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Miguel Reale

Desde o seu aparecimento, em 1940, Teoria do Direito e do Estado se projetou como uma obra clssica tanto do pensamento jurdico como do pensamento poltico brasileiro. Pode-se dizer que uma das originalidades deste livro consistiu em mostrar, de maneira complementar, o que h de jurdico na Poltica e o que h de poltico no Direito, correlao essa que veio se aprimo rando de edio para edio, sem perda de seu fecundo enfoque originrio. Quando o mestre paulista publicou a pre sente obra, p erceb eu -se in co n tin en ti o seu sentido polmico com o monismo jurdico de Hans Kelsen, ento no auge de sua ideologia, graas conhecida identificao do Estado com o Direito, objeto de sua Teoria Geral do Estado. Mais tarde o mesmo Kelsen, exilado nos Estados U nidos da A m rica, v tim a do e statalism o nazista, viria a publicar outro livro, cujo ttulo j den o ta ab ran d am en to em seu rig o rism o monista, Teoria Geral do Direito e do Estado. Basta a lem brana desses fatos para m ostrar como a obra de Reale se situa no centro dos problem as jurdico-polticos de nosso tempo, versando teses que at hoje constituem o cerne da Teoria do Estado. A atualidade da problem tica posta pelo criador da teoria tridim ensional do direito

resultava, outrossim, de sua profunda anlise do pluralism o jurdico, a outra vertente da com preenso do Direito e do Estado, da qual iriam resultar diversas formas tanto de sindicalismo como de institucionalismo. Colocado entre o monismo e o pluralismo jurdicos, Reale compreendeu que as questes no podiam ser resolvidas sem uma ampla viso sociolgica e, mais particularmente, sem uma anlise do Poder, analisado tanto no mbito da norma jurdica quanto em funo da totalidade do ordenamento estatal, o que o levou a desen volver temas que se tornaram clssicos, como o da jurisfao do poder ou da graduao intersistem tica e transistem tica das regras do Direito. Trata-se, como se v, de uma obra de Cincia Poltica e de Cincia Jurdica, vinculada s mais vivas inquietaes de nossa poca no que se refere ao destino da Democracia, ao valor do indivduo e da sociedade civil (vista como uma pluralidade de interesses grupalistas dialeticamente inter-relacionados) perante o Estado, cujos fins so estudados com objetividade, sem preconceitos individualistas e coletivistas. Obra, em sum a, indispensvel tanto aos estudos de Teoria do Estado como de Sociologia Poltica ou de Cincia do Direito, sendo um de seus reconhecidos mritos a busca de integralidade, o exame das correlaes existentes entre as questes bsicas que exigem a ateno do socilogo, do jurista ou do politiclogo, como dimenses concretas da vida humana.

Capa: G islaine R ibeiro

Editora

Saraiva

Miguel Reale

5a edio, revista

2000

\^4Pi Saraiva

Editora

ISBN 8 5 -0 2 -0 3 0 8 7 -6
Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP) (Cm ara Brasileira do Livro, SP, Brasil) Reale, Miguel, 1910Teoria do direito e do Estado / Miguel Reale. 5. ed. rev. So Paulo : Saraiva, 2000. 1. Direito - Teoria 2. Estado - Teoria I. Ttulo. C D U -340.11 -342.2

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minha esposa

PRINCIPAIS OBRAS DO AUTOR

O B R A S FIL O S FIC A S Atualidades de um Mundo Antigo, 1936, Jos Olympio; 2.a ed., 1983, UnB. A Doutrina Kant no Brasil, 1949, USP. Filosofia em So Paulo, 1962, Ed. Grijalbo. Horizontes do Direito e da Histria, 1956; 2.a ed., 1977; 3.a ed., 2000, Saraiva. Introduo e Notas aos Cadernos de Filosofiade Diogo Antonio Feij, 1967, Ed. Grijalbo. Experincia e Cultura, 1977, Ed. Grijalbo. Estudos de Filosofia e Cincia do Direito, 1978, Saraiva. O Homem e seus Horizontes, 1980, Convvio; 2. ed., 1997, Topbooks. A Filosofia na Obra de Machado de Assis, 1982, Pio neira. Verdade e Conjetura, 1983, Nova Fronteira; 2.a ed., 1996, Funda o Lusada,Lisboa. Introduo Filosofia, 1988; 3 a ed., 1994, Sarai va. O Belo e outros Valores, 1989, Academia Brasileira de Letras. Estu dos de Filosofia Brasileira, 1994, Inst. de Fil. Luso-Brasileira, Lisboa. Paradigmas da Cultura Contempornea, 1996, Saraiva. O BR A S D E FIL O SO FIA D O D IR E IT O Fundamentos do D ireito, 1940, Ed. prpria; 3.a ed., 1998, Re vista dos Tribunais. Filosofia do D ireito, 1953; 19.a ed., 1999, Sarai va. Teoria Tridimensional do D ireito, 1968; 5.a ed., 1994, Saraiva. O D ireito com o Experincia, 1968; 2.a ed., 1992, Saraiva. Lies Preli minares de Direito, 1973, Bushatsky; 4.a/24.a ed., 1999, Saraiva, uma ed. portuguesa, Livr. Almedina, 1982. Estudos de Filosofia e Cin cia do Direito, 1978, Saraiva. D ireito N atural/Direito Positivo, 1984, Saraiva. N ova Fase do D ireito M oderno, 1990; 2.a ed., 1998, Sarai' va. Fontes e M odelos do D ireito, 1994, Saraiva. O B R A S D E PO L T IC A E T EO R IA D O ESTADO O E stado M oderno, 1933; 3.a ed., Jos Olympio; 4 a ed., UnB. Formao da Poltica Burguesa, 1935, Jos Olympio; 2.a ed., UnB.
VII

O cap ita lism o Internacional, 1935, Jos Olympio; 2.a ed., 1983, UnB. Teoria do Direito e do Estado, 1940, Livr. Martins Ed.; 4.a ed., 1984; 5.a ed., 2000, Saraiva. Parlamentarismo Brasileiro, 1* e 2.a ed., 1962, Saraiva. Pluralismo e Liberdade, 1963, Saraiva; 2.a ed., 1998, Ed. Expresso e Cultura. Im perativos da Revoluo de M aro, 1965, Livr. Martins Ed. D a Revoluo Dem ocracia, 1969, Conv vio; 2.a ed., 1977, Livr. Martins Ed. Poltica de Ontem e de Hoje, 1978, Saraiva. Liberdade e Dem ocracia, 1987, Saraiva. O Estado Dem ocrtico de Direito e o con flito das Ideologias, 1998; 2.a ed., 1999, Saraiva.

OBRAS DE DIREITO POSITIVO


Nos Quadrantes do Direito Positivo, 1960, Ed. Michelany. R e vogao e Anulamento do A to Adm inistrativo, 1968; 2.a ed., 1980, Forense. D ireito Adm inistrativo, 1969, Forense, c e m A nos de c i n cia do Direito no Brasil, 1993, Saraiva. Questes de D ireito, 1981, Sugestes Literrias. Teoria e Prtica do D ireito, 1984, Saraiva. Por uma Constituio Brasileira, 1985, Revista dos Tribunais. O Projeto de c d ig o c iv il, 1986, Saraiva. O Projeto do N ovo c d ig o c iv il, 2.a ed., 1999, Saraiva. A plicaes da con stitu io de 1988, 1990, Fo rense. Temas de D ireito Positivo, 1992, Revista dos Tribunais. Ques tes de D ireito Pblico, 1997, Saraiva. Questes de D ireito Privado, 1997, Saraiva.

OBRS LITERRIAS
Poemas do A m or e do Tempo, 1965, Saraiva. Poem as da Noite, 1980, Ed. Soma. Figuras da Inteligncia Brasileira, 1984, Tempo Brasileiro; 2.a ed., 1997, Siciliano. Sonetos da Verdade, 1984, Nova Fronteira. Vida Oculta, 1990, Massao Ohno. Face Oculta d e Euclides da Cunha, 1993, Topbooks. D as Letras Filosofia, 1998, Academia Brasileira de Letras.

OBRAS DIVERSAS
Atualidades Brasileiras, 1937, Jos Olympio; 2.a ed., 1983, UnB. Problem as de N osso Tempo, 1969, Ed. Grijalbo. Reforma Universi tria, 1985, Convvio. M iguelR eale na UnB, 1981, Univ. de Braslia.
VIII

M em rias, v. 1,1986; 2.a ed., 1987; v. 2 ,1 9 8 7 , Saraiva. D e Tancredo a Collor, 1992, Siciliano. D e Olhos no B rasil e no Mundo, 1997, Expresso e Cultura. Variaes, 1999, Ed. GRD.

PRINCIPAIS OBRAS TRADUZIDAS


Filosofia d el D iritto, trad. Luigi Bagolini e G. Ricci, 1956, Torino, Giappichelli. 11 D iritto come Esperienza, com ensaio introd. de Dom enico Coccopalmerio, 1973, Milano, Giuffr. Teoria Tridi mensional d el Derecho, trad. J. A. Sardina-Paramo, 1973, Santiago de Compostela, Imprenta Paredes; 2.a ed., Universidad de Chile, Valparaso (na coletnea Juristas Perenes); 3.a ed. reestruturada, trad. A n geles M ateos, Madrid, Tecnos, 1997. Fundam entos del Derecho, trad. Julio O. Chiappini, 1976, Buenos Aires, Depalma. Introduccin a l Derecho, trad. Brufau Prats, 1976; 10.a ed., 1991, Madrid, Ed. Pirmide. Filosofia del Derecho, trad. M iguel Angel Herreros, 1979, Madrid, Ed. Pirmide. Experince et Culture, trad. Giovanni D ellAnna, 1990, Bordeaux, ditions Biere.

IX

NDICE GERAL
obras do a u to r ........................................................................... VII 5 e d i o ................................................................................... XVII 3.a e d i o ................................................................................... XIX 2. e d i o ................................................................................... XXI l . a e d i o ................................................................................... XXIII

P rincipais Prefcio Prefcio Prefcio Prefcio

PRELIMINARES METODOLGICAS
C aptulo I A CONCEPO CULTURALISTA DO ESTADO E O PROBLEMA METODOLGICO Trs direes fundamentais................................................................ Estado, Direito e Cultura.................................................................... Dogmtica e Cincia do Direito......................................................... Novos rumos da Dogmtica Jurdica................................................. O antiformalismo jurdico................................................................... A soluo culturalista tridimensional................................................ PARTE I 3 8 11 16 23 28

O PODER E O PROCESSO DE POSITIVAO DO DIREITO


C aptulo II PRINCPIOS DA FORMAO JURDICO-ESTATAL O Estado como fenmeno de integrao........................................... A teoria da integrao de Rudolph Smend........................................ Crtica da doutrina de Smend............................................................. Antecedentes aristotlicos e tomistas da doutrina orgnica........... 41 44 48 53
XI

As doutrinas orgnicas do Estado....................................................... Posio de Spencer e da Escola Positiva Italiana............................. Princpios de Petrasizki e de Pontes de Miranda............................. Explicao psicossociolgica da integrao.................................... Concluso preliminar........................................................................... C aptulo III PRETENSES DO OBJETIVISMO JURDICO CONTRA O PODER A posio de Durkheim....................................................................... A doutrina de Duguit sobre o poder e a regra de Direito................ O anarquismo de ctedra de Duguit............................................... Leis normativas e leis construtivas segundo Duguit........................ A doutrina de Kelsen sobre a soberania como expresso da positividade jurdica............................................................................... Anulao ou jurisfao do poder?...................................................... Integrao e juridicidade do poder.................................................... C aptulo IV ORDEM JURDICA E PODER Esttica e dinmica sociais................................................................. Representaes jurdicas e Direito Natural....................................... Processo de positivao do Direito..................................................... O poder segundo a doutrina de Georges Burdeau............................ O bem comum como fundamento da soberania e do Direito......... Poder de fato e poder de Direito......................................................... Poder e dinmica do Direito............................................................... PARTE II ESTADO E SO BER A N IA C aptulo V A SOBERANIA E OS PROBLEMAS FUNDAMENTAIS DO ESTADO Poltica e Teoria Geral do Estado.......................................................
XII

56 59 63 65 69

71 73 76 78 79 83 89

91 94 100 104 107 115 118

125

O trplice aspecto do Estado e a Filosofia do Direito..................... O Estado e o seu contedo social...................................................... Estado e Nao...................................................................................... Soberania e Teoria Jurdica do Estado.............................................. Concepo poltica ou scio-jurdico-poltica da soberania........... As distines de Hauriou.................................................................... O problema da continuidade do Estado............................................. A soberania luz da Histria e do Direito........................................ Concepo poltica e concepo jurdica da soberania.................. O problema da titularidade da soberania e a doutrina da soberania do Estado........................................................................................ A doutrina da soberania do Estado.................................................... Natureza da representao poltica.................................................... A soberania e as Constituies........................................................... C aptulo VI O PLURALISMO DAS SOBERANIAS E DOS ORDENAMENTOS JURDICO-ESTATAIS Evoluo do poder e do Direito segundo a Escola Sociolgica.... Crtica da doutrina sociolgico-jurdica............................................ A soberania como categoria histrica de ordem jurdica................ A soberania como forma especial do fenmeno genrico do poder.... A pluralidade dos centros de objetividade jurdica.......................... Independncia e supremacia............................................................... A Revoluo Francesa e a unidade do Direito Positivo.................. Sobre o primado do Direito Internacional.........................................

127 131 133 136 138 142 144 150 152 157 163 166 172

176 183 188 192 198 202 205 209

PARTE III ESTAD O E D IR E IT O C aptulo VII A DOUTRINA D A ESTATALIDADE DO DIREITO Consideraes iniciais.......................................................................... A estatalidade do Direito segundo Hobbes...................................... O radicalismo de Rousseau................................................................. Posio de Kant e H egel..................................................................... 217 221 224 227
XIII

A doutrina da estatalidade segundo Jhering....................... A tese da estatalidade segundo John Austin.......................... O estatalismo jurdico de Jellinek........................................... O estatalismo jurdico de Jellinek a Kelsen..................................... A essncia do problema da estatalidade do Direito......................... A doutrina da autolimitao da soberania e os direitos pblicos subjetivos....................................................................................... Crtica da doutrina da autolimitao................................................. C aptulo VIII CONCEPES PLURALISTAS DO ESTADO E DO DIREITO Razes do pluralismo jurdico............................................................ Posio de Gierke................................................................................. Duguit e a concepo do Estado funcional....................................... O Estado segundo as doutrinas sindicalistas.................................... Soberania e pluralismo corporativista.............................................. O institucionalismo de Hauriou......................................................... O pluralismo de Santi Romano........................................................... C aptulo IX

231 235 238 243 247 251 257

265 271 272 278 282 288 297

A TEORIA DA GRADUAO DA POSITIVIDADE JURDICA Nova colocao dos dados do problema........................................... A doutrina de Del Vecchio sobre a graduao da positividade jur dica ................................................................................................. O Estado como lugar geomtrico da positividade jurdica............. Integrao dos ordenamentos jurdicos............................................. Primado interno do Direito estatal..................................................... O Estado moderno como pressuposto da ordem jurdica positiva.. O Direito estatal e a Cincia do Direito............................................ C aptulo X ANLISE DO PODER DO ESTADO O poder de decidir sobre a positividade jurdica.............................. A soberania como poder de decidir................................................... Decisionismo e soberania...................................................................
XIV

303 307 314 319 323 329 332

339 343 346

Poder de decidir e poder de legislar.................................................. A pessoa jurdica fundamental........................................................... Soberania e liberdade........................................................................... APNDICE POSIO DA TEORIA DO ESTADO NOS DOMNIOS DO SABER POLTICO Carter sistemtico da Teoria do Estado em perspectiva histrica. Natureza tridimensional do Estado.................................................... Discriminaes e correlaes no campo do saber poltico Filo sofia Poltica e Teoria do Estado................................................ A Poltica do Direito e a mediao do poder Filosofia Poltica e Filosofia Jurdica........................................................................... Diviso tripartita da Teoria Geral do Estado.................................... ndice dos autores citados .................................................................. Tbua analtica da matria .................................................................

349 353 358

367 374 378 385 388 397 407

PREFCIO 5.a EDIO


Esgotado h vrios anos o presente livro, cuja reedio era soli citada por ilustres colegas para fins didticos, resolvi public-lo, introduzindo-lhe algumas alteraes decorrentes dos estudos por mim elaborados aps 1972. Apesar de novas referncias bibliogrficas, verifico que a obra no perdeu atualidade, vendo antes confirmadas vrias de suas teses, sobretudo no que se refere graduao pluralista dos ordenamentos jurdicos, ou ao estudo, ao mesmo tempo, jurdico-sociolgico e poltico da soberania em correlao dialtica com a positividade do Direito. Como o demonstraram Celso Lafer e Ronaldo Poletti, no simpsio intitulado M iguel Reale na UnB (Braslia, 1981), minhas concepes sobre o Poder e o Direito ainda apresentam aspectos cuja relevncia as pesquisas mais recentes da Cincia Poltica ou da Teoria do Estado tm confirmado, sobretudo em razo do pluralismo metodolgico apresen tado com o mais prprio anlise dos problemas do Estado. Observo, outrossim, que, desde a 4.a edio, de 1984, graas colaborao de Alcides Tomasetti Jnior e da Editora Saraiva, foram traduzidos os inmeros textos que, nas edies anteriores, figuravam em ingls, alemo, italiano, francs ou mesmo castelhano, a fim de que o livro possa melhor atender situao dos estudantes atuais, do tados de reduzido conhecimento de lnguas estrangeiras. D esse modo, atender-se- tambm finalidade propedutica de um trabalho, sem cujo conhecimento no se tem idia completa da teoria tridimensional do Direito, a qual , concomitante e necessariamente, a teoria tridi mensional do Estado. Na presente edio, as alteraes maiores so feitas no ltimo captulo sobre o p o d er do Estado, que deixa de ser p o d er de imprio para passar a ser visto cada vez mais com o p o d e r de decidir em termos de funcionalidade.
M ig u e l R e a le

2000

PREFCIO 3.a EDIO


Poucas palavras desejo antepor presente edio. Ela surge uma lcada aps a segunda, esgotada h muitos anos, para atender a pedilos de alguns mestres que a adotam com o um dos textos bsicos de leoria do Estado, em nossas Faculdades de Direito. Tive a tentao de refundir este trabalho, mas confesso que prer aleceram as razes de sua unidade sistemtica, tal com o foi originaiamente concebido, com o uma sntese dialtica superadora dos conrastes entre os partidrios da reduo da Teoria do Estado Sociolo;ia Poltica, ou a Teoria pura do Direito. Assim com o essa polmica t hoje ainda no foi superada, tambm permanecem vivas as exi;ncias postas por quem busca solues unitrias e integrantes. Este ivro enquadra-se nessa terceira posio, acorde com o sentido geral ie toda a minha obra, infensa a quaisquer explicaes unilaterais ou bstratas, desvinculadas da concretitude da experincia histrica. Acresce que, nestes ltimos anos, verdade seja dita, no surgi am doutrinas novas e revolucionrias, que tenham determinado alteaes radicais no plano da Teoria Geral do Estado ou da Poltica, anto no mundo democrtico com o no comunista. A s alteraes lavidas, ligadas, por exemplo, teoria da informao ou cibemtia, ou ao tecnicism o neopositivista, vieram colocar sob nova luz al;uns aspectos fundamentais das doutrinas anteriores, tal com o se cha assinalado, nesta edio, com remisso aos ensaios onde mais liretamente trato do assunto. A recente teoria dos m odelos, qual penso ter trazido alguma ontribuio, nas pginas de O direito com o experincia, confirma, lis, a orientao firmada nesta obra, no sentido de uma compreeno op eracion al da realidade so cia l, segundo o p rincpio de omplementariedade. So Paulo, fevereiro de 1970.
M
ig u e l

eale

XIX

PREFCIO 2.a EDIO


O transcurso de duas dcadas prazo suficiente para que um autor se reconhea em condies de apreciar, com maior objetivida de, os valores positivos ou negativos de sua obra, verificando o que nela ainda seja suscetvel de ateno. D a a responsabilidade que assumo ao anuir nesta segunda edio. Os reiterados apelos recebidos por parte de estudiosos da mat ria, por estar esgotado o livro h mais de trs lustros, bem com o as referncias que tem ele continuado a merecer em obras de Teoria do Estado ou de Direito Constitucional, animaram-me a rever o traba lho, atualizando-o em pontos essenciais, inclusive com mais recente bibliografia. Apesar dos acrscimos e do Apndice que versa matria de or dem sistemtica, preferi conservar a estrutura primitiva da obra, a qual, digo-o sem falsa modstia, antecipou-se a vrios desenvolvi mentos havidos na Cincia Poltica ou no Direito Pblico, com o, por exemplo, no que se refere discriminao tripartita da Teoria do Estado, s h poucos anos mais amplamente desenvolvida por Hans Nawiasky; correlao entre o problema da positividade jurdica e o Poder, ento apenas esboada em um artigo de Georges Burdeau, cujo Tratado nesse ponto coincide com vrias das sugestes por mim oferecidas; o carter sistemtico ou sinttico da Teoria do Estado, com igual reflexo na apreciao da soberania; e, por fim, a conexo entre o Poder e a lei de integrao social, cuja luz adquiriu signifi cao nova a teoria da graduao da positividade jurdica, proposta por D el Vecchio em um de seus Ensaios sobre o Estado. E claro que, nestes vinte anos, a teoria tridimensional do Direi to e do Estado cujos traos marcantes nesta obra j se firmavam ganhou corpo e plasticidade, at se converter no tridimensionalismo especfico e dinmico, tal com o em outros estudos tenho enunciado (cf. Filosofia do direito, 1953/1957, e A spectos da teoria tridim en sional do direito, 1956/1957).
XXI

Da a necessidade de ajustar melhor certas passagens situao atual de meu pensamento, sobretudo no que se refere concepo do Estado com o realidade histrico-cultural. Mais do que nunca a problemtica do Poder se pe no centro dos interesses e das preocupaes do homem contemporneo, e, se algum mrito possui este trabalho, o de, em 1940, no limiar da segunda Grande Guerra, ter reproposto a meditao sobre o Poder com o tema, no s poltico, mas jurdico, numa poca em que ainda prevalecia na Teoria Geral do Estado o perigoso equvoco de pensar que se salva o Direito quando timidamente se faz abstrao da fora, quando esta deve ser analisada com serena objetividade, para poder ser inserida como momento ineliminvel no processo da nomognese jurdica. So Paulo, Natal de 1959.
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ig u e l

R eale

XXII

PREFCIO l.a EDIO


Esta obra no um tratado de Teoria Geral do Direito, nem de Teoria Geral do Estado, mas representa uma introduo a uma e a outra ordem de indagaes, sendo-lhes, ao mesmo tempo, um com plemento na parte dedicada quelas matrias que no se contm in teiramente no mbito dessas duas cincias. Para alguns, para aqueles que adotam as doutrinas monistas, o ttulo deste livro pode parecer redundante*, e diro que, se a ordem estatal e a ordem jurdica se identificam, no h com o fazer distino entre Teoria do Estado e Teoria do Direito. J pelo ttulo, portanto, este trabalho toma posio, distinguin do claramente Direito e Estado. Mostrar com o se distinguem, e como se relacionam, eis um dos objetivos fundamentais dos ensaios que apresentamos. No quisemos, porm, nos limitar ao plano dos primeiros prin cpios, nem discutir a tese apenas in abstracto. Preferimos colocar a questo mais sobre o plano concreto da histria, analisando o Estado e o Direito com o realidades culturais, em funo do espao e do tempo, luz de dados preciosos da Sociologia e das necessidades tcnicas da Jurisprudncia. Dessa orientao mltiplas conseqncias advieram, especial mente quanto ao conceito de positividade jurdica, cujo estudo foi feito em ntima conexo com o fenmeno do poder em geral e da soberania em particular.

* Um lustro aps este prefcio, Hans Kelsen publicava a sua General theory oflaw and State, sinal evidente do abrandamento operado em seu monismo jurdi co. Alis, prefaciando a traduo castelhana de dois escritos enfeixados sob o ttulo geral de Teoria comunista del derecho y del Estado, B. Aires, 1957, H. Kelsen j no fala em identidade, mas em correlao ou implicao entre Estado e Direito.

VVTTT

O problema da soberania, que ainda o central da Teoria do Estado e do Direito Pblico, mereceu a nossa especial ateno, pois estamos convencido de que esse assunto trasborda dos limites do Direito Constitucional. As concluses a que chegamos sobre a soberania e a positividade do Direito permitiram-nos apreciar, de um ponto de vista talvez novo, a questo sempre palpitante das relaes entre o Estado e o Direito, expondo e analisando os princpios das doutrinas monistas e pluralistas, cujas divergncias se alargam pelos quadrantes da Cincia Jurdica de nossos dias; indagando, finalmente, do exato valor das teorias inter medirias e da teoria da gradao da positividade jurdica. Esse o filo que procuramos seguir no desenvolver de nossas pes quisas. Entretanto, no refugimos do estudo de vrios problemas par ticulares de grande relevo, quer de Teoria do Direito, quer de Teoria do Estado, ou at mesmo de Direito Pblico, pois um dos meios de aferir a procedncia das doutrinas consiste em aplic-las a casos concretos ou especiais, isto , vista da fecundidade de seus resultados. Estamos certo de que os estudiosos do Direito no deixaro de reconhecer o significado de pura contribuio cientfica que demos a esta obra, visando especialmente certas questes pouco versadas pe las letras jurdicas do Pas, e que esto em verdadeiro estado de efer vescncia mesmo entre aqueles povos que se colocam na vanguarda de nossa cincia. Maio de 1940.
M
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XXIV

PR E L IM IN A R E S M E T O D O L G IC A S

C a pt u l o

A CONCEPO CULTURALISTA DO ESTADO E O PROBLEMA METODOLGICO

T R S D IR E E S FUND AM ENTAIS 1. Entre o exagero daqueles que confundem o Estado com a prpria realidade social, e nos apresentam o Direito com o um sim ples tegumento das relaes de convivncia, e o exagero daqueles que fazem abstrao da sociedade, para s apreciar o mundo jurdico com o um mundo puro de normas, h uma posio de justo equil brio, a que se prende a doutrina culturalista do Estado e do Direito. No nos referimos, porm, concepo cultural dos neo-idea listas, que j tivemos ocasio de expor e criticar em um de nossos livros1 , mas sim ao culturalismo realista, que no alimenta a v es perana de alcanar subjetivamente a noo do Direito, nem tampouco ignora que as normas jurdicas, embora suscetveis de formulao abstrata, correspondem sempre a realidades objetivas e se consti tuem sobre um substractum de ordem sociolgica, o qual, em ltima anlise, se integra em um processo de normatividade concreta. A s mltiplas direes que se observam neste perodo de fecun do renascimento das especulaes filosfico-jurdicas podem, at certo ponto, ser reduzidas a trs direes fundamentais: tcnicoformal, sociolgica e culturalista. A primeira abrange todas as teorias que no s distinguem, como separam Sociologia e Direito, afirmando que a Cincia Jurdica tem o seu objeto prprio que so as normas, as regras de organizao e de

1. Vide Miguel Reale, Fundamentos do direito, 2. ed., So Paulo, 1972, cap. IV, e, posteriormente, em Filosofia do direito, 10. ed., So Paulo, 1953-1982. 3

conduta postas por um sistema legal segundo uma ordem de com pe tncia. Segundo os tcnico-jurdicos, deve-se separar o Direito ou a Jurisprudncia de toda e qualquer outra cincia particular que apre cie o contedo das relaes jurdicas ou indague dos fin s das regras em sentido tico-poltico. Esta orientao, que culmina na chamada escola do Direito Puro de Hans Kelsen, de Verdross, de Merkl etc., representa o resultado de uma longa srie de estudos elaborados desde o ltimo quartel do sculo passado, e se distingue pelo rigor metodolgico que pretende imprimir aos estudos do Direito, reduzindo a Cincia do Direito Tcnica do Direito2. Por motivos bem compreensveis, esta doutrina no encontrou adeptos entusiastas no setor do Direito Privado, no qual se contm grande parte da questo social, com o observou sabiamente Gianturco, pois os civilistas, na poca em que ela alcanou a extremada posio de Hans K elsen, j haviam vencido uma dura batalha contra o legism o da Escola da Exegese, colocando a lei em contacto direto com as transformaes sociais. Entretanto, a repercusso desses estudos foi enorme no campo do Direito Pblico, especialmente nos domnios do Direito das Gentes, nem faltou uma Escola tcnico-jurdica, do maior relevo, no plano do Direito Penal, reunindo nomes como os de Arturo Rocco, Manzini e Massari3. Essa corrente de pensamento no considera, de maneira algu ma, intil o estudo das causas das relaes jurdicas ou do crime, nem condena a observao da realidade social e dos fins da convi

2. Deixamos de expor os princpios da doutrina tcnico-jurdica, pois dela j tratamos em Fundamentos do direito , cit., cap. V, e apreciaremos mais tarde os pontos que interessam diretamente a este trabalho. Note-se que Verdross deixou de ser kelseniano. 3. Manzini, por exemplo, distingue, cuidadosamente, a doutrina da criminalidade, descrita no seu estado atual, na histria, nos elementos causais, na eficcia da reao coletiva que encontra, e na sua profilaxia social e o Direito Penal, que a cincia de normas imperativas, que nada tem de comum com as leis naturais e sociais, nem se prope a descrever fatos ou relaes, nem a estudar rela es de causalidade social. Trattato di diritto penale italiano, Turim, 1920, 1, p. 1 1 inegvel o alcance desta distino, desde que se no queira levantar uma barreira entre uma e outra cincia, como demonstraremos no decorrer deste estudo. 4

vncia quando da feitura das normas. Entende, porm, que aquele estudo e esta observao no constituem objeto da Cincia Jurdica, mas de cincias perfeitamente distintas com o a Sociologia, ou a Po ltica stricto sensu. O jurista, afirmam eles, j tem uma tarefa muito grande, uma tarefa imensa que o estudo sistemtico do Direito vi gente. O Direito ou norma, ou no sabem o que seja. O que outros consideram D ireito como fa to social, ou denominam Direito natu ral, so simplesmente fatos sociais ou exigncias ticas, so dados de que o estadista se serve para promulgar o Direito. O objeto nico da cincia a norma na plenitude de sua fora lgica. devido a essa posio m etodolgica que, por exemplo, o ilus tre Manzini chega concluso de que a lei penal deve ser aplicada em toda a sua compreenso, quer beneficie, quer prejudique ao ru. Nem mesmo nos casos de dvida, nota N o Azevedo, manda ele concluir a favor do imputado. Em caso de dvida deve ser escolhida a interpretao que seja mais consentnea com o objeto jurdico da lei, e no aquela que seja mais favorvel ao imputado. A regra in dubio pro reo refere-se prova e no interpretao4. 2. Pois bem, ao lado dessa doutrina, com o fora paralela, de senvolve-se outra corrente de pensamento, que tambm rene nomes dos mais ilustres com o Duguit, Ehrlich, Ferri, Gurvitch etc. Estes autores, no obstante as divergncias e peculiaridades de suas teorias, esto acordes em reconhecer que no possvel estudar o Direito como simples coordenao de normas, como sistema de pre ceitos normativos. O Direito tem sim autonomia, mas autnomo como ramo ou captulo da Sociologia, no tem valor sem conexo com os dados que o socilogo apresenta. No h juristas puros, porque s pode haver juristas socilogos. No h como imaginar uma cincia de normas sem a conceber como cincia do contedo das normas. O direito , antes de mais nada,fato social, realidade psicossocial em perene transformao, e as normas no subsistem, nem so pos sveis, sem a realidade de que resultam com o concluses necessrias que se impem a todos, tanto aos governantes com o aos governados.

4. No Azevedo, As garantias da liberdade individual em face das novas tendncias penais, So Paulo, 1936, p. 93. 5

Dizer o que o Direito com o norma , no fundo, dizer com o o Direito surge, com o se elabora nos recessos da conscincia coletiva ou com o se constitui na massa dos espritos, dizer que tais e tais condies objetivas deram nascimento a uma regra de conduta e exi giram, pela presso da convico generalizada, que um poder se or ganizasse para o seu respeito, a sua garantia e a sua atualizao. A anlise das normas, a apreciao sistemtica das regras que logicamente se concatenam nos cdigos, tcnica que acompanha a cincia e se subordina a ela, no podendo haver nada de mais artifi cial do que colocar uma cincia, que estuda o Direito com o fenm e no social, ao lado de uma outra que estudaria o direito com o fen meno jurdico, ou seja, com o norma. Esta separao seria possvel, continuam os juristas-socilogos, se o direito fosse uma criao da mente, e pudesse ser obtido m e diante uma simples deduo de dois ou trs princpios evidentes, axiomticos. Mas esta idia no pode encontrar hoje cultores, desde que se demonstrou que o direito um organismo que vive, que o direito tem uma histria. N essa ordem de idias, chegam eles concluso embora nem sempre a exponham claramente que o Direito, com o cincia, um captulo da Sociologia, mas que se distingue dos demais ramos da cincia social pela natureza de seus processos e pela tcnica que lhe peculiar, ou seja, pelo ngulo visual sob o qual so focalizados os problemas. 3. A no ser nas suas posies mais extremadas, nunca se man tiveram rigorosamente fiis aos seus princpios as duas correntes de pensamento que acabamos de recordar em largos traos. Se compulsarmos as obras jurdicas dos tcnicos, verificamos que, a todo instante, consideraes de ordem social e tica penetram, s es condidas, em sua argumentao para dar colorido ou contedo s inter pretaes da lei. Para alguns trata-se talvez de uma questo de palavras, pois no deixam de estudar o substractum sociolgico quando interpre tam os dispositivos legais, s que fazem questo cerrada de notar que tratam da matria no como juristas, mas como socilogos... Por outro lado, os que no compreendem o Direito seno como fenmeno social no podem deixar de reconhecer, em suas obras, que a norma por mais que seja evidente a sua conexo com os fins
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tico-sociais da convivncia e com elementos econm icos possui tambm um valor lgico, tem, com o dizem os tcnicos, uma fora lgica que exige uma determinada soluo, e no outra, em face dos fatos concretos. Foi notando essas concesses recprocas que eminentes juristas contemporneos colocaram o problema do Direito em seus verda deiros termos, depois de observar, com grande sabedoria, que tudo est em se saber distinguir sem separar. O direito fenmeno social e norma. Impossvel pretender separar um do outro. No h relao social alguma que no apresente elementos de juricidade, segundo o velho brocardo, ubisocietas ibi jus, mas, por outro lado, no menos verdade que no existem relaes jurdicas sem substractum social e, ento, se disse: ubiju s, ibi societas. Gny, que uma grande expresso de equilbrio na Cincia do Direito, escreveu que o jurista deve observar o donn e o construit e, sobre esta distino, assentou ele uma outra (que no nos parece igual mente aceitvel) entre Cincia e Tcnica do Direito, pois a distino entre dado e construdo s pode ter um valor relativo, implicando ambos em uma parte de cincia e em uma parte de tcnica5. D e qualquer forma, Gny ligou intim amente um estudo ao ou tro, e neste sentido que devem ser conduzidas as pesquisas segundo o culturalismo jurdico, ou, com o preferem dizer outros, segundo a concepo institucional do Direito, embora esta expresso no seja de todo aceitvel. Em verdade, o institucionalismo, que foi a princpio uma expli cao parcial do mundo jurdico, relativa to-somente vida dos gru pos (sindicatos, associaes, fundaes etc.) e a certas situaes so ciais que representam feixes de direito dotados de certa estabilidade (a propriedade, por exemplo) o institucionalismo j se apresenta hoje com o uma verdadeira teoria geral do Direito.

5. Cf. Gny, Science et technique en droiprivpositif, especialmente v. 2, fls. 160 e s., que contm a determinao e a distino dos dados objetivos do Direito Positivo. Referindo-se distino de Gny, escreve Ripert: Parece bem artificial essa distino, porque o dado no tem existncia real que seja exterior ao esprito do construtor. Cf. Georges Ripert, A regra moral nas obrigaes civis, trad. de Osrio de Oliveira, So Paulo, 1937, p. 31. 7

O prprio Renard, que mais se ligara orientao predominan temente grupalista de Hauriou, reconheceu, em trabalho filosfico, a necessidade de alargar o alcance e o objetivo do institucionalismo, com o j havia sido feito por J. D elos desde 1931. Alis, o antigo mestre de Nancy atribui a D elos o mrito de ter notado, em primeiro lugar, que a instituio estava destinada a alargar sua base, a deixar de ser uma parte diversa da filosofia do direito para se transformar numa teoria geral do direito6.

ESTADO, DIREITO E CULTURA


4. No obstante reconheamos os grandes mritos da concep o institucional, preferimos empregar o termo culturalismo jurdi co, porque pe mais evidncia ao criadora do homem subordi nando a natureza a seus fins, partindo da prpria natureza. O culturalismo, tal com o o entendemos, uma concepo do Direito que se integra no historicismo contemporneo e aplica, no estudo do Estado e do Direito, os princpios fundamentais daAxiologia, ou seja, da teoria dos valores em funo dos graus de evoluo social. Alm do mais, o institucionalismo no efetuou uma anlise mais profunda da prpria razo de ser da instituio {da idia de obra a realizar) e, em linhas gerais, no reconhece que, se o direito tem um carter institucional, porque todo direito representa uma aprecia o de fatos e de atos segundo uma tbua de valores que o homem deseja alcanar tendo em vista o valor fundamental do justo7. Segundo a concepo tridimensional, o Direito sntese ou integrao de ser e de dever ser, fato e norma, pois o fa to inte grado na norma exigida pelo valor a realizar.

6. Cf. Renard, La philosophie de Vinstitution, Paris, 1939, p. 249. Em nosso livro Fundamentos do direito, escrito quando ainda no havamos lido a obra de Renard, observamos a superioridade da posio de Delos. Folgamos em registrar aqui o atraso da crtica... 7. Sobre estes pontos, cuja anlise nos conduziria alm da Teoria Geral do Direito, vide Miguel Reale, Fundamentos do direito, cit., cap. 8, e Filosofia do di reito, 10. ed., cit., 1982, onde o culturalismo jurdico assume a feio de tridimensionalidade especfica. Cf., outrossim, Miguel Reale, Teoria tridimensional do direito, 2. ed., So Paulo, 1979.

D e acordo com esta doutrina, no confundimos o Estado com o conjunto de suas leis, com o sistema geral das normas, nem nos colo camos entre os que por horror ao formalismo descambam para uma concepo exclusivamente sociolgica da comunidade estatal, esquecendo os elementos prprios Cincia Jurdica. O Estado uma realidade cultural, isto , uma realidade consti tuda historicamente em virtude da prpria natureza social do ho mem, mas isto no implica, de forma alguma, a negao de que se deva tambm levar em conta a contribuio que consciente e volun tariamente o homem tem trazido organizao da ordem estatal. Afirmamos a concepo tridimensional do direito porque no nos parece possvel compreender o direito sem referibilidade a um sistema de valores, em virtude do qual se estabeleam relaes de homem para homem com exigibilidade bilateral de fazer ou de no fazer alguma cousa. O Direito , essencialmente, ordem das relaes sociais segun do um sistema de valores reconhecido com o superior aos indivduos e aos grupos. Os valores sobre que se fundamenta o mundo jurdico so de duas espcies: uns so prim ordiais, ou melhor, conaturais ao homem, tal com o o valor da pessoa humana, que o valor-fonte da idia do justo; outros so valores adquiridos por m eio da experincia h ist rica , ao p a sso que os p rim eiros so p ressu p o sto s dos ordenamentos jurdicos ainda quando estes os ignoram. pelo grau de respeito e de garantia assegurado ao valor da pessoa que avaliamos o processo da ordem jurdica positiva. Contra, pois, os juristas-socilogos que fazem todos os valores jurdicos surgir espontaneamente da vida social (Duguit) quando no os consideram expresses de idias existentes objetivam ente na cons cincia coletiva (Durkheim e Davy), o realismo culturalista reconhe ce que a experincia histrica revela certos valores que a condicionam, e adquire outros variveis, porquanto os valores que se prendem essncia da pessoa humana constituem condio da prpria expe rincia jurdica8.

8. Sobre a considerao de todos os valores, como fruto da civilizao, como aquisio da conscincia coletiva, vide especialmente a obra de Davy, Le droit,

5. D e conformidade com a concepo tridimensional do Direito e do Estado, evita-se o erro do formalismo, e se compreende o verda deiro valor da lei e da funo de governo. O direito, consoante a lio de mestres insignes, uma abstra o, mas uma abstrao que corresponde a uma realidade concreta. N este ponto, esto de acordo juristas com o L uigi R aggi, Vitor Emanuel Orlando, J. D elos, Santi Romano e muitos outros. Penso, todavia, que se deve ir mais longe, afirmando a concretitude do p ro cesso normativo, do qual possvel abstrair o elem ento lgico-formal (o suporte ideal representado pelos juzos normativos), desde que se reconhea a sua necessria referibilidade a fatos e a valores, sem os quais o Direito se esvazia de contedo e de sentido. D elos, em um admirvel ensaio sobre a teoria da instituio, observa que as realidades jurdicas encobrem fatos sociolgicos; estes so o substractum, a substncia interna dos fatos e das ativida des jurdicas9. Criticando o cunho sociolgico que certas vezes acentuado por alguns institucionalistas, Volpicelli declara que no possvel sacrificar os dois elem entos essenciais do Direito, a estrutura form al e a jun o normativa. O Direito, diz ele, , com certeza, organizao social, mas no o prprio corpo social em sua realidade emprica e material, porm na sua forma ideal e em sua normatividade 10.

Videalisme et 1experience, Paris, 1922, sobretudo p. 155 e s. Ainda mesmo que os valores todos fossem adquiridos, a Sociologia no poderia resolver o problema do Direito, pois consoante demonstrao definitiva de Del Vecchio seria sempre necessrio um conceito do jurdico para distinguir e conhecer o fato jur dico. Cf. Filosofia del derecho, trad. de Recasns Siches, Barcelona, 1929, v. 1. 9. J. Delos, Archives de philosophie du droit et de Sociologie juridique, 1931, 1-2, p. 145. 10. Volpicelli, Corporativismo e scienza giuridica, Florena, 1934, p. 40, comp. Luigi Raggi, Diritto amministrativo, v. 4, Pdua, 1935, p. 86, e V. E. Orlando, Note dottrina generale dello Stato de Jellinek, trad. de Petrozziello, Milo, 1921, v. 1, p. 268.0 insigne Orlando diz que no nega que o mundo jurdico seja um mundo de abstraes, mas que se no deve esquecer que so abstraes que se originam de dados de fatos. Esta parte da crtica de Orlando no de todo procedente, pois no se conseguiu at agora provar a possibilidade da passagem do fato norma, sem a interferncia criadora do esprito. Ns somos devedores a Kant desta verdade que 10

D e acordo com esses autores, o ju rdico no nada mais do que o social que recebeu uma form a, em virtude da interveno da auto ridade. Compreende-se, dessarte, que no se deve admitir que o Estado esteja subordinado a leis rgidas, da mesma natureza daquelas que regem os fenmenos do mundo fsico ou biolgico. Todas as tentati vas feitas para reduzir o Direito a uma geometria de normas ou a um mecanismo de pesos e contrapesos tm falhado a seu objetivo, e s serviram para fazer esquecer o real significado tico de todas as de terminaes jurdicas. O culturalismo evita, por outro lado, as pretenses dos socilo gos que procuram transformar o Direito em um captulo da Sociolo gia, pois o Direito, se no apenas norma, tambm no apenas/ato social: , ao contrrio, sntese de matria e forma, integrao do que e do que deve ser, ou, com o escrevemos em nosso livro sobre os Fundamentos do Direito, este sntese de ser e de dever ser, exigin do uma compreenso unitria da realidade histrico-social, de ma neira que o elemento lgico-formal seja apreciado no sistema dos valores de uma cultura. claro que esta concepo do Direito implica profundas altera es de ordem metodolgica, com o vamos apreciar.

DOGMTICA E CINCIA DO DIREITO


6. No de mero interesse acadmico a questo relativa ao va lor da Dogmtica com o cincia ou com o arte. A discusso deste problema envolve indagaes de alto alcan ce, no sendo pequenas as divergncias entre os diversos autores. Uns, e so os que atentam mais ao elemento formal do Direito, identificam Dogmtica e Cincia do Direito, declarando que a cin cia que tem por objeto a formao ou a elaborao das leis no a Cincia jurdica propriamente dita, mas a Poltica ou a Teoria Geral

da realidade no se pode deduzir nenhum valor, de um ser nenhum dever. Cf. Rodolphe Laun, La dmocratie, Paris, 1933, p. 85 e s. Pode-se dizer que esta hoje matria pacfica na Filosofia do Direito. Para maiores esclarecimentos, cf. Miguel Reale, Filosofia do direito, cit., 2* parte. 11

do Estado. O trabalho do jurista no compreenderia, dessarte, a inda gao das causas e dos motivos das normas, a no ser com o elem en to auxiliar de exegese na aplicao das leis aos casos concretos. Outros, ao contrrio, procurando achegar a Cincia do Direito s chamadas Cincias Naturais, distinguem Cincia do Direito de Dogmtica, considerando a primeira uma cincia verdadeira, e a se gunda uma arte ou a explanao de uma arte. 7. A dogmtica jurdica, lecionava Pedro Lessa, encerra um conjunto de preceitos, formulados para a realizao de fins determi nados; a explanao de uma arte. Confundi-la com a cincia im porta desconhecer um dos mais vulgares elem entos de lgica. Ca racterizando a Cincia jurdica com o aquela que tem por objeto o conjunto orgnico das condies de vida e desenvolvimento do indi vduo e da sociedade, dependentes da vontade humana e que neces srio sejam garantidas pela fora coercitiva do Estado, conclua o saudoso professor dizendo que as leis devem ser formuladas de acor do com a teoria cientfica do Direito 1'. Outro ilustre jurista ptrio, Pontes de Miranda, que pretende dar cunho essencialmente cientfico-naturalista s suas pesquisas, depois de afirmar que para a cincia do Direito o que importa o Sein, o ser, e no o Sollen, o dever ser, declara que toda a preo cupao do cientista do Direito deve ser a objetividade, a anlise dos fatos, a investigao das relaes sociais e que na Cincia do D i reito inconfundvel com a Dogmtica Jurdica que a pesquisa dos preceitos e princpios em funo de sua discriminao ou signi ficao lgicas deve primar o m todo indutivo das cincias natu rais, reservando-se deduo um papel posterior e secundrio 12. Pontes de Miranda confia no progresso da Cincia Jurdica, que um dia poder dispensar os corpos deliberantes que so suprfluos violentos, subjetivos, da proclamao das verdades cientficas, pois progressivamente se avana para a dem ocratizao dos processos

11. Pedro Lessa, Estudos de filosofia do direito, 1911, p. 46 e s. 12. Pontes de Miranda, Sistema de cincia positiva do direito, Rio, 1922, v. 1, p. 474-81. Paradoxalmente, o que h de mais vivo no pensamento jurdico deste saudoso Mestre situa-se no plano da Dogmtica Jurdica, com reduzida aplicao do mtodo indutivo.

de revelar o direito', sendo que as assemblias polticas atuais so correspondentes aos Estados do perodo que atravessamos e modi ficam -se aos poucos, com sensvel perda do valor opinativo ou auto ritrio 13. Esta aspirao corresponde, alis, sua doutrina sobre a reali zao automtica do Direito, de sorte que este poderia existir at mesmo nas sociedades perfeitas como forma da existncia dentro dos crculos sociais, com o forma de adaptao dos homens vida. 8. entre os escritores da escola tcnico-jurdica que se encon tra mais ou menos pronunciada a identificao de Cincia Jurdica e Dogmtica, dizendo eles, em resumo, que a Cincia Jurdica na acepo rigorosa da expresso a cincia dogmtica e sistemti ca do Direito, a qual se realiza em trs tempos que so: a interpreta o, a construo e a sistem atizao. Compreende-se bem esta posio especial em virtude da distin o que, em geral, feita entre o Direito com o fato social e o Direito com o norma. N o primeiro caso, o fato jurdico constitui objeto da Teoria Social do Direito (Jellinek), da Histria do Direito (Sommer), da Sociologia Jurdica etc. A Cincia Jurdica propriamente dita no deve cogitar, dessarte, da srie causai dos fatos jurdicos, mas to-somente do Direito en quanto sistem a de normas jurdicas. Por outras palavras, a Cincia Jurdica ocupa-se com a ordem jurdica e, mais ainda, com a ordem ju rdica positiva, ou seja, tem circunscrito o seu campo de pesquisa ao Direito Objetivo em vigor em um Estado, ao que dever ser enquanto , e no ao que deve ser in abstracto", ao constitudo e no ao constituendo. Segundo esta doutrina, portanto, a Cincia Jurdica por excelncia a Dogmtica, a qual sempre pressupe um ordenamento jurdico legal com o dado imprescindvel. Essa maneira de ver, a nica alis compatvel com o formalismo dos pretensos juristas puros, encontra ainda hoje um nmero avultado de adeptos, at mesmo no m eio de culturalistas de mrito com o o caso de Gustav Radbruch. O eminente mestre alemo diz que a

13. Pontes de Miranda, op. cit., p. 458.

verdadeira e caracterstica Cincia Jurdica essencialmente siste mtica e dogmtica, e a define com o a cincia do sentido objetivo do direito, ou de qualquer ordem ju rdica p ositiva, discriminando estes seus pontos essenciais: 1.) o seu objeto constitudo pela ordem jurdica positiva, pelo Direito positivo; 2.) no se ocupa com a vida do Direito; ocupa-se com as nor mas jurdicas, e no com outros fatos que possam interessar ao mun do do Direito; 3.) uma cincia do sentido objetivo e no do sentido subjeti vo do Direito14. 9. Parece-nos que h exageros de parte a parte, tanto entre os que identificam a Cincia Jurdica com a Dogmtica, quanto entre os outros que atribuem Dogmtica um papel secundrio, de mera apli cao de elementos fornecidos pela Cincia Jurdica. A concepo da Dogmtica com o uma arte, ou a explanao de uma arte, im pede-nos de penetrar no verdadeiro objeto da Dogmtica e to errnea com o a teoria que levanta uma barreira entre a Cincia e a Tcnica do Direito. Cumpre distinguir dois momentos na pesquisa do Direito, um em conexo ou continuidade lgica com o outro: o da elaborao cientfica dos princpios e estruturas que fundam e condicionam o sistem a das normas positivas', o da interpretao, construo e sis tem atizao das normas de direito p o r tal m odo positivadas. Esses dois momentos s podem ser separados por abstrao, pois, na realidade, se interpenetram e intimamente se ligam, de tal sorte que no h interpretao de texto de lei que no traga a resso nncia dos fatos da vida concreta, nem apreciao de fatos que no sofra a refrao do sistema legal vigente. Eis por que damos um sentido relativo distino de Gny entre o dado e o construdo. D e maneira geral, porm, podemos dizer que a Cincia Jurdica tem com o incio um contacto com os fatos, no para subir dos fatos

14. Radbruch, Filosofia do Direito, trad. de Cabral de Moncada, So Paulo, 1937, p. 158 e s. 14

at as normas o que seria aplicar a induo no Direito com o se aplica nas cincias naturais , mas para alcanar as leis e os princ pios compreensivos do fato social. Expliquemo-nos: Embora as valoraes no possam ser consideradas indepen dentes dos fatos, pois h sempre uma srie de acontecimentos com o substractum dos dispositivos legais, a doutrina hoje unnime em reconhecer que im possvel passar do mundo dos fa to s ao mundo do dever ser jurdico. A norma no resulta apenas dos fatos, mas da atitude espiritual (adeso, reao etc.) assumida pelo homem em face de um sistema de fatos. Os fatos, por conseguinte, so causa indireta, condio material da lei que tem a sua fonte direta nos valores que atuam sobre a psique humana, sobre o esprito15. Dessarte, no pode o jurista passar dos fatos norma (e no h norma jurdica que no exprima um dever ser, ainda mesmo quando no sistema do direito positivo), assim com o o fsico passa dos fatos lei (e no h lei nas cincias naturais que seja imperativa, isto , que eticamente obrigue), mas pode analisar os fatos para fixar os princpios cientficos que devem presidir feitura das leis, e, aps a lei decretada, orientar a dinmica do direito positivo, preenchendolhe as inevitveis lacunas. Dir-se- que essa misso da Poltica, da Sociologia Jurdica etc., mas a Cincia Jurdica co-im plica a Poltica16 e, se a feitura das leis problema Poltico por excelncia, ou seja scio-jurdico-poltico, bom lembrar que no pode deixar de ser questo tcnica e for malmente jurdica. A Dogmtica, portanto, deve ser entendida com o fa se da c i n cia do D ireito, correspondente ao momento culminante da Jurispru dncia, quele no qual os resultados da pesquisa as normas e os

15. Da a Improcedncia do positivismo jurdico quando afirma, como no caso de Brugi, que no vasto domnio da Jurisprudncia, os fatos so a gnese das normas jurdicas. Introduzione alie scienze giuridiche e sociali, Florena, 1891, p. 16. Quem admite que do fato puro e simples se origina o Direito no pode deixar de aceitar as concluses de Spinoza sobre o direito natural que tm os peixes maiores de comer os menores, chegando, assim, destruio do prprio Direito. Cf. Pekelis, II dirito come volont costante, Pdua, 1931, p. 78. 16. Vide o cap. V desta monografia e o meu livro O direito como experincia, So Paulo, 1968, bem como Pier Luigi Zampetti, II firtalismo nel diritto, Milo, 1969. 15

princpios cientficos tomam a tomar contacto com os fatos, pas sam, por assim dizer, pela prova decisiva da aferio de seu valor real. Em verdade, no menos nem mais cientfico este momento, porventura mais caracteristicamente jurdico, no qual h criao, h participao criadora do intrprete (doutrinador, administrador, juiz etc.) que refaz o caminho percorrido, renova o processo por que pas saram os que editaram a lei, a fim de aplicar no a norma ao fato particular com o se veste uma roupa standard em um manequim, mas para iluminar o fato com a luz dos valores que se concretizam na regra de direito.

NOVOS RUMOS DA DOGMTICA JURDICA


10. A s consideraes feitas explicam as divergncias havidas entre os doutores quanto maneira de conceber a Dogmtica Jurdi ca e os mtodos de estudo do Direito Positivo. Segundo Gaetano M osca, dois mtodos disputavam a primazia na Cincia do Direito em geral e do Direito Pblico em particular: o m todo tcnico-jurdico e o m todo histrico-poltico11. A separao que o ilustre constitucionalista de Turim j assina lava, no princpio do sculo, est, em nossos dias, mais viva do que nunca, mas j se pode antever uma universalizao de processos que, sem perderem a feio jurdica, atendam a exigncias da vida polti ca e consultem os dados das cincias sociolgicas, usando largamen te de seus mtodos e concluses. A crise m etodolgica do Direito apresenta universalmente os mesm os sinais e, em todos os pases, tanto na Europa com o na A m rica, os juristas se inclinam no sentido a que acima nos referimos. Na Itlia, especialmente depois dos estudos de Volpicelli, De Francisci, Maggiore, Capograssi ou Mortati, as anlises sobre o m todo adquiriram penetrao admirvel, embora as fontes desse m o vimento se devam procurar na Frana e na Alem anha18.

17. Gaetano Mosca, Appunti di diritto costituzionale, Milo, 3. ed., 1921, p. 7 e s. 18. De Francisci, Per una nueva dommatica giuridica (II diritto del lavoro, 1932) e Ai giuristi italiani (Archivi Studi Corp., 1932, p. 269); Maggiore, La dottrina 16

So duas as posies que se defrontam, com o assinala Giuliano Mazzoni: A primeira tendncia (a tcnico-jurdica) pressupe a cin cia jurdica com o fim de si mesma, isto , com o cincia que pode e deve se limitar a estudar os institutos jurdicos em si e por si, segun do os princpios caractersticos a eles imanentes, com absoluta ex cluso de toda e qualquer relao com o contedo social a que ade rem, de maneira que, segundo esse ponto de vista, a apreciao jurdica pode e deve ser autnoma e absolutamente tcnico-formalista, concebido o Direito como um aparelho tcnico protetor justaposto concreta realidade da vida, funcionalmente autnoma e qualitativa mente distinta... A segunda tendncia proclama a necessidade de infundir na doutrina jurdica o sentido da politicidade (politicit ), ou seja, a necessidade de fazer com que a Dogmtica jurdica no perca o seu contacto com as mutveis condies da vida, sem, com isto, se negar a autonomia do Direito e a especializao do mtodo jurdico, afirm ando-se, porm, em contraposio escola tradicional, a mutabilidade dos seus m eios, das suas categorias, das suas fices e construes 19. So duas as posies, mas no se trata de um m todo so cio l gico oposto a um m todo ju rd ico , mas, ao contrrio, de um m to

del metodo giuridico, Riv. Int. di Fil. del. Dir., VI, 1926, p. 373 e s.; Volpicelli, Corporativismo eproblemifondamentali di teoria generale del diritto (Archivi Studi Corp., 1932, p. 609). Cf. a crtica de Camelutti, Filosofia e scienza del diritto (Riv. Proc. Civ., 1931, p. 38). Aos estudos lembrados na 1.* edio deste livro, acrescen taramos Francesco Camelutti, Teoria generale del diritto, 3. ed., Roma, 1951; Emilio Betti, Teoria generalle delia interpretazione, Milo, 1955 e Norberto Bobbio, Teo ria delia scienza giuridica, Turim, 1950; W. Sauer, Juristische Methodenlehre, Stuttgart, 1940; Bruno Leoni, IIproblema delia scienza giuridica, Turim, 1945; L. Legaz y Lacambra, Introducin a la cincia del derecho, Barcelona, 1943; A. Hemandez-Gill, Metodologia del derecho, Madri, 1945; J. Stone, The province and function oflaw, Cambridge, Massachusetts, 1950; Virgilio Giorgianni, Neopositivismo e scienza del diritto, Roma, 1946; V. E. Orlando, Diritto pubblico generale, Milo, 1940; Felice Battaglia, Nuovi scritti di teoria dello Stato, Milo, 1955; e Georges Burdeau, Mthode de la Science politique. Paris, 1959. Cf., tambm, M. Reale, O direito como experincia, cit., onde se indica mais recente bibliografia sobre proble mas epistemolgicos. Sobre a minha posio na esfera da Teoria do Conhecimento, vide Miguel Reale, Experincia e cultura, So Paulo, 1978. 19. Mazzoni, Vordinamento corporativo, Pdua, 1934, p. 119-21. Como se v, tais conceitos ultrapassam os limites da teoria corporativista. 17

do ju rd ico que se quer abandonar por um outro m todo tambm ju rd ico . A mudana est no esprito, nos pressupostos, no na natureza do mtodo que sempre jurdica. 11. H bem pouco tempo, na Cincia do Direito, tanto priva do com o pblico, predominou o mtodo tcnico-jurdico orientado no sentido de excluir ou eliminar da Jurisprudncia todo e qualquer elemento de ordem tica ou poltica. Pretendeu-se construir silogisticamente todo o edifcio do Direito, aplicando-se na interpretao das normas constitucionais a mesma tcnica consagrada por uma falsa tradio romanista at ento dominante em matria de Direito Privado20. D e um lado, o exemplo fascinante das cincias matemticas, e, do outro, a preocupao diutuma pelas garantias individuais, que pareciam de todo incompatveis com um sistema de direito positivo flexvel s exigncias de uma interpretao poltico-social, tudo con tribua ao predomnio do jurismo puro, do Direito pelo Direito. Isto em teoria. Na prtica, salvo um ou outro jurista extremado, nunca houve uma aplicao rigorosa dos princpios metodolgicos, e o recurso Cincia Poltica e tica ou ao Direito Natural sempre se fazia nos momentos em que a norma devia ser iluminada por den tro, pelo contedo poltico-social e pela anlise dos acontecimentos histricos. N o entanto, a falta de um reconhecimento explcito da necessi dade de aplicar o mtodo jurdico luz de critrios polticos e sociais conduziu no poucos tratadistas ao domnio das puras abstraes, abrindo caminho escola de Hans Kelsen, o qual, diga-se de passa

20. Sobre a influncia do Direito Privado na Dogmtica do Direito Pblico vide Giacomo Perticone, Teoria del diritto e dello Stato, 1937, p. 191 e s. e 225 e s. V. tambm as observaes de Bonaudi, em seus Principii di diritto pubblico, Turim, 1936, ns. 21 e s. e 33 e s., relativamente s peculiaridades do Direito Pblico e do seu mtodo. Cf. Mortati, Istituzioni di diritto pubblico, Pdua, 1967, t. 1; Balladore Pallieri, Dottrina dello Stato, Pdua, 1964; Passerin D Entreves, La dottrina dello Stato, in Elementi di analisi e interpretazione, Turim, 1962; Dino Pasini, Vita e forma nella realt del diritto, Varese, 1964, p. 205 e s. 18

gem, apesar de seu pretenso objetivismo cientfico, deixa transparecer claramente as suas predilees polticas... 12. A necessidade de no desprezar os critrios polticos no Direito e especialmente no Direito Pblico foi sentida por Jellinek, que dizia no se poder abrir mo de consideraes sobre o possvel poltico e, mais ainda, que determinar o contedo de todas as nor mas jurdicas no possvel com a pura lgica; pelo contrrio, preci samente, os conceitos fundamentais do direito pblico, que susten tam os demais, desprezam um tratamento puramente lgico21. No fossem as suas tendncias acentuadas ao formalismo, e Jellinek teria empregado sempre o mtodo jurdico dentro dos lim i tes consentidos pelas exigncias incessantemente renovadas da rea lidade poltica. Mais achegado moderna concepo do mtodo jurdico est, sem dvida, V. E. Orlando com os seus eminentes continuadores. Com efeito, o constitucionalista italiano, refugindo do formalismo que no dizer de Ziegler uma doena da Jurisprudncia germnica, teve o cuidado de afirmar, depois de conceber a Poltica e o Direito com o duas ordens distintas, que no admissvel uma separao form al entre a primeira e o segundo, uma vez que no se pode pres cindir de critrios polticos para se estabelecerem os princpios ge rais da Cincia do Direito22.

21. Jellinek, Dottrina generale, cit., p. 68. Quanto segunda parte desta obra, utilizamo-nos da traduo francesa de Georges Fardis, V tat modeme et son droit, v. 2, Paris, 1913. Vide ainda Jellinek, Sistema dei dirittipubblici subbiettivi, trad. de Vitagliano, Milo, 1932. Dos pontos bsicos da doutrina jurdica de Jellinek, trata mos em nosso Fundamentos do direito, cit., caps. III e V. 22. V. E. Orlando, Principii di diritto costituzionale, Florena, 1889, p. 170. tambm o pensamento de Degni que conclui observando que a exegese das leis fundamentais, isto , das que so constitutivas do organismo do Estado, no pode prescindir do elemento poltico; porquanto este prevalece nelas. Degni, V interpretazione delia legge, 1909, p. 9, apud Carlos Maximiliano, Comentrios Constituio Brasileira, 2. ed., 1923, p. 90, nota 6 .0 ilustre constitucionalista ptrio afirma, com razo, que as regras da hermenutica constitucional no podem ser confundidas com as que se aplicam interpretao de leis minuciosas e de fins mais ou menos efmeros, visto como o cdigo fundamental tanto prov no presente como prepara o futuro (loc. cit.). Se assim acontece na interpretao das normas constitucionais, com mais razo se h de reconhecer a necessidade de recorrer a critrios polticos e a dados sociolgicos, econmicos etc., quando da fixao dos 19

Acrescenta Orlando que, isto no obstante, o estudo do Direito deve ser feito com mtodo jurdico, posto que quem considera uma questo juridicam ente no pode, no m esm o m om ento l g ico , consider-la politicamente23. 13. Expondo os princpios gerais do que na Itlia se chamou Dogmtica Nova, vem os Vincenzo Sinagra, com apoio nos citados estudos de D e Francisci, Volpicelli e Maggiore, declarar que a ne cessidade de uma nova Dogmtica jurdica surgiu desde o momento em que se abandonou a doutrina, que pretendia cindir os aspectos particulares da vida espiritual considerando-os isolados uns dos ou tros, desconhecendo a complexa interdependncia das atividades do esprito e destruindo a unidade da cultura e da vida. O realismo con temporneo, acrescenta o mestre da Universidade de Npoles, reco nhece que a apreciao dos elem entos histricos e p olticos logicam ente necessria para o esclarecimento e a reconstruo do Direito positivo. No se trata, porm, de considerar politicamente, no mesmo momento lgico, o que jurdico, mas sim de reconstruir, sobre a base da apreciao da realidade social e poltica, uma forma o social, a formao jurdica, a qual nessa realidade e por essa realidade vive24.

conceitos fundamentais de que depende a feitura dessas normas. Cf. Carlos Maximiliano, Hermenutica e aplicao do direito, 2. ed., Porto Alegre, 1933. Para maiores esclarecimentos sobre o problema da interpretao do Direito, cf. Miguel Reale, Estudos de filosofia e cincia do direito, So Paulo, 1978. 23. V. E. Orlando, Note dottrina generale de Jellinek, cit., p. 247. Bastari am os nomes de Jellinek e de Orlando para se no poder condenar em bloco a escola tcnico-jurdica, pois nem todos se iludiram com a possibilidade de cons truir a Cincia do Direito exclusivamente sobre uma base de elementos formais, considerando, como por exemplo, Bartolomei, sempre indbita a intromisso de critrios polticos no campo do Direito. Bartolomei, Diritto pubblico e filosofia, Npoles, 1923, v. 1, p. 11 e s. 24. Vincenzo Sinagra, Principii del nuovo diritto costituzionale italiano, Roma, 1936, p. 20 e s. Cf. De Francisci, Per la formazione delia dottrina giuridica italiana, Riv. di Dir. Pubbl., 1932, 7:581, e o j citado estudo de Maggiore, na Riv. Int. di Filosofia del Diritto, 1926. No pode, vista do exposto, adquirir foros de cincia o mtodo poltico-nacional que Costamagna defende, embora reconheamos a proce dncia do objetivo colimado, que arrancar o Direito da pura abstrao. O engano de Costamagna decorre da aceitao do relativismo cultural de Spengler, que pretende haja um Direito para cada cultura estanque. Pretender uma cincia jurdica vlida s para um Estado particular eqivale a tirar ao direito o seu carter cientfico. Cf. 20

Maggiore diz que a frmula a Jurisprudncia para os juristas uma espcie de doutrina de Monroe aplicada ao Direito, e reconhe ce que o mtodo da Jurisprudncia s pode ser mtodo jurdico. Acrescenta, no entanto, que o verdadeiro mtodo jurdico deve consentir e no impedir a contnua transformao das relaes hist ricas e sociais em relaes jurdicas, pois o Direito um produto essencialmente histrico, que languesce e morre quando transplan tado para o terreno da pura abstrao. A o invs de se esfumar no vazio de uma pretensa jurisprudncia pura, com o esquematizao geomtrica dos princpios do Direito, o mtodo jurdico deve descer da lgica do abstrato, sobrevivncia de autntico intelectualismo, para a lgica do concreto. A Dogmtica, conclui Maggiore, deve ser, indiscutivelmente, um sistema de conceitos e um quadro de catego rias, mas um quadro elstico e um sistema aberto, e no fechado, de maneira que a vida concreta, com as suas emergncias e as suas ne cessidades, dentro dela flua e reflua, em lugar de estagnar-se25. 14. Atitude anloga assume o professor Alessandro Groppali, o qual reconhece a utilidade indiscutvel e o incontestvel valor do mtodo tcnico-jurdico, desde que se contenha nos limites da re construo dos ordenamentos, e no se pretenda alcanar com ele uma ex p lica o integral do E stado em toda a sua com p lexa fenomenologia. preciso, alis, notar que Groppali, no esquecido da orientao sociolgica de Ardig, Vanni, C ogliolo e de quantos contriburam ao esplendor da que se chamou Escola Cientfica do Direito, no se limita a reclamar ateno para o emprego de critrios polticos no estudo do Estado e do Direito, mas exige tambm que esse critrio poltico, inconfundvel com o critrio partidrio, seja fundado sobre uma larga base de pesquisas sociolgicas, pregando, assim, uma volta ao estudo positivo e concreto dos fenmenos so ciais sem, contudo, abandonar a armadura lgico-formal da Dogm

Costamagna, Diritto pubblico fascista, Roma, 1934, p. 5 e s. No culturalismo pluralista de Spengler no h lugar para uma cincia do Direito propriamente dita, como bem o demonstrou o ilustre Clvis Bevilqua relativamente ao Direito Roma no, em conferncia inserta na RT, de So Paulo, v. 90. 25. Maggiore, loc. cit. No fundo , como vimos, a posio de V. E. Orlando, cuja metodologia vai acentuando a nota experimental e realista, tal como se pode observar na srie dos ensaios reunidos sob o ttulo de Diritto pubblico generale, cit. 21

tica, uma vez que seria absurdo pretender que a intuio concreta e imediata dos fenmenos possa substituir o processo de abstrao e de generalizao26. Esta posio, desde que se corrija o seu empirismo, sem pre juzo de seu esprito poltico e de sua base histrico-sociolgica po sitiva, a que nos parece mais aceitvel, livrando-nos das premissas do idealismo atualstico que, por influncia da filosofia de Gentile, se nota na obra de Maggiore e de outros juristas, idealismo esse de cunho neo-hegeliano que fez a Jurisprudncia italiana olvidar aquele realismo que, mesmo sob forma positivista, tinha sido condio de suas melhores afirmaes. , em verdade, nos quadros slidos do realismo crtico, reconquista do pensamento contemporneo con tra as abstraes e as unilateralidades na compreenso da realidade objetiva que o Direito deve procurar apoio e perene inspirao, o que, alis, prevalece na atual Cincia jurdica peninsular. Se, no entanto, devemos restituir valia s objetividades, de conformidade com as tendncias talvez dominantes no pensamento contemporneo, no dito que se deva volver ao realismo ingnuo e esttico, que olvida o nexo de implicao e de polaridade, existente entre sujeito e objeto, tal com o temos procurado expor na que deno minamos concepo ontognosiolgica. Pensamos ter demonstrado, na parte geral de nossa Filosofia do D ireito, que o conhecimento no se resolve numa cpia passiva do real, mas, ao contrrio, s se atua liza na concretitude de um processo dialtico em que sujeito e objeto reciprocamente se condicionam, sem que jamais um termo se reduza ao outro (realismo crtico ou ontognosiolgico). Da mesma forma, perde qualquer significado, no mbito da Cincia do Direito, a anttese entre form alistas e substancialistas, norm ativistas abstratos e sociologistas, visto com o tanto o Direito com o o Estado so unidades plurivalentes que exigem correspon dente pluralidade metodolgica.

26. Depois de criticar o formalismo da Reine Rechtslehre, Groppali escreve: De utilidade indubitvel e de valor incontestado , segundo pensamos, mtodo terico-jurdico, na medida em que se mantenha nos limites da reconstruo jurdi ca, como o nico mtodo capaz de abarcar a total explicao do Estado, em toda a complexidade de sua fenomenologia... Dottrina dello Stato, Milo, 1939, p. 45. 22

O ANTIFORMALISMO JURDICO
15. Como j dissemos, os princpios expostos pelos mestres italianos relativamente ao estudo e formulao do Direito foram preparados por uma srie de trabalhos notveis realizados na Alem a nha e na Frana. Na parte relativa reviso dos processos de exegese, a primazia cabe Alemanha, no s cronologicamente, com o pelo nmero e pela im portncia dos trabalhos. Estaria fora dos lim ites desta monografia uma apreciao da contribuio germnica aos mtodos e processos que o cultor do Direito deve seguir para penetrar no ver dadeiro sentido do ordenamento jurdico27. Na Frana, este movimento foi iniciado por dois juristas dos mais eminentes, Franois Gny e Saleilles, e desde logo se consti tuiu uma verdadeira legio de mestres que cooperou, de maneira de cisiva, para colocar o problema do Direito sobre novas bases, apre ciando as leis em funo dos imperativos sociais e guiando a funo dos juizes segundo os fins essenciais ao desenvolvimento tico e material do povo. Alm da influncia exercida pelos continuadores da obra de Saleilles e de Gny, devemos lembrar na Frana a extraordinria in fluncia exercida sobre os estudos jurdicos pela cincia sociolgica, especialmente por m eio da escola de Durkheim. Pode-se dizer que no h trabalho de relevo nas letras jurdicas francesas que no traga o marco das pesquisas realizadas pelo m es tre da sociologia contempornea. A inspirao sociolgica, com seus estudos sobre a conscincia coletiva, a diviso do trabalho, a solida

27. Vide o admirvel estudo de Gny sobre o movimento do Freies Recht em sua obra clssica Mthode d interpretation et sources du droit prive' positif, 2. ed., Paris, 1932, v. 2, p. 330-403. Para uma apreciao sinttica, Carlos Maximiliano, Hermenutica e aplicao do direito, cit., ns. 71-89. Alm do citado trabalho de Gny, consulte-se, do mesmo autor, Science et tchnique en droit priv positif, Paris, v. 4; Helmut Coing, Grundzge der Rechtsphilosophie, 2. ed., Berlim, 1969; Karl Larenz, Storia del metodo nella scienza giuridica, trad. it., Milo, 1966; Karl Engisch, La idea de la concrecin en el derecho y en la cincia jurdica actuales, trad. de J. J. Gil Cremades, Pamplona, 1968, e Karl Olivecrona, La struttura deliordinamento giuridico, trad. de Enrico Pattaro, Milo, 1972. 23

riedade, a interdependncia dos grupos, contribuiu de maneira rele vante para arrancar o jurista do plano das abstraes e reconduzi-lo, em boa hora, para o terreno das realidades palpitantes de vida. Ao lado desses fatores, devemos lembrar ainda um outro, repre sentado pelo poderoso movimento sindicalista, cujas doutrinas bate ram em cheio contra os quadros frios e as estruturas inflexveis no direito clssico, reivindicando a existncia autnoma de outros cen tros produtores de direito que no o Estado. Todas essas causas puseram termo Escola da Exegese, partin do os seus quadros e os seus dogmas, com o que revelando novamen te a socialidade do Direito. E por esse motivo que os estudos jurdicos na Frana perderam todo o carter formalista, adquirindo um cunho eminentemente soci al. Relativamente posio assumida pelos citados juristas italianos, podem os dizer que se nota entre os m estres franceses m enos politicidade e mais socialidade. Em alguns autores se observa m es mo uma compreenso mais integral do problema jurdico, com o estudo da culturalidade do Direito. E esta ltima tendncia que se afirma especialmente entre os continuadores do institucionalismo de Hauriou. Aps a queda do fascismo, tambm a Cincia jurdica italiana, que j entrara em contacto vivo com a experincia social, sobretudo por m eio das obras fundamentais de Santi Romano e Giuseppe Capograssi, passou a revelar mais ateno pela problemtica socio lgica, que quase havia sido posta margem menos por influncia de ideologias polticas do que com o decorrncia da crtica idealista de Croce e de Gentile28. 16. Na Alemanha, terra por excelncia do formalismo, as no vas diretrizes m etodolgicas provm, em linha reta, dos juristas que souberam reconhecer a existncia de lacunas na legislao po sitiva e travaram uma verdadeira batalha em prol da livre indaga o do Direito.

28. Vide N. Bobbio, La mthode sociologique et les doctrines contemporaines de laphilosophie du droit en Italie, Colquio de Estrasburgo, nov. 1956. Mais adiante, teremos oportunidade de apreciar as contribuies notveis de Santi Romano. 24

A Freies R echtsfindung, m ovim ento paralelo ao da L ibre Recherche du D roit de Gny, levou at ao exagero a pretenso de libertar o juiz e o cientista do Direito dos quadros prefixados pela legislao, e teve com o resultado benfico o abandono da velha dou trina que confundia o Direito com os Cdigos e a Cincia com a casustica. Desnecessrio lembrar aqui os nomes dos mentores dessa re novao, bastando dizer que bem raros so hoje aqueles que confun dem o Direito com a Lei29. Reao contra o formalismo, no tardou essa orientao a trans por os limites do razovel, dando lugar a uma concepo romntica da vida jurdica. O que se poderia chamar embasamento social do Direito, en quanto foi tratado por juristas com o Smend e Heller, conservou-se em um plano moderado, respeitando os dois elementos essenciais do Direito j apontados por Volpicelli, a estrutura formal e a funo normativa; mas esse equilbrio acabou por desaparecer cada vez mais no clima criado pela Weltanschaung (viso do mundo) nacional-socialista. Em verdade, ressurgiu na Alemanha de Hitler um romantismo jurdico, agravando, de certa forma, a concepo que Savigny e Puchta tiveram da sociedade e do Direito. Segundo os mais eminentes juris tas do nazismo, o centro de toda a Weltanschaung (cosm oviso) filo sfica nacional-socialista o povo com o seu objektiver G eist (esp rito objetivo), de sorte que o Estado e o Direito no so mais do que produtos desse Esprito, ou ento, aspectos da Volksgemeinschaft (co munidade do povo) na sua realidade histrica e dinmica, da qual o Fhrer o intrprete com o seu squito, Fhrung (conduo)30.

29. Cf. Gny, Mthode, loc. cit. 30. Vide R. Bonnardi, Le droit et VEtat dans la doctrine national-socialiste, Paris, 1936; C. Schmitt, I principii politici odiemi delia filosofia giuridica in Germania, Riv. Int. di Fil. del Diritto, 1937; e, de modo especial, Cario Lavagna, La dottrina nazional-socialista del diritto e dello Stato, Milo, 1938, l.a parte. Estamos de acor do com Groppali quando observa que a doutrina nacional-socialista do Estado, ape sar de seu significado especial como doutrina poltica, no apresenta conceitos tc nicos e cientficos que possam ser universalmente aceitos pela Jurisprudncia. A concepo do Estado como um apparat, cuja titularidade pertence pessoalmente ao 25

Dessa identificao absoluta entre o Estado e o Povo decorre uma ameaa autonomia individual, pois o Individualgeist consi derado uma simples criao do Gemeingeist, e e o que mais nos interessa neste momento resulta tambm a impossibilidade de se distinguirem claramente os elementos polticos dos filosficos e jurdicos, como foi bem observado por Cario Lavagna. Como se v, o antiformalismo na Alemanha acabou incidindo em erro oposto ao que pretendia combater. Nem faltaram juristas na Alemanha que procuraram defender a autonomia da Cincia jurdi ca, ameaada pelos crentes do esprito do povo, por todos aqueles que estabelecem o primado do irracional e do espontneo, esqueci dos de que o Direito no pode deixar de ter uma estrutura formal, nem dispensar os processos tcnicos que lhe so prprios. 17. A reao contra o formalismo jurdico nota-se por toda par te, e o excesso que vimos na Alemanha tambm encontramos na Rssia Sovitica, onde a natureza do regime poltico coloca os inte resses de classe acima das concluses que logicamente so exigidas pelos textos legais. A Jurisprudncia sovitica subordina-se abertamente aos obje tivos colimados pelo Estado, e o princpio da igualdade perante a lei desaparece desde que estejam em jogo interesses da classe em cujo nome o governo exercido. Se na Alemanha consideraes de natureza racial obrigaram os intrpretes a dar um duplo valor aos mesmos textos de lei ou a dar um sentido novo s leis antigas ainda em vigor, fenmeno anlogo se verifica na Rssia, onde o Direito adquire valor meramente instru mental31. A natureza eminentemente poltico-partidria do direito sovi tico revela-se por m eio das mutaes operadas nas concepes e teo

Fhrer, concepo que se no compreende fora do clima poltico especialssimo que a inspirou. Cf. Groppali, op. cit., p. 7. 31. Vide Mirkine Guetzvitch, La theorie gnrale de Vtat sovietique, Paris, 1928. John N. Hazard, Sovietic law, Columbia Law Review, 1936, v. 36, p. 1236. Compare-se com as consideraes que faz Pontes de Miranda em Os fundamentos atuais do direito constitucional, Rio, 1932, p. 91 e s. 26

rias, desde P. T. Stuchka a E. B. Pashukanis, de A. Y. Vyshinsky a I. P. Trainin, sempre em funo dos grupos dominantes no Presidium. Golunskii e Strogovich so positivos ao fixarem a correlao entre o direito e o partido bolchevista, cuja vontade reflete fielmente: O Direito socialista, escrevem eles, a vontade do povo sovitico convertida em legislao, a vontade do povo que instituiu a socieda de sovitica sob a direo da classe trabalhadora, capitaneada pelo partido bolchevista32. N o mesmo trabalho, os citados juristas soviticos, acentuando a correlao entre normas jurdicas e relaes sociais, chegam a contestar a distino entre direito objetivo e direito subjetivo, que poderia dar a falsa idia de um direito independente das aes humanas por ele reguladas. ainda o desejo de concreo entre Es tado, direito e sociedade que os leva a afirmar peremptoriamente: O Direito e o Estado no so fenmenos distintos, um proce dente do outro, mas duas faces de um mesmo fenmeno: a classe dominante primeiro se manifesta no fato da criao de um aparelhamento de coao (o Estado); e, em segundo lugar, expressa a sua vontade sob a forma de regras de conduta por ela formuladas (o D i reito) e que, com a ajuda de seu apparatus estatal, compele o povo a obedecer33. 18. N os Estados Unidos da Amrica do Norte, onde o dogmatismo constitucional no concedia seno diminuta liberdade ao intr prete, tambm se desenrolou uma vitoriosa reao contra a mechanical jurisprudence em prol da sociological jurisprudence. A new school de Llewellyn, Holmes e Blandels rompeu com o formalismo estrei to, reconhecendo, com o observara Woodbum, que a interpretao tem sido matria jurdica, principalmente; a construo tem sido,

32. Golunskii e Strogovich, Theory of the State and law, in Soviet legal philosophy, Harvard Univ. Press, 1951, p. 336. Cf. Vyshinsky, The law of the soviet State, Nova York, 1951; Schlesinger, La teoria del diritto nelVUnione Sovitica, trad. de Vismara, Turim, 1962; Biscaretti di Ruffia, Lineamenti generali dellordin. costit. sovitico, Rivista trimestrale di Dir. Pubblico, 1956, VI; e H. Kelsen, The communist theory of law, Berkeley e Los Angeles, 1949, e Teoria comunista del derecho y del Estado, cit. 33. Op. cit., p. 366-71. 27

largamente, matria da poltica, de maneira que no se admite mais que a lei seja todo o Direito, nem que toda a realidade caiba na lei. Dessarte, procuram-se princpios que, atendendo s exigncias ml tiplas da vida concreta, ponham a constituio com o um sistema de direito vivo34. Por toda parte, por conseguinte, verifica-se o mesmo fenmeno que, com uma expresso feliz, foi chamado de socializao do D i reito, fato este que se observa em todos os ramos do Direito, inclusi ve naqueles que, com o o Direito Penal, mais sentem necessidade da certeza legal para a garantia das liberdades individuais.

A SOLUO CULTURALISTA TRIDIMENSIONAL


19. Para se evitarem os exageros apontados, devemos recorrer concepo tridimensional, segundo a qual em todo fato jurdico se verifica uma integrao de elementos sociais em uma ordem norma tiva de valores, uma subordinao da atividade humana aos fins ti cos da convivncia. Podemos dizer que a nossa poca assinala um poderoso movi mento de reafirmao de confiana no homem, o que contrasta, de maneira impressionante, com as tendncias que deram fisionomia s doutrinas jurdicas que inspiraram o constitucionalismo da demo cracia de tipo liberal. O liberalismo se caracteriza, em todas as suas expresses, pela permanente desconfiana em face dos governos, e pela confiana

34. V. Oliveira Vianna, Problemas de direito corporativo, Rio, 1938, p. 11 e s. Para uma viso compreensiva da nova metodologia norte-americana, vide Recasns Siches, Nuevafilosofa de la interpretacin, Mxico, 1956; e Lda Boechat, A Corte Suprema e o direito constitucional americano, Rio, 1956; Giovanni Bognetti, II pensiero giuridico Nord Americano del XX secolo, Milo, 1958; a preciosa cole tnea Interpretations of modem legal philosophies, Nova York, 1947, publicada em homenagem de Roscoe Pound; W. W. Crossley, Politics and the Constitution in the history o f the United States, 1953; Rocco J. Tresolini, American Constitutional Law, Nova York, 1959. Quanto experincia jurdica inglesa, vide Orlando Bittar, Fontes e essncia da constituio britnica, Belm, 1959. Cf., outrossim, Birch, The british system o f government, Londres, 1967; Paulo Bonavides, Cincia poltica, Rio de Janeiro, 1967; H. L. A. Hart, The conceptoflaw, Oxford, 1961. 0,8

otimista que deposita nas virtudes dos dispositivos legais tendentes a cercear os excessos de autoridade. Em contraposio ao apelo clssico s leis de garantia e de tute la das liberdades individuais, vem os hoje um movimento no menos perigoso que faz pouco da fora das leis para s acreditar nas boas intenes dos que governam. Pensamos que a virtude do meio-termo mais uma vez se impe, e que a sabedoria est em crer no homem sem descrer da lei, para que da primeira atitude no se origine a prepotncia, nem dos exage ros da segunda resulte a estagnao do progresso e da vida. S uma concepo culturalista do Direito nos permite com preend-las harmonicamente, a exigncia da lei e a exigncia de ra zovel liberdade na aplicao da lei. Com efeito, o Direito, com o realidade tridimensional que , apresenta um substractum sociolgico, no qual se concretizam os valores de uma cultura, e ao mesmo tempo norma que surge da necessidade de segurana na atualizao desses valores, segundo m odelos obrigatrios de conduta. Dessa orientao resulta que o processo, tanto de pesquisa como de explanao do Direito, deve conjugar sabiamente uma pluralidade de mtodos, evitando a fragmentao desconexa da em pria e o dedutivismo infecundo dos que transformam a razo na fonte mila grosa de todos os preceitos do Direito e de todas as exigncias da Justia. Assim, levando em conta o substractum sociolgico dos insti tutos jurdicos e a forma que lhes prpria, considerando a matria regulada e a funo normativa dos modelos jurdicos, o Direito toma contacto com a realidade social, ao mesmo tempo que conserva nte gra a sua autonomia, sem se transformar em uma pura tcnica ou se reduzir a um mero captulo da Sociologia. A Sociologia uma cincia cultural, mostra-nos como se consti tuem e se desenvolvem os fenmenos sociais e como uns agem sobre os outros; dessarte, estuda tambm o direito como fato social, mas sem atingir, com o seu momento essencial, o plano da normatividade, com o ocorre, ao contrrio, na Jurisprudncia que, por isso, cincia compreensivo-normativa e no puramente compreensiva.

O Direito, segundo alguns juristas extremados, s estudaria a norma, o dever, sem se preocupar com o contedo social dos precei tos e as finalidades tico-polticas das regras. N s pensamos, entretanto, que a Cincia Jurdica cincia do ser enquanto dever ser, cincia que culmina em ju zo s de valor e se resolve em im perativos, mas depois da apreciao dos fatos sociais: no se passa diretamente do fa to norma. O fa to e o valor so as condies, por assim dizer, naturais da regra de Direito, e o Estado no pode ser compreendido seno como um fenmeno de ordem cultural, luz dos dados imprescindveis da Sociologia e da Histria. Admitir uma concepo antinormativista do Direito eqivale a destruir a autonomia da Cincia Jurdica, e esquecer que no h Jurisprudncia sem T cnica, sem exign cia de conhecim entos especializados que s o jurista possui. Reduzir, por outro lado, a Jurisprudncia Tcnica significa reduzir o Direito a um dos seus elementos, pois, se no se pode negar o carter formalista do Direito, no dito que no formalismo esteja todo o Direito. No h dvida que para o jurista, enquanto jurista, o Direito norma, mas a norma no algo que se possa conceber em si mesma e por si mesma, sem o seu contedo social, sem os valores que nela se concretizam e que por ela queremos ver realizados e garantidos35.

35. Sobre a concepo da norma jurdica, como momento integrante de um processo ftico-axiolgico, em termos de Modelos Jurdicos, veja-se M. Reale, O direito como experincia, cit., esp. Ensaios VII e VIII. A necessidade de uma concepo integrante do Direito, embora com acentu ado cunho emprico ou sociolgico, revela-se na doutrina de Jerome Hall, j tendo sido postos em realce os pontos de contacto entre a Integrative jurisprudence desse mestre norte-americano e a nossa concepo tridimensional especfica. Cf. Hall, Toward an integrative jurisprudence, no cit. v. de homenagem a Roscoe Pound; Reason and reality in jurisprudence, na Bufalo Law Review, v. 7, n. 3,1958. Sobre o pensamento de Hall, vide Miguel Herrera Figuera, El integrativismo y la dikelogia, Mxico, 1959. Quanto s semelhanas e distines entre a nossa teoria e a de J. Hall, cf. Pedro R. David, Perspectivas de las filosofias del derecho integrativas; Hall y Reale, publicado nos Anais do III Congresso Brasileiro de Filosofia. 30

20. As consideraes acima expendidas sobre a nova Dogmtica do Direito e as diversas correntes que compem o vasto quadro do antiformalismo jurdico so vlidas tambm no mbito da Teoria do Estado, pois as duas sries de problemas so correlatas, tanto assim que nos ser lcito admitir a procedncia desta assero: Diga-me qual o seu conceito de Direito que lhe direi qual o seu conceito de Estado. A recproca tambm verdadeira. Compreende-se, dessarte, a razo pela qual, neste livro, que no cuida seno dos pontos necessrios de conexo entre os problemas do Direito e os do Estado, no sintamos a necessidade de focalizar, em separado, a metodologia da Cincia Poltica. Bastar apenas lembrar que a crescente preocupao pela subs tncia sociolgico-poltica, e, por conseguinte, axiolgica, do Direi to, vem se processando pa ri passu com a progressiva compreenso da Teoria do Estado em termos metajurdicos. Postos os olhos na concepo tecnista e puramente formal da Jurisprudncia e por esta palavra indicamos aqui a Cincia do Direito j houve quem se julgasse apto a afirmar que, aps um perodo de confuso entre Teoria do Estado e Direito Pblico, a pri meira lograra emancipar-se do juridismo, para ser, antes de mais nada, Cincia Poltica. At certo ponto tal afirmao procedente, pois, assim com o o Estado no se reduz ao Direito, ou vice-versa, nada justifica se pre tenda incluir a teoria do primeiro nos domnios da do segundo. Para alguns, em verdade, o conceito de Estado no pode ser seno jurdico, com o o afirmam, por exem plo, Santi Romano e Georges Burdeau, e constitui a tese radical de Kelsen, mas do fato de ser necessrio conceber-se juridicamente o Estado no decorre que o Estado se converta em entidade puramente jurdica36.

36. Como veremos, a identidade kelseniana entre Direito e Estado tem cu nho metodolgico, ou melhor, epistemolgico: desde que o jurista no pode con ceber o Estado sob prisma que no seja jurdico, para o jurista o Estado um modo de ser do Direito. Para Santi Romano, o Estado sempre um ordenamento jurdico, mas como para ele o direito se identifica com o corpo social, percebese que a concluso do mestre italiano sobre a juridicidade do Estado tem acepo toda especial. (Sobre este ponto vide infra, cap. VIII, ns. 24 e s. e nota 40.) 31

Na realidade, o Estado, tanto com o o Direito, uma realidade cultural tridimensional, suscetvel de ser apreciada segundo trplice perspectiva: so, todavia, trs dimenses de uma realidade una, cuja compreenso implica a anlise complementar de seus momentos. Consoante logo mais se ver, do carter tridimensional do Direito resulta a diviso tripartite da Teoria do Estado37. 21. Estamos convencido de que somente a compreenso cul tural do Estado, luz de uma concepo tridimensional dinmica e integrante, que nos poder assegurar a autonomia da Teoria do Esta do, libertando-a dos trs declives que a ameaam: a de tomar-se uma duplicata do Direito Pblico; a de reduzir-se Sociologia Poltica; a de confundir-se com a Poltica, entendida com o cincia dos fins con cretos e dos m eios prticos de governo. Nem demais observar que um outro risco ameaa o terico do Estado que queira evitar os escolhos acima apontados: o de converter-se em filsofo do Estado, abandonando o plano em que deve se situar com o cultor de Cincia positiva (toda cincia, estrito senso, com o ensinou Husserl, , necessariamente, realista ) para atingir o plano transcendental prprio da Filosofia. O primeiro problema que se pe para o terico do Estado, ou o politiclogo, , por conseguinte, o da determinao da natureza da Cincia a que se dedica, para saber se jurdica, sociolgica, polti ca (estrito senso), ou filosfica etc. A nosso ver, a Teoria do Estado uma cincia histrico-cultural, cuja trplice perspectiva pressupe algo na realidade estatal que

Quanto a Georges Burdeau, se, no seu entender, a definio de Estado no pode ser seno jurdica ( Trait de Science politique, v. 2, 1949, p. 135) isto no o impede de desenvolver uma Teoria do Estado como Cincia Poltica, transcenden do o plano meramente jurdico. J foi notado, alis, que medida que o mestre francs veio publicando os seis volumes de seu Tratado, foi abandonando cada vez mais o prisma jurdico inicial. Tal fato admitido pelo prprio Burdeau que nos fala em afastamento progressivo da tica jurdica. (Cf. Mthode de la science politique, Paris, 1959, p. 37.) Para uma explcita viso dos trs aspectos fundamentais do Estado, vide Reinhold Zippelius, Allgemeine Staatslehre, 5. ed., Munique, 1975. 37. Vide cap. seg., ns. 4 e s., e o Apndice dedicado a este assunto, no fim deste volume, assim como minha Teoria tridimensional do direito, So Paulo, 1968. Sobre o alcance dessa minha posio, v. Roland Masptiol, em artigo nos Archives de Philosophie du Droit, t. 15, 1970, p. 275 e s. 32

lhe assegura a com plem entariedade unitria de seus elem entos constitutivos: o fenm eno do Poder, que no suscetvel de ser compreendido sob o prisma particular e isolado do jurista, do soci logo, ou do poltico, tomado este termo em sua acepo estrita, para designar aquele que procura determinar os fins concretos do Estado e os meios mais adequados sua consecuo. Estamos de acordo com Georges Burdeau quando afirma que toda a vida poltica se articula em tom o desse com plexo de elem en tos materiais e espirituais que o Poder poltico, mas, por isso m es mo, deve ser acolhida com cautela outra sua afirmao no sentido de reintroduzir-se o Poder na concepo jurdica do Estado38. Como se ver pela leitura deste livro e esta posio j fora assumida quando de sua primeira edio o Poder pode e deve ser interpretado luz da concepo jurdica do Estado, mas no se exau re em um processo de plena juridicidade: se o Poder se resolvesse em D ireito, este confundir-se-ia com o Estado, numa projeo puramente racional e normativa, nos moldes do monismo de Hans Kelsen. claro que uma concepo cultural do Estado puramente des critiva e esttica no poder dar a razo da unidade do fenmeno estatal, acabando por realizar uma simples justaposio extrnseca e formal de pontos de vista sobre o Estado. N a concepo tridimensional, especfica e dinmica, ao contr rio, os aspectos, ou melhor, os momentos sociolgico, jurdico e po ltico do Estado podero ser vistos em sua integrao dialtica, cada elemento se tomando compreensvel pela luz que dos outros recebe, e todos recebendo sentido pleno na unidade concreta da experincia histrica. 22. E a carncia de compreenso unitria e dialtica da proble mtica do Estado que tem suscitado solues unilaterais, no obstante o propsito de superar-se a posio jurdico-formal. N esse sentido, bastante ilustrativa a situao da Teoria do Es tado na Frana, onde politiclogos h que procuram firmar a estrutu

38. Cf. G. Burdeau, Trait, cit., v. 1, p. 13 e s. 33

ra autnoma da Cincia Poltica, libertando-a do impacto absorvente da Sociologia Poltica, enquanto outros se perdem em justaposies de doutrinas, em virtude da falta dessa viso unitria que a concep o culturalista do Direito e do Estado assegura. N o entanto, a convergncia das idias de Hauriou e de Duguit, que se nota nos principais representantes da Teoria do Estado france sa, neste segundo aps-guerra, no podia ser mais propcia a uma integrao de perspectivas, pois o institucionalismo do primeiro j apontava para a implicao fato-idia ou fato-valor, pondo em realce o problema do Poder; e a doutrina do segundo, apesar de seu natura lismo, continha elementos ideais depois desenvolvidos pela Ecole de Bordeaux, visando conciliar a observao da realidade social com o conhecimento dos valores objetivos39.

39. Como obras significativas desse contraste de tendncias, com maior ou menor independncia em face do impacto sociolgico, vide, alm das j citadas de G. Burdeau, as seguintes: Roland Masptiol, La socitpolitique et le droit, 1957; V tat devant la personne et la socit, Paris, 1948; Marc Rglade, Valeur sociale et concepts juridiques, Paris, 1950; Eric Weil, Philosophie politique, Paris, 1956; M. Duverger, Droit constitutionnel et institutions politiques, Paris, 1955; B. de Jouvenel, De la souverainet, Paris, 1955. Cf. tambm Ch. Eisemann, Sur Vobjet et la m thode des scien ces politiq u es, no volume La Science politique contemporaine, publicao da Unesco, Paris, 1950, p. 96-137; e R. Aron, La science politique en France, inserto na mesma obra. Em posio especial situa-se o mestre belga Jean Dabin, cujo notvel trabalho LEtat ou le politique, Paris, 1957, acentua a tendncia de conciliar ensinamentos clssicos e orientaes mais atuais em uma grande sntese. Nem falta, claro, na Frana, representantes menos subordinados a preocu paes marcantemente sociolgicas ou histricas, como o caso de M. de la Bigne de Villeneuve, U activit tatique, Paris, 1954, como que 3. tomo de seu Trait gnral de Vtat. Sintomtica a apreciao crtica feita por Masptiol ao volume citado, por parecer-lhe impossvel tratar a fundo da atividade do Estado sem uma informao sociolgica e econmica mais avanada e mais orientada para o estado atual das questes, o que lhe parece impossvel ser realizado pela Cincia Poltica, demasiado tentada pelo normativo (cf. Archives de Philosophie du Droit, 1957, p. 258). interessante assinalar, tambm, o caminho percorrido por Maurice Duverger, cuja obra, consoante observado por Dalmo de Abreu Dallari, revela evoluo de veras sintomtica. Partindo da Sociologia, Duverger chegou Cincia Poltica, como uma especfica cincia do poder, afirmando sua autonomia cientfica, baseada sobretudo em metodologia prpria, embora construda sobre uma noo sociolgica do Estado (cf. Cincia poltica teoria e mtodo, Rio de Janeiro, 1962, p. 18-27). Mais recentemente, entretanto, em sua Sociologie politique, aparecida na Frana em 1966 e publicada no Brasil em 1968 volta praticamente s origens. De fato, con 34

N o quadro dos politiclogos franceses, merece especial men o o nome de Burdeau. Sem assumir uma posio definida no concernente concepo do Estado com o realidade histrico-cultural, talvez seja esta, em ltima anlise, a concepo mais consentnea com o seu pensamento. D e sua obra j foi dito que, no obstante se ressinta de mais ntidos pressupostos de ordem filosfica, implica toda uma teoria filosfico-social, que no se pe, todavia, com o con dio lgica da pesquisa, fticos, axiolgicos e normativos que o estudo da Cincia Poltica necessariamente alberga40. 23. A n tes de co n c lu ir esta s p g in a s de p ro leg m e n o s epistem olgicos, no ser demais observar que, em virtude do pr prio dinamismo da vida social e poltica brasileira, rica de mutaes

quanto afirme que Sociologia Poltica e Cincia Poltica so expresses sin nimas, acrescenta que talvez esta ltima expresso tenda a externar mais propria mente o estudo isolado dos fenmenos polticos, enquanto a Sociologia Poltica assinalaria a vontade de colocar os fenmenos polticos no conjunto dos fenme nos sociais. Da a sua preferncia pela Sociologia Poltica, que, em lugar de se restringir ao estudo de sociedades de certa natureza (as sociedades polticas), ba seia-se em certos tipos de fenmenos que se encontram em todas as sociedades. Acaba, assim, encerrando-se numa sociologia do poder, que ope sociologia econmica, sociologia religiosa, sociologia da arte etc. (cf. p. 1-16 da edio brasileira de Sociologia poltica). 40. Tambm na Frana podemos lembrar, embora fora dos quadros do culturalismo jurdico, tendncias no sentido de uma compreenso unitria dos problemas do Direito. Cf., especialmente, Roubier, para quem h sempre trs ele mentos a considerar: a justia, a segurana jurdica (autoridade, paz, ordem) e o progresso social (felicidade, subsistncia, abundncia, cultura). Os trs valores fundamentais (ordem, justia e progresso) estariam sempre presentes numa soci edade em pleno desenvolvimento. Paul Roubier, diga-se de passagem, concorda com nosso ponto de vista sobre a tridimensionalidade de sua doutrina. (Cf. Roubier, Le rle de la volont dans la cration des droits et des devoirs, Archives de Philosophie du Droit, 1957, p. 2, n. 3.) Na ltima dcada intensificaram-se, na Frana, os estudos de Cincia Polti ca, com acentuada preocupao pelo seu sentido integrativo e procurando corrigir as distores que a tinham reduzido a mero apanhado descritivo dos elementos forne cidos pela Sociologia, pela Economia e por outras cincias. Bem representativa des sa tendncia a monografia La science politique, de Mareei Prlot (j publicada em traduo portuguesa pela Difuso Europia do Livro, em 1964). O prprio mestre de Cincia Poltica da Faculte' de droit et des sciences economiques de Paris esclarece que, ao escrever esse trabalho, seu maior cuidado consistiu em recentrar a Cin cia Poltica, esforando-se por impedir seu desvio ou sua fragmentao, assegurando, assim, seu carter de cincia autnoma (cf. p. 114 e 115 da edio brasileira). 35

bruscas e surpreendentes, jamais vingou entre ns, nos domnios da Teoria do Estado, qualquer doutrina de carter puramente tcnicojurdico, embora se note a influncia de Hans Kelsen no tocante a alguns problemas particulares. Tambm no Brasil se verificou forte impacto de teorias socio lgicas nos quadrantes da Cincia Poltica, cujo estudo mal se dis tingue s vezes do desenvolvido pela Sociologia Poltica. Essa con fuso de campos decorrncia da prpria Sociologia, cujo cunho expansionista ou absorvente tem sido sublinhado, m esm o por que ainda permanece de p o reparo crtico de Henri Poincar: a Sociologia a cincia que mais mtodos possui, e menos resulta dos oferece41. A o risco do sociologism o poltico, dominante na Teoria Geral do Estado de Queirs Lima, subtraem-se, porm, os que no perdem de vista a unidade do Estado, acentuando o carter tico dos temas tratados42 ou, ento, preferem congregar critrios jurdicos e histri cos, sem muito ntida distino entre Teoria do Estado e Direito P blico Geral43. H, todavia, autores que j reconhecem explicitamente a neces sidade de conceber-se a Cincia Poltica com o unidade sistem tica, partindo de uma compreenso histrico-cultural que possibilite a sn tese geral, ou ento se inclinam para uma coordenao enciclopdi ca de perspectivas44.

41. Henri Poincar, Science et mthode. Paris, 1909, p. 12. 42. Nesse sentido, vide Tristo de Athayde, Poltica, Rio, 1932; e J. C. Ataliba Nogueira, O Estado meio e no fim, 3. ed., So Paulo. 43. Vide Pedro Calmon, Curso de teoria geral do Estado, Rio, 1949. 44. Pinto Ferreira, Teoria geral do Estado, 3. ed., 1975; Lourival Villanova, O problema do objeto da teoria geral do Estado, Recife, 1953; Oldigar Franco Vieira, Introduo ao estudo do direito pblico, Salvador, 1957; J. P. Galvo de Sousa, Poltica e teoria do Estado, So Paulo, 1957; Darcy Azambuja, Teoria geral do Estado, Rio, 1953; Orlando M. Carvalho, Caracterizaes da teoria geral do Esta do, Belo Horizonte, 1951; Dalmo de Abreu Dallari, Elementos de teoria geral do Estado, 10. ed., 1983; A. Machado Pauprio, Teoria geral do Estado, 2. ed., Rio, 1964; Paulo Bonavides, Do Estado liberal ao Estado social, Fortaleza, 1958; Themstocles Brando Cavalcanti, Teoria do Estado, 3. ed., Rio, 1977; Tratado de direito administrativo, 2. ed., Rio, 1948, v. 1; Aderson de Meneses, Teoria geral do Estado, 2. ed., Rio, 1968; Darcy Azambuja, Introduo cincia poltica, Porto 36

Prevalece, em suma, a convico de que a Teoria do Estado forma de saber que se no contm no mbito da Jurisprudncia, en volvendo perguntas que pressupem dados de carter sociolgico, axiolgico e normativo, o que exige mtodos aderentes realidade social e histrica.

Alegre, 1969; Paulo Bonavides, Cincia poltica, Rio, 1967; Pedro Salvetti Netto, Curso de teoria do Estado, 5. ed., So Paulo, 1982, e Sahid Maluf, Teoria geral do Estado, 14. ed., So Paulo, 1983. Na literatura poltica portuguesa, lugar eminente cabe a Cabral de Moncada, por sua Filosofia do Direito e do Estado, Lisboa, 1966, com explanaes do maior interesse no plano da Teoria do Estado; e Marcelo Caetano, Manual de cincia po ltica e direito constitucional, 4. ed., Lisboa, 1963. 37

PARTE I

O PODER E O PROCESSO DE POSITIVAO DO DIREITO

C a pt u l o

II

PRINCPIOS DA FORMAO JURDICO-ESTATAL


O ESTADO COMO FENMENO DE INTEGRAO
24. Analisando a formao histrica do Estado, e especialmente do Estado Moderno, verificamos que ela o resultado de um longo e complexo processo de integrao e de discriminao, no qual inter fere uma srie de fatores. Compreende-se, pois, o erro das teorias simplistas que tentam reduzir a multiplicidade dos fatores a um s, quer geogrfico, quer tnico, quer militar, quer econm ico, quer pes soal pela ao criadora dos heris ou super-homens. Sempre pensamos que no h nada mais absurdo do que preten der encontrar solues unilineares para sistemas com plexos e vari veis de fenmenos, os quais, se alguma cousa os caracteriza, exata mente a conexo ntima e a quase-reversibilidade dos m otivos operantes. Passada a preocupao de explicar a formao do Estado segun do um nico elemento constitutivo, tentaram alguns socilogos, achegando-se mais verdade, analisar a totalidade dos elementos para ve rificar se era possvel descobrir uma hierarquia entre eles, de maneira que se pudesse penetrar mais adentro na natureza da ordem estatal. Entretanto, tambm essas tentativas no alcanaram o seu obje tivo, no obstante terem sido conduzidas com a agudeza de um De Greef ou de um Asturaro1.

1. De Greef disps os fenmenos sociais em uma srie hierrquica, obedecen do aos critrios de Augusto Comte em sua clebre classificao das cincias, isto , atendendo complexidade crescente e generalidade decrescente. Chegou assim a 41

2 5 . 0 Estado realidade por demais complexa, de aspectos por demais cambiantes, para que os socilogos possam delinear uma te oria aceitvel sobre a hierarquia das causas que o produzem. Pode-se dizer que todos os estudos sociolgicos realizados com recursos aos d ados abundantes fo r n e cid o s p ela E co n o m ia P o ltic a , p ela Antropogeografia, pela Psicologia Social e pela Etnografia, uma s verdade se alcanou: o reconhecimento de que, no o socilogo, mas o poltico e o jurista so capazes de apontar a nota diferenciadora ou o elemento especfico da ordem estatal. A teoria que mais parece aderir realidade dos fatos aquela que prefere apreciar os elementos formadores do Estado de maneira relativa, considerando, com o diz Pareto, as mltiplas variveis que dependem umas das outras e agem umas sobre as outras, em um sistema de interaes funcionais, de sorte que no possvel estabe lecer a prio ri qual o elemento dominante, diverso que segundo as contingncias de lugar e de tempo. O problema toma-se, nesta ordem de idias, histrico-sociolgico, levando-se em conta o fator imprevisto histrico que traz a marca da liberdade humana. N o entanto, o estudo da histria do Estado no pode desconhe cer que nele se verifica um fenmeno de integrao crescente, de crescente reduo das partes componentes ao sistema da ordem jurdico-poltica total. 26. Em verdade, se compararmos a sociedade poltica medie val, que era com o que um polipeiro de centros de autoridades subor dinadas s autoridades pouco menos que nominais da Igreja ou do Imprio, teremos de concluir que se operou uma lenta diferenciao

esta ordem de fatores, a partir do menos complexo e mais genrico: 1. fenmenos econmicos, 2. gensicos (familiares), 3. morais, 4. religiosos, 5. cientficos, 6. jurdico-polticos. De Greef, Introduction la sociologie, Paris, 1889, p. 123 e s. Asturaro, com mais originalidade, classificou hierarquicamente os motivos forma dores do Estado, atendendo trplice relao de dependncia que h entre eles (ge ntica, teleolgica, condicional), uma vez que o fenmeno mais complexo pressu pe um outro menos complexo e este serve de meio para o alcance dos fins do pri meiro e pode tambm produzi-lo. Da a classificao seguinte: 1. fenmenos eco nmicos, 2. familiares, 3. jurdicos, 4. jurdico-polticos, 5. morais, 6. religiosos, 7. artsticos, 8. cientficos. Asturaro, Sociologia poltica , 1911, p. 83 e s. 42

na comunidade europia at a constituio de corpos polticos distin tos, uns independentes em relao aos outros, verificando-se, dentro de cada unidade diferenciada, um processo de centralizao de po der e de discriminao de direitos. A histria do Estado M odem o , de maneira particular, uma his tria de integraes crescentes, de progressivas redues unidade. Verifica-se essa integrao em mltiplos sentidos que a anlise minu ciosa a muito custo consegue individualizar. Surge, historicamente, pelo alargamento dos domnios das monarquias absolutas por m eio de guerras interminveis, de atos felizes de diplomacia, de casamentos e laos de parentescos, de compras, cesses e trocas de territrios, de golpes de audcia de polticos e de frios clculos de mercadores; pela consolidao das coroas reais relativamente s pretenses dos cetros e das tiaras; pela supresso das prerrogativas baroniais, dos entraves corporativos e das franquias das comunas; pela fixao de fronteiras que se consideram intocveis, sagradas como os lindes da propriedade quiritria; pelo predomnio de um dialeto que se toma o idioma ofici al, consagrado pela literatura das artes e das cincias; pelo intercmbio mercantil que transborda dos limites municipalistas at colher em suas redes de interesses a todos os habitantes de um reino; pela constituio de um aparelhamento administrativo correspondente aos interesses que se cruzam e se alargam exigindo a certeza e a segurana de um Direito objetivo nico; pelos exrcitos que se adestram como elementos garantidores desses interesses e desses direitos; pelo primado da lei so bre o primitivo direito consuetudinrio que era pluralista e regional por excelncia; pela unificao progressiva da jurisdio segundo o imperativo do princpio fundamental da igualdade de todos perante a lei; pela formao de uma raa histrica surgida dos cruzamentos tni cos seculares; pela elaborao de uma conscincia de individualidade nacional, feita de tradio, de lembranas de fatos militares e de con quistas gloriosas na arte e na cincia, de reveses que no raro unem mais que as vitrias, de sentimentos que as famlias acalentam desde o bero e a vida robustece no choque dos contrastes e das lutas2.

2. Relativamente formao do Estado Modemo, vide o apanhado feito por Alfredo Weber, La crisis de la idea moderna del Estado en Europa, trad. de Prez Bances, Madri, 1931, p. 11 e s.; H. Heller, Staatslehre, Leiden, 1934; e Jellinek, Dottrina generale, cit., v. 1. 43

Assim surgiu o Estado M odem o, com um territrio que um povo declarou seu, com um povo que se proclamou independente perante outros povos, com um poder que, pela fora e pelo direito, se organizou para a independncia do territrio e do povo. Assim surgiu a soberania com o feio nova do Poder, com o expresso de uma nova unidade cultural, indicando a forma especial que o Poder assume quando um povo alcana um grau de integrao correspondente ao Estado Nacional. E, ento, se disse que a sobera nia caracterizava o Estado M odem o, com o a autarquia havia carac terizado a p o lis e a civitas, e a autonomia havia sido o elemento distintivo das comunas m edievais. 27. O Estado M odemo, nos pases de mais forte individualida de, surgiu propriamente com o Estado Nacional, e o princpio de na cionalidade veio depois acelerar ou precipitar o aparecimento de ou tros Estados igualmente soberanos. Dessarte, pode-se dizer, com o Francisco Orestano, que o princpio de nacionalidade um princ pio de coeso, mas tambm de diferenciao e de dissociao at a individualizao dos grupos de mxima homogeneidade3.

A TEORIA DA INTEGRAO DE RUDOLPH SMEND


28. O processo de integrao no podia deixar de seduzir e de atrair a ateno dos estudiosos do Direito. O Estado atual uma incessante luta de integrao social. Re flete, na sua estrutura, foras independentes, que congrega e coman da. E um ngulo de convergncia de todas as foras sociais propulso ras, sob sua disciplina, da felicidade e da ordem no seio da comu nho. Ausculta as tendncias, as influncias dos fenm enos de toda a natureza imprimindo-lhes rumo e ritmo dirigidos sua finalidade4. Se, porm, no Estado Modemo, especialmente na fase posterior s Grandes Guerras, a integrao alcana graus imprevistos de inten sidade at ao ponto de degradar em alguns regimes em verdadeira ab

3. Vide Orestano, Le sintesi nazionali, in Conflagrazione Spirituale, Roma, 1919. 4. Cunha Barreto, O dirigismo na vida dos contratos, RT, So Paulo, fev. de 1939, p. 455. 44

soro ou aniquilamento dos indivduos em benefcio do todo, preci so reconhecer que nunca houve Estado sem integrao. Da assistir certa razo a Rudolph Smend quando declara que a integrao uma condio essencial realidade do Estado, a prpria realidade estatal. Analisando o processo de integrao, o citado jurista germnico cria todo um sistema de Direito que se denominou integrao jur dica, procurando assentar as bases de uma nova teoria do Estado, eminentemente social-democrtica. O conceito de integrao exposto por Smend parece-nos, no entanto, um pouco obscuro, e atribumos essa falta de preciso ao fato de no ter sido dada importncia devida aos elementos que a cincia sociolgica fornece ao jurista. Ele quis ir, s com as armas de jurista, at ao mago da realidade social do Estado. Antes do mais, preciso notar que Smend no pode ser compre endido perfeitamente sem lembrar que ele desenvolveu os seus estu dos para corrigir os excessos e erros do formalismo, e revelar o fen meno concreto do Estado que estava sufocado pelas concatenaes do logicismo puro, ao mesmo tempo que Heller, Hauriou e tantos outros se empenhavam em misses paralelas, revelando a precariedade de uma cincia jurdica como a inspirada no naturalismo lgico de certos autores, para os quais tanto mais tem valor o conhecimento quanto mais se aproxima das abstraes matemticas. 29. Smend no , pois, um racionalista, nem um jurista preo cupado com idias claras e distintas. Cuida mais de penetrar no fun do da experincia jurdica do que nos dar expresses esquemticas dessa experincia, o que levou certo crtico a consider-lo injusta mente um jurista romntico perdido na Sociologia5.

5. J notvel em Smend, esse neo-romantismo apresenta-se exacerbado na doutrina de outros juristas como Jerusalm e Larenz, que sustentam objetividade do esprito da coletividade, renovando um organicismo jurdico que no resiste a uma crtica cientfica e que redunda, no na integrao do indivduo na sociedade, mas em seu completo aniquilamento. Exagera, sem dvida, Rundstein, quando considera as doutrinas de Smend e de Heller construes antinormativas, embora esses autores acentuem em demasia o papel do contedo social em detrimento da forma jurdica. Vide Rundstein, Le costruzioni antinormatiste, Riv. Int. Fil. Dir., 1935, p. 466 e s. Sobre a atual posio de Larenz, op. cit., nota 27. Cf. R. Zippelius, Allgemeine Staatslehre, cit., p. 35 e s. 45

Na verdade, Smend procura revelar-nos a integrao em seu aspecto essencial, com o processo de participao ininterrupta das conscincias individuais realidade total do Estado, ou seja, a ade so sempre renovada dos membros de uma comunidade s idias e aos valores que constituem a razo de ser da prpria existncia da comunidade. Melhor ser, para no trairmos o pensamento do autor, trans crever aqui alguns dos trechos mais expressivos de sua obra funda mental: A teoria do Estado e do Direito Pblico relaciona-se com o Estado com o uma parte da realidade espiritual. A s imagens espirituais coletivas, com o parte da realidade, no so substncias estticas, se no unidade de sentido da vida real espiritual, atos espirituais. A realidade a de uma atualizao funcional, de uma reproduo, pre cisamente de uma sujeio com continuidade espiritual constante... Dessarte, o Estado no um todo passivo que deixe escapar as diversas manifestaes de vida, leis, atos diplomticos, sentenas, medidas administrativas. O Estado encontra-se contido, sobretudo, em cada uma dessas manifestaes de vida, enquanto so demons traes de uma totalidade espiritual coerente, na qual verificam-se renovaes e progressos cada vez mais importantes, tendo sempre com o objeto final essa mesma coerncia. O Estado , pois, um vir a ser incessante, uma realidade espiri tual que permanentemente se renova com a participao e a adeso de todas as conscincias, as quais, enquanto partcipes da finalidade comum e em seu sentido orientadas, representam a prpria realidade do Estado expressa em atos e funes. O Estado (para empregar aqui a clebre caracterizao da N a o, segundo Renan) vive de um plebiscito que se repete todos os dias. Este fato da vida estatal , por assim dizer, a sua substncia medular, e este fato que eu denomino integrao 6.

6. Smend, Verfassung und Verfassungsrecht (Constituio e direito consti tucional), Lpsia, Munique, 1928, p. 18 e s. Para uma sntese do pensamento de Smend, v. Vicente Gay, Qu es el marxismo, qu es el fascismo, Barcelona, 1934, p. 239-57; e Miguel Reale, Fundamentos do direito, cit., 2. ed., cap. VII, n. 53 e a respectiva bibliografia. 46

Com o termo integrao, Smend indica, por conseguinte, a ade so constantemente renovada pelos indivduos e grupos, por m eio de atos e de funes, idia diretora da comunidade, aos valores ou s imagens espirituais coletivas, de maneira que o Estado visto como uma realidade espiritual dinmica, em perene vir a ser. D esse princ pio Smend tira a concluso que a poltica deve se orientar no sentido de realizar uma concordncia entre as instituies jurdicas, por na tureza estticas, e o dinamismo da realidade sociolgica e histrica, distinguindo entre G ovem o e Administrao, porquanto as funes governamentais so polticas e de integrao, e as atividades admi nistrativas so de ordem tcnica7. 30. Contra Jellinek, Georg Mayer, Anschtz, mas especialmen te contra Kelsen, o terico do integralismo jurdico declara que o Estado uma parte da realidade que se realiza com o integrao e, sem desconhecer que existem tambm categorias racionais, afirma ainda que a realidade sociolgico-histrica do Estado tende a coinci dir com essas categorias racionais, segundo as contingncias de tem po e de espao, identificando-se com ela por m eio do Direito. A lei formulada em uma sociedade poltica consoante afir ma Vicente Gay, da Universidade de Valladolid, explicando o pensa mento de Smend representa em cada perodo histrico o grau de relao entre a esfera real e a esfera do Direito com o ideal. Isto no empirismo isento de idealidade. Pode-se admitir a existncia de ca tegorias essenciais de concepes tericas e ideolgicas, e, neste sen tido, uma esfera do Estado e uma esfera de ideologia jurdica, reali zadas no todo ou em parte. O Estado, no entanto, sempre uma rea lidade influda pela espiritualidade social8. Fixados estes pontos, Smend passa a estudar as vrias formas de integrao, ou seja, os vrios processos segundo os quais a reali dade social entra cada vez mais em correspondncia ou em harmonia com a estrutura normativa do Estado, desde a integrao pessoal re alizada pelos chefes ou pelos funcionrios at a integrao funcional que se exprime, por exemplo, em uma eleio, em um plebiscito.

7. Na realidade, por mais que se diga o contrrio, tem razo Ferri quando diz que algo subsiste da antiga distino entre atos de imprio e atos de gesto. 8. Vicente Gay, op. cit., p. 244. 47

Pois bem, a integrao, diz ele, pode ser de duas espcies, ou dinm ico-dialtica ou puramente esttica. A integrao dinmico-dialtica aquela na qual se verifica a fixao dos fins polticos desejados pela vontade geral, mediante as lutas da opinio pblica, as eleies, as discusses parlamentares, ou plebiscitos etc., tal com o se verifica no Parlamentarismo que , por si mesmo, uma forma de Estado. A integrao esttica, ao contrrio, caracteriza-se pela ausncia de participao ativa do povo na revelao dos fins polticos que de vem ser integrados com o expresso da unidade mesma do Estado. A cada uma dessas formas de integrao Smend faz corresponder uma forma especial do Estado (Democracia e Monarquia), apresen tando, assim, mais um critrio para a classificao das formas de Estado segundo a natureza dos fatores de integrao9.

CRTICA DA DOUTRINA DE SMEND


31. Se examinarmos bem a fundo a posio de Smend, verifica mos que a sua teoria jurdica to unilateral com o a de Kelsen que aprecia apenas o elemento jurdico da organizao poltica e identi fica o Estado com o Direito. Jellinek, Anschtz e Georg Mayer haviam dito: o Estado, en quanto social, uma realidade histrico-cultural; enquanto jurdico, uma abstrao ideal. Era uma espcie de compromisso. Como ad mitir essa dupla existncia do Estado? Como compreender uma rea lidade que era, ao mesmo tempo, uma pura abstrao? Kelsen e seus continuadores optaram pela negao do Estado com o realidade social, e aceitaram o Estado com o abstrao: o Esta do o Direito, e o Direito uma pura norma. Smend, rejeitando tambm o paralelismo de Jellinek, aceitou o Estado com o realidade, mas enquanto realizao espiritual e idn

9. Vide Verfassung und Verfassungsrecht, cit., p. 49 e s. e tambm Kelsen, que faz a exposio e a crtica desses princpios em sua Teoria general del Estado, trad. de Legaz y Lacambra, Barcelona, 1934, p. 321, 415 e s. e 520 e s. Vide, tambm, R. Zippelius, Allgemeine Staatslehre, cit., p. 35 e s. 48

tico a ela . Dessarte, sendo o Estado a prpria realidade espiritual, ele declara que nada de teleolgico pode existir fora dele, e que to dos os valores esto imanentes na constituio. Desapareceria, as sim, aparentemente, a dificuldade do problema das relaes entre o Estado e o Direito, porque este passaria a ser um instrumento daque le, a expresso da integrao que o Estado realiza de todos os valores culturais, de uma dada sociedade. O que Smend faz, portanto, fun dir ser e dever ser com o vir a ser da realidade espiritual do Estado, mediante um processo, o processo de integrao. 32. N o ser errneo, pois, dizer que Smend d roupagem nova a idias elaboradas em sentido anlogo por outros pensadores, se gundo os quais o Estado representaria uma soma de todas as vonta des e subjetividades, um eu coletivo que seria a representao do eu de cada um. Da doutrina de Smend partiram, com efeito, alguns ju ristas para a afirmao da realidade objetiva do esprito coletivo, que seria para o Estado o que a alma para o corpo. N essa concepo, com o explica Harold Laski, o Estado consti tui o aspecto mais elevado de ns mesmos: sendo e agindo, represen taria todas as coisas que seriamos ou faramos ns mesmos, se da vontade com que desejamos pudesse ser separado o transitrio, o imediato, o irracional. por assim dizer, o fim ltimo e permanente que desejaramos alcanar, em derradeiro termo, depois de uma ex perincia pessoal realizada segundo direes erradas e desejos extra viados 10. Veremos, em seu lugar, a parte de verdade contida nesta ltima tese, e o erro dos que afirmam, por outro lado, que o Estado s possui fins redutveis aos indivduos, com o se o bem comum coin cidisse sempre com o que o homem julga ser o seu prprio bem. A falha que notamos na concepo de Smend, e que faz a sua doutrina descambar para o totalitarismo, consiste em desconhecer que a integrao dos indivduos no Estado no pode significar absoro das partes pelo todo. Se os homens fossem iguais por natureza, se todas as vontades fossem coincidentes, no h dvida que a doutrina de Smend seria verdadeira: o Estado coincidiria com a prpria socie dade, o Estado representaria a unidade dinmica de todos os valores.

10. Harold Laski, El Estado moderno, trad. de Gonzales Garcia, Barcelona, 1932, v. 1, p. 20 e s. 49

preciso, no entanto, notar que os homens so desiguais por natureza e que, consoante ensinamento do j citado professor de Lon dres, a liberdade concreta uma expresso dessa desigualdade, uma vez que o nosso verdadeiro eu o eu que permanece isolado de seus semelhantes e contribui, com o fruto de sua meditao isolada, ao bemestar coletivo, herana de esforos comuns que deve imperar na vida11. 33. Em verdade, a teoria de Smend inaceitvel, porquanto o homem nunca se entrega de todo ao Estado, e somente se integra na ordem estatal medida e proporo que o Estado lhe reconhece uma esfera autnoma de pensamento e de ao. Sendo os homens seres livres, a participao na vida do Estado no pode deixar de ser uma integrao de liberdade, o que quer dizer que o processo de integrao implica, ao mesmo tempo, uma especificao, uma discriminao, uma atribuio de poderes e faculdades a cada parte no todo. 34. No entanto preciso convir que h na teoria de Smend, inaceitvel com o sistema, algumas observaes, que no sero total mente originais, mas que merecem ser conservadas pela Cincia do Direito. Como diz Leibholz, na concepo de Smend, a conexo espiri tual, que deve existir entre a norma e a realidade, implica a conside rao da Constituio, no s com o norma mas tambm com o reali dade e, mais precisamente, com o realidade integrante. Com efeito, segundo o ilustre jurista, uma Constituio regula o com plexo e per manente processo de integrao pelo qual a vida social vida do Estado12.

11. Harold Laski, loc. cit. Estas consideraes sobre a liberdade so ampla mente desenvolvidas por esse autor em seu livro Liberty in the modem State, tradu zido em francs por Armando Daudier, sob o ttulo La liberte, Paris, 1938. 12. Leibholz, La formazione dei concetti nel diritto pubblico, Riv. Int. Fil. Dir., 1931, fase. 3, p. 10 e s. No se deve, em verdade, considerar uma Constituio no seu significado formal, mas tambm em seu significado substancial, que nos dado pela organizao complexa na qual o Estado se concretiza. Como escreve Biscaretti di Ruffia, a constituio um edifcio, e este no se confunde com a planta que o arquiteto traou como guia para quem o dever construir ou para quem nele dever se mover, Contributo alia teoria giuridica delia formazione degli Stati, Milo, 1938, p. 46. A essa orientao obedeceu o livro de Cndido Mota Filho, O contedo pol tico das constituies, So Paulo, 1951. 50

Esta tese fundamental de Smend prende-se doutrina de Hegel, para quem a Constituio o conjunto das instituies que tutelam os interesses dos indivduos, de sorte a se comporem os interesses particulares em uma unidade que a prpria unidade do Estado, sen do formada pela permanente participao de todos na vida coletiva, pois que o bem geral no seno a expresso justa e superadora do bem de cada um. A tese de Smend, sob vrios aspectos, uma remodemizao da teoria de Hegel segundo a qual a Constituio de cada povo tem o seu fundamento e significado na conscincia de cada povo, idia esta que a Escola Histrica desenvolveu amplamente reagindo contra o apriorismo contratualista do sculo XVIII3. 35. Outro ponto digno de ateno a aplicao ao Estado do princpio que Renan estabelecera para a vida das naes, isto , a apreciao do Estado com o um plebiscito de todos os dias. Em verdade, o Estado de Direito, tal com o se pe o Estado Moderno, exige uma permanente adeso de conscincias livres ao sistema de idias poltico-sociais que serve de base atividade dos governantes. Sem essa adeso de conscincias ao regime, a Constituio nunca chega a ser um sistema de leis vitais. Segundo Smend, em verdade, a Constituio o ordenamento jurdico do Estado e, mais exatamen te, da vida na qual o Estado tem a sua realidade, ou seja, do processo de integrao. O sentido desse processo o da incessante renovao da vida total do Estado, e a Constituio o ordenamento legal das partes singulares desse processo14. Referindo-se a essa concepo de Smend, o ilustre mestre do institucionalismo, Maurice Hauriou para quem o Estado, alis, apre

13. Vide adiante, cap. VII, n. 9. por este e outros motivos que geralmente Hegel apresentado como campeo da teoria da integrao do indivduo na comuni dade. Cf. Vermeil, La pense politique de Hegel, in tudes sur Hegel, Paris, 1931. Compare-se a idia que Smend tem de constituio com a exposta por Hegel em seus Lineamenti di filosofia del diritto, trad. de Messineo, Bari, 272 e s. 14. A Constituio o ordenamento jurdico do Estado, mais exatamente da vida, em que ele desenvolve a sua vida real, a saber, o seu processo do integrao. O sentido deste processo o constante restabelecimento da totalidade da vida do Esta do, e a Constituio a norma legislada das partes individuais desse processo, Smend, Verfassung und Verfassungsrecht, cit., p. 18-20, 40-7; vide Carl Schmitt, La defensa de la constitucin, Barcelona, 1931. 51

senta trs elementos: o poder, a unidade espiritual da Nao (elemento consensual) e o empreendimento da coisa pblica, elemento ideal, apropriado para polarizar o consenso, tanto o dos rgos do govem o como o dos membros da nao Hauriou observa, judiciosamente, que a idia engenhosa, mas que se deve observar que nem toda a instituio do Estado repousa sobre um plebiscito quotidiano15. Evitando pr com o fundamento do Estado o perigoso erro napolenico do apelo ao povo, o eminente doyen de Toulouse declara que no se deve falar apenas em consentimento nas formas que se juntam em um ato, tal com o o acordo ( Vereinbarung ), mas tambm, e especialmente o que est de acordo com a sua concep o institucional em consentimento costumeiro. O Estado, esclarece ele, no repousa sobre um contrato so cial, nem tampouco sobre uma constituio poltica que contenha alguns artigos, e que possa ser revista todos os dias, merc das maiorias momentneas. O que h de permanente no Estado basea do sobre algo de mais firme que o plebiscito quotidiano, ou seja, sobre o consentimento costumeiro, que acaba por tom-lo um velho costume 16. Hauriou completa a tese de Smend, d-lhe um cunho mais socio lgico, no sendo demais notar que h um outro ponto de contacto entre os dois autores: a idia de um fim comum com o elemento es sencial ordem estatal, idia essa que explica a natureza do poder e da soberania e constitui, no dizer de Hauriou, a alma do Estado. Segundo os institucionalistas, com o Hauriou e Renard, o Esta do, por ser uma instituio, no pode deixar de ser a concretizao de uma idia objetiva que recruta adeses no m eio social, uma ade so renovada sob forma de consenso costumeiro. E a idia objetiva, ou, para usarmos expresses mais compre ensveis, o ideal comum, o sistema de valores em tom o do qual os homens todos se congregam, que mantm e vivifica o Estado, o qual no poderia subsistir s mediante o aparelho coativo do Direito.

15. Hauriou, Prcis de droit constitutionnel, 2. ed., Paris, 1929, p. 86-96. 16. Hauriou, Intr., in Prcis de droit constitutionnel, Paris, 1929, p. 15. 52

Se para Smend o Estado o resultado de um processo de integrao, para Hauriou e Renard a instituio no menos o pro duto de uma integrao de homens em razo de uma idia objetiva a realizar, sendo que no Estado a integrao se opera segundo a idia da coisa pblica, que, justamente, destina-se a se tomar o suporte da soberania do Estado 17.

A N T E C E D E N T E S A R IST O T L IC O S E TOM ISTAS DA D O U T R IN A O R G N IC A 36. bastante antiga a idia de que o desenvolvimento da so ciedade obedece a um processo de integrao, em virtude do qual o corpo poltico no constitui uma simples resultante de indivduos ou de interesses que se somam, mas representa, ao contrrio, uma uni dade orgnica na qual as partes componentes se conservam distintas do todo, embora subordinadas aos fins comuns indispensveis con vivncia. Pode-se dizer que essa idia j se encontra expressa, de manei ra mais ou menos clara, pelos autores que, desde as primeiras cogita es feitas no mundo ocidental sobre a natureza da associao pol tica, notaram semelhanas entre esta organizao e a do corpo hu mano. O que d ao organicismo visos de verdade exatamente o fato de pr em evidncia o carter especialssim o da unidade social, pois a sociedade no constitui um ser substancialmente diverso de seus elementos componentes, que mantm sempre intangvel a pr pria individualidade, mas representa uma realidade que se no con funde com as partes que a compem. Da a teoria que, acertadamente, v na sociedade uma unidade de ordem e no uma unidade subs tancial. Da, ainda, os princpios fundamentais que repudiando tanto o individualismo que no admite a existncia de fins sociais irredutveis ao indivduo, quanto o totalitarism o que reduz o indiv duo sociedade ou ao Estado sustentam ser o Estado, ao mesmo tempo, fim e meio: fim relativamente atividade que peculiar ao todo e no resulta de simples soma de interesses individuais; meio

17. Hauriou, op. cit., p. 96-7. Sobre estes pontos, vide o j citado trabalho de Delos, in Arch. Phil. du Droit et Soc. Jur., 1-2, p. 81 e s. 53

relativamente atividade que cada homem conserva com o prpria, formando o ncleo de sua personalidade1 8. 37. A doutrina, segundo a qual o Estado representa contemporaneamente um fim e um m eio, doutrina que nos vem de Aristteles, para quem o Estado , ao mesmo tempo, unidade e multiplicidade. A con cep o da unidade estatal com o integrao harm nica do multplice constitui uma das mais profundas e imperecveis observa es aristotlicas. Assim que o estagirita aponta o Estado com o a etapa final de um longo desenvolvimento de integrao. A medida que se vai da famlia s vilas e das vilas p o lis , ele observa uma diferenciao crescente, uma heterogeneidade nas partes e nas funes. A famlia mais homognea, mais simples, mais uniforme que o Estado, que mais heterogneo, com plexo, multiforme. D e mais a mais, as partes componentes devem participar da comunho poltica representando valores diferentes que possibili tem uma troca de servios ou de utilidades; devem, em segundo lu gar, conservar algo de semelhante, porquanto se unem para o bem de todos. Dessarte, esclarece Lon Robin, h no Estado diviso e unidade do trabalho, com o entre os marinheiros diversam ente especializados de uma mesma equipagem19. O Estado, pois, uma etapa final do desenvolvimento histrico, mas representa mais que o simples resultado desse processo de pu ros fatos, porquanto, alm do fato material da existncia de famlias e de vilas em um dado territrio, necessrio um elemento de ordem espiritual para que se possa dizer: O Estado existe. Esse elemento a conscincia do bem comum: Uma vez que todos fazem tudo por

18. Veremos, ao tratar do fundamento e dos limites da soberania, a impor tncia fundamental dessas afirmaes preliminares. Sobre a concepo do Estado como meio efim, vide Miguel Reale, O Estado moderno, 3. ed., Rio, 1936, p. 161 e s., e Atualidades de um mundo antigo, Rio, 1936, especialmente os caps. intitulados Poltica de Aristteles e Poltica de Plato. 19. Aristteles, tica a Nicmaco, V, 8, 1133, Pl. III, 4. Cf. Lon Robin, La pense grecque et les origines de Vesprit scientifique, Paris, 1923 p. 322-3. Vide tambm os nossos livros Atualidade de um mundo antigo, Rio, 1936, p. 173 e s.; e O Estado moderno, cit., p. 163-4. Cf. R. Zippelius, Geschichte der Staatsideen, 2. ed., Munique, 1971, p. 18 e s. 54

amor do que lhes parece o seu bem, evidente que todas as associa es tendem a um bem; e acima de todas as associaes tende ao bem, ou melhor, ao supremo dentre todos os bens, aquela associao que a todas supera e compreende: a associao que chamamos Esta do ou sociedade poltica20. 38. Tambm em Santo Toms de Aquino encontramos precio sos ensinamentos sobre a justa maneira de conceber a natureza real da sociedade poltica. Santo Toms evita cuidadosamente tanto os perigos do indivi dualismo, que reduz a organizao estatal a uma simples criao ar bitrria do esprito, a uma pura abstrao mental, quanto os excessos daqueles que fazem do Estado uma espcie de substncia parte, caindo em um realismo condenvel. Conforme uma bela sntese feita por Louis Lachance, a socie dade considerada na doutrina tomista com o uma multido, uma ordem e um todo. A idia de multido implica uma pluralidade de sujeitos e uma certa unidade, pressupondo, pois, uma perfeita au tonomia interna dos sujeitos e um termo final nico o bem co mum em virtude do qual a unidade de ordem se funda. A idia de ordem envolve a de proporo: Omnis ordoproportio quaedam est'\ e, ao mesmo tempo, exige a distino dos sujeitos e a respectiva comunicao com o todo: Ordo duo requirit, scilicet ordinatorum distinctionem et com m unicantiam distinctorum a d totum. Em terceiro lugar, a ordem implica uma desigualdade, a prio ridade ou a posterioridade, de sorte que a hierarquia social no de corre da superioridade de certos homens com o tais, mas da superio ridade que possuem relativamente ao fim comum sobre o qual a or dem social se funda. A idia de todo evoca a idia de solidariedade entre as partes, devendo-se distinguir o todo que absorve as partes, o todo que deixa

20. Aristteles, Poltica, I, 1, 1252 III, 5, 1280, III, 6, 1280 e III, 7, 1283; Lon Robin lembra acertadamente que, segundo Aristteles, o Estado um todo de composio, na qual as partes conservam a sua individualidade (op. cit., p. 322). Cf. Louis Lachance, O. R, Le concept de droit selon Aristote e S. Thomas, Montreal-Paris, 1923, espec. p. 355 e s. Da conclumos, com autorizados autores, que o Estado para Aristteles , ao mesmo tempo, um meio e um fim. Cf. Miguel Reale, O Estado moderno, cit., 3. ed., So Paulo, 1935. 55

a cada parte a sua natureza, mas lhe tira a independncia de m ovi mentos, e, por fim, o todo no qual as partes obedecem a um m ovi mento de conjunto conservando o seu ser e a sua operao prpria. A sociedade dos homens, com o a das abelhas e das formigas, um todo desta ltima espcie, e o todo que forma a coletividade civil ou a famlia no possui seno unidade de ordem, a qual no lhe confere uma unidade absoluta (non sim pliciter unum)2]. Embora, pois, a cidade no possa ser considerada uma unidade absoluta, porquanto no subsistiria sem os indivduos que a inte gram, ela uma realidade sui generis, uma unidade de ordem, ou, com o dizemos ns, uma unidade de integrao. Cada agregado poltico, escreve o citado Louis Lachance, for ma um sistema fechado de relaes morais. Tem suas aspiraes, seu querer, seus privilgios, sua autonomia. Impe-se, s vezes flagran temente, sobre seus vizinhos. Conserva-se mediante uma energia que no toma emprestada de nenhum outro. Santo Toms diria: ele se basta a si mesm o22.

AS DOUTRINAS ORGNICAS DO ESTADO


39. J encontramos, por conseguinte, em Aristteles e Santo Toms, os princpios de uma teoria que colhe as caractersticas es senciais desta realidade sui generis que o Estado. Aps um intervalo de puro racionalismo, durante o qual se pre tendeu ingenuamente construir a sociedade e o Estado associando indivduos com o a psicologia analtica associava imagens, e como reao necessria contra as arbitrariedades do contratualism o jusnaturalista dominante no sculo XVIII, teve incio no sculo pas sado uma volta salutar s antigas concepes sobre a natureza da sociedade dos homens. Compreende-se, dessarte, o alto valor dos estudos elaborados por quantos se empenharam em renovar as anlises aristotlico-

21. Comm. Eth. L. I, lec. I. Cf. Louis Lachance, loc. cit. 22. Louis Lachance, op. cit., p. 368. Cf. S. Deploige, Le conflit de la morale et de la sociologie, Paris, 4. ed. 56

tomistas, fornecendo elementos preciosos Jurisprudncia e esclare cendo o significado do processo de integrao na formao do Esta do e da ordem jurdica. Sem nos esquecermos da contribuio notvel de Hegel, deve mos nos referir, embora sumariamente, corrente dos organicistas que originando-se em parte da Escola Histrica de Savigny e Puchta compreende diversas escolas, em geral caracterizadas por no re duzirem o todo social s suas partes componentes, embora descambem s vezes para o errp oposto de sacrificar o indivduo pelo todo. Seria tarefa das mais difceis e ingratas tentar uma classificao das teorias orgnicas do Estado23, mas para as finalidades de nosso

23. A dificuldade da classificao est na variedade de critrios adotados pe los vrios organicistas, de sorte que, no raro, os que rejeitam o organicismo biol gico chegam (como Bluntschli, Schffle e Lilienfeld) a exageros que nem mesmo os mais fascinados pelas cincias naturais seriam capazes de sustentar, tais como, por exemplo, estabelecer sexos para o Estado e a Igreja, descambando para o terreno ilusrio das metforas antropomrficas. Explica-se, por isso, a divergncia dos ex positores, que ora colocam determinado autor em uma escola, ora em outra, quando no o fazem aparecer em todas as tendncias simultaneamente. A nica diferena que existe entre certos orgnico-ticos e orgnico-biolgicos que os primeiros foram o paralelismo entre o homem e a sociedade ou o homem e o Estado sabendo que esto usando de metforas elucidativas, ao passo que os outros aceitam as seme lhanas como expresso de uma identidade real. Cf. Getell, que distingue o organicismo psquico (Stahl, Gierke, Gores), o biolgico (Zaccharia, Fratz, Bluntschli), o social (Comte, Saint Simon, Spencer), no se sabendo bem como classifica Novicow, Lilienfeld, Schffle, Worms, Fouille, Lester Ward etc. (Getell, Histria de las ideas polticas, trad. de Gonzales Garcia, Barcelona, Buenos Aires, 1930, v. 2, p. 256 e s. Arnaldo de Valles, em sua Teoria giuridica delia organizzazione dello Stato, Pdua, 1931, v. 1, p. 15 e s., discrimina as teorias orgnicas em biolgi ca, psicolgica, tica (nesta categoria incluindo Bluntschli e Lilienfeld...), histricoorgnica e social, mas sem pretender dar uma verdadeira classificao. Cf. ainda Jellinek, Dottrina generale, cit., p. 320 e s.; Fischbach, Teoria general del Estado, trad. de Luengo Tapia, 2. ed., Barcelona, Buenos Aires, 1920, p. 25 e s.; Duguit, Trait de droit constitutionnel, 3. ed., Paris, 1927-1928, v. 1, p. 612 e s., v. 2, p. 19 e s.; Squillace, Le dottrine sociologiche, Milo-Palermo, 1903, p. 70 e s.; e Kelsen, Teoria general del Estado, cit., p. 13 e s. Note-se que as mais disparatadas conclu ses polticas foram tiradas da concepo orgnica do Estado, desde o individualis mo de Spencer tese da soberania do monarca, sustentada por Zaccharia. Nem seria possvel estabelecer limites precisos entre as mltiplas correntes que se formaram no prprio organicismo naturalista, onde se notam a tendncia biorganicista de Worms, Schffle, Lilienfeld (teoria da herana, das raas, da seleo etc.), a evolucionista, de Spencer, Lester Ward, Espinas, e a darwinista, de Gumplovicz e Ratzenhofer etc. 57

trabalho bastar acentuar os pontos essenciais, e especialmente aquele que foi posto em relevo por Gierke, cuja posio, alis, no se con tm plenamente nos limites do organicismo. Costumam os autores distinguir lato sensu, o organicismo tico do organicismo biolgico, com a primeira dessas expresses abran gendo os estudos que no partem da considerao do Estado como um organismo biolgico, mas, sim, do Estado como um organismo de ordem tica, isto , como uma unidade superior que integra os indiv duos e que no pode ser explicada pela vontade, pelos interesses, pelos comportamentos ou pelas finalidades individuais. O ncleo central dessa tendncia, de que Gierke o mximo intrprete, abstrao feita dos exageros em que muitos incorrem, consiste em reconhecer que a socie dade e o Estado no so formaes artificiais, admitindo-se a existn cia real de um todo coletivo como uma espcie de unidade viva forma da por homens solidarizados e orientados segundo fins comuns que ultrapassam os fins do indivduo como indivduo. Esta doutrina teve o mrito de pr em relevo a natureza histrico-cultural do Estado e a caracterstica sui generis da realidade so cial, no obstante as suas comparaes foradas e a ambigidade do conceito de organismo. Reforou e completou as afirmaes da Es cola Histrica sobre a natureza real da nao ou do povo, reagindo ao mesmo tempo, poderosamente, contra o apriorismo contratualista24. O que, porm , m ais de perto nos interessa notar que o organicismo lanou nova luz sobre o processo de integrao a que

24. Bluntschli reconhece expressamente esses mritos Escola Histrica, apresentando-a como antecedente imediato do organicismo. Em verdade, o con ceito de que a Nao uma realidade distinta, irredutvel aos seus elementos componentes, assim como a idia de que o Estado um todo que se deve conceber como uma pessoa, encontra-se amplamente desenvolvido na obra de Mller, de Savigny etc. Cf. a obra de Alexandre Correia, Concepo histrica do direito, onde se apontam os mritos e os exageros da escola sobre a conscincia nacio nal, e a concepo orgnica do Estado, e de Del Vecchio, Filosofia del derecho etc., v. 1, p. 153-260 e 292 e s., e de Miguel Reale, Fundamentos do direito, cit., cap. II. Vide tambm Icilio Vanni, I giuristi delia scuola storica in Germania, in Saggi di Filosofia Sociale e Giuridica, Bolonha, 1906. Neste ensaio, o jurista italiano pe em evidncia os elementos de organicismo da Escola Histrica, e embora pretenda provar o contrrio, no-la apresenta como precursora da Filosofia Positiva, pelo menos em sua aplicao nos domnios do Direito. 58

obedece uma sociedade determinada medida que os fins se tomam mais preciosos e a solidariedade se faz mais ntima. Os tericos do organicismo souberam, em suma, dar valor concepo do povo com o uma unidade de ordem, compreendendo, com o dissera Emanuel Kant, repetindo ensinamentos de Aristteles e de Santo Toms de Aquino, que produto organizado da natureza aquele no qual tudo fim e reciprocamente tambm m eio25.

POSIO DE SPENCER E DA ESCOLA POSITIVA ITALIANA


40. N o sistema de Spencer encontramos uma renovao dos princpios organicistas, mas se enquadra menos no sistema de uma concepo biolgica do que nas linhas de uma explicao mecanicista do universo e da sociedade. Na teoria spenceriana, o Estado rgo integrador e a socieda de um organismo, um superorganismo, ambos sujeitos s mesmas leis segundo as quais, em toda ordem de seres, verifica-se uma pas sagem da homogeneidade indefinida, incoerente, confusa, para a heterogeneidade definida, coerente, coordenada26. N a doutrina do filsofo e socilogo britnico, todo incremento de complexidade estrutural implica um correspondente incremento de com plexidade funcional, uma vez que a evoluo sempre

25. Kant, Critica del giudizio, trad. de Gargiulo, Bari, 1907, 75. Da concep o do povo como unidade de ordem resulta a idia fundamental de que o Estado , ao mesmo tempo, meio e fim, conforme expomos em nosso Estado modemo, cit., p. 162 e s. Neste sentido, vide tambm Bluntschli, Thorie gnrale de l'tat, cit. 26. Spencer, Prncipes de sociologie, Paris, I, 1. e 2., First principies, Londres, 1922, parte II, cap. XXIX. Note-se que, para Spencer, a sociedade o organismo, sendo o Estado apenas um rgo. Outros organicistas, ao contrrio, con sideram o Estado como organismo e apresentam a Nao como rgo do Estado. Cf. Duguit, loc. cit. Dessarte, Spencer procurou harmonizar as premissas organicistas com as suas concepes individualistas, confundindo, na realidade, Estado com Governo e incidindo em uma contradio que tem sido geralmente apontada pelos tratadistas. Sobre o individualismo contraditrio de Spencer, cf. H. Michel, U ide d'tat, Paris, 1895. 59

integrao de matria e disperso de movimento. A ssim sendo, a cada integrao de elementos no todo corresponde um aumento de diferenciao nas partes componentes e vice-versa: Sabemos que, enquanto um agregado fisicamente conexo, como o corpo humano, vai crescendo e assumindo a estrutura geral, cada um dos seus rgos faz o mesmo; que, medida que cada rgo vaise desenvolvendo e se diferenciando dos outros, realiza-se um p ro cesso de diferenciao e integrao dos tecidos e dos vasos que o compem... e medida que cada indivduo se desenvolve, desen volve-se tambm a sociedade da qual uma unidade insignificante etc., pois a evoluo social uma parte da evoluo universal, no tando-se tanto em uma com o na outra um processo para um volume maior, uma coerncia, uma multiformidade e uma preciso maior27. 41. Influenciados diretamente por Spencer so os estudos dos grandes juristas italianos que lanaram as bases da chamada escola cientfica, tais com o Cogliolo, Icilio Vanni e Puglia, os quais tratam com grande ateno do processo de integrao, chegando mesmo a apresentar a integrao com o lei ou princpio fundamental. N o desenvolvimento do Direito, escreve o eminente Cogliolo, acontece o que acontece nos organismos e em todos os fenm enos do mundo: de um todo vai desaparecendo a primitiva homogeneidade, as funes tomam-se mais particularizadas e distintas, os rgos ad quirem cada qual uma fisionom ia prpria, at mesmo as pequenas diferenas aumentam e a mesma se divide em partes diversas e aper feioadas; de outro lado e contemporaneamente, verifica-se a coor denao em conceitos gerais, as vrias funes cooperam para um escopo com plexo, o sistema se desenvolve e rene a multiplicidade das cousas em princpios vastos e superiores28.

27. Spencer, First principies, loc. cit., e Prncipes de sociologie, t. 2, 271. Idntico o pensamento de Schffle, para quem a vida social deve ser compreendi da como a mais alta, universal e consciente integrao e diferenciao de todas as espcies de matria orgnica e inorgnica, de todas as foras naturais o sociais. Cf. Angelo Vaccaro, Intr., in Le basi del diritto e dello Stato, Turim, 1893. 28. Cogliolo, Filosofia del diritto privato, Florena, 1912, p. 34; na mesma ordem de idias, vide Ferdinando Puglia, Saggi di filosofia giuridica, no ensaio intitulado Degli organismi sociali, 2. ed., Npoles, 1892, p. 174 e s. 60

O que Cogliolo diz do desenvolvimento do Direito ele repete para explicar a estrutura do Estado, a diviso dos poderes, os direitos e deveres individuais etc. 42. Icilio Vanni, que sabe distinguir e reconhecer a parte de verdade contida nas teorias organicistas, declara que o concurso per manente dos membros de uma unidade orgnica para a realizao concorde dos fins comuns resulta de uma diferenciao de rgos e de funes, de tal maneira que cada rgo realiza uma funo distin ta; e resulta tambm da com binao do trabalho distribudo, de sorte que se estabelece entre as partes uma estreita dependncia mtua, isto , aquele consensus em virtude do qual uma parte no poderia existir e muito menos funcionar sem as outras, nela repercutindo tudo o que se passa nas restantes29. Eis a bem clara a noo de coordenao social que sempre se verifica em conexo ntima com um processo de diferenciao. Pen samos, alis, que no possvel isolar um processo de outro, a no ser mentalmente. Em verdade, a integrao , ao m esmo tempo, par ticipao dos indivduos vida do todo e reconhecimento que o todo faz da individualidade dos membros componentes. O princpio de integrao, em ltima anlise, princpio fundamental para a cincia jurdica, pois exprime a harmonia que deve existir entre as partes e entre as partes e o todo, visto com o integrao implica diferencia o, atribuio de direitos e estabelecimento de garantias. por todos esses motivos que Icilio Vanni escreve que toda a evoluo histrica do D ireito se realiza no sentido de um processo de diferenciao e de integrao, esclarecendo que por diferen ciao se entende uma crescente complexidade, um acrscimo de partes e de atributos, distino do que confuso, aquisio de formas definidas, de rgos e de funes especiais. Por seu turno, integrao significa reduo unidade, coordenao, sistematizao30. 43. Seguindo orientao anloga, V. E. Orlando aceita o princ pio de integrao (e de diferenciao) como uma lei geral da socia

29. Icilio Vanni, Lezioni di filosofia del diritto , Bolonha, 1908, p. 170 e s. No mesmo sentido se manifestou Cimbali, como veremos na nota 34 infra. 30. Icilio Vanni, Lezioni, cit., p. 237 e s. O ilustre jurista da escola positiva trata amplamente desta questo em toda a 3. parte do seu livro. 61

bilidade humana, considerando-o indispensvel compreenso das relaes da sociedade e do Estado. Criticando certas afirmaes de Jellinek, o insigne constitucio nalista italiano observa que, se certa a lei segundo a qual toda rela o social determ ina relaes de dependncia, no menos certo que esta lei representa uma manifestao perfeitamente simultnea de uma lei geral que regula todos os fenmenos sociais, que a lei de integrao31. Sendo o Estado um grupo social, uma forma especfica do fe nmeno genrico da sociabilidade humana, preciso convir que a organizao estatal est sujeita a uma lei de integrao pela qual todos os homens que por aquele fim (pelo fim por eles consciente mente fixado) cooperam so subordinados quelas limitaes da pr pria liberdade, onde se toma possvel a unio das foras individuais para alcanar o fim comum32. Orlando aceita, com o se v, a lei de integrao, afirmando que todas as relaes humanas, mesmo consideradas da maneira mais espontnea, aparecem subordinadas a uma lei de coordenao, a qual no menos verdadeira mesmo agindo de forma no aparente e em contraste, at, com a liberdade aparente e a espontaneidade dos v rios atos33.

31. V. E. Orlando, Note dottrina generale de Jellinek, p. 276. Nesta mes ma obra, ele sustenta contra o professor germnico a existncia de leis sociais, escrevendo: Pode-se todavia afirmar a existncia de no poucas leis sociais, e no so de pouca importncia. Realmente, no legtimo definir o fenmeno da sociabilidade humana como algo determinado por uma lei? E, dado um certo gru po social, no obedece ele lei de coordenao?... (p. 252 e s.). 32. Ibidem, p. 274-6. 33. Ibidem, p. 275. Note-se que Orlando se afasta de Spencer em vrios pon tos. Em primeiro lugar, ele repudia o monismo evolucionista, negando haja identi dade entre o mundo social e o fsico-orgnico, e declarando inadmissvel a transpo sio de leis de uma para outra ordem de fenmenos. Na teoria spenceriana, escre ve ele em seguida, a sociedade o organismo, e o Estado o rgo integrador. Ora, isto est em contradio com o princpio fundamental por ns j estabelecido e pelo qual as duas noes de Estado e de Sociedade coincidem em extenso, diferenciando-se em qualidade, e pelo qual o Estado no uma parte da sociedade (rgo) mas sim a prpria sociedade enquanto alcana uma organizao jurdica. V. E. Orlando, Principii, cit., p. 30 e s. 62

Evitando, porm, o sociologism o e procedendo com o jurista, o antigo mestre de Roma observa que o reconhecimento de que o Esta do um grupo social ou uma forma especfica do fenmeno gen rico da sociabilidade humana, tem um sentido puramente descritivo e material. Ele no tira, porm, todas as conseqncias dessa obser vao, atrado por outras questes. Em verdade necessrio reconhecer que a lei de integrao no explica por si s o fenmeno jurdico e o Estado, assinalando antes uma tendncia que pe a necessidade da organizao resultante das desigualdades naturais dos homens e as obrigaes da vida em co mum. O certo que no h unidade social orgnica sem processo de integrao, ou seja, sem que as partes alcancem um certo grau de individualidade e se coordenem ordenadamente em um todo para a consecuo dos escopos comuns. por isso que vem os na integrao a expresso sociolgica, m aterial, das exigncias do bem comum, e, do ponto de vista jurdico, o elemento material da ordem que repre sentada pelo Direito e que s pelo Direito plenamente se realiza.

PRINCPIOS DE PETRASIZKI E DE PONTES DE MIRANDA


44. Alm dos autores citados, e sem anteciparmos as refern cias a D el Vecchio, Villeneuve e outros, podemos lembrar o nome de Petrasizki, o qual pe em evidncia as duas funes do Direito, a distributiva e a organizadora, uma vez que a organizao da socie dade nunca pode deixar de ser tambm uma atribuio de direitos aos indivduos e aos grupos, da resultando a constituio do Estado. Na medida em que os direitos e os deveres so valores so ciais, escreve Sorokin ocupando-se desta parte da teoria de Petrasizki, a sua repartio pelo direito eqivale distribuio de todos os va lores sociais, compreendidos os valores econm icos, entre os mem bros da sociedade. Neste sentido o papel social do direito enorme. a fora que forma toda a organizao social, a constituio polti ca, as instituies econmicas, as classes sociais etc.. As leis e os tribunais so instrumentos do exerccio dessa fun o distributiva do direito.
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A funo organizadora outro aspecto da funo distributiva, porquanto s possvel uma distribuio eficiente de direitos e deve res, havendo uma autoridade com o poder de impor e assegurar a distribuio. D a a organizao do Estado, do governo, dos juizes, das legislaturas, da poltica; da a hierarquia das autoridades, as ins tituies sociais. O poder do governo no mais do que o direito, isto , o poder de uma convico, que atribui aos dirigentes o direito de governar e aos dirigidos o dever de obedecer34. 45. N o Brasil, este assunto tem sido tratado mais pelos socilo gos do que pelos juristas, mas no podemos deixar de nos referir aos estudos notveis e originais de Pontes de Miranda. Embora apegado a princpios monistas de fonte evidentemente spenceriana, o ilustre jurista ptrio traz uma forte contribuio s pesquisas sobre a integrao social em correlao com um outro princpio, o da diminuio do quantum desptico. Segundo Pontes de Miranda, o princpio fundamental evolutivo da cincia positiva do direito o da crescente integrao e dilatao dos crculos sociais. Seria, em outros termos, a lei espacial dos es paos crescentes, a que se referiu E Ratzel, a lei da extenso segundo

34. Apud Espnola, Tratado de direito civil brasileiro, Rio, 1939, p. 49. Vide Miguel Reale, O Estado modemo, cit. Um sentido todo especial adquire a expresso Direito de integrao na doutrina de Gurvitch, que em outros pontos segue de perto o citado mestre polons. Segundo o tratadista russo, o Direito de integrao o Direito social, que se distingue pelo seu carter de comunho e de integrao em uma totalidade anti-hierrquica, oposto tanto ao direito de coordenao como ao de subordinao. Estas duas ltimas formas de Direito, as nicas reconhecidas pelo individualismo e pelo imperialismo jurdico, seriam fases superadas da evoluo jurdica, vista do primado hodiemo do Direito espontaneamente atualizado. Vide Gurvitch, L'ide du droit social, Paris, 1935; e Le temps prsent et 1ide de droit social, Paris, 1932. Sobre as pretenses deste antinormativismo, cf. Miguel Reale, Fundamentos do direito, cit., cap. VII. Mais profunda nos parece, entretanto, a dis tino feita anteriormente por Cimbali, em sua memorvel Nuova fase del diritto civile, entre o perodo primitivo caracterizado pela absoro do indivduo na soci edade (mundo antigo e medieval distinto pela quase-ausncia de indstrias), o perodo intermdio da emancipao individual correspondente ao desenvolvimento da pequena indstria, e, por fim, o perodo de integrao, prprio da poca da grande indstria, sntese e superamento dos dois anteriores. 64

Richard, ou de aglutinao crescente a que aludem Brunhes e Vallaux, mas associada teoria dos crculos sociais exposta pelo autor em vrios de seus livros35. Para Pontes de Miranda, o princpio da crescente dilatao dos crculos sociais prende-se e continua o processo universal da cons tituio da matria, e, desde o elctron, ele se forma pela justapo sio ou associao de elementos constitutivos36. Desenvolvendo essas idias, estabelece ele as leis diacrnica e sincrnica da evoluo social, exprimindo, por outras palavras, esse duplo e concomitante processo de coordenao, ou organizao e atribuio, que denominamos integrao. A crescente dilatao, escreve o abalizado jurista-socilogo, o princpio sociolgico evolutivo, que se reflete nas sries menos gerais de fenm enos com o leis diacrnicas, percebidas na histria dos crculos sociais, cada vez mais largos e suscetveis de verifica o experimental. Uma delas a da centralizao, processo de inte grao so cia l ; mas a centralizao no vem s: a sociologia conhece outra lei, que deve ser atendida, lei de coexistncia ou sincrnica, semelhante s da geometria (...): onde se d centralizao, d-se tam bm a especializao31.

EXPLICAO PSICOSSOCIOLGICA DA INTEGRAO


46. Aps as referncias e consideraes feitas, clara resulta a grande importncia do princpio ou lei de integrao no domnio das cincias jurdicas, e, de maneira especial, quando se procura com preender a natureza da ordem jurdica positiva.

35. Vide Pontes de Miranda, Introduo poltica cientfica, Rio, Paris, 1924, caps. I e II; Introduo poltica geral, Rio, 1926, p. 138 e s.; Sistema de cincia positiva do direito, Rio, 1922, v. 1, p. 204 e s.; Comentrios Constituio Fede ral de 10 de novembro, Rio, 1938, t. 1, p. 37; e os Comentrios s Constituies de 1946 e 1967. 36. Introduo poltica cientfica, cit., p. 31, n. 26. 37. Pontes de Miranda, ibidem, n. 51. Compare-se essa distino entre leis diacrnicas e sincrnicas com a feita por Lvi-Strauss. Cf. Miguel Reale, O direi to como experincia, cit., Ensaio I. 65

Constitui um elemento fundamental, um dado que a sociologia oferece ao jurista, o qual deve dele se servir para que as abstraes, com o abstraes jurdicas que so, correspondam sempre a realida des concretas. Pensamos, no entanto, que desnecessrio procurar explicar o processo de integrao mediante mtodos e resultados das cincias naturais. A anlise da natureza humana d-nos resposta plausvel e satisfatria38. O homem, sendo por necessidade um animal poltico, e ser sempre com o que Jano bifronte: tem uma face voltada para si m es mo, para o que h de permanentemente diferenciado e prprio em sua individualidade (da as tendncias individualistas e egocntricas) e uma outra face voltada para os outros homens, para todas as vicissitudes da vida em comunidade (da as tendncias socialistas e altru stas). Qualquer concepo poltica ou jurdica que no souber aten der, ao mesmo tempo, a esse duplo aspecto ou a essa dupla dimenso do homem, estar fora da verdade, tomando-se difcil, quando no impossvel, abraar a complexidade toda dos fenmenos sociais. Pois bem, essa fora primria que leva o homem a se reconhe cer com o pessoa, com o ser livre, com o valor autnomo e distinto perante o sistema de valores coletivos, a completar-se e a revelar-se com o personalidade inconfundvel; essa fora egocntrica conjugase com uma fora que centrfuga, que leva um homem a se unir aos outros homens, seja pela identidade fundamental da natureza huma na, seja por todas as condies objetivas de mtua interdependncia e solidariedade decorrentes do fato geral da diviso do trabalho. 47. As anlises pormenorizadas que foram feitas sobre a divi so do trabalho por Durkheim, Simmel, Bougl etc., e cuja impor tncia no estudo do Direito desnecessrio encarecer, puseram em evidncia esta verdade, que os mestres da Economia clssica j haviam ilustrado e atrara a ateno de A. Comte: a interdependncia ou so

38. Concordamos plenamente com Edmond Picard quando pondera que o jurista no deve condenar in toto o emprego de expresses tiradas das cincias fsi cas, quando precisas e imaginosas; o que, entretanto, no permite verdadeiras trans posies de leis de umas para outras cincias, vide O direito puro, livro III, 55. 66

lidariedade social tanto maior quanto mais se processa a diferenci ao das aptides e das atividades individuais39. D esse princpio a Sociologia tirou outro que nos parece tam bm fundamental e que completa e esclarece o primeiro, nestes ter mos: a diviso do trabalho, ao mesmo tempo que um princpio de emancipao para o indivduo, constitui um princpio, no de disper so, mas de coeso para a sociedade. 48. Foi este ltimo princpio que Durkheim procurou demons trar, e no nosso entender o conseguiu, embora no o acompanhemos quando passa a fundamentar sobre o fato da diviso do trabalho uma solidariedade subjetiva, acabando com a conhecida afirmao de uma conscincia coletiva, na qual, com razo, se viu uma nova apresentao da volont gnrale de Rousseau, transposta do plano racional para o emprico. A diviso do trabalho produz uma solidariedade objetiva entre os homens, mas a solidariedade subjetiva nunca uma pura resultan te do fato social; antes conseqncia de uma apreciao por parte do homem, de uma posio do esprito perante os fatos, posio esta tomada segundo critrios de valor de que decorre a normatividade. Sobre o fato bruto no se fundamenta nenhuma obrigao tica, ne nhuma obrigao jurdica. A obrigao surge do contacto do homem com o fato, isto , da apreciao que o homem faz de certas relaes sociais, uma vez que, se, com o nota Petrasizki, todo juzo sobre a conduta humana desperta em oes especiais de adeso ou de repulsa que se consubstanciam em juzos normativos, preciso reconhecer que a causa dessas atitudes s pode ser encontrada no estudo dos valores, fonte verdadeira da normatividade40.

39. a repartio contnua dos diferentes trabalhos humanos que constitui especialmente a solidariedade social e que se torna a causa elementar da extenso e da complexidade crescentes do organismo social, Comte, Cours de philosophie positive, IV, 425. 40. Vide Gurvitch, Une philosophie intuitioniste du droit, Archives de Philosophie du Droit et de Sociologie Juridique, 1931, 3-4, p. 403. Lembre-se ainda a teoria de Adriano Tilgher, para quem grande parte do Direito se afirma pelo fato de querermos que seja sempre querido aquilo que se quis uma vez. A. Tilgher, Saggi di etica e di filosofia del diritto, Turim, 1928, p. 212. Cf. Miguel Reale, Funda mentos do direito, cit., cap. III; e Filosofia do direito, cit., passim. 67

Se aceitssem os a existncia de uma con scin cia coletiva irredutvel s conscincias individuais e se admitssemos o Direito como um prolongamento ou uma superestrutura do fato social, a Cin cia Jurdica reduzida a um captulo da Sociologia para ser coerente consigo mesma, deveria afastar com o intil toda e qualquer idia de p o d er com o condio da vigncia ou eficcia positiva das normas de Direito. Na verdade, porm, nem a diviso do trabalho pode servir de base tica ou ao Direito (uma vez que dela no resulta uma solida riedade moral ou jurdica), nem ela, sem as normas jurdicas e ticas, assegura por si s a integrao dos indivduos na sociedade. 49. Abandonada, hoje em dia, pela generalidade dos socilogos a idia de uma conscincia coletiva como realidade ontolgica41, admite-se a diviso do trabalho e a solidariedade objetiva dela resultante como condio material da ordem jurdica em povos de elevado grau cultural, mas no como causa suficiente da organizao do Estado. A diviso do trabalho, por outras palavras, uma das expres ses, quando no a expresso m ais relevante, do p rocesso de integrao, o qual, no entanto, s culmina na ordem jurdica estatal mediante a interferncia positiva do poder. Isto porque, com o observa Bougl, se a diviso do trabalho tambm unio do trabalho, inegvel que para que ela produza o que dela se espera, para que ela venha a harmonizar as conscincias, preciso que uma estrutura social determinada exista previamente. A diviso do trabalho no leva as suas m esses de solidariedade a todos os terrenos. Basta que lhe falea um certo ambiente econm ico-jurdico, que falte uma certa dose de igualdade, que a despropor o das condies econmicas se tom e crescente, e se poder consta tar que a diviso do trabalho mais ope do que faz unir, devendo-se concluir que difcil, pois, sustentar que a diviso do trabalho pro voque, por si prpria e mecanicamente, a solidariedade pretendida42. 50. Em harmonia com as afirmaes do ilustre socilogo fran cs esto as de um no menos ilustre jurista, Maurice Hauriou, o

41. Sobre o alcance desta teoria, vide as consideraes que fizemos em Fundamentos do direito, cap. II, e a respectiva bibliografia. 42. Bougl, Theories sur la division du travail, in Qu'est-ce que la Sociologie ?, Paris, 1925, p. 130-42. 68

qual refuta admiravelmente os sistemas objetivistas que perseguem o duplo cometimento de arruinar a doutrina clssica do poder diri gente, criador de direito e de substitu-la pela teoria de uma ordem jurdica que se estabelea por si mesma, independentemente de qual quer poder de comando 43. Segundo Hauriou, a ordem jurdica no uma decorrncia es pontnea da diviso do trabalho. D iz ele mais que o aparecimento de um centro diretor ou de rgos de governo constitui fenmeno pri mrio de ordem poltica, e que o papel do centro diretor ou funda dor implantar uma idia no m eio social, da resultando a formao de rgos destinados a dirigir o organismo social garantindo o seu desenvolvimento mediante a ordem jurdica indispensvel realiza o da idia geradora da instituio44.

C O N C L U S O PR E L IM IN A R 51. O que se deve concluir de tudo quanto acabamos de expor que o homem tende, por sua prpria natureza, a uma ordem social que representa uma ordem de integrao (unidade orgnica, unidade de ordem) na qual as partes no perdem a sua individualidade, nem a atividade do todo se confunde com a das partes; que a ordem jurdica exprime o ponto culminante dessa integrao, uma vez que a integrao do homem na sociedade aparece, em formas definidas, como integrao do cidado no Estado', que a ordem jurdica no se constitui mecani camente ou objetivamente, mas necessita da interferncia do poder,

43. Hauriou, Prcis, cit., p. 22. 44. Hauriou, op. cit., 72-7. Inspirando-se no institucionalismo de Hauriou, como teremos a oportunidade de apreciar, Georges Burdeau sublinha o papel do Poder no processo de objetivao da idia de direito (representao de uma aspira o de perfectibilidade no seio do grupo) em regra de direito, sem levar, na devida conta, a nosso ver, o processo de integrao. Em sua ltima obra, contudo, o proble ma integrativo j se lhe apresenta com mais clareza, no s por ver que hierarquia e diferenciao exteriorizam a insero do poltico no grupo, como ao proclamar que a Cincia Poltica modela o seu esforo de sntese sobre o processo de integrao social que se realiza sob a influncia do Poder (vide Mthode de la Science politique, Paris, 1959, p. 71 e 105). Para uma compreenso sociolgica do problema, vide Maurice Duverger, Sociologie politique, Paris, 1966, p. 247 e s. Mais amplamente, P. L. Zampetti, Democrazia e potere dei partiti, Milo, 1969. 69

que o poder no se confunde com a fora, porque a fora se pe por si mesma, ao passo que o poder a fora, posta por uma exigncia tica ou jurdica; que entre o fato da solidariedade social e a ordem jur dica h um momento de apreciao racional, de exame e de eleio de valores, determinando uma direo na vontade dos centros direto res da sociedade, isto , essa interferncia positiva e criadora do ho mem que to fundamental que alguns juristas chegam a negar que o Estado seja uma formao natural, quando mais certo ser dizer que o Estado, como realidade cultural que , tem, em sua base, a natureza, mas valorada e dirigida pela intencionalidade criadora do homem. Sem necessidade, por conseguinte, de se apelar s teorias organicistas, pode-se reconhecer que a constituio e o desenvolvi mento do Estado obedecem a um princpio de integrao que toma compreensveis as relaes entre os indivduos, os grupos e o orde namento estatal. Veremos que, assim com o a ordem jurdica pe a exigncia do poder, no possvel uma concepo realista da ordem jurdica do Estado nacional sem a idia de soberania, que a forma do poder estatal de nossa poca, e que a evoluo geral do Direito e do Estado assinala a realizao gradual e progressiva dos valores ticos da pes soa humana. 52. O estudo do processo de integrao lana uma luz forte so bre o problema da autoridade, dando teoria jurdica um substractum sociolgico de grande consistncia, especialmente com referncia anlise da positividade do Direito45. Nos captulos seguintes, apreciaremos o poder e o Direito Posi tivo em face do processo de integrao, mas antes procuraremos ana lisar o valor das teorias que pretendem provar que uma convivncia pode-se ordenar juridicamente prescindindo do poder, ou se con siderarmos as convivncias nacionais modernas prescindindo da idia de soberania.

45. Vide Walter Burckardt, Die Organisation der Rechtsgemeinschaft, 2. ed., Zurique, 1944, p. 129 e s.; Morris Ginsberg, Reason and unreason in society, Cambridge, Massachusetts, 1948, p. 15-34; e Recasns Siches, Tratado general de filosofia del derecho, Mxico, 1959, p. 351, onde se l que o Estado representa o resultado de um conjunto de fenmenos reais de integrao coletiva, com o senti do de organizar um mando supremo de carter legtimo. Cf. M. Duverger, loc. cit., e R. Zippelius, Allgemeine Staatslehre, cit., p. 24 e s. 70

C a pt u l o

III

PRETENSES DO OBJETIVISMO JURDICO CONTRA O PODER


A POSIO DE DURKHEIM
53. Durkheim, em seu livro clssico sobre a diviso do tra balho, depois de afirmar que esta produz, de maneira evidente, a solidariedade social, declara ser seu objetivo determinar at que ponto a solidariedade contribuiu integrao geral da sociedade, posto que som ente ento se poder saber o grau de sua necessid a de, isto , se se trata de um fator essencial de coeso social, ou se representa, ao contrrio, apenas uma condio acessria e secun dria 1. J dissemos que a concluso do mestre da sociologia francesa foi no sentido de fundar as obrigaes morais sobre a solidariedade subjetivo-objetiva oriunda da diviso do trabalho, explicando, dessarte, a Moral e o Direito pelo lado sociolgico da solidariedade com o expresso imediata da conscincia coletiva. 54. Aceitar o princpio da substantividade de uma conscincia social, capaz de se impor s conscincias individuais com o fora objetiva atuante de fora para dentro e de modelar os indivduos de maneira inelutvel, eqivale a resolver, implicitamente, o problema do fundamento e da natureza do Direito. A ordem jurdica no pode deixar de ser, ento, concebida com o a prpria ordem social em um momento ou grau de organizao mais avanada, qual ela se destina por intrnseca necessidade: Com

1. Durkheim, De la division du travail social, Paris, 1902, p. 27 e s.

efeito, a vida social, onde ela existe de maneira duradoura, tende inevitavelmente a tomar uma forma definida e a se organizar, e o Direito no outra cousa seno essa organizao mesma no que ela tem de mais estvel e de mais preciso2. Seguidas que fossem tais premissas, no seria possvel atender ao que h de essencial no Direito, que a sua estrutura formal e a sua funo normativa. Perde-se de vista a nota distintiva do fenmeno jurdico que no pode deixar de ser norma, embora seja sempre nor ma correspondente a realidades sociais concretas. Reduz-se, em lti ma anlise, o Direito Sociologia, o dever ser ao ser. 55. Conseqncia natural desse sistema o abandono da tese clssica que sempre considerou o poder com o fator da ordem jurdi ca, e afastou todas as explicaes sobre a origem e o desenvolvimen to do Direito com o simples resultante mecnica e espontnea de for as exteriores ao homem, segundo o processo que Jhering ironica mente qualificou de sonmbulo3. Na realidade, porm, nenhum jurista-socilogo at agora soube dar-nos uma explicao plausvel de com o o fato social da solidarie dade j contenha o fundamento da obrigao jurdica, nem nos pde explicar com o de um ser possa derivar um dever ser, ou seja, que algum seja obrigado a fazer alguma cousa s pelo fato de alguma cousa ser geralmente feita. A questo toma-se ainda mais insolvel quando o jurista-so cilogo no aceita a existncia de uma conscincia coletiva, com o o caso de Duguit4.

2. Durkheim, op. cit., p. 28. Sobre a doutrina de Durkheim e de Davy relativa mente ao problema axiolgico-jurdico, vide Miguel Reale, Fundamentos do direi to, cap. II; e Filosofia do direito, v. 1, cap. XIII. 3. Jhering, U esprit du droit romain, trad. de Meulenaere, 3. ed., Paris, 1886, v. 1, p. 98, e v. 2, p. 28 e s. 4. Vide a crtica que Davy faz a Duguit por pretender construir uma cin cia positiva do Direito sem o postulado durkheimiano, in Revue Philosophique, de mar.-abr.-maio e jun. de 1922, e a resposta de Duguit no Trait, cit., v. 1, p. 59 e s. Quanto a outros aspectos da teoria de Duguit, cf. Miguel Reale, Funda mentos do direito, cit., cap. II, especialmente, Filosofia do direito, cit., v. 2, cap. XXXI. 72

A DOUTRINA DE DUGUIT SOBRE O PODER E A REGRA DE DIREITO


56. Lon Duguit, cuja posio neste ponto especialssima, no nos explica satisfatoriamente o porqu da obrigao legal. Nega da a realidade objetiva da conscincia social, o eminente constitu cionalista procura outros fundamentos para o Direito e o Estado, perdendo-se em uma srie de explicaes nebulosas, estranhveis em um grande esprito que tanto quis estar perto da clareza e da evidncia. Sua tese fundamental a de que a noo de Direito completa mente independente da noo de Estado, impondo-se-lhe com o se impe aos indivduos, uma vez que uma regra econm ica ou moral torna-se norma jurdica quando na conscincia da massa dos indiv duos, que com pem um grupo social dado, penetra a idia de que o grupo ou os detentores da maior fora podem intervir para reprimir as violaes dessa regra5. Assim, a regra do Direito surge quando em uma sociedade se fortalece a convico da necessidade de reagir contra a sua possvel violao, e existe a certeza de que possvel organizar socialm ente uma reao contra os seus transgressores. Uma lei, portanto, jur dica antes de receber a sano do legislador, porque se impe ao legislador pela fora mesma das cousas, quando a massa dos ho mens compreende que ela necessria solidariedade, e justo que ela seja sancionada6. 57. D uguit sustenta que a form ao espon tnea do Direito universalmente admitida pela sociologia moderna e tenta e x

5. Duguit, Trait, cit., v. 1, p. 36. 6. Duguit, loc. cit. Com muito acerto esta teoria de Duguit foi aproximada da teoria de reconhecimento (Anerkennungstheore) elaborada principalmente por Bierling, segundo o qual positividade seria sinnimo de eficcia, isto , a validade do Direito dependeria da adeso das conscincias individuais, do reconhecimento das normas por parte da sociedade, pela adeso da massa dos espritos segundo a linguagem de Duguit. Se admitirmos, como Hans Kelsen (op. cit., p. 48), que a doutrina do reconhecimento uma sobrevivncia da tese contratualista, poderemos dizer que os princpios de Rousseau esto sempre latentes nas doutrinas dos mais ilustres constitucionalistas franceses. Sobre este ponto, vide Ugo Redan, Lo Stato etico, Florena, 1927, p. 73 e s. 73

plicar com o a ordem jurdica surge do fato da so lid a rie d a d e, em razo do fato do sentim ento de sociabilidade e do fato do senti m ento de justia7. O sentimento da sociabilidade ou da socialidade consiste no sentimento de que os laos de solidariedade, que mantm a integrao social, ficariam partidos se o respeito a uma determinada regra mo ral ou econm ica no fosse sancionado pelo direito. N o entanto, Duguit no nos diz nem quando nem com o se forma a conscincia da necessria sano de um preceito, nem nos fornece elem entos para precisarmos quando um sentimento est suficientemente generaliza do e intenso a ponto de forar o legislador a aparecer em cena. 58. Alis, o ilustre mestre no esconde as sombras que cercam a sua doutrina: Esta conscincia, diz ele, certamente muito obs cura, uma espcie de intuio mais ou menos turva na maioria dos espritos. Em todas as pocas, ela se revela mais clara em alguns homens, naqueles que podemos chamar mentores, nos que, com nome mais pomposo, foram chamados luminares (les fla m b ea u x f. No se compreende bem como, depois dessas consideraes, Duguit possa considerar o Direito mera resultante do fato social. Nada mais inexato, contesta o jurista Georges Burdeau, a nossa cincia se ocupa com objetos a que a justia humana j deu forma (a dj faonns)', um vu de representaes est urdido entre o fenmeno e aquele que os pretende descobrir intactos. Assim , quan do Duguit declara que o fato social da interdependncia humana d nascimento regra jurdica, preciso entender, no que ela seja o resultado de um fenmeno espontneo ao qual os homens sejam es tranhos, mas, sim, que foi a representao do fim ltimo da ordem social que conduziu os membros do grupo a fazer do sentimento de sua solidariedade o princpio das regras jurdicas9.

7. Duguit, op. cit., p. 45 e s. 8. Duguit, Trait, cit., v. 1, p. 47-8. 9. Georges Burdeau, Rgle de droit et pouvoir, Archives de Philosophie du Droit et de Sociologie Juridique, 1937, ns. 3-4, p. 71, nota 1. Deve-se notar que, posteriormente 1.* edio deste livro, Burdeau deu am plo desenvolvimento problemtica do poder, com a publicao de seu precioso Trait de science politique, Paris, 1949-1957. 74

O pensamento de Duguit impreciso neste ponto. Com efeito, no chegamos a compreender com o seja possvel admitir que o D i reito va d e lui mme, im pondo-se aos homens e aos governos pela prpria natureza das cousas, depois de ter expressamente reconhe cido que a massa dos espritos, s muito tardia e nebulosamente, manifesta a necessidade de ver convertida em jurdica uma norma econm ica ou tica. 59. Admitindo a tese da formao espontnea ou mecnica do Direito, Duguit pensou ter eliminado a idia de poder dos domnios do Direito, lanando a p de cal sobre a soberania que o poder por excelncia. Quando ele condena a idia de soberania com o direito, para aceit-la com o fa to do poder, isto , como expresso pura e simples do fato de existirem homens que se fazem obedecer por outros, a sua concluso no se choca de todo com as premissas por ele estabelecidas como conseqncia tica e lgica da lei da diviso do trabalho e da solidariedade. O poder de govem o prescinde de justificao porque um produto da evoluo social10, e o Direito, elaborado margem do Estado, im pe-se ao G ovem o pela natureza mesma das cousas. Eis a o dualismo fundamental do sistema de Duguit: o fa to do p o d er se desenvolve paralelamente ao processo de form ao ju rdica at este se impor quele por inelutvel necessidade expressa pelo senti mento da massa dos espritos. Mas no se sabe com o tal se d, nem quando. O positivismo de Duguit limita o seu campo de pesqui sa simples descrio dos fatos... A verdade que entre o Direito e o poder, Duguit deixa um abismo. A declarao de que o poder constitui um simples fato social e nunca um fato jurdico, longe de representar uma soluo, represen ta apenas um m eio ilusrio de fugir ao problema cujas dificuldades ficam todas de p. D e qualquer maneira, restar sempre saber quem ser o intr prete da regra desejada pela massa dos espritos, pois no de

10. A verdade que o poder poltico um fato que, em si, no tem nenhum carter de legitimidade ou de ilegitimidade. Ele o resultado de uma evoluo soci al, de que o socilogo deve determinar a forma e assinalar os elementos, Duguit, Manuel de droit constitutionnel, Paris, 1923, p. 23. 75

supor que Duguit pretenda que a norma jurdica se revele milagrosa mente, sem apreciao por parte da inteligncia humana. A regra de direito, por conseguinte, s ser reconhecida com o tal em virtude de uma deciso, deciso que, de uma forma ou de outra, h de ser deci so de ltima instncia, e eis-nos de novo s voltas com o destrudo conceito de soberania... A simples eliminao do conceito jurdico de soberania pela afirmao do predomnio da regra de direito qual todos devero obedincia, inclusive os governantes, nada resolve, pois, neste caso -se obrigado a reconhecer que algum ir decidir se estamos ou no diante de uma regra verdadeiramente exigida pela opinio pblica. Se prpria opinio que cabe decidir, nem mesmo assim fica resol vido o problema prtico da submisso do Estado ao Direito. esta a objeo decisiva que se faz doutrina de Duguit, cuja afirmao do primado da regra de direito no exclui mas exige que uma autoridade constituda diga a ltima palavra sobre a sua nature za e validade".

O ANARQUISMO DE CTEDRA DE DUGUIT


60. Foi pelos motivos anteriormente expostos que Hauriou, colocando-se no estrito domnio jurdico, pde considerar o seu colega ilustre com o um anarquista de ctedra.

11. V. Le Fur, no Prefcio a Villeneuve, Thorie gnrale de Vtat, Paris, 1929; e Dabin, Doctrine gnrale de Vtat, Paris-Bruxelas, 1939. Esse ponto fraco da teoria de Duguit foi notado, entre ns, por A. de Sampaio Dria que, aps obser var que h de competir sempre aos governantes a fixao do alcance da regra jurdi ca, conclui: Quem quer que tenha o poder de dizer qual a regra do direito o mais forte. Logo os governantes, o Estado em ltima anlise, a fora limitada por si mesma, segundo seu critrio, pela regra de direito. Quem no v, claramente visto, neste fato, o arbtrio da fora?. Vide Problemas de direito pblico, So Paulo, 1919, p. 72-80 e s. A semelhantes objees Duguit d uma resposta pouco satisfatria, dizendo que a regra de direito se impe por si mesma sem depender de apreciao, porquanto no se trata de um imperativo categrico ou de um comando subordinado a um fim tico, utilitrio ou hedonstico, mas constitui uma determinao que brota da prpria solidariedade social, como umfato social. Duguit destri, assim, irreme diavelmente, a autonomia do Direito e toda distino entre legalidade e moralidade. Cf. Willoughby, The ethical basis ofpolitical authority, Nova York, 1930, p. 392 e s. 76

Respondendo a essa acusao sutil, o mestre de Bordus teve oportunidade de esclarecer a sua doutrina: O poder governamental existe, respondeu ele, no h dvida, e no pode deixar de existir. Eu to-som ente nego que seja um direito. Afirmo que aqueles que de tm esse poder detm um p o d e r de fa to e no um p o d er de direito. Dizendo que eles no tm o poder pblico, quero dizer que eles no tm o direito de formular ordens e que as manifestaes de sua von tade no se impem com o tais aos governados 12. Duguit, por conseguinte, reconhece o fato do poder poltico, mas o declara insuscetvel de qualificao jurdica. Deste modo, conclui ele, somos reconduzidos ao elemento essencial de todo Estado: a maior das foras. Esta fora pode ser material ou moral; mas, ainda que seja apenas moral, revela-se, sempre, como poder de coao13. 61. Em verdade, a teoria de Duguit, por ser a negao da sobe rania com o princpio jurdico, tambm uma teoria essencialmente antiestatal, uma vez que ele confunde o Estado com o Governo, usando dessas expresses com o sinnim as14. Percebe-se bem qual a finalidade de Duguit com o reao s doutrinas autoritrias da H errschaft preponderantes na Alemanha. O que ele pretende, com a sua teoria realista e objetiva, negando a so berania com o poder de direito, cercear as pretenses do absolutismo relativamente criao estatal do Direito material e formalmen te. O escopo de Duguit consiste em fazer do exerccio do poder no o

12. Trait, cit., v. 2, p. 35. Cf. tambm Souverainet et libert, Paris, 1922, p. 15 e s.; Las transformaciones del derecho pblico, Madri, 1916, e Manuel, cit., p. 65-6. Em geral, consulte-se Gny, Science et technique, cit., v. 2 e 4. Cf. Luigi Bagolini, Visione delia giustizia e senso comune, Bolonha, 1968, p. 335 e s. 13. Duguit, Manuel, cit., p. 51. 14. Duguit explcito neste ponto: Para nos conformar com o hbito, e porque cmodo, utilizaremos ordinariamente a palavra Estado; fica bem enten dido, porm, que, no nosso modo de pensar, esta palavra no designa, em absolu to, essa pretensa pessoa coletiva e soberana, que no passa de um fantasma, mas os homens reais que de fato so os detentores da fora, Manuel, p. 31. Tem razo, pois, Sergio Panunzio, quando assevera que a teoria de Duguit no a teoria do Estado mas do no-Estado (II sentimento dello Stato, Riv. Int. di Fil. del Diritto, 1928, fase. IV e V, p. 457-8). Sobre esta matria e o engano dos que apontam o sistema de Duguit como fonte do Fascismo que uma estatocracia tpica, vide o nosso O Estado moderno, cit., p. 127-9. 77

exerccio de um direito, mas o cumprimento de uma funo. O seu equvoco est, porm, em confundir Estado e Govemo; est em no reconhecer que o Estado tem poder de criar formalmente o seu D i reito porque essa uma exigncia do bem comum, uma exigncia posta pela idia de Justia, com o ordenao histrica de valores so ciais. Confundindo Estado e Govemo, no pde reconhecer que o poder no exercido em nome das pessoas que governam, mas tosomente em nome da instituio.

LEIS NORMATIVAS E LEIS CONSTRUTIVAS SEGUNDO DUGUIT


62. Alis, o prprio Duguit, depois de declarar peremptoriamente que o Direito independe do Estado para a sua plena eficcia, viu-se na contingncia de fazer uma distino que, em verdade, re presenta uma quebra em sua posio extremada. Com efeito, ele distingue as leis em normativas e construti vas. O Estado no cria direito porque essa uma funo social, uma competncia inerente prpria sociedade, mas o Estado ou o Gover no o encarregado da execuo tcnica das regras normativas que se elaboram na conscincia social e so afirmadas pela massa dos es pritos. Para tanto, o Estado pode editar regras construtivas que contm a organizao social da coao, e so tanto as que organizam servios pblicos, com o as constitucionais, administrativas e penais. O Estado no tem poder para proibir isto ou aquilo, mas tem a funo de prover a ordem social de coao jurdica quando a massa dos espritos resolve que algo deva ser proibido. Assim , o legislador no probe que se mate ou que se roube etc. No tem faculdade para ditar essa proibio. Limita-se a organizar o servio pblico de segu rana e decide que, no caso de ser cometido um fato previsto, defini do e qualificado de infrao, os tribunais devem aplicar certa pena contra o indivduo reconhecido com o autor 15.

15. Duguit, Las tmnsformaciones del derecho pblico, cit., p. 148-55 e s. Note-se a analogia desses princpios com a distino que Binding faz entre as normas que se dirigem aos indivduos e as leis que contm prescries destinadas ao juiz. Cf. No Azevedo, op. cit., p. 100 e s. 78

6 3 . D uguit considera capital essa d istin o entre regras normativas e regras construtivas ou tcnicas. Ela consiste, com o j se pode inferir do exposto, em declarar que o Estado no pode seno reconhecer as leis norm ativas ou normas jurdicas propriamente di tas, que so aquelas que impem aos homens uma absteno ou uma certa ao, no por serem ditadas por uma vontade, mas por assim o exigirem os sentimentos dominantes no grupo. As regras construtivas , ao contrrio, surgem para garantir as primeiras. So estas e apenas estas que implicam a existncia de um Estado mais ou menos embrionrio, mais ou menos desenvolvido. Incontestavelmente, porm, esclarece Duguit, a regra cons trutiva porque , em suma, a regra orgnica da coao supe que exista, num dado agrupamento, o monoplio da coao e, por conseqncia, um Estado, uma vez que, com o adiante ser visto, no h Estado a no ser que haja monoplio da coao, e s existe Estado desde que exista tal m onoplio16. Teremos oportunidade de demonstrar, no desenvolvimento dos captulos seguintes, que esta afirmao de Duguit sobre a caracters tica irredutvel do Estado (o monoplio da coao) implica a aceita o de um conceito de soberania, porquanto o poder exclusivo de fazer valer em ltima instncia coativamente o Direito no seno o poder estatal, ou seja, a soberania17. Admitindo, porm, que s as regras construtivas impliquem a existncia do Estado, toda a fraqueza da teoria de Duguit se revela diante de sua afirmao clarssima de que a quase-totalidade das re gras jurdicas no so normativas, mas sim construtivas.

A DOUTRINA DE KELSEN SOBRE A SOBERANIA COMO EXPRESSO DA POSITIVIDADE JURDICA


64. Tambm Hans Kelsen, colocado aparentemente no plo oposto do sociologism o jurdico de Lon Duguit, nega a interfern

16. Duguit, Trait, cit., v. 1, p. 108. Cf. Gny, Science et technique, cit., v. II. 17. Cf. adiante cap. VIII, onde analisamos outros aspectos da doutrina de Duguit sobre a soberania e a regra de Direito. 79

cia do poder na criao, ou melhor, na atualizao da ordem jurdica positiva. Seduzido pelo ideal de uma cincia jurdica pura, na qual o Direito dveria aparecer com o uma expresso de pura normatividade, com todas as caractersticas de uma cincia do Sollen, sem contacto com o multplice e substancioso contedo da vida social, assim como as figuras geomtricas pairam acima dos corpos grosseiros que os nossos sentidos apreendem, Hans Kelsen e os seus discpulos repu diam a doutrina clssica segundo a qual no se realiza o Direito sem a participao do poder. Segundo Kelsen, o Estado se identifica com o Direito, e no h outro Direito alm do Direito Positivo concebido com o uma ordem gradativa de normas. Dessarte, ele no podia deixar de negar o poder na esfera jurdica, ou melhor, no podia deixar de reduzir a idia de poder de norma. O que pretendemos aqui no contestar a coern cia ntima do sistema, nem tampouco desconhecer que tanto Kelsen com o Duguit pertencem a essa famlia privilegiada de destruidores que, negando, lanam uma luz viva sobre os vcios e as qualidades dos sistemas, abrindo caminho para aprimorar estas e corrigir aqueles. 65. Na teoria pura de Kelsen, a soberania no um p o d er com o ensina a corrente tradicional, nem tampouco uma qualidade do p o d e r , com o pretendem especialmente os partidrios da escola de Gerber e de Laband, mas representa to-somente a unidade e a validade de um dado sistema de normas, unidade e validade que so uma decorrncia lgica da norma fundamental hipottica posta pelo jurista com o condio do prprio sistema. A soberania ou o poder, segundo Kelsen, no algo que antece da e garanta a atualizao do Direito, pois atrs do D ireito no preciso existir um p o d er que o sancione. O poder , ao contrrio, a prpria coao com o contedo da norma tal com o se apresenta aos olhos de quem pretende conhecer a validade das proposies jurdicas. Fora desse sentido especial no cabe, na esfera do Direito, a idia de um p o d e r real com o geralmente se admite quando se considera o Estado uma organizao coercitiva. O poder s pode e deve ser um predicado do Direito, porquanto no seno a lgica interna, o fio lgico que prende a ltima das normas positivas decretadas pelo Estado totalidade do sistema jurdico. A
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noo vulgar segundo a qual o Estado com o poder est por detrs do Direito para realiz-lo, que o Estado, com o poder, apia, produ z , garante etc. o Direito no mais que uma hipostatizao que desdo bra inutilmente o objeto do conhecimento e cuja falta de base se comprova desde o momento em que se adverte que o chamado poder do Estado no outra cousa seno o poder do Direito, no de um Direito natural ideal, mas to-s do Direito positivo 18. 66. Como se v, o Estado no cria regras normativas, ou regras construtivas, porquanto o Estado a personificao mesma do con junto unitrio de todas as normas, de maneira que o poder no mais que a validade da ordem superior da comunidade universal. Quando se afirma que s possuem p o d e r as comunidades que representam uma unidade distinta dos homens que as com pem mostra-se claramente que o conceito de p o d er no seno a personifica o hiposttica de uma ordem vlida. Tal se d devido ao fato de que o poder do Estado (a princpio considerado um fato real, analisvel do ponto de vista das cincias naturais) se afirma, afinal, com o um poder juridicamente qualificado 19. N esses termos se exprime Hans Kelsen, pondo bem em evidn cia um dos pontos culminantes de sua poderosa argumentao sobre o problema do Direito e do Estado. U m Estado soberano, declara ele ainda, quando o conheci mento das normas jurdicas demonstra que a ordem personificada no Estado uma ordem suprema, cuja validade no suscetvel de ulterior fundamentao; quando, por conseguinte, posto com o ordem jurdica total e no parcial. No se trata, pois, de uma qualidade ma terial nem, portanto, de contedo jurdico. O problema da soberania um problema de imputao, e, visto com o a p esso a um centro de imputao, constitui o problema da pessoa em geral, no sendo, de

18. Kelsen, Teoria general del Estado, cit., p. 22 e s. Cf. adiante cap. VII, n. 17. Nessa mesma obra, p. 408, o eminente jurista esclarece bem o seu pensa mento com esta frmula precisa: O querer do Estado o dever ser de seu ordena mento. Da doutrina jurdica de Kelsen e de seus pressupostos filosficos trata mos amplamente em nossas obras Os fundamentos do direito, cap. V, e Filosofia do direito, 10. ed., cit., cap. XXXII. 19. Kelsen, op. cit., p. 126. 81

maneira alguma, unicamente o problema da pessoa do Estado. O mesm o problema se apresenta para a pessoa fsica com o problema da liberdade da pessoa ou da vontade20. Concepo eminentemente formal da soberania , com o se v, esta de Kelsen, o qual, alis, no indaga se a soberania corresponde ou no ao Estado em geral, mas, sim, se o conhecimento do Estado emprega ou tem necessidade de empregar um modelo de explicao segundo o qual subsista a soberania de cada ordenamento jurdico estatal; ou se, ao contrrio, s pressupe com o soberano ao ordena mento jurdico internacional. Kelsen, em verdade, admite duas hipteses distintas, a do p r i m ado do D ireito do Estado nacional e a do prim ado do D ireito inter nacional. Ele prefere esta ltima, declarando que a primeira corres ponde a ideais imperialistas de reduo do sistema universal do D i reito ao quadro particular de um Estado soberano. Hoje em dia, a soberania, entendida com o exclusividade de um sistema normativo, s pertence com unidade internacional, civita s m axim a, ao Superestado, a quem compete a distribuio originria, delimitando as esferas ou os claros em que deve se desenrolar a atividade jurdica dos Estados particulares21. O termo soberania, dessarte, conservado to-somente para in dicar a unidade e a exclusividade de um sistema de Direito: Um a vez que se conceba a ordem jurdica com o soberana, isto , que se lhe pressuponha plenamente autnoma e independente, no derivada nem suscetvel de ser referida a nenhum sistema ulterior, ao reafirmar a unidade do ponto de vista, afirma-se, ao mesmo tempo, a unidade e a unicidade do sistema, bem com o a excluso de qualquer outro siste ma normativo. D e modo que a soberania a expresso da unidade do sistema do Direito e da pureza do conhecimento jurdico22.

20. Kelsen, op. cit., p. 94. Cf. Kelsen, General theory oflaw and State, trad. de Anders Wedberg, Cambridge (M.), 1946, p. 385 e s. e 394 e s. 21. Op. cit., p. 134 e s. Sobre estes pontos, vide especialmente Kelsen, Les rapports de systme entre le droit interne et le droit intemational public, in Cours de VAcademie de la Haye, 1946, v. 4; e Legaz y Lacambra, Kelsen, 1933, p. 71-85. 22. Kelsen, Teoria general del Estado, p. 137. Cf. General theory oflaw and State, cit., p. 255 e s. 82

Como o Direito coincide com o Estado, Kelsen forado a estatalizar a comunidade internacional, concebendo-a com o o Esta do por excelncia. Todo o Direito concebido monisticamente, sob forma de pir mide em degraus, e a civitas maxima, que o Estado Soberano, no outra cousa seno a ordem jurdica total. D essa maneira, Kelsen procura conciliar a tese do primado do Direito Internacional com a absoluta estatalidade do Direito e, vis ta de seus princpios, levado a dizer: 1.) que, se o Direito Estado (alies Recht ist Staatsrecht), a comunidade internacional no pode deixar de ser Estado; 2.) que, se a soberania indica a exclusividade de um sistema de normas, s h um ordenamento jurdico, o da comunidade interna cional soberana, em cujos quadros se contm todos os Estados parti culares. Na doutrina de Kelsen, e da chamada Escola de Viena, por con seguinte, no h lugar para o conceito de soberania como poder ou como qualidade do poder. No se poderia, mesmo, segundo essas premissas, falar, a rigor, em soberania. Alis, a crtica que fere mais precisamente a doutrina exposta consiste em notar com o faz o eminente Pagano a impossibilidade de ser considerada com o von tade e responsabilidade uma proposio lgica, uma vez concebi da a soberania com o o carter prprio de um sistema de normas e o sujeito com o a personificao de uma norma ou de um ordenamento. Para ser coerente, o sistema kelseniano, concebendo a responsabili dade com o referibilidade a um centro de imputao, devia afastla da prpria qualificao jurdica do lcito e do ilcito23.

ANULAO OU JURISFAO DO PODER?


67. Veremos, nos ensaios seguintes, que a ordem jurdica exige o poder, dando, ento, o sentido exato desta afirmativa. Por ora, pre ferimos explicar que o equvoco das teorias que pretendem eliminar

23. Apud Giacomo Perticone, Teoria del diritto e dello Stato, cit., p. 210. 83

o p o d er ou a vontade da tela do Direito, consiste, de um lado, em confundir o poder com a fora, e, do outro, em desconhecer que nos estdios mais evoludos de civilizao e de cultura, o que se pode verificar a jurisfao, ou seja, a juridicidade progressiva do poder, mas nunca o desaparecimento do poder. Como penso ter demonstra do em Pluralism o e liberdade (1962), h uma dialtica essencial en tre direito e poder, de tal modo que o poder se subordina ao direito no ato mesmo em que se decide por uma das solues normativas poss veis, em funo dos valores e fatos que condicionam a deciso m es ma. a essa correlao dialtica que denomino jurisfao do poder24. O anarquismo, a ausncia de poder, no somente um erro com o doutrina de realizao imediata, mas erro tambm com o tendncia, com o indicao de uma realidade remota, ainda que indefinidamen te remota, para a qual a humanidade marchasse pela fora natural das cousas. O que a histria nos mostra no o aniquilamento do poder, e, sim, a sua jurisfao progressiva, a translao contnua do poder do plano da fora bruta para o plano do Direito da tica; no a sua iden tificao com o Direito, mas a sua correspondncia com ele. No alimentamos o pessimismo dos que s crem no triunfo da fora material, assim com o no condividimos o otimismo daqueles que acreditam no imprio absoluto da lei. A histria e o conhecimen to da natureza humana no autorizam essas solues extremas. Enquanto houver homens haver lutas, choques de interesses, desencontro de opinies, contrastes de vontades, desacordo de apti des, incessantes renovaes de litgios e repetidas rupturas da or

24. Tendo os termos legalizar e legalizao um significado especialssimo, usamos as palavras jurisfao e jurisfazer quando queremos exprimir que algo se toma jurdico. Dizendo que o poder se jurisfaz, dizemos mais do que se dissssemos que o poder se legaliza, porque a juridicidade (disse-o bem Picard ao propor este neologismo, op. cit., p. 37) no a legalidade, visto como o fenmeno jurdico na sua mais vasta amplitude. Ao publicar a sua Einfiihrung in die Staatslehre, Hamburgo, 1975, Martin Kriele desenvolve tese anloga da jurisfao do poder, escrevendo: O decisivo aqui a conexo dialtica indissolvel entre o direito e o poder: o poder estatal cria o direito e o impe, porm o direito fundamenta e legitima o direito (cf. trad. castelhana de Eugnio Bulygin, Introduccin a la teoria del Estado, Buenos Aires, 1980, p. 150). 84

dem e da paz. Essas contingncias pem o poder ao lado do Direito e, em ltima anlise, pem o prprio problema do Direito. Todavia, a histria est a para nos indicar que, embora continu em as lutas e no sejam menos speros os motivos que lhes do lu gar, as contendas humanas j se no travam no corpo-a-corpo da vin gana privada; desenvolvem-se, em geral, no plano tico do Direito, em virtude do aparelhamento judicirio e das garantias legais que a sociedade estabelece com o condio de sua prpria existncia. Se tal acontece, de h muito, no que concerne s relaes de ordem privada, j vai agora se universalizando a regra de se subme ter obrigatoriamente ao Poder Judicirio a soluo dos conflitos sur gidos entre os grupos profissionais numerosssimos que combinam as suas atividades na produo e circulao das riquezas. Razes para contrastes existiro sempre entre os grupos, e no sero menos fortes, no futuro, os motivos das contendas travadas perante a Justia ou a Magistratura do Trabalho, do que o foram os que levaram operrios e industriais, no passado, a considerar a greve ou o lockout a nica soluo para os conflitos coletivos. 68. O que se d no o desaparecimento das lutas ideal impossvel e incompatvel com o progresso da civilizao mas, como j dissemos, a jurisfao progressiva das lutas e a atuao cada vez mais jurdica do poder. Focalizando o problema da evoluo sindicalista e estabelecen do uma analogia entre as fases de formao da Justia comum e a da Justia do Trabalho, demonstrando que a soluo jurdica dos confli tos coletivos obedece s mesmas linhas mestras e s mesmas normas gerais que presidiram obrigatoriedade de se dirimirem judicial mente as desavenas individuais, fixamos um princpio que aqui re produzimos por nos parecer til ao estudo do problema do poder: O que caracteriza o progresso jurdico no o desaparecimento ou a diminuio das lutas entre os indivduos e os grupos, mas a translao cada vez maior da soluo dos conflitos do plano da fora bruta para o plano da fora tica25.

25. Vide Miguel Reale, O Estado moderno, cit., p. 201 e s. Mirkine Guetzvitch, tratando da tendncia universal de se submeter ao Direito todo o conjunto da vida 85

O que se verificou entre os indivduos, o que se vai afirmando entre os grupos, amanh ser uma realidade tambm entre as naes. 69. Diro que somos por demais otimista, e que basta abrir os olhos para ver que o Direito apresenta fases sucessivas de enfraque cimento e de eclipse; que o Direito cede sempre o lugar quando se trata de resolver os problemas da subsistncia e da vida; que Jhering tem razo quando escreve, em O Fim do Direito, que acima do Direito est a vida e que, quando a sociedade posta em face do dilema do respeito ao Direito ou da manuteno da vida, a fora, sem hesitar, sacrifica o Direito e salva a vida. No devemos, entretanto, olvidar que se sacrifica um Direito velho para se instaurar um Direi to novo, e que no se deve confundir o Direito com os sistemas legais que se tomaram um empecilho ao desenvolvimento da vida. Por outro lado, no h maior prova da jurisfao do p o d e r do que o fato de se pretender apresentar como jurdicas as mais aberrantes detenes da fora governamental, do que vermos se porem com o de direito o s mais evidentes poderes de fato. que no mundo m odem o no h poder duradouro que no se baseie sobre o consenso dos governados. D a a preocupao que prpria das ditaduras modemas, de se justificarem juridicamente, de se imporem menos pela fora do que por um conjunto de idias e de sentimentos a que o povo d a sua adeso por motivos que aqui no cabe discutir. preciso, alm do mais, notar que h retrocessos na evoluo jurdica, considerando-se o caso particular deste ou daquele pas, sen do necessrio para se verificar at que ponto a involuo se pro cessou comparar, no a ditadura com o perodo de normalidade jurdica, mas com as ditaduras ou governos de fato anteriores.

coletiva, usa da expresso racionalizao do poder, dizendo que esta eqivale afirmao do Estado de direito (cf. Mirkine, Les constitutions de l'Europe nouvelle, Paris, 1928, p. 54 e s.; e As novas tendncias do direito constitucional, So Paulo, 1933, trad. de Cndido Mota Filho, p. 31 e s.). Consideramos imprpria a expresso racionalizao do poder, incompatvel com o fenmeno complexo da jurisfao do poder que no se realiza segundo esquemas racionalistas ou tecnocrticos. Nesse sentido, cf. Luigi Bagolini, Giustizia e societ, Roma, 1983, sobretudo p. 229 e s. 86

Em geral, porm, podemos dizer que o progresso da cultura implica a obrigatoriedade para os governantes de exercerem o poder como uma funo segundo normas de Direito. 70. Todos os propugnadores de um Estado mnimo, de um Esta do anmico, de funes cada vez mais restritas, com o desejaram os liberais clssicos iludidos com a possibilidade de uma automtica realizao do equilbrio social, todos os anarquistas por tendncia, repudiam o poder s porque, no fundo, se arreceiam da fora. Admi tindo o automatismo da vida jurdica, no reconhecem que poder e Direito se completam mutuamente, visto com o, assevera Stammler sintetizando a lio conhecida de Jhering, o primeiro sem o segundo resulta ineficiente, e o poder sem o Direito cego. O ideal de uma sociedade automaticamente harmonizvel to inane quanto o ideal de uma ordem econmica de interesses espon taneamente concordantes. O otimismo naturalista, que foi a seiva propulsora do individualismo burgus, cuja doutrina Spencer traou confiante e tranqilo, no encontra hoje seno diminutos e tardios defensores26. 71. Nada autoriza a dizer que, medida que avanamos em civilizao, a atividade do Estado se restringe, ou ento, que o poder passa a ser meramente indicativo. Segundo o insigne Arcoleo, essa opinio contraditada pela lgica, posto que, crescendo as atividades e as relaes sociais, no podem deixar de crescer as garantias e as tutelas; desmentida pela histria que demonstra, com a estatstica dos oramentos aumenta dos, com o hoje muito maior a incumbncia do Estado M odem o.

26. Cf. em nosso O Estado modemo, cit., o ensaio sobre Estado Liberal, p. 60-117, e tambm O capitalismo internacional, Rio, 1935, p. 109 e s., e Formao da poltica burguesa, Rio, 1934,passim. Os que acreditam no equilbrio espontneo das relaes sociais, tanto liberais como socialistas, subscreveriam estas palavras de Queirs Lima: A linha do progresso em relao ao do Estado est traada no sentido do crescente automatismo das funes do Estado, da gradativa neutralizao do poder, de sorte que o Estado como instrumento de dominao, como poder de mando, ir desaparecendo pouco a pouco, deixando o lugar ao Estado-funo, coo perao de servios pblicos etc. Teoria geral do Estado, Rio, p. 79 e s. Era o pen samento de Spencer em Prncipes de sociologie, v. 3, caps. XVII e XVIII, Justia, trad. de Augusto Gil, 1. ed., caps. X, XVI e XXVI. 87

A mudana, continua o mestre, no se d na quantidade, mas na qualidade das funes. Quando as foras do indivduo so diminutas, o Estado intervm para agir; quando com eam a se de senvolver as foras dos centros locais, o Estado intervm para ampa rar; quando a sociedade, consciente de seus fins, se dispe a alcanlos, o Estado limita-se a exercer vigilncia... Dessarte, a m isso no cessa, mas se transforma, tomando-se mais delicada27. Podemos dizer, pois, que o poder tende a se tomar cada vez mais jurdico, cada vez mais imperceptvel, por ser cada vez mais exercido sem violncia s vontades e de conformidade e em harmo nia com as exigncias naturais de uma convivncia humana que se ordena para realizar, pacificamente, os seus fins comuns, muito em bora haja perodos que parecem desmentir tal assertiva. D a afirmao de que o Direito seja suscetvel de realizao sem o poder h um abismo que s pode ser preenchido por um ato de f no automatismo dos processos sociais, ato de f esse que recusa mos a fazer porquanto representa um desprezo pelas foras criadoras do esprito. 72. A s consideraes que vim os de fazer so de mxima impor tncia, pois este ponto constitui um dos divisores das correntes do pensamento jurdico-poltico. Como se v, no concordamos com aqueles que se deixam em balar pela sereia da soberania do Direito, acreditando que o papel do Estado na vida do Direito tende a se tomar cada vez menor. Essa tese da soberania do Direito anda sempre ligada a outra do primado do Direito Internacional, e ns veremos que ambas, embora apresentem um elemento de verdade contra a tese da soberania absoluta e da absoluta estatalidade do Direito, so teses enganosas que a vida a cada passo desmente.

27. Arcoleo, Corso di diritto costituzionale, 3. ed., Npoles, 1908, p. 18. Lem bre-se, alis, que, j em fins do sculo passado, Pedro Lessa se opusera ao individua lismo de Buckle, partidrio do Estado evanescente, mostrando que os problemas sociais e econmicos de nossa poca impem a crescente interferncia dos poderes pblicos, o que lhe parecia um sinal do inevitvel advento do socialismo. (Cf. a In troduo traduo brasileira da Histria da civilizao na Inglaterra, de Buckle, So Paulo, 1900.) 88

A soberania do D ireito de que nos fala Krabbe em pginas de contagioso entusiasmo, no princpio que possa ser aceito por quem no perde de vista o mundo com plexo e agitado da experin cia histrica28. A supremacia do Direito no pode ser alcanada contra o po der, mas p elo poder.

INTEGRAO E JURIDICIDADE DO PODER


73. Declarar que o poder tende a ser cada vez mais jurdico, ou seja, a surgir de uma necessidade suscetvel de qualificao jurdica para ser exercido segundo o direito por rgos tambm juridicamen te constitudos, no basta. preciso provar que essa tendncia no depende apenas do grau de desenvolvimento da conscincia jurdica dominante em um dado povo, mas tambm de condies objetivas que j apreciam os no estudo que fizem os sobre o processo de integrao. Pontes de Miranda, com muita agudeza, estabelece conexo entre o princpio da crescente dilatao dos crculos sociais e um outro, o da progressiva diminuio do quantum desptico. Aceitvel seria in toto a tese do ilustre jurista se o seu sistema no se subordinasse a um postulado monista, transportada para o setor das cincias morais uma preocupao justificvel e necessria apenas no domnio das cincias fsicas, a de substituir o qualitativo pelo quantitativo. Segundo Pontes de Miranda, na formao de quais quer crculos sociais (do Estado inclusive) primeiro h a vontade qualitativa de organizar e, medida que a organizao se vai efe tuando, o processo qu antitativo se introduz com dim inuio do quantum desptico, diminuindo a violncia devido sub-rogao quantitativa dos regulamentos29.

28. Cf. H. Krabbe, Lide modeme de ltat, in Cours de 1'Academie de la Haye, 1926, e Gurvitch, Le temps prsent, cit., p. 136. 29. Pontes de Miranda, Introduo poltica cientfica, cit., p. 28; e Sistema de cincia positiva do direito, cit., v. 1, p. 458.

Essencial ao Estado, escreve ele, a co-participao ativa na ordem normativa, que, sob o influxo de certas circunstncias ou de doutrinas, se reveste de excessos subjetivistas (vontade do Estado). O querer do Estado elemento que, se existe (metaforicamente, no h dvida), maior ou menor em certos perodos, e evoluciona para minimum de imperativo e maximum de indicativo, do quase-tudo de mando para o quase-tudo de organizao e tcnica30. Acontece, porm, que o elemento qualitativo nunca deixar de existir, com o elemento de apreciao, de deciso valorativa, visto com o a sociedade, corpo em perptuo movimento, renova incessan temente os seus objetivos, coloca problemas novos que exigem con siderao e deliberao ativas por parte do Estado, no podendo fi car tudo, nem quase tudo, entregue ao mecanismo funcional dos re gulamentos. Governar criar continuamente, apreciar o imprevisto e de cidir diante dos fatos que a lei no previu ou previu de maneira insu ficiente. Assim com o a aquisio que fazemos de muitos hbitos teis no dispensa a vigilncia e a participao criadora da inteligncia e da vontade, tambm os dispositivos legais e os regulamentos no prescindem da interferncia do p o d e r que deve agir com o se o corpo social tivesse uma inteligncia e uma vontade. Feita esta ressalva, concordamos em que a integrao social sempre se verifica mediante um decrscimo de fo ra sem que se d, propriamente, a neutralizao do poder. Como j dissemos, no h integrao sem discriminao de direitos, no h unidade social or gnica sem reconhecimento e garantia de liberdade. Esta observao nos d elementos para compreender por que a soberania encontra limites objetivos e no um poder de fazer e de desfazer segundo a arbitrria vontade dos que governam.

30. Comentrios Constituio de 1937, cit., p. 35. 90

C a p tu lo

IV

ORDEM JURDICA E PODER

E ST T IC A E D IN M IC A SO C IAIS 74. Em uma sociedade ou, de acordo com a delimitao que j fizemos, em uma sociedade nacional, mltiplos so os ideais e infi nitas as aspiraes dos indivduos e dos grupos, a esses ideais correspondendo atitudes e aes mais ou menos enrgicas, mais ou menos violentas, segundo os vrios comportamentos, em face das solicitaes e dos motivos exercidos sobre as vontades. H em toda sociedade duas ordens de aspiraes permanentes, que s custa de muitos esforos e sacrifcios se conciliam em um estado que se poderia classificar de equilbrio instvel, por ser sem pre uma conjugao de estabilidade e de movimento. Uma a das aspiraes no sentido das diferenciaes progres sivas, das mudanas e das inovaes; a outra a das aspiraes opos tas, no sentido do statu quo, da conformidade para com o que existe, da predileo pelo que est consagrado nos usos e costumes. Pode-se dizer que cada um desses sentimentos ou desses com plexos sentimentais predomina em tipos humanos distintos, haven do os revolucionrios por ndole com o h os conservadores por tem peramento. Consoante justa observao de Vilfredo Pareto, resultam desse estado de cousas efeitos notabilssimos, conseqncias que aparen temente deveriam se elidir; pois, forma-se, de um lado, uma fora que ameaa a sociedade de dissoluo, e, do outro, uma fora que ameaa a sociedade de estagnao. Na realidade, porm, as duas foras no se elidem e do com o resultante a linha do progresso civil.
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claro, diz o mestre da econom ia matemtica, que, se a necessidade de uniformidade (resduos IV B) fosse em cada indiv duo to poderosa a ponto de impedir de maneira absoluta a qualquer um de se afastar das uniformidades subsistentes na sociedade, esta no teria motivos internos de dissoluo, mas no teria tampouco motivos de mudana, tanto para um aumento quanto para uma dimi nuio da utilidade dos indivduos ou da sociedade. Se, ao contrrio, faltasse a necessidade e uniformidade, a sociedade no subsistiria, e todo indivduo agiria por sua conta, com o fazem os grandes felinos, as aves de rapina e os outros animais. A s sociedades que subsistem e se transformam representam, portanto, um estado intermdio entre os dois referidos extremos 1. Conceber uma ordem jurdica com o uma ordem esttica ou como resultado de um processo definitivo de adaptao significa perder o sentido ntimo do Direito e confundir a ordem jurdica substancial com a ordem jurdica formal que nos dada pela legislao positiva, expresso nem sempre fiel daquela. Sendo uma com posio das duas foras acima apontadas se gundo os imperativos da Justia e as necessidades da convivncia pacfica, evidente que o Direito um corretivo das desigualdades naturais que existem entre os homens, corretivo esse que legtim o at e enquanto no ultrapassa os lindes dos direitos essenciais da pessoa. 75. jurista. Esse dado sociolgico parece-nos de grande alcance para o

O Direito, que a ordem das relaes humanas segundo o ideal de justia compatvel com as contingncias histricas, o Direito que sempre uma relao proporcional de homem para homem, no dizer sbio de Dante, e que, portanto, uma ju sta organizao da paz, representa, nem pode deixar de representar, um meio-termo, uma com posio harmnica de estabilidade e movimento. N o decurso da histria, o Direito tem sido a resultante da fora que tende a perseverar na esttica da ordem vigente, e da fora que d origem dinmica

1. Vilfredo Pareto, Compndio di sociologia generale, Florena, 1920, n. 896, p. 142. 92

dos processos sociais. No resultante mecnica, porm, que se pro cesse somente segundo leis causais, mas resultante que obedea tam bm a leis finais. O Direito , ao m esmo tempo, unidade e multiplicidade, estabi lidade e movimento, porque a expresso da unidade multplice da sociedade (unitas ordinis) e a garantia do progresso tico e material na ordem e na paz (equilbrio em movimento). O progresso social seria im possvel se no existissem desigual dades naturais entre os homens, se as diferentes individualidades no tivessem comportamento diverso diante de fatos idnticos ou de con tingncias equivalentes; se uns no se apegassem de corpo e alma ordem estabelecida, e outros no se preocupassem com a instaura o de uma nova ordem, com a realizao de um equilbrio mais prximo do eterno ideal de Justia. 76. So fatores ticos e psicolgicos, so circunstncias histri cas, so motivos econm icos e tcnicos etc., que explicam a dinmi ca do Direito, a formao de um ideal de Direito e a generalizao da convico de que necessrio ver assegurado, mediante rgos coer citivos, o respeito regra tida com o indispensvel ao bem comum e realizao de todos os valores que do fisionom ia a uma cultura. Analisando a doutrina de Duguit, j tivem os oportunidade de notar com o obscuro o fenm eno da elaborao das normas no seio da sociedade, e com o se tm revelado falhas todas as tentativas de explicao de com o o Direito surge. A Escola Histrica teceu as mais variadas e sutis consideraes sobre a gestao do jurdico no seio das coletividades, mas, tudo somado, no se pode negar a procedncia da ironia de Jhering contra os adeptos dos processos sonmbulos do Direito. O esprito sutil de D e Maistre fixa bem este ponto quando as sim se exprime: D o govem o, da soberania e das instituies huma nas imagem natural, no mundo fsico, a planta. Considerai a rvo re: a durao do seu crescimento sempre proporcional fora e sua durao total. Todo poder constitudo imediatamente em toda a plenitude das suas foras e dos seus atributos , por isso mesmo, falso, efmero e ridculo: tanto valeria imaginar um homem nascido adulto. Nada do que grande com ea em estado adulto. D o mesmo
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modo que os indivduos, as naes tm um bero, nascem com o um arbusto ou um ser humano. S com o tempo crescem, frondejam vicejantes e assumem majestosas propores. No se achar nunca no decurso das idades uma s exceo a esta lei. C rescit occulto velut arb o r eavo a divisa eterna de qualquer grande instituio. Tudo o que existe legitimamente e para os sculos existe a prin cpio em germe e desenvolve-se sucessivamente. E assim com o im possvel verificar exatamente quanto um indivduo humano ou vegetal cresce cada dia, assim tambm devemos renunciar idia de encontrar algo de claro, ntido e p ositivo no nascimento e desenvol vimento das naes, das soberanias, das constituies polticas. N es te assunto, tudo se reduz ao jogo imperceptvel, mltiplo e quase infinito das circunstncias2. Embora no se possa aceitar sem restries esta concepo inclinada a olvidar o valor positivo e inovador da atividade huma na, preciso reconhecer que uma grande prudncia deve envolver as concluses do jurista quando pretende sondar os arcanos do D i reito e do Poder.

REPRESENTAES JURDICAS E DIREITO NATURAL


77. Reconhecida a impossibilidade de ver absolutamente claro, contentemo-nos com ver pouco, mas com mtodo. Em primeiro lugar, devemos reconhecer que, segundo o jogo imperceptvel, mltiplo e quase infinito das circunstncias, surgem e se formam na sociedade certas exigncias particulares de justia ain da no concretizadas plenamente em regras de Direito, mas que j se apresentam dotadas de uma incipiente normatividade. So verdadei ros esboos de Direito Positivo, designados expressivamente com o representaes jurdicas. Sendo, quanto eficcia dos comportamentos, mais que um Direito ideal ou abstrato, essas representaes jurdicas ainda no chegam a ser Direito Positivo propriamente dito, mas esto no limiar

2. Apud Alexandre Correia, A concepo histrica do direito, cit., p. 31. 94

da objetividade, e recebem obrigatoriedade por fora dos valores que exprimem, tendo tanto mais validade quanto mais se ordenam se gundo os valores do justo. Germes ou esboos de normas jurdicas positivas, as repre sentaes jurdicas so com plexos ideolgico-sentim entais que se formam em virtude de valores que se projetam sobre processos so ciais variveis, e precedem (embora no sejam sem pre um antece dente n ecessrio ) as normas jurdicas promulgadas pelo legisla dor. Pode-se dizer que via de regra o ato legislativo encontra nas representaes ju rd ica s o seu elem ento material, o seu con tedo primitivo. Elas refletem a especial atitude de adeso ou de repulsa assu mida pelos componentes de um grupo diante dos fatos que surgem na vida coletiva, quer sejam de ordem econm ica, esttica, religiosa ou moral, e dessas valoraes no se pode prescindir no momento da formulao do preceito destinado a valer erga omnes. A s representaes jurdicas so dados da experincia jurdica, e no sim ples categorias racionais. Elas representam, na escala gradativa da positividade jurdica, o mnimo de objetividade, isto , de validade por si, independentemente da apreciao imediata dos comandados. So regras de Direito em esboo, cuja coercibilidade ainda est difusa no corpo social e no corresponde a um poder corporativo ou estatal individualizado. Consoante pensamos ter m os trado em O D ireito com o Experincia, trata-se de uma experincia ju rd ica pr-categorial", isto , ainda no consubstanciada, cientifi camente, em juzos normativos3. N o so ainda normas de Direito Positivo propriamente dito, mas podem ser consideradas Direito Positivo in nuce, inconfund veis que so com as normas ticas e convencionais, visto com o ten dem a se transformar em normas positivas e so respeitadas com o

3. Como diz Dabin, no se deve confundir a formao annima do Direito com a formao inconsciente e sonamblica, a que se apegam alguns antivoluntaristas extremados. As representaes jurdicas, como esta expresso o denota, represen tam valoraes vigentes em dado meio social, traduzindo as foras de opo ou as tendncias coletivas que o legislador deve levar em conta no momento da emanao racional das normas de direito. 95

jurdicas, constituindo uma expresso relevante da formao social do Direito4. Por outro lado, no devem os confundir as representaes ju rdicas com as exigncias de um Direito ideal. As aspiraes so ciais, que paulatinamente atuam com o representaes jurdicas, nem sempre traduzem um grau mais elevado de perfectibilidade tica, nem representam necessariamente um progresso em confronto com a legislao positiva. A s vezes, traduzem falhas apreciaes do justo ou refraes dos valores da justia em funo de mil con tingncias histricas, com preensveis nos lim ites dos crculos dis tintos de cultura. As representaes jurdicas, tendentes a se transformar em Direito Positivo, no significam sempre um direito melhor, mas, sim, o direito que se quer, so dados de experincia jurdica e no simples expresses tericas do Direito constituendo. Isto basta para distingui-las do Direito Natural, embora a maior parte delas corresponda, em geral, aos valores do justo em funo dos sistemas particulares de cultura5.

4. Deixando para mais tarde a exposio dos motivos que nos levam a distin guir o Direito Positivo em Direito estatal e no-estatal, lembramos aqui que, em geral, Direito a ordem das relaes humanas que implicam exigibilidades, recpro cas ou no. O Direito concretizado na vida social, como regra integrada na ordem jurdica em vigor sob a sano de uma coero prevista e organizada pela autorida de (Dabin, La philosophie de Vordre juridique positif, Paris, 1929, p. 34 e s.), cons titui propriamente o Direito Positivo: o Direito posto, o jus in civitate positum, o Direito como existe em um dado tempo e lugar, com caracteres fixos e precisos (Miceli, Filosofia del diritto, Milo, 1914, p. 59). Para facilidade e clareza de expo sio reservamos a expresso Direito Objetivo para indicar o mximo grau de positividade, ou seja, o Direito posto pelo Estado. As razes desta distino melhor se compreendero no desenvolvimento da 3.a parte desta monografia: corresponde, alis, ao uso comum, pois quando dizemos Direito Objetivo entendemos sempre Direito do Estado, como grau mximo da objetivao histrica do Direito, abran gendo normas legais, costumeiras e jurisprudncias que, no seu todo, constituem o ordenamento jurdico estatal. 5. Comparem-se, nestes pontos, as consideraes de Gurvitch em sua obra Lexperience juridique et la philosophie pluraliste du droit, 1935, p. 130 e s. Notese a diferena entre o que chamamos representaes jurdicas e o direito intuiti vo de Gurvitch. Cf. nosso livro O direito como experincia, cit., Ensaios I e II, onde se encontra uma anlise da chamada experincia jurdica pr-categorial. 96

78. O Direito Natural pode ser concebido, in abstracto, com o um conjunto de princpios ticos e racionais que inspiram e norteiam a evoluo e as transformaes do Direito, e que, sem serem redutveis s categorias do Direito Positivo, banham as matrizes da positividade jurdica. Tal modo de entender o Direito Natural deve pressupor, po rm, a sua compreenso com o algo de transcendental (no sentido kantiano deste termo), e no de transcendente, em relao ao Direito Positivo: , em suma, o conjunto das condies lgicas e axiolgicas imanentes experincia histrica do Direito, ou, por outras palavras, corresponde s constantes estimativas de cuja validade universal o homem se apercebe na histria e pela histria. Entre Direito Natural e Direito Positivo h, de certa forma, uma irredutibilidade essencial, mas h tambm um nexo essencial de im plicao e polaridade, o que corresponde dupla caracterstica dos valores: no valeriam se no fossem dotados de realizabilidade, mas deixariam de ser valores se se exaurissem no processo histrico. As concepes monistas ou sacrificam o Direito reduzindo-o aos quadros do Direito Positivo, ou incidem no erro de admitir a possibi lidade de se converter o Direito Natural em Direito Positivo, com o se naquele nada houvesse de imutvel e este estivesse sujeito a mil con tingncias histricas. Por outro lado, seria errneo pensar que o Direi to Positivo seja derivao do Direito Natural, com o no silogism o se concatenam as premissas e a concluso. Isto seria esquecer que o Direito Positivo sempre um produto social e cultural, um encon tro, permitam-nos o termo, de exigncias humanas universais com as exigncias mltiplas da convivncia social: as representaes jurdi cas, via de regra, so com o que o produto bruto, imediato, desse encontro. O Direito Natural no se confunde, pois, com o Direito Ideal que Oudot define com o sendo a coleo das regras do justo e do injusto que desejvel ver imediatamente transformadas em leis po sitivas6. Planiol chega ao ponto de dizer que o Direito Natural at, de certo modo, o contrrio da definio de Oudot: com pe-se de princ

6. Oudot, Premiers ssais de philosophie du droit, Paris, 1846, p. 67. 97

pios superiores s leis que seria intil, portanto, formular em artigos de Direito Positivo7. Nas mesmas guas navega Jacques Leclercq, para quem o D i reito Natural nada tem de um direito ideal, que s os erros ou as paixes dos homens impedem de traduzir em lei positiva... O Direito Natural, ao contrrio, qualquer coisa absolutamente im possvel de se traduzir com o tal em leis positivas, porque s comporta regras gerais, e essas regras supem, para ser traduzidas na prtica, que se lhes acrescentem modos de realizao8. Tanto em Planiol com o em Leclercq h a meu ver, todavia, o equvoco de s conceberem o Direito Natural in abstracto, com o um conjunto de princpios; quando no deve ser esquecida in concreto a sua funcionalidade ou correlao com a positividade jurdica, ou seja, a sua transcendentalidade lgica e axiolgica na imanncia da ex perincia jurdica. s graas compreenso desse liame transcendental de im plicao entre Direito Natural e Direito Positivo que poderemos evi tar o dualismo abstrato que converte o primeiro em simples duplica ta convencional e dispensvel do segundo. 79. Como assinala Stammler, o Direito Natural no deve ser concebido nos moldes do abstratismo do sculo XVIII, pois abrange um com plexo de regras que, em funo de situaes culturais diver sas, conduz a figuras jurdicas distintas, ou, para melhor dizer, a va lores jurdicos diversos, aos quais correspondem distintos sistemas de Direito Positivo. O Direito Natural formado, segundo Stammler, por um nme ro exguo de preceitos gerais que, projetados sobre circunstncias de

7. Mareei Planiol, Trait lmentaire de droit civil, v. 1, n. 4. No mesmo sentido, Beudant, Le droit individuel et Vtat, Paris, 1891. 8. Jacques Leclercq, Leons de droit naturel, 1927, v. 1, p. 239-45. Escritores h que usam indiferentemente as expresses Direito Natural e Direito Ideal, como, por exemplo, o Prof. Vincenzo Miceli, o qual, entretanto, declara ser absurdo pre tender-se reduzir o Direito Ideal ao Direito Positivo, lembrando que toda vez que um fixado nos quadros do outro n3o se faz mais que recair no velho Direito Natu ral, ou seja, mais do que reelaborar, em cpia deturpada (pssimo rifaciment), o Direito Positivo. Cf. Miceli, Principi di filosofia del diritto, cit., p. 58-9. Cf. Del Vecchio, Filosofia del derecho, cit., p. 453; Dabin, op. cit., p. 291. 98

vida social diversas, fazem surgir distintos ideais concretos de justi a. Da ter o eminente filsofo-jurista renovado, com penetrao sur preendente, a idia de um Direito Natural de contedo varivel, ou de contedo progressivo com o Georges Renard prefere dizer9. Nem tudo, porm, no Direito Natural est sujeito a variao, nem pode ele ser concebido com o uma frmula geral vazia de con tedo, s tendo o contedo varivel segundo as contingncias espao-temporais. H nele algo de essencial e de imutvel, e so os valo res que, no dizer de Recasns Siches, no recaem sobre qualidades relativas e variveis, mas sobre um minimum perene constitudo pela essncia moral do homem 10. O princpio de que a pessoa humana valor supremo constitui a constante tica de todos os sistemas de Direito, e, com o bem observado por Dabin, os primeiros princpios da moralidade no esto sujeitos a variaes, o que no implica con testar que o Direito Natural no seja de aplicaes variveis e m es mo progressivas. Por este motivo Dabin prope a substituio das frmulas de Stammler e de Renard por esta outra: Direito Natural de aplicao varivel e progressiva1 1 que poderamos aceitar, mas dando ao termo aplicao um sentido menos formal, afastada a noo de um Direito Natural pr-formado, do qual decorram aplica es variveis e progressivas. E na imanncia da histria que Direito Natural e Direito Positivo se correlacionam.

9. Cf. Stammler, Die Lehre von dem Richtingen Rechte, Berlim, 1902, e a admirvel sntese que Stammler fez de sua doutrina na Universidade de Granada: La gnesis del derecho, trad. de W. Roges, V, ed. Calpe, 1925, e Gny, Science et technique, cit., v. 2, n. 104. 10. Recasns Siches, Direcciones contemporneos del pensamiento jurdico, Barcelona, 1929, p. 92. Da doutrina de Stammler tratamos em nosso livro Funda mento do direito, cit., cap. IV, e em Filosofia do direito, cit., v. 2, cap. XXIII. Cf. a 2.a edio da citada obra de Recasns, Mxico, 1964. 11 .La philosophie de Vordre juridique positif, cit., p. 289 e s. Cf. Renard, Le droit, Vordre et la raison, Paris, 1927, p. 117-59. Sobre as relaes entre o Direito Natural e o processo formativo do Direito, problema que surge vista das repre sentaes jurdicas, vejam-se as observaes sempre atuais de Saleilles, Ecole historique et droit naturel, Revue Trimestrielle, 1912, p. 80 e s. Como se v, no concordamos com aqueles que concebem o Direito Natural abstratamente como um conjunto de princpios com existncia somente na razo. O Direito Natural, como condio transcendental, pressuposto necessrio do Direito Positivo, ou, ento, no mais que simulacro de Direito. Compare-se o que diz Georges Ripert da de gradao do Direito Natural em seu admirvel trabalho sobre O regime democrti co e o direito civil moderno, trad. de J. Cortezo, So Paulo, 1937, p. 5 e s. 99

luz destas ponderaes, percebe-se uma conexo essencial entre Direito Natural e Histria, no processar-se ideal da experincia jurdica, revelando-se valores que, uma vez trazidos ao plano da cons cincia histrica, transcendem o mbito emprico das valoraes psi colgicas e sociais, para valerem em sua universal exigncia, apesar de serem suscetveis de se traduzir em uma multiplicidade de ideais particulares. Pois bem, esses ideais de justia podem corresponder s re presentaes jurdicas, mas estas podem tambm resultar de sim ples fatores ocasionais, de interesses que podem no corresponder perfeitamente aos princpios relativos do justo. O contedo vari vel do Direito Natural sempre expresso do ju sto , ao passo que certas representaes jurdicas pertinentes sempre ao domnio do Direito Positivo podem constituir sim ples expresses ini ciais do ju rd ic o '2.

PROCESSO DE POSITIVAO DO DIREITO


80. O Direito sempre uma concretizao do ideal que tem o homem de completar-se, de elevar-se material e espiritualmente. Da o processo incessante de renovao do sistema jurdico positivo, ten do em vista uma adaptao cada vez menos imperfeita s situaes novas que se constituem. A norma jurdica no resulta, pois, do fato bruto, do fato social em si, mas sim do homem que se pe diante deste fato e o julga, firmando uma norma de adeso ou de repulsa, segundo os princpios do justo e do injusto. E o contacto entre os princpios do justo e as situaes histricosociais contingentes que, por m eio de processos complexos e sutis, rigorosamente inexplicveis, constitui a condio do aparecimento de

12. O justo e o jurdico no coincidem no plano do Direito Positivo. A definio nominal jus dictum est quia est justum vale para todo o Direito apenas em sentido formal, entendendo-se que, como a armadura do Direito sempre essen cialmente acordo, proposio, ajuste, no h forma de Direito que no realize uma certa forma de justo. Ou por outras palavras, todo direito justo na medida em que o seu sentido vem a ser o de realizar o justo. 100

certos ideais que do lugar s representaes jurdicas, que so a mola propulsora do progresso do Direito, visto com o tendem a se tra duzir em regras de D ireito Positivo em geral e estatal em particular. A s representaes jurdicas constituem, assim, a primeira ma nifestao do Direito Positivo. Elas so com o que regras de Direito Positivo em esboo, amalgamado com elem entos que a positividade triunfante distingue depois e separa, at culminar sob a forma preci sa de norma jurdica. Toda representao jurdica dotada de uma fora de expan so, tende a se impor massa dos espritos, atuando com o poderosa idia-fora na medida de sua correspondncia com as aspiraes coletivas. Toda representao jurdica, por outras palavras, tende a se tomar norma ju rdica positiva, dentro de um crculo social parti cular, primeiro, para depois se estender aos crculos perifricos, ou ainda diretamente no crculo mais largo representado pela integrao nacional: tende, pois, a valer universalmente com o D ireito estatal. Com o se efetua essa translao do momento social para o mo mento jurdico? Como a representao jurdica se tom a norma ver dadeiramente positiva? Que representa o poder nesse processo de positivao da regra jurdica? Toda regra de Direito tem sempre como antecedente necessrio uma representao jurdica, ou, de manei ra genrica, pressupe sempre um estado de conscincia social? Eis a um problema, de cuja soluo depende, m agna parte, a teoria jur dica do Estado e do Direito. 81. Notemos, preliminarmente, que, em certos casos, uma deter minada norma de Direito vale dentro de um crculo social particular, sem que essa eficcia indiscutivelmente jurdica tenha assento em al gum texto de legislao positiva: surge assim o Direito costumeiro. Pode acontecer que essa norma valha por muito tempo sem que se sinta a necessidade de arm-la da coao especfica do poder p blico. Em geral, entretanto, a tendncia prpria s regras de Direito de se tomarem regras de D ireito estatal, no s para terem assegura da uma eficcia plena em virtude da tutela da fora material supre ma, com o para adquirirem universalidade. Esse processo de objetivao das normas jurdicas liga-se in timamente ao processo de integrao social. No se d integrao de crculos sociais sem positivao de normas jurdicas. Para melhor
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dizer, toda integrao social, que no seno adaptao do homem ao sistema de uma cultura, concretiza-se e culmina com o afirmao de positividade jurdica que tende a ser positividade jurdica estatal. Se analisarmos o processo de integrao do Estado Moderno, teremos de concluir que os crculos sociais afins inclinam-se a se integrar em uma unidade superior, e que essa integrao se realiza mediante a instaurao de um novo sistema de Direito Positivo, de clarado por uma autoridade reconhecida com o autoridade represen tativa da unidade nacional integralizada, ou seja, declarado p ela so berania do Estado. Com efeito, todas as representaes jurdicas dotadas de fora real e que podem at ser respeitadas e cumpridas pelo consenso es pontneo das comunidades, tendem a se integrar na unidade do sis tema de Direito Positivo estatal, o que eqivale dizer que tendem a estatalizar-se, porquanto com o veremos nos captulos seguintes a estatalidade ou objetividade jurdica plena do D ireito no seno o grau m aior de positividade ju rdica relativam ente a outros ordenamentos de Direito Positivo1 2 ,. Em verdade, todo Direito procura o poder para realizar-se como norma garantida e genrica. por isso que uma idia de D ireito deve ser sem pre o preo de uma conquista legtima do poder. O poder que no realiza o Direito sintoma patolgico de equilbrio obtido por compresso, pois s pode dar lugar a uma ordem precria e mecni ca, arranjada sem adeso de conscincias, incapaz de refrear, por lon go tempo, as foras vivas do crescimento orgnico. 82. Quem estuda a histria do Estado nota com o o fenmeno da integrao social progressiva ou da dilatao dos crculos sociais est em ntima conexo com o da afirmao progressiva do prim ado de um dado sistem a de m odelos jurdicos. O chamado Estado M odem o representa o mais alto grau de de senvolvimento desse duplo processo: nele a integrao j nacio nal, e, no crculo social da Nao, um Direito Positivo decide em ltima instncia, o D ireito Positivo cuja eficcia garantida p ela autoridade do todo nacional.

13. Cf. especialmente os caps. IX e X. 102

Tal estdio evolutivo da ordem jurdica positiva tende no obstante todas as crises internacionais que s aos olhos dos m edo cres parecem definitivas tende a integraes maiores, internacio nais e talvez mesmo supemacionais, rumo ao ideal remoto de uma integrao que se confundir com o crculo social Humanidade e se exprimir por meio de um s sistema soberano de Direito. Entretanto, ainda estamos positivamente longe desse ideal, e no h nada mais perigoso para o jurista do que sacrificar o concreto do fa to histrico, ainda quando provisrio, pelo abstrato do ideal que a linha da evoluo cientfica deixa apenas vislumbrar. O que importa, porm, nesta altura, notar que ento com o agora o fenmeno se dar com o expresso das leis gerais que aqui compendiamos: Todo crculo social tende a integrar-se em crculos mais am plos e complexos', cada integrao constitui-se e se afirma mediante a exclusividade, em ltima instncia, de um sistem a de Direito Positivo', a positivao exclusiva do Direito em um crculo social s possvel m ediante a interferncia do p o d e r e exige uma hierarquia de poderes. 83. T odos os interesses humanos possuem uma necessria ten dncia psicolgica a abrir o prprio caminho e a afirmar-se, escreve Jellinek. Mas uma cousa e outra exigem fora. Por isso qualquer agregao social permanente, esteja ou no organizada, exige uma aspirao no sentido de adquirir fora e conserv-la e, com o o Es tado o mais poderoso fator social de fora, todos os grupos tendem a ser auxiliados ou pelo menos reconhecidos pelo Estado 14. por isso tambm que, considerando o Estado nacional a mais alta expresso da integrao social at hoje alcanada, dizem os que o Estado o lugar geom trico de positividade do Direito. Se considerarmos, por outro lado, as desigualdades naturais dos homens, as duas ordens de foras que atuam sobre a sociedade, a disparidade de tendncias e de inclinaes, a multiplicidade de ideais no raro contrastantes, seremos obrigados a reconhecer que, se um

14. Jellinek, Dottrina generale dello Stato, cit., p. 126. O mesmo se pode dizer com relao a ordenamentos supemacionais, como o do Mercado Comum Europeu, que depende do consenso dos Estados nacionais. 103

sistema de Direito Objetivo se impe no crculo nacional com exclu so de toda equivalncia, isto s se verifica em virtude da fora da unidade nacional integralizada, ou seja, em virtude da Soberania. A soberania a expresso jurdica da integrao nacional. Antes, porm, de examinarmos estas questes, preciso verifi car se possvel apresentar o poder com o uma simples intercesso entre a norma in abstrato e a norma positiva, ou, em ltima anlise, se o Direito se realiza todo objetivamente, sem nenhum elemento de subjetividade.

O PODER SEGUNDO A DOUTRINA DE GEORGES BURDEAU


84. D e superlativa importncia para a anlise do processo de positivao do Direito saber se um preceito jurdico se atualiza por se lhe acrescentar o poder, ou se o poder j est implcito no prprio contedo do preceito. G eorges B urdeau, an alisan d o o problem a com n otvel acuidade, diz que a obrigao jurdica no decorre diretamente do princpio expresso pela regra, no nasce de seu contedo, mas s aparece em virtude da intercesso de uma causa estranha regra, uma vez que o bem comum, o fim social que impe a sua obser vncia: A submisso regra exigida em virtude da considerao do bem comum que se trata de realizar, porquanto a representa o desse bem com um que impe a obrigao. Assim , exato afir mar, desde logo, que a regra deve ser observada no porque a obri gao resultaria de seu prprio contedo, seno porque uma certa concepo de um ideal social a atingir ordena a subm isso dos in divduos regra: a obrigao provm da finalidade da regra, pois o resultado que se espera da respectiva observao o fundamento do imperativo; por outras palavras, a considerao da finalidade ltima da norma que dirige o comportamento humano no sentido indicado pelo contedo da regra 15.

15. Georges Burdeau, La rgle du droit et le pouvoir, Archives de Philosophie du Droit et Sociologie Juridique, 1937, n. 3-4, p. 66 e s. 104

Dessarte, a obrigao expressa pela norma jurdica tem o seu fundamento na representao da finalidade social que exige a obe dincia, e no tem sentido fora da sociedade, ou, mais exatamente, sem direta referncia s relaes sociais contingentes em cuja fun o a regra posta com o exigncia do bem comum. A regra, por conseguinte, no vale por si mesma, mas enquanto exprime o valor social das cousas, na medida em que concretiza um ideal de justia em um determinado estdio de cultura. Estamos, em linhas gerais, de acordo com esta maneira de ver, a qual coincidiria, in toto, com as que anteriormente expusemos, se Burdeau no concebesse o Direito com o um fenmeno de represen tao, com o fizem os ver em nossa monografia sobre os Fundamen tos do Direito. 85. N o com preendem os, entretanto, com o que Georges Burdeau parte dessa posio realista para chegar a uma concluso insustentvel, a qual, em ltima anlise, eqivale tese de Hans Kelsen sobre a soberania com o expresso da validade de uma or dem normativa. Com efeito, o professor francs sustenta que toda a vida do D i reito desde o seu esboo com o representao jurdica, at a sua plena realizao com o norma positiva verifica-se sem soluo de co n tin u id ad e, sem in terfern cia de elem en to s aju rd icos ou metajurdicos. O poder, em sua doutrina, a prpria regra em seu momento de eficcia concreta. E a figura tangvel da exigncia que tem a regra de ser garantida mediante um processo tcnico e um organismo social apropriado ao gnero das relaes reguladas. A idia do poder vem fundir-se na idia de Direito, porquanto esta comporta o esforo de realizao do preceito que nela se con tm, de maneira que o poder a energia da regra, e no uma fora estranha regra '6. Georges Burdeau declara que o poder necessrio realizao do Direito Positivo, mas a sua posio no coincide com a dos doutrinadores clssicos.

16. Burdeau, loc. cit., p. 78. 105

Sem dvida, observa ele, a maioria dos autores reconhece que a existncia do poder necessria para que a regra de direito possa surtir completo efeito, mas eles enfocam o poder de seu ponto de vista fsico e no com o expresso de uma qualidade da regra 17. A inteno de Georges Burdeau conciliar a exigncia do p o d er com a exigncia de um fundamento nico p ara o D ireito, antes e depois da positividade. por esse motivo que ele condena as concepes dualistas, dizendo que elas repousam sobre uma oposio entre o Direito base de fora e o Direito base de Justia (Le Fur), quando o Direi to s pode ser um e uno, desde a sua origem at a sua positividade plena: Da regra de direito (natural, racional ou objetivo) ao poder, do poder regulamentao positiva, no h soluo de continuidade nem, no plano racional, reflexo das etapas cronologicamente seguidas pelo processo de formao do direito, nem mesmo adjuno, norma ini cial, de qualidades novas que lhe proviriam de uma interveno (ade so das conscincias ou interveno estatal) a ela exterior. No h seno uma idia, nica em sua essncia, e com substncia maior da que lhe geralmente atribuda: a idia de direito; no h seno uma regra nica, tanto em sua origem com o quanto ao fundamento de sua autoridade: a regra de direito18.

17. Burdeau, loc. cit., p. 80. 18. Burdeau, loc. cit. Preferimos manter no texto o que dissramos sobre o pensamento do politiclogo francs, luz apenas de um artigo, cuja importncia pusemos em realce. Com efeito, nesse estudo de 1937 j se encontram esboadas as idias mestras que iriam depois ser amplamente desenvolvidas em trs obras ora bem conhecidas: Le pouvoir politique et VEtat, 1943; Trait de Science politique, 1949-1957; e Mthode de la Science politique, 1959. Nesses trabalhos, Burdeau ainda procura uma explicao monista para a g nese da regra de direito, em cujo processus ele insere o poder. Entre este e o direito estabelece-se, no entanto, um nexo de implicao, de sorte que se apresentam como momentos de uma nica realidade teleologicamente orientada no sentido do bem comum. Se a idia de direito determina o poder, este se pe como intermedirio entre a idia de direito e do direito positivo; sob esse prisma, todo direito instrumento de uma poltica. Por meio dessa correlao dinmica entre um ideal de direito e a sua positivao histrica, graas aos recursos plsticos inerentes ao poder, processa-se a institucionalizao do poder, que a operao jurdica pela qual o poder poltico

106

O monismo de Burdeau, conclumos em 1940, apreciando a doutrina at ento exposta pelo mestre francs, no mais aceitvel do que o de Kelsen, e a afirmao que ele faz da necessidade do p o d er no nos deve induzir a erro, pois a sua concepo do po d er como qualidade da regra no obstante o seu desejo de no perder contacto com os valores sociais corresponde concepo kelseniana do poder com o simples expresso norm olgica do Direito.

O B E M C O M U M CO M O FU N D A M EN TO DA SO B E R A N IA E D O D IR E IT O 86. Esto destinadas a insucesso todas as doutrinas que pro curam eliminar do Direito o conceito de p oder, ou, ento, tentam reduzir o poder a uma categoria jurdica pura. O poder, por mais que se queira evitar esta concluso, marca sem pre um momento de livre escolha, de interferncia decisiva no proces so de positivao do Direito em geral e de um Direito em particular. O Direito no obedece, em seu desenvolvimento, a um p roces so mecnico, no qual o poder represente o elemento de ligao entre a idia ou o sentimento de Direito e a regra jurdica em todos os seus graus de positividade, nem tampouco se subordina a um processo lgico, no qual o poder signifique o fio da coerncia ntima do sistema.

transferido da pessoa dos governantes a uma pessoa abstrata, o Estado. ( Trait, v. 2, p. 188.) Dessarte, o Estado confunde-se com a instituio na qual se encarna o poder, podendo ser considerado, pura e simplesmente, o poder institucionalizado. A ordem jurdica positiva, segundo tal modo de ver, resulta da unio da idia de direito com o poder, inexistindo hierarquia ou subordinao entre esses dois elementos, cuja interpenetrao de influncias resume toda a vida do direito ( Trait, cit., v. 1, p. 343). Fcil perceber-se a evoluo operada na teoria de Burdeau, crescendo cada vez mais no horizonte de seu pensamento a importncia do poder na nomognese jurdica, at chegar a afirmaes como estas: o poltico (isto , entendamo-nos, o contedo ou o objeto da Cincia Poltica) o fundamento de todo o social; o poltico o social que atingiu a maturidade, donde ser a Cincia Poltica a cincia social por excelncia) (Mthode, cit., p. 103-5). O monismo deixa, assim, de ser lgico-jurdico, para ser poltico, pois toda idia de direito implica o poder que a atualiza, segundo estes princpios binados: No h sociedade sem regra, nem regra sem poder; No h sociedade sem poder, nem poder sem possibilidade de estabelecer regras (Mthode, cit., p. 189). 107

Na tese de Burdeau, por exemplo, o poder constitui um ponto de encontro, um trao de unio entre as representaes jurdicas e as regras jurdicas positivas, e isto porque se considera implicada a interveno do poder tanto pela norma de direito que lhe deve o seu verdadeiro significado, quanto pelo prprio ordenamento positivo do qual condio. O poder, entretanto, no um mero ponto de encontro ou de intercesso entre a idia de Direito ou o sentimento de Direito, que uma coletividade quer ver assegurados, e a regra jurdica que efeti vamente assegura o respeito a essa aspirao coletiva. Tal aconteceria se, com o pretende Duguit, o poder fosse um instrumento passivo, uma balana fiel que pendesse para o lado da regra econm ica ou moral correspondente linha de maior fora indicada pela adeso da massa dos espritos. Na realidade, porm, uma regra de Direito s se tom a plena mente positiva, ou seja, norma ju rdica do E stado , em virtude de um processo de seleo, de verificao, por parte dos rgos do Estado ou, por outras palavras, em virtude de uma deciso orientada no sen tido do bem comum, o que quer dizer, no sentido do ju sto social. Cabe Poltica do Direito examinar in concreto os motivos axiolgicos que determinam a inclinao do p o d er no sentido de pre ferir uma via normativa, com sacrifcio de outras proposies jur dicas possveis. Bem poucos problemas so to com plexos com o o do papel do p o d e r na nom ognese jurdica, a cujo estudo j dedicamos grande parte de nosso livro O direito com o experincia, desenvolvendo te mas j apreciados no captulo X X X V I de nossa Filosofia do direito. Basta lembrar aqui que o poder, seja ele estatal, isto , definido por m eio de rgos predeterminados, seja ele social, revelado por m eio da reiterao intencional dos usos e costumes, ou das decises dos corpos associativos internos, corresponde sempre a um momen to de opo, que nem sempre suscetvel de ser explicado em termos puramente racionais: elementos afetivos e imprevistos, quando no passionais e violentos, podem provocar a positivao de uma norma de Direito, em conflito com a soluo racionalmente mais em har monia com os interesses individuais e coletivos.
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8 7 .0 bem comum o fundamento ltimo do Direito assim como o da soberania, desde que por bem comum se entenda a prpria or dem social justa. A compreenso da natureza do poder toma-se mais clara quando lembramos que o bem comum no coincide com a idia particular que cada homem faz de seu prprio bem. Como nos diz Jean Dabin, a soberania uma exigncia do bem comum que no poderia se realizar pela simples benevolncia dos indivduos e dos gmpos e no pode dispensar uma conjugao obrigatria dos esforos de to dos, sem distines de classe, de sexo, de religio, de partido etc., de maneira que o empreendimento da coisa pblica reveste a forma de uma sociedade ao mesmo tempo universal e necessria 19. A preeminncia do bem pblico, em sua ordem e com o sistema de valores a realizar, constitui o fundamento do Estado e da sobera nia in concreto, segundo a antiga doutrina que v no Estado uma sociedade perfeita, porquanto forma um sistema completo que lhe confere plenitude de competncia. Assim sendo, esclarece o ilustre mestre de Louvain, a idia do bem comum encerra, em potncia, a idia de soberania; necessa riamente, o grupo ou o sistema voltado a proporcionar aos homens a paz e a justia, a ordem e o sustento, deve ser admitido no somente a impor a sua prpria lei, com o tambm, em caso de conflito, a fazla prevalecer20. Sem a soberania no estaria assegurada a realizao do bem comum ou a justia social. Em verdade, quando o individualista pe o indivduo no centro da vida do Direito, com o m eio e fim da ordem social, f-lo na certeza de que a satisfao do interesse individual vir coincidir com a plena satisfao do interesse coletivo21. J assim

19. Dabin, Doctrine gnrale, cit., p. 51 e s. e Philosophie de Vordre juridique positif. Sobre a identificao que fazemos entre justia, em sentido geral, e bem comum, vide Fundamentos do direito, cit., p. 308 e s. Sobre a noo de bem co mum, fora dos esquemas tomistas, vide G. Burdeau, Trait, cit., v. 1, p. 57-88. 20. Dabin, op. cit., p. 123. Sobre o bem comum como uma ordem de participao e de comunicabilidade, vide Bagolini, Mito, potere e dialogo , Bolo nha, 1967, de admirvel acuidade. 21. Assim Stuart Mill, L' utilitarisme, trad. de Le Monnzer, p. 111: Se me perguntam por que a sociedade deve garantir o meu direito individual, eu no tenho razo melhor do que a do interesse geral. Compare-se Dabin, Philosophie de Vordre juridique positif, p. 45. 109

no pensa o socialista que no bem do todo dilui o bem de cada qual, e ambos no concordam com quantos vem no ordenamento jurdico um dos m eios de conciliar o bem de cada um com o bem de todos. Mais ainda, com o os homens so desiguais por natureza, pode um grupo estar certo de ter os m esm os ideais, porm, cada um de per si concebe esses ideais a seu modo, com maior ou menor intensidade de luz e sombra. Dentre essas imagens contingentes, qual a que mais correspon de ao bem com um l A regra mais conveniente, mais conforme com o bem comum, impor-se- aos governantes pela natureza mesma das cousas? E is-n o s ch egad os encruzilhada na qual se separam os subjetivistas dos objetivistas, isto , aqueles que no compreendem o processo de positivao do Direito sem uma criao do legislador e aqueles outros que crem na formao espontnea do Direito, in dependentemente de toda interferncia do poder pblico. N s no aceitamos nem uma nem outra dessas posies. N em o legislador ou o Estado cria todo o Direito (soluo subjetivista), nem o Direito automaticamente se pe e se realiza (soluo objetivista), visto com o o Direito, e especialmente o Direito estatal, o resultado de uma sntese de condies objetivas e de apreciaes subjetivas segundo uma ordem de valores: sempre objetivo-subjetivo, porquanto no teria eficcia real uma norma editada arbitrariamente pelo Estado revelia dos sentimentos, das aspiraes e das tendncias da coletivi dade, embora pudesse valer tecnicamente pela sua coercibilidade objetiva. 88. Somos de opinio que no possvel que o Direito se positive, ou seja, que uma regra se tom e regra de D ireito Positivo sem o p o d e r em geral e se reservarmos a expresso D ireito estatal para indicar o grau de plen a positividade ju rdica sem a soberania. Esta uma exigncia do bem comum. O poder estatal, em suma, representa um momento de aprecia o de valores de seleo e de elaborao, cujo resultado consiste na declarao da positividade objetiva de uma regra de eficcia uni versal tendo em vista a sua fin alidade eminentemente social. O bem comum no se alcana sem contrastes, e sem que se imponha o sistema de Direito estatal com excluso de outros poss
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veis sistemas de Direito com igual grau de positividade. Objetivida de implica exclusividade do sistema das normas estatais e tambm unidade, com o Kelsen soube bem pr em evidncia. A exclusividade de um sistem a de normas de D ireito estatal, no sentido especial que damos a este termo, s possvel mediante a organizao da coao ou seja, mediante rgos que exeram o poder que tem o Estado de declarar ante a srie mltipla das normas qual delas dever valer com o norma objetiva. A positividade, qualquer que seja o seu grau, pressupe sempre uma deciso. E a positividade plena, que se realiza com o D ireito estatal, pressupe necessariamente uma d eci so d e ltim a instncia : a soberania. 89. A interferncia do poder com o fator deveras decisivo no processo de positivao objetiva de uma regra de Direito , em pri meiro lugar, uma decorrncia da desigualdade natural dos homens e do imperativo de realizar o Direito com o proporcionalidade. Se entre os homens houvesse perfeita identidade de vontades, de pontos de vistas e de inclinaes, o processo jurdico se pro cesso jurdico ainda houvesse chegaria a termo, ou seja, alcana ria a plena positividade, sem rupturas e sem hiatos, e tudo se passaria com o um desdobramento lgico da obrigao expressa pela regra, nada de estranho se juntando idia inicial de Direito aceita pelos membros todos da comunidade. N essa hiptese maravilhosa, a idia de Direito, pela adeso unnime das conscincias e com o expresso de uma realidade espiri tual nica, tomar-se-ia norm a de Direito. D ifcil seria, ento, quando no im possvel, distinguir o Direito da Moral, pois s as normas ticas valem por si, uma vez que perderia todo valor tico uma obe dincia resultante de coao externa, ao passo que a observncia de um preceito jurdico no deixa de ter valor jurdico pelo fato de ser resultado de coao22. A lei um sinal da imperfeio humana e , ao m esm o tempo, sinal de que os homens almejam a perfeio.

22. Eis a mais um critrio distintivo entre Moral e Direito, considerando-se o valor do ato em virtude de ser ou no possvel a intercorrncia de coao sem mudana em sua essncia, mas o assunto vai alm dos limites desta obra. (Cf. Filosofia do direito , cit., 10. ed., cap. XXXI.) 111

Em verdade, o Direito se constitui e se desenvolve porque os homens so desiguais e aspiram igualdade, so diversos e sentem bem forte o imperativo da uniformidade, querem ser cada vez mais eles m esm os e, ao m esm o tempo, exigem que o todo seja por eles. Atravs da histria ora prevalece a tendncia ao individualismo e, ento, a sociedade vista com o um m eio de realizao dos fins individuais; ora predomina o societism o, e o indivduo considerado um instrumento de realizao dos fins da comunidade ou do Estado. Entre esses dois extremos h a conciliao na virtude do m eio ter mo, o equilbrio em m ovim ento e a unidade m ultplice, ou seja, os perodos orgnicos que vm depois das grandes crises e marcam o alcance de mais uma etapa tranqila no progresso humano. Poderse-ia pensar em tese, anttese e sntese, se a histria, na riqueza de seus im previstos, pudesse ser explicada pelo poderoso processo dialtico de H egel. Pensamos, porm, com o j tivemos a oportunida de de expor em nossas lies de Filosofia do direito, que o processo dialtico de implicao e polaridade, em cujo mbito se contm a d ialtica dos ap ostos, com o uma de suas p o ssv e is variantes, corresponde melhor ao polimrfico desenvolvimento da histria. O fato que em qualquer das direes acima apontadas o Direito tem sempre com o resultado uma com posio de foras. por isso que todo ideal poltico ditatorial ou libertrio perde muito de autoritarismo ou de libertarismo desde o m om ento em que se concretiza sob a forma de ordenamento jurdico positivo. O exerc cio do poder, na esfera do Direito, no se opera sem delim itao, de sorte que todo poder torna-se ju rd ico , isto , subordina-se ordem jurdica, no instante m esm o em que declara a positividade de um sistem a legal. Com o o Direito representa uma com posio de foras segundo um imperativo tico, e com o no possvel pensar-se em acordo espontneo entre os homens, compreende-se a necessidade do poder no s para a declarao da positividade do Direito, mas tambm para a eficcia real do Direito declarado positivo. 90. D ireito P ositivo e Poder, por conseguinte, so termos inseparveis, sendo vo procurar reduzir o primeiro ao segundo, ou ento, contrapor um ao outro. Isto tanto para o Direito Positivo esta tal, com o para o no-estatal. 112

A solidariedade resultante da diviso do trabalho e o princpio de integrao, que marca uma tendncia geral no desenvolvimento dos crculos sociais, so condies objetivas condicionantes da or dem jurdica positiva, mas no a realizam sem o poder, sem o ele mento volitivo, representado pela deciso. A regra de Direito estatal , tambm, o resultado de uma sele o que no se produz espontaneamente, mas obra dos que exer cem o poder, quer o p o d e r de fato que instaura uma ordem jurdica nova, quer o p o d e r de direito que integra uma nova norma jurdica no sistema positivo vigente, garantindo-lhe eficcia real. A regra de Direito, escreve Hauriou, no emana dos fatos sociais do mesmo m odo que as leis fsicas emanam dos fenm enos fsicos; ela sempre obra de um poder que, at certo ponto, a impe s foras sociais; ela tem necessidade de ser m antida p o r este p o d er pa ra vencer as resistncias que encontra ; convm desconfiar de to dos os sistemas que afirmam o imprio do Direito... O Direito no reina por si mesmo... atrs da regra d e D ireito p re c iso encontrar o p o d er que a sanciona'm . Pode-se dizer que esta a tese clssica sobre o poder com o elemento essencial ordem jurdica positiva. Encontramo-la nas obras da maioria dos autores que subscreveriam estas palavras de Gny: O Direito no pode realizar o seu objetivo seno graas a um poder social capaz de domar as vontades rebeldes e de se impor s necessi dades pela fora24.

23. Hauriou, Prcis de droit constitutionnel, Bordus, 1. ed., p. 8-9. Na 2.a edio dessa obra (1929, p. 4), o ilustre mestre do institucionalismo vai mais longe, dizendo o seguinte: A criao do Direito por um poder poltico dotado de uma certa autonomia no menos necessrio ao Direito Positivo, o qual pode renunciar soberania absoluta do poder pblico, mas no sua soberania relati va. O governo dos grupos humanos, que no se exerce seno para a criao cont nua da ordem e do Direito, exige que os que governam possam eles mesmos criar Direito". Idntica afirmao feita em sua monografia Aux sources du droit, Cahiers de la Nouvelle Journe, n. 23, p. 74. Ns veremos no cap. VIII que esta afirmao de Hauriou no pode ser tomada ao p da letra. 24, F. Gny, La notion de droit en France, Archive de Philosophie du Droit, v. 1 -2, p. 18, e tambm Science et technique en droitprivpositif, cit., v. 4, p. 159 e s. Examinando as definies do Direito e da lei que vemos como a doutrina clssica no v anttese entre Direito e poder. Note-se, dentre muitas, esta definio de Planiol: 113

Foi Jhering quem mais ardorosamente procurou apontar a au sncia do poder material com o o pecado mortal do Estado, dandonos a to expressiva im agem da espada que sem a balana a fora bruta, e da balana que sem a espada a impotncia do Direito, pro clamando que s h ordem jurdica perfeita onde a energia com que a justia brande a espada igual habilidade com que ela usa da balana25. Alis, Pascal, na sntese de seu estilo inigualvel, j nos deixara esta lio inesquecvel: A justia impotente sem a fora; a fora sem a justia tirnica. A justia sem a fora contestada, porque sempre h os maus; a fora sem a justia no aceitvel. E preciso, pois, alinhar conjuntamente a justia e a fora, para fazer com que seja forte o que justo ou que seja justo o que forte26. Seria fcil multiplicar os exem plos dos autores que no se dei xam impressionar pelas palavras e compreendem que p o d e r no sig nifica fora bruta e que, sem o poder, no possvel ordem jurdica. 91. Em segundo lugar, preciso notar que o processo de positivao tambm um processo de clarificao ou de decanta o do Direito. Com efeito, as representaes jurdicas, as idias e sentimentos de Direito produzem esboos grosseiros da regra cuja positividade o Estado declara. A positividade, em todos os seus graus at objetividade esta tal, representa sempre uma clarificao do Direito, uma passagem do indistinto para o distinto, do impreciso ou vago para o formal. Positivada objetivamente a regra jurdica, desaparecem as dvidas e

A lei pode ser definida como uma regra social obrigatria, estabelecida de modo estvel pela autoridade pblica e sancionada pela fora; trata-se, pois, de uma disposio geral que tem por fim a regulamentao do fturo. Trait, cit., v. 1, p. 87. Todas correspondem, no fundo, doutrina de Dabin, segundo a qual regra positiva toda regra integrada na ordem jurdica em vigor sob a sano de uma coao prevista e organizada pela autoridade (La philosophie de 1'ordre juridique positif, cit., p. 34 e s.). 25. Jhering, La lutte pour le droit, trad. de Meulenaere, Paris, 1890, p. 2. 26. Pascal, Penses, edio dirigida por Victor Giraud, Paris, 1924, art. V, n. 298. Na edio Havet, com pequena variante, art. VI, n. 8. 114

as incertezas sobre a sua vigncia, alcanando-se uma estabilidade de maior ou menor durao. N o Estado o Direito tom a-se form a, contedo em forma pre cisa. D esliga-se, de certa maneira, do suporte das conscincias e, independe da apreciao imediata dos obrigados passando a ter vida autnoma, com o benefcio da legitimidade preliminar (le bnfice du p ralable, com o diz Hauriou). E quando uma norma consuetudinria vale por fora de lei, adquire as caractersticas formais da lei, no momento de sua aplica o ao caso particular. D os sentimentos e interesses at s representaes jurdicas, e destas at norma ju rdica positiva objetiva, h um processo de clarificao, de preciso de elementos distintivos. Em poucas palavras, o Direito vai adquirindo estrutura form al e generalidade norm ativa medida que se processa a sua positivao plena. O processo de positivao do Direito no seria possvel auto maticamente, isto , sem a interferncia criadora do poder. A sobera nia, por conseguinte, acompanha todo o processo de positividade, de formao e de eficcia do Direito Objetivo e tem em sua origem e em seu exerccio um fundamento s: o bem comum com o ordem social que a virtude de Justia visa realizar.

PODER DE FATO E PODER DE DIREITO


92. No h problema que exija mais cuidadosas distines do que este da relao entre o poder e o Direito27. O fenm eno jurdico fenmeno universal, inerente a toda or dem social por mais que se recue no tempo em procura das primiti vas formas de convivncia humana. Sem cairmos no exagero dos que vem o Direito com o forma de adaptao vida extensvel a todos os seres vivos e at m esmo alm da esfera do mundo orgnico,

27. Cf. Miguel Reale, Pluralismo e liberdade, So Paulo, 1960, especial mente o ensaio O poder na democracia, p. 207 e s. Cf. Martin Kriele, Introduccin a la teoria del Estado, cit., caps. 3 e 4.

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reconhecemos que o Direito est sempre presente em formas ainda que rudimentares de solidariedade social. Esta questo das mais debatidas, no sendo de somenos im portncia os argumentos aduzidos pelos que asseveram que, no co m eo da vida social, a solidariedade e a cooperao entre os homens so insuscetveis de qualificao jurdica, assinalando-se o apareci mento do Direito em estdios avanados de cultura dos povos seden trios, em conexo com fenmenos com o a produo das riquezas, as exigncias tcnicas da guerra etc. Os que assim raciocinam, porm, no fazem mais que procurar saber se nos tempos primitivos existiram, pelo menos em esboo, formas semelhantes s do Direito peculiar aos povos da civilizao greco-itlica, quando a questo saber se o Direito em geral fen meno presente em toda forma de convivncia. A s necessidades humanas nos conduzem naturalmente orga nizao assim com o nos conduzem ao Direito. Da o desenvolvi mento concomitante, sincrnico, de uma e de outro, com o aspectos de uma realidade nica. Tomemos, para maior clareza da exposio, o caso particular da formao do ordenamento jurdico de um grupo. Quando um conjunto de homens, sob o estmulo de mltiplos motivos, passa a viver com o grupo, ou seja, com o unidade de vonta des em razo de um fim comum, ento o crculo social no pode deixar de ser organizado, o que quer dizer que passa a ter um p o d er que se no confunde com os poderes particulares dos membros com ponentes. Organizar-se, pois, constituir-se com um poder social. Este o dado inicial, verificvel, em toda e qualquer forma de organizao, em todo e qualquer grau de juridicidade do poder. Todo grupo social (famlia, cl, tribo, Estado) uma organizao do poder28.

28. neste sentido particular que se pode aceitar a definio de Sampaio Dria: O Estado a organizao da soberania", vide Soberania, Revista da Faculdade de Direito de So Paulo, 1933, p. 75, e em Problemas de direito pblico, cit., p. 128 e s. 116

O poder a expresso de uma unidade social que se pe acima dos indivduos ou de outras unidades sociais particulares: a autori dade a servio da instituio, ou seja, de algo de objetivo e de supe rior aos homens que o exercem. 93. A ssim com o no h organizao sem presena do Direito no h p o d e r que no seja jurdico, isto , insuscetvel de qualifica o jurdica, pois no se confunde com a fora. considerando a forma atual do Direito, com as suas caracte rsticas formais e a sua especial funo normativa; olhando o fen meno do poder com olhos de homem atual que fazemos a distin o entre p o d er de fa to e p o d er de direito. Trata-se, portanto de uma apreciao de valor relativo, com referncia a um sistema determina do de Direito Positivo. No colhe, pois, a objeo de Hans Kelsen quando nega que o poder seja algo mais que a prpria coao com o contedo da norma jurdica, visto com o no se pode tratar de poder que no seja poder de Direito. Em que consiste, portanto, essa vontade diretora da comuni dade, ali onde exista, uma vez que pressupe a existncia de fatos naturais e, por conseqncia, de comandos e ordens isolados? Na afirmao de uma vontade diretora da comunidade j est encoberto o pressuposto de uma ordem jurdica, que determina que certos ho mens devem mandar e outros devem a eles obedecer, aplicando-selhes, em caso contrrio, uma conseqncia coercitiva29. Para haver poder necessrio, inegavelmente, uma certa ordem jurdica. Da o erro daqueles que aceitam a doutrina de Jhering se gundo a qual o p o d er cria o direito. O poder, porm, no pode ser reduzido a uma pura categoria jurdica. Entre a soluo de Kelsen e a de Jhering, h uma outra, que v os dois fenmenos com o fenmenos concomitantes e reconhece que, se a atividade poltica do Estado no toda jurdica, no

29. Kelsen, Teoria generale del Estado, cit., p. 137. 30. Vide Jhering, Elfin en el derecho (Der Zweck im Recht) trad. de Leonardo Rodrigues, Madri, p. 202 e s. Cf. cap. VII, n. 10 e s. Quanto a problema da gradua o da juridicidade, vide os meus Estudos de filosofia e cincia do direito, cit. 117

tampouco ajurdica, porquanto devem ser jurdicas as competncias de decidir e a forma de exerccio. 94. O poder, por conseguinte, nunca deixa de ser substancial mente poltico, para ser pura e simplesmente jurdico. Quando dizemos que o poder jurdico, fazemo-lo relativamente a uma graduao de ju ridicidade, que vai de um mnimo, que re presentado pela fora ordenadamente exercida com o meio de certos fins, at a um mximo, que a fora empregada exclusivamente como m eio de realizao do Direito e segundo normas de Direito. Isto quer dizer que o poder no existe sem o Direito, mas pode existir com maior ou menor grau de juridicidade. Por outro lado, assim com o o poder no existe sem o Direito, o Direito no se positiva sem o poder, um implicando o outro, segundo o princpio de com plem entariedade, de tanto alcance nas cincias naturais e humanas. De maneira geral no h p o d er que se exera sem a presena do Direito, mas da no se deve concluir que o poder deva ser puramente jurdico, tal com o entendido no Estado de Direito. A expresso p o d e r de direito o resultado de uma comparao entre os diversos graus de juridicidade do exerccio do poder. No significa com o pensam alguns que o poder se toma todo subs tancialm ente ju rdico (o que eqivaleria a identificar Estado e Direi to), mas que o poder, em regra, se subordina s normas jurdicas cuja positividade foi por ele m esm o declarada. Veremos, depois, o sentido exato destas palavras que, primei ra vista, nos reconduzem ; ria da autolim itao da soberania.

PODER E DINMICA DO DIREITO


95. D a negao do poder na esfera do Direito, no resulta tosomente um prejuzo para a autonomia do Direito e para a distino entre a Moral e o Direito, o Estado e o Direito31.

31. Distino sria, pois, como diz Gny, a interferncia da vontade que determina ou especifica o momento da juridicidade. (Cf. Science et technique, cit., v. 4, n. 273.) 118

Outra conseqncia decorre de no menor relevo, claramente exposta por Hauriou quando analisa os sistemas de Duguit e de Kelsen. Estes sistemas se apresentam de boa vontade com o objetivos, e eles o so com efeito, porquanto eliminam o fator homem que a fonte do subjetivo; mas eles so sobretudo estticos, dada a sua err nea concepo da ordem social, e sob este aspecto esttico que ns o examinaremos, porque ele faz aparecer a sua incompatibilidade com a vida32. Sem a idia de poder com o fora de integrao crescen te exercida segundo os fins que norteiam a atividade dos homens, sem a noo de que a soberania reduz progressivamente unidade, m e diante um permanente esforo criador, as transformaes que se ope ram na sociedade, no nos parece compreensvel a dinm ica da or dem ju rdica. A menos que no se queira inexplicavelmente afastar do Direito o fator vontade, reduzindo-o a uma simples mecnica de normas. A ordem social , apenas de um modo relativo, uma ordem es ttica', na realidade um sistema em movimento, uma procura inces sante de novos equilbrios, procura essa que se verifica toda vez que um ordenamento deixa de satisfazer s necessidades que o homem, atravs das idades, vai concebendo com o imperiosas e inadiveis. Ora, pelo poder que se aperfeioa com o Direito Positivo o que, antes de sua interveno, era apenas Direito abstrato ou elem en to social, idia de direito ou simples relaes mais ou menos vagas de interdependncia, desprovidas de garantia prtica e efetiva. pelo poder que se concretiza o direito particular dos grupos, e pela sobe rania que se realiza o Direito do povo ou da nao. 96. O Estado, de maneira geral, a sociedade juridicamente organizada, isto , organizada para a satisfao das aspiraes indi viduais e coletivas, o que se exprime tambm dizendo-se: a institucionalizao do poder para a realizao do bem com um . O bem comum, com o j foi dito, no se realiza a no ser m e diante uma integrao dos elem entos individuais no todo social,

32. Hauriou, Prcis, cit., 2. ed., p. 8. 119

sem que o todo absorva as partes, e sem que as partes se ergam contra o todo. Essa integrao, que atende aos aspectos in dividu alistas e com unalistas do homem, no se realiza por si s, sponte sua; requer sempre a interferncia do poder, o qual cumpre logo not-lo do momento em que se destina realizao de um fim determinado j se delimita por sua prpria finalidade, pondo-se cada vez mais com o poder de direito. E o que se ver na II parte deste livro. 97. Antes, porm, de prosseguirmos no estudo que nos propu semos, queremos fixar bem este ponto: o p o d er uma condio de atualizao plen a do D ireito porqu e uma condio essencial integralizao jurdica da sociedade, sendo, por conseguinte, uma exigncia do D ireito que no p o d e se erguer contra o Direito. Agora se percebe bem o sentido relativo que damos a lei de integrao, com o lei que assinala uma tendncia inerente s rela es sociais. A ssim , quando concordam os em dizer, com V. E. Orlando, que o Estado forma especfica do fenmeno genrico da sociabilidade humana est subordinado a uma lei geral de integrao, o fazemos neste sentido particular que a lei de integrao, dada a diversidade e a desigualdade dos homens que com pem a sociedade poltica, exige a organizao do poder, p e, com o fa to natural e no artificial, a exigncia de uma autoridade, e m ais ain da, de uma hierarquia de autoridades. D a se v que a aceitao de uma lei geral de integrao de maneira alguma se contrape autonomia da vontade humana. Pelo contrrio, ela tem um significado relativo, porquanto reco nhecemos a independnciajdos homens que nunca se subordinam a inexorveis processos evolutivos, com o pretenderam Marx, Engels ou Loria. O homem um ser livre capaz de interferir criadoramente na histria. O poder, que afunda as suas razes na idia da coexistn cia das liberdades, tambm constitui condio da dinmica da ordem jurdica no sentido de uma afirmao cada vez mais plena das liber dades dos indivduos e dos grupos. Na II parte deste livro, analisando a fase atual de integrao social em crculos nacionais distintos, veremos que o processo de plena positivao do Direito no se verifica em um crculo nico, de
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sorte que o problema da positividade jurdica deve ser examinado dentro de cada Estado e em relao com todos os outros Estados, rumo ao aparecimento e fortalecimento de entidades supranacionais, at atingir a esfera global da comunitas gentium. Essa evoluo no conduzir, todavia, ao perecimento do Es tado, ou ao Estado evanescente, mas sim reformulao das es truturas ou modelos polticos de nosso tempo, e, por conseguinte, do conceito de soberania, pois, com o bem ponderam tratadistas de prol, sempre haver necessidade de um poder eminente, em cada Nao, para assegurar a coordenao das relaes postas no plano das co munidades supranacionais33. a razo pela qual, ao contrrio dos precipitados vaticinadores do obsoletism o do conceito de soberania, este, afeioado em funo das situaes histricas emergentes, continua sendo um dos proble mas centrais da Teoria do Estado34. A persistncia do problema de soberania se explica em virtude de duas razes complementares, a saber: 1 .a) porque o Direito no se atualiza jamais de per si: com o a teoria tridimensional do Direito o demonstra, entre o com plexo de fa to s e de valores (com o elem entos condicionantes) e a norma ju r dica, que os integra, superando-os, interpe-se a deciso do Poder, 2.a) a nomognese, supra-apontada, d-se nos quadros sciopolticos de cada Pas, pressupondo, com o veremos, uma graduao de relaes e de ordenamentos.

33. Cf. Miguel Reale, Poltica de ontem e de hoje, So Paulo, 1978, ensaios I e II. Sobre a soberania como supremacia do Estado para atuar e garantir o orde namento das entidades supranacionais, vide Caristia, Studi sul concetto di sovranit, Scritti giuridici, 1953, t. 1; Mortati, op. cit., p. 96 e s.; e Biscaretti di Ruffia, Diritto costituzionale, 7. ed., Npoles, 1965, p. 60 e s. 34. Nesse sentido, vide Jrgen Dennert, Ursprung undBegrijfderSouvernitt, 1964; Erhard Denninger, Rechtsperson und Solidaritt, Berlim, 1967, p. 273 e s. Segundo G. Bruni Roccia (La scienza politica nella societ in trasformazione, Milo, 1970, p. 211 e s.), quando se diz que a nova Cincia Poltica antes a cincia do poder em geral, no se concentrando mais no papel do Estado, isto no implica o fim do Estado como comunidade politicamente organizada, mas sim o declnio de uma forma de Estado concebida como rbitro do poder, de modo absoluto, interna e externamente.

Em sum a, en q u an to h ou ver Poder, co m o m om en to de nom ognese jurdica, haver soberania, a qual assinala o momento conclusivo e, ao m esm o tempo, condicionante da ordem jurdica positiva, em cada Nao, e, por reflexo, no plano das relaes inter nacionais.

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PARTE II

ESTADO E SOBERANIA

C a p tu lo

A SOBERANIA E OS PROBLEMAS FUNDAMENTAIS DO ESTADO

P O L T IC A E T E O R IA G E R A L D O ESTADO 9 8 .0 Estado no s jurdico e no h erro maior do que iden tificar a doutrina do Estado com a doutrina jurdica do Estado. Com o observa G. Jellinek que, alis, nem sempre foi fiel a este princpio, h dois erros a evitar: em primeiro lugar, no se deve ad mitir que a nica maneira justa de explicar o Estado seja a sociolgi ca, a poltica, a histrica, isto , a no jurdica; e, em segundo lugar, preciso afastar o engano oposto, a pretenso de que s o jurista seja capaz, com seus mtodos e processos, de explicar e resolver os pro blemas que se prendem ao fenmeno do Estado1. Foi a necessidade por todos sentida de abraar a realidade do Estado em todos os seus aspectos e momentos que determinou a for mao de uma cincia nova, ou melhor, que veio dar existncia aut noma a um conjunto de pesquisas at h bem pouco tempo realiza das destacadamente pelos diversos autores, os quais as incluam na introduo ou na parte geral de suas cincias particulares. Deu-se com a Cincia do Estado o mesmo que se passou, fora do plano emprico, com a Filosofia do Direito, a qual foi determinando o pr prio objeto medida que se vieram constituindo as diferentes cincias particulares que adquiriram objeto prprio e autonomia, at ao ponto de alguns pretenderem consider-la mero apndice das disciplinas jurdicas, sem compreenderem que ela continuava a ser, m esm o des se ponto de vista, a unidade suprema do conhecimento e o estudo das prprias condies do conhecimento jurdico.

1. G. Jellinek, Dottrina generale, cit., p. 61. 125

99. Poltica a cincia do Estado, definiu Aristteles com ad mirvel perfeio, refletindo plenamente a situao dos estudos em sua poca. A o tempo de Aristteles, escreve Mrio Masago, todos os conhecimentos cientficos relativos ao Estado estavam conglobados numa massa nica. No havia, naquele tempo, especializao de co nhecimentos, que hoje constituem cincias distintas. Todos os co nhecimentos referentes ao Estado, sua organizao, aos seus fins, aos m eios de que pode lanar mo para consegui-los, constituam uma s cincia e esta era a Poltica. Mas, com o progresso da cultura humana, foi-se operando neles um movimento de desintegrao, isto , de especializao. Cada clas se especial de princpios relativos ao Estado foi, a pouco e pouco, erigida em cincia autnoma. Nasceram, desse modo, o Direito Constitucio nal, o Direito Internacional, o Direito Administrativo, a Cincia da Administrao, a Cincia das Finanas, a Economia Poltica etc. Esse fenm eno ordinrio e constante na histria da cultura. Ainda hoje observamos, por exemplo, que dentro do Direito Comer cial h tendncia para desmembramentos, constituindo-se em disci plinas autnomas o Direito Industrial, o Direito Cambirio, e assim por diante. Razo tinha Aristteles quando entendia que a Poltica, ao seu tempo, era a cincia do Estado. Verificado, porm, que o objeto da Poltica ficou repartido desmembrado, por vrias cincias autnomas, que posteriormente se constituram somos obrigados a modificar a definio do fil sofo, dizendo: Poltica o conjunto das cincias do Estado"2. inaceitvel, todavia, essa viso enciclopdica da Poltica, pois esta , com o nota Burdeau, uma cincia de sntese. Parafraseando uma clebre distino de Spencer, a Poltica constitui o conhecimento do Estado totalmente unificado, ao passo que o Direito Constitucio nal, o Direito Administrativo, a Sociologia Poltica etc. constituem/ormas de conhecimento parcialm ente unificado da instituio estatal.

2. Mrio Masago, Prelees de direito administrativo, So Paulo, 1937, p. 65. Na mesma ordem de idias, Cardoso de Melo Netto, Prelees de direito administrativo. 126

Se a histria da cultura assinala uma diferenciao ou individualizao das cincias, por outro lado nos mostra que, quando a diferenciao alcana certo ponto, surge naturalmente a necessidade de uma cincia superior ou de sntese, de maneira que aps o perodo das anlises particulares no se volta unidade primitiva amorfa e indiferenada, mas sim a uma unidade orgnica ou diferenada3. Pois bem, em nossa poca, foi sentida a necessidade de uma cincia superior que integrasse os resultados particulares, e aprecias se a realidade estatal na complexidade e na conexo de todos os seus elementos. Essa cincia a Poltica, ou, para empregarmos termos j consagrados, a Teoria ou a D outrina G eral do Estado, que fixa os pressupostos das pesquisas particulares. 100. Embora o termo Poltica seja o mais prprio aos povos latinos, mais fiis s concepes clssicas, inegvel que, por influ ncia germnica, j est universalizado o uso das expresses Teoria Geral do Estado e Doutrina Geral do Estado (AUgemeine Stuatslehre), para designar o conhecimento unitrio e total do Estado. A palavra Poltica conservada em sua acepo restrita para indicar uma parte da Teoria Geral, ou seja, a cincia prtica dos fins do Estado e a arte de alcanar esses fins4.

O TRPLICE ASPECTO DO ESTADO E A FILOSOFIA DO DIREITO


101. Conhecimento totalmente unificado do Estado, a Teoria Geral do Estado recebe os dados das diferentes cincias particulares,

3. Cf. o nosso O Estado modemo, cit., p. 50 e s. 4. No entanto, subsiste o inconveniente de se usar o adjetivo poltico tanto com referncia Teoria Geral do Estado ou Poltica ( lato sensu) como Po ltica (stricto sensu). Com o intuito de obviar a esse inconveniente, escrevemos Poltico com P maisculo quando nos referimos Teoria Geral do Estado, ou Doutrina Geral do Estado. Estes termos so empregados como sinnimos, como se v em Groppali, Dottrina dello Stato, cit., p. 9; e Redan, Lezioni di dottrina generale dello Stato, Roma, 1929, p. 13 e s.; Dabin, op. cit., e Carr de Malberg, Contribution la thorie gnrale de Vtat, spcialement daprs les donns fournies par le droit constitutionnel franais, Paris, 1920; e Hermann Heller, Staatslehre, Leiden, 1934, p. 3 e s. 127

e depois os reelabora, para chegar a uma sntese de elem entos cons tantes e essenciais, com excluso do acessrio e secundrio. O Esta do aparece, ento, com o uma pirmide de trs faces, a cada uma delas correspondendo uma parte da cincia geral: uma a social, objeto da Teoria Social do Estado, na qual se analisam a formao e o desenvolvimento da instituio estatal em razo de fatores scioeconm icos; a segunda a jurdica, objeto da Teoria Jurdica do Estado, estudo normativo da instituio, estatal, ou seja, de seu or denamento jurdico; a terceira a poltica, de que trata a Teoria Poltica do Estado para explicar as finalidades do govem o em razo dos diversos sistemas de cultura. Ora, seria absurdo que focalizando os trs aspectos essen ciais do Estado, o material, o normativo e o teleolgico a Teoria Geral do Estado no apreciasse de igual maneira o fenmeno do po der, com o fato social, com o fato jurdico, com o fato poltico. No obstante nos parea de evidncia esta concluso, ela no tem sido seguida pelos tratadistas, com grave prejuzo para a compreenso do fenmeno da autoridade, da resultando contraposies doutrin rias de todo insubsistentes no setor da Cincia Jurdica. O que se cos tuma fazer tratar da soberania nos limites do Direito Pblico, quando o problema do poder do Estado no de Direito Interno (Jellinek), nem de Direito Internacional (Verdross), mas, preliminarmente, de Fi losofia do Direito e, indo alm da esfera da juridicidade, de Teoria Geral do Estado. Em verdade, se o Estado no s jurdico, no h com o confundir a Teoria do Estaco com a Teoria de Direito. Alm do mais, a Teoria do Estado cuida de problemas mltiplos, realiza uma anlise dos vrios ordenamentos jurdicos positivos para alcanar as uniformidades da positividade da ordem estatal segundo os diferentes graus de evoluo histrica', estuda o Estado m aterial e formalmente, tanto em seu aspecto sociolgico e econm ico quanto no momento em que a realidade social vista como realidade jurdica, em sua estru tura formal e em sua funo normativa; dedica especial ateno aos fins da convivncia que mais diretamente se ligam instituio do Estado, examinando esses fins no in abstracto mas in concreto, segundo condies objetivas de lugar e de tempo. por isso que Alessandro Groppali chega a esta noo geral da Teoria do Estado, na qual se compendiam todos os seus elementos essenciais:
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A Teoria do Estado a cincia que enquanto resume e inte gra, numa sntese superior, os princpios fundamentais das diversas cincias, sociais, jurdicas e polticas, que tm por objeto o Estado, considerado em relao a certos momentos histricos estuda este mesmo Estado de um ponto de vista unitrio, em sua evoluo, em sua organizao, nas suas funes e nas suas formas mais caracters ticas, para o fito de determinar-lhe as leis da respectiva formao, os seus fundamentos e suas finalidades5. 102. Entendida assim a Teoria do Estado, no possvel con fundi-la com a Filosofia do Direito, a no ser afirmando que Estado e Direito sunt unum e t idem (Kelsen); nem possvel identific-la ao Direito Pblico Geral (V. E. Orlando), o que eqivale a reduzi-la a uma de suas partes, mais antiga delas, Teoria Jurdica do Estado. Outros autores afirmam, entretanto, que a Teoria do Estado e a Filosofia do Direito formam uma nica cincia, visto com o a segun da, sendo uma cincia de carter universal que abrange todos os fenm enos relativos ao Direito, compreende tambm a anlise do Estado, porque Estado e Direito no so mais que duas faces de um mesmo fenm eno. ntimas so, sem dvida, as relaes entre a Filosofia do Direi to e a Teoria do Estado, havendo mesmo uma esfera de pesquisa de ordem mais geral na qual difcil seria traar uma rigorosa linha de limites entre uma e outra cincia. Explica-se, dessarte, por que as mais importantes obras sobre a Teoria do Estado comportam uma grande parte de Filosofia do Direito, e por que algumas das mais notveis manifestaes do pensamento filosfico-jurdico contem porneo tiveram com o ponto de partida ou com o principal razo de ser os problemas relativos ao Estado (Kelsen, Santi Romano, Heller, Smend, Hauriou, Duguit etc.); e outros criaram toda uma filosofia jurdica prpria sem transporem intencionalmente as linhas da Teo ria do Estado (Jellinek, Villeneuve, Carr de Malberg etc.); ou reve laram a verdadeira originalidade de seus sistemas, tratando do pro blema do Estado (D el Vecchio, Rav). Juristas h, ainda, que assumem uma posio especial, bastante expressiva, compreendendo a Teoria do Estado como Filosofia do

5. Groppali, Dottrina dello Stato, cit., p. 14. 129

Estado ou com o Filosofia Poltica, nestas expresses abrangendo a Filosofia do Direito com o no gnero se contm a espcie. Se se quer compreender o Estado, escreve Jean Dabin, neces srio remontar at aos primeiros princpios e no ficar adstrito aos fenmenos: N o plano fenomnico, o jurdico e o poltico aparecem real mente distintos: o fenmeno jurdico se exprime mediante textos que se presume traduzam o justo; o fenm eno poltico se caracteriza mediante as realizaes e atitudes que representam o til. Mas im possvel elaborar uma teoria, a fo rtio ri uma Teoria do Estado, com base nessas aparncias. Para que o poltico e o jurista se encontrem e preciso que eles se encontrem, sob pena de se imaginar uma contradio entre a poltica e o direito esto adstritos, um e outro, a penetrar efetivamente no seu terreno, a meditar sobre o Estado, sobre sua natureza, seus fins, suas funes, em suma, de se esforar para construir e individuar uma filosofia do Estado6. 103. Pensamos, entretanto, que esta a maneira de considerar filosoficamente o problema do Estado, procurando-se alcanar no as leis gerais dos fenmenos, mas os primeiros princpios, a prpria essncia da instituio poltica. A Teoria do Estado, por mais geral que seja, nunca vai alm de uma generalizao no plano fenomenal: sem pre uma cincia do emprico, do fato poltico enquanto fato contingen te da sociedade e da histria, e no uma cincia filosfica. A Teoria do Estado no situa o poder com o condio transcen dental da convivncia humana, com o faz a Filosofia, mas estuda as leis gerais que governam a formao e o desenvolvimento da autori dade em razo das variaes dos fatores espirituais e sociais operantes. A Teoria do Estado estuda sim os fins polticos, as finalidades de govem o, mas no em universal, para firmar princpios vlidos para todas as pocas e lugares, mas apenas os fins que resultam de exign cias ticas e materiais de intensidade varivel segundo os graus de desenvolvimento cultural.

6. Jean Dabin, Doctrine gnrale de VEtat, cit., p. 8. O expressivo subttulo desta obra Elments de philosophie politique. 130

A Filosofia, portanto, fixa os grandes princpios da Poltica e do Direito, chegando Dabin ao exagero de dizer que no h distino possvel entre Filosofia do Direito e Filosofia do Estado. O certo , porm, que a Teoria do Estado s cuida dos princpios fundamentais nas circunstncias espcio-temporais da convivncia humana. A Teoria do Estado, em suma, pressupe a Filosofia do Direito e a do Estado, mas no se confunde com elas, conforme melhor se expor no apndice ao presente volume.

O ESTADO E O SEU CONTEDO SOCIAL


104. A Teoria Geral do Estado, com o dissemos, estuda o Estado na plenitude de suas expresses, examinando as suas formas e estu dando as razes de seu desenvolvimento; procura fixar as leis gerais do desenvolvimento da sociedade poltica; verifica as condies que do lugar a instituies diversas atravs da histria; analisa o que h de relativamente constante e uniforme na fenom enologia estatal. A Teoria Social do Estado, parte que da Teoria do Estado, limita-se ao estudo do poder com o fato social, ou, para sermos mais exatos, ao estudo do poder em funo das relaes sociais caracters ticas de cada estdio de integrao social. Aprecia a questo de dois distintos pontos de vista: um mais estrutural ou sociolgico, e um outro mais gentico ou histrico, isto , considera o poder no siste ma das relaes sociais em geral, e, tambm, o seu desenvolvimento de conformidade com as mudanas da vida coletiva, com o prprio das cincias culturais. primeira vista, esta parte da Doutrina do Estado parece se confundir com a Sociologia, mas esta s fornece dados primeira. O que para a Sociologia uma concluso, para a Teoria Social do Estado um ponto de partida de novos conhecimentos. Assim , a Sociologia estuda o fenmeno do poder em geral, em todas as formas de organizao social, enquanto a Teoria Social do Estado focaliza as formas tpicas de poder, estabelecendo entre elas uma relao, tendo em vista uma finalidade especialssima: a de ex p lica r as form as atuais da organizao do poder. O terico do Esta do no analisa as formas primrias do poder com esprito de socilo go, mas para compreender melhor as formas secundrias ou evolu
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das do poder: o seu objeto por excelncia no o poder em geral, mas o poder tal com o hoje se constitui no Estado Moderno7. A lm do mais, com o a soberania no o poder, mas uma forma histrica do poder, condicionada por diversas circunstncias objeti vas, a Teoria Social do Estado compreende dois estudos diversos: um sobre os elem entos sociais, econm icos, culturais etc., que condicionam a formao de um poder mais alto no seio das comuni dades que possuem base nacional ou tendem a possu-la; um outro sobre as condies de viabilidade do poder constitudo em razo dos fatores apontados, e, em geral, sobre a prpria concordncia da idia de soberania com as condies atuais da convivncia humana. Estes estudos so de fundamental importncia para quem no quer construir sobre a areia, pois sem essa tomada de contacto com o real, o jurista expe-se ao risco de se perder em antecipaes ju s tificveis s no plano do puro deve ser, concluindo, por exemplo, pela negao da autonomia do Direito Intemo em face do Direito Internacional. 105. Podemos dizer que a Teoria Social do Estado a doutrina do Estado com o dado histrico-social, com o unidade social que con tm em potncia a unidade jurdica, que depois se realiza integral mente no Estado. Examinando a formao dos Estados Modernos, verificamos que, antes deles, h um dado real, um com plexo de pressupostos para que certa comunidade se conceitue com o Estado. C om efeito , h um com o prttEstado, on togn ica e filo g eneticamente, na histria de cada Estado e na histria dos Estados ou do Estado em geral8.

7. Chamamos aqui a ateno para um erro muito comum de pensar que soberania seja o poder mais alto existente por natural necessidade em toda e qualquer convivncia humana. Nesse sentido lato que se tem tratado da sobera nia no Antigo Egito ou na Grcia. Ningum pe em dvida a existncia universal, natural, dessa soberania". O termo, porm, tem um significado tcnico que no se pode confundir com o vulgar. O aforismo ubi societas, ibi supremitas ape nas o dado inicial do problema tcnico da soberania, o qual no se compreenderia fora das contingncias histricas modernas que puseram a existncia de um plura lismo de soberanias estatais, ou seja, de mltiplos poderes mais altos nos limites das necessidades da comunidade internacional e das esferas dos direitos que se reconhecem aos indivduos e aos grupos. 8. Pontes de Miranda, Comentrios, cit., v. 1, p. 35. 132

Mas a Teoria Social do Estado estuda tambm o elemento so cial quando o Estado j est constitudo segundo um ordenamento jurdico, porque, ento, as circunstncias sociais se alteram, e sur gem exigncias objetivas de instituies jurdicas novas. Seria, porm, absurdo pensar que existe uma Teoria Social do Estado puram ente social. N a realidade, tal cousa no possvel. No h anlise do Estado que no pressuponha algo de jurdico, assim como no h fenmeno social que no implique notas de juridicidade. s por um esforo mental que fazem os abstrao do jurdi co para considerarmos o social do Estado. Por sua vez, no possvel, a rigor, tratar do jurdico e do social sem implicita m ente envolver a questo dos fin s da instituio, o problem a teleolgico-poltico. D issem os, no Captulo I, que o Estado uma realidade cultural tridimensional, e esta caracterstica tem o Estado em com um com o prprio Direito, de que inseparvel. D e qualquer forma, o Estado e o Direito representam uma realidade integrada, ou seja, ao m esm o tem po una e m u ltp lice, m aterialm ente indecom ponvel, s mentalmente analisvel em trs direes distintas. No se queira, pois, ver nas distines que vim os fazendo se no um m eio de anlise, sem separaes radicais entre este e aquele outro aspecto do Estado. Quem estuda o fenmeno estatal para lhe penetrar nos caracteres essenciais, distingue, m as no separa, anali sa para possibilitar a clareza da sntese.

ESTAD O ENA O 106. Ora, fazendo abstrao do ordenamento jurdico que d forma ao Estado, no tem os diante de ns um conglomerado de ho mens sem relaes ntimas, amlgama informe de seres sem nada que os una. Ao contrrio e a formao histrica dos Estados M o dernos fonte de informaes seguras a sociedade que se integra no ordenamento jurdico estatal j , por si, uma unidade ju rdica in p oten tia. Considerando a mais evoluda das formas de sociedade que melhor compreenderemos este fato. A Nao uma realidade, no uma noo artificial, nem uma simples fico poltica. Existe como uma formao cultural histrica.
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A o contrrio do que diz Jellinek, ela possui uma realidade exte rior, resultante de fatores mltiplos, de ordem econmica, racial, lin gstica, religiosa etc., mas sobretudo de ordem histrica, por todos esses laos sutis e fortes que ligam os homens estabelecidos em um mesmo territrio com uma comunho de usos e costumes. Represen ta, pois, tambm, um valor de ordem espiritual, que Renan viu reno var-se perenemente com o um plebiscito de todos os dias. A Cincia jurdica contempornea est mais ou menos de acor do em ver em a Nao uma realidade subjetiva e objetiva (cultural), pondo em foco tanto o elemento subjetivo, que representado pelo que se convencionou chamar conscincia nacional, com o o ele mento objetivo dado pelos fatores tnicos, econm icos etc.9. Da a dizer-se que a Nao tem uma personalidade distinta da do Estado, vai uma distncia enorme que a sociologia naturalista em vo pro curou vencer. Em sua totalidade, com o organismo poltico, escreve Hauriou, a nao larvria; somente sua metamorfose em Estado centraliza do a tomar um ser perfeito; sua individualidade passiva, pois no reage sobre os nacionais de um m odo formal; a personalidade

9. H escritores que acentuam o elemento subjetivo, apresentando-o como caracterstico na Nao (cf. Renan, Ques-ce la nation? in Discours et confrences, 1882; Jellinek, Dottrina generale, cit., p. 225 e s.), ao passo que outros pensam po der explic-la de maneira exclusivaniente objetiva (vide Queirs Lima, Teoria do Estado, 3. ed., 1936, p. 7). A maioriados'scritores, porm, sem esquecer o papel decisivo e principal representado pela solidariedade espiritual, opta por uma teoria subjetivo-objetiva, como se pode ver em Esmein, Elments de droit constitutionnel, cit., p. 164 e s.; Hauriou, Prcis, cit., p. 80 e s.; Duguit, Trait, cit., v. 2, p. 5 e s.; Corradini, Uunit e lapotenza delia nazione, 2. ed., Florena, 1926, p. 85 e s.; An tnio Navarra, Introduzione al diritto corporativo, Milo, 1929, p. 49-90; Bortolotto, Lo Stato fascista e la nazione, Roma, 1931, cap. II; Panunzio, Principio e diritto di nazionalit, Roma, 1920, p. 20 e s.; Bagehot, Lois scientifiques du developpement des nations, 3. ed., Paris, 1897; Johannet, Le prncipe des nationalits, Paris, 1923; e Dabin, D octrine gnrale, cit., p. 17. Vide o trabalho de Francis D elaisi, Contradicciones del mundo moderno, trad. espanhola, especialmente na parte intitulada El mito nacional, no qual o ilustre historiador e economista tece uma srie de consideraes sutis tentando demonstrar que a Nao uma criao artifi cial e mtica. A realidade histrico-cultural que a Nao no pode ser confundida com as doutrinas que, especialmente na Itlia e na Alemanha, a transformaram em elemento mtico. O curioso que o misticismo nacional revive hoje na obra de autores que se proclamam antifascistas ou antinazistas... 134

pensante, ativa, potente, que esta individualidade amorfa pode en gendrar, somente poder brotar com sua organizao sob a forma do Estado 10. A tese de Durkheim sobre a existncia de uma conscincia co letiva, insustentvel nos domnios da Sociologia e no que concerne sociedade, tambm o relativamente ao Estado, porquanto este s uma pessoa nos domnios do Direito. 107. Devido ao fato inegvel da Nao constituir uma realida de, o grau mais alto de integrao social at hoje alcanado pela convivncia humana, e ao fato no menos importante de que a Nao j contm em esboo ou em forma latente a personalidade estatal, que s se toma completa mediante o ordenamento jurdico, que se costuma dizer que a Nao titular da soberania. O termo titular neste caso no empregado em sua acepo tcnica, mas para indi car a sede, a fonte originria do poder estatal. por isso ainda que dizemos que a soberania da Nao, no em sentido contratualista-liberal, mas em sentido histrico-sociolgico, visto com o reconhecemos que toda Nao um Estado em potncia, tem o poder de se atualizar com o pessoa jurdica na unida de de um ordenamento de Direito objetivo. Aqueles teorizadores que dizem que a soberania, substancial mente da Nao, se comunica ao Estado, achegam-se doutrina que est de acordo com a anlise da soberania em seus dois momentos, um social e o outro jurdico. Como pensamos ter demonstrado em um de nossos trabalhos, no h motivos para se contrapor a doutrina

10. Hauriou, Prcis, cit. Dizer que o Estado a concretizao jurdica da integrao nacional no significa, como se poderia pensar, que o Estado Moderno pressupe necessariamente a Nao. Quer dizer, isto sim, que o Estado realizado como expresso de uma integrao nacional aquele que possui mais condies para preservar a prpria soberania. Os Estados no-nacionais constituem-se, alis, modelando-se sobre os Estados Nacionais inicialmente constitudos, e esforam-se sempre por se tomarem nacionais. Da a afirmao de Del Vecchio: Um Estado que no corresponde a uma Nao um Estado imperfeito', um Estado que no defende e promove justamente o carter nacional um Estado ilegtimo" (Saggi intorno alio Stato, Roma, 1935, p. 169). No mesmo sentido, afirma Wilhelm Sauer que o Esta do tem tendncia para a Nao (System der Rechts-und Sozialphilosophie, 2. ed., Zurigo, 1949, p. 146). 135

da soberania nacional doutrina da soberania do Estado. Pelo con trrio, o estudo de uma em funo da outra, com o momentos de um nico processo dialtico de implicao e polaridade que nos permite ver mais claro nesse problema, dos mais rduos da Cincia jurdica.

SO B E R A N IA E TEO R IA JU R D IC A D O ESTADO 108. o elemento ju rdico que prima sobre o social quando passamos a estudar o poder na sociedade legalmente ordenada. En tramos, ento, nos domnios da Teoria Jurdica do Estado. Esta parte da Teoria Geral no estuda a soberania em todos os seus aspectos, mas sim em seu momento culminante, quando o estu dioso faz abstrao da fora social criadora e propulsora de novas formas de Estado, para s considerar, por assim dizer, o poder que j se fez instituio, que faz corpo com um dado sistema jurdico, isto , o poder que se revela, que se exprime, que se concretiza na unida de de um sistema jurdico e na coordenao dos rgos destinados a exerc-lo. A Teoria Jurdica no indaga com o se constituiu a sobeiania, no cogita das condies ou das circunstncias sociais e histricas que legitimaram a concretizao da soberania nesta ou naquela outra constituio do Estado. Essas anlises j se pressupem feitas na primeira parte da Teoria Geral, de sorte que o jurista, nesse momen to, se limita a estudar o poder sub specie ju ris, embora recorrendo sempre aos dados e aos esclarecimentos obtidos na pesquisa anterior sobre os elementos sociais, econm icos, histricos e polticos".

11. Com efeito no h apreciao jurdica do poder que no envolva uma apreciao poltica, ou seja, relativa aos fins da autoridade segundo as contingncias de lugar e de tempo. As consideraes metodolgicas feitas no cap. I esclarecem a posio relativa em que nos colocamos. Por outro lado verdade que no possvel uma apreciao sociolgica do Estado sem o conceito jurdico de Estado. Esta observao, contudo, no autoriza a concluir, com Hermann Cohen, que, bem ou mal, Estado primeiramente conceito jurdico e que a Teoria do Estado Teoria Jurdica do Estado (Hermann Cohen, Ethik des Reinen Willens, 3. ed., Berlim, 1921, p. 64, apud Pontes de Miranda, Comentrios, cit., p. 36, nota). Devemos, porm, reconhe cer que a juridicidade banha as matrizes do poder, de sorte que a Teoria Social do Estado no pode ser uma teoria social pura. Alis, a concepo do Estado como 136

109. O momento jurdico do poder um momento de estabili dade ou de pausa relativamente ao evolver das formas de Governo, mas isto no quer dizer que seja definitivo qualquer sistema jurdico vigente. Podemos dizer sem com isto transformar a soberania em uma entidade substancial, visto com o o poder do povo sempre redutvel aos poderes do indivduo, elemento ltimo da ordem social que a soberania com o um curso de gua que escorre obedecen do lei de gravidade e, de tempos a tempos, se alarga no remanso de um lago para, em seguida e inesperadamente, retomar a carreira e, mais abaixo, em leito mais amplo e mais profundo, fazer nova parada aparentemente tranqila, mais longa talvez, mas sempre provisria. Cada forma histrica do Estado M odem o uma pausa no pro cesso incessante da soberania o que quer dizer das aspiraes coletivas gravitando constantemente no sentido de uma satisfa o cada vez mais completa de interesses e aspiraes, tendendo in definidamente a realizar o tipo ideal da Democracia pura que aque la na qual a sociedade se realiza com o ordem jurdica, com perfeita correspondncia entre o sistema dos processos sociais e o sistema das normas jurdicas, com funcionalidade cada vez mais acentuada entre o poder e a regra jurdica, a soberania e a positividade do Direito12. Em certos momentos, uma dada constituio do Estado corres ponde s necessidades das relaes sociais, ao desejo cada vez mais acentuado e generalizado que tem o povo de govemar-se a si mesmo, ou de, pelo menos, fiscalizar aos que governam com segurana e liberdade. O poder poltico ordena-se, ento, com pe-se, delimita-se nos quadros de um sistema jurdico determinado. Enquanto vigora a constituio, o poder do Estado no fora arbitrria, mas fora institucionalizada, p o d er ju rdico que no arbitrrio nem mesmo quando exercido excepcionalmente p ra eter legem para satisfazer a

realidade cultural possibilita uma distino correspondente aos seus vrios aspec tos (ao social, ao jurdico e ao poltico), mas no autoriza separaes que tenham outro escopo alm do exclusivamente metodolgico. 12. A Democracia, entendida como governo do povo pelo povo, um ideal, a expresso mais alta do ideal poltico, porque significa a Humanidade na condio inatingvel talvez de s obedecer a si prpria. E um rumo permanente, o imperativo do dever ser poltico (Miguel Reale, O Estado moderno, cit., p. 56).

exigncias novas, e h lacunas na lei que a interpretao sistemtica no pode preencher. 110. a concepo jurdica da soberania que mais interessa ao tcnico do Direito, ao constitucionalista e ao civilista, ao administrativista e ao processualista. A os estudiosos dos vrios ramos do Direito, interessa o poder constitudo, exercvel na forma da legislao positiva; interessa o poder que se manifesta com o trplice ou qudrupla funo do Estado segundo o ordenamento jurdico peculiar a cada Estado; interessa o Estado que juridicam ente , e interessa a soberania com o poder exer cido segundo distintas e previstas esferas de com petncia13. Se assim para as cincias particulares, o mesmo no acontece com o terico do Estado e com o filsofo do Direito. Como bem observa Gny, a anlise das funes do Estado e do problema da soberania nos leva ao estudo das fontes da positividade jurdica, e levanta uma srie de questes delicadas que s a Filosofia do Direito manifestamente competente para elucidar14. Da a necessidade de uma vista geral, de uma apreciao sint tica do problema do poder, para alm das anlises tcnicas particula res do poltico, do jurdico e do social.

CONCEPO POLTIACHJ SCIO-JURDICO-POLTICA DA SOBERANIA


111. Depois das consideraes expendidas nos nmeros anteri ores, parece-nos ter tomado bem claro que a questo da soberania parcialmente jurdica, assim com o parcialmente histrico-social ou poltica. Somente a doutrina poltica da soberania, ou seja, da Teoria do Estado capaz de abranger o fenmeno do poder no Esta do M odem o em todos os seus momentos e aspectos, e isto mesmo depois da prvia anlise filosfica do p o d er em geral.

13. Vide, infra, caps. IX e X. 14. Gny, La notion de droit en France, Arch. de Philos. du Dr. et de Soc. Jur., 1931, 1-2, p. 29. 138

Uma concepo exclusivamente jurdica da soberania seria to falha com o uma outra puramente social. Na verdade, o problema scio-jurdico-poltico, ou melhor, no de Direito Constitucional nem de Sociologia Poltica, mas sim de Teoria do Estado e, prelimi narmente, de Filosofia do Direito. Soberania tanto a fora ou o sistema de foras que decide do destino dos povos, que d nascimento ao Estado M odem o e preside ao seu desenvolvimento, quanto a expresso jurdica dessa fora no Estado constitudo segundo os imperativos ticos, econm icos, reli giosos etc., da comunidade nacional, mas no nenhum desses ele mentos separadamente: a soberania sempre scio-jurdico-poltica, ou no so b eran ia. E esta n e c e ss id a d e de co n sid era r concomitantemente os elementos da soberania que nos permite distingui-la com o uma forma de p o d er peculiar ao Estado M odemo. Quando dizemos geralmente que a vontade do povo se faz von tade do Estado, no fazemos seno dar uma feio racional e simples a um fenmeno com plexo e profundamente intrincado, o da progres siva atualizao das foras sociais no plano do Direito. Quando dizemos que a opinio pblica a soberania de fa to , cujas aspiraes se traduzem em lei, limitamo-nos a olhar a face mais aparente, mais simples do problema da soberania e do Direito Positivo. No somos dos que se iludem com a apresentao de solues unilineares e simtricas para a explicao de assuntos sociais e pol ticos. O racionalismo poltico do sculo passado simplificou as li nhas do Direito Constitucional, e este ganhou em simetria o que per deu em profundidade, e o resultado foi que os seus institutos, pamasianamente polidos, no souberam corresponder a uma reali dade estuante de fatos novos e imprevistos. A teoria clssica da soberania nacional, explicando que a sobe rania, substancialmente da Nao, se comunica ao Estado, reduz a uma frmula simples, quase esquemtica, uma grande verdade. Uma anlise aprofundada dos fatos nos mostra o alcance dessa frmula, uma vez bem entendida, pois ela exata do ponto de vista histrico-sociolgico, mas no o com o explicao da ordem estatal nos moldes do racionalismo individualista.
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112. Levando em conta os diferentes aspectos do problema do poder do Estado, damos aqui a seguinte noo genrica ou Poltica da soberania: Soberania o p o d er que tem uma N ao de organizarse livremente e de fa z e r valer dentro de seu territrio a universalida de de suas decises para a realizao do bem comum. Analisemos a definio dada. Ela pode ser desdobrada da se guinte maneira: a) Soberania o poder que possui uma sociedade historicamen te integralizada com o Nao de se constituir em Estado independen te, pondo-se com o pessoa jurdica ( a apreciao gentica ou histrico-social da soberania). b ) Soberania o poder de uma Nao juridicamente constitu da, o poder da pessoa jurdica estatal na forma do ordenamento jurdico objetivo que se concretiza com o expresso do mximo grau de positividade ( a apreciao tcnico-jurdica). c) Soberania o m eio indispensvel realizao do bem co mum em toda convivncia nacional ( a expresso tico-poltica). S a teoria poltica da soberania envolve a totalidade desses pontos ou aspectos, pois compreende e integra os conceitos social, jurdico e poltico do poder. D e fato, h trs conceitos tcnicos especficos da soberania, e o jurista no os pode ignorar, especialmente quando seu objetivo pe netrar na essncia di Estado e do seu poder. A concepo poltica da soberania conhecimento preliminar para todo jurista que no reduz o Direito ao seu elemento formal. Este princpio to verdadeiro com o o outro que considera o mo mento jurdico da prpria essncia da soberania, o seu momento cul minante, nico capaz de diferenciar a soberania das demais formas histricas do poder poltico. Foi, alis, a importncia fundamental do aspecto jurdico que induziu a uma pliade de ilustres juristas a apreciar a soberania como conceito exclusivamente jurdico, e at mesmo com o qualidade abs trata do poder, ou com o categoria jurdica pura. 113. J observamos que no possvel uma concepo pura mente social ou puramente jurdica da soberania, de sorte que a cha mada soberania de fa to envolve sempre alguma nota de juridicidade.
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A lm desta observao, uma outra deve ser feita e de no m e nor importncia. Estaria falseado completamente o nosso pensamento se se en tendesse que, em um dado momento, o processo scio-poltico do poder se converte todo em processo jurdico. A plena converso de um processo no outro ideal irrealizvel, pois haver sempre necessidade de novas decises perante fatos no vos no previstos pelo ordenamento legal, e cada nova deciso sobre a positividade jurdica implica uma deliberao poltica, em razo das foras sociais, uma apreciao de fins, o que quer dizer que im plica um processo no jurdico, metajurdico. O momento da juridicidade do poder ou da soberania no re presenta uma converso absoluta e definitiva do poder em Direito, mas sim uma converso formal do poder em poder de direito, m e dida que o seu contedo poltico-social se revela com o form a ou m odelo de natureza jurdica. Quando dizemos, por conseguinte, que o poder, de fora social que a princpio, se ordena juridicamente, queremos nos referir a uma realizao progressiva do poder em formas de Direito. Ilusrio dizer que o poder do Estado pode-se mover em uma atmosfera puramente jurdica, pois no exato afirmar que, uma vez constitu do o Estado, as suas funes se circunscrevam a editar leis e executar leis. Embora os atos dos governantes devam sempre se subordinar aos preceitos legais, segundo a ordem das competncias, no dito que o Estado no possa inovar, dando novas formas jurdicas de ga rantia e de tutela s transformaes que se operam no seio do grupo. Alm do mais, o fato de estar vigente uma constituio no importa na paralisao da evoluo social e econmica. A verdade que as leis devem acompanhar p a ri passu as transformaes sociais, ajustando as leis existentes com oportunos complementos, e facul tando s autoridades que as aplicam o poder de coloc-las em conso nncia com as exigncias da sociedade. A vida do direito toda feita, ou melhor, toda se desenvolve no sentido de um perene ajuste entre o sistema das normas e os processos econm icos e sociais, sempre tendo em vista os imperativos ticos que se concretizam na idia fundamental do justo. Pode-se mesmo dizer que, em sua essncia, a Democracia se realiza to-somente quando h correspondncia entre
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os cdigos e a vida, e existe possibilidade de no se estancar nunca esse processo de perene ajuste entre a lei e as aspiraes coletivas, os valores que se objetivam em cada momento da histria da cultura. O processo poltico-social isto , o processo social que se desenvolve no seio de uma coletividade segundo os motivos ticopolticos acompanha sempre a atividade do Estado, de sorte que o momento jurdico do poder no momento relativam ente totalida de do processo poltico-social, mas sim relativam ente a um dos m o mentos desse processo, relativamente queles elementos que por meio desse processo se impuseram com o valores merecedores da tutela estatal15.

AS DISTINES DE HAURIOU
114. Escrevemos acima que a concepo da soberania que nos dada pela Teoria do Estado a sntese dos conceitos especiais jur dico, social e poltico. Penetrando no mago da matria, verificamos, outrossim, que essas trs concepes particulares da soberania correspondem a dis tintas apreciaes do p o d er segundo se ponha o observador no plano deste ou daquele outro elemento do Estado. O Estado a Nao juri dicamente organizada para a realizao do bem comum. O Estado tem, pois, com o dissemos, um contedo poltico-social e uma forma jurdica, variando sta ssegundo os valores dominantes no seio da coletividade. : -.^ Examinando o poder do ponto de vista dos fatores que operam com o causa ou fora constitutiva do Estado, temos o conceito social de soberania; analisando-o com o poder que se exerce nos limites de um ordenamento de Direito, temos o conceito jurdico de soberania: e p o ltico o conceito de soberania, quando nos pomos sob o ngulo visual dos fins da convivncia e focamos os limites metajurdicos de seu exerccio. So, pois, aspectos de uma nica realidade indecomponvel. A soberania uma s, mas pode ser vista em funo de centros diver

15. Vide, supra, cap. X, n. 3. 142

sos d e interesse, segundo ngulos visuais variveis. Conhecemo-la de maneiras distintas, certo, mas ela no se decom pe em formas, nem em elementos. A soberania una. Trplice a forma de conhec-la. No confundamos, pois, ser com conhecer. 115. N o erro mencionado incide o insigne Maurice Hauriou quando nos aponta trs form as de soberania, mostrando-nos, na rea lidade, trs form as ou maneiras distintas de ver a soberania e que correspondem, mutatis mutandis, s que ora apresentamos. Hauriou diz que h trs elementos muito diferentes, conjunta mente depositados no bero do Estado: o poder do governo central, ou a fora pblica, elemento de coero; a unidade espiritual da na o, elemento consensual; o cometimento da coisa pblica, elem en to ideal, apropriado polarizao dos consentimentos, tanto dos r gos governamentais com o dos membros da nao16. Esses elementos, continua ele, so to importantes que consti tuem o equilbrio fundamental do Estado e cada um deles p o d e ser projetado em uma form a de soberania '1. A soberania, sob certos aspectos, una, mas isto no impede de saber se ela pode ser, ao mesmo tempo, una e complexa: Una, em dadas circunstncias, quando suas diversificadas formas convergem para uma mesma direo; complexa e decomponvel, em plrimas formas, quando se cuida de analisar a sua natureza ntima. Isto posto, Hauriou distingue trs formas de soberania: a so berania do govem o, que o elemento de coao e se exerce como poder de govem o sobre homens livres; a soberania de sujeio ou da comunidade nacional, expresso do consenso popular sobre o qual se baseia a primeira, e que tem a sua fonte nas liberdades da vida civil; por fim, a soberania da idia de Estado, isto , a idia da cousa pblica que se toma o sujeito da personalidade moral e jurdica, porquanto nela se recompe a unidade da soberania pela fuso das suas outras formas18.

16. Hauriou, Prcis, cit., p. 86. 17. Loc. cit. 18. Op. cit., p. 86-7. 143

Dessarte o esprito sutil de Maurice Hauriou pensava ter encon trado uma soluo para o problema logicam en te insol vel da autolim itao da soberania, fazendo uma forma de soberania ser limitada por uma outra forma de soberania. ^116. Dabin, criticando esta ltima expresso do pensamento de Hauriou sobre a soberania, declara que no h seno uma soberania quanto forma e quanto ao fundo: a que o referido autor denomina soberania de govem o. Acrescenta que as distines de Hauriou s dizem respeito organizao da soberania, e no soberania, cuja unidade permanece ntegra19. Parece-nos, ao contrrio, que as distines de Hauriou so fa lhas pelo motivo j apontado de confundir ser e conhecer, produzin do uma hipostatizao das form as de conhecimento da soberania, com a sua decomposio em trs form as distintas. Que por soberania se deva aceitar apenas aquela definida de maneira puramente jurdica, com o o supremo poder de comando, inerente ao Estado, evidentemente mera questo de interpretao. A o jurista indispensvel um conceito jurdico de soberania, mas esse conceito no bastar para explicar todas as atividades com ple xas dessa realidade cultural por excelncia que o Estado, nem para nos explicar o fenmeno da positividade jurdica estatal. Tambm o jurista ter necessidade do conceito genrico Polti co, no s para explicar pfedecises de exceo praeter legem, como para fundamentar in concreto a prpria noo jurdica do poder e do Direito. Dizer que, do ponto de vista do Direito, a soberania s jurdica o mesmo que afirmar que, do ponto de vista orogrfico, o nosso planeta uma cadeia de montanhas.

O PROBLEMA DA CONTINUIDADE DO ESTADO


117. As consideraes anteriormente feitas vo-nos permitir tra tar de um problema de grande alcance, relativo existncia do Esta

19. Cf. Dabin, Doctrine gnrale, cit., p. 125 e s. Sobre as vrias alteraes sofridas pela doutrina de Hauriou at a ltima, que a exposta no texto e apresenta um cunho essencialmente institucional, vide o estudo de Gurvitch, Les ides maitresses de Maurice Hauriou, Arch. de Philos. du Droit et de Soc. Jun, 1931, 1-2, p. 182. 144

do com o realidade originria, questo esta de grande interesse para a Teoria do Direito, visto com o dela depende o valor da distino do Direito em intemo e externo. Momentos h na histria de um povo em que entra em eclipse, ou ento substitudo o sistema do Direito Constitucional, que aquele que, de maneira essencial, se refere forma do Estado e assegura esta ou aquela outra organizao do poder. N o primeiro caso, d-se o restabelecimento da ordem jurdica, aps uma suspenso de sua vi gncia por um ato revolucionrio; na segunda hiptese, a revoluo triunfa e cria nova ordem de cousas, positiva sistema novo de Direito. Em ambos os casos, surge esta pergunta: O Estado continua, atravs das mutaes operadas nas formas do governo?. Pretendem alguns juristas que, nas hipteses apontadas, no se pode falar em continuidade do Estado, a menos que no se reconhe a inicialmente o primado do Direito das Gentes. Segundo esta ma neira de ver, s a doutrina, que apresenta o conceito de Estado com o de Direito Internacional, seria capaz de explicar a continuidade do Estado atravs das mudanas de Govemo. Essa constitui uma das questes mais sutis e elegantes do Direito contemporneo, reinando sobre ela as maiores divergncias. 118. No h Estado sem um conjunto de circunstncias histrico-sociais, isto , sem um com plexo de condies objetivas que pos sibilite, ou, por outra, ponha com o uma necessidade a existncia de uma comunidade com o comunidade independente. O Estado surge quando um povo, alcanando certo grau de evoluo ou certo estdio de integrao social, se declara livre, afirma perante os outros povos a sua personalidade, e se prov de m eios capazes de traduzir essa afirmao no domnio concreto dos fatos. Cada povo tem o seu 7 de Setembro, que marca o nascimento do Estado, a formulao da soberania nacional. O Direito das Gentes reconhece esse fato com o ndice de uma personalidade nova que surge, e a soberania, no plano internacional, no significa outra cousa seno o lado extem o dessa afirmao de personalidade que pertence ao Direito intemo e decorre de condies variveis segundo condi es peculiarssimas a cada povo. Uma vez constitudo juridicamente, o Estado permanece ou dura at que se no formem condies novas que destruam a independn
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cia declarada (invaso estrangeira para anexao do territrio ou tu tela provisria de interesses ou de direitos etc.), ou at nova deciso do povo no sentido de incorporar-se a outro Estado. Enquanto tais casos no se verificam, o Estado continua sendo o mesmo, porquan to a soberania, uma vez concretizada no ato de constituir o Estado, firma a presuno da independncia e da continuidade do Estado, ou melhor, vale no plano do Direito Intemo e do Direito das Gentes com o afirmao definitiva do Estado com o pessoa. No importa, pois, que o Estado se transforme, que passe de uma a outra forma de Govemo, quer pelos trmites previstos na le gislao positiva, quer por um ato de revoluo. Mais ainda. Quando um Estado se transforma em virtude de atos do prprio povo nos limites de seu territrio, no faz seno perseverar no exerccio da afirmada soberania, no importando o fato de se ter agido p ra eter ou contra o Direito Objetivo anteriormente vi gente. Em verdade, a soberania, sendo a afirmao da individualida de e da independncia de uma Nao, significa poder de deciso entre vrias formas de govem o, segundo contingncias de lugar e de tempo. Do momento em que uma constituio do Estado no corres ponde mais aos interesses coletivos e s necessidades dominantes, o povo procura compor-se sob outras formas jurdicas; e, se tal aspira o coarctada pelos quadros rgidos do sistema anteriormente cons titudo, ento d-searevoluo, que sempre ruptura de uma ordem jurdica tendo em (vista) uma ordem jurdica nova20. 119. Assim sendo, no lcito dizer que h mudana de Estado quando desaparece a autoridade que est ligada ao sistema positivo de Direito negado revolucionariamente, tanto mais que, mesmo nessas ocasies, continua em vigor a maioria das leis concernentes s rela es privadas, respeitadas as situaes jurdicas por elas criadas ou reconhecidas, e no cessam as funes dos rgos da administrao,

20. As doutrinas modernas sobre a Revoluo esto mais ou menos acordes em reconhecer que no h revoluo propriamente dita sem alterao no sistema do Direito Pblico, sem instaurao de uma ordem nova com mudana correspondente na atitude espiritual do povo. Vide Alfredo Rocco, Trasformazione dello Stato, Roma, 1927; e Plnio Salgado, Psicologia da revoluo, 3. ed., 1937. E uma verdade vlida, abstrao feita de pressupostos ideolgicos como se pode ver tambm nas obras de Lenine ou de Trotsky. Cf. Miguel Reale, Da revoluo democracia, So Paulo, 1978. 146

sendo freqentes os casos em que o novo govem o no produz altera es de monta na ordem jurdica. Um engano muito comum confun dir-se Estado com forma de Estado, quando se estuda a continuidade da ordem estatal. O Estado, sendo a Nao organizada, isto , a organi zao de uma convivncia histrica e cultural estabelecida de maneira permanente em um territrio, existe ainda quando violentamente ne gados certos princpios e leis constitucionais que sejam essenciais a esta ou quela outra forma particular de Estado. Explica-se, assim, o porqu da continuidade da legislao ordinria e do sistema dos direi tos privados atravs das mutaes das formas de Estado21. Poder-se- alegar que existe uma zona cinzenta entre o Estado que alterado pela fora, e o novo Estado que resulta de uma revolu o triunfante, e, mais ainda, que, no havendo ordem constitucional no interregno revolucionrio, no se poderia dizer que exista Estado propriamente dito. Entretanto, necessrio se note, em primeiro lugar, que a orga nizao jurdica no se confunde com a organizao constitucional em sua expresso formal, e que a organizao jurdica de uma Nao subsiste durante o processo revolucionrio no que ela possui de mais consentneo com as necessidades coletivas. O Direito no desce como dvida do poder constitudo ou do poder de fato, e vive antes como hbitos de vida coletiva, com o costume, com o atualizao de valores de cultura. O que no se deve confundir a ordem jurdica substan cial de uma Nao com a forma que o Estado assume por m eio da legislao positiva e dos processos tcnicos de sua constituio22.

21. H casos tambm de radical alterao em todo o sistema do Direito como conseqncia da alterao da forma do Estado. O Estado sovitico um exemplo tpico. Mesmo nessa hiptese, o Estado no deixou de existir, embora radicalmente transformado por atos revolucionrios que, bem ou mal, corresponderam sobera nia do Estado russo, afirmada pelos soviticos e reconhecida pela maioria das Na es, no obstante as divergncias de doutrina e de concepo de vida. Lembre-se da declarao franco-britnica a propsito do Estado Sovitico, que se furtava ao reconhecimento das obrigaes contradas na forma anterior do Estado: princpio algum est melhor estabelecido de que aquele segundo o qual uma nao respon svel pelos atos do seu govemo, sem que uma mudana das autoridades possa afetar as obrigaes assumidas (28-3-1918). 22. Da a distino feita por vrios juristas eminentes entre a legislao (sis tema de normas escritas) e o ordenamento jurdico, que seriam as normas in acto, 147

A ordem jurdica da Nao, nos momentos revolucionrios, no se anula, pois necessrio seria primeiro anular toda a rede de interes ses privados, grupalistas e nacionais crescidos e formados sombra da antiga lei. Alis, a ordem jurdica seria cousa bem aleatria se se esboroasse totalmente ao primeiro brilho de espada. A histria est a e os acontecimentos russos no podem ser esquecidos para mostrar a resistncia que a ordem jurdica, correspondente s natu rais necessidades do homem de nossa poca, ope ao transformismo dos governos arbitrrios. 120. Em segundo lugar, lembramos que, nos perodos de crise revolucionria, o govem o de fato, que se constitui e que posterior mente se transforma em govem o de direito, prova, pelo simples fato de se tomar go vem o legal, ter sido govem o legal in fieri, aparente mente sem controle, mas, na realidade, subordinado aos ditames da instaurao de legislao constitucional nova. Dessarte, todos os atos revolucionrios, toda a srie de atos indispensveis ao triunfo revo lucionrio toma-se legal, no sendo possvel destacar um elo dessa cadeia para fulmin-lo com o injurdico ou ilegal. Embora, constitudo fora das normas legais, diz o Ministro Bento de Faria, o govem o de fato exerce os seus poderes como rgo supremo do Estado. No h, pois, que duvidar de sua legitimidade como fa to consumado que, fazendo presumir o consentimento geral, ou pelo menos da maioria, outorga-lhe a soberania de direita' 3.

como realidade concreta. Vide Zitelmann, Lcken im Rech, Leipzig, 1903, p. 39 e s.; Santi Romano, V ordinamento giuridico, Pisa, 1918, p. 16 e s.; e Biscaretti di Ruffia, Teoria giuridica delia formazione degli Stati, Milo, 1938, p. 11 e s. O insigne Santi Romano esclarece que o ordenamento jurdico mais do que o conjunto das normas ou das leis, sendo a prpria realidade jurdica, a qual se move em parte segundo o sistema legal, mas sobretudo servindo-se dessas leis como objeto ou meio de sua atividade (loc. cit.). Em ltima anlise, o ordenamento jurdico deve ser concebido como realidade cultural e no como sistema de leis. A concepo culturalista do Direito repudia a concepo exclusivamente normativa do Direito (cf., supra, cap. I). Contra a distino por ns aceita entre o ordenamento legal e o ordenamento jur dico, vide a argumentao sutil de Donato Donati em II problema delle lacune nelVordinamento giuridico, Milo, 1910, p. 29 e s.; e de Arnaldo de Valles em Teoria giuridica delia organizzazione dello Stato, Pdua, 1931, v. 1, p. 38 e s. 23. Revista de Direito, v. 108 e 111. Eis como se exprime o insigne Donati: A partir do momento em que o Estado passa a existir legalmente, tambm se lega lizam, com ele, os procedimentos que deram origem sua formao, no importa 148

O Estado nesses momentos dura, continua a ser pessoa de D i reito Internacional, porquanto h sempre nele a potencialidade de criar uma ordem jurdica nova ou de restaurar a violada. E essa potencialidade que deve levar os outros Estados a no interferirem nos negcios internos do Estado em crise; essa poten cialidade que assegura a individualidade e a independncia do Estado perante o Direito das Gentes. A Nao um Estado virtual, e essa virtualidade que vale, nos momentos de crise, na esfera do Direito das Gentes. Mas, que essa potencialidade seno a soberania em seu momento social, como poder que tende, por ntima necessidade, a se atualizar em uma dada forma de Estado e a se concretizar como soberania jurdi ca, a se exprimir pela supremacia de um ordenamento jurdico? N os perodos revolucionrios, existe a soberania, embora no concretizada em forma legal, e essa soberania que assegura a con tinuidade do Estado e explica o porqu das responsabilidades de um G ovem o, pelas obrigaes contradas pelos anteriores: estes fo ram todos rgos por m eio dos quais a soberania se exerceu e, por conseguinte, a responsabilidade continua sendo do Estado, est aci ma das mudanas de Govemo. No nos parece, pois, necessrio recorrer ao Direito das Gentes para explicar a continuidade do Estado nos momentos revolucion rios e ps-revolucionrios, assim como no compreendemos olhos abertos para a realidade contempornea com o se possa falar em prim ado do D ireito das Gentes a no ser em sentido de tendncia, de dever ser jurdico. N a verdade, o Direito Intemo e o Internacional so um pressuposto do outro, eis que este ltimo pressupe a exis tncia do Estado e pressuposto pelo Estado que passa a fazer parte da comunidade internacional24.

como possam ser julgados tais procedimentos por contraposio ordem jurdica derrubada e precedentemente vigente. Sobre esta base tomam-se legtimos inclu sive os governos provisrios e os atos por eles praticados (Elementi di diritto costituzionale, 3. ed., Pdua, 1932, p. 73). No mesmo sentido Santi Romano, L'instaurazione difatto di un ordinamento costituzionale e la sua legittimazione, Mdena, 1901, p. 63 e s.; e Clvis Bevilqua, Direito pblico internacional, Rio, 1910, v. 1, p. 61 e s., com referncia ao magnfico parecer de Nabuco de Arajo no Conselho do Estado sobre a cobrana de impostos pelo govemo de Montevidu. 24. Cf. Santi Romano, Corso di diritto internazionale, Pdua, 1935, p. 49. No mesmo sentido j escrevera o eminente Lafayette Rodrigues Pereira que o Direito 149

A SOBERANIA LUZ DA HISTRIA E DO DIREITO


121. Dizer, com o acima foi dito, que, nos intervalos de com o o revolucionria, a soberania no est concretizada numa dada for ma jurdica no dizer, entretanto, que esses perodos no sejam suscetveis de qualificao jurdica. Insuscetvel de qualificao quanto ao Direito Positivo estatal, contra o qual se manifesta o ato revolucionrio, no o relativamen te ao Direito, uma vez que a revoluo culmina sempre na afirmao de novo ordenamento, de nova positividade jurdica. Cabe aqui uma observao sobre a soberania e o Estado vistos pelo historiador e vistos pelo jurisconsulto. Quem estuda a histria dos acontecimentos polticos no pode deixar de negar continuidade ao processo de formao dos Estados e dos ordenamentos jurdicos, tantas so as rupturas que lhe dado analisar, as transformaes bruscas, as mudanas inesperadas, as imprevistas subverses da ordem, sem que os motivos se vislum brem nos antecedentes conhecidos. luz da histria, o aparecimento dos Estados surpreende, e as mutaes de sua estrutura no so cau sas de menor perplexidade. Formam-se, desenvolvem-se, afirmamse na coercitividade plena das normas positivas e na eficcia dos atos de imprio, e depois, de improviso, quase to misteriosamente com o nasceram, transmudam-se em outras formas de Estado para o es plendor de um anova positividade jurdica transitria. E h Estados que surgem d^sqfe logo abrangendo domnios territoriais im ensos e duram enquanto dura o esplendor de uma espada; outros nascem como por acaso de um fato a que se no deu importncia inicial e crescem lentamente com o uma rvore, alastram as razes profundas, abrem a ramada milenar e estendem a sombra da paz romana sobre dezenas de naes e de povos; outros ainda so Estados prematuros, m eninos prodgios da famlia internacional, cuja vida fazer s pressas o que

Internacional pressupe o Direito Pblico intemo como condio, no s da sua existncia, como ainda da possibilidade de sua prtica e que o Direito Internacional tambm por seu turno uma condio da existncia e da prtica do Direito Pblico intemo. Princpios de direito internacional, Rio, 1902, v. 1, p. 30. A teoria dualista a que est mais de acordo com as exigncias lgicas do Direito e com os fatos concretos da histria. Vide o cap. VI, in fine.
ISO

os outros viveram no mtodo das experincias consuetudinrias; e outros mais so Estados que surgem sobre as mesas dos diplomatas que acalentam a ilu s o de declarar soberanias para E stad os nascituros... O historiador v o fato do poder assumir as formas mais diver sas e contraditrias, o reinado da fora sucedendo ao do Direito, e o da fora gerando um Direito novo; dessarte, no pode admitir que entre uns e outros perodos, entre um e outro Estado haja continuida de jurdica, desde que, claro, no se ponha a fazer Filosofia da histria. E certo. Mas a apreciao da soberania pela Histria, que cincia dos fatos que foram, no pode ser igual feita pelo Direito, que cincia dos fatos que so enquanto devem ser. O historiador olha os fatos de maneira especial, que no se confunde com a do jurista, o qual, com o dizia Papiniano, no pode limitar-se a saber o que se faz em Roma porque lhe cabe considerar especialmente o que deve ser feito em Roma. 122. Estudando o aparecimento dos Estados, verificando que eles nascem mais de guerras e de golpes de fora do que de tratados e de pacficas decises populares, o historiador levado a acreditar que h momentos ou intervalos em que no existe Direito, no h nada que no seja mera expresso da fora. Outra pode ser, no entanto, a concluso do jurista. Pode acontecer, em verdade, que narrando o historiador atos de violncia praticados nas crises revolucionrias esteja o jurista vendo nesses atos a tormentosa formao de um Direito novo. Pode ainda dar-se o caso do historiador estar apontando certo sistema jur dico com o nascido da fora, ao passo que o jurista compreende que o ideal jurdico foi prim us em relao violncia praticada, isto , que o Direito no se originou da violncia, mas, ao contrrio, deu lugar a ela por um fato qualquer contingente que se tenha levantado com o em pecilho ou impedimento ao processo de positivao das normas jurdicas. por esses motivos, porque pensamos que antes dos fatos h uma atmosfera psicolgica que os prepara, um com plexo de ideais jurdicos, um conjunto de aspiraes coletivas que querem se tradu zir em preceitos de Direito Positivo, por esses motivos que no
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vem os no nascimento do Estado um simples fato insuscetvel de qua lificao jurdica. Antes do fato histrico, escreve Georges Burdeau, existe uma atmosfera psicolgica na qual as representaes jurdicas ocupam, com o j fizemos notar, um amplo espao que prepara tal fato, e que o faz legtimo. Eis porque inexato ver, no nascimento do Esta do, concom itante sua primeira organizao, um sim ples fato, insuscetvel de qualificao jurdica. Trata-se, sim, de um fato, um nascimento, do ponto de vista histrico, mas, no plano jurdico, trata-se de uma concluso, porque a instituio dos rgos do Estado a conseqncia lgica da existncia de uma regra de Direito anterior, qual esses rgos vm atribuir forma e figura25. O Direito, em verdade, no vem depois do Estado, nem por este inteiramente criado, mas esta uma questo da qual trataremos mais a fundo em lugar apropriado, dada a sua alta relevncia.

CONCEPO POLTICA E CONCEPO JURDICA DA SOBERANIA


123. Vrios escritores tm compreendido a necessidade de dis tinguir a concepo Poltica e a concepo jurdica da soberania, mas com outros intuitos e para atender a problemas particulares de Direi to Constitucional26.

25. George "deau, Rgle de droit et pouvoir, Archives de Philosophie du Droit et de Sociologie Juridique, 1937, n. 34, p. 79. Sobre a formao do Estado como fato insuscetvel de qualificao jurdica, vide Miguel Reale, Fundamentos do direito, cit., cap. III, p. 93 e s. 26. VideDicey, Law o f the constitution, 1. ed., Londres, 1885; Richtie, Annuals o f the American Academy ofPolitical and Social Science, tt. I, p. 407; MKechinie, The state and the individual, Londres, 1896 (esp. caps. IX e X). A distino feita por esses autores visa explicar a que rgo compete a soberania do Estado britnico. Confundindo o problema da soberania do Estado com o da soberania no Estado (cf. Barthlemy e Duez, Trait de droit constitutionnel, Paris, 1933, p. 51-2), Dicey faz um adendo doutrina de Austin, afirmando que o Rei no Parlamento o sobe rano legal, mas que o eleitorado o soberano poltico. Na realidade, a soberania legal do Estado e no pertence a nenhum de seus rgos, nem ao Rei, nem ao Parlamen to, nem ao eleitorado. V-se, pois, como precria a distino feita por esses juris tas, acordes com Sidgwick em dizer que por detrs do soberano que o jurista reco152

Entre eles, merece especial meno o j citado Maurice Hauriou, cuja doutrina sobre a soberania contm inicialmente uma distino fundamental entre soberania poltica e soberania jurdica21. Segundo Hauriou, a concepo poltica da soberania consiste na idia da independncia fundamental do poder do Estado. A soberania-independncia o conceito negativo, posto que se limita a afastar do poder toda e qualquer idia de limites, sem atender ao contedo p o sitivo do poder. A o contrrio, a concepo jurdica consiste na idia da propri edade dos direitos de governar prprios do monarca, que se pode desdobrar nas idias de um poder, inerente a esses direitos, e na de seu exerccio, sendo certo que este feixe de direitos rgios consti tui o contedo positivo da soberania28. A soberania do Estado , por conseguinte, entendida de duas maneiras: 1.) no sentido de liberdade do Estado, a soberania a inde pendncia que desempenha um importante papel no direito interna cional pblico; significa que o Estado soberano no est submetido a nenhuma autoridade superior (a no ser Deus ou o Direito), porque a liberdade do Estado no absoluta, com o no o a liberdade do homem, e este no tem necessidade alguma de que ela o seja para assegurar sua independncia em face dos detentores de poder;

nhece, h um outro soberano, a quem deve obedincia o soberano legal. Vide as crticas feitas por Laski, El Estado moderno, trad. de Gonzales Garcia, Barcelona, 1936, t. 1, p. 50 e s.; e Stephen Leaccock, Elements ofpolitical Science, Londres, 1921, p. 58 e s. Cumpre notar que Laski depois veio a aceitar a distino criticada, reconhecendo a impossibilidade de eliminar o conceito de soberania. Cf. P. Lon, Une doctrine relative de la souverainet, Archives de Philosophie du Droit et de Sociologie Juridique, 1931, 1-2, p. 231. Cf. H. Laski, Studies in the problem of sovereignty, Londres, 1917. 27. Essa distino feita por Hauriou, em seu Prcis lmentaire de droit constitutionnel, cuja 2.a edio foi preparada antes de maro de 1929, mas j se encontrava, com uma simples diferena terminolgica, na 2.a edio do Prcis de droit constitutionnel, cujo prefcio de 1928. Anteriormente, outra foi, como j dissemos, a doutrina de Hauriou. Cf. o seu trabalho de 1912, tudes constitutionnelles, la souverainet nationale, in Recueil de VAcademie de Lgislation de Toulouse, e a 1. ed. do Prcis, de 1923, p. 197 e s. 28. Hauriou, Prcis lmentaire de droit constitutionnel, 3. ed., 1933, p. 16-7. 153

2.) a soberania deve tambm ser entendida, em direito pbli co intemo, no sentido de propriedade dos poderes de govem o29. A doutrina de Hauriou contm pontos aceitveis, mas no pode mos deixar de lhe fazer alguns reparos. Em primeiro lugar, o mestre do institucionalismo no apresenta a concepo jurdica com o um sim ples aspecto ou momento da concepo Poltica, desconhecendo, as sim, que se trata de uma simples distino metodolgica, porquanto de um ponto de vista que alcance a totalidade do problema a concepo de soberania uma s, Poltica, ou seja, scio-polticojurdica. Ele no distingue um conceito de outro, com o se distingue o gnero da espcie, mas faz uma verdadeira separao injustificvel, usando do termo poltico ora em sentido lato ora em sentido restrito. Em segundo lugar, e com o resultado lgico, ele apresenta a so berania com o destituda politicam ente de contedo, quando, no nos so modo de entender, a concepo Poltica, compreendendo a jurdi ca, no pode ter menos contedo que esta. 124. Dessarte, a concepo Poltica de soberania que apresenta mos no se pode confundir com a de Hauriou, o qual faz consistir a primeira na idia de independncia do Estado, esquecendo-se, porm, de que a idia de independncia s se realiza plenamente mediante a organizao da Nao em Estado, isto , em virtude da organizao jurdica da sociedade nacional. Assim sendo, a independncia concluise sempre pela afirmao de um sistema de Direito, e a concepo Poltica compreende a jurdica, a qual, com o vimos, apanha o proces so de elabor da soberania em seu momento final ou culminante. A conc o Poltica da soberania consiste, pois, na idia con junta de independncia e de supremacia, abrangendo a faculdade de ordenar juridicamente de maneira originria e exclusiva. Da a no o geral que damos de Soberania, do ponto de vista Poltico, com o p o d er que tem uma N ao de se constituir em Estado, declarando, de m aneira originria e exclusiva, o seu Direito.

29. Hauriou, Prcis de droit constitutionnel, 1929, p. 117. Deve-se notar que a doutrina exposta no texto corresponde mais ao primeiro momento das pesquisas realizadas pelo professor de Toulouse ( vide G. Gurvitch, Les ides maitresses de Maurice Hauriou, Arch. de Phil. du Droit et Soc. Jur., 1931, 1-2,p. 182 es.). Quanto ltima fase da doutrina de Hauriou sobre a Soberania, consulte-se Dabin, Doctrine gnrale de Vtat, cit., p. 125 e s. 154

125. em sentido genrico que vem os muitas vezes emprega do o termo soberania, especialmente em tratados e declaraes de Direito das Gentes, mas tambm em textos constitucionais. Ainda h poucos anos, a Conferncia Pan-Americana de Lima aprovou uma Declarao de solidariedade, na qual, depois de firmado um com promisso de respeito personalidade, soberania e independncia de cada Estado americano, assegurou a cada um deles a sua absoluta soberania. claro que, nesta declarao, soberania independncia do ponto de vista externo e supremacia do ponto de vista intemo. A concepo jurdica da soberania , por assim dizer, um cap tulo da concepo Poltica e corresponde ao sentido restrito que se deve dar ao termo quando empregado em certos textos legais. Quando a Constituio de 1891, em seu art. 15, ou a Constitui o de 1934, em seu art. 3., estatuam sobre os rgos da soberania nacional, o intrprete no podia dar expresso usada outro signifi cado que no o tcnico-jurdico. E evidente que, em tais hipteses, a palavra soberania era usada no sentido de poder da Nao juridica mente organizada, ou seja, significando p o d e r do Estado. O mesmo deve concluir o intrprete em face de um dispositivo constitucional que reconhea para a soberania do Estado apenas os limites decor rentes do Direito, da moral e dos tratados, tal como acontece com a Constituio portuguesa de 1933, art. 4.. Outra, porm, a acepo quando uma lei bsica estabelece, por exemplo, que a soberania reside em a Nao, pois, neste caso, im pe-se a concepo Poltica, uma vez que se atende no s ao poder organizado com o fonte, maneira de constituir-se o poder. Soberania, ento, Soberania Poltica, exprimindo o fenmeno do poder desde o seu desdobramento com o fora social, at a sua con cretizao com o Direito subjetivo do Estado constitudo30.

30. A maioria das constituies limita-se a declarar que a soberania do povo ou da Nao, ou que o poder poltico emana do povo e em seu nome exercido, sem maior preocupao tcnica. Digno de especial meno o art. 1, da Constituio da Irlanda, que fiisa bem o significado Poltico da Soberania: A nao irlandesa, pela presente Constituio, proclama o seu direito inalienvel, imprescritvel e soberano, de escolher a forma de governo que preferir; de determinar o seu relacionamento com as outras naes e de desenvolver a sua vida poltica, econmica e cultural, em conformidade sua prpria natureza e s suas tradies. Trad. adotada por Mirkine Guetzvitch, in Les constitutions de 1Europe nouvelle, Paris, 1938, v. 2, p. 337. 155

126. preciso notar, porm, que nem sempre se atende dupla acepo da palavra soberania, podendo-se dar o caso de ser empre gado o termo em seu significado tcnico-jurdico para indicar, no conjunto do dispositivo legal, exatamente o princpio Poltico da Soberania, quer com o independncia, quer com o supremacia. A Carta Constitucional de 10 de novembro de 1937 era neste ponto bastante expressiva. O seu art. 122, n. 12, letras a e b, prescrevia a pena de morte contra quem tentar submeter o territrio da Nao ou parte dele soberania do Estado estrangeiro ou tentar, com auxlio ou subs dio de Estado estrangeiro ou organizao de carter internacional, contra a unidade da Nao, procurando desmembrar o territrio sua soberania. N esse dispositivo a palavra soberania empregada em sua acepo especial (soberania do Estado, poder originrio do Estado), mas o texto legal dispe sobre a tutela penal contra os atentados Soberania Poltica, isto , contra a independncia extem a e a supre macia intema da Nao31. Como se v, interessa ao jurista tanto a concepo Poltica quanto a jurdica da soberania. Mas o constitucionalista, ao analisar a estru

31. Compare-se o cit. art. 122, conforme emenda de ldem aiode 1938,com a chamada Lei de Segurana Nacional e com o Livro II, tt. I, arts. 241 e s. do Cdigo Penal italiano de 1930, onde a Carta Constitucional diretamente se inspirou. O Prof. Vincenzo Sinagra observa que no sentido amplo ou genrico (que ns denominamos Poltico) que o Cdigo Penal italiano tutela a soberania: Esse concei to genrico se revela claramente na primeira parte do art. 241, em que se pune, como j vimos, o fato daquele que pretende subordinar o territrio do Estado, ou uma parte dele, soberania de Estado estrangeiro com o que seria introduzida, no interior do Estado italiano, uma autoridade estrangeira que elidiria a posio de supremacia (seno a sua existncia mesma) da autoridade italiana bem como o fato do que pretende diminuir a independncia do Estado, que outro aspecto da soberania, isto , aquele mediante o qual se exclui que o Estado soberano se subor dine, nas relaes internacionais, a uma vontade superior, que importaria na sotoposio da vontade daquele soberania pessoal de um outro Estado. Sinagra, La difesa delia personalit dello Stato e il concetto di sovranit, Roma, 1936, p. 22. Vide tambm Rocco, Relazione al progetto difmitivo di un nuovo codice penale, in Lavori preparatori del codice penale e del codice di procedura penale, Roma, 1929, v. 5, p. 7 e s. A soberania deve, com efeito, ser garantida no complexo de suas afirmaes e direes, em seu pleno contedo concreto, ou seja, como soberania na acepo Poltica do vocbulo. 156

tura do Estado, parte de um dado que o Estado legalmente ordena do, necessitando, pois, neste momento, de um conceito mais restrito de soberania que corresponda ao poder do Estado, titularidade atri buvel Nao uma vez constituda em pessoa jurdica. Em verdade, e desta questo trataremos mais tarde, o problema jurdico da soberania est em funo do problema da personalidade jurdica do Estado. Soberania e personalidade jurdica do Estado so aspectos de uma s realidade, visto com o a soberania significa o Direito do Estado com o pessoa jurdica de Direito pblico, e resol ve-se, em ltima anlise, no p o d er originrio e exclusivo que tem o E stado de declarar e assegurar p o r m eios prprios a positividade de seu D ireito e de resolver, em ltima instncia, sobre a validade de todos os ordenamentos jurdicos internos.

O P R O B L E M A DA T IT U L A R ID A D E DA SO B E R A N IA E A D O U T R IN A DA SO B E R A N IA D O ESTADO 127. Na exposio at agora feita, j est implicitamente resol vido o problema da titularidade da soberania. Se a Nao e o Estado no so duas realidades materialmente distintas, mas sim a mesma realidade sob dois aspectos distintos, claro resulta que a apreciao da soberania variar conforme o ngu lo visual em que se colocar o observador. O to debatido contraste entre a escola francesa da soberania nacional e a corrente germnica da soberania do Estado provm de uma confuso entre os pontos iniciais das pesquisas, e perde a sua razo de ser quando examinamos o problema, primeiro, relativamente origem ou gnese do poder, e, depois, quanto ao poder ju rid ica mente organizado e form a de seu exerccio. A soberania substancialmente da Nao e s juridicamente do Estado, o que quer dizer que, socialm ente (mais quanto fonte do poder), a soberania da Nao, mas juridicam ente (mais quanto ao exerccio do poder) a soberania do Estado. E isto no fundo o que querem dizer aqueles autores segundo os quais a soberania, embora substancialmente da Nao, s pode ser exercida pelo Estado. O Es tado, porm, no exerce a soberania da Nao sem que se verifique
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uma alterao essencial, pois a soberania do Estado a mesma sobe rania da N ao, mas em um segundo momento eminentemente ju r dico. Ora, claro que a soberania, com o poder de Direito, s pode ter o Estado com o titular, visto com o no seria possvel conceb-la juri dicamente sem o Estado. Como a histria nos demonstra, o povo decide de seu destino soberanamente, at contra o Direito Positivo, mas, uma vez constitu do o Estado, os poderes dos povos se contm nos limites da capaci dade que o ordenamento jurdico atribui instituio estatal. A sobe rania , pois, aquele Direito que caracteriza o Estado com o pessoa de Direito por excelncia, dotada de poderes jurdicos primrios desti nados realizao do bem comum. No cabe, pois, razo queles que no entendem o problema da titularidade da soberania seno de maneira relativa, tanto do ponto de vista de seu exerccio (o Estado com o titular dos poderes de sobe rania) com o do ponto de vista de sua origem (o povo ou a Nao com o sede de poderes de soberania), quando s neste ltimo senti do que o termo titularidade imprprio. N o dizer de Renard e Dabin, no existe titular de soberania em sentido absoluto, porque a soberania nunca um direito: a titularidade deveria referir-se to-s ao gozo dos direitos contidos na soberania. A autoridade, escreve Renard, intrnseca instituio. No digo queseja ela o seu atributo, o seu dote, o seu apangio... ela a sua condio de existncia, a sua maneira de ser, ela o seu compor tamento; e a soberania o modo de ser institucional da nao32. Subscrevendo essa maneira de pensar, Jean Dabin declara que, sendo a soberania uma caracterstica da prpria essncia do Estado, 1tat n a pas droit de souverainet dont il serait le titulaire; par nature il est souverain33. N s veremos, nos captulos IX e X, que nada impede que se considere o Estado titular do direito de soberania.

32. Renard, La thorie de Vinstitution, Paris, 1930, p. 314-5. 33. Dabin, Doctrine gnrale de Vtat, cit., p. 118. Cf., do mesmo autor, LEtat ou le politique, Paris, 1957, p. 236 e s. 158

1 2 8 .0 povo, fonte primeira do poder, o titular da soberania de um ponto de vista geral, pois exerce a soberania dentro ou fora dos quadros do Direito Objetivo; mas, enquanto o povo se contm em um sistema positivo de Direito, ou seja, enquanto elemento do Es tado, exerce a soberania com o corpo social juridicamente organiza do, o que quer dizer que a soberania do Estado, o qual exerce a soberania na forma do Direito vigente. Desde o instante em que a soberania com o fora social deli mitada pela opo que o povo faz por esta ou aquela forma de Esta do, a soberania passa a ser direito do Estado, ou seja, do povo juridi camente organizado, adquirindo caractersticas especificamente jur dicas. 129. Olhos voltados para a gnese do poder, em um momento em que se impunha afirmar a sua origem popular contra as preten ses do absolutismo, proclamou-se em 1789, no art. 3. da Declara o dos Direitos do Homem e do Cidado: O princpio de toda soberania reside, essencialmente, na na o; nenhum corpo, nenhum indivduo, pode exercitar a autoridade que dela emana de modo expresso. A teoria clssica da soberania nacional atende mais ao momen to social ou gentico da soberania e verdade que nos parece indis cutvel de que no h poder que no tenha a sua fonte na coletivida de. D a dizer-se, com expresso imprpria, que a Nao ou o povo o titular da soberania. 130. Distingue-se, geralmente, a teoria da soberania popu lar ou radical da teoria da soberania nacional ou liberal, dizendo-se que a primeira est ligada doutrina contratualista, segundo a qual o povo se confunde com a maioria dos indivduos reunidos em assem blia, ao passo que a segunda considera o povo organicamente como Nao, isto , com o um todo formado historicamente, constituindo uma realidade de ordem cultural34.

3 4 .0 ilustrado Paulo de Lacerda contesta, com veemncia, o valor desta dis tino, asseverando que ela no passa de um jogo de palavras acompanhado de idias pejorativas e conceitos inexatos. Citando Cooley (Constitutional limitations, cap. I, princ.) e Hostos (Derecho constitucional, lecin XII), o constitucionalista ptrio afirma que povo e nao, em se tratando de fundamento e origem da sobe159

Divergentes, porm, quanto maneira de conceber o povo, ambas as teorias esto acordes em reconhecer que no povo que reside a soberania. Entre a primeira e a segunda h, em verdade, um decrscimo de voluntarismo, pois a teoria da soberania nacional repele a hiptese da formao contratualista da sociedade, sem abrir mo do princpio de que as formas de govem o so, em ltima anlise, produto da deli berao popular. D a a ligao lgica que se estabelece nessa doutri na, entre soberania e representao. 131. Pondo em relevo o elemento voluntrio, o que os tericos da soberania nacional fazem no seno procurar fundar sobre ela o direito que assiste ao povo de participar do govem o por m eio de seus representantes, ficando assim em ntima conexo o princpio da ori gem popular do poder e a organizao do Estado nos moldes demo crticos representativos. H nisso toda uma concepo especial do Direito e da vida. Explica-se, dessarte, o valor de dogma que assu miu o princpio da soberania nacional, no qual se pretendeu ver a premissa maior da Democracia representativa. O exerccio do direito de sufrgio poltico escreve Esmein, talvez o mais eminente dos expositores da doutrina , que outra coisa no seno o exerccio da prpria soberania, pode efetuar-se de duas maneiras. Ou os eleitores polticos decidem, por eles pr prios e imediatamente, o ato de soberania a ser realizado, votando, porexem plo, sobre um projeto de lei e h, ento, govem o direto ou elegem representantes, que iro exercer, em nome da nao, os atributos da soberania e existe, assim, governo representativo35. 132. O erro da soberania nacional consiste em no abandonar de todo as premissas do racionalismo dominante no sculo XVIII, em imaginar que as formas de Estado sejam o resultado de uma sim ples deliberao em virtude de um encontro de vontades, e em aten der mais ao fato do poder no momento constitutivo da organizao

rania, so uma s figura. Paulo de Lacerda, Princpios de direito constitucional brasileiro, Rio, v. 1, p. 64 e s. De acordo com essa distino manifesta-se, contudo, a maioria dos tratadistas. A opinio de Paulo de Lacerda parece aceita por Batista de Melo, em seu ensaio sobre a Soberania inserto na PT, de So Paulo, 706:471. 35. Esmein, lments de droit constitutionnel, Paris, 1896, p. 179 e s. e 227 e s. 160

poltica. Como V. E. Orlando observa, a teoria liberal inaceitvel na parte em que acentua o elemento voluntrio na formao do poder, isto , enquanto se mantm dentro das premissas racionalistas que pressupem a reflexo e a liberdade, enquanto essa conscincia po pular, sobre a qual ele funda o Direito, em geral, e a soberania, em particular, conseqncia de uma determinao histrica e, pois, natural e necessria36. Por outro lado, inegvel a sua procedncia quando declara que, originariamente, a soberania pertence ao povo, embora se deva aceitar esta afirmao em sentido sociolgico-histrico, visto como a Nao no possui uma personalidade distinta da do Estado, nem este se transforma s por atos de vontade, assim com o tambm no se m odifica sem que a vontade humana interfira. To errneo o contratualismo de 1. grau de Rousseau que funda a sociedade sobre um contrato hipottico, quo falho o contratualismo latente de 2. grau de quem pretende organizar o Estado sem reconhecer a com ple xidade das mltiplas formas do consenso popular. A teoria da sobe rania nacional, em sua feio originria, no pode fugir concluso de pleitear a elegibilidade para todas as funes pblicas, nem evitar a proclamao da soberania do Parlamento37. 133. Verdade , porm, que a doutrina da soberania nacional logo atenuou o seu primitivo esprito racionalista e passou a atender, de maneira precpua, ao momento jurdico, ou seja, predominante mente legal ou estatal da soberania, reconhecendo que esta se comuni ca ao Estado embora continuando a ser substancialmente da Nao. Essa tendncia, notvel em Esmein e nos demais tratadistas fran ceses, a que se observa tambm entre os juristas ptrios que se mantm fiis concepo da soberania nacional38.

36. Orlando, Principii, cit., p. 57, cf., atrs, n. 19. 37. Veja-se especialmente Carr de Malberg, La loi, expressioti de la volont gnrale, Paris, 1931. 38. Eis o que afirma Duguit: Na teoria ainda dominante em Frana, a sobe rania consiste no poder de comando do Estado. Ela a vontade da nao; uma vez organizada sob a forma de Estado, toma-se o poder de comando do Estado, isto , o direito de enderear ordens incondicionadas a todos os indivduos que se encontrem no seu territrio. Trait, cit., v. 2, p. 108. Ranelletti esclarece perfeitamente este assunto dizendo que inaceitvel a teoria liberal se esta entende de atribuir o poder de imprio ao povo, enquanto 161

No faltam mesmo aqueles que tendem a identificar a doutrina da soberania nacional com a soberania do Estado, com o se v desta afirmao de Rodrigo Otvio: A teoria que melhor explica a sobera nia a teoria liberal que pressupe a soberania nacional que no a soberania do povo e sim a vontade da Nao politicamente or ganizada, isto , a vontade do E stado 39. 134. Contra a teoria da soberania nacional levanta-se, entre ns, a voz do citado Paulo de Lacerda, dizendo que os seus adeptos con

elemento do Estado, porque, como j dissemos, se o Estado nasce medida que um povo organizado sob um poder supremo, no pode o povo, em si mesmo, ser o titular de tal poder. Este pertinente ao povo somente na medida em que se organize como Estado, isto , diz respeito prpria organizao em sua unidade, ou, numa palavra, ao Estado. E este , em realidade, o pensamento nem sempre claro de muitos dos seguidores da doutrina liberal. Istituzioni di Diritto Pubblico, 6. ed., Pdua, 1937, p. 34. Cf. tambm as obras de Crosa, La sovranit popolare, Bocca, 1915; e II principio delia sovranit dello Stato, Arch. Giuridici, 1933. 39. Rodrigo Otvio, Elementos de direito pblico e constitucional brasileiro, Rio, 1935, p. 44. Sobre a doutrina da soberania nacional no Brasil, com ou sem tendncia a reduzi-la soberania do Estado, vide, entre outros, Barbalho, Constitui o Federal brasileira, Rio, 1902, com. aos arts. 1. e 16; Lafayette Rodrigues Pe reira, Princpios de direito internacional, cit., v. 1, 14, 32 e 74; Rui Barbosa, Comentrios Constituio Federal brasileira, coligidos e ordenados por Homero Pires, So Paulo, 1932, passim: Sampaio Dria, Problemas de direito pblico, So Paulo, 1919,1, II e III livros; Pedro Lessa, Do Poder Judicirio, Rio, 1915, passim; Clvis Bevilqua, Direito pblico internacional, v. 1, cit., cap. II; Joo Mendes Jntr, As idias de soberania, autonomia e federao, Revista do Direito, 20:241 e s.; Arajo Castro, A Constituio de 1937, Rio, 1938, p. 383 e s.; Vicente Ro, Novas formas de organizao poltica, Revista da Faculdade de Direito de So Pau lo, 29:157 e s.; Ernesto Leme, A interveno federal nos Estados, So Paulo, 1926, cap. I; Darcy Azambuja, Teoria geral do Estado, cit., p. 49 e s.; A. Machado Pauprio, O conceito polmico da soberania e a sua reviso contempornea, Rio, 1949, e Pinto Ferreira, Teoria do Estado, cit., v. 1, p. 1 e s. Pela atribuio da soberania ao Estado manifestam-se, entre outros, Viveiros de Castro, Estudos de direito pblico, cit., p. 46 e s.; E. Espnola, Tratado de direito civil brasileiro, cit., v. 1, p. 144 e s.; Carlos Maximiliano, Comentrios Constituio brasileira, cit., n. 96-102; e Joaquim Pimenta, Sociologia e direito, Recife, 1927, p. 197 e s. Aceitam em parte ou in toto o negativismo de Duguit, entre outros, Aureliano Leal, Teoria eprtica da Constituio Federal, Rio, 1925, v. 1, p. 208 e s.; Hermes Lima, Introduo cincia do direito, So Paulo, 1934, p. 328 e s.; e Queirs Lima, Teoria do Estado, cit., caps. I e II. Pela negao da soberania tambm se manifesta Pontes de Miranda, mas de um modo especial que mais o abandono da palavra deturpada pelo uso do que propriamente do princpio. 162

fundem lamentavelmente a soberania, a qualidade ou o atributo, com a vontade do Estado, seu exerccio funcional. Preconizam a soberania nacional, escreve ele, porque a vontade da Nao politicamente organizada, isto , a vontade do Es tado. Mas, enquanto no se organiza a Nao, ou vai-se organizando apenas, no existir porventura soberania? Onde est o assento da vontade que efetua essa organizao mesma, que edifica o Estado?40. Esta pergunta do ilustrado jurista pe em grande evidncia a necessidade de serem distintos os momentos social ou gentico e ju rd ico ou funcional da soberania. A distino que, de passagem, se costuma traar entre a soberania de fato (soberania da opinio pbli ca etc.) e a soberania legal no bastante, fica no vestbulo da mat ria, deixando na penumbra uma srie de problemas de grande alcan ce para a Teoria do Estado e o Direito Pblico.

A DOUTRINA DA SOBERANIA DO ESTADO


135. Os juristas contemporneos especialmente depois dos estudos de Gerber, Laband etc. apreciando a questo de um ponto de vista estritamente tcnico-jurdico, afirmam a estatalidade da so berania. Em verdade, com o os prprios tericos da soberania nacional o reconhecem, o povo s capaz de manifestar legalmente a sua von tade na medida e enquanto se organiza em Estado, isto , enquanto elem ento constitutivo ou, com o preferem outros, rgo do Estado. Ora, dizer que a soberania legal do povo ou da Nao juridicamen te organizada dizer, pura e simplesmente, que a soberania do Estado, ou ento, do Estado capaz de determinar por si m esmo a esfera de exerccio de seu poder de dar ordens incondicionadas.

40. Paulo de Lacerda, Princpios de direito constitucional, cit., p. 66. Desen volvendo outra ordem de idia, tambm Sampaio Dria contesta possa o Estado ser concebido como pessoa jurdica dotada de soberania, asseverando, dogmaticamente, que em verdade verdadeira, o Estado no , nem pode ser titular da soberania, pois que a prpria soberania organizada, e o titular dela a Nao. A personalidade pblica atribuda ao Estado uma necessidade, e supe um preconceito: o de que o Estado o sujeito dos direitos da soberania, op. cit., p. 127. 163

136. claro que a doutrina da soberania do Estado uma dou trina exata desde que seja compreendida juridicam ente, sem esten der as suas concluses com intuitos precipuamente polticos. Nada justificava, por exemplo, o sentido dado por alguns constitucionalistas italianos que a convertiam em dogm a, pretendendo assim abalar o princpio da representao do povo no Estado, com o se este princ pio decorresse da teoria jurdica da soberania nacional e perdesse a sua razo de ser com a aceitao da soberania jurdica do Estado41. Como temos dito e repetido, a soberania do Estado, sub specie ju ris, mas do povo, pertence sociedade com o fato social, de sorte que no podem os poderes que nela se contm ser exercidos com opresso do povo. Quando a opresso existe, h apenas aparncia de juridicidade, h forma jurdica ilusria, que se respeita por ser fora e no por ser Direito, isto , que se respeita enquanto no haja fora capaz de se opor usurpao, restabelecendo a unidade essencial que deve existir entre a soberania social e a soberania jurdica, entre a opinio pblica e o Estado, entre o processo das normas e dos atos jurdicos e o desenvolvimento e as aspiraes da vida coletiva. 137. Longe, pois, de opormos a soberania da N ao sobera nia do Estado, somos de opinio que o problema essencial da Polti ca no outro seno este de fazer que a segunda seja a expresso da primeira, de sorte que o poder se exera cada vez mais na forma do Direito, e que a fora social se manifeste no plano do Estado, me diante a concretizao da orientao poltica em normas jurdicas. ^ Distinguimos, por conseguinte, o problema da titularidade da soberania, tendo em vista o duplo momento de seu exerccio, o so cial e o jurdico. Se se aprecia a soberania na totalidade de suas ex presses, ou seja, politicam ente, no h com o negar que a soberania pertence substancialmente Nao. D o ponto de vista estritamente

41. O carter dogmtico assumido pela doutrina da soberania do Estado no Fascismo est bem fixado no seguinte trecho da relao ministerial de Mussolini e Rocco sobre a reforma da representao poltica realizada pela Lei n. 1.019, pro mulgada em 1928: A doutrina fascista nega o dogma da soberania popular, que a cada dia desmentido pela realidade, e proclama, em seu lugar, o dogma da sobe rania do Estado.... Por outro lado, dizer que a teoria da soberania do Estado fascista fora de expresso destituda de valor jurdico.

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jurdico, porm, isto , limitada a anlise da soberania com o poder de direito, preciso convir que a soberania do Estado. Parece-nos, alis, que esse , no fundo, o pensamento da maioria dos adeptos da doutrina clssica42. 138. Clvis Bevilqua faz uma distino entre soberania popu lar e soberania nacional que, sob certos aspectos, corresponde que estabelecem os entre a soberania Poltica e a jurdica. Quando dizemos que o povo soberano, escreve o egrgio mestre, queremos afirmar que, nas democracias, massa da popu lao nacional e no a um grupo, uma famlia ou uma casta, cabe assumir, por m eio de seus representantes, a direo dos negcios pblicos... Por soberania nacional, prossegue ele, entendemos a autori dade superior, que sintetiza, politicamente, e segundo os preceitos do Direito, a energia coativa do agregado nacional constituindo pro priedade fundamental do Estado43. No obstante a impreciso terminolgica (soberania nacional do Estado) e a ligao que se mantm entre soberania do povo e

42. Uma prova a mais a favor desta doutrina est no fato de que para ela confluem tambm alguns dos mais ilustres propugnadores da soberania do Estado. Basta lembrar que, segundo o Prof. Emlio Bonaudi, no difcil perceber como esta (a soberania popular) termine por se reduzir ao prprio conceito de soberania do Estado, porquanto o Estado que personifica a sociedade e, pois, o povo. Principii di diritto pubblico, Turim, 1930, n. 56. 43. Clvis Bevilqua, Conceito de Estado, loc. cit., e Direito pblico interna cional, cit., v. 1, p. 65 e s. Cf. tambm a distino feita por Esmein entre a soberania de fato (a opinio pblica) e a soberania legal, in lments de droit constitutionnel, cit., p. 167. At os partidrios da absoluta estatalidade do Direito reconhecem, como faz, por exemplo, Falchi, que o povo o titular verdadeiro e indispensvel da soberania, da qual depende o surgimento, a durao e o declnio de todo poder. La realt dello Stato, Arch. Studi Corp., 1932, p. 474. Benvenuto Donati observa, na mesma ordem de idias, que a sociedade, em certos momentos, altera a ordem poltico-jurdica agindo como fora nua, que no se confunde com a violncia cega e destruidora, visto como se legitima pelo fato de conter a idia luminosa do Direito novo; vide Benvenuto Donati, Fondazione delia scienza del diritto, 1929, p. 122. Anloga referida afirmao de Esmein a de James Bryce quando escre ve que o problema da soberania pode ser resolvido por intermdio da distino entre soberania 'de iure e soberania defacto. Studies in history andjurisprudence, Nova York, 1901, p. 541. 165

representao, inegvel que Clvis Bevilqua soube atender a dois aspectos distintos da soberania. 139. Reconhecemos a relatividade das distines aqui propos tas, mas absurdo seria pretender distines absolutas em matria to complexa, cuja maior dificuldade consiste em distinguir os mlti plos sentidos que a paixo poltica e os preconceitos de escola tm dado s palavras. Como observamos inicialmente, o conceito de soberania deve ser Poltico, ou, como dizem geralmente, poltico-jurdico, mas isto no importa em declarar desnecessrias as distines que vimos formulan do. Elas se revelam de grande utilidade tcnica para o estudioso no se perder no labirinto dos sistemas, cada qual orientado segundo um n gulo visual diferente. O relativismo contemporneo nos ensina a apre ciar os fatos de um complexo funcional de pontos de vista, de maneira que a realidade no se confunda com a imagem formada segundo um s ndice de refrao, uma s medida, um s movimento.

NATUREZA DA REPRESENTAO POLTICA


140. A Nao uma realidade, no uma criao artificial, nem uma simples fico poltica. Existe com o um produto cultural, hist rico. /rba cousa, porm, dizer que a soberania tem a sua sede natu ral ncfcseio da coletividade nacional, outra afirmar que esse poder pertence Nao com o expresso de sua personalidade distinta da do Estado. A teoria jurdica da Nao-pessoa vai alm das conclu ses que se podem tirar da observao da realidade nacional, e cho ca-se com uma srie de dificuldades que os seus propugnadores no souberam resolver. N o entanto, essa teoria reflete uma parte da ver dade, pois atende, por assim dizer, titularidade originria ou em brionria da soberania. Na verdade, a Nao s adquire personalidade quando se com pleta ou se integra no Estado. Organizar-se juridicam ente e adquirir personalidade ju rdica so p a ra a N ao fenm enos concomitantes. D a o erro da teoria que pretende fundamentar a representao sobre a soberania popular, apresentando a Nao com o mandante e os deputados com o mandatrios da vontade popular.
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Fico de intentos polticos, com o observa Hans Kelsen, a teo ria da soberania popular dogma que est em contradio com a realidade jurdica. A diviso progressiva do trabalho, escreve ele, acaba por contradizer o princpio democrtico expresso no dogma da sobera nia popular. curioso observar que, na medida em que o parlamento vai-se tomando independente do povo (ou melhor, de seu rgo cria dor, que nunca todo o povo, mas um setor mais ou menos amplo de eleitores), em obedincia ao princpio da diviso do trabalho, a teoria do parlamento se aferra ao dogma da soberania popular (com a conseqente representao do povo, pelo parlamento) e chega mesmo a afirmar que o parlamento o prprio povo (com o que a fico da representao se converte na fico da identidade...) sendo uma falsa iluso da ideologia poltica da democracia indireta ou representativa a crena de que o parlamento representa o povo, que um rgo deste, o qual, por sua vez, seria um rgo do Estado44. O argumento de Kelsen no novo. Encontramo-lo na pena brilhante de Rousseau que no quis com o o ilustre mestre da Es cola do Direito puro apresentar a representao com o uma fico til , um ais ob pragmtico. A soberania, esclarece Rousseau, no pode ser representada pela mesma razo de que no pode ser aliena da; ela consiste essencialmente na vontade geral e a vontade geral no se pode, em absoluto, representar; ela ela prpria ou j outra; no existe meio-termo; os deputados do povo, portanto, no so nem podem ser seus representantes45. 141. A doutrina da soberania popular ou nacional base frgil para a explicao da natureza jurdica da representao, pois esta no pode ser reduzida ao instituto do mandato, o qual exigiria, alis, um dualismo incompatvel e inadmissvel na vida unitria do Estado.

44. Kelsen, Teoria general del Estado, cit., p. 402 e 436. Cf. do mesmo autor, Esencia y valor de la democracia, trad. de R. Tapia e Legaz y Lacambra, Barcelona, 1934, p. 52 e s. Na mesma ordem de idias, Barthlemy e Duez, Trait de droit constitutionnel, cit., p. 104. A identificao entre povo e parlamento feita tambm por certos juristas do Nacional-Socialismo, como Jerusalm. Cf. Lavagna, La dottrina nazional-socialista, cit., p. 35, que aponta a diferena entre a concepo individua lista de uns e a orgnica (?) dos outros. 45. Rousseau, Contrat social, livro III, cap. XV. 167

Alm do mais, o fato da soberania residir em a Nao no cons titui razo suficiente para a legitimidade da apresentao eletiva. Em verdade, da verificao e do reconhecimento da origem popular da soberania resulta, no a legitimidade ou a necessidade da representao eletiva, mas sim estes trs fundamentais princpios de ordem poltica: 1.) O povo deve ter uma participao cada vez mais ampla nos negcios pblicos, de acordo com o seu nvel cultural e a sua capaci dade tica; 2.) A soberania do Estado deve ser exercida sempre em nome do povo e segundo os seus interesses espirituais e materiais; 3.) No h ordem estatal legtima sem o consentimento dos governados, donde a necessria nota de ju ridicidade inerente ao con ceito de representao poltica. 142. A representao que durante tanto tempo esteve ligada doutrina da soberania nacional s o foi em virtude de uma fico hbil at certo ponto, mas que depois no pde deixar de parecer insuficiente e falha maioria dos constitucionalistas46. Hoje em dia, j no se liga mais a idia de soberania de repre sentao. Em geral reconhece-se que a representao no se enqua dra em nenhuma das figuras do Direito privado, no podendo ser explicada com o simples representao ju rdica, assim com o no encontra soluo satisfatria com a teoria da Nao-rgo. vista disto, chega-se a considerar a eleio, no uma delegao de pode res, mas sim uma designao de capacidades47.

46. Reconhecido o absurdo de se reduzir a representao figura do manda to, sabido que se resolveu dizer, quase como meio de se contornar o problema, que se tratava de um mandato sui generis ou poltico. Do mandato conservou-se o nome por motivos pragmticos e para atender ao seu emprego usual, mesmo nos textos constitucionais. No faltam, porm, autores, que no condenam o emprego do termo mandato como o caso de Santi Romano. Cf. Corso di diritto costituzionale, Pdua, 1933, p. 213. 47. Cf. Barthlemy e Duez, op. cit., p. 86 e s.; Orlando, Principii, cit., p. 80 e s., e Du fondement juridique de la reprsentation, Rev. du Dr. Publ:, Ranelletti, Istituzioni di diritto pubblico, 6. ed., Pdua, 1937, p. 29 e s., e Principii di diritto amministrativo, Npoles, v. 1, p. 216 e s. e 282 e s.; Giuseppe Ferri, Rappresentanza politica, Roma, 1936, e o sempre novo trabalho de Miceli, II concetto moderno 168

Confessada a impossibilidade de explicar apenas juridicamente a representao, o problema apreciado de maneira genrica, politi camente, como problema de arte constitucional (Barthlemy) ou como meio especfico e tcnico-social para a estruturao de uma ordem estatal (Kelsen), ou ento em termos sociolgicos (Maurice Duverger e Georges Burdeau). A representao, em verdade, um dos m eios tcnicos, o mais importante dos processos de organizao do Estado de Direito, dada a impossibilidade do govem o direto do povo pelo povo. Como ainda lembra Kelsen, constitui uma transao entre a exigncia democr tica de liberdade e o princpio, imprescindvel para todo o progresso da tcnica social, da distribuio do trabalho48.

poltico delia rappresentanzapolitica, Perzia, 1892; Zanzucchi, Istituzioni di diritto pubblico, Milo, 1936, p. 65 e s.; Mamoco e Sousa, Constituio poltica da rep blica portuguesa, Coimbra, 1931, p. 232 e s.; Gensio Moura, A representao proporcional e a Carta de 10 de novembro de 1937, So Paulo, 1939, p. 22 e s.; Queirs Lima, Teoria do Estado, cit., p. 317 e s. Este ltimo autor, inspirando-se em Duguit, reduz a eleio, vista em sua significao objetiva, a um simples processo de equilbrios, doutrina que lembra a de G. Ferri, para quem a representao um instituto que abrange uma complexa e vasta srie de fenmenos que se desenvolvem no processo de formao da vontade do Estado, para alcanar uma ntima corres pondncia entre esta e as finalidades histrico-sociais (G. Ferri, op. cit.). 48. Kelsen, op. cit., p. 52-5. A questo est em foco h vrios anos, especial mente depois que as novas diretrizes polticas da racionalizao democrtica alte raram de maneira radical os dados do problema. Assim que vemos, de um lado, Barthlemy sustentar que no h representao sem eleio, e, do outro, Crosa declarar ser preciso abandonar a idia de eleio para se poder penetrar no mago ou na essncia da representao, a qual pode resultar tanto da estrutura da instituio quanto de dispositivo legal (Crosa, Diritto costituzionale, 1937, p. 358 e s.). O mes mo problema continua em debate, hoje em dia, como se pode ver em Pier Luigi Zampetti, Dalo stato liberale alio stato dei partiti, Milo, 1965, e Bagolini, Giustizia e societ, cit., esp. p. 38 e s. Vide a tese sempre atual de Santi Romano segundo a qual pode subsistir a idia de mandato, mesmo aps o reconhecimento de que a representao no se origina do mandato mas tem a sua fonte na lei. Corso, cit., p. 214. Pedro Calmon justifica o uso do termo mandato porque o direito pblico no poder nunca emancipar-se dos smbolos que o fazem compreensvel ( Curso de direito pblico, Rio, 1938, p. 241). Guardaremos, porm, esta lio de Hauriou: / 'lection nest pas de lessence du rgime reprsentatif; mais elle est un lment de sa technique, parce qu'elle parait une garantie de la communaut de vue entre les gouvemants et les membres du corps. Aux sources du droit le pouvoir, Vordre et la libert, Paris, 1933, p. 104. Compare-se Rodolphe Laun, La dmocratie, Paris, 1933, p. 127 e s. Cf., sobre poder e legitimidade, Martin Kriele, Introduccin a la teoria del Estado, cit. 169

Pode-se dizer que a doutrina se inclina no sentido de se reco nhecer a insuficincia de qualquer explicao tendente a conceber a representao com o categoria puramente jurdica, partindo-se do pres suposto de um mandato coletivo e impessoal conferido pela Nao ao conjunto de seus representantes, mas sem desvesti-la da nota de juridicidade. A o contrrio, numa viso de carter mais sociolgico-poltico, prevalece o entendimento da representao em termos de funcionali dade prtica ou concreta entre o eleitorado e os membros do corpo legislativo. luz apenas da teoria jurdica teramos o binmio mandantem andatrio, enquanto que, sob o trplice aspecto inerente aos pro blemas estatais, o que mais se impe determinar a correlao fu n cional (diramos mesmo: operacional ) entre o m odelo e a sua ima gem, de m olde a ser m enos formal e m ais autntica a relao entre os rgos de representao e a efetiva vontade popular, o que combina complementarmente os elementos poltico e jurdico. 143. D os processos tcnicos de estruturao do Estado a repre sentao eletiva constitui o mais compatvel com os trs princpios polticos fundamentais que resultam do fato de residir a soberania em a Nao, visto com o a consulta direta ao eleitorado, por m eio do referenchm e do plebiscito, ainda constitui, assim com o a iniciativa popula, prcessos incipientes de integrao. Mediante a representa o resolve-se, em parte, o problema da correlao que deve existir entre governantes e governados, sendo tanto melhor a representao quanto melhor atender s distintas situaes dos indivduos e dos grupos no seio das coletividades nacionais, mas sempre de modo que o todo no fique merc de interesses desta ou daquela outra parcela dominante. A Nao uma unidade de ordem, na qual cada elemento com ponente tem a sua posio distinta do ponto de vista das atividades normais da vida, sendo tambm certo que existem diferenciaes de carter ideolgico, com formaes de crculos diversos de opinies. D a a discusso tcnica sobre se se deve ordenar o povo apenas se gundo os setores de atividade (ordenamento sindical-corporativo) ou segundo os ncleos de opinio (ordenamento partidrio) ou, ento, se prefervel uma soluo mista. O problema , por conseguinte, de
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ordem tcnica, atende a contingncias histricas diversas, no sendo de se excluir a hiptese de um ordenamento de natureza tcnicocientfica com maior ou menor interveno do povo na escolha dos governantes, de acordo com as exigncias dos diferentes crculos de cultura. Desta ou daquela forma, porm, o certo que a representa o deixou de ser um princpio vinculado ao conceito de soberania. 144. Compreendida a representao com o um m eio tcnico de estruturao do Estado o que no a priva de sua natureza tambm necessariamente ju rdica no h necessidade de substituir a dou trina jurdica do mandato pela doutrina ju rdica do rgo. Em verdade, conceber um mandante (a Nao) que se confunde com o mandatrio ou com os seus rgos (o Estado) no ato mesmo de se conferir o mandato to absurdo com o apresentar a Nao com o rgo do Estado depois de se reconhecer que o Estado a Nao juridicamente organizada. No se compreende, em verdade, com o seja possvel a existncia de duas N aes uma Nao como elemento constitutivo do Estado e outra Nao transformada em r go do Estado que ela constituiu49. A lm desse impasse, preciso notar que o rgo age em funo do organismo a que pertence, e as Cmaras no so rgos da Nao e sim rgos do Estado. Apresentar, depois, o Parlamento com o r go da Nao e a Nao com o rgo do Estado esquecer que o Estado a prpria N ao organizada. Aparece, assim, todo o artif cio da distino entre rgos diretos e indiretos, sustentada por Jellinek com o correo e complemento tese de Laband que no

49. Nesse sentido, vide Duguit, Trait, cit., v. 1, p. 487 e s. e v. 2, p. 21 e s., 563 e s. e 657 e s.; Santi Romano, Corso di diritto costituzionale, cit., p. 211 e s., e Barthlemy e Duez, Trait, cit., p. 87 e 88. Sobre a teoria da Nao-rgo, vide Jellinek, op. cit., especialmente v. 2; Orlando, Du fondement juridique de la reprsentation, loc. cit.; Michoud, Thorie de la personnalit morale, 1906, p. 129 e 147; Hauriou, Prncipes de droit public, Paris, 1910, p. 652 e s.; Villeneuve, op. cit., t. 1, p. 216 e s., e t. 2, p. 105; Carr de Malberg, Contribution, cit., v. 1, p. 411 e s.; Ranelletti, Istituzioni, loc. cit., e a obra de Dabin, Doctrine gnrale de VEtat, cit., p. 74 e s. Consultem-se, outrossim, Burdeau, Trait, cit., v. 6, p. 236 e s.; Maurice Duverger, Esquisse dune thorie de la reprsentation politique, in Uvolution du droit public, Paris, 1956, p. 211 e s.; Pasini, Riflessioni in tema di sovranit, Milo, 1966. 171

admitia vista dos princpios da teoria orgnica do Estado fosse possvel uma concepo estritamente jurdica da representa o, dando-lhe apenas um sentido geral ou Poltico. A Nao ele mento constitutivo do Estado, mas no seu rgo. Pode-se dizer, isto sim, que o eleitorado rgo do Estado, mas no se deve con fundir o eleitorado com a Nao, assim com o no de todo aceitvel o que diz Esmein quando afirma que a Nao legal constituda pelos eleitores polticos, pelos que possuem o direito de sufrgio50. Titular da soberania, na acepo rigorosamente tcnica do ter mo, s o Estado, e no sendo a Nao rgo do Estado, a represen tao no se pode fundar sobre o fato da soberania residir socialm en te em a Nao. A s Cmaras eletivas no so rgos do povo, mas sim rgos do Estado, encontrando o seu fundamento e o de suas atribui es na prpria constituio do Estado, segundo as circunstncias histricas e as oportunidades polticas.

A S O B E R A N IA E A S C O N ST IT U I E S 145. Enquanto na literatura cientfica se procura precisar o sig nificado dos termos, distinguindo sociedade, povo, Nao e Estado, o mesmo rigor tcnico no se encontra nos textos constitucionais, nem seria talvez possvel encontrar, dada a natureza eminentemente ideolgica desses documentos, que consubstanciam sempre princpiogeais de doutrina segundo contingncias histricas e sociais. Explica-se, por exemplo, o uso do termo povo em to larga acepo e com tanta freqncia nos textos constitucionais, pelo complexo sen timental que se constitui em tomo dessa palavra. E uma palavra m gica que possui fora de mito, como diriam Pareto e Delaisi51. A palavra p o vo tem inegavelmente grande sentido dinmico, traz logo mente a idia de movimento ascensional das massas, de

50. Esmein, Droit constitutionnel, cit., p. 179. Vide Santi Romano, Corso, cit., p. 212, e Barthlemy e Duez, Trait, cit., p. 290. Sobre esses e outros proble mas, que envolvem a determinao da natureza jurdica da representao poltica, vide meu estudo sob este ttulo. 51. Vide Pareto, Sistemi socialisti (Raccolta Breviari Intellettuali), especial mente cap. VII, e Francis Delaisi, op. cit., passim. 172

participao de todos ao govem o, de direitos reconhecidos em virtu de de quedas de Bastilhas e de agitaes de multides sublevadas. A ssiste razo, pois, a Antnio Navarra quando escreve que a ima gem da fora propulsora e expansiva de toda agregao humana em movimento mostrada mais plasticamente com tal palavra52. por esse m otivo, de caracterstico pragmatismo poltico, que se usa geralm ente o termo p o v o nas leis fundam entais, mas com o significado tcn ico de N ao, isto , de povo com o com u nho formada por laos histricos e culturais e assentada sobre um sistem a de relaes de ordem objetiva, e at m esm o com o sinnim o de Estado. 146. N os termos do art. 1. da Constituio de 10 de novembro de 1937, o poder poltico emana do povo e exercido em nome dele, e no interesse do seu bem-estar, da sua honra, da sua indepen dncia e da sua prosperidade. Sabe-se que esse texto tanto com o o art. 2. da Constituio de 1934 tem a sua fonte no art. 1. da Constituio alem de 11 de agosto de 1919. A Alemanha uma Repblica. Todo poder emana do povo e no art. 1. da revogada Constituio de Espanha: A Espanha uma repblica democrtica de trabalhadores de todas as classes, organizada em regime de Liberdade e de Justia. Os poderes de todos os seus rgos emanam do povo. Criticando a expresso poderes polticos, empregada pela Constituio de 1934, escreveu Pontes de Miranda: N em a frmula espanhola nem a brasileira traduzem bem a alem. O que o art. 1., segunda alnea, da Constituio de Weimar, quis dizer foi que a soberania est no povo; isto , qualquer que seja o poder estatal, inclusive o de constituio e emenda ou reviso da Constituio, est no povo53. Referindo-se depois expresso p o d er poltico, usada pela Carta de 1937, o citado jurista ptrio observa que, embora o uso do adjeti

52. Navarra, Introduzione al diritto corporativo, cit., p. 50. Sobre as distin es entre Nao e povo, vide Brunialti, Lo Stato moderno, v. 8 de B. S. R 53. Pontes de Miranda, Comentrios, cit., p. 218. 173

vo seja equvoco para traduzir a palavra composta alem Staatsgewalt, deve entender-se que, nessa lei, poder poltico significa poder estatal. Melhor teria sido usar a palavra soberania, empregada, como vimos, no art. 122, pois soberania no , em ltima anlise, mais que poder estatal, e, dessarte, teramos evitado a traduo de uma palavra composta que se emprega na Alemanha por falta de palavra corres pondente a soberania54. J na Constituio de 18 de setembro de 1946, assim com o na atual, preferiu-se uma frmula prudente: Todo poder emana do povo e em seu nome ser exercido, com o que se pondo o legislador margem das controvrsias, cabendo notar que o Estado no recebe todo o poder emanado do povo, dada a existncia, com o veremos, de uma multiplicidade de corpos sociais dotados de Direito Positivo prprio (pluralidade dos ordenamentos jurdicos, em funo de uma pluralidade de rgos e de poderes). Tratar desta questo, a esta altura, seria, entretanto, antecipar concluses da tese que estamos desenvolvendo. Demonstraremos, oportunamente, que toda distino entre poder estatal e soberania insustentvel e que se explica a redao do texto da Constituio de Weimar por situaes especialssim as de ordem poltica e de ordem jurdico-doutrinria55. A^palavras adquirem nos textos constitucionais um significa do todo especial, e no raro os motivos polticos explicam mais do

54. A lngua alem no tem um vocbulo correspondente a soberania, es creve Viveiros de Castro; a palavra Obergewalt (poder acima dos poderes), ou como dizem na Sua antiga, hchste und grosste Gewalt (poder maior, poder mais alto), se refere autoridade interna, deixando de lado a independncia externa. Staatshoheit indica de preferncia a majestade, e Staatsgewalt referente ao poder; mas estes dois vocbulos oferecem a vantagem de deixar resolvida a questo do fundamento jurdico da soberania, reconhecendo que ela um atributo inerente idia de Esta do. Estudos de direito pblico, cit., p. 46, n. 1. Cf. Lalande, Vocabulaire technique et critique de la philosophie, Paris, 1932, v. 2, p. 789. 55. Emlio Crosa, apesar de no ser partidrio da doutrina germnica da sobe rania como qualidade do poder do Estado Soberano, afirma que no art. 1. da Cons tituio de Weimar detto che la sovranit (sic) proviene dal popolo, Diritto costituzionale, 1937, p. 63. 174

que as razes tcnico-jurdicas. o que acontece, com o dissemos, com a palavra p ovo, ora usada para significar Estado, ora empregada para designar a N ao, ou ento, para marcar a ndole de um regime, ou ainda para designar a massa de cidados ativos que intervm na formao do govem o (eleitorado) etc.56. No devemos, por conseguinte, tomar ao p da letra as expres ses das Cartas Magnas para concluir ter sido consagrada esta ou aquela das doutrinas da soberania. Estas possuem um cunho tcnico especial e um valor prprio, abrangendo um nmero considervel de questes, inclusive de questes polticas, todas elas essenciais exa ta compreenso da natureza do Direito e do Estado.

56. A palavra povo , como se v, camalenica. Atendendo acepo jurdica acima indicada G. Jellinek pode dizer que povo conceito de Direito Pblico ao passo que, para o mestre Clvis Bevilqua, a idia do povo etnolgica, e assim por diante. Mais acertado nos parece dizer que povo um conceito puramente poltico, ao passo que Nao conceito tnico e histrico, ou melhor, cultural. Cf. Zanzucchi, Istituzioni di diritto pubblico , Milo, 1936, p. 15. No mesmo sentido, vide Paolo Biscaretti di Ruffia, Diritto costituzionale, 1. ed., Npoles, 1965, p. 37 e s. 175

C apt u l o V I

O PLURALISMO DAS SOBERANIAS E DOS ORDENAMENTOS JURDICO-ESTATAIS EVOLUO DO PODER E DO DIREITO SEGUNDO A ESCOLA SOCIOLGICA
147. No captulo anterior lembramos que alguns juristas e so cilogos, dando maior realce ao problema da soberania com o pro blema sociolgico, identificam a soberania com o poder poltico e usam desses dois termos com o sinnimos. Atende-se, em suma, ao fato de experincia vulgar da necessi dade de um poder em toda e qualquer organizao humana, e trata-se desse fenmeno com o se fosse o fenm eno da soberania. D iz-se, ento, que a soberania existe em todo e qualquer est dio de < p iv ilizao e em todos os graus de progresso cultural, contrapondo-se ao brocardo ubi societas ibi ju s este outro: ubi societas ibi supremitas. No h dvida que, empregado o vocbulo em sentido to lato, no possvel ver a soberania com o uma categoria histrica, de or dem precipuamente jurdica, ou ento consider-la espcie do fen meno genrico do poder. A escola sociolgica, especialmente por meio de seus represen tantes franceses, a que mais timbra em tratar do poder do Estado nacional como um aspecto particular assumido pela soberania devi do a um conjunto de condies. Dessarte, a soberania constitui um dado inicial da Sociologia, um fato universal inerente a todas as formas de organizao. Seria, pura e simplesmente, o p o d er m ais alto. Poder mais alto esse que assume formas distintas segundo as vrias etapas da evoluo do
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organismo social, pois cada uma delas apresenta a sua peculiar fo r ma de soberania, com o manifestaes diversas da conscincia co letiva. 148. O emprego do termo soberania nessa acepo genrica apresenta graves inconvenientes e conduz a uma confuso muito fre qente entre o fa to geral do p o d er e a forma especialssim a que o poder assume no Estado M odem o. Uma cousa a soberania que no s supremacia de um poder, mas que sntese de supremacia e de independncia, o que pressupe a coexistncia de uma pluralidade de Estados igualmente supremos no que diz respeito aos interesses prprios, e independentes relativamente aos interesses comuns e outra cousa o imperium, o poder mais alto de govem o, a simples deteno da coao incondicionada. A soberania espcie do fenmeno genrico do poder. E forma histrica do poder, que apresenta configuraes especialssim as que se no encontram seno em esboo nos corpos polticos antigos e medievos. Embora um grande nmero de escritores tenha reconhecido a necessidade de no estender a todos os tempos e idades o uso de uma expresso que s aplicvel a um fato modem o e corresponde a realidades poltico-jurdicas de nossa poca, no faltam escritores, e dos mais abalizados, que perseveram em tratar da soberania entre os povos primitivos ou entre os egpcios e os romanos. Fazem, evidentemente, uso do termo no sentido de poder de domnio, de imperium, com o se v nas obras de escritores do sculo passado e de nossos dias1.

1. Vide, por exemplo, Carlos Maynz, quando trata da lex regia, segundo a qual o povo romano teria renunciado soberania transferindo-a ao imperador ( Cours de droit romain, 5. ed., Bruxelas, Paris, v. 1, p. 244); Robert von Mayer, quando escre ve que o Principado se baseava, como a Repblica da primeira poca, na soberania do povo (Historia del derecho romano, trad. de Wenceslau Roces, Barcelona, Buenos Aires, v. 1, p. 305) e especialmente Ortolan, que expe os princpios da soberania em Roma em sua Histoire de la Lgislation Romaine, Paris, 1880. Vide tambm Declarevil, Rome et l'organisation du droit, Paris, 1924, p. 15 e s., A. Croiset, As democracias antigas, trad. bras., cit., P. Janet, Histoire de la Science politique, Paris, 1887, passim, e Fustel de Coulanges, A cidade antiga, trad. port. 177

149. na acepo genrica acima apontada que alguns juristassocilogos estudam a soberania segundo as vrias etapas de desen volvimento da sociedade e do Estado. Ensinam eles que as sociedades primitivas apresentam uma so berania difusa em todo o corpo social, de sorte que os membros de um cl ou de uma fratria so governados por um poder indistinto que exprime uma solidariedade mecnica, ou, por melhor dizer, quase que vegetativa. O cl totmico, alm de ser a forma primitiva da famlia, cons titui o elemento embrionrio da sociedade poltica. N ele as funes sociais, com o alis todas as outras, confundem-se com a funo reli giosa, de maneira que a unidade social de ordem m stica, resultan do do sentimento comum da participao de todos a um mesmo totem2. No existe uma base territorial, cousa que no pode surpreen der, porque os povos primitivos, que vivem sobretudo da pesca e da caa, so essencialmente nmades, e, em toda parte, a religio cha mada, antes da geografia, a decidir das formas originrias de convi vncia. Nem mesmo quando um cl numeroso se segmenta dando ori gem a cls secundrios com totens prprios, mas sem perda do sen timento totmico da comunidade de origem, nem mesmo ento se estabelece uma hierarquia de grupos sociais com uma hierarquia de autoridade , por conseguinte, com uma certa individualizao do poder. A fratria, que possui geralmente um totem do qual derivaram os totens dos cls secundrios justapostos, no seno um conglo merado de sociedades totmicas, sem distino entre governantes e governados e sem hierarquia. Nessas formas primitivas de convivncia, a autoridade abso luta, mas coexiste com o prprio corpo social, no se individualiza com o supremacia de um chefe nem se exerce por m eio de rgos distintos; exprime-se com o fora social difusa, com o exigncia sa grada de regras rituais e de interdies religiosas. A ssim com o o D i

2. Vide A. Cuvillier, Manuel de philosophie, Paris, 1928, t. 2, p. 392. Cf. LviStrauss, Le potmisme aujourdhui, Paris, 1962. 178

reito no est distinto na religio, o poder ainda no est individuali zado: existe Direito difuso com o existe soberania difusa. O que, no mximo, se pode notar nessas sociedades primitivas, uma espcie de oligarquia de ancios constituda para decidir nos momentos importantes, ou, ento, a existncia de homens dotados de certa autoridade, mas agindo menos com o chefes do que como representantes do grupo. Assim sendo, nas sociedades primitivas, nos cls e nas fratrias, a soberania difusa, no se exerce por m eio de rgos distintos, no est individualizada, porquanto o Direito tambm ainda est no ven tre fecundo das normas religiosas; no h hierarquia de poderes, no h diferenciao entre governantes e governados, no h Estado pro priamente dito3. O progresso social implica uma diferenciao entre governantes e governados, o que quer d izer que im p lica uma prelim inar individualizao do poder e uma discriminao de direitos, partindo de um regime de estatuto para um regime de contrato (Maine). Mltiplas so as causas apontadas pela Sociologia para expli car com o a soberania difusa se transforma em soberania individua lizada no sentido da emancipao do indivduo traduzida em uma progressiva contratualizao do Direito. O citado Armand Cuvillier, reunindo dados principais da escola durkheimiana e atendendo especialmente aos trabalhos fundamen tais de Georges Davy, lembra os seguintes motivos: 1.) a transfor mao da filiao maternal em filiao paternal, ou seja, a sucesso do patronimado ao matronimado4 que possibilitou o aparecimento

3. Vide Durkheim, Division du travail social, cit., passim ; Les formes lmentaires de la vie religieuse, Paris, 1912, p. 141 e s.; G. Davy, Prncipes de sociologie, Paris, 1924,1, p. 93 e s.; Foi Jure, Paris, 1922, caps. II, III e IV; Le droit, Videalisme et Vexperience, cit., Moret e Davy, De los clanes a los imprios, trad. de Antnio de laTrre, Barcelona, 1925, p. 17-90; R. Lenoir, Lamentalit primitive, Rev. de Mt. et de Morale, abr./jun. 1922 e as obras ainda fundamentais de Levy Brhl e Frazer, La mentalit primitive, Paris, 1922, e Totemism and exogamy. a treatise on certain earlyform ofsuperstition and society, Londres, 1910. Icilio Vanni, Lezioni di filosofia del diritto, cit., parte 3.a, cap. I, e Sumner Maine, Ancient Law, Londres, 1901. 4. Contra a teoria absoluta do matronimado aceita por Cuvillier, lembramos que, de acordo com a Etnologia contempornea, no possvel afirmar que sempre 179

da figura do chefe; 2.) uma concentrao social que parece ter-se verificado na idade neoltica, com os primeiros sinais de vida seden tria e agrcola-industrial: deste fato resultou aumento de volume das unidades sociais com repercusso sobre a sua estrutura, e uma fix a o ao solo, de sorte que o cl, adquirindo base territorial, passou a ser vila; 3.) uma cerimnia religiosa, o potlatch, distribuio solene de mantimentos e de presentes mediante a qual o doador vitorioso adquiria uma posio de supremacia5. Por este e por outros motivos e apontam-se especialmente as necessidades tcnicas da guerra o poder ou, para usarmos o termo dos socilogos, a soberania, se individualiza, surgindo uma diferen ciao entre governantes e governados, a princpio temporria e de pois permanente. Dessarte, a soberania deixa de ser difusa para passar a ser exercida por chefes, cuja autoridade continua ainda a ter justificao e fundamento sagrados. Depois, a individualizao vai-se tomando cada vez mais acentuada, e o poder se concentra todo nas mos de um chefe nico. dessa poca que se deveria datar a primeira etapa da autonomia do Direito. De maneira geral, pois, o Estado se esboa com uma distino entre governantes e governados, o que no se d, alis, sem uma distino entre o Direito e as demais funes sociais, no obstante as regras jurdicas continuem a ser expressas com o regras religiosas. A diferenciao do poder implica uma diferenciao de regras de con duta, ej isto mostra que, desde as sociedades primitivas, Direito e Poder so aspectos de uma nica realidade funcional e que, portanto, nem mesmo a formao primria do Estado insuscetvel de qualifi cao jurdica. Em resumo, as sociedades primitivas apresentam uma sobera nia diferenciada desde a poca em que se tomam sedentrias, ou

e em toda a parte a matrilinearidade precede a patrilinearidade, sendo ainda questo aberta a relativa s formas primitivas da famlia. Cf. Lvy-Strauss, Les structures lmentaires de la parent, Paris, 1949. 5. Cuvillier, op. cit., p. 393. Vide as obras de Georges Davy, citadas na nota anterior e a que o eminente socilogo escreveu em colaborao com o historiador A. Moret, especialmente o cap. IV intitulado Las condiciones de la individualizacin del poder. 180

seja, desde quando se ligam de maneira permanente a um territrio. A base da sociedade poltica ainda de ordem mstica, mas tende a ser cada vez mais de ordem territorial, por m eio de um longo proces so que apresenta fases diversas segundo as comunidades. A passagem para a unidade poltica de ordem territorial ou seja, para a constituio do que Santi Romano denomina territo rialidade dos vnculos jurdicos coincide, em linhas gerais, com a centralizao do poder e a afirmao de sua supremacia relativamen te aos crculos internos de ordem gentilcia, de maneira que, aos pou cos, a cidadania determinada pelo nascimento em um territrio e no pelo nascimento em um grupo gentilcio 6. 150. Realizada a diferenciao entre governantes e governados, individualizado o poder na pessoa de um certo nmero de chefes, temos as sociedades tribais com chejias organizadas, formas em brionrias de Estado. Entretanto, a tendncia natural para a concentrao do poder nas mos de um s homem que o exerce revestido de caractersticas de ordem mstica. Da feudalidade de chefes passa-se monarquia: um grau de desenvolvimento do poder que corresponde a um grau mais elevado de integrao do crculo social, notando-se a progressi va determinao dos costumes em costumes jurdicos. A fora mstica (tomado este termo em sua acepo sociolgi ca), antes diluda no todo social, concentra-se na pessoa do monarca. Ele a encarnao dos poderes msticos da coletividade, o monopo lizador da substncia mstica dos antigos totens, com o dizem A. Moret e Georges Davy que tambm declaram que o primitivo Direi to Constitucional de natureza mstica7.

6. Como observa Gaston May, a cidade, segundo as idias antigas, no seno uma associao de um certo nmero de famlias. Para ser membro da cidade, no basta nascer em seu territrio, preciso tambm pertencer por descendncia a um dos grupos familiares que compem o Estado. A qualidade de cidado trans mitida dos pais aos fdhos,jure sanguinis (Elments de droit romain, 18. ed., Paris, 1932, p. 95). Do ponto de vista sociolgico, pode-se dizer que a determinao do nascimento jure soli constitui um progresso relativamente ao critrio dojus sanguinis. 7. Moret e Davy, De los clanes a los imprios, cit., p. 17 e s. Sobre a acepo sociolgica do termo mstico, vide as consideraes de Levy Brhl reproduzidas por Lalande em seu Vocabulaire de la philosophie, cit., v. 1, p. 498. 181

O estudo que Moret e Davy fizeram sobre o desenvolvimento das instituies polticas do antigo Egito marca, em suas linhas es senciais, as concluses da sociologia contempornea sobre as etapas da formao do Estado primitivo, concluindo as pesquisas de Maine, Spencer, Durkheim etc., e preparando novos esclarecimentos, talvez s possveis com menor preocupao de determinar tipos padres de evoluo, mediante generalizaes que no encontram apoio nos fa tos observados. Dizem eles que, depois do perodo dos chefes, vem a era dos reis poderosos, cuja ascendncia a lenda faz remontar aos deuses, desde os servidores de Hems at Rmulo. E sempre sob o patrocnio de uma divindade que um rei consegue fazer respeitar o direito di nstico, transformando em hereditria a autoridade adquirida, e as segura a unidade do Estado, integrando, com o no Egito, os cls re partidos entre os diversos nomos, criando uma capital, uma admi nistrao centralizada. O rei, em certos casos, , ao mesm o tempo, deus e homem, com o acontece especialmente com os faras egpcios. Os ttulos protocolares escolhidos por Menes e seus antecessores expressam a idia que ento se tinha do monarca. O primeiro o nome do falco, Horus, o deus dos Shemsun-Hor; isto significa que o rei o falco feito homem. Na poca clssica os textos se detm com prazer sobre esta idntica natureza entre o rei e o deus-falco. Um prncipe real menino chamado de falco em seu ninho. Sobe ao trono? En to o falco em seu palcio. Morre o rei? Ento o falco que sobe ao cu, para voltar ao seio do deus de que provm8. No h diferena essencial entre esse monarca que personaliza Horus e o rei por direito divino do Ancien Rgime, a quem se atribua o poder milagroso de restituir a sade aos que por eles fossem tocados. Pois bem, a individualizao do poder em um rei absoluto cons titui um momento indispensvel no desenvolvim ento do Direito. Somente por m eio da fora concentrada em um indivduo e exercida com notas de sacralidade que foram vencidas as resistncias que se

8. p. 160.

Moret e Davy, op. cit., p. 183; A. Moret, Mystres egypciens, Paris, 1922,

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opunham s integraes sociais, acelerando o processo de unificao do Estado, o qual um produto de uma lenta e gradual elaborao histrica. Como observa Icilio Vanni, para tanto foi necessrio um processo de organizao que um processo de integrao, desenvol vido desde form as rudim entarssimas9. 151. No param a as pesquisas dos referidos socilogos sobre a evoluo do Estado e do Direito. Depois de individualizada na pessoa de um monarca, dizem eles, a autoridade toma a pertencer sociedade, mas no mais de maneira difusa, diluda no corpo social. J, ento, a soberania do povo como unio de homens, cada qual com a sua posio diferenciada no siste ma das relaes coletivas. E a fase da universalizao da soberania ou da democratizao do poder. Procuram eles encontrar uma expli cao tambm para esta forma especial da soberania, apontando, dentre outros, os seguintes motivos: os grandes movimentos ideol g ic o s e espirituais, com o o C ristianism o, o R enascim en to, o Iluminismo etc. (fatores de ordem espiritual); o desenvolvimento econm ico, que elevou o nvel social, igualando as condies e pos sibilitando acesso mais freqente s camadas mais altas da sociedade (fatores de ordem econmica); a propagao dos m eios de cultura, especialmente pela alfabetizao universalizada (motivos de ordem cultural); os grandes progressos cientficos, que permitiram o uso mais eficiente e generalizado dos m eios de cultura (causas de ordem tcnico-cientfica); a prpria morfologia social, visto com o o aumen to de densidade de populao tem com o conseqncia o aumento da m obilidade social, o multiplicar-se dos grupos sociais com uma di minuio progressiva de privilgios de classe, o que conduz natural mente proclamao da igualdade perante a lei e perante a vida (mo tivos de ordem sociolgica).

CRTICA DA DOUTRINA SOCIOLGICO-JURDICA


152. Como vim os, um grupo de socilogos eminentes apresen ta a soberania com o a prpria fora de coeso social, identificando-a

9. Icilio Vanni, Lezioni di filosofia del diritto, cit., p. 176. 183

com o poder poltico e analisando as etapas de seu desenvolvimento, desde a so b era n ia difu sa dos cls prim itivos at a soberan ia universalizada dos Estados M odemos. Esses socilogos, situados na mesma linha de Georges Davy, consideram a soberania com o fato social, com o verdadeira entidade resultante da conscincia coletiva, fonte de todo Direito e de todas as instituies. A soberania, escreve o ilustre discpulo de Durkheim, est depositada no prprio corpo social; ela sua tradio, sua vontade e sua conscincia imanentes; tem a sua origem no em atos de vontade ou de despotismo, mas na prpria sociedade, na qual ela est deposita da com o se fosse um tesouro religioso, prova de que ela a alma mesma da sociedade que a conserva, desta maneira, em seu seio10. Assim sendo, a soberania uma expresso da conscincia co letiva que, atravs de uma evoluo milenar, deixa de ser difusa para passar a ser concretizada no Estado, o qual s a deve exercer na medida em que o faa com o mandatrio desta conscincia coletiva de que ela (a soberania) exsurgiu; e a lei no outra cousa seno a expresso da conscincia coletiva do grupo social". Eis a a velha tese de Rousseau despida de seu feitio racionalista e nas roupagens novas da Sociologia contempornea. Davy, em ver dade, no aceita a origem contratual da sociedade, mas aceita a exis tncia de uma conscincia coletiva com o realidade ontolgica e, no fundo, diz o que j dissera Jean-Jacques: que a soberania uma expresso da vontade geral, a qual, por sua vez, a expresso do eu comum e se concretiza na legislao de um povo12. Segundo Rousseau, o contrato social ou o ato de associao cujo valor, alis, em sua teoria, no histrico, mas ficcionalista,

10. Davy, Sociologie, cit., p. 131. A soberania como fato social tambm estudada por Duguit, como vimos no n. 8 do cap. IV. 11. Davy, ibidem. 12. Cf. Rousseau, Du contra social, ed. Dreyfus-Brisac, Paris, 1891, especi almente I, III e IV livros. Sobre a doutrina da conscincia coletiva ou do eu comum no contratualismo de Rousseau, vide Giuseppe Rensi, La filosofia deWautorit, Palermo, p. 5 e s., e Lineamenti di filosofia scettica, Bolonha, p. 95 e s. e W. Willoughby, The etical basis of political authority, Nova York, 1930, p. 208 e s.

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com o a crtica mais recente decidiu o contrato d origem a um corpo moral e coletivo composto de tantos membros quantos so os votos da assemblia, o qual recebe, desse mesmo ato, a sua unidade, o seu eu comum, a sua vida, a sua vontade '3. A diferena entre Rousseau e os durkheimianos quanto for mao da conscincia coletiva. Derivada de atos individuais de vontade segundo o primeiro, natural e anterior s prprias cons cincias individuais na concepo dos segundos. Todos, porm, acei tam uma conscincia coletiva, ou um eu comum, assentando sobre este dado a soberania e o Direito. A tese de Davy, por conseguinte, implica a aceitao da tese de Durkheim, sobre cujos exageros e obscuridades j tivemos oportuni dade de falar, especialmente em Fundamentos do Direito, cap. II. 153. Hoje em dia, a tendncia mais acentuada no sentido de se reconhecer que a sociedade a fonte de todo o poder, ou, mais precisa mente, que a soberania reside, em ltima anlise, em a Nao. Isto, contudo, sem se aceitar a existncia de uma conscincia coletiva. Em suma, abandona-se, definitivamente, a trilha de Rousseau que levava a identificao fundamental entre soberania e vontade geral. Feita esta restrio, a doutrina sociolgica de Georges Davy sobre a soberania apresenta aspectos de inegvel valor, especialmen te na parte dedicada ao exame do desenvolvimento sociolgico do Poder e do Direito. Dando-se palavra soberania a acepo lata que Davy lhe em presta, parece-nos perfeitamente aceitvel a teoria segundo a qual a soberania difusa primitiva se transforma paulatinamente em sobera nia universalizada, medida que se passa de uma unidade amorfa a uma unidade social diferenciada. D esses dados o jurista no poder abrir mo se no quiser per der contacto com as realidades histrico-sociais. Seria falta imper dovel, porm, acreditar que podem bastar Cincia do Direito os esquem as genricos que a Sociologia nos fom ece. E mais ainda pen sar que a Sociologia resolve todos os problemas da autoridade.

13. Rousseau, Du contrnt social, cit., livro I, cap. VI. Vide infra cap. VII, n. 7. 185

A Teoria do Estado exige outras pesquisas e coloca a questo sob outros prismas. Entre a unidade social amorfa prim itiva, com o seu poder difuso, e a unidade nacional diferenciada e orgnica, do tada de soberania, h momentos particulares que o jurista no pode considerar englobadamente, com institutos especialssim os cuja an lise exige mtodos e processos de que a Sociologia no dispe. 154. Devem os notar, outrossim, que Davy no pe em evidn cia a conexo existente entre o desenvolvimento histrico do poder e o que chamamos processo de integrao. Entretanto, a prpria expo sio de sua doutrina deixa claro que a soberania difusa corresponde a uma unidade social indiferenciada ou m ecnica ; que, medida que a unidade social vai-se diferenciando, verifica-se o processo de individualizao da soberania na pessoa de alguns chefes ou de um chefe; que, finalmente, a medida que a unidade social vai-se toman do complexa e orgnica, d-se tambm a despersonalizao progres siva da soberania com objetividade m ais acentuada do Direito. A Davy escapou, ao que nos parece, a importncia fundamental deste ltimo aspecto da questo. Como socilogo, no pde ele ver no processo de despersonalizao do p o d er as notas que s podem ser devidamente apreciadas pelo terico do Estado. Com efeito, ao socilogo no dado seno sociologicamente o Estado, de sorte que lhe escapa a distino entre o momento social e o momento jurdico do poder. S o jurista ou o politiclogo conseguem apreciar, em todo o seu alcance, o processo de despersonalizao do poder, o que quer dizer, o processo de jurisfao e dem ocratizao do poder. Quando o poder deixa de ser de um homem, para ser do povo, de todos os indivduos reconhecidos com o valores autnomos, o socilogo pe um ponto final em sua pesquisa. O jurista, entretanto, vai alm . D e certa forma, aqui que com ea o seu trabalho especialssim o, a sua tarefa-prpria, que ele compartilha at certa fase dos estudos, com o o terico do Estado, pois este no cuida dos aspectos tcnico-formais ligados a distribuio das competncias e seu exerccio. Quando o povo reivindica a soberania que estava em poder do rei, a um titular sucede outro titular; a um sujeito individual segue-se um sujeito coletivo. Dessarte, a soberania ainda pertence a um titular que se confunde com a massa dos elementos ativos do povo. Ainda no o poder da instituio. A concepo da soberania com o poder
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do Estado marca um momento de abstrao jurdica, o qual frisa o carter despersonalizado do poder, do poder visto com o poder de querer de um organismo moral concebido com o pessoa. Na etapa genrica da universalizao do p o d e r h que distin guir, pois, estes momentos: a soberania do povo (povo = m assa de cidados) passa a ser da Nao (N ao = povo com o unidade histrico-cultural) e, finalmente, se apresenta, do ponto de vista jurdico, com o poder do Estado (Estado = N ao institucionalizada em uma unidade de poder). 155. Uma ltima observao nos resta fazer sobre a doutrina atrs exposta em seus pontos capitais. Nota-se na sntese doutrinria de Davy e dos juristas socilogos a preocupao de esquematizar a vida jurdica, procurando ver no momento contratual do Direito o termo final de um longo processo que tem o seu ponto de partida no Direito estatutrio. Segundo um princpio posto em grande evidncia pelos traba lhos de Sumner Maine, o Direito das sociedades primitivas e essen cialmente estatutrio e repressivo, um Direito do grupo e para o grupo. Em contraposio, na sociedade modema (na poca da civili za o industrial de que fala Spencer) o D ireito con tratual e retributivo, um Direito do indivduo e para o indivduo. E sempre a conscincia social que d nascimento ao Direito, mas a conscincia social, nas sociedades civilizadas, j produziu a em ancipao dos indivduos, j elevou o indivduo a escala de um valor essencial. Hoje, dizem eles, o Direito posto pelas vontades individuais e serve aos indivduos, e, alm disso, espiritualizou-se na vida interior, tenden do cada vez mais a universalidade. Ora, no exato que tenhamos passado da fase estatutria para a fa se contratual. Como observa Icilio Vanni, ainda quando se atri bua uma larga esfera de atividade jurdica aos indivduos, no dito que a vontade individual seja o centro da ordem jurdica e possa, a seu talante, produzir as relaes jurdicas. A o lado das relaes de base contratual, h sempre as de base estatutria que se impem s vontades com o expresso das exigncias do todo e constituem preci samente as relaes de ordem superior. O institucional ainda hoje prima sobre o contratual, no pela quantidade de relaes, mas pela qualidade delas: o contrato tornou-se o regime das relaes que podem tambm no ser, mas no daquelas que devem s e r .
187

Os estudos recentes sobre o institucionalismo do plena razo a Icilio Vanni, o qual no deixa de observar que o princpio de Sumner Maine, transformado por Spencer em lei geral da evoluo social e jurdica, traduz bem o individualismo bsico de seus autores. Esse princpio, acrescenta ele, contm uma parte de verdade, mas no caracteriza por si s o progresso jurdico, nem colhe o seu momento essencial. O que h nele de verdadeiro prende-se a um princpio mais geral, este sim essencial ordem jurdica: o da eman cipao gradual do indivduo, o do reconhecimento progressivo do homem com o pessoa dotada de liberdade. certo que o regime dos contratos se estende em funo da reconhecida autonomia individual, mas no menos certo que o con trato um efeito do reconhecimento das liberdades e que a liberdade nem sempre se realiza sob forma contratual. Alis, as mais altas ma nifestaes da liberdade, com o a religiosa e a cientfica, refogem de todo e qualquer fundamento contratual14.

A SOBERANIA COMO CATEGORIA HISTRICA DE ORDEM JURDICA


156. Enquanto os socilogos e juristas-socilogos timbram em considerar a soberania em sua acepo mais genrica, reconhecen do-a com o fato condicionador de toda convivncia ordenada, juris tas h que a consideram uma categoria histrica puramente conceituai ou nocional, para empregarmos um termo usado por J. Delos. Foram especialmente os autores alemes, com G. Jellinek fren te, que mais se bateram no sentido de restituir ao termo soberania o seu significado tcnico especial, apreciando o problema quase que exclusivamente em seu momento ou aspecto jurdico. Jellinek, cujos estudos so reconhecidamente magistrais e ve mos reproduzidos com ligeiras alteraes nas obras de juristas ale mes, italianos, franceses etc., distingue, ou, mais exatamente, sepa ra o estudo do poder poltico com o fato social, do estudo do poder

14. Vanni, Lezioni di filosofia del diritto, cit., p. 241 e s. Para maiores detalhes vide do mesmo autor Gli studi di Henry Sumner Maine e le dottrine delia filosofia del diritto, Verona, 1899. 188

com o categoria jurdica, examinando o problema da soberania se gundo as distines estabelecidas por Gerber e Laband. Escaparia aos limites deste trabalho a anlise aprofundada da teoria da soberania elaborada pelos tcnicos da escola de Gerber. Por isso, vamos nos limitar a adiantar aqui as concluses da doutrina, a fim de podermos compreender com exatido em que sentido a sobe rania considerada uma categoria histrica no plano da evoluo jurdica positiva. Segundo Gerber, Laband, G. Jellinek, Carr de M alberg, Michoud, Crosa, Ranelletti, Le Fur, D e la Bigne de Villeneuve etc., a soberania no o poder em geral, com o querem os socilogos, nem tampouco a forma especial que o poder assume ao se constituir o Estado M odemo. Para eles a soberania apenas uma qualidade do poder, a qua lidade de ser o mais alto, de no receber de outrem os lindes da prpria competncia. Essa qualidade pode existir ou no, podendo o Estado ser ou no ser soberano. Dessarte, a soberania no constitui elemento distintivo e essencial do Estado. O Estado, dizem eles, caracteriza-se pelo poder de domnio, pela autoconstituio, pelo poder de dar ordens incondicionadas: no se deve confundir soberania com p o d er estatal ou poltica, puissance publique", potere sta ta le, S taatsgew alt etc. Embora os partidrios dessa doutrina no tenham conseguido apresentar de maneira convincente um critrio distintivo do Esta do, a teoria alcanou grande aceitao, em primeiro lugar porque, pelo seu formalismo, ia ao encontro da mentalidade de juridismo dominante, e, em segundo lugar, porque permitia que as unidades polticas do Reich e de todas as Federaes Republicanas fossem consideradas pomposamente Estados, embora na realidade no mais o fossem , ou nunca o tivessem sido...1 5.

15. A anlise desta matria nos levaria diretamente ao campo do Direito Cons titucional. Quanto ao valor pragmtico da doutrina da soberania como qualidade, como conceito formal destitudo de contedo para atender as exigncias do Federa lismo, vide Borel, tude sur la souverainet, Genebra, 1886, p. 103; Biscaretti di Ruffia, op. cit., p. 163 e s.; Romano, Corso di diritto costituzionale, cit., p. 56; Carr de Malberg, op. cit., p. 172 e s.

io

O certo que a soberania, segundo esses autores, deixa de ser o poder da entidade estatal para ser uma qualidade atribuvel ou no ao Estado. Toma-se uma qualidade que no pertence a ningum, nem antes, nem durante, nem depois da sociedade, assim com o a bran cura no pertence ao objeto branco, nem a honestidade ao homem honesto, podendo-se justapor ou no a um poder para caracteriz-lo com o o mais alto16. Como se v, estamos bem perto da concepo de Kelsen sobre a soberania com o simples qualidade de um ordenamento jurdico unitariamente vlido. D e Jellinek a Kelsen h apenas um progresso de coerncia... 157. Pois bem, Jellinek procurou fazer uma demonstrao ele gante e sutil que a muitos ainda parece definitiva. Tentou o ilustre professor de Heidelberg provar que a Escola tcnico-jurdica no es tava fazendo nada mais nada menos do que devolver Cincia do Direito o primitivo e verdadeiro significado da palavra soberania'1. A teoria da soberania, explica ele, aparece em um dado mo mento da evoluo histrica, quando finda o perodo medieval e ces sa a unidade da famlia crist com as suas hierarquias escalonadas. Surge, ento, uma multiplicidade de crculos sociais amplos e com plexos, que lutam pela afirmao de sua independncia em face do Imprio e da Igreja, e pela sua suprem acia relativamente s autorida des dos vassalos. ^ V Ora, soberanos se chamaram aqueles prncipes que com o os reis da Franca, da Espanha etc. souberam afirmar a prpria inde pendncia contra tudo e contra todos, traando livremente a esfera de sua competncia. Soberania foi, pois, originariamente, uma qua lidade que se atribua ou no a um chefe de Estado.

Relativamente s incertezas havidas para a caracterizao do poder de imp rio pela originariedade, pela imediatidade ao Direito das Gentes, pela incondicionalidade da coao etc., vide Pontes de Miranda, Comentrios, cit., 1, p. 50 e s. e 142. 16. Villeneuve, op. cit., p. 450 e s. 17. Vide Jellinek, L tat modeme et son droit, cit., v. 2, p. 72 e s. Uma extensa e clara exposio da doutrina da soberania como categoria histrica nos dada por De la Bigne de Villeneuve em sua magistral Thorie gnrale de l Etat, cit., com ampla biblio grafia. Em geral, vide Le Fur, Prcis de droit intemational, cit., p. 67 e s. e 93 e s. 190

O conceito de soberania surge, por conseguinte, do contraste do poder poltico com outros poderes, e constitui um verdadeiro con ceito polm ico, de que se valeram os monarcas em suas lutas contra a Igreja e o Imprio (soberania extema) e contra as limitaes que lhes pretendiam criar os direitos feudais dos vassalos e as franquias corporativas e comunais (soberania intema). Foi mais tarde, em um segundo perodo, que a soberania se tomou um conceito agressivo, fundamentando as investidas imperialistas, quando, a princpio, no passara de princpio defensivo, de tutela legtima da autoridade cen tral formadora dos m odem os Estados. A ssim sendo, conclui Jellinek, foi unicamente devido a um erro posterior em grande parte atribuvel a Jean Bodin, no sculo XVI que se entrou a confundir a soberania com o prprio poder, a qualidade com o fato. D e qualidade que era, a soberania passou a ser o p o d e r p oltico mesmo, ou mais precisamente, o conjunto das prer rogativas do poder real. Foi dessa confuso que resultou a doutrina errnea segundo a qual no h Estado sem soberania, quando a ver dade que podem existir Estados vassalos e Estados tributrios. 158. Essa a tese de Jellinek. E no podemos deixar de concor dar que, posta a questo nesses termos, razo lhe assiste para dizer que a soberania uma categoria histrica e um conceito puramente jurdico. N esse trabalho, entretanto, estamos apreciando o problema em seu significado mais amplo, sem separarmos as abstraes jurdicas das realidades concretas a que elas correspondem. O conceito jurdico da soberania encontra uma correspondn cia evidente em realidades objetivas de ordem histrico-sociolgica, e ns vim os que uma sociedade elevada ao grau de integrao nacio nal j tem o poder de se atualizar com o Estado, j um Estado in potentia. O poder da Nao confundiu-se, a princpio, com o poder dos monarcas. Indo alm das formas exteriores, podemos dizer que a N ao fo i antes M onarquia, porque s esta possibilitou a formao nacional, permitindo a constituio progressiva de um sistema de Direito em tom o do qual se polarizou todo o processo de positivao jurdica, oferecendo um m odelo po ltico que se universalizou. A doutrina de Jellinek, cm oda nos dom nios do constitucionalismo, no nos permite penetrar na essncia do problema do poder e do Direito Positivo do Estado M odemo.
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A SOBERANIA COMO FORMA ESPECIAL DO FENMENO GENRICO DO PODER


159. No fosse o carter eminentemente formal da doutrina de Jellinek, no partisse ela de uma separao radical entre conceito ju rdico e realidade social, impor-se-ia a sua aceitao plena. Foi a separao radical feita entre os dois momentos, o social e o jurdico do poder, que levou Jellinek a tratar da soberania como categoria exclusivamente jurdica, e a inverter a ordem dos fatos observados18. A Soberania no um mero conceito jurdico criado pelo juris ta para justificar uma certa ordem de fatos, com o elemento de pol mica na disputa dos monarcas contra o papa, os imperadores e os vassalos. No foram os juristas que o criaram, sendo Jellinek o pri meiro a reconhecer este fato quando escreve que a idia de soberania no veio luz por mrito de estudiosos de gabinete, mas em virtude de contrastes de poderes, cujas lutas encheram os sculos19. Melhor seria ter dito que o conceito jurdico de soberania, como toda abstrao jurdica, corresponde a uma realidade concreta, e que, por conseguinte, antes do conceito ju rdico de soberania h um con jun to de condies objetivas, que impedem a considerao da sobe rania com o uma pu ra entidade da razo, mera criao do jurista. A soberania no uma categoria histrica de ordem exclusiva mente jurdica, mas sim uma categoria histrico-cultural qual cor responde um conceito ju rdico especial. O mesmo Jellinek concorda em parte que tambm a Staatsgewalt (poder estatal ou poder de imprio) uma categoria histrica, tanto com o a soberania20. D e acordo com o sentido por ele atribudo a esses termos, isto quer dizer que no s a idia de soberania como qualidade de p o d er uma categoria histrica, mas que tambm

18. No demais notar que Jellinek estuda a soberania sobretudo na parte especial de sua Teoria geral do Estado, propriamente destinada Teoria Jurdica do Estado. 19. Jellinek, op. cit., v. 2, p. 72. 20. Cf. Duguit, Trait, cit., v. 2, p. 129. 192

um a categoria h istrica a fo rm a qu e o p o d e r a ssu m e com o Staatsgewalt, com o poder de dar ordens incondicionadas. Ora, o engano de Jellinek consiste em no querer reconhecer que o conceito ju rdico de soberania se formou em razo de condi es objetivas que deram uma forma nova a organizao do poder, ou, pelo menos, em no querer ligar uma cousa outra. No basta, porm, dizer que a idia de soberania uma catego ria histrica. preciso dizer, tambm, que tal acontece porque, em um dado momento da histria, o poder poltico adquire uma forma especial, a forma de soberania, qual o jurista fez corresponder um conceito tcnico: o conceito jurdico de soberania. A soberania, por outras palavras, no uma qualidade atribuvel ou no ao Estado, mas sim o elemento por excelncia do Estado M odem o, abrangendo poderes sem os quais uma entidade hoje em dia no pode ser consi derada estatal. Poder-se-ia dizer, e seria frmula aceitvel, que a soberania qualidade essencial do Estado por ser o nico elemento que hoje atribui estatalidade real a uma instituio. 160. Em virtude dos motivos expostos, vemos a soberania como forma especfica, histrico-cultural do fenmeno genrico do poder, como qualidade necessria, inseparvel do poder no Estado Modemo. Jean Bodin e os demais que identificaram a soberania com o conjunto das prerrogativas do poder real no fizeram confuso ne nhuma. Limitaram-se a verificar, com alto esprito realista, qual a forma nova que o poder apresentava no sculo XVI, quais as suas caractersticas histrico-culturais, qual o seu contedo (as marcas da soberania, com o escrevia Bodin), quais os limites e quais as suas bases concretas. Jean Bodin preferiu analisar a realidade histrico-cultural do p o d e r rea l, e viu que e sse poder apresentava caractersticas especialssimas, de tal monta que vinha a ser uma nova form a hist rica que denominou soberania. Com essa realidade vista, ele tra ou a sua teoria da soberania, e outras, muitas outras vieram depois e viro enquanto a realidade histrico-cultural estiver a diante de nos sos olhos. No , pois, aceitvel a teoria formalista e parcial de Jellinek, e preciso reconhecer que a soberania uma realidade hist
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rica, e que o conceito social e o conceito jurdico de soberania correspondem a essa realidade histrico-cultural que s aparece no fim do perodo medieval. 161. Em verdade, o conceito de soberania em sua acepo tc nica, isto , com o p o d er supremo que se p e em fa c e de outros p o d e res supremos, s aparece na poca m odem a e aparece com o idia na qual o elemento jurdico se revela essencial, visto com o s o Direito capaz de superar a anttese de uma supremacia p osta em fa c e de outra supremacia, conjugando as duas idias, a de suprem acia e a de independncia. A Antigidade clssica e todo o perodo medieval no conhece ram nada de marcadamente semelhante. O poder ateniense no reco nhece, em regra, poder superior nem poder igual ao seu, e o mesmo acontece em Roma. Na Idade M dia, os vassalos reconhecem nominalmente os po deres mais altos do Imprio e da Igreja, mas no os pem com o cen tros originrios de competncia. A autarquia greco-romana e a auto nomia m edieval no se confundem com a soberania. 162. Na Antigidade clssica no encontramos a idia de que o poder mais alto deva necessariam ente se converter com poder de Direito, isto , no h a compreenso de que o p o d er de fa to seja apenas momento transeunte rumo ao poder jurdico exercido nos li mites de um ordenamento ou sistema de leis. Ora, se a idia de soberania, nessa ocasio, no surgiu, ou se foi apenas esboada, porque no houve condies objetivas que fizes sem sentir a sua exigncia. N em o estudo da natureza das relaes estabelecidas entre o poder de um Estado e o de outros Estados fez surgir, ento, a idia ju rdica do poder. O conceito de soberania no pde formar-se en quanto no houve conscincia do fato cultural da coexistncia de Estados que no se excluem p elo sim ples fa to de serem Estados. O Estado Romano uma realidade cultural de tal natureza que no pode reconhecer outro Estado em p de igualdade consigo: o que no Estado Romano no Estado, conglomerado de gentes a que se no atribuem direitos a no ser com o reflexo do poder da Urbs. A soberania, ao contrrio, uma suprem acia interna que externamente
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se resolve em uma afirmao de independncia, sobre uma base ne cessria de igualdade 21. Isto do ponto de vista do que hoje denominamos soberania ex terna. Na esfera intema do Estado amigo, o poder poltico tem a caracterstica de supremacia, o que induz alguns autores a sustentar que j existe na Grcia e em Roma uma verdadeira idia de sobera nia. Entretanto, a supremacia peculiar soberania no pode ser con fundida com o fato de ser ilimitado o poder da p o lis ou da urbs, pois o m onoplio da coao incondicionada apenas o elemento material do poder soberano. O imperium, por exemplo, representa apenas um esboo do con ceito jurdico de soberania. Como ensina Mommsen, o imperium, no seu sentido tcnico geral, designava a plenitude da fora poltica com preendendo a jurisdio e o comando militar, por oposio, de um lado, ao poder exclusivo de defender algum, com o exerciam os tribunos do povo, e, do outro, o poder subalterno de ordenar, que pertence aos magistrados inferiores e aos delegados dos magistrados superiores, e, em sentido estrito, indicava o poder militar, do ma gistrado na guerra22. Contra o poder do Estado A ntigo no havia outros poderes de igual natureza disputando a primazia ou a paridade. Existiram, in

21. Soberania quer dizer igualdade, declarou Ruy Barbosa em Haia, fir mando o princpio da igualdade dos Estados soberanos. Cf. Clvis Bevilqua, Direito pblico internacional, cit., v. 1, p. 91 e s. H autores que sustentam opinio contrria exposta no texto, negando a existncia de particularismo excessivo na Antigidade clssica, visto como puderam se constituir vrias ligas de tipo federati vo e dada a existncia de Direito Internacional. Cf. Hans Kelsen, La politique grcmacedonienne et la politique dAristote, Arch. Phil. du Droit et Soc. Jur., 1934, 1-2, p. 75 e s. Compare-se, porm, com as observaes ponderadas de Le Fur em Prcis, cit., p. 6 e 20. Sobre as caractersticas do atual direito internacional, vide Brs de Sousa Arruda, Estrutura do direito internacional, Re v. da Fac. de Dir. de So Paulo, (2):547 e s., 1938, e a respectiva bibliografia. O princpio da igualdade das soberanias foi consagrado no art. 2., n. 1, da Carta das Naes Unidas, apesar da preeminncia dos membros permanentes do Conselho de Segurana. 22. Mommsen, Le droit public romain, p. 24 e s. Sobre o poder na Antigida de clssica e na Idade Mdia vide Miguel Reale, Atualidades de um mundo antigo, cit., e Formao da poltica burguesa, cit.

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discutivelmente, lutas entre o poder centralizador do Estado e os poderes nucleares de ordem corporativa ou gentilcia empenhados em salvaguardar as suas esferas de autonomia, mas no houve con testao de suprem acia. Esta no foi objeto de discusso jurdica, mas foi aceita quase com o um fato naturalmente resultante da maior fora. Na realidade, o poder do Estado Antigo nunca chegou a realizar a integrao jurdica das relaes sociais, e vrios crculos de convi vncia conseguiram manter-se com o centros juriferantes indepen dentes, revelia do prprio Estado. A supremacia, pois, do poder poltico greco-romano no uma supremacia legal manifestada especialmente com o universalizao da lei p a ra todos os membros da convivncia, em todos reconhecen do uma pessoa de direito. 163. A viso jurdica do poder s pode resultar de uma compre enso clara do valor relativo da autoridade, de sorte que encontra na cultura religiosa medieval um ambiente naturalmente propcio ao seu desenvolvimento, devendo-se notar tambm que a sociedade medie val fundamentalmente dualista. O dualismo nela existente entre o povo e os governantes, entre regnum e rex, coloca por fora das cir cunstncias o problema do poder e da obedincia no plano do Direi to, ao qual somente dado explicar relaes dessa natureza. Esse dualism o, por sua vez, provm da doutrina que condena todo unitarismo absoluto entre Estado e povo, toda absoro da pessoa pelo Estado. Embora nem sempre posta em prtica, a doutrina medieval so bre o poder j apresenta notas de juridicidade que no encontramos na era romana. So essas notas de juridicidade que, unidas ao carter de supremacia ou de originalidade de competncia, tomam o poder do Imperador medievo um esboo notvel de soberania. E costume supor, escreveu Kelsen do ponto de vista de sua concepo particular, que o conceito de soberania foi totalmente desconhecido pela antiga Teoria do Estado. Entretanto, no conceito de autarquia da poltica grega e no de m ajestas popu li romani', desenvolvido pelos romanos, j se encontram certos elementos da noo de soberania. Com toda claridade aparece na teoria medieval 196

do imperium romanum, que, segundo a concepo jurdica desse tem po, era a ordem jurdica universal constitutiva de toda a sociedade crist, dentro da qual as comunidades estatais eram expressamente consideradas meros ordenamentos parciais, provncias mais ou me nos autnomas, cujo poder era concedido pelo Imprio23. De maneira geral, o Imperador medieval era o Soberano, ou seja, o detentor de um poder originrio que no derivava de nenhuma outra autoridade a prpria competncia. Quando essa autoridade soberana perdeu a sua fora e os Esta dos M odem os surgiram, cada Estado se ps com o internamente su premo, reconhecendo supremacia equivalente nos demais. Era um fato histrico-cultural. A doutrina da soberania a ex presso dessa realidade. O Direito Positivo, desde ento, passou a ter centros mltiplos de integrao; o Direito tom ou-se nacional e internacional, ao mes mo tempo que os juristas viam as duas faces da soberania: a intema e a externa. Soberania intem a e soberania extem a eis a, do ponto de vista da autoridade, a expresso de uma discriminao de crculos de p o sitivid a d e ju rd ica postos um em face do outro segundo o Direito Internacional, que continua a ser a expresso da unidade primitiva. A idia de soberania marca um ponto culminante da histria do Direito, quando o processo de positivao jurdica se distribui em crculos sociais, nos quais j se processou um grau de integrao mais alto do que o da unidade anterior medieval que era precria e indiferenciada. Ainda hoje estamos em plena fase de positivao jurdica de senvolvida sob a ao direta ou indireta de Estados nacionais mlti plos. por isso que dizemos que o estudo da soberania o prprio estudo da positividade jurdica do Estado Modemo.

23. Kelsen, Teoria general del Estado, cit., p. 148-9. Hans Kelsen evidente mente exagera, mas exata a sua afirmao nos quadros de sua doutrina, concebida a soberania como um simples centro de referibilidade normativa.

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A PLURALIDADE DOS CENTROS DE OBJETIVIDADE JURDICA


164. estudando a formao do Estado M odem o e a complexa integrao social que ele representa que possvel analisar os ele mentos que distinguem a soberania com o espcie do fenmeno ge nrico do poder, em correlao com o fenmeno da positividade do Direito em crculos sociais distintos. A comunidade medieval era uma rede extensa de relaes pes soais que iam desde o servo da gleba at a figura dominante do Impe rador. Os crculos sociais existiam, mas no se coordenavam como corpos polticos independentes. Se a autarquia caracteriza o mundo clssico, a autonomia qualifica a sociedade poltica medieval. Com efeito, as comunidades medievais reconhecem que o seu poder aut nomo lhes vem do alto, desce do Soberano, quer diretamente, quer por m eio de uma cadeia de reconhecimentos ou de outorgas. Podemos dizer que, juridicamente, a sociedade medieval foi unicntrica. A s autoridades todas, por mais ampla que fosse a esfera de sua interferncia e a violncia de suas manifestaes, obedeciam a um centro nico, ao centro da autoridade imperial24. Uma vez partida essa unidade hierrquica, alis precria, os poderes internos mais fortes negaram subordinao autoridade im p eria l externa e se puseram com o centro dos respectivos crculos de domnio. A sociedade europia tom ou-se, ento, juridicamente pluricntrica. claro que estamos falando em sentido formal, pois o Direito medievo, costumeiro por excelncia, no podia deixar de ser particularista, isto , de surgir segundo as exigncias mltiplas das dife rentes situaes locais. Teoricamente, porm, esse Direito valia no limite de uma hierarquia de competncias que encontravam no po der imperial o seu centro comum de referibilidade. Ora, o Estado M odem o se afirma, desde logo, pelo sentimento que cada povo tem da originariedade e da peculiaridade do prprio Direito.

24. evidente que nos referimos sociedade europia do Ocidente, a cujo desenvolvimento cultural pertencemos.

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No que haja um Direito Nacional essencialmente diverso de outro Direito Nacional, cada sistema jurdico exprimindo um distin to esprito nacional, com o pareceu aos mentores da Escola Hist rica. Seria colocar a questo sobre uma base falha. O problema to com plexo da existncia de um Direito Nacio nal, que foi o fulcro das pesquisas da escola de Savigny, deve, em nosso entender, ser visto de maneira relativa, histrico-cultural, mais com o um problema de positividade jurdica no que diz respeito ao contedo varivel do Direito. Queremos, com estas palavras, dizer que, em regra, no h di ferenas insuperveis entre os sistemas jurdicos de povos colocados no mesmo estdio de cultura, mas que o Direito se positiva segundo condies peculiares a cada povo. Devem os, por conseguinte, anali sar a matria de maneira relativa, atendendo a cada parte singular do ordenamento jurdico positivo. Em primeiro lugar e o princpio da soberania externa expri me bem este fato h o Direito Internacional que no posto pelos Estados mas constitui uma ordem de valores e de normas reconheci da pelos Estados com o expresso de exigncias comuns e superio res. O Direito Internacional positiva-se segundo condies que lhe so peculiares, segundo relaes que so, em regra de coordenao e no de subordinao. Em segundo lugar, h ramos de Direito que tendem a uma rpi da universalizao, com o o caso tpico do Direito Comercial, que sempre o vanguardeiro da universalidade jurdica. Dessarte, em lugar do isolamento dos ordenamentos jurdicoestatais, melhor ser falar em distino e perm eabilidade , aten dendo, de um lado, ao carter prprio e marca nacional de cada sistema, e, de outro, tendncia universalizao dos institutos, tanto em Direito Pblico com o em Direito Privado. O que prova que o Di reito essencialmente uno e que, alm dos elementos da experincia jurdica, h que ver a razo ltima dessa prpria experincia. 165. Pluricntrica havia sido tambm a sociedade antiga. Onde, pois, a diferena? que na Antigidade, o pluricentrismo foi um fato de que se no teve conscincia. O particularismo patritico pa go nunca reconheceu outros centros de equivalente juridicidade, alm do centro peculiar a cada povo. 199

A conscincia de que cada Estado deve ser respeitado com o uma unidade poltica independente, isto , com o membro da famlia internacional, uma conquista da cultura crist, e brilha conforme se mostra mais ou menos intenso o esprito cristo dos povos. A poca modema, que hoje se apresenta aos olhos do historia dor com o um desdobramento da medieval, sem aquelas rupturas e aquelas contraposies criadas pelos renascentistas imaginosos, des truiu o fundamento terico do monocentrismo medievo, mas no destruiu o sentimento de que as naes formam uma s unidade moral. O Estado M odem o representa um ponto de encontro de duas tendncias, uma que conduzia ao estilhaamento da autoridade na multiplicidade dos centros grupalistas e regionais; uma outra que agia em sentido oposto, ramo integrao humana total; de um lado o estilhaam ento do D ireito O bjetivo; de outro, a unificao indiferenciada e de eficincia duvidosa. Reagindo contra as foras de desintegrao, contra o centrifugismo dos elementos que procuravam dividir e secionar, a autori dade do monarca concretizao primeira do poder do Estado M odem o afirmou-se com o p o d er supremo e integrou, debaixo da esfera de seu domnio, os crculos intemos, atraindo-os progressiva mente sob a influncia decisiva de seu direito positivo unitrio. Reagindo contra as tendncias de universalizao, que consti tuam antecipaes condenveis e perigosas, pois nem mesmo hoje existem elem entos culturais asseguradores de tal unidade sem a prepotncia dos fortes e sem a tibieza dos fracos, os reis negaram a supremacia da Igreja e do Imprio e declararam, de maneira solene, a originalidade da prpria competncia. Supremacia intem a e independncia externa, eis a os dois ele mentos da idia de soberania. O Direito dos Estados M odem os ainda gira em tom o desse eixo. Como se conceber uma suprem acia em face de outras suprema cias seno resolvendo a questo no plano jurdico? A s teorias da soberania representam esforos poderosos no sen tido de se alcanar uma resposta satisfatria a essa pergunta, da qual depende toda a sistemtica jurdica. 166. Os tratadistas que consideram o problema da soberania de um ponto de vista abstrato, sem atender aos elementos espao-tem200

porais, no podem deixar de concluir que a idia de uma supremacia equivalente a outras supremacias no passa de um absurdo. N o plano puramente lgico, sob o ngulo visual racionalista, ningum contesta as concluses negativas da escola de Kelsen. O que contestamos a pretenso de reduzir o Direito a uma geometria de normas, podendo perder de vista fa to s e valores, o que, alis, acabou sendo reconhecido por Verdross, Kunz e Nlson. Heller frisa bem este ponto, pois ele tem razo quando esclare ce que no se resolve o problema do Estado e do Direito Positivo arrancando-os da realidade espao-temporal de que so expresses. Considerando a soberania com o universalidade de deciso em um determinado territrio, Heller explica que uma supremacia jurdicopoltica no significa, de maneira alguma e necessariamente, uma nica supremacia. A soberania de um Estado, diz ele, s exclui a dos outros segundo o racionalismo jurdico que nega a subordinao es pao-temporal de todo o Direito Positivo e dilui o Estado no Direito, substituindo uma ordem individual concreta p elo Direito abstrato da Cincia Jurdica25. O Estado Nacional, com efeito, o resultado de uma srie de integraes, um crculo social integrado por um poder que no re pete de nenhum outro a sua competncia, e a fundamenta no prprio corpo da sociedade que o constitui. A soberania, genrica ou politi camente considerada, a forma do poder correspondente integrao realizada pelo Estado M odem o. Exprime, em ltima anlise, o fato do pluricentrism o dos fo co s de positividade jurdica. Soberania, pois, quer dizer, em primeiro lugar, conscincia e afirmao de supremacia por parte de um crculo social em um dado momento histrico, relativamente a outros crculos sociais particula

25. A soberania como universalidade de deciso em certo mbito, d a en tender tambm sem dificuldade que um estar no ponto mais elevado, no sentido jurdico-poltico, de maneira alguma significa estar s neste mesmo ponto. Somen te para o jusracionalismo que nega qualquer vinculao de tempo e espao de todo o Direito Positivo, que dissolve todo o Estado no Direito e sobretudo confunde um ordenamento jurdico concreto e individual com o Direito abstrato da cincia do Direito, que a soberania de um Estado forosamente exclui a do outro. Heller, Die Souveranitat, ein Beitrag zur Theorie des Staats, und Vlkerrechts, Berlim-Lipsia, 1927, p. 13 e s. e 119.

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res nele politicamente integrados. o momento culminante do pro cesso de integrao nacional, e o ponto de partida para mais vastos processos de integrao dos povos continentais e de todos os povos do planeta. Esta afirmao de supremacia, feita por poderes representativos de integraes nacionais em uma poca na qual muitas integraes nacionais se realizavam, traduziu-se em uma afirmao de indepen dncia e de paridade de direitos de uma em face das outras. A o lado de Bodin, vemos Grcio; ao lado de Althusius est Suarez. A doutrina da soberania s completa atendendo afirmao de supremacia in terna de que resulta uma posio externa de independncia e de igual dade. E sobre estes fatos histricos, quase que tangveis, que se assen ta o princpio fundamental da personalidade jurdica do Estado26. O Estado M odem o , pois, essencialmente o Estado que no autrquico, nem autnomo, mas sim soberano, com o pessoa jurdi ca por excelncia.

IN D E PE N D N C IA E SUPR EM A C IA 167. Sntese de independncia e de supremacia, a idia de sobe rania no podia deixar de ser uma idia genericamente poltica e especificamente jurdica, correspondendo ao Estado e ao seu orde namento jurdico. A soberania, em verdade, no vista pelos primeiros filsofos e juristas do sculo XVI com o um absoluto, com o expresso de um poder que no admite nada acima de si, quer no Direito, quer fora da esfera jurdica. A concepo jurdica inicial de soberania surge, ao contrrio, com o idia de supremacia do pon to de vista do D ireito Positivo, tal com o a crtica modema bem demonstrou renovando a anlise das obras de Grcio, de Bodin, de Althusius, de Suarez e de Vitria.

26. Da esta observao de Clvis Bevilqua: O direito internacional no desconhece a soberania que o direito constitucional conceitua; mas, para ele, a sobe rania , simplesmente, a personalidade do Estado, agindo, com a sua capacidade de exercer direitos e contrair obrigaes internacionais, ao influxo da solidariedade dos interesses. Op. cit., I, p. 72.

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O mrito desses autores foi ter notado que o problema do poder no podia mais ser posto in abstracto, sem atender s circunstncias das novas unidades polticas surgidas da amorfa unidade medieval. Eles analisaram, ento, o poder in concreto, ou seja, subordinando os estudos s condies de espao e de tempo, abrindo uma nova fase na apreciao positiva do Direito. A doutrina da soberania surgiu para explicar a coexistncia e a paridade das supremacias. No significava, de forma alguma, um poder contrrio justia, nem superior aos ditames do Direito Natu ral, ou, ento, s exigncias da sociedade internacional: exprimiu a necessidade inelutvel de se realizar em crculos sociais distintamente integrados o processo da plena objetividade jurdica. Para Bodin a marca essencial da soberania a faculdade de legislar que compreende todas as outras; para Suarez, cada Estado, embora soberano, no basta a si m esmo e representa uma comunida de perfeita que fez parte de uma unidade universal etc. Foi mais tarde, em um segundo perodo, que a soberania deixou de ser juridicamente interpretada com o supremacia legal para ser a mera deteno suprema da fora, acima do Direito e da tica. D ei xou de ser supremacia legal intema e independncia extem a para pretender ser s supremacia, nica e exclusiva criadora do D ireito dos indivduos e das gentes. Muitos que se erguem contra a soberania combatem, na reali dade, essa idia deturpada de soberania, isto , a soberania entendida maneira do imperium e segundo o princpio Quidquid principi placu it legis habet vigorem 21.

27. Caso tpico o dos eminentes R. W. Carlyle e A. J., os quais se referem soberania como autoridade final que no conhece limites legais e para a qual no existe apelo legal, acrescentando que se trata de um poder arbitrrio, sem outros limites, alm dos postos pela vontade do legislador. A history o f medieval political theory in the West, Londres, 1909, v. 5, p. 45 e s. Da mesma opinio Tristo de Athayde, in Introduo do direito moderno, Rio, 1933, passim. Esse engano de refrao , alis, bastante comum. O constitucionalista Duguit, por exemplo, decla ra que o conceito de soberania uma sobrevivncia do Ancien Rgime, mas, como foi notado pelo Prof. Ernesto Orrei, o mestre francs quem se coloca diante de um conceito de soberania segundo o Ancien Rgim e... Vide Orrei, II diritto costituzionale e lo Stato giuridico, Roma, 1927, p. 69-70.

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Originariamente, entretanto, a idia de soberania foi conserva da dentro de certos limites polticos e jurdicos, de maneira que se pudesse atender posio especialssima do poder no Estado Moder no, em face de outros poderes igualmente independentes. A soluo foi no sentido de considerar a supremacia com o ex presso do primado intemo do Direito Positivo Estatal, supremacia essa que se traduzia em uma afirmao de independncia perante os demais Estados. O direito que tem uma Nao ou um povo de organizar-se livre mente, e de fazer valer dentro de seu territrio a universalidade de suas decises constitui, com o vimos, de maneira genrica ou polti ca, a Soberania. Desde que se trata de uma suprem acia dentro de um crculo social que tem em si mesmo a fonte da prpria competncia, a idia de supremacia interna implica tambm a idia de liberdade ou de independncia do Estado. Isto de um modo geral, porquanto na concepo Poltica da so berania preciso distinguir uma concepo especial, de ordem tc nico-jurdica, segundo a qual a soberania no seno o p o d er que tem o Estado de decidir em ltima instncia sobre a positividade do Direito, declarando e atualizando o seu direito objetivo. O que quer dizer que o Estado declara o seu Direito de maneira originria e ex clusiva e decide, em ltima instncia, sobre a validade do Direito Positivo extra-estatal. 168. Sob o ngulo restrito da Cincia Jurdica, a supremacia e a independncia do Estado se contm no referido poder de declarar e atualizar de maneira originria o Direito que deve valer em ltima instncia. O Estado M odemo, em verdade, caracteriza-se exatamente pelo poder que lhe peculiar de decidir em ltima instncia sobre o Direi to Positivo em geral e de determinar quais as fontes do Direito Obje tivo que lhe prprio. Esse poder o Estado no o conseguiu ex abrupto, mas por meio de uma lenta elaborao histrico-cultural, passando por dezenas de guerras e de revolues. N o amanhecer do Estado M odem o, esse esprito penetrante que foi Jean Bodin tocou em um elemento capital do problema jurdico 204

do Estado quando escreveu que a marca diferenciadora da soberania nos dada pelo p o d er de legislar, que ele entendia em sentido lato e no segundo o princpio da separao dos poderes. Independncia extema e supremacia valem, juridicamente, como poder de legislar, no no sentido de criar substancialm ente o D irei to, mas no de decidir em ltima instncia sobre a positividade do Direito.
O Estado Romano no teve essa fisionomia especial. Embora nele se note uma afirmao poderosa do Direito do E stado que pro cura se estender a todas as esferas das atividades sociais e penetrar em todos os grupos gentilcios e corporativos, a verdade que a au toridade do Estado no chegou a vencer totalmente as barreiras in ternas de sorte a realizar a unidade de um Direito vlido igualmente p ara todos, acima de privilgios e prerrogativas. O Estado Romano no chegou a possuir aquilo que, com expresso imprpria e passvel de falsas interpretaes, se tem chamado monoplio do Direito28. O Estado M odem o distingue-se exatamente por ser uma forma histrica de Estado que, desde o incio, se orienta no sentido de ga rantir a exclusividade da declarao do prprio.

A REVOLUO FRANCESA E A UNIDADE DO DIREITO POSITIVO


169. A maioria do Estado M odem o representada pela Revolu o Francesa, a qual, se nega em mil pontos o Ancien Rgime, leva at s ltimas linhas de desenvolvimento o princpio de que deve primar o Direito declarado pelo Estado e de que no pode haver D i

28. O jus gentium que considerava sujeito de Direito todo homem livre, e como objeto de direito todo objeto comercivel, manteve-se entre certos limites. Em essncia, continuou sempre limitado ao Direito patrimonial inter vivos. Na esfera do Direito de famlia e hereditrio, no se reconheceu nunca, salvo certas excees que mais confirmam a regra, a possibilidade de relaes jurdicas entre romanos e estrangeiros. Von Mayer, Histria del derecho romano, cit., v. 1, p. 3336. O mesmo autor estuda ainda as vrias relaes sociais que escapavam com pletamente competncia do Estado (p. 348 e s.). Cf. Miguel Reale, Horizontes do direito e da histria, So Paulo, 1956. 205

reito Positivo sem ser, direta ou indiretamente, expresso da univer salidade de deciso de um povo organizado. A Revoluo de 1789 , por outras palavras, um sinal de que a integrao nacional, uma vez realizada, pode dispensar as escoras do poder pessoal do rei, alavan ca propulsora do processo de unificao do Estado. S ento o poder se despersonaliza: passa a ser da Nao, antes de ser concebido juri dicamente com o poder do Estado. Aps a Revoluo, o Estado unifica-se, e o Direito Positivo nacional passa a formar um s sistema, ao mesmo tempo que se reconhece que a soberania reside em a Nao. A proclamao da soberania nacional vale com o proclamao da exclusividade, no ter ritrio nacional, de um Direito Positivo E statal superior aos demais ordenamentos. E essa a primeira conseqncia do reconhecimento de que no pode haver privilgios locais, ticos ou nobilirquicos, ou seja, de que no podem existir ordenamentos jurdicos superiores ao ordenamento jurdico nacional, perante o qual vale um princpio de igualdade entre os obrigados. Os usos e os costumes locais, nos quais se encastelavam as for as do passado, foram subordinados lei do Estado que se transfor mou na fon te p o r excelncia do Direito, com o nica expresso da vontade geral. Nem sempre se presta a devida ateno a estes fatos, de manei ra que no se apreende o verdadeiro e profundo significado da teoria da soberania nacional, cujo aspecto poltico-constitucional o que mais impressiona. Ela no marca apenas o incio de uma era nova do Direito a era da unificao nacional do Direito Positivo e do pri mado intemo do Direito estatal mas representa tambm o m o mento em que se estabelece uma hierarquia entre os diferentes ramos do Direito, visto com o se firma o primado do D ireito constitucional com o tronco da grande rvore do Estado. 170. A Revoluo Francesa exerce uma funo niveladora, e o princpio da igualdade de todos perante a lei traduz-se, violentamen te, na unificao do sistema do Direito Positivo e no primado intemo do Direito estatal29.

29. A Revoluo marca o incio de um processo que depois se desenvolveu de maneira desigual, havendo ainda hoje pases nos quais o Direito costumeiro pode

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No se respeitam mais distines de classe, nem privilgios seculares. O Direito do Estado, assegurando a integrao nacional realizada, estende-se igualmente sobre tudo e sobre todos. Um s Direito prima inteiramente porque h uma s soberania, um s poder que dita a supremacia legal. O eminente civilista Georges Ripert frisa bem este ponto quan do compara a soberania do Estado nacional sado da forja revolucio nria com o to anatematizado poder dos monarcas do Ancien Rgime, cercados de mil em pecilhos, rodeados de mil entraves, cuja jurisdi o esbarra na jurisdio da Igreja no somente sobre o clero mas em todas as matrias religiosas; cujas ordenaes se chocam com as or dens expedidas pelas corporaes, cujas deliberaes so contesta das pelos Parlamentos em que se renem os estamentos com todo o peso de suas prerrogativas seculares30. Vem a Revoluo e limpa o terreno. Os costumes locais so forados a desaparecer diante de um direito unificado, e o uso no mais ter, perante um regime codifica do, que um papel insignificante. A Igreja teve de ceder diante da secularidade do estado civil, do casam ento e de todas as instituies. Os Tribunais sofreram a interdio de pronunciar disposies regulamentares e foram tidos em respeito pelo processo de conflito. Os costumes das corporaes foram condenados pela Lei de 14-17 de junho de 1791 e todas as regras corporativas desapareceram. Doravante h um nico direito civil para toda a Frana31. 171. Desde a Revoluo Francesa, o Estado no tem feito outra cousa seno afirmar cada vez mais a validade objetiva e genrica de seu Direito, de sorte que a integrao jurdico-social hoje se realiza

modificar e derrogar a lei de maneira muito ampla (Dinamarca) e outros em que seria difcil estabelecer qual a fonte de Direito hierarquicamente mais alta. Vide Emst Swoboda, Les diverses sources du droit etc., Arch. de Philos. du Droit et de Soc. Jur., 1934, 1-2, p. 195 e s. O citado professor de Graz olhando o problema de ponto de vista discutvel, declara que a vitria do direito estatal foi obra da reao que se seguiu s guerras napolenicas, e da atividade da Escola Histrica preocu pada sobretudo com o direito estatal romano (ibid., p. 198). 30. Georges Ripert, O regime democrtico e o direito civil modemo, trad. de J. Corteso, So Paulo, 1937, p. 25 e s. 31. Op. cit., p. 26 e s.

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de maneira precipuamente estatal, embora sem excluso de outras fontes de Direito. Quer isto dizer que hoje somos mais subordinados ao Estado e, por conseguinte, menos livres? Ao contrrio, a soma de poderes de que dispe um govem o de nossos dias e referimo-nos apenas aos Estados cujo poder se su bordina a normas de Direito no obstante ser incomparavelmente maior do que no Ancien Rgime, nenhum perigo representa para as liberdades, visto com o se trata de uma supremacia segundo o Direito e, por conseguinte, dentro de limites tico-jurdicos. Os ministros de Luiz XVIII ou de Carlos X , escreve Mirkine Guetzvitch, tinham somente de se preocupar com a polcia, com a poltica extema e com as finanas. A vida social encontrava-se fora da ao governamental; enquanto, no presente momento, o Estado penetra em toda parte, e, notadamente, muito mais com o Estadoadministrador, do que com o Estado-legislador ou Estado-juiz. A pro funda infiltrao do Estado na vida social dos pases democrticos refora o Executivo. As questes so importantes, urgentes; com fre qncia, as respectivas solues no podem ser ministradas pela via legislativa; o Executivo o centro das atividades na democracia par lamentar32. 172. D e qualquer forma, qualquer que seja a interpretao que se deva dar aos fatos que temos diante de nossos olhos, o certo que hoje o Direito est distribudo segundo zonas culturais mais ou me nos coincidentes com as Naes. No queremos com isto dizer que o Estado M odem o pressupo nha sempre e necessariamente a Nao. Pretender isto seria negar a evidncia, contestar a inegvel existncia de Estados constitudos de vrias Naes, assim com o a de Estados que criaram, por esforo poltico inteligente, uma nacionalidade nova e prpria com o sntese dos valores de cada elemento componente33.

32. Mirkine Guetzvitch, Les constitutions de lEurope nouvelle, cit., v. 1, p. 37 e s. 33. Vide, a propsito, Le Fur, La nation et lEtat, in Enciclopedie franaise, t. 10, Ltat modeme; e Verdross, tat et nation, tat national et tat plurinational, in Annales de droit et de sciences politiques , Bruxelas, 1936, p. 338 e s. Pretender,

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O fato normal, porm, o da Nao que se transforma em Esta do, sendo precrias todas as formaes estatais feitas com retalhos de nacionalidades ou nas quais um cem e vigoroso de nacionalidade no resista s influncias mltiplas dos grupos adventcios. por isso que dizemos que, em via de regra, o Estado M odemo nacional e pressupe uma integrao nacional. A prova mais evi dente desta verdade encontramo-la no fato de que todo Estado M o dem o constitudo sem base nacional procura imediatamente provo car a formao de uma, na certeza de que s o esprito nacional capaz de cimentar os grupos e de dar vigor vida do Estado. Estamos plenamente de acordo com Hauriou quando escreve: Na ordem natural das coisas, de que provm esse tipo de Esta do, a comunidade nacional a primeira a constituir-se; em seguida, ela apela, ao mesmo tempo, para a empresa pblica e o govem o cen tral. Como bastante evidente, uma vez criado o tipo, a forma Esta do se propagou inclusive para alm de suas condies naturais (...). Isto significa, simplesmente, que h Estados normais e outros que no o so. Fica bem entendido, alis, que, em virtude do escoamento do tempo e das mudanas de mentalidade, um Estado pode-se tomar normal, o que, de incio, absolutamente no fora34.

SOBRE O PRIMADO DO DIREITO INTERNACIONAL


173. A compreenso de que o pluralismo das soberanias se deu ao mesmo tempo que o pluralismo dos ordenamentos jurdico-esta-

porm, que vista das contingncias apontadas, se deva abandonar o princpio geral de que cada povo tem o Direito de dispor de si mesmo (Dabin, Doctrine gnrale, cit., p. 20) ir alm da verdade para atender a situaes precrias da Europa. No atendia, alis, seno a interesses polticos do Imprio britnico a tese sustentada por alguns autores sobre a necessidade de desnacionalizar o Estado ou despoliticizar a Nao. Cf. sobre este ltimo ponto Le Fur, loc. cit., e Dabin, op. cit., p. 22. Nem o exagero do materialismo racista para o qual Nao um fato tnico e no um fato cultural, nem o pragmatismo poltico britnico podem explicar satisfatoriamente a natureza do Estado Modemo. Ns pensamos, como Emst Mayer, que o Estado Na cional o ideal tanto da Nao como do Estado. Filosofia del derecho, trad. de Legaz y Lacambra, Barcelona, 1937, p. 73. 34. Hauriou, Prcis de droit constitutionnel, cit., p. 79, nota 1.

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tais leva-nos logicamente concluso de que o Direito Intemo no , nem histrica e nem logicamente, uma conseqncia do Direito In ternacional. O Direito Internacional se ps com o Direito autnomo exata mente quando cada ordenamento jurdico-estatal afirmou a origina lidade de sua competncia. A doutrina dualista do Direito consulta, pois, no s s exigncias histricas, mas s exigncias lgicas do processo de formao da ordem jurdica. Como j dissemos, o filsofo do Direito, examinando a linha entrecortada dos acontecimentos histricos, j pode vislumbrar, como fez Kant, o rumo do progresso humano no sentido de uma integrao universal com um Direito Positivo superestatal. Por enquanto, nada h que autorize essa antecipao, nem pelos motivos empricos apre sentados por M irkine G uetzvitch, nem p elos fundam entos do monismo jurdico de Kelsen. Na realidade, o Direito Internacional fenmeno recente, no se devendo confundi-lo com as relaes intertribais, interurbanas etc., dos povos primitivos ou clssicos. Como escreve Le Fur: No pode existir, em absoluto, nada de direito internacional, no sentido atual da palavra, numa civilizao que nega o que este direito supe que esteja em sua prpria base: uma certa igualdade das raas humanas, do mesmo modo que, no interior do Estado modemo, o direito pressupe uma certa igualdade dos indivduos, a sua igualdade perante a lei35. Estas palavras do insigne mestre de Paris esclarecem, ao m es m o tempo, dois pontos essenciais: que o Direito Internacional um fenmeno recente; que a constituio do Direito Internacional pres supe um estado de integrao social compatvel com o princpio da coexistncia internacional de suprem acias internas sobre uma base de paridade jurdica. Pondo-se cada Nao com o soberana, e no com o autrquica, isto , colocando-se com o poder internamente m ais alto que reco nhece diversos poderes de igual natureza, o Direito Internacional no resulta do Direito Intemo, no reflexo do direito positivo de

35. Le Fur, Prcis de droit intemational, cit., p. 6.

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cada Estado particular: um ordenamento jurdico autnomo que pressupe os Estados assim com o por eles pressuposto. A existncia do Direito Internacional uma conseqncia da existncia de uma sociedade de Estados, da resultando que no se confundem o Direito Intemo e o Direito Internacional, sendo ambos autnomos e interdependentes, com o bem o demonstram Lafayette, Santi Romano, Le Fur etc.36. Os dois ramos do Direito possuem /entes prprias, com esferas distintas de eficcia, mas esto ambos em correlao, pressupondose reciprocamente, operando-se, neste ponto, com o em tantos outros da experincia social, uma im plicao segundo o p rin c p io de com plem entaridade. 174. Pois bem , contra essa doutrina da equ ivalncia dos ordenamentos jurdicos intem o e externo, levantam-se vrios juris tas especialmente sob a influncia da Escola de Viena37, afirmando

36. Ao lado das teorias monistas que reduzem o Direito Internacional ao Di reito Intemo, ou vice-versa, h trs orientaes diferentes entre os partidrios do dualismo: uns, como Triepel, Cavaglieri e Anzilotti, acentuam em demasia o dualismo, fundando o carter do Direito Internacional sobre a autolimitao dos poderes esta tais ou pelos acordos recprocos (cf. Triepel, Les rapports entre le droit inteme et le droit intemational, in Cours de VAcadmie de La Haye, 1923,1, p. 77 e s., e Anzilotti, Corso di diritto internazionale, Roma, 1923, p. 29 e s.); outros conservam um certo dualismo, mas colocam o Direito Intemo em uma situao de absoluta dependncia em face do Direito Internacional, bem pouco se diferenciando da tese monista abso luta. Esse o caso de Verdross, de Jita, de Kunz e vrios outros, cujas distines entre Direito Externo e Intemo so meramente formais, visto como os Estados so considerados rgos do Direito das Gentes e a soberania indica apenas a recepo originria ou imediata da competncia. (Cf. Verdross, Le fondement du droit intemational, in Cours de VAcadmie de La Haye, 1927, p. 286 e s.; Gurvitch, Les temps prsents, etc., cit., seco II); e, finalmente, h os que no fazem um Direito resultar do outro, conservando a autonomia de cada um dos ordenamentos, mas pondo em relevo a sua mtua e necessria dependncia (cf. Lafayette, Princpios de direito internacional, cit., I, 17 e s.; Santi Romano, Corso di diritto internazionale, Pdua, 1933, p. 47 e s.; Le Fur, op. cit., e Adrin Corbu, Essais sur la notion de rgle de droit intemational, Paris, 1935, p. 76 e s.). 37. Cf. Kelsen, Les rapports de systme entre le droit inteme et le droit intemational, Recueil des Cours de la Haye, 1926, t. 14, e Verdross, Le fondement du droit intemational, eod. loco., 1927, t. 16, p. 251. Pontes de Miranda, Os funda mentos atuais do direito constitucional, cit., p. 33 e s. Mirkine, Novas tendncias do direito constitucional, trad. de Mota Filho, So Paulo, 1933, p. 95 e s.

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ou a unidade do Direito e o primado das normas de Direito das Gen tes na escala gradativa das regras jurdicas, ou ento aceitam a tese dualista, mas com tal supremacia do Direito Internacional que o D i reito Intemo preenche apenas os claros deixados pelo primeiro. vista da anlise da teoria monista de Kelsen por ns feita em mais de uma passagem desta monografia, fcil compreender os motivos lgicos que levam o referido autor afirmao do primado do Direito Internacional. J na doutrina de Verdross e Kunz a soberania deixa de ser pura expresso da unidade e da validade de um ordenamento jurdico para indicar o fato da recepo primria da competncia por parte do Es tado, o claro deixado ao D ireito estatal pelo ordenamento jurdico internacional. Como evidente, essa doutrina abandona a noo clssica de soberania com o poder originrio, passando a entender com esse ter mo o fato da exterioridade em fa c e do Direito das Gentes, da imediatidade do ordenamento jurdico do Estado para com o ordenamento envolvente do Direito Internacional ( Vlkerrechtsunmittelbarkeit ), da qual o Estado recebe a competncia. Em sentido absoluto, sobera no s o ordenamento jurdico internacional, com o expresso mais alta da graduao do sistema normativo38. Compreende-se perfeitamente o alcance dessa doutrina do pon to de vista do dever ser jurdico. Debaixo desse ngulo visual, da preeminncia do geral sobre o particular, do humano sobre o nacio nal no podemos deixar de reconhecer a sua procedncia. O Direito, porm, uma realidade cultural, uma ordenao de fatos e valores, uma sntese de ser e de dever ser, ou, com o diz Alessandro Levi, um mnimo tico unido a um mximo econmico (liga o mnimo de moral indispensvel convivncia ao mximo de utilidade que deve ser incorporada na vida social, ficando sempre a tica soberana) e, sendo uma realidade cultural, no permite as an tecipaes da escola de Kelsen.

38. Pontes de Miranda, observando que a imediatidade no pode ser em rela o, mas perante o Direito das Gentes e que o Estado deve ser tambm entidade autoconstituvel, volta inadvertidamente ao conceito de soberania... Cf. Coment rios, cit., p. 54.

212

Ns marchamos no sentido do primado do Direito das Gentes, mas este Direito hoje prima apenas com o expresso do imperativo tico, no no plano concreto da experincia jurdica. J no se pode dizer que o Direito Internacional esteja mal sain do do estado pr-positivo, e com um sistema de normas dotado de sano ainda difusa no corpo social, visto com o j constitui um D i reito autnomo, com as suas fontes prprias e as suas esferas distin tas de eficcia. Tudo indica que ele ser o coroamento da evoluo jurdica, a expresso mxima da integrao social, sem prejuzo da variedade dos ordenamentos jurdicos nacionais, mas, por ora, s como puro dever ser seria possvel proclamar-se a sua supremacia. Dessarte, admitimos a tese do primado do Direito Internacional no plano tico, no plano do puro dever ser. Considerando a questo, porm, com olhos de jurista, no chegamos a perceber o exato senti do dessa expresso a no ser como primado do Direito Internacional no mbito das relaes que a conscincia universal lhe confere. Direito Intemo e Direito Externo se pressupem necessariamen te, e cada um deles tem uma esfera distinta, e no exato considerar os poderes estatais com o simples delegaes da autoridade difusa da ordem internacional. A s antecipaes dos monistas e dos que exageram a subordina o do Direito Intemo preferimos o sadio realismo de nosso eminen te Lafayette: H exemplos de Estados criados por deliberao de outras naes, tomada em congressos diplomticos; mas evidente mente deliberaes tais s adquirem valor e validade pela aceitao e concurso do povo interessado. uma maneira de fundar Estados artificiais, que no possuem em si os elementos necessrios da vida prpria, como, por exemplo, a fora para manter a sua independncia39.

39. Lafayette, op. cit., I, 29, nota I. 213

PARTE III

ESTADO E DIREITO

C aptulo VII

A DOUTRINA DA ESTATALIDADE DO DIREITO


C O N SID E R A E S IN IC IA IS 175. A ntima conexo existente entre o problema da soberania e o da positividade do Direito no podia escapar perspiccia dos cultores do Direito Constitucional ou da Teoria do Estado, especial mente aos adeptos da Escola tcnico-jurdica e a todos aqueles auto res de orientao positivista que s reconheciam a existncia do D i reito Positivo. Ns vimos, na II Parte desta monografia, que o Estado Moder no se constitui e se desenvolve em virtude de uma srie de integraes, sendo tal fenmeno acompanhado por uma crescente extenso do Direito do Estado aos diferentes crculos da atividade humana. Do primitivo poder real, que aflorava com o cume da sociedade poltica modema dominando a intrincada rede das relaes pessoais e dos regulamentos medievos, at ao Estado de hoje, com plexo e unificador, que j subordinou, sob a esfera de seu Direito, os crculos sociais internos, h uma histria que interessa ao jurista, mas que no cabe ao jurista traar. E a histria da integrao do Estado na cional, cujo estudo de imensa atualidade, pois ensina a distinguir a integrao social, que sempre se resolve em integrao jurdica, dos meros processos de absoro individual, de aniquilamento da perso nalidade ou de totalizao do Estado. 176. Quem analisa serenamente as linhas de desenvolvimento do Estado M odem o, desde as suas formas embrionrias at as ex presses hodiemas do totalitarismo poltico, no pode deixar de ob servar com o tm sido mal postos os dados da questo jurdica pelos que ou pendem para a autoridade do Estado ou se inclinam para o primado da liberdade individual.
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primeira vista, a essas duas posies polticas pr-indivduo ou pr-Estado deveriam corresponder duas distintas correntes ou tendncias na Cincia Jurdica, com apreciaes diversas sobre a natureza do Estado, e a maneira de colocar o problema do Direito Positivo. Continuando, porm, em suas pesquisas, o estudioso no tarda a se defrontar com um fenmeno curiosssimo: uma vez constitudas certas teorias jurdicas por fora de determinados motivos polticos, essas teorias com o que adquirem vida autnoma e se desligam das causas iniciais, passando, ento, a ser defendidas por autores das mais diferentes orientaes ideolgicas. Essa ocorrncia generalizou-se especialmente devido circuns tncia j apontada de ter-se querido construir uma Cincia do Direito sem contacto direto com a realidade espcio-temporal das convivn cias humanas. Foi assim que, aos poucos, se baralharam as diferentes posi es, e os mesmos princpios dobraram-se a explicaes diversas, em obedincia a no confessadas preferncias de ordem poltica, fi losfica ou tica. 177. Compreende-se, dessarte, por que a doutrina da identidade do Direito com o Direito Positivo apresenta adeptos tanto nas fileiras dos endeusadores do poder estatal com o entre os que pregam a ne cessidade de lhe reduzir a interferncia na vida dos indivduos e dos grupos, uns vendo na lei a concretizao da supremacia da vontade estatal, outros nela enxergando um elemento primordial de garantia das liberdades individuais contra o Estado. No constitui esse, alis, um fato indito na histria. Esta nos ensina que o tempo decorrido faz esquecer os problemas tormentosos das origens e que, aps certo decurso de tempo, vm -se abeberar nas mesmas guas os descen dentes dos que se bateram ardorosamente, disputando a posse das fontes originrias: cada qual atribui aos m esm os princpios as acepes mais dspares. Nem de outra maneira se explica que estejam, lado a lado, sus tentando a mesma tese da estatalidade absoluta do Direito, um de mocrata com o Hans Kelsen e numerosos juristas do Fascismo; ou que o mestre Santi Romano se encontre no plano de Renard ou de Duguit, defendendo os princpios do pluralismo jurdico... D a o exa 218

gero daqueles que pensam que estatalismo jurdico seja sinnimo de despotismo e implique a negao da liberdade1. 178. Na verdade, h um problema inicial a ser resolvido, um problema de cuja soluo dependem as relativas concluses sobre a matria. Esse problema inicial consiste em saber se todo Direito se re duz ao Direito Positivo e se se eqivalem todas as expresses da positividade jurdica. Em primeiro lugar, observamos, consoante o que foi anterior mente escrito, que Direito Positivo o Direito posto, tal com o existe segundo variveis condies de lugar e de tempo, com caracteres precisos, sendo positiva toda regra de Direito suscetvel de atualiza o coercitiva segundo uma forma prevista e organizada. O Direito Positivo pressupe, por conseguinte, a organizao do poder, a existncia de rgos capazes de garantir o respeito da regra. A questo consiste, pois, em saber se h Direito sem posi tividade; se a positividade s resulta do Estado; se, existindo pluralidade de Direito Positivo, h equivalncia ou hierarquia entre os diversos ordenamentos.

1. De uma forma absoluta, indo s razes profundas das doutrinas, no h dvida que assiste razo aos que declaram que a tese da estatalidade do Direito no se pode harmonizar com a teoria do primado da liberdade. preciso convir, porm, que em virtude do apontado fenmeno de autonomizao das teorias jurdicas nem sempre existe conexo entre as convices polticas e as concepes jurdicas dos diferentes autores. Seria de todo injustificvel se um jurista atribusse a Jhering ou a Jellinek tendncias absolutistas e desamor liberdade s porque eles afirmam, em maior ou menor grau, a estatalidade do Direito. Por outro lado, preciso reconhecer que h diversas maneiras de apreciar a estatalidade ou no das regras jurdicas e devemos evitar o vcio das generalizaes. Acresce que, segundo alguns autores, no h necessria conexo entre os postu lados polticos e a concepo jurdica do Estado. Essa , por exemplo, a opinio de Hans Kelsen que escreve: Pode-se estar, teoricamente, no ponto de vista de uma concepo objetivista do Estado e, sem embargo, defender a democracia e o fim limi tado do Estado; e, do mesmo modo, pode-se ligar a exigncia democrtica com a tendncia mxima estatificao da sociedade. Teoria general del Estado, cit., p. 42. O que a concepo culturalista visa exatamente evitar essas contradies, restabelecendo a harmonia entre o contedo poltico-social e a forma do Direito, mostrando, ainda, a sem-razo de ser dos tais primados da liberdade ou da auto ridade.

219

Juristas h que identificam D ireito e Direito Positivo estatal e da concluem que o Direito criao do Estado e que, por conse guinte, a soberania um p o d er absoluto que s respeita os limites que ela traa a si mesma. Esse o ncleo essencial de uma teoria que apresenta muitas variantes, havendo sempre os que procuram atenuar as concluses demasiado rgidas dos sistemas. H, do outro lado, juristas que no identificam o D ireito com o D ireito Positivo e reconhecem que existe Direito sem Estado e, mais ainda, que pode existir at Direito Positivo sem Estado e equivalente ao do Estado. A soberania, dessarte, no una, mas mltipla, sendo a soberania do Estado, quando muito, um superlativo relativo. Ou tros pluralistas, levando at as ltimas conseqncias o fio da argu mentao, declaram que a soberania, com o categoria jurdica, no existe, e concluem, logicamente, negando a pessoa jurdica do Esta do e o valor da distino entre Direito Pblico e Direito Privado. Entre essas duas tendncias que se podem considerar funda mentais a da estatalidade do Direito e a da absoluta socialidade do Direito, a do monismo e a do pluralismo jurdico h uma srie de posies intermedirias, mais ou menos eclticas, que aceitam prin cpios de uma e de outra doutrina sem reviso dos pressupostos res pectivos, praticando uma simples justaposio de elementos. Finalmente, uma terceira corrente que se poderia considerar sinttica, porquanto representa uma reviso crtica dos dados ini ciais e um superamento de posies para uma nova sntese, prefere considerar o problema luz da correlao tridimensional, de manei ra dinmica, reconhecendo que h uma graduao de positividade jurdica e que o Direito Estatal quer prevaleam as normas legais, quer predominem as normas costum eiras consagradas pelos tribu nais a expresso do mximo grau de positividade. A teoria de senvolve-se, dessarte, em funo da concepo do Estado com o cen tro geom trico da positividade do Direito, e segundo a intensidade de garantia socialmente exigida pelos valores de convivncia. Esta doutrina, contida com maior ou menor clareza nas obras de autores ilustres que tratam da graduao da positividade jurdica, tal com o D el Vecchio, Orlando, Rglade, R. Bonnardi etc., pareceunos digna de uma anlise especial, focalizando o problema funda 220

mental do poder, o que, ao que nos parece, no fora feito antes da 1 .a edio da presente obra. A contribuio que trazemos visa a superar certas posies in sustentveis e rever postulados postos por apreciaes unilaterais, colocando o problema da positividade jurdica sobre uma base rea lista, evitando tanto o formalismo dos absolutos estatalistas do D i reito quanto o sociologism o dos pluralistas.

A ESTATALIDADE DO DIREITO SEGUNDO HOBBES


179. O Estado M odem o representa a mais completa forma de convivncia ordenada, aquela cuja integrao est mais acentuada em extenso e em qualidade, quer quanto aos crculos sociais em que o seu poder interfere, quer quanto s diferenciaes progressivamen te operadas entre os indivduos e os grupos. J dissemos que a integrao social tem com o resultado uma unidade de ordem ou uma unidade orgnica, que se caracteriza pelo fato de no serem as partes absorvidas pelo todo, de maneira que no se verifica um aniquilamento material dos indivduos no corpo cole tivo, mas sim uma integrao de natureza jurdica. Pois bem, essa doutrina, que atende s tendncias individualistas e comunalistas do homem, impede toda e qualquer concepo absolutista da soberania e no permite a reduo do Direito ao Estado. Ora, foi o abandono desses princpios, de antiga tradio espiri tual no Ocidente, que levou tese da estatalidade absoluta do Direito. Compreende-se perfeitamente a preponderncia desses princ pios, vista da repentina e quase surpreendente afirmao da supre macia jurdica do Estado e da extenso cada vez maior de suas fun es, em evidente contraste com as pregaes liberalistas sobre o Esta do m nim o ou evanescente e, tambm, vista da preocupao pseudotcnico-cientfica de transformar o Direito em uma geometria de normas, com uma estrutura e uma seqncia que nada ficassem a dever, em preciso e objetividade, s cincias fsico-matemticas. 180. To forte a presena do Estado, tantas e tais so as relaes sociais que, dia a dia, vo passando sob a influncia de sua 221

coercibilidade que, a primeira e mais forte impresso, a de que o Direito todo vem do Estado. Assim pensam juristas dos mais eminentes, defendendo a tese da absoluta estatalidade do Direito, tese esta que apresenta a sobera nia com o poder criador do Direito. Embora no seja exato apresentar a doutrina de Hegel com o a primeira afirmao da unicidade do Direito estatal, inegvel que foi o filsofo do idealismo absoluto quem soube reunir as idias em um sistema do qual se no pode contestar a ntima coerncia, nem tampouco se ignorar a influncia poderosa exercida em todo o mun do jurdico ocidental. em Hobbes, porm, que se devem procurar os primeiros ele mentos da doutrina que reduziu o Direito ao Direito Positivo e, mais ainda, o Direito a uma criao do Estado, pois o direito criado pelo poder soberano, e tudo o que feito por tal poder est autoriza do e admitido por cada um do povo2. Nas obras de Machiavelli e de Bodin notam-se ainda vrias li mitaes ao poder do Estado concretizado na pessoa do prncipe ou do monarca, e, se Jean Bodin, por exemplo, afirma a supremacia do Estado, timbra, no entanto, em lembrar que se trata de uma suprema cia relativa, restrita esfera legal, no estando acima das exigncias do Direito Natural, no podendo ir alm de certos limites estabeleci dos pela tradio, pelo Direito das Gentes e pelos costumes tradicio nais do Reino3. J na pena do criador do Leviathan, o Estado o ilimitado, no s o ordenador do Direito Positivo com o o prprio criador da Justia. O soberano, p a ra H obbes, po d e com eter uma iniqidade, mas nunca uma injustia, porque a Justia com o soberano se confunde, de sorte que todas as leis escritas e no-escritas adquirem autoridade e fora pela vontade do Estado: Onde no existe com unidade poltica 0commonwealth ) nada injusto4.

2. Hobbes, Leviathan, cap. XV. 3. Compare-se Miguel Reale, Formao da poltica burguesa, cit., p. 140 e s. 4. Hobbes, Leviathan, Livros XIII e XVIII; vide Miguel Reale, op. cit.

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Contra os que consideravam ju rdico s o que fosse expresso do justo, Hobbes opera uma inverso: o ju rdico (posto pelo Estado) todo o justo. Reagindo contra todas as restries que o medievalismo opu nha ao exerccio da autoridade, Hobbes restabelece o princpio absolutista, segundo o qual princeps legibus solutus , porquanto o Go vem o resulta do contrato de sociedade feito entre os sditos, mas no parte contratante, no firma pacto algum com os sditos5. por este e outros motivos que Getell escreve que Hobbes representa, na histria das idias polticas, a posio mais extrema da, relativamente ao problema da soberania absoluta. Machiavelli separa a poltica da moral e da religio, na prtica. Hobbes coloca a poltica por cima da religio e da moral, na teoria filosfica. A sobe rania, na doutrina de Bodin, est limitada pelo Direito divino, pelo Direito Natural e pelo Direito das Gentes; a soberania para Hobbes ilimitada e onipotente6. Entretanto, a condenao poltica da doutrina de Hobbes, abs trao feita de sua utilidade histrico-pragmtica, no nos deve levar ao exagero de esquecer que foi ele o primeiro a firmar no campo do Direito Positivo um princpio que ainda hoje considerado fundamental no Direito Pblico, a idia de que o Estado uma pes soa, uma persona civilis cuja legitimidade decorre do fato de sua prpria existncia, fato que ele procura demonstrar mediante a fic o do contrato social: Cum una sit omnium voluntas pro una persona civitas habenda e s c 1.

5. R. Getell, Historia de las ideas polticas, cit., v. 1, p. 360. No mesmo sentido, W. W. Willoughby que conclui: Os direitos do govemo absoluto so deduzidos deste contrato. E tal contrato, uma vez celebrado, no somente torna absoluto o poder do dirigente ou dos dirigentes, como tambm todo direito isto , todo o direito racional, baseado na razo (sic) por parte do povo, de fazer a revoluo, est, segundo Hobbes, perdido para sempre. The ethical basis of political authority, cit., p. 171. Cf., tambm, Reinold Zippelius, Geschichte der Staatsideen, cit., p. 90 e s. 6. Willoughby, op. cit., p. 169 e s.; Jellinek, Dottrina generale, cit., p. 411 e s.; e Pollok, Storia delia scienza politica, trad. de Brocchieri, Turim, 1923, p. 91. 7. Vide Miguel Reale, Formao da poltica burguesa, loc. cit., e Otvio de Faria, Maquiavel e Hobbes, in Estudos jurdicos sociais, 1933, v. 1, p. 31.

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A noo de soberania que Hobbes apresenta , na verdade, uma forma desvirtuada de soberania, posta fora do Direito, acima do D i reito. Muitos que hoje combatem a idia de soberania combatem a soberania do L eviath an , de cuja existncia mui justam ente se arreceiam. O que se no pode negar , porm, a admirvel coerncia de Hobbes: as suas convices polticas e jurdicas formam um s todo. Depois de Hobbes no encontramos sempre essa correspon dncia.

O RADICALISMO DE ROUSSEAU
181. D o contratualismo de Hobbes resulta a soberania do m o narca absoluto. Rousseau, que se liga sob tantos aspectos a Hobbes especialmente pelo valor de fico dado ao pacto inicial assen ta sobre o contratualismo a soberania do povo*. Racionalistas ambos, tanto o primeiro renovando a velha teoria patrimonial do poder poltico com o direito de propriedade do prnci pe, quanto o segundo trocando o senhorio de um s pelo despotismo da massa. Hoje em dia, ningum mais contesta a justaposio de elem en tos despticos e liberalistas na concepo rousseauniana do Estado. Sob a aparncia de um mximo de liberdade, Rousseau constri um Estado absorvente e tirnico, cabendo em parte razo a Duguit quan do apresenta Jean-Jacques com o o pai do despotismo jacobino e das doutrinas de Kant e de H egel9.

8. Outro ponto em que Rousseau se aproxima de Hobbes consiste em negar que haja contrato entre o povo e o governante: o govemo resulta do contrato, mas no parte do contrato; a conveno feita to-somente entre os particulares. Sobre o aspecto ficcionista do contratualismo de Hobbes e Rousseau, vide o nosso estudo a respeito em Horizontes do direito e da histria, cit., 2. ed., p. 128-150. 9. Vide o interessante estudo de Duguit: J. J. Rousseau, Kant et Hegel, separata da Revue de Droit Public, 1918, na qual se revelam, com grande acuidade, as ligaes entre o radicalismo francs e o estatalismo germnico. No mesmo senti do Etienne Cayret, Le procs de Vindividualisme juridique, Paris, 1932, 1.* parte. Farias Brito diz que no se deve esquecer uma diferena essencial entre a doutrina do contrato social de Rousseau e o fundamento pactista da doutrina de Kant, por

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Se Hobbes identifica o Direito com a vontade do soberano, Rousseau com impressionante paralelismo s considera lei a expresso da vontade geral que, por sua vez, a expresso do eu comum, o verdadeiro soberano. A vontade geral no pode ser delega da, de sorte que toda forma de representao viola o princpio de inalienabilidade da soberania. Tambm para Rousseau o Estado uma pessoa, um corpo so cial em que se concretiza a vontade comum, ou seja, a vontade ver dadeira e substancial de todos, contra a qual no podem prevalecer pretenses transviadas por motivos acidentais. A lei, diz ele, a expresso da vontade geral, isto , da sobera nia, que a prpria essncia do corpo poltico e representa a vontade real de todos acima das divergncias brotadas de falsas interpreta es das necessidades coletivas. No se deve nunca esquecer o nome de Rousseau quando se pensa no culto da lei que caracterizou uma orientao poltica secular. Sobre a identidade absoluta da vontade da m aioria com a von tade de todos e a vontade legtima e ju sta, Rousseau assenta a sua teoria, concluindo que a soberania una, inalienvel e indivisvel cons titui a nica fonte legtima do Direito, ficando assim legitimado o emprego da fora para devolver ao caminho do justo os indivduos transviados, obrigando-os pela fora a ser livres. Ser livre significa, pois, viver de conformidade com a vontade comum ou com a vontade da maioria, porque o Estado a concreti zao da liberdade, da liberdade real contra a qual s se podem con trapor liberdades aparentes: O cidado consente a todas as leis, in clusive quelas aprovadas a despeito dele, e mesmo s que o punem quando ele se atreve a descumpri-las. A vontade constante de todos os membros do Estado a vontade geral; por ela que so eles cida dos e livres. Quando proposta uma lei na assemblia do povo, o

quanto o acordo social na doutrina kantiana no resulta do arbtrio de cada um, mas de uma lei transcendental ou do imperativo categrico pelo qual a vontade de cada um deve-se harmonizar com a vontade de todos segundo uma lei geral de liberdade. (A verdade como regra das aes, Par, 1905, p. 106-7.) Del Vecchio observa, porm, que Kant no faz seno tomar explcita uma idia j implcita na impreciso romntica da doutrina rousseauniana (Filosofia del derecho, cit., v. 2, p. 163 e s.).

que se lhe pergunta no exatamente sobre a respectiva aprovao ou recusa, seno sobre a conformidade, ou no, da lei, vontade geral que a da assemblia10. O govem o, que se constitui sobre a base do contrato social, no seno um instrumento da vontade geral, um rgo para exe cuo das leis que o povo diretamente estabeleceu. Quanto ao povo soberano, desnecessrio traar-lhe lim ites, pois ele no pode, de maneira alguma, deixar de ser aquilo que deve ser: porque o (povo) soberano, sendo formado apenas pelos indivduos que o com pem, no pode ter interesse contrrio queles; por conseqncia, o poder soberano no tem necessidade alguma de garantias em face dos indivduos, porque im possvel que o corpo queira prejudicar os seus membros, e logo veremos que ele no pode prejudicar ne nhum em particular11. Em ltima anlise, a vontade do Estado ou a vontade geral a vontade da maioria e, praticamente, a vontade dos que executam as leis em nome do eu comum. Nenhum Direito existe que no seja vontade do Estado segundo a interpretao concreta de quem a exe cuta: Direito o produto de uma deciso, da deciso da maioria, e todo ele se realiza sob a forma de lei. Rousseau, por conseguinte, acaba reconstruindo no outro extremo do individualismo contratualista todo o estatalismo da doutrina de H ob b es, isto d ep o is de tentar em vo reso lv er aprioristicamente a anttese liberdade-autoridade. O povo tal com o ele o concebe, legislando soberanamente sem peias, o Estado, criador do Direito que se confunde com a lei. O Direito a lei, a lei a expresso da vontade geral, a vontade geral a vontade da maioria do povo que diretamente se govema; logo, o Direito a vontade do Estado12.

10. Rousseau, Contra social, cit., Livro IV, cap. V. Consulte-se, ainda, Livro I, cap. VII. 11. Contrat social, Livro I, cap. VI. 12. Na doutrina de Rousseau, alis, a unidade poltica que resulta do pacto social denominada repblica ou corpo poltico. ainda denominada Esta do quando passivo, Soberano quando ativo e Potncia no domnio das relaes internacionais. No radicalismo de Rousseau no h distino precisa entre Estado e Sociedade.

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PO SI O D E K A N T E H EG EL 182. J ponto assentado definitivamente na histria da Filoso fia do Direito a decisiva influncia exercida pela doutrina de Rousseau sobre os princpios tico-jurdicos do mestre genial do idealismo transcendental. Kant, em perfeita coerncia com o seu sistema filosfico, colo ca o indivduo no centro da vida jurdica, concebendo o contrato social explicitamente com o uma pura idia para exprimir o funda mento do Estado. Partindo desse ponto, vai ele, tal com o j aconte cera com Rousseau, descambar na afirmao do primado da autori dade estatal: uma lei exprime uma idia deste princpio prtico da razo, que se deve obedincia ao p o d e r legislativo atualmente exis tente, qualquer que p o ssa ter sido a sua origem. D a tambm esta outra proposio: o chefe no E stado s tem direitos em fa c e dos sditos, no tem deveres 13. Isto no obstante, no faltam escritores que apontam a doutrina de Kant com o uma das fontes do individualismo liberal. que no h poucos elementos em sua doutrina que possibilitam uma interpre tao especial, destacados de seu sistema total de princpios. Em se gundo lugar, no se deve esquecer que o criticismo, tal com o est consubstanciado na C rtica da razo pura, implica toda uma nova maneira de colocar os dados do problema poltico-jurdico, maneira esta que, no dizer de Lange, pode ser diversa da seguida pelo prprio Kant. A filosofia kantista estabelece pontos de partida para diversas interpretaes do Direito, com o se pode ver na doutrina de Kelsen, e foi bem posto em relevo pela doutrina de Stammler, de sorte que no seria paradoxal afirmar que o kantismo liberal, no obstante as preferncias poltico-jurdicas de Kant14.

13. Kant, Mthaphysique du droit, trad. por Bami, 1855, p. 178. Vide Duguit, Trait, cit., I, p. 554, e F. Sartiaux, Morale kantienne et morale humaine, Paris, 1917, p. 187 e s. Sobre outros aspectos da Filosofia jurdico-poltica de Kant, vide nossos li vros Horizontes do direito e da histria, cit., p. 160 e s., e Filosofia do direito, cit., especialmente n. 232 e s. 14. No se deve esquecer ainda que a sua concepo de Estado de Direito se harmoniza admiravelmente com certas tendncias liberais favorveis ao Estado de funes mnimas, reduzidas tutela do Direito.

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Compreende-se, dessarte, que Duguit exagera quando pe Kant e Hegel no mesmo plano de estatalismo. Em verdade, nem mesmo acompanhando o desenvolvimento da doutrina de Kant na parte rela tiva crtica da razo prtica, assim com o analisando os seus Ele mentos m etafsicos da doutrina do Direito, seria exato apresent-lo com o um partidrio da absoluta estatalidade do Direito, pois todo o seu sistema jurdico pressupe o princpio da liberdade com o direito natural e com o condio de todos os outros direitos. Alis, se h algo de impressionante na doutrina de Kant a sua perene oscilao entre a ordem e a liberdade, revelando uma diutuma preocupao no sentido de conciliar o direito inato de liberdade com o imperativo da obedincia, o que no lhe dado alcanar devido a seu apriorismo subjetivista, e dado o erro inicial de querer tudo ex plicar partindo do indivduo livre e igual por natureza15. O que inegvel, porm, a existncia na doutrina de Kant do germe do positivism o jurdico que reduziu o Direito Lei e tomou o E stado fo n te nica do D ireito, contribuindo, de maneira podero sa e quase decisiva, para que se generalizasse a caracterizao do D ireito com o regra destinada a reger as a es externas, em contraposio Moral que s cuida dos motivos das aes, isto , das aes internas. O prestgio da lei na doutrina de Kant explica, em parte, a sua afirmao de que no pode haver pretenses perante a lei, pois a lei para ele no uma limitao que o Estado impe aos indivduos, mas antes uma limitao que os indivduos se impem reciproca mente para a concordncia das autonomias respectivas. O Estado representa, segundo Kant, um pacto em virtude do qual os direitos individuais so postos sob a proteo de todo o povo, que o detentor da soberania. A soberania reside no povo e se exprime com o vontade geral que d origem lei, devendo-se, por conseguinte, aceitar a soberania com o poder de legislar. O poder de legislar pertence ao povo, mas

15. Confronte sobre essa oscilao do pensamento kantiano o nosso O Estado modemo, p. 134 e s.

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o povo o exerce por meio de representantes, de maneira que, em ltima anlise, a soberania do Parlamento16. o Parlamento, com o representante do povo e neste ponto se v o abandono do radicalismo de Rousseau , quem legisla sobe ranamente. O povo, com o povo, no se pode levantar em revoluo, nem impor sua vontade ao Executivo, mas o Parlamento tem o poder de faz-lo dentro dos limites legais. O que o povo quer tem fora de lei, certo, mas essa vontade s se pode manifestar por m eio dos representantes eleitos pelos homens ativos em condio de concorrerem, com liberdade, constituio do rgo legiferante. Sendo expresso da vontade de todos, no possvel discutir se a lei ou no injusta; ela vale por si mesma, pela sua expresso formal. A lei de Kant a expresso do verdadei ro eu e esse eu verdadeiro, com o pondera Giuseppe Rensi, vale bem o moi commun de Rousseau17. Caracterizando, alis, o Direito com o norma de atos exteriores sem correlao com os motivos de agir, Kant abre as portas ao formalismo positivista e em ltima anlise doutrina do Esta do com o criador nico do Direito Positivo. 183. D epois de Schelling, que considera o Estado um abso luto no qual se harmoniza a liberdade com a necessidade por m eio da ordem jurdica, e aps o estatalism o socializante de Fichte, encontramos na doutrina de H egel a mxim a afirmao da potn cia estatal. Todas as vacilaes de Rousseau e de Kant, empenhados em conciliar a liberdade com a autoridade luz de princpios racionalistas, desaparecem no sistema de Hegel, que pensa resolver o magno problema identificando o Estado com a prpria realizao da liber dade: N o Estado, escreve ele, a liberdade se faz objetiva e se realiza positivamente... O homem deve o que ao Estado. S neste tem a sua essncia. Todo o valor que o homem tem, toda a sua realidade

16. interessante notar que o preclaro filsofo no aceita o parlamentaris mo, considerando-o uma forma hbrida e violadora do princpio fundamental da di viso dos poderes, garantia mxima das liberdades individuais. 17. Giuseppe Rensi, La filosofia deli'autorit, Palermo, 1920, p. 66 e s.

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espiritual, ele a possui mediante o Estado 18. o plo oposto do contratualismo: no o homem que cria o Estado, mas o Estado que forma o cidado. D e acordo com essa maneira de pensar, a soberania no pode deixar de ser um absoluto, pondo-se com o supremacia, tanto na or dem intema com o na ordem internacional. No apenas supremacia jurdica, mas suprem acia tica. A soberania do Estado, diz Hegel, porque o povo s adquire conscincia no Estado: O Estado em si e por si a totalidade tica, a realizao da liberdade. O fim absoluto da razo consiste em que a liberdade seja real. O Estado o esprito que est no mundo e nele se realiza como conscincia, ao passo que na natureza se realiza com o alienado de si mesmo, com o esprito adormecido... A marcha de Deus na terra, eis o que faz com que o Estado seja; o seu fundamento o poder da razo que se realiza com o vontade. A o contemplar o Estado, no se devem ter diante dos olhos Estados particulares, nem instituies particulares: deve-se, antes, considerar por si a idia (de Estado), esse deus real 19.

18. Hegel, Lecciones sobre la filosofia de la historia universal, trad. de J. Gaos, Madri, 1928, v. 1, p. 82. Cf. Gentile, II concetto dello Stato in Hegel, in Nuovi Studi, 1931, p. 321 e s. Gentile afirma, esquecendo-se de Hobbes, que o mrito de Hegel consiste em ter descoberto e construdo o conceito de Estado como entit a s stante, ao passo que antes dele o Estado s era considerado como limite allassolutezza delTindividuo. Vide tambm Battaglia, Linee di sviluppo del pensiero filosofico in Kant ed Hegel, Riv. Int. Fil. Diritto, 1931, p. 621. 19. Apud Mondolfo, II pensiero modemo, Milo-Npoles, 1930, p. 470. Cf. Hegel, Lineamenti di filosofia del diritto, trad. deMessineo, Bar, 1913, 257 e s., e Enciclopdia delle scienze filosofiche, trad. de Benedetto Croce, Bari, 1907, 535 e s. Chamamos aqui a ateno para as consideraes que fizemos na nota 1 deste captulo. A divinizao que Hegel faz do Estado, no sistema geral de sua dou trina filosfica, no pode induzir ao erro de consider-lo um partidrio do despotis mo. Ele timbra, ao contrrio, em fazer a defesa da personalidade e da liberdade de cada cidado, revelando o carter bilateral do Direito. Consulte-se Lineamenti, cit., 4 e 261 e nota respectiva, e Enciclopdia, 539 e s. Sobre a idia de liberdade na doutrina de Hegel, consulte-se, Edward Caird, Hegel, trad. de Vitali, Milo-N poles, onde se mostra claramente a evoluo do pensamento poltico hegeliano des de os entusiasmos juvenis pela Revoluo Francesa at a madura admirao pelo Estado monrquico-constitucional.

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Hegel faz, portanto, o panegrico do Estado com o grau mais alto do esprito objetivo, acima do qual s h o absoluto: O Estado, como a realidade da vontade substancial que possui individual cons cincia de si elevada sua universalidade, o racional em si e p o r si. nesta unidade substancial com o absoluto e im vel fim de si mes ma que a liberdade alcana a plenitude de seus direitos, assim como este fim ltimo tem o mais alto direito em face dos indivduos, cujo dever supremo o de serem membros do Estado20. Como cada Estado a realidade imediata de um povo particular e naturalmente determinado, e com o eles se excluem com o indiv duos, resulta que a independncia faz da luta entre estes uma rela o de fora, uma condio de guerra21. Dessarte, por mais que os hegelianos pretendam provar o con trrio mostrando o respeito de Hegel pela pessoa humana (Seja uma pessoa e respeite os outros com o pessoas) e a sua concepo de Esta do com o realizao da liberdade, no vem os com o seja possvel no o considerar o mais alto expoente do estatalism o tico-jurdico, o que, evidentemente, no se confunde com totalitarism o22.

A DOUTRINA DA ESTATALIDADE SEGUNDO JHERING


184. A rpida e sinttica apreciao dos pontos capitais ou das idias mestras de Hobbes, de Rousseau, de Kant e de Hegel tomavase necessria para a perfeita compreenso do pensamento, no mais de filsofos ou de polticos, mas de juristas-filsofos eminentes que lanaram as bases da estatalidade do Direito.

Sobre o problema da positividade jurdica na doutrina de Hegel, vide em nos so Horizontes do direito e da histria, cit., o ensaio intitulado: Direito abstrato e dialtica da positividade na doutrina de Hegel. 20. Lineamenti, cit., 258. 21. Enciclopdia, cit., 545. 22. Estatalismo que, como dissemos, no significa absolutismo. Quanto posio da moralidade na filosofia hegeliana e ao fato de a ter excludo da esfera do esprito absoluto, incluindo-a no esprito objetivo que culmina no Estado, cf. Croce, Saggio sullo Hegel, Bari, 1927, p. 202. 231

Em primeiro lugar, devemos notar que, pela prpria natureza do Direito, que sempre uma delimitao, os cultores da Cincia Jur dica do uma feio nova aos estudos sobre o Estado, no s afastan do o imanentismo tico de Hegel, com o dando mais senso prtico ou positivo s pesquisas. Em linhas gerais, a questo fica circunscrita esfera jurdica. Essa orientao decorre, alis, de uma necessidade intrnseca Cincia do Direito e que consiste em delimitar e autonomizar o seu objeto de estudo, procurando para o Direito uma nota distintiva e especfica, de sorte a no invadir os domnios da tica. certo que os mestres do positivismo jurdico facilmente se esqueceram de que haviam implicitamente assumido uma posio tica, mas no me nos certo que, no mais das vezes, a preocupao de conduzir a pes quisa segundo processos tcnico-jurdicos impediu os absurdos do estatalismo maneira de Hegel. Em suma, o jurista mesmo quan do propenso ao estatalismo conserva-se jurista, isto , constri, no mximo, um Estado com o prius relativamente ao Direito, ou en to, quanto ao Direito Positivo, sem atingir os valores ticos em si ou transformar o Estado em uma expresso do Absoluto. o caso, por exemplo, de Jhering e de Austin. 185. Jhering , antes de mais nada, um jurista, e um jurista que procura evitar tanto as abstraes racionalistas quanto o irracionalismo da Escola Histrica23. Da caber razo aos que o apontam com o um precursor do culturalismo contemporneo, porquanto, de um lado, ele completa a Escola Histrica, abandonando seu processo instinti vo e sonmbulo da formao do Direito, pelo restabelecimento da funo criadora da vontade segundo uma lei geral de finalidade-, e, do outro, porque ele corrige os excessos do racionalismo, mostrando o absurdo de se querer criar um Direito a priori, sem contacto com a vida atual e com a histria. Hegel havia feito da histria um desenvolvimento dialtico se gundo as leis gerais do esprito; Savigny apresentara a histria do Direito com o resultado das foras imanentes no organismo social, com o expresso do esprito do povo.

23. Quanto ao antagonismo entre a escola de Savigny e Hugo e os ensinamentos hegelianos, cf. a nota de Recasns Siches Filosofia del derecho de Del Vecchio, p. 237 e s., e Hegel, Lineamenti di filosofia del diritto, cit., 3. e passim. '232.

Jhering compreende a necessidade de superar essas posies, e s no consegue realizar esse intento devido ao fato de se conservar no plano de uma filosofia emprica.
D e qualquer forma, a sua doutrina marca um progresso notvel, no constituindo mera coincidncia o fato de ter sido pressentida por um jurista a linha da conciliao das tendncias. 186. Jhering o mais claro expositor da doutrina segundo a qual o Direito se distingue da Moral pela natureza de sua sano e por se referir a atos exteriores do homem. Ele define o Direito com o a form a da garantia das condies de vida da sociedade, asseguradas p elo p o d er coercitivo do Esta do, dizendo que dois elementos constituem a regra jurdica: a regra (Norm ) e a realizao dessa regra mediante coao (Zwang ). Dessarte, no h direito outro alm daquele que formado por um sistema de normas im perativas dotadas de coao, ou seja, ga rantidas pela fora social organizada do Estado. E a coao, e nada mais que a coao estatal, que nos permite distinguir uma norma jurdica de uma norma religiosa ou tica. O Direito no se diferencia pelo seu contedo, pois o interesse varivel atravs das idades e a fora se pe a servio dos mais variados interesses: o que distingue o Direito o fato do Estado em prestar-lhe coao: A coao exercida pelo Estado constitui o critrio absoluto do Direito; uma regra de Direito desprovida de coao jurdica um contra-senso; um fogo que no queima, uma tocha que no ilumi na. Pouco importa que esta coao seja exercida pelo juiz (civil ou criminal) ou pela autoridade administrativa. So D ireito todas as normas realizadas desse modo; todas as demais, ainda que universal mente obedecidas, no o so. S o chegam a ser quando se lhes agre ga o elemento exterior da coao pblica24.

24. Jhering, El fin en el derecho (Der Zweck im Recht), trad. de Leonardo Rodrigues, Madri, p. 204. Compare-se esse trecho de Jhering com o de Edmond Picard que considera a proteo-coao a pedra de toque, o talism, o estig ma necessrio e indelvel, um quase nada que tudo, op. cit., Livro I, 12 a 22.

A concluso dessa concepo jurdica que reduz o Direito coao , em primeiro lugar, s admitir a existncia do Direito Posi tivo, em segundo lugar, s considerar Direito Positivo o Direito ema nado do Estado, e, por fim, identificar a soberania com a fon te do Direito. Eis aqui o clebre trecho em que Jhering apresenta o Estado com o nico detentor da coao e com o fonte nica e soberana do Direito. O Direito de coao social acha-se nas mos do Estado so mente; o seu monoplio absoluto. Toda associao que queira fa zer valer os seus direitos contra os seus membros mediante a fora deve recorrer ao Estado, e este fixa as condies segundo as quais presta o seu concurso. Em outros termos, o Estado a fonte nica do Direito, porque as normas que no podem ser impostas por ele no constituem regras de direito'. No h, pois, direito de associao fora da autoridade do Estado, mas apenas direito de associao deri vado do Estado. Este possui, com o exigido p elo princpio do p o d er soberano, a supremacia sobre todas as associaes do seu territrio, e isto se aplica tambm Igreja25. Eis a perfeitamente delineada a teoria da soberania com o su premacia absoluta do Estado quanto criao do Direito. A sobera nia, na doutrina de Jhering, confunde-se com a fonte primeira do Direito. Embora no se encontre explicitamente a definio em sua obra, claro que a soberania para ele o p o d er exclusivo que tem o E stado de criar o Direito", porque o poder de exercer originariamente a coao, elemento diferenciador do fenmeno jurdico. O soberano detentor do poder, esclarece o grande romanista, devendo obrigar a todos os que possuem fora inferior sua, no pode ter, acima dele, nada que o obrigue. Em um momento qual quer do funcionamento da coao pblica, o estado de coao deve terminar por no deixar lugar seno ao direito de coao, com o mister, por outro lado, que em um momento dado, o direito de co ao chegue a seu termo e s fique em cena o estado de coao.

25. Jhering, op. cit., p. 201.

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Para todos os demais rgos do poder pblico, o Estado e o direito


de coao coincidem 26. Som ente o soberano, por conseguinte, o detentor origin rio do direito de coao, podendo leg isla r sem outros lim ites alm dos que decorrem da prpria vontade, isto no plano do Direito, bem entendido, sem referncia a p ossveis lim itaes de ordem tica ou poltica27.

A TESE DA ESTATALIDADE SEGUNDO JOHN AUSTIN


187. O jurista britnico John Austin apontado por seus com patriotas com o o verdadeiro fundador da modema teoria jurdica da soberania, embora no tenha sua obra exercido decisiva influncia no continente europeu. Notabilssima e original , sem dvida, a contribuio do mentor da A nalytical School, mas h demasia de patriotismo quando se pre tende apresent-lo com o o filsofo poltico que exps de maneira mais completa o aspecto legal da soberania28.

26. Jhering, op. cit., p. 207. Jhering lembra, a propsito, que em Roma os magistrados no autorizavam nenhuma coao judicial contra os detentores do po der pblico: In jus vocari non opportet... magistratus, qui imperium habent, qui coercere aliquem possunt et jubere in carcerem duci (ibidem). 27. E necessrio observar que tambm Jhering no liga o seu estatalismo jurdico a nenhuma concepo poltica absolutista. Verifica-se, dessarte, o fato por ns observado, no incio deste captulo, de uma teoria jurdica adquirir fisionomia prpria at ao ponto de se olvidarem os motivos polticos e ticos originrios. Jhering no admitiria que os princpios jurdicos de sua tese no estivessem em harmonia com esta sua condenao formal da onipotncia do Estado rousseauniano: Apesar da forma pomposa que se compraz em revestir, apesar destas grandes palavras de bem do povo, de busca dos princpios objetivos, de lei moral etc., a noo da onipo tncia do Estado, absorvendo tudo e criando tudo por si mesmo, no seno o verdadeiro produto do arbtrio, a teoria do despotismo, pouco importando que seja aplicada por uma assemblia popular ou por um monarca absoluto. Admitir tal teo ria para o indivduo uma traio para consigo mesmo e para com seu destino, um suicdio moral. (Esprit du droit romain, cit., Livro II, 1.* parte, tt. II.) A teoria da auto-limitao da soberania o artifcio de que Jhering vai lanar mo para harmo nizar a sua concepo jurdica com a sua concepo poltica. 28. Vide Laski, El Estado modemo, v. 1, p. 45 e s. Getell, op. cit., p. 176 e s. e especialmente W. J. Brown, The austinian theory of law, Londres, 1912.

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O que Austin se prope realizar aplicar ao Direito, segundo o exemplo de Hobbes, um mtodo exclusivamente lgico e formalista, separando a doutrina da soberania dos motivos histricos e ticos que produzem as diferentes formas de poder. Os seus trabalhos apre sentam, assim, um cunho essencialmente tcnico, constmindo o sis tema de Direito positivo por um processo de abstrao depois levado ao exagero pela esc o la de Gerber. M as, enquanto os juristas germnicos extremam-se na criao da jurisprudncia pura, Austin tenta conciliar os princpios do utilitarismo com a orientao positi va, da resultando vantagens e defeitos peculiares ao seu sistema. Em primeiro lugar, Austin delimita o campo da anlise jurdica ao Direito Positivo entendido com o o Direito emanado do Estado ou permitido pelo Estado. A soberania austiniana, no dizer de Pollok, o potenciamento da teoria de Hobbes, mas parece-nos mais exato afirmar que Austin um Hobbes legalizado, transposto para a esfera exclusiva de um sistema lgico de normas29. Com efeito, segundo Austin, soberano o poder que no tem outro acima de si, e o Estado uma ordem legal onde existe uma autoridade determinada que atua com o fon te suprema do poder". Em segundo lugar, as suas decises valem formalmente, por si, pou co importando o fato de serem contra as normas ticas e as exign cias da justia: a lei obriga to-somente em razo da competncia do rgo que a edita. O nico limite soberania aquele que o soberano mesmo se impe, obedecendo voluntariamente lei positiva por ele criada. Por conseguinte, o Direito a expresso da vontade sobera na, e a soberania o poder absoluto de emanar direito positivo. Em algum lugar dentro do Estado, escreve Stephen Leaccock, fiel s linhas gerais da doutrina austiniana, existir uma pessoa ou um corpo de pessoas cujos comandos recebero obedincia. Moral

29. Vide Pollok, Storia delia scienza poltica, cit., p. 154. Cf. P. W. Ward, Sovereignty, Londres, 1928; Bryce, Studies in history and jursprudence, cit., 1901, v. 2, Ensaio X; Dicey, Law o f constitution, cit.; Stephen Leaccock, Elements ofpolitical science, cit., esp., p. 50. Sobre as relaes entre o pensamento de Austin e Kelsen, vide os reparos deste autor em sua General theory oflaw and State, Harvard University, 1946.

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mente falando, estes comandos podero ser justos ou injustos, e as pessoas no poder podero encontrar-se em posio de edit-los ou em virtude de consenso geral ou mediante o uso de fora fsica. Em cada caso, porm, estaro prontos para efetivar seus comandos por meio de coao atual. Havendo tal corpo, ento existe Estado. E os comandos assim produzidos se denominam leis. Uma lei, pois, um comando emanado pelo Estado... Um limite legal deve significar algo imposto por uma autori dade produtora de normas jurdicas. Ora, a autoridade produtora de normas jurdicas o poder soberano do Estado; assim, todo e qual quer limite posto ao seu prprio poder teria de ter removido to logo parecesse conveniente faz-lo. O poder de editar normas jurdicas da entidade emanadora de direito , portanto, de uma necessidade sem limites. O Estado, por outras palavras, legalmente soberano30. A soberania, em ltima anlise, the law-giving p o w er (o p o d er de editar o direito), devendo o Estado ser considerado sobe rano do ponto de vista do Direito Positivo, sem que isto implique absolutamente a negao de limites de ordem tica. Lei o que o Estado declara ou ento permite, porquanto, esclarece Austin, o que o soberano permite ele ordena. Partindo dessa concepo de lei e de soberania, Austin podia chegar afirmao de que a soberania pertence ao Estado, mas o seu esprito, conformado segundo os princpios do utilitarismo, evitou essa concluso abstrata, preferindo desviar a questo para saber a que rgo, de maneira concreta, compete a soberania no Estado. Confundindo, dessarte, o problema da soberania do Estado com o problema da soberania no Estado, Austin concluiu pela aceitao alis tradicional da soberania legal do Parlamento, ou, de ma neira mais precisa, do Rei no Parlamento. Foi contra essa orientao formalista de Austin que se levanta ram em movimento paralelo ao de outros autores em outras partes

30. Stephen Leaccock, op. cit., p. 49. Cf. Willoughby, Thefundamental concept o f public law, Nova York, 1934, p. 71 e s.; Francis Wilson, A relativistic view of sovereignty, in Political Science Quarterly, 1934, v. 49, p. 386 e s. Na mesma revis ta, v. 42, 1927. John Dickinson, A working theory o f sovereignty, cit., por Wilson.

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do mundo de um lado os que julgam insuficiente uma concepo exclusivamente legal da soberania, mas no abandonam a tese da estatalidade do Direito31; e, do outro, os partidrios do pluralismo jurdico, tal com o Maitland e Laski32.

O ESTATALISMO JURDICO DE JELLINEK


188. Idias anlogas s de Jhering e de Austin encontramos amplamente desenvolvidas por parte dos mestres da Escola tcnicojurdica, os quais acentuam ainda mais a orientao positivista e formalista at culminar no monismo de Hans Kelsen33. J tivemos oportunidade de apreciar alguns pontos capitais da Escola tcnico-jurdica, de sorte que o nosso trabalho pode limitarse apreciao do poder do Estado ou da soberania em face do D i reito Positivo. Segundo a referida escola, o Estado possuidor de personalida de jurdica, capaz de querer e de realizar atos com valor jurdico, e a soberania no o poder do monarca ou do povo, mas sim uma qualidade peculiar ao poder estatal, embora nem sempre o acompa nhe; a qualidade peculiar ao poder capaz de determinar-se por for a exclusiva da prpria vontade. Deixando de apreciar o valor da distino feita pelos mencio nados autores, entre p o d er estatal e soberania, passemos a conside rar apenas o p o d e r estatal soberano que, com o eles mesmos reco nhecem, constitui o elemento distintivo de um Estado perfeito. O Estado o titular da soberania, isto , dotado de um poder de dar ordens incondicionadas, e, segundo a sua doutrina, exerce a coao em toda a sua plenitude: Herrschen significa comandar de

31. Cf., atrs, cap. V, n. 17 e 25 e respectivas notas. 32. Cf., infra, cap. VIII. 33. Aos que estranham o fato de denominarmos positivista um sistema jur dico, como o de Kelsen, cuja orientao filosfica o neokantismo, lembramos que a expresso deve ser tomada em sentido tcnico especial: positivista toda doutrina que, alm de no admitir Direito outro que no o Positivo, exclui como metajurdicas todas as questes relativas aos valores e aos fins.

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uma maneira incondicionada, escreve Jellinek, e significa tambm poder exercer a coao em toda a sua plenitude; a Staatsgewalt, poder de vontade que jamais se determina a no ser por si mesma, e nisto consiste precisamente a soberania34. O Estado soberano, podendo livremente usar de seu poder de coagir, o criador do prprio Direito, Direito que uns identificam com todo o Direito, ao passo que outros, com o Jellinek, reconhecem que constitui apenas o Direito por excelncia, o Direito plenamente garantido. D o ponto de vista positivo, escreve Jellinek, a soberania con siste na capacidade exclusiva, para o poder estatal, de impor a sua vontade, enquanto soberano, (...) de determinar em todos os sentidos a prpria ordem jurdica. O poder soberano sem limites to-somen te neste sentido que nenhum outro poder pode juridicamente impedilo de mudar o seu ordenamento jurdico35. Laband, em uma frmula que mereceu aplausos quase que un nimes, sintetizou o pensamento de seus colegas dizendo: soberania a competncia da com petncia36. Isto quer dizer que a soberania o poder que tem o Estado de criar livremente o Direito Positivo, de conservar ou transformar o Direito Positivo, com o Jellinek explica com toda a clareza. 189. G. Jellinek sustenta a tese de que toda e qualquer forma o do Estado que se desenrola independentemente do Direito sem pre um fato insuscetvel de qualificao jurdica, tanto inicialmente entre os povos primitivos com o hoje em dia, quando um novo Estado surge no seio da comunidade internacional. Dessarte, primeiro nasce o Estado e, s ento, se lhe agrega o Direito, pois a existncia do Direito depende da presena de uma organizao que o realize37.

34. Jellinek, U tat modeme et son droit, cit., II, p. 134. 35. Jellinek, op. cit., p. 136. 36. Laband, II diritto pubblico deli'impero germnico, trad. de Ranelletti e Siotto Pintor, Turim, 1906, v. 1. Cf. a crtica de Villeneuve, in Thorie gnrale, cit. 37. Jellinek, op. cit., v. 2, p. 129. Vide Miguel Reale, Fundamentos do direito, P- 93, nota 102.

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O Direito Internacional irrelevante para a formao de um Estado, porque esse direito obriga aos Estados to-somente quando estes j existem e esto em condio de reconhec-lo. O Direito das Gentes, diz Jellinek, no tem fora para constituir um Estado, e no seria Estado um corpo poltico, que no se constitusse apenas em virtude de sua vontade, de sua essncia interior. O que o Direito In ternacional pode fazer , no mximo, estabelecer as condies se gundo as quais os outros Estados podem ou no se negar a reconhe cer uma comunidade com o Estado. Por outro lado, o Direito Pblico no explica igualmente o pro cesso de formao do Estado porque o Estado deve primeiro existir para depois criar o Direito. O Estado, antes de tudo, uma formao histrico-social de que o direito simplesmente vem acompanhado; essa no pode cri-lo, mas, ao revs, a condio essencial para a existncia deste. Fatos jurdicos precedem a gerao dos indivduos humanos e a eles se ligam; mas o ato gerador, por si mesmo, est completamente fora do direito38. 190. Notem os, desde logo, o abrandamento que Jellinek faz doutrina da estatalidade do Direito, ao mesmo tempo que pe a for mao do Estado com o um processo de puro fato. D iz ele que o Estado no pode criar o Direito, visto com o apenas uma condio essencial de sua existncia, quando sustentara antes que o Estado deve primeiro existir para depois criar o Direito. Entretanto, examinando melhor o pensamento do autor, vem os que a contradio apenas aparente. Com efeito, Jellinek distingue entre o Direito dotado de garan tia genrica e o Direito Positivo dotado de garantia especificamente

38. Jellinek, Dottrina generale, cit., p. 512 e 513. Na grande maioria dos casos, a formao de novos poderes estatais baseia-se sobre acontecimentos que excluem a priori toda possibilidade de qualificao jurdica (p. 619). No mesmo sentido, Laband, L'impero germnico, cit., I, p. 74. Cf. Fischbach, Teoria general del Estado, Barcelona, 1929, p. 56 e s. e Ranelletti, Principii di diritto amministrativo, cit., p. 171, onde se l que o ordenamento estatal, em sua constituio primitiva, uma organizao apenas de fato. Em seguida, entretanto, a sua organizao, bem como todo o seu ordenamento, vem regulada por normas jurdicas e assume, deste modo, carter jurdico. Idem Groppali, Dottrina dello Stato, cit., p. 165.

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jurdica (a coao), e diz que o Estado no pode criar aquele, embora seja indispensvel e essencial sua existncia, ao passo que o outro todo criado pelo Estado. Admite, por conseguinte, a possibilidade de um Direito extraestatal, mas acrescenta que s no Estado existe Direito Positivo39. Fora do Estado, diz ele, existem foras sociais que oferecem tambm garantias validade efetiva do Direito, tais com o os costu mes, as regras particulares de convivncia, as associaes religiosas, a imprensa, a literatura etc., foras essas que exercem ao mais de cisiva do que a prpria coao jurdica. Quando uma norma, alm das garantias gerais que lhe do o carter de norma jurdica, adquire o reforo da garantia especial de nominada coao estatal, ento essa norma tom a-se plenamente ga rantida. Ora, a tendncia que se observa na evoluo histrica exa tamente no sentido de se admitirem com o jurdicas s as normas que resultam de uma deciso positiva ou negativa do Estado. Jellinek reconhece, pois, que o Direito no tem sido, atravs da histria, negcio exclusivo do Estado e acrescenta que se o Estado fosse a nica associao humana ento seria lcito consider-lo fonte nica do Direito ou, pelo menos, da realizao do Direito40. Observa em seguida que, luz da evoluo histrica to bem estudada por Sumner Maine e Fustel de Coulanges, o Direito pri meiro se forma em crculos menores, para depois se estender a cr culos sociais mais extensos, at alcanar um estdio de D ireito f e deral, o qual existe acima dos gm pos federalizados, embora estes no abram mo de seus direitos particulares. S mais tarde que o Direito se apresenta com o expresso por excelncia de um poder soberano41.

39. Parece-nos, vista do exposto, que no assiste razo a Del Vecchio quan do coloca Jellinek ao lado de Gierke, dizendo que ambos sustentam a concomitncia da formao do Estado e do Direito (Saggi intorno alio Stato, Roma, 1935, p. 16, nota). Vide, a propsito, a crtica que Jellinek faz a Seidler e a Gierke in Dottrina generale, cit., p. 656, nota 1. 40. Jellinek, Dottrina generale, cit., p. 605 e s. e 656 e s. 41. Jellinek, loc. cit. Compare-se esta passagem de Jellinek com a doutrina da integrao exposta supra, cap. V.

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Com efeito, no Estado, existe uma tendncia a uma absoro cada vez maior dos m eios de coao, e tal processo se verificou de tal maneira que o Estado j hoje o nico detentor do poder de dis tribuir a coao. Com isto, no toda a form ao do D ireito, m as toda a p ro te o do D ireito ju ridicam en te ordenada fic a sendo incumbncia do Estado. O Poder Judicirio passa exclusivamente para as suas mos, de sorte que toda a jurisdio lhe pertence. Torna-se, finalmente, direito do Estado o de regular o Direito que vigora dentro de suas fronteiras. Dessarte, conclui Jellinek, no Estado M odem o todo o Direito divide-se naquele que criado pelo Estado e naquele que permi tido pelo Estado, uma vez que a criao de um Direito garantido pela coercibilidade constitui, hoje em dia, m onoplio exclusivo do Estado. Fora do Estado pode existir, sim, Direito, mas com o simples coordenao social sem garantia ju rdica especfica, valendo tosomente em virtude de garantias sociais. S o Estado pode garantir juridicamente porque a coao jurdica, destinada a realizar o D i reito, em anao que do p o d er soberano, pertence exclusivamente ao E stado . Fora do Estado s h Direito por concesso ou reconhe cimento de autonomia por parte do prprio Estado42. 191. Em concluso, Jellinek mitiga a tese absoluta de Jhering, limitando-se a apresentar o Direito Positivo com o criao do Estado, e a soberania com o a capacidade de autodeterminao e de autoobrigao jurdicas. Prosseguindo, porm, na anlise do pensamento de Jellinek, que percebemos o valor exato desses princpios, inegavelmente ori ginais.

42. Jellinek, Dottrina generale, p. 655 e s. Note-se que Jellinek substitui o conceito de coao pelo de garantia, como elemento distintivo do Direito. Em sua doutrina, a coercibilidade uma subespcie da garantia. A garantia jurdica constitui monoplio do Estado e opera poder-se-ia dizer como segunda instncia rela tivamente validade das normas garantidas por um complexo de foras sociais. Cf. Del Vecchio, II concetto del diritto, Bolonha, 1906, p. 111 e s.

Concebendo o Estado com o uma pura formao histrico-social, insuscetvel de qualificao jurdica, o grande constitucionalista forado a ver no Direito uma emanao da organizao estatal, da qual decorrem at os direitos essenciais pessoa humana: Um ser vivo, afirma ele de acordo com toda a escola de Gerber, elevado condio de p essoa, de sujeito de direito, antes de mais nada pelo fato do Estado lhe atribuir (sic) a capacidade de requerer de maneira eficaz a tutela jurdica estatal. o Estado, p o r conseguinte, quem cria a p e r so n a lid a d e ... Da qualidade de hom em , histrica e logicamente resulta, com o conseqncia necessria, somente o de ver, e no o direito relativamente ao Estado43.

O ESTATALISMO JURDICO DE JELLINEK A KELSEN


192. A doutrina de Jellinek foi a que pareceu melhor corres ponder s realidades histrico-sociais de sua poca. Ela representou, nas 4 primeiras dcadas deste sculo, quase um armistcio entre os estatalistas absolutos e aqueles que separavam o Direito do Estado afirmando a existncia de direitos naturais inatos anteriores organi zao estatal. Pode-se dizer que, em geral, a tese do Estado criador do Direito ficou limitada ao Direito Positivo, mas no menos verdade que a tendncia, at h pouco tempo dominante, foi no sentido de se consi derar Direito apenas o Direito Positivo. Voltava-se assim, por outra via, tese da absoluta estatalidade do Direito. No fundo, o reconhecimento de que o Estado s cria Direito Positivo no altera em grande cousa a teoria absoluta, porque por Direito Positivo se entende, de maneira esttica, a legislao, o con junto sistem tico das normas garantidas p ela autoridade pblica e aquilo que a lei permite, relegando-se, em geral, para uma esfera

43. Jellinek, Sistema, cit., p. 31 e s. e 92 e s. Cf. com a afirmao de Kant citada atrs, no 182. No fosse a sua concepo formalista do Direito, e a reduo do Direito Positivo a Direito estatal (que tambm chamamos Direito Objetivo), no seria de todo inaceitvel a doutrina de Jellinek, o qual ocupa, alis, uma posio moderada na corrente do estatalismo germnico.

secundria, o estudo do Direito no positivo, isto , que no seja direta ou indiretamente legal. Ranelletti escreve, por exemplo, que em nossa moderna socie dade, o Direito est essencialmente ligado ao Estado; isto , o Direi to posto diretamente pelo Estado, ou tambm por outros entes aos quais o Estado reconhea essa possibilidade tal com o ocorre com o costume interpretando-se e exprimindo-se mediante normas de organizao os comportamentos e as exigncias sociais que j apon tamos. Fora e independentemente da vontade do Estado, em nossa sociedade, no existe Direito. Qualquer outro ordenamento e tam bm os preceitos dele emanados em virtude da prpria organizao e do regulamento da prpria atividade, ou de seus prprios membros, ou dependentes, somente podem assumir carter jurdico dentro no Estado se este os reconhecer com o tais, no mbito dos limites do ordenamento que o seu prprio. O ilustre mestre italiano acrescenta: Falamos, claro, do ponto de vista jurdico-positivo, isto , para determinar o Direito vigente em um pas, relativamente aos r gos do Estado, aos seus cidados e aos seus sditos. A investigao de se aqueles outros ordenamentos e as normas editadas por eles tenham, em si, as caractersticas que se reconheam com o prprias e especficas ao direito, e que, assim, constituam direito (objetivo) por si mesmas, investigao filosfica, estranha e irrelevante para a doutrina jurdica positiva44. Em contraposio a estas afirmaes moderadas de Ranelletti s em parte anlogas s de Orlando e D el Vecchio, alguns juristas na p o ca do F a scism o, se m anifestaram perem ptoriam ente pela estatalidade absoluta do Direito, restabelecendo os princpios do estatalismo de Hegel. Giuliano M azzoni, por exem plo, sintetizando o pensamento prprio, o de Falchi, o de Perticone etc., escreve que a estatalidade substncia' do D ireito, de m aneira que se po d e dizer que o Estado

44. Ranelletti, Istituzioni di diritto pubblico, cit., p. 3, nota 1. No mesmo sentido, Donato Donati, II problema delle lacune deliordinamento giuridico, Mi lo, 1910, p. 31 e nota 1.

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a vontade de quem p e em ato o D ireito, ou seja, que o fim do D ireito o E stado45. 193. A mxima expresso da doutrina que estamos expondo nos dada, porm, pela Escola de Viena, na qual o formalismo al cana o seu ponto culminante, com a eliminao do dualismo entre o Estado e o Direito. A teoria de Kelsen, com o j tivemos oportunidade de expor, eli mina o problema Estado-Direito, fundindo-os, de sorte que o Estado o Direito (Direito Positivo) e o Direito o Estado, isto por fidelidade ao princpio neokantiano, vigorante na Escola de Marburgo, segundo o qual o mtodo que pe ou constitui o objeto, ou, por outras pala vras, o objeto do conhecimento est imanente no mtodo adotado. Assim sendo, dissente ele de Jellinek quando visa atingir, por meio de dois mtodos distintos (o jurdico-formal e o sociolgico) um nico objeto, por parecer-lhe que, sob o prisma jurdico, o Esta do no pode ser seno uma entidade jurdica, com o expresso metafrica do valor objetivo da ordem normativa, ou expresso personalizadora da unidade do ordenamento jurdico. Ao lado desse conhecimento ju rdico do Estado pode haver outros, mas constituiro diferentes e distintos campos de cincia, pois o jurista, com o o rei Midas, converte em Direito tudo o que passa sob a ao de seus mtodos. O mundo kelseniano do Direito um mundo monista formado por uma srie de ordenamentos subordinados a uma hierarquia de graus sucessivos (Stufenbau der Rechtsordnung) de extenso e eficcia de crescentes, desde o ordenamento internacional at ao Estado, s enti dades autrquicas, s pessoas jurdicas pblicas, s fundaes etc. Dessarte, a ordem jurdica aparece formada unicamente por normas que emanam umas das outras em virtude de delegao, des de a norma fundamental mais geral ( Ursprungnorm ), que repre

45. Mazzoni, op. cit., p. 21 e s. Vide Rovelli, Sulla statualit del diritto, in Studi in onore di Ranelletti, II, p. 210 e s.; Perticone, Teoria del diritto e dello Stato, cit., e II diritto e lo Stato, Milo, 1937; Falchi, La realt dello Stato, cit., p. 426 e s.; Del Vecchio, Sulla statualit del diritto, in Saggi intomo alio Stato, cit., Roma, 1935; Orlando, Recenti indirizzi circa i rapporti fra diritto e Stato (Riv. di Diritto Pubblico, 1926, 1, 273).

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sentada pela norma pacta sunt servanda e que com o uma hiptese de natureza racional, at atingir as normas que regulam o Estado, as pessoas jurdicas, os atos privados etc., diferenciando-se entre si apenas quanto forma (gerais ou individuais), pois so substan cialmente idnticas, porquanto umas recebem das outras a sua for a obrigatria46. A soberania, nesse sistema, uma vez admitida a hiptese do primado do Direito intemo, significa apenas que as normas do Esta do valem por si mesmas, de sorte que dizer soberania dizer exclu sividade da validade de um sistema normativo. Uma norma jurdica quando estabelecida por uma determina da autoridade com atribuies para faz-lo, e, se perguntamos por que isto acontece, Kelsen responde que achamo-nos, com o pressu posto bsico de toda essa argumentao, perante uma norma funda mental, que qualifica a este ltimo fato com o fato fundamental. Mais alm desta norma fundamental, prossegue ele, mais alm desta proposio jurdica originria j no se pode perguntar por seu ulterior fundamento, em virtude, precisamente, de seu car ter de pressuposto. E nesse pressuposto que radica o que se cha ma a soberania da ordem jurdica estatal, constituda por dita norma fundamental47.

46. Groppali, op. cit., p. 163. 47. Kelsen, Teoria general del Estado, p. 135-6. Heller, com muita ironia, critica a paradoxal identificao do Estado com o Direito e conclui: Essa aparncia destruda atravs da afirmao, que a Teoria geral do Estado sem Estado, de Kelsen, comprova-se inexeqvel, por isso que ela simultaneamente uma doutrina jurdica sem Direito, uma cincia normativa sem normatividade e um positivismo sem positividade. Heller, Staatslehre, cit., p. 198. A identificao kelseniana entre Direito e Estado no exclui, repetimos, que se possa estudar a realidade estatal no plano sociolgico ou no poltico. O discutvel na teoria de Kelsen , a nosso ver, exatamente a extrapolao do elemento normativo para consider-lo in abstracto, em seu puro valor formal, sem conexo com os fatos que o condicionam e os valores que lhe do contedo. Nos ltimos anos, porm, tem-se atenuado esse destaque entre o Direito puro e o mundo dos comportamentos humanos, quer pela maior ateno dispensada ao problema da eficcia social (cf. General theory o f law and State, Nova York, 1946), quer pela distino entre norma e regra de direito (a primeira garantida pelo poder), quer, outrossim, pelo estudo da ordem gradativa das normas sob o prisma dinmico. Vide Miguel Reale, Filosofia do direito, v. 2, com referncia 2. edio da Teoria pura do direito, de Kelsen.

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Em palavras pobres, quer dizer que s se pode considerar vli do um nico sistema normativo, e que deve ser considerado vlido s aquele sistema que emana de uma autoridade reconhecida com tal competncia. Praticamente abstrao feita do formalismo e da explicao hipottica o Direito o Estado, o conjunto das normas emana das por um rgo governamental, de sorte que Hans Kelsen volta ao estatalismo de Jhering, mas num plano puramente lgico-formal.

A ESSNCIA DO PROBLEMA DA ESTATALIDADE DO DIREITO


194. Apreciando os diferentes matizes da doutrina do Estado criador do Direito, parece-nos lcito afirmar que entre os seus parti drios existe um denominador comum que exatamente a concep o puramente jurdica da soberania. Todos eles esto acordes em declarar soberano apenas aquele poder que capaz de autodeterminao e de auto-obrigao jurdi cas, ou seja, o poder capaz de modificar e orientar o prprio ordena mento jurdico sem empecilhos de espcie alguma, externos ou in ternos. soberano, asseveram eles, o Estado que tem a competncia da competncia, que determina por si mesmo os seus direitos, que por si mesmo se obriga a obedecer ao Direito e pe, em suma, o Direito com o criao sua. Todas as definies de soberania, dadas pelos que aceitam a tese do Direito resultante do Estado, podem ser, em ltima anlise, reduzidas a esta: soberania o p o d e r originrio e exclusivo de p ro duzir D ireito Positivo. Em verdade, todos os partidrios da estatalidade lgica ou ab soluta do Direito ou do Direito Positivo so propensos a admitir, quando no o admitem de maneira categrica, que s h e s pode haver um sistema de Direito, o sistema emanado da soberania esta tal, concebendo esta, maneira de Austin, com o a law -giving p o w er. 247

Devido ao fato de s admitirem um nico sistema de Direito, essas concepes so chamadas monistas, sendo o monismo absolu to realizado pela teoria de Kelsen, cujo sistema a expresso mais conseqente dessa orientao cientfica. O monismo jurdico se confunde, pois, com o estatalism o a b soluto do D ireito, mas no deve ser confundido com a tese da esta talidade do D ireito em geral. A estatalidade do Direito pode ser aceita tambm por aqueles que no concordam com a doutrina de que s h Direito com o ema nao do poder soberano. O monismo, com o observa o Prof. Coker, caracteriza-se pela aceitao dos seguintes elementos: 1. numa sociedade determinada h somente um nico sistema para ordenar e fazer cumprir os direi tos individuais; 2. o nome usual dado organizao que compreende essas instituies Estado; 3. dentro de uma organizao com o essa existe um soberano jurdico, um rgo ou um gm po que detm o controle jurdico supremo sobre os demais rgos do Estado; 4. e o Estado tem utilidade prtica e moral com o agncia de unificao e coordenao dos grupos em cooperao na sociedade48. Em ltima anlise, o essencial dizer que, segundo o monismo, s o sistema legal posto pelos rgos estatais deve ser considerado Direito Positivo, no existindo positividade fora do Estado e sem o Estado. O Estado monista, explica Francis Wilson, o Estado de Direito, o Rechtsstaat, que se movimenta dentro do quadro das nor mas jurdicas. A produo e a execuo do direito o mtodo carac terstico de sua ao poltica; realmente, o Estado alcana a sua uni dade jurdica por exercer o monoplio do poder de dizer o que o direito. O absolutismo do Estado, para o monista, geralmente to simples com o o absolutismo legal, o que mais negativo do que positivo na medida em que impede qualquer outro gmpo de capaci tar-se para editar normas jurdicas em paridade formal com o Esta do. Neste sentido de mxima largueza, portanto, a soberania a pe

48. F. W. Coker, The technique of the pluralistic State, in The American Political Science Review, v. 15, 1921, p. 211.

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culiar capacidade que o Estado detm para reconhecer o que dever ser o direito49. 195. Pois bem, a tese da estatalidade do D ireito pode ser aceita em sentido diverso, primeiro com o expresso de uma exigncia de ordem prtica, atendendo garantia e segurana que devem cercar as atividades dos homens em sociedade, especialmente no crculo social da Nao e, em segundo lugar, com o expresso de uma lei geral de tendncia. Devem os, por conseguinte, distinguir, cuidadosamente, duas maneiras de apreciar a estatalidade do Direito. Uma peculiar ao monismo e se caracteriza pelo estabeleci mento entre o Estado e o Direito de uma identidade ou de uma rela o de antecedente a conseqente, apresentando o Estado com o per sonificao do Direito ou com o criador do Direito, excluindo toda e qualquer idia de garantia jurdica fora do Estado. Esta doutrina pode ser de monismo absoluto (Estado = Direito) de estatalismo geral (o Estado cria o Direito) ou de estatalismo par cial (o Estado s produz o Direito Positivo). A tese da estatalidade apresenta, por outro lado, uma feio especial, relativista e pragm tica , quando no vai alm da verifica o de que no possvel ordem e segurana sem o prim ado de um sistem a de D ireito, apresentando o Estado, no com o idntico ao Direito ou criador do Direito, mas com o lugar geom trico da positividade ju rd ica , Esta ltima teoria supera o monismo e o pluralismo, reconhe cendo que h m ltiplos sistem as de D ireito Positivo, mas que entre eles h uma graduao de positividade relativa ao grau de integrao social, cuja mxima expresso nos dada pelo ordenamento positivo estatal, isto , pelo D ireito estatal propriamente dito. A estatalidade do Direito resolve-se, assim, na verificao do primado do ordenamento jurdico cuja positividade declarada e as segurada pelo Estado.

49. Francis Wilson, A relativistic view o f sovereignty, cit., p. 389 e s. Cf. W. W. Willoughby, Thefundamental concept ofpublic law, cit., p. 71, Fischbach, Teoria general del Estado, cit., p. 129 e Gny, Science et technique, cit., 1, n. 19-20.

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D e fato, hoje questo fora de dvida a da supremacia da or dem jurdica positiva consubstanciada mediata ou imediatamente na legislao do Estado, mas tal verificao no nos autoriza a reduzir o Direito lei, ao sistema lgico das normas. o predomnio incontestvel da legislao estatal, consagrada pelos cdigos e pacfica em Jurisprudncia, que induz facilmente ao erro positivista de identificar o Direito com a sua expresso formal, levando ao duplo erro do Estado criador do Direito ( soberania como poder de produzir Direito) ou ao Estado com o personificao do D i reito ( soberania com o validade da ordem normativa). No h dvida que no Estado M odem o se realizou a unificao nacional do Direito, a qual se tomou possvel em virtude do primado da lei do Estado sobre os costumes, os cnones da Igreja, as conven es corporativas etc.; no h dvida que o primado da lei est hoje consagrado pela prevalecente legislao dos pases cultos, com imensa e reconhecida vantagem no s para a certeza e a segurana dos direitos individuais com o para o princpio de igualdade', nem resta dvida ainda que uma Cincia do Direito s pde se constituir verda deiramente tendo com o base um ordenamento legal positivo liberto da multiplicidade dos ordenamentos particulares consuetudinrios, que foram empria ou induzem a recorrer a um falso Direito Natu ral, com o simples arremedo ou contrafao arbitrria do Direito Po sitivo; mas, nem por todos esses m otivos, pode o princpio da estatalidade do D ireito ser aceito fora das limitaes a que nos refe rimos, isto , mais do que com o expresso do primado do Direito Estatal nos tempos modernos50. Em resumo, a aceitao da estatalidade do Direito com o ex presso de que a lei do Estado prima e de que as regras gerais tendem a se tomar leis do Estado no est ligada necessariamente tese se gundo a qual o Estado criador do Direito, e deve ser compreendida luz da doutrina que aprecia os diferentes graus de positividade. A este assunto voltaremos no captulo IX, porquanto seria injustificvel apreci-lo sem prvio exame das teorias pluralistas.

50. Cf., infra, o cap. IX e Gny, loc. cit. 250

Vejamos, agora, com o os partidrios da estatalidade do Direito tentaram conciliar essa tese com a garantia das liberdades individuais.

A DOUTRINA DA AUTOLIMITAO DA SOBERANIA E OS DIREITOS PBLICOS SUBJETIVOS


196. Posto o problema do Estado no plano exclusivamente jur dico e admitido com o Direito s o Direito Positivo, em uma grande dificuldade se viram os mestres do Direito: que fundamento se pode encontrar para as liberdades dos indivduos em face do Estado ou dentro do Estado, quando o Estado que delimita livremente as esfe ras de ao e especifica as respectivas garantias? O problema, dos mais rduos e elegantes, atingia em cheio a questo da soberania, obrigava a renovar todas as pesquisas feitas, e a rever os pontos j consagrados pela doutrina dominante e ia m es mo mais longe, ameaando a prpria integridade da ordem jurdica. Quem acompanha os esforos despendidos pelos autores que tentaram provar a possibilidade de se conciliar a estatalidade do Direito, ou melhor, o princpio da soberania como p o d er de criar Direito Positivo, com a existncia de direitos individuais subjetivos pblicos e privados, no pode deixar de ficar surpreso ante o apego a uma doutrina exclusivista que se mostrava inoperante em face do problema fundamental da liberdade humana. No aqui lugar apropriado para discutirmos a questo relativa aos direitos subjetivos em geral e aos direitos pblicos subjetivos em particular, mas se h um dado que nos parece essencial na Cin cia do Direito este de saber se os direitos individuais so ou no criados pelo Estado. N o captulo IX desta obra trataremos por alto deste assunto, mostrando as razes capitais, porque estamos convencidos de que o Estado no cria os direitos prprios pessoa, visto com o no se pode conceber Estado com o pessoa jurdica sem concepo concomitante dos homens com o personalidades jurdicas tambm. Passemos, contudo, a ver com o procuraram sair do impasse surgido os tericos do Estado criador do Direito.
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197. Em primeiro lugar, devemos fazer uma referncia queles autores que fiis s exigncias lgicas do sistema aceito no titubearam em afirmar que o Estado no est vinculado e nem pode ser vinculado pelo prprio Direito. Segundo Seydel, Bomhak, Kohler e outros autores e consti tui tese dominante na teoria jurdica sovitica no h direitos in dividuais no Estado e perante o Estado, e o que se convencionou chamar direito pblico subjetivo no seno um claro deixado pela legislao positiva atividade de cada sdito, podendo o Estado estend-lo ou restringi-lo segundo a sua vontade soberana. Dessarte, concluem, no representam direito propriamente dito, mas simples interesses legtim os, podendo, no mximo, ser vistos com o direitos reflexos de garantia ilusria 51. 198. A maioria dos juristas, entretanto, procura evitar a elim i nao dos direitos pblicos subjetivos, apesar de repudiarem os con ceitos do antigo Direito Natural sobre a existncia de direitos origi nrios, inatos e pr-estatais, afirm ando de acordo com os ensinamentos de Gerber que a fonte nica e necessria de todo direito o Estado na sua plena soberania. Esboada j em Gerber, a doutrina dos direitos pblicos subjetivos amplamente desenvolvi da por Jellinek, Lning, Mayer, Sarwey, Santi Romano etc., estando todos estes autores acordes em um ponto essencial, isto , em admi tir que um ser vivo elevado condio de p esso a , de sujeito de direito, antes de tudo, pelo fato do Estado lhe atribuir, de maneira eficaz, a tutela jurdica estatal. Em suma, o E stado que confere personalidade52. Se assim , se a personalidade jurdica do indivduo no uma constante, mas uma varivel que pode ser aumentada ou diminuda pela lei ou por um outro ato que modifique o Direito, com o ser

51. Vide Santi Romano, Teoria dei diritti pubblici subbiettivi, in Orlando, Pri mo trattato completo di diritto amministrativo italiano, v. 1, p. 114 e s., e Jellinek, Sistema dei diritti pubblici subbiettivi, cit., p. 6 e s. Duguit diz que essa doutrina no expressa formalmente por Laband, mas que ela inspira a grande obra deste sobre o Direito do Imprio alemo, assim como os trabalhos de Jze (Duguit, Trait, p. 414). 52. Vide Jellinek, Sistema, cit., p. 92 e s. 252

possvel explicar e legitimar qualquer pretenso dos indivduos e dos grupos em face da autoridade soberana? Duguit declara, pura e simplesmente, que o problema insol vel, que no h possibilidade de harmonizar a idia de soberania com a idia de submisso do Direito ao Estado, e pe o seguinte dilema: Ou o Estado soberano, e ento, por no se determinar seno pela prpria vontade, no se submete a norma imperativa que o limite; ou ento o Estado est submetido a uma norma imperativa que o limita, e, pois, j no soberano. Ento, para evitar a negao do Direito Pblico, ele reitera a sua afirmao sobre a inutilidade e a nocividade do conceito de so berania53. Mas, contestam logo os juristas a que nos referimos, essa argu mentao peca pela base, pois parte do pressuposto de uma sobera nia absoluta com o capacidade de determinar-se a si mesma em todos os sentidos, quando a soberania uma faculdade de autodeterm ina o no plano jurdico, do ponto de vista do Direito, tratando-se por conseguinte de um poder que se autolimita. E com a teoria da autolimitao que se procura, ento, resolver o intrincado problema. 199. O primeiro a recorrer teoria da autolimitao depois sutilmente desenvolvida pelos mestres da Escola tcnico-jurdica foi Jhering. O maior dos jurisconsultos germnicos do sculo passado, de pois de dizer que o Estado quem dita e formula o Direito, acrescen ta que o Estado no pode deixar de ficar subordinado ao Direito por ele mesmo estabelecido, porque esse o seu prprio interesse bem entendido. O motivo, escreve ele, que determina o poder a inclinar-se ante a lei o mesmo que basta para que o indivduo se decida a dominarse: o interesse p rprio (...) O poder pblico recorre ao Direito por que nele descobre o seu prprio interesse bem entendido. (...) A or dem s verdadeiramente garantida onde o Estado respeita o que

53. Duguit, Trait, cit., p. 631 e s. e 649 e s.

por ele mesmo estabelecido. A reina o direito, e somente a prospera o bem-estar nacional, florescendo o comrcio e a indstria; e unica mente a adquire a sua completa expresso a fora intelectual e mo ral da Nao. O Direito a poltica bem entendida do p o d e r no a poltica estreita, inspirada no interesse do momento, mas a que mira ao longe, penetrando o porvir. Semelhante poltica exige o imprio sobre si mesmo e, com o acontece com os indivduos, s pode ser adquirida aps uma prtica constante no transcurso dos sculos54. O Estado domina-se, por conseguinte, porque a experincia his trica ensina ser esse o caminho de seu interesse, mas a submisso do Estado ao Direito, isto , a realizao da soberania da lei tem uma dupla garantia: uma intema e baseia-se no sentimento do Direito', a outra extema e encama-se na adm inistrao do Direito. Em primeiro lugar, diz Jhering, o Direito tem a sua garantia assegurada p elo p o d er m oral que exerce em a N ao o sentimento do Direito", porquanto nenhuma constituio, por mais perfeita que seja, capaz de impedir ao poder pblico a violao da lei, nenhum juramento, por mais solene, representa garantia decisiva. A nica fora decisiva que obriga o Estado soberano a subordinar-se lei o povo, quando o povo reconhece o direito com o condio de sua exis tncia e se sente violentado quando da violao da lei. Embora o Estado possa e deva respeitar a lei por si mesma, so as convices jurdicas da Nao o fundamento ltimo da submisso do poder ao Direito55. A essa garantia intema Jhering acrescenta uma extema, a orga nizao da justia, a constituio de rgos especiais, cuja misso declarar exclusivamente o Direito, sem levar em conta o fator opor tunidade que o Estado no pode deixar de considerar nos outros do mnios de sua atividade. A separao dos poderes, pois, longe de representar uma simples expresso da lei da diviso do trabalho,

54. Jhering, El fin en el derecho, cit., p. 236. 55. Nesse ponto Jhering est de acordo com Hegel, segundo o qual a cons tituio pressupe a conscincia do esprito do povo, sendo que a garantia de uma constituio, isto , a necessidade de serem as leis racionais e garantida a sua racionalidade, est depositada no esprito de todo o povo, Enciclopdia delle scienze filosofiche, cit., 540. Consulte-se tambm Lineamenti, cit. 254

consubstancia essa idia essencial de que preciso distinguir a fun o jurisdicional das demais, com o garantia fundamental da subor dinao do Estado ao Direito por ele estabelecido56. Em virtude dessa dupla garantia, Jhering declara que o Direito, em sua acepo lata, implica a fo ra bilateralm ente obrigatria da lei, isto , a submisso do prprio Estado s leis que ele promulga. Aquele que se submete ao Direito procede legalmente, e se vai contra o Direito, procede ilegalmente, comete uma injustia. Este conceito se aplica tanto ao Estado com o aos sditos. 200. J na Escola tcnico-jurdica, o problema da autolimitao da soberania adquire uma feio nova, especialssima, a nica, alis, compatvel com os seus princpios m etodolgicos. Enquanto Jhering aponta o povo com o guarda e garantia decisi va da submisso do Estado ao Direito, recorrendo, por conseguinte, a motivos metajurdicos de natureza tico-poltica, Jellinek e seus continuadores procuram resolver o problema sem sair da tela do D i reito Positivo, no Estado e pelo Estado. E juridicamente que preten dem responder pergunta: Quis custodiet custodem V 1. Jellinek assim se manifesta: A soberania do Estado um poder objetivamente limitado, que se exerce no interesse geral. Trata-se de um poder exercitado sobre pessoas que no so em tudo e por tudo subordinadas porquanto cui da-se de homens livres. Ao membro do Estado tem pertinncia, por esta razo, um status, no qual ele senhor absoluto (sic), uma esfera liberta do Estado, uma esfera que exclui o imperium. Esta a esfera da liberdade individual, do status negativo ...58.

56. Cf. Jhering, op. cit., p. 235-69. luz do motivo que leva o Estado a limitar-se e da dupla forma de garantia, Jhering discrimina os limites do poder estabelecendo como ideal necessrio a conciliao da justia e da ordem: vivat justitia et floreat mundus. Vide Queirs Lima, Teoria do Estado, cit., p. 1 e s. 57. Isto no obstante, Hermes Lima acha que montam a pouco as modifica es trazidas por Jellinek teoria de Jhering (Introduo cincia do direito, So Paulo, 1934, p. 327). Duguit, pelo menos, reconhece que Jellinek lhe deu une forme tout fait juridique, Trait, cit., p. 644. 58. Jellinek, Sistema, cit., p. 97 e s. 255

O Estado, porm, no limita s negativamente o campo de sua autoridade, porquanto toda a sua atividade exercida no interesse dos sditos e, dessarte, reconhece no indivduo a capacidade jurdica de pretender que o Estado faa isto ou aquilo em seu favor, ou seja, concede-lhe p reten ses ju rd ica s p o sitiv a s, reconhecendo o seu status positivo, o status civitatis. Como a atividade do Estado s possvel mediante a ao dos indivduos, o Estado lhes reconhece ainda um estado mais elevado, o status activae civitatis, no qual o indivduo autorizado a exercer os chamados direitos polticos. Essas trs ordens distintas de direitos constituem os limites ju rdicos da soberania, a qual, primeiro, reconhece as personalidades individuais, atribuindo-lhes uma esfera independente de atividade; depois, se obriga em relao a essas personalidades reconhecidas, em cujo interesse deve sempre agir; e, por fim, reconhece-lhes tam bm o direito de participar do prprio poder do Estado, podendo at mesmo investi-las de imperium59. Como se v, o prprio Estado que se autolimita no ato de re alizar-se com o Estado. A medida que o Estado se constitui e se com pleta com o Estado jurdico, ele deve necessariamente autolimitar-se, e a soberania s pode ser exercida reconhecendo direitos. Em resumo, o Estado p o d e criar livremente o D ireito porque o Direito de tal natureza que, no ato mesmo de cri-lo, o criador decide" fic a r ligado a ele. Assim, com essa engenhosa argumentao, pensaram evitar os com os do dilema de Duguit, harmonizando-se a soberania com a liberdade, em virtude da verificao da vantagem que se revela para o Estado criador de Direito de autolimitar-se a fim de no ir de en contro sua prpria natureza. O Estado, porm, no se submete ao Direito seno em virtude de sua prpria vontade, de sorte que a soberania se mantm intacta, eis a concluso de Jellinek, de Carr de Malberg e de quantos acei tam a teoria da autolimitao60.

59. Jellinek, Sistema, cit., p. 98. 60. Vide especialmente Kelsen, Teoria general, cit., p. 97-102; Fischbach, Teoria general del Estado, cit., p. 128 e s.; Carr de Malberg, op. cit., p. 230 e s.; 256

CRTICA DA DOUTRINA DA AUTOLIMITAO


201. A doutrina da autolimitao de Jhering que, devido a uma apreciao de Duguit, tem sido confundida com a de Jellinek, possui uma feio especialssima. Notemos, preliminarmente, que uma teoria mista, porquanto procura explicar a autolimitao do poder estatal mediante motivos que vo alm da esfera estritamente jurdica e so de natureza ticopoltica (so motivos metajurdicos, diria Jellinek), e, tambm, com motivos de ordem jurdico-formais. Com efeito, o Estado, segundo a concepo de Jhering, autolimita-se, em primeiro lugar, em virtude da experincia histrica nos ter ensinado que essa a linha do seu interesse inteligente, visto com o o Estado no pode violar impunemente o sentimento jurdico existente no seio do povo. Isto posto, a primeira, a fundamental ga rantia da subordinao estatal prpria lei, -nos dada pelas convic es jurdicas, pelo amor que a Nao dedica ao Direito e Justia: uma garantia extema, m etajurdica. O verdadeiro soberano, o soberano de fa to , , na doutrina de Jhering, o povo que reconhece o Direito com o a condio de sua existncia; o povo que, na violncia exercida contra o Direito, se sente violentado; o povo pronto a pegar em armas, se necessrio, para a manuteno do Direito61. A outra garantia intema, inerente ao prprio sistema estatal, e nos dada pela organizao e a administrao da Justia, pela ao dos rgos que cobem os abusos, os excessos de autoridade. V-se, pois, que Jhering aprecia o problema da soberania de maneira genrica, tanto scio-poltica quanto juridicamente. Ele dis tingue o poder com o fora social, com o potncia psicossocial, do

Dabin, Doctrine gnrale, cit., p. 131 e s.; Duguit, Trait, cit., I, p. 51 e s.; Crosa, Diritto costituzionale, cit., p. 76 e s., e IIprincipio delia sovranit dello Stato, cit.; Barthlemy e Duez, Trait, cit., p. 52 e 761 e s.; Ranelletti, Istituzioni, cit., p. 32; Redan, Lo Stato etico, cit., p. 207 e s.; Villeneuve, Thorie gnrale, cit., p. 510 e s.; Romano, Corso, cit., p. 74 e s.; Groppali, Dottrina dello Stato, cit., p. 127 e s.; Pekelis, II diritto come volont costante, cit., p. 51 e s. 61. Jhering, op. cit., n. 161-2. 257

poder com o capacidade do Estado, reconhecendo que a soberania do Estado est, em ltima anlise, em funo do sentimento nacional do D ireito contra o qual nada se consegue de duradouro. A distino que fizemos, nos ensaios anteriores, entre os dois aspectos ou momentos da soberania, parece-nos esboada na doutri na de Jhering, na distino por ele feita entre a garantia externa e a garantia interna da autolimitao do poder, mas no se pode dizer que ele tenha resolvido o problema de maneira satisfatria, porquan to, da distino entre a soberania social e a soberania jurdica, resulta a inadmissibilidade de se falar de autolim itao voluntria do E sta do. Com efeito, sendo o ordenamento positivo uma expresso das foras histricas dominantes em um estdio de cultura, o Estado no cria o Direito, mas se pe necessariam ente com o realidade juridica mente limitada, cuja limitao decorre de sua prpria natureza. Voltaremos a tratar deste assunto, mostrando que o problema dos limites jurdicos da soberania tem razes mais fundas que as apon tadas pelos formalistas do Direito, mas no podemos deixar de fazer desde logo justia a Jhering que no se iludiu com a possibilidade de encontrar no prprio Direito limites e garantias ao arbtrio do criador do Direito. Em verdade, no obstante a sua impreciso e as suas conclu ses de desabusado estatalismo conseqncia da aceitao da tese sobre o Estado produtor do Direito , Jhering revela um admirvel realismo, estudando o problema dos limites da soberania jurdica e metajuridicamente, mostrando que o guarda verdadeiro do Direito o povo, a Nao, consciente de seus valores de cultura. 202. J no encontramos a mesma orientao nas obras dos ju ristas da escola de Gerber, de Carr de Malberg ou de Ranelletti. Colocando-se nos domnios estritamente jurdicos e desprezan do com o m etajurdica a garantia externa apontada por Jhering, os mestres da tcnica do Direito procuram encontrar no prprio Direito Positivo as razes da autolimitao da soberania. O antigo princpio de que a faculdade concedida por uma lei deve encontrar um limite natural em outra lei, de que o poder de um rgo deve ter um contrapeso no poder de um rgo distinto, a idia de que os excessos de autoridade se tom em impossveis pela prpria
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natureza do ordenamento legal62, essas idias passam por uma anli se sutil, por uma reelaborao tcnica inegavelmente magistral, a fim de se explicarem as razes legais da autolimitao do Estado. Enquanto Jhering funda a garantia na adm inistrao da ju sti a, os juristas da Escola Tcnica alargam as fronteiras do problema, descem aos fundamentos da totalidade da ordem estatal e declaram que, sem autolimitao, o Estado no poderia realizar-se, tratandose, porm, de lim itao voluntria que no atinge a essncia da so berania. O Estado, para atualizar-se, autolimita-se, impe restries ao prprio arbtrio, desde o momento em que atribui ao homem p erso nalidade ju rdica at ao momento em que invoca as personalidades jurdicas reconhecidas para a prpria esfera de exerccio do dominium. Pois bem, vrias objees irrespondveis foram e so feitas teoria, especialmente a de que a soberania tem um carter absoluto, porquanto os seus limites so postos por um ato voluntrio do p r prio Estado. No obstante, porm, a procedncia lgica das contes taes, a doutrina da autolim itao teve a aceitao dos mais em i nentes juristas, porquanto representava uma doutrina em ponto mor to, para a qual convergiam as tendncias naturais do constitucionalismo clssico sempre preocupado com a separao meticulosa dos poderes e das competncias em um sistema mecnico de com pensaes, entrosagens, freios e contrapesos.

62. A organizao republicana, escrevia Joo Barbalho, tem, para resguar do e limite dos poderes, um sistema de freios e contrapesos, que se reduz ao seguin te: I. Os excessos do govemo federal so refreados pelo Estado; II. Os da Cmara dos Deputados pelo Senado e reciprocamente; in. Os do Poder Legislativo pelo veto do Executivo; IV. Os deste pelo Legislativo, por meio do processo de responsabili dade ( mpeachmetit); V. Os do Judicirio pelo Legislativo... etc., Barbalho, Consti tuio Federal, Rio, 1902, Comentrio ao art. 15, p. 49. Compreendem-se, dessarte, os motivos pelos quais muitos juristas no rega tearam encmios teoria da autolimitao, julgando-a como fez Clvis Bevilqua, to simples e correspondente realidade dos fatos que at lhe pareceu estranho no se ter ela apresentado, desde o primeiro momento, aos criadores de doutrinas jurdi cas (apud Sampaio Dria, Problemas, cit., p. 208 e s.). Sobre o sistema de freios e contrapesos, como processo automtico de coordenao e controle de poderes, vide a lista de John Adams referida por Cooley, Principii generali del diritto costituzionale negli Stati Uniti d'America (Bibl. Sc. Pol. e Amm., v. 6, p. 1), p. 362 e s. 259

A seguinte observao de Hauriou nos d bem o valor histrico da doutrina: Logicamente, a autolimitao do Estado aparece como um absurdo. Historicamente, a verdade constitucional63. 203. Isto posto, observam os a incongruncia da teoria da autolimitao, a qual apresenta, primeiro, o Estado com o criador do Direito e, depois, diz que o Estado, medida que se vai realizando, vai tambm se submetendo ao Direito por ele mesmo criado, at aca bar por ser um Estado de Direito, ou seja, at se confundir com a prpria criatura. Esse um vcio intrnseco da doutrina, vcio de or dem lgica, que basta por si s para invalid-la. E neste ponto que Hans Kelsen toca de preferncia, tentando provar o absurdo da distino tradicional entre Estado e Direito, pro curando destruir o que ele qualifica de grande erro de se ter hipostatizado a personificao da ordem legal, de tal maneira que aquilo que no era, a principio, seno um meio auxiliar de pensam ento, a mera expresso da unidade de um objeto ou de um sistem a, se fe z um objeto autnomo de conhecimento, o Estado". Hans Kelsen depois de reduzir arbitrariamente a doutrina dualista Estado-Direito teoria do Estado criador de Direito, compraz-se em demonstrar o absurdo lgico dos princpios da autolimitao", com parando esta explicao com a dos telogos empenhados em expli car com o Deus, criador do mundo, se fez homem e se submeteu s leis da humanidade para entrar em relao com o homem e o mundo. Kelsen, cujo pantesmo jurdico um simples captulo de seu pantesmo universal, compara, ento, o mistrio da Encarnao com o mistrio da autolimitao do Estado. Assim com o na pessoa do Deus-Homem, Deus se submete ordem do Universo por ele mesmo criado, e o poder ilimitado em princpio da vontade divina se autolimita, assim tambm o Estado, criador absoluto do Direito, acaba por se converter em Direito, trans formando-se em pessoa jurdica, sem nos ser possvel explicar com o

63. Hauriou, Prcis, cit., 1929, p. 101. Ortegay Gasset observa, com acuidade, que o liberalismo se comprouve em conceber um Estado que, no obstante ser oni potente, alargasse cada vez mais os vazios da ao individual (La rebelin de las masas, cap. 8, in fine). 260

que se opera esta metamorfose do Estado-poder em Estado-Direito. o mistrio da autolimitao64. Kelsen esquece, porm, que tambm ele recorre a um ato de f quando, identificando o Direito com o Estado, pe com o fundamen to de todo o ordenamento jurdico uma norma geral hipottica (pacta sunt servand), sem cuja aceitao im possvel seria explicar a com petncia da autoridade estatal emanadora das leis...65. Ainda do ponto de vista lgico, observou-se que a doutrina da autolimitao falha, porquanto nunca uma autolimitao jurdica da vontade pode ser uma autonomia, mas sim uma heteronomia, de sorte que jamais pode uma vontade vincular-se a si mesma. O que parece ser uma vinculao de uma vontade por si m es ma, pondera Radbruch, no , em todo o rigor, seno vinculao da vontade atual por uma vontade do passado ou a vinculao de um indivduo emprico pela vontade de um indivduo pensado com o su jeito ideal e racional. Dessarte, na suposta limitao do Estado pelo seu prprio Direito, o sujeito vinculante e o vinculado ou limitado no so idnticos, mas diferentes. O Estado vinculado ou limitado o Estado com o realidade jurdica; o Estado vinculante ou limitador o Estado com o com plexo de todas as suas normas na sua ordem jurdica. O primeiro o Estado no sentido em que ele exclusiva mente interessa a este problema isto : focado por m eio do seu conceito existencial, com o realidade ; o segundo o Estado no sentido de ordem jurdica. Por forma que nos encontramos, de novo e sempre, diante do m esm o problema. Isto , de saber que norma supra-estatal ter afinal o condo de vincular o Estado ao seu prprio Direito66.

64. Cf. Kelsen, Teoria general del Estado, cit., p. 97-105. 65. Consulte-se o n. 194 deste captulo. Na realidade, a norma fundamental de Kelsen, como ponderou Sander, s aparentemente lgico-transcendental, por quanto, na realidade, constitui o resultado de uma generalizao de carter emprico e a posteriori, o que explica a convergncia mais recente do pensamento kelseniano no sentido da Epistemologia neopositivista do Crculo de Viena. No obstante as ressalvas feitas por Kelsen na 2. ed. de sua Teoria pura do direito, trad. port., 1962, toda a sua concepo do Direito e do Estado ainda se funda em pressupostos hipotticos. 66. Radbruch, Filosofia do direito, cit., p. 265 e s. 261

204. Admitida, porm, a possibilidade lgica de uma auto limitao voluntria por parte do criador do Direito, que valor jurdi co teria ela? Quem tem o direito de autolimitar-se tem sempre o direito de mudar de limites ou de dispens-los. Logo, a autolimitao inter mitente, sempre precria. Em qualquer hiptese fica de p a per gunta: Quis custodiei custodem l Se o prprio Estado quem pode formular o Direito a seu talante, no admissvel falar em limites jurdicos, pois trata-se, em lti ma anlise, de um poder absoluto que outro freio no encontra seno o interesse de querer perseverar com o Estado, realizando-se como Estado. da essncia do Direito ser norma objetiva que se impe impe rativamente pelos valores que exprime, acima dos desencontros das vontades particulares. Como considerar jurdico um limite que decor re exclusivamente da vontade autnoma do Estado sem referncia al guma a elementos de ordem objetiva? Recorrer a uma norma hipotti ca, tal como a apontada pela Escola de Viena, pacta sunt servanda , no constitui uma soluo, mas uma pura e simples confisso de que, alcanado um determinado termo na seqncia das normas, o jurista se depara com um fa to fundamental de natureza metajurdica, ao qual ele atribui soberanamente um valor jurdico hipottico... E assim veramos o arbtrio do jurista tentando ilusoriamente substituir o arbtrio do Estado. 205. A doutrina da autolimitao esbarra em uma outra enorme dificuldade, sobre a qual no se tem voltado a ateno dos tratadistas. Referimo-nos hiptese de deciso judicial ou administrativa em sendo a lei omissa. Se se aceitasse o princpio da plenitude lgica da legislao positiva (note-se que dizemos: legislao positiva), ento os limites da atividade estatal j estariam contidos na lei, e o processo poltico todo ficaria convertido em processo ju rd ico : em lugar de decises polticas, s haveria deliberaes jurdicas. Esse ideal do Estado re duzido ao Direito, e do Direito reduzido lei, do poder todo tomado poder jurdico tanto pela m atria com o pela form a, no nos parece realizvel. A legislao no pode deixar de ter lacunas e, por mais que se aprimorem os mtodos de interpretao, ser sempre necess
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ria uma margem de discrio para que o intrprete possa colocar o Direito formulado em consonncia com as novas situaes que o legislador no pde ou no quis prever67. Por conseguinte, parece-nos que a verdade est com aqueles que sustentam a existncia de lacunas no Direito legislado. Ora, se assim , se admitirmos a teoria da autolimitao, qual ser o limite do poder estatal na hiptese de no haver texto legal que contemple a espcie? claro que o limite ser posto pelos princpios gerais que toda sociedade policiada procura realizar, o que quer dizer que dever ser procurado fora dos domnios da tcnica jurdica, fora dos sistemas engenhosos de pesos e contrapesos que s valem quando uma robus ta conscincia de prerrogativas cvicas exige que sejam respeitados. Neste caso, pois, no caso de silncio da lei, ou se reconhece que a teoria da autolimitao no satisfaz, ou se reconhece que ela deve ser mantida para atenuar a verdade de que, admitido s o Direito do Estado, ao Estado cabe fazer e desfazer o Direito. Em concluso, a doutrina da estatalidade do Direito, no sentido de que todo Direito vem do Estado, no se concilia com qualquer idia de limitao, colocando-se, por isso mesmo, fora do Direito, visto com o no nos possvel conceber o Direito sem a idia de relao e, por conseguinte, sem a de delim itao necessria 68.

67. S se poderia admitir o princpio da plenitude lgica da legislao estatal, mediante o artifcio de que lana mo Donato Donati dizendo que, nos casos no previstos pela lei, vale o princpio de que no deve haver nenhuma limitao. Cf. IIproblema delle lacune delVordinamento giuridico, cit., p. 35 e s. Compare-se com esta soluo negatvista a de Dabin in La philosophie de Vordre juridique, cit., p. 7. A aceitao de lacunas inevitveis na legislao no incompatvel com o reconhe cimento da plenitude do ordenamento jurdico, se for este concebido como o siste ma global das normas positivas, ou dos modelos jurdicos estatais e negociais, como exponho em O direito como experincia, cit. Note-se que a tese de Donati, que afirma, empiricamente, o valor do princ pio: o que no proibido juridicamente permitido, adquire na doutrina de Carlos Cossio sentido transcendental, elevado aquele princpio a axioma ontolgico do Direito. Cf. Cossio, La plenitud del ordenamento jurdico, 2. ed., Buenos Aires, 1947, e Enrique R. Aftalin, Crtica del saber de los juristas, La PIata, 1951, p. 285. 68. Cf. Dabin, op. cit., p. 131 e s.; Duguit, Trait, cit., I, p. 645 e s.; Crosa, Diritto costituzionale, p. 67; e Kelsen, loc. cit. 263

D a se v que o problema da soberania, sondado em suas razes, confunde-se com o prprio problema da positividade do Direito, em essencial correlao dialtica com o poder: a soberania, em suma, no se autolimita, porque j naturalmente limitada em virtude do j estudado processo de jurisfao do poder, com o vimos no captulo III, supra. D e certo modo, toda a antiga polmica pr ou contra o conceito de soberania, ou se esta cabe Nao, ou ao Estado, superada por uma compreenso diversa do problema, equacionado em term os de correlao entre soberania e positividade do Direito.

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C a p tu lo

VIII

CONCEPES PLURALISTAS DO ESTADO E DO DIREITO RAZES DO PLURALISMO JURDICO


206. As teorias monistas, analisadas em suas linhas mestras no captulo anterior, no resistem s crticas formuladas pelos tericos do pluralismo jurdico, ou seja, por todos os escritores que contes tam a existncia exclusiva do ordenamento jurdico estatal e afir mam que ao lado do Direito do Estado e at mesmo contra o Estado h uma multiplicidade de ordenamentos, aos quais se no pode negar juridicidade positiva. Antes de examinarmos as principais expresses dessa doutrina, no ser demais verificar quais os motivos da rpida aceitao dos princpios fundamentais do pluralismo jurdico, cujos adeptos ainda se consideram juristas de vanguarda, e no cessam de encarecer o alcance renovador de seus princpios. Com o pluralismo acontece o mesmo que se d com o monismo, pois h pluralistas das mais diferentes origens e dos mais variados matizes, obedecendo a correntes polticas contrastantes e a no m e nos contrastantes orientaes filosficas. H pluralistas no corporati vismo fascista e nas fileiras do neoliberalismo, entre os institucionalistas catlicos e os sindicalistas revolucionrios...1.

1. Do uma prova de impressionante superficialidade aqueles que identificam o monismo jurdico com o totalitarismo poltico, ou o pluralismo com as tendncias individualistas, sem observarem que essas doutrinas jurdicas tm sido desenvolvi das num e noutro sentido. Basta lembrar que o monismo de Kelsen foi, em geral, repudiado pela maioria dos juristas fascistas e nazistas. Cf. Francis Wilson, op. cit., P- 391. No procede, pelos mesmos motivos, a identificao feita por Manoilesco 265

S este fato basta para mostrar quo com plexas so as razes ticas, lgicas e histricas do renascimento do pluralismo, espe cialmente na primeira metade deste sculo e na ltima dcada do anterior. Houve m esm o um perodo em que a disputa parecia ter minada com o triunfo absoluto dos pluralistas, cujos argumentos vinham pesados de elem entos extrados de todos os quadros das cincias sociais. Entre todos os pluralistas h um denominador comum, que o antiformalismo, o repdio lei com o forma, isto , sem o contedo concreto da vida social. D a um primeiro perigo que ameaa a todo sistema pluralista de descambar para o sociologism o, de fazer So ciologia em lugar de Direito. Se exageram os monistas, propensos a dizer que Direito forma, no menos perigosa se nos afigura a afirmao oposta: Direito contedo scio-econm ico. O pluralismo foi, em primeiro lugar, uma reao das foras vivas da sociedade contra a mquina do Estado montada com a funo exclusiva de editar leis, de fazer Direito, e tambm contra o Estado de Direito erroneamente concebido, maneira de Kant, como ordenamento destinado mera tutela da ordem das liberdades indi viduais. Explica-se, dessarte, a adeso encontrada pelo pluralismo entre os afirmadores dos direitos dos grupos econm icos, das associaes e dos sindicatos, ressurgidos triunfantes por imperiosas necessida des do mundo contemporneo, no obstante a proibio legal consa grada nos cdigos civis e penais por influncia do apriorismo indivi dualista que presidiu Lei Le Chapelier, de 14 de junho de 1791. E x p lica -se ainda a repercusso da doutrina nos crculos espiritualistas, porquanto, contra o positivismo jurdico dominante, afirmava a existncia de Direito independentemente do Estado e pu nha um paradeiro reduo arbitrria do Direito lei do Estado. Nem foi, alis, por mera coincidncia que o desenvolvimento dos princpios pluralistas encontrou correspondncia no cham ado

entre individualismo e monismo em Le sicle du corporativisme, Paris, 1934, p. 83 e s. Lembre-se o que dissemos sobre o estatalismo de Hegel e Jhering, no captulo anterior. 266

renascimento do Direito Natural. D e fato, abandonado o critrio da coao estatal, foi preciso procurar outros elementos caracterizadores da ordem jurdica, da resultando a renovao dos princpios funda mentais de nossa cincia. Entretanto, somos de opinio que falharam em parte todas as tentativas feitas para apresentar um elemento novo distintivo do D i reito Positivo em substituio do elemento representado pela coa o. D e qualquer forma, esses esforos valeram para esclarecer que o elemento caracterizador no a coao, mas sim a coercibilidade, isto , a possibilidade de proteo por parte de uma autoridade cons tituda, quer estatal, quer corporativa. Nem demais lembrar que a coercibilidade, com o bem obser va Adolfo Rav, uma coercibilidade de direito e no uma coer cibilidade d fa to . Basta a simples possibilidade jurdica de tutela para que um Direito, como, por exemplo, o Internacional, deva ser considerado positivo. 207. Movimento benfico, porquanto representava uma justa reao contra os exageros do monismo e da estatalidade jurdica ab soluta, no tardou o pluralismo a transpor as raias do admissvel, pondo em perigo a prpria unidade da Cincia do Direito. Tais fatos tom am -se com preensveis uma vez notado que o passageiro primado das doutrinas pluralistas se verificou em um perodo de plena crise do Estado e, com o veremos, de plena crise da soberania. Se hoje no faltam endeusadores do Estado com o fim do Direi to ou com o realizao concreta dos ideais tios ou das exigncias econm icas de um povo, tambm no faltam juristas que negam peremptoriamente o prim ado interno do Direito estatal, e afirmam a supremacia do Direito das instituies particulares, ou ento do D i reito desorgnico, do Direito que Gurvitch denomina social ou de integrao, mas que, na realidade, Direito in fieri, em via de for mao, ou Direito em termos de experincia pr-categorial". Da mesma forma, a teoria de Duguit sobre os servios pbli cos, que Jze desenvolveu de maneira extremada, influindo podero samente no Direito Administrativo francs, assim com o as concep es do sindicalismo reformista, contm uma tendncia geral no sen

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tido da equiparao dos ordenamentos, o que eqivale a dizer, no sentido da negao do Estado com o uma realidade superior aos indi vduos e aos gmpos. O pluralismo de fundo sociolgico-econmico distingue-se, em verdade, pelo seu aspecto mais social do que poltico ou estatal. Pode-se mesmo dizer que essa tendncia se traduz em uma dou trina cujo trao mais acentuado consiste no abandono do conceito clssico de soberania, no repdio do poder como elemento constitutivo da ordem jurdica positiva. Por outras palavras, uma doutrina que se pe contra o Estado. 208. J em outros autores decresce o antiestatalismo jurdico, proporo que diminui a preocupao de atender de maneira precpua s contingncias de ordem econmica. Esta outra orientao pluralista revela-se menos intransigente para com o Estado e, embora admita uma pluralidade de ordenamentos ju rdicos positivos, procura conciliar a multiplicidade dos ordenamentos mediante a aceitao de uma hierarquia de ordem legal ou de sistemas normativos, de tal sorte que o Estado conserva o primado como uma soberania superior relativamente s outras soberanias. No fosse, alis, a afirmao de uma pluralidade de soberanias por parte de alguns de seus mais insignes representantes, este plura lism o m itigado poderia ser considerado dentro do que conven cionamos chamar terceira Escola. De qualquer forma, representa uma transio do pluralismo para a conciliaopluralismo-monismo, tal com o hoje se opera por m eio do princpio de integrao jurdicoestatal, assim com o representa um esforo notvel no sentido de re solver a anttese entre subjetivismo e objetivismo. Esta segunda corrente de pluralistas, de que Hauriou e Santi Romano foram mximos intrpretes, acompanhada de uma verda deira reelaborao do problema da positividade jurdica, da qual re sulta o abandono da norm atividade pura para se atender ao fenm e no jurdico concreto, tal com o se desenvolve, de maneira palpitante, no seio das co letiv id a d es, sem pre em busca de um id eal de perfectibilidade tica. Essa orientao pareceu nova em face da doutrina formalista dominante, e valeu com o um toque de rebate para todos os que estavam cansados de buscar na exegese dos textos legais os traos de
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uma vida que a todos interessava viver em contacto direto e perma nente com os fatos. Indo alm dos quadros do pluralismo, tal atitude deu lugar a uma anlise mais aprofundada do fenmeno da positividade at en to quase sempre apreciado em funo da coao, quando no objeto de estudos conduzidos, talvez com acuidade filosfica, mas com tc nica jurdica precria. 209. O pluralismo, por conseguinte, tal com o se apresentou na Cincia Jurdica contempornea, no uma simples reedio de prin cpios medievalistas, como pareceu a algum, porquanto se notabili za pela sua preocupao de no transpor os lindes do Direito Positi vo, em busca de um novo critrio para a positividade jurdica. No se deve, pois, confundir o pluralismo contemporneo com toda e qualquer doutrina que admite a existncia de Direito fora do Estado. Os pluralistas afirmam, particularmente, que fora do Estado h Direito Positivo, ou seja, Direito dotado de garantia jurdica e no apenas de garantias extrajurdicas ou metajurdicas, com o pretende o estatalismo relativo de Jellinek e, mais ainda, que h uma equiva lncia qualitativa entre o Direito Positivo estatal e o no-estatal. Os juristas do pluralismo, embora abram as portas a discusses foradamente de Direito Natural, procuram antes de mais nada resolver os problemas sem transpor os limites do Direito Positivo. Na realidade, no o conseguem, e, no raro, o que apresentam com o explicao jurdica no passa de explicao sociolgica ou de explicao tica com roupagens mais ou menos ajustadas s exign cias autonmicas da Cincia do Direito. por isso que as vantagens trazidas pelos mestres do pluralis mo no nos devem fazer olvidar o muito que perdemos em preciso tcnica; a vantagem de ordem tico-sociolgica no se deu sem des vantagem tcnico-formal. Se excetuarmos os sistemas de Santi Romano e de Hauriou, no ser exagero dizer que as doutrinas pluralistas no apresentam rigor terminolgico, sendo comum vermos reaparecer, sob denomi naes novas, simples variantes de institutos negados inicialmente de maneira peremptria. Outras vezes deixa-se um vazio depois da crtica destruidora, e a anlise prossegue, levando no bojo um con junto de princpios subentendidos. A teoria do Estado e a da sobera 269

nia foram as que mais sofreram os efeitos dessa impreciso tcnica, dessa falta de distino entre o Direito social e o D ireito jurdico, para empregarmos a terminologia de Dabin. J vim os que impossvel pensar a atualizao do Direito sem o poder, sem um centro de referncia, de deciso e de garantia. Pois bem, no faltam, com o j dissemos, juristas que, dentro da corrente pluralista, timbrem em pretender diminuir a importncia do Direito Positivo do Estado em face do Direito atualizado sponte sua. Afirmou-se, nessa ordem de idias, que nem todo Direito se atualiza em virtude de coercibilidade, por ser incomparavelmente mais importante a atualizao operada sem interferncia das foras organizadas. Colocou-se, ento, em primeiro plano o estudo da atua lizao espontnea do Direito e dos modos de ser no normativos do Direito. Teve incio, desse modo, uma srie de estudos sobre a experin cia jurdica, estudos que contriburam, apesar dos pesares, para alar gar os horizontes da Cincia, para aquecer a letra dos Cdigos, per mitindo uma sondagem mais a fundo na realidade do Direito, e para alcanar as matrizes originrias da vida jurdica, no seio da expe rincia concreta, da qual a lei parte saliente e momento essencial, mas sempre um momento 2.

2. Cf. Ehrlich, La sociologia del diritto, Riv. Ist. di Fil. del Diritto, 1922; Enrico Paresce, La genesi ideale del diritto, Milo, 1938; Bobbio, Uindirizzo fenomenologico nella filosofia sociale e giuridica, Turim, 1934; Treves, II problema deliesperienza giuridica e la filosofia deliimmanenza di G. Schuppe, Milo, 1938; Miguel Reale, Fundamentos do direito, cit., cap. VII, e Filosofia do direito, cit., v. 2, e, mais amplamente, O direito como experincia, cit. Cf., outrossim, Recasns Siches, Nueva filosofia de la interpretacin del derecho, cit., especialmente p. 35-119. Fundamentais para o estudo de concepes do Direito como experincia e como conduta, embora sob prismas diversos, vide Giuseppe Capograssi, II pro blema delia scienza del diritto, Roma, 1937, e Carlos Cossio, La teoria egolgica del derecho y el concepto de libertad, Buenos Aires, 1944. (Sobre a teoria egolgica, vide Miguel Reale, Horizontes do direito e da histria, cit., p. 311 e s. e Paulo Dourado de Gusmo, O pensamento jurdico contemporneo, So Paulo, 1955, cap. Vin.) Para ampla bibliografia sobre as doutrinas da socialidade do direito, alm do livro de G. Gurvitch, cit., vide Francesco Olgiati, II concetto di giuridicit nella scienza moderna del diritto, 2. ed., Milo, 1950, e Leon Ingberg, Le pluralisme juridique dans 1oeuvre des philosophies du droit, na coletnea de John Glissen, Le pluralisme juridique, Bruxelas, 1971.
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inegvel a importncia dessas pesquisas, mas no menos certo que elas s se justificam uma vez que se saiba distinguir o momento especulativo sobre o Direito com o fenmeno social, do momento especulativo prtico no qual se considera o Direito como norma, tendo-se em vista as atividades dos homens e os fins ticos da convivncia. N s veremos que a terceira Escola atende s exigncias da ordem e da segurana, conservando do pluralismo o qu deve ser conservado, e preservando os elementos formais sem os quais deixa ria de existir a Cincia do Direito.

POSIO DE GIERKE
210. Antes de analisarmos algumas das mais poderosas afirma es do pluralismo, indispensvel fazermos algumas ligeiras con sideraes sobre o papel desempenhado pelo jurista alemo Gierke, geralmente apontado com o o chefe da escola. Gierke, como sabido, inspira-se no estudo das comunidades medievais, e, procurando renovar as idias de Althusius, afirma, na segunda metade do sculo passado, que cada associao possui uma personalidade real e efetiva, personalidade natural e originria que no vem do Estado e lhe garante uma atividade autnoma independente da ao do Estado. Cada corporao, afirma Gierke, tem um sistema de direito prprio, sendo idntica ao Estado do ponto de vista de sua per sonalidade legal, pois toda comunidade orgnica capaz de produzir Direito, ou melhor, o Direito surge concomitantemente com toda for ma de organizao, seja ela o Estado ou uma corporao3. Gierke no s proclama a existncia de um todo coletivo forma do por homens reunidos para a realizao de fins que vo alm da esfera do interesse individual, como assevera que essas unidades

3. Gierke, Les thories politiques du Moyen ge, Paris, 1914, traduo par cial do III dos quatro volumes da monumental histria do direito comunitrio alemo, Das Deutsche Genossenschaftsrecht, publicado em 1881. Essa parte fora antes traduzida, em 1900, por Maitland, sob o ttulo Political theories o f the Middle Age. Em 1950, foi editada, em Cambridge, em traduo de Emest Barker, tambm uma parte do v. 4 (1913) da obra de Gierke, sob a denominao de Natural law and the theory of society. 271

sociais possuem existncia autnoma, devendo ser consideradas com o limites naturais autoridade do Estado, porquanto o Estado uma pessoa jurdica dotada de soberania, mas no cria as pessoas jurdicas individuais e coletivas. O Estado a corporao por excelncia, pois o poder a con dio racional do Estado, tanto assim que o Estado sem poder no Estado, mas isto no quer dizer que ele seja a fonte ltima e exclusi va do Direito: cada organismo social pode formular direito; a vida jurdica e a vida estatal so dois lados autnomos da vida social. A concepo de Gierke essencialmente dualista. O ponto es sencial de sua doutrina est em reconhecer que o Estado no cria as personalidades corporativas, mas apenas as reconhece: a capacida de de querer e de agir da coletividade, com o a do indivduo, recebe do direito o carter de uma capacidade jurdica, mas no criada pelo direito. O direito j a encontra formada, reconhecendo-a ento com o tal e delimitando-lhe a atividade4. essa teoria de Gierke, moderada e conciliatria, na qual a ordem estatal e a ordem jurdica no se confundem, mas apenas se harmonizam, essa teoria que vamos ver amplamente desenvolvida com o reao ao monismo de Gerber e de seus continuadores, mas com perda de seu originrio equilbrio.

DUGUIT EA CONCEPO DO ESTADO FUNCIONAL


211. Enquanto na doutrina de Gierke o Estado ainda conserva uma certa supremacia relativamente s dem ais associaes, h pluralistas que contestam a existncia de diferenas qualitativas en tre o Estado e os ordenamentos corporativos, colocando todos em um mesmo plano, igualmente subordinados s normas de Direito.

4. Cf. os ns. 17 e 24 do captulo anterior. A escola tcnica-juridica de Gerber contesta a doutrina de Gierke, afirmando que a personalidade jurdica posta pelo Estado. O pluralismo, reagindo contra os monistas, representa uma volta teoria de Gierke, inspirada, alis, em princpios dominantes na Idade Mdia. Sobre a doutrina de Gierke, aqui apenas esboada, vide, especialmente, Gurvitch, L ide'e du droit social, cit., p. 535-67; Olgiati, II concetto di giuridicit, cit., p. 185-98 e a Introduo de Emest Barker, na traduo inglesa lembrada na nota 3 supra. 272

difcil, porm, sintetizar os princpios do pluralismo, pois h tantas formas de pluralismo quantos so os seus autores, variando de sistema a sistema os elementos considerados fundamentais. Pode-se dizer que os nicos pontos em que todos esto de pleno acordo refe rem-se a princpios negativos: negao de que o Estado seja a fonte nica e exclusiva do Direito Positivo, e a que possa haver uma hierar quia qualitativa entre os diversos ordenamentos. Para se considerar rigorosamente pluralista uma doutrina, pre ciso, pois, que, no mnimo, ela contenha a afirmao de que h ou tras fontes de positividade jurdica e outros critrios para caracteri zar a positividade alm do que nos dado pela coercibilidade do p o d er pblico, colocando os ordenamentos jurdicos em um mesmo plano de igualdade ou admitindo apenas diferenas quanto exten so da vadade dos preceitos. A admisso da existncia do Direito antes do Estado no cons titui elemento bastante para caracterizar uma doutrina pluralista: necessrio, para tal, o reconhecimento de que o Estado no a fonte exclusive das normas jurdicas, e de que no existe diferena essen cial entre as normas editadas pelo Estado e as reveladas pelos outros centros sociais jurisferantes. 212. Feitas estas observaes preliminares, passemos a exami nar algumas importantes ramificaes da escola, tendo apenas em vista os pontos que mais diretamente tocam o problema das relaes entre o Estado e o Direito. Em primeiro lugar, vejamos os princpios bsicos daqueles ju ristas, para quem o Estado no pode ser concebido com o um centro de coordenao, de integrao e de orientao da vida social, com poderes de deciso de ltima instncia, devendo, ao contrrio, ser visto com o uma simples agncia de coordenao das atividades se gundo as exigncias da solidariedade. o E stado funcional da concepo de Duguit, de Leroy e dos sindicalistas5.

5. Vide Duguit, Trait, cit., v. 1 e 2, Manuel de droit constitutionnel, cit., p. 49 e s.: Las transformaciones del derecho pblico, cit., e Souverainet et libert, cit.; Barthlemy, Trait lmentaire de droit administratif, 10. ed., Paris, 1923, e o n. 273

Cumpre, preliminarmente, observar que a concepo do Estado funcional no esta sempre ligada, de maneira explcita, a uma con cepo pluralista do Direito, mas ela incompatvel com a teoria da exclusividade do sistema legal do Estado. Aponta-se geralmente a Duguit com o um dos grandes iniciadores do pluralismo. Melhor seria dizer que a sua doutrina serviu de ponto de partida para o desenvolvimento de correntes pluralistas, porquanto no seria exato apresent-lo com o partidrio do pluralis mo no sentido especial depois dado a este termo, no obstante a ne gao por ele feita do monismo ju rdico estatal e a compreenso da importncia dos organismos sindicais. 213. O mestre de Bordus sofre, de um lado, a influncia da corrente sociolgica, propensa a explicar a formao do Direito se gundo processos automticos, e, do outro lado, a influncia dos prin cpios sindicalistas que procuram dar uma explicao jurdica par ticipao crescente e cada vez mais acentuada das associaes pro fissionais na organizao e nas atividades do Estado. Ele reconhece duas foras governamentais no Estado francs, uma representada pela maioria numrica dos cidados ativos, outra, pelos sindicatos profissionais. Parece, efetivamente, predizia o ilustre jurista, que nossas leis polticas no souberam propiciar adequada representao a es tas duas foras governantes. Os fatos, porm, sero mais fortes que os homens e, num futuro certamente no distante, ser organizada com mais preciso uma representao melhor dos indivduos e uma

especial do Archives de Philosophie et de Soc. Jur., dedicado Doutrina de Duguit (n. 1-2 de 1932); Krabbe, Lide moderne de ltat in Recueil des Cours de 1Academie de La Haye, 1926, III, p. 509-91; Francis Wilson, A relativistic view o f sovereignty, cit.; W. W. Willoughby, The ethical basis of policial authority, esp. caps. XXI e XXII; S. H. Sabine, Pluralism: A point of view, na The American Political Review, v. 18, 1923, p. 34-50; Getell, Histria de las ideas polticas, cit., v. 2, cap. XXIX, Miguel Reale, O Estado modemo, cit., p. 121 e s. e Gurvitch, Uide du droit social, cit. Sobre o sociologismo de Duguit, vide as consideraes expedidas por Luigi Bagolini em ensaio inserto em seu livro Visioni delia giustizia, cit., p. 335 e s., e Evaristo de Moraes Filho, O problema de uma sociologia do direito, Rio de Janeiro, 1950. 274

representao dos interesses profissionais, que a representao sindical6. O reaparecimento das corporaes profissionais sob formas mais ou menos consentneas com as exigncias econm ico-polticas de nossa poca parecia a Duguit o fato mais saliente dos ltimos trinta anos, e ele no titubeava em as reconhecer, nas pegadas de Gierke como um dos m eios da realizao das regras de D ireito. 214. Pelos motivos apreciados no captulo III e sobre os quais desnecessrio insistir, Duguit no admite que o Estado tenha uma personalidade jurdica dotada de soberania. A sua concepo de Estado resum e-se na considerao funda mental de que no existe p o d e r p blico {puissance pu blique), de vendo esta noo ser substituda pela outra de fu n o p blica, v is to com o o Estado, ou melhor, os governantes s tm a funo de empregar a fora para organizar e controlar o funcionamento dos servios pblicos. Os servios pblicos so um dos elementos do Estado, e ns, de certo modo, tocamos no ponto culminante da concepo de Esta do que vimos expondo, e que podemos resumir assim: o Estado no com o se quis faz-lo em certo tempo, quando se acreditava que ele o fosse um poder que comanda, uma soberania; ele uma cooperao de servios pblicos organizados e controlados pelos governantes. Importa, deste modo, dar preciso a esta noo de ser vio pblico, que capital, e ao redor da qual gravita todo o direito pblico m odem o7. A id ia de person alidad e ju rd ica do E stado p arece-lh e metafsica, sem correspondncia nos fatos objetivos, e ele contes ta, da maneira mais veemente, que se possa conceber a lei com o uma criao do Estado ou que seja possvel admitir-se a velha noo de direito subjetivo.

6. Duguit, Manuel, cit., p. 63. Idntica afirmao j havia sido por ele feita em 1908, em seu Le droit social, et le droit individuel et la transformation de l Etat, p. 127. Vide ainda Trait, cit., v. 2, p. 753 e s. 7. Duguit, Manuel, cit., p. 75 e s. Cf. Trait, loc. cit. 275

O Estado no algo colocado acima dos indivduos, com o direito de impor aos habitantes de seu territrio as suas ordens incondicionadas, com o pretendem os juristas metafsicos (ou seja, os partidrios do subjetivismo), mas sim um mero rgo dotado de fora e que deve agir em razo e em funo das exigncias da solida riedade social, da qual decorre a regra de direito que se impe a governantes e governados (concepo realista ou objetivista). O Estado a fora regulada e limitada pelo Direito, porquanto a regra jurdica (isto , a regra norm ativa) im pe-se a todos os indiv duos, inclusive queles indivduos que so governantes e a cuja von tade se reduz a prpria vontade do Estado. As regras de direito que o Estado edita so simples regras cons trutivas, ou seja, necessrias garantia das verdadeiras regras de direito que se formam espontaneamente na sociedade. Sendo o Estado uma fora subordinada ao imperativo do Direi to, no h soberania com o poder de decidir juridicamente, no h soberania com o expresso de poder acima do qual no exista ne nhum outro. A regra de Direito impe-se a todos, de sorte que, em rigor, no se pode dizer que o Estado d ordens aos governados, pois os governantes no so superiores aos governados: o que na doutrina tradicional se considera por meio do binmio ordem obedincia deve, luz do sadio realismo, entender-se com o conformidade de todos aos ditames da solidariedade social objetivamente traduzida em re gras de Direito. Como sagazmente observa W. W. Willoughby, ocorre, assim, que, quando algum compelido por outrem, capacitado para coagilo, a se conformar com a lei da solidariedade social, fica em posio anloga daquele que, segundo Rousseau, constrangido a ser livre quando est obrigado a obedecer Vontade Geral, que, ainda se gundo Rousseau, seria a sua prpria verdade, ou vontade real, se lhe fosse dado reconhec-la8. Em ltima anlise, a teoria de Duguit, que se levanta to enfati camente contra a metafsica da doutrina tradicional, repousa sobre

8. W. W. Willoughby, The ethical basis o f political authority, cit., p. 396-7.

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a crena ingnua na formao automtica e espontnea do Direito como expresso do fato da solidariedade social... Nem possvel entender-se com o que a regra de Direito se impe aos governantes quando estes desempenham a funo de for mular normas construtivas ou tcnicas, tendentes a garantir o efetivo cumprimento das normas ju rdicas por m eio dos tribunais e dos r gos legislativos, exercendo funo anloga desempenhada pelas pesquisas dos juristas e pelo costume9. Em suma, Duguit admite que h regras de direito sem lei e ape sar da lei, e afirma que essas regras de Direito so efetivamente cum pridas, ou seja, que elas tm positividade mesmo sem o Estado, na totalidade do corpo social ou, ento, em crculos particulares, como o caso das associaes profissionais, que um dia devero ser inte gradas no Estado. 215. Como se v, a doutrina de Duguit rompe com a concepo monista do Direito, devolvendo totalidade do corpo social a forma o das normas jurdicas, admitindo, implicitamente, uma pluralidade de fontes do Direito Positivo. Trata-se, evidentemente, de um pluralismo que se ignora, mais do que de um pluralismo resultante de uma anlise especial dos cr culos ou ordenamentos particulares, com o acontece, por exemplo, com o institucionalism o de Hauriou e de Santi Romano e seus continuadores. D e qualquer forma, estamos diante de uma concepo do Esta do com o govem o constitudo em virtude de contrato implcito de solidariedade, por uma pluralidade de vontades, com o uma cmara de compensao de interesses, uma agncia de organizao e de controle dos diferentes servios pblicos. Os servios pblicos so executados pelas corporaes dos fun cionrios, sob a vigilncia dos governantes, cujos poderes se tomam cada vez mais limitados pelo sistema de representao dos interesses por meio dos rgos sindicais. medida que os sindicatos forem se integrando no Estado, este ir perdendo os chamados poderes ou atribuies de soberania (fun

9. Vide Trait, v. 1, p. 105 e s. e 169 e s.

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es legislativas e polticas) em benefcio das associaes profissio nais, e, assim, se chegar paulatinamente a um novo tipo de Estado, a uma administrao dos interesses pblicos de forma essencial mente descentralizada 10. 216. A teoria de Duguit contm um conjunto de princpios per feitamente aplicveis s pretenses do sindicalismo organizado mar gem do Estado ou fora dele, compreendendo-se perfeitamente a re percusso de sua doutrina nos m eios sindicalistas. , porm, na obra de Jze que a negao do Estado com o pes soa jurdica soberana alcana pontos extremos, e a crise do Estado M odem o se apresenta mais aguda, at ao ponto de se negar possa existir alguma atividade essencial ao Estado. Jze, em um momento histrico de eclipse da idia do Estado, declara peremptoriamente que todos os servios pblicos podem ser objeto de concesso, inclusive os de polcia e justia, destrudo, as sim, o que no pode deixar de ser considerado da prpria essncia do Estado: a exclusividade da tutela do Direito". Os sindicalistas, mais economistas ou socilogos do que juris tas, fazem suas estas idias sobre o Estado, e erguem o pomposo edifcio do Federalismo econm ico.

O ESTADO SEGUNDO AS DOUTRINAS SINDICALISTAS


217. O Estado, dizem os sindicalistas, pode e deve ir, aos pou cos, se desobrigando dos servios pblicos, at se transformar em

10. Vide Duguit, Trait, cit., v. 1 e Le droit social, et le droit individuel et la transformation de Vtat, cit., p. 154 e s. 11. Vide Jze, Les contrats administratifs, Paris, 1927, p. 69 e s., e Srgio Panunzio, II sentimento dello Stato , cit., esp. p. 38, 169 e 240. Mrio Masago, criticando a doutrina de Jze e, ligando-a nefasta influncia de Duguit, faz estas justas ponderaes: Na ao social, ao lado do Estado, aparece a livre atividade dos indivduos e das associaes. Na ao jurdica isso no se d: ela se distingue da social justamente por ser privativa do Estado e indelegvel. Sob pena de falncia virtual, no pode o Estado admitir a concorrncia a qualquer atividade, para tutelar o direito. ( Conceito de direito administrativo, So Paulo, 1926, p. 15 e Natureza jurdica do servio pblico, So Paulo, 1933, p. 24.)

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um mero rgo de coordenao dos interesses gerais atualizados pe las convenes dos cidados e pelas associaes econmicas. Deve tornar-se um meio, um instrumento, no mais para a tutela dos direi tos, mas para a coordenao dos interesses. Sem soberania, sem exclusividade para a revelao do Direito, sem nada que o constitua uma pessoa jurdica, o Estado, que os sin dicalistas conservam, o direito objetivo dos servios pblicos, pura atividade administrativa subordinada s exigncias dos interesses grupalistas12. As foras econm icas sempre produzem e orientam as ativi dades polticas, de sorte que, segundo a doutrina sindicalista, h verdadeiramente dois Estados: um E stado econm ico, formado por um conjunto de associaes poderosamente constitudas; e um E s tado poltico, pequeno, evanescente, fraco, sem personalidade e sem poderes13. No fundo, o ideal que se pretende alcanar, com o aniquilamen to do Estado com o pessoa jurdica soberana, consiste em substituir o govem o dos homens pela administrao das cousas.

12. Cf. Leroy, Les transformations de la puissance publique, cit., p. 79 e s. 13. Bortolotto, op. cit., p. 247. Para se ver bem a diferena entre o sindicalis mo reformista e o sindicalismo fascista nada melhor do que comparar a j citada obra de Panunzio, II sentimento dello Stato, com o seu trabalho Syndicalisme et souverainet, publicado em 1913 no Mouvement socialiste, jul.lago., p. 59. Sobre esta matria, vide, alm da bibliografia do pargrafo anterior, as seguintes obras: Paul Boncour, Le fdralism e conomique, Paris, 1900; Maxime Leroy, Les transformations de la puissance publique, Paris, 1907, La technique nouvelle du syndicalisme, Paris, 1921; Georges Scelle, La politique republicaine\Georges Valois, Un nouvel ge de Vhumanit, Paris, 1920, Lconomie nouvelle, Paris, 1930; S. Beracha, Rationalisation et rvolution, Paris, 1930; Brethe de la Gressaye, Le syndicalisme, Vorganization professionelle et VEtat, Paris, 1931, e La reprsentation professionelle et corporative, Arch. de Ph. du D. e Soc. Jur., n. 3-4 de 1934, p. 59-98; A. Fourgeaud, Du code individualiste au droit syndical, Paris, 1929; G. D. H. Cole, Self government in industry, Londres, 1917; Roger Bonnard, Sindicalismo, corporativismo e estado corporativo, trad. e anot. por Temstocles Cavalcanti, Rio, 1938; B. Todorovitch, Le droit syndical et les doctrines syndicales, Paris, 1934; cf. tambm Georges Burdeau, Trait de science politique, cit., 1.1, p. 387-401; H. J. Laski, Rflexions sur la rvolution de notre temps, 1946; e Legaz y Lacambra, Introduccin a la teoria del Estado nacionalsindicalista, Barcelona, 1940; Charles O. Gregory, Diritto nordamericano del lavoro, trad. de Frana M. Cavara, Milo, 1954; S. I. Benn e R. S. Solers, The principies ofpolitical thought, Nova York, 1964. 279

A soberania econmica, ou seja, o primado das foras econ micas como fonte de determinaes jurdico-polticas, reside nos sin dicatos, cujas federaes com pem a repblica. Em suma, pe-se em lugar do Estado a associao profissional, em cuja funo se or ganiza o Estado Tcnico. O Estado no mais uma pessoa dotada de soberania, mas um rgo da soberania econm ica pertencente aos produtores organiza dos. Como j foi observado, o Estado Tcnico, formado pela massa dos produtores soberanos, eqivale a um contratualismo de 2. grau, no qual o pacto social estabelecido entre grupos e no entre indiv duos, para garantir interesses de produtores e no simples direitos de cidadosu . Segundo Paul Boncour, grande propugnador do federalismo econmico, cada gmpo profissional no representa simplesmente uma associao para a defesa dos interesses particulares dos associados, mas constitui uma verdadeira instituio de ordem pblica, com o um organismo social, um gmpo de interesses coletivos que estabele ce para seus membros relaes necessrias e obrigatrias. Esses grupos, continua ele, detm a soberania econmica, so berania esta que deve ser colocada ao lado da soberania nacional, porquanto no s o Estado, mas cada gmpo corporativo constitui uma fonte autnoma de normas jurdicas. O Estado, com o grande protetor das repblicas profissionais federadas, tem a incumbncia de coordenar as soberanias econ micas, garantindo a cada uma a sua esfera de ao, assegurando as liberdades individuais no seio dos grupos, e traando as grandes li nhas das constituies grupalistas e das relaes entre os indivduos e os grupos. Esse federalismo econm ico, no qual se justapem ou se coor denam as soberanias econm icas ao lado da soberania nacional, constitui o ncleo fundamental da doutrina sindicalista relativamen

14. Pode-se dizer que, assim como o Estado sindicalista um aparelho da soberania econmica, o Estado nazista tambm considerado um apparat da estirpe e da cultura germnicas. 280

te ao problema do Estado, importando em fundas alteraes na teo ria do Direito15. 218. Mais tarde, o pensamento teve amplo desenvolvimento, firmando melhor os pontos relativos forma de elaborao do Direi to pelas associaes sindicais, especialmente quando o prprio Esta do reconheceu a eficcia das convenes coletivas firmadas pelos sindicatos para alm do crculo dos consociados, sem os transformar, contudo, em pessoas de direito pblico. Passados os entusiasmos sorelianos do sindicalismo revolucio nrio, no faltaram concesses de uma e de outra corrente sindicalis ta no sentido de se negar menos e de se pensar um pouco mais na parte construtiva da doutrina. Da uma teoria fundamentalmente pluralista e de fundo precipua mente econm ico, cujos pontos essenciais so os seguintes: 1.) os sindicatos so os sujeitos da soberania econmica; 2.) os sindicatos possuem, tanto com o o Estado, o poder de editar normas juridica mente obrigatrias; 3.) as soberanias dos grupos devem ser coor denadas tendo em vista a soberania dos consumidores; 4.) deve existir um rgo destinado a coordenar as soberanias particulares e a garanti-las em seu exerccio; 5.) as leis dos sindicatos valem na esfe ra econmica, assim com o a lei do Estado soberana na esfera pol tica; 6.) os sindicatos desempenham funes administrativas; 7.) as funes polticas devem ser cuidadosamente separadas das funes econmicas. 219. Em suas linhas gerais, essa a orientao da doutrina es posada pelo esprito irrequieto de Georges Valois, com a diferena que os seus adeptos reconhecem expressamente que, se as funes grupai is tas devem ser coordenadas tendo em vista a soberania dos consumidores, claro que se no pode negar esta verdade essencial: O p oltico prim a sobre o econm ico.

15. claro que no nos referimos seno ao sindicalismo reformista. Sorel, Berth, Lagardelle, Leone, Labriola etc. no admitiam semelhante concesso para com o poder poltico, fiis ao fundamento anrquico de suas doutrinas. No anarcosindicalismo, s pode haver lugar para uma teoria de no-soberania. Alis, pouco ou nada eles adiantam sobre a ordem social futura... 281

Embora reconhecendo a proeminncia do Estado e de sua sobe rania, esses autores mantm a soberania econm ica para as asso ciaes profissionais, e concebem o Estado com o um verdadeiro recinto de manobras, em que esto reunidas todas as alavancas de comando da econom ia 16. A diferena acima apontada quase que desaparece, porm, na doutrina de alguns continuadores de Valois mais apegados aos prin cpios de Karl Marx, com o o caso de Sammy Beracha, partidrio de um federalismo de base essencialmente econmica, com a inte grao dos sindicatos no Estado, ou melhor, com incorporao das funes de direo econm ica no sindicalismo. Beracha declara que os sindicatos devem ser transformados em coletividades pblicas, que a Repblica sindicalista deve ser for mada por uma federao de sindicatos e uma federao de re gies econmicas, realizando-se, atravs de uma integrao ao mes mo tempo vertical e horizontal, o tipo de Estado cujas caractersti cas so apontadas por Duguit quando diz que o Estado M odem o ten de a ser, no mais uma soberania nacional que comanda, mas uma federao de servios pblicos na qual os detentores do poder no tm direito de comandar, mas funes a cumprir17.

SOBERANIA E PLURALISMO CORPORATIVISTA


220. Ao lado das doutrinas que estamos apreciando, podemos colocar tambm a do chamado corporativismo puro, que, observese desde logo, no se deve confundir com o corporativismo fascis ta, que corporativismo do Estado.

16. Valois, Un nouvel ge de Vhumanit, cit., p. 81. O Coletivismo, escreve o guildista Cole, o equivalente prtico da soberania do Estado... O Sindicalismo uma inverso do Coletivismo. O primeiro objetiva a soberania absoluta dos consu midores; o segundo pretende a soberania, no menos absoluta, dos produtores, das associaes profissionais. Os socialistas guild reconhecem que nem as associaes territoriais nem os agrupamentos profissionais so bastantes por si ss; algumas exigncias comuns so melhor satisfeitas pelos primeiros, outras pelos segundos, em suma, cada grupo tem a sua funo e nenhum completa e universalmente sobe rano. Apud W. W. Willoughby, op. cit., p. 439. 17. Vide Sammy Beracha, op. cit., p. 170-97. 282

Diferena essencial no existe entre os pluralistas sindicais e os pluralistas corporativos do ponto de vista estritamente jurdico da soberania. A s diferenas, porm, so relevantes no plano sociolgico-poltico, porquanto os corporativistas no aceitam o primado da econo mia e estendem a todos os setores da atividade social o princpio da corporao. Se entre os sindicalistas a nota dominante a econmica, j entre os segundos predomina o cunho sociolgico, com uma com preenso mais alta das funes do Estado. Todos, porm, incidem no erro de confundir soberania com autonomia, e se caracterizam pela falta de preciso tcnico-jurdica de seus trabalhos. A doutrina do corporativismo pluralista consiste em reconhe cer em cada corporao uma fonte autnoma de Direito, atribuindolhe soberania, ou seja, um poder prprio e originrio, no derivado do Estado. A sociedade, escreve W. Heinrich, interpretando o pensar da escola de Spann, constituda essencialmente de corporaes; as corporaes esto diretamente arraigadas na totalidade da socieda de, e so dotadas de uma vida prpria e de um p o d er soberano p r prio; por isso que a sociedade tem uma estrutura fundamental des centralizada 18. Cada corporao, por conseguinte, no recebe o seu poder do Estado, nem do consenso dos indivduos; uma realidade primor dial, cuja soberania decorre, de maneira imediata, da funo de inte resse pblico por ela exercida. No h Direito que no tenha com o fonte as funes de ordem corporativa, de sorte que o Direito do Estado da mesma natureza do Direito das corporaes. O servio social, escreve Mihail Manoilesco em um livro onde as iluses do otimismo pluralista se acumulam, , pois, a fonte de todo o Direito. Ora, o servio social no o monoplio do Estado.

18. Apud Manoilesco, Le sicle du corporativisme, cit., p. 85. 283

Todas as corporaes desempenham servios sociais, cada uma em seu gnero; todas as corporaes so, portanto, fon tes de direito e de soberania (sic). E esse direito um direito pblico19. 221. O que os adeptos do pluralismo corporativista pretendem , em suma, organizar o Estado com o uma federao de corporaes soberanas, de maneira que os servios pblicos venham a ser des centralizados. Para isso julgam eles necessrio atribuir a cada cor porao poder de imprio e competncia originria para editar nor mas universalmente vlidas. Cada corporao seria, com o diz Spann, um pequeno Estado, um Estado em miniatura, com o seu Direito Positivo prprio. Ora, pode-se dizer que hoje no existem juristas que no reco nheam a necessidade de descongestionar o Estado, libertando-o de funes que podem ser melhor exercidas por rgos autnomos, por entidades corporativas e autrquicas: a descentralizao administra tiva um imperativo poltico-econm ico de nossa poca. O que os pluralistas no querem, porm, reconhecer, que exis tem certas funes que no podem ser exercidas por indivduos ou por associaes particulares sem grave perigo para a ordem social e sem o aniquilamento do prprio Estado. Funes h que so ineren tes soberania do Estado, que so o prprio contedo da soberania estatal e que no podem ser objeto de delegao: so as funes es senciais de defesa do territrio, de segurana interna, de legislao e de jurisdio, as quais no podem ser confundidas com as funes facultativas que o Estado pode perfeitamente delegar, desde que re sultem vantagens de ordem tcnica ou econm ica20.

19. Manoilesco, op. cit., p. 86. 20. Os autores que aceitam a distino fundamental entre funes essenciais e funes facultativas do Estado, esquecem-se, geralmente, de que o quadro das fun es essenciais aumenta segundo as exigncias polticas das diferentes formas ou constituies particulares do Estado, ou segundo os regimes polticos. Assim a fun o de coordenao e controle das atividades econmicas essencial a um Estado Corporativo, como da essncia do Estado Coletivista o emprego direto dos instru mentos de produo. Poder-se-ia, pois atendendo no s ao Estado, mas s cons tituies particulares do Estado , distinguir as funes estatais em delegveis e indelegveis, abrangendo estas as indelegveis em todas as formas de Estado (gene ricamente essenciais) e as indelegveis em determinadas formas de Estado (particu larmente essenciais). Quanto delegabilidade do poder legislativo em sentido subs 284

222. A distino entre funes essenciais e funes facultativas basta para revelar a Improcedncia da doutrina que atribui soberania s corporaes e equipara o Direito Positivo do Estado ao Direito Positivo dos grupos e das associaes. Pelos mesmos motivos, carece de fundamento a teoria que atri bui poderes de legislao, em sentido material, a determinadas asso ciaes, sem reconhecer que o exerccio desses poderes derivados de imprio implica a transformao dessas mesmas entidades em p e s soa de direito pblico. Quando um sindicato reconhecido com o representante de toda uma categoria de produtores, as convenes de trabalho por ele esti puladas adquirem carter pblico, constituem um verdadeiro cdi go de normas no setor profissional, com o diz D e Semo, mas a fora geral obrigatria dessas normas no tem a sua fonte primria nas prprias entidades corporativas, antes decorre da soberania do Estado. E o Estado que empresta fora de norma universal e abstrata ao que formalmente resulta de uma conveno, e no poderia valer seno entre as partes. As associaes sindicais no so soberanas, mas sim autno mas, ou mais precisamente, so associaes corporativas autnomas revestidas de personalidade pblica quando convencionam normas vlidas para toda a categoria, e esto armadas de outros poderes de imprio, com o o direito de cobrar contribuies dos elementos no sindicalizados etc. preciso, porm, no confundir o sindicato reconhecido com poderes de representao, e que constitui pessoa de direito pblico, com a corporao tal com o existiu na Itlia, onde a corporao era rgo da administrao, um rgo do Estado, sem autonomia e sem personalidade jurdica.

tancial s pessoas de Direito Pblico (aos Estados-Membros, aos Municpios, aos sindicatos reconhecidos, aos institutos pblicos de assistncia etc.), consultem-se Ranelletti, Istituzioni di diritto costituzionale, cit., p. 493 e s.; Rav, Diritto e Stato nella morale idealista, Pdua, 1950, p. 188; Luiz Legaz y Lacambra, Derecho y Libertad, Buenos Aires, 1952; Burdeau, Trait, cit., v. 4, p. 140 e s. e 301 e s. Cf. Miguel Reale, Revogao e anulamento do ato administrativo, Rio, 1968. 285

As pessoas de direito pblico, com o ensina Ranelletti, no se confundem com os rgos do Estado, porquanto so dotadas de p o d er de im prio prprio, embora derivado do Estado; possuem finali dades prprias, que so tambm finalidades do Estado; mas a sua atividade e os seus atos so prprios, e no so atos e atividades do Estado21. Alm do mais, entre o Estado e as pessoas de direito pblico no h uma relao de hierarquia, porque esta relao s pode existir entre rgos do mesmo ramo da administrao de uma s entidade. Esta distino, bem clara na doutrina italiana e alem, no pode ser feita com clareza pelos que aceitam a teoria francesa que distin gue entre estabelecimentos de utilidade pblica e estabelecimen tos pblicos, exigindo, para a caracterizao de uma pessoa de di reito pblico, uma verdadeira integrao nos quadros da administra o de Estado22. Muitas incompreenses sobre a natureza pblica dos sindica tos representativos de categoria decorrem do fato de se no admitir que possam se tomar de Direito Pblico pessoas jurdicas fundadas pela atividade privada23.

21. Ranelletti, Istituzioni, cit., p. 498 e s. No mesmo sentido Santi Romano, Corso di diritto costituzionale, cit., p. 63 e s. 22. Cf. Hauriou, Prcis de droit administratif, Paris, 1921, p. 305 e s. e 325 e s. 23. Segundo o Prof. Roger Bonnard (Sindicalismo, corporativismo e estado corporativo, cit.), a conveno coletiva de trabalho um ato legislativo elaborado por rgo privados (sic) e por meio de conveno, de maneira que uma verdadei ra funo legislativa assim exercida por rgos no-estatais" e a legislao que da resulta uma legislao privada (p. 22-25). Somos de opinio contrria, pois no possvel haver compatibilidade entre estes dois princpios: o carter privado das associaes, e a universalidade e a inderrogabilidade das normas da conveno. Quando a conveno vale obrigatoria mente para a categoria, o sindicato de Direito Pblico. O que no impede que possam existir convenes coletivas de ordem privada estipuladas por entidades sindicais da mesma natureza. A tendncia universal no sentido de se dar um carter pblico s convenes e aos sindicatos. Quando as convenes so, como diz Bonnard, verdadeiros atos legislativos, possvel discutir-se sobre a natureza contratual, normativa, ou normativo-contratual do instituto, mas no sobre a sua natureza jurdica de ordem pblica. Cf., sobre estes pontos, Camelutti, Teoria del regolamento colletivo dei rapporti di lavoro, Turim, 1931; Chiarelli, La personalit giuridica delle associazioni 286

223. No possuindo um critrio seguro para a distino entre as funes essenciais e as funes facultativas do Estado, os adeptos do Estado Corporativo Plural no podem deixar de conferir soberania a entidades evidentemente autnomas. Assim que, em geral, os partidrios da doutrina, nas pegadas de Spann, embora considerando o Estado uma supercorporao, no titubeiam em estender a soberania a todos os centros criadores de normas jurdicas particulares, o que produz uma enorme confuso nos domnios da Cincia Jurdica. A lm disso, no h acordo entre eles quanto ao lugar que reservado corporao-Estado na famlia numerosa das corporaes. Em primeiro lugar, vem os a orientao de Spann e de Heinrich, de cunho mais sociolgico do que tcnico-jurdico, dando ao Estado um fundamento prprio, uma prpria razo de ser, com a sua estrutu ra e os seus ordenamentos originrios, com o entidade derivada d e si mesma, de suas prprias funes. As demais corporaes estariam ao lado do Estado, com o unidades sem janelas, sem constiturem a fonte de sua geral capacidade de Direito; os rgos representativos de base corporativa no poderiam exercer seno uma funo consul tiva junto corporao estatal.

professionali), Roma, 1931; Guidotti, II contratto collettivo di lavoro nel diritto corporativo, Roma, 1935, caps. II e III; Ranelletti, op. cit., p. 487 e s.; Navarra, Introduzione al diritto corporativo, cit., p. 176 e s.; Barassi, II diritto sindicale e corporativo, Milo, p. 317 e s.; Costamagna, Diritto pubblico fascista, cit., p. 536 e s.; Balella, Lezioni di legislazione sociale, Roma, p. 147 e s.; Miceli, Istituzioni di diritto corporativo, Roma, 1934, p. 214; De Semo, Natura giuridica del contratto collettivo di lavoro, Pistia, 1930; Romano, Corso, cit., p. 128 e s.; Oliveira Vianna, Problemas de direito corporativo, cit., p. 156; Todorovitch, Le droit syndical et les doctrines syndicalistes, cit., p. 29 e s.; Mazzoni, Lordinamento corporativo, cit., p. 156 e s., e a bibliografia indicada nos ns. 7 e 11; e Dabin, Philosophie de Vordre juridique positif, cit., p. 44. Contra a considerao dos sindicatos reconhecidos como pessoas de Direito Pblico, manifestam-se Waldemar Ferreira, A justia do trabalho, 1938,1, p. 75 e 139; Teotnio Monteiro de Barros Filho, Revista Forense, 134-587; Jos Segadas Viana, Instituio de direito do trabalho, 1957, II, p. 356. Enquanto Cesarino Jnior os considera pessoas autrquicas de direito social (Direito social brasileiro, I, p. 240), o citado Oliveira Vianna, Temstocles Brando Cavalcanti ( Constituio Fe deral Comentada, Rio, 1949, IV, p. 50 e s.) e Egon-F. Gottschalk (Norma pblica e privada no direito do trabalho, So Paulo, 1944) reconhecem o carter pblico de suas funes.

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Em co n tra p o si o a e ssa teoria, que ju sta p e tod as as corporaes, h uma outra que procura resolver o problema atribuin do ao Estado uma dupla natureza. Jano bifronte, o Estado seria, en to, ao mesmo tempo, uma corporao com o as outras, e uma supercorporao integrante. Como simples corporao o Estado encontra ria a sua razo de ser nas suas prprias funes; com o supercorporao, seria o resultado da corporao e da integrao das atividades corporativas sobre uma base nacional. Como corporao, o Estado possuiria apenas trs funes es senciais: a de defesa contra o inimigo extem o, a de poltica extema e a de polcia. A s outras passariam s corporaes restantes, que cui dariam at mesmo da legislao e da jurisdio24. Como supercorporao, o Estado teria, ao contrrio, uma fu n o integrante, de coordenao e arbitragem corporativas e, por con seguinte, de coordenao indireta de toda a vida nacional. Embora, pois, pensem atribuir ao Estado uma alta misso, a idia da equivalncia dos ordenamentos ju rdicos impede a esses autores uma compreenso exata das funes estatais e uma perfeita noo de soberania. Nem percebem que o Estado deixaria de ser Estado, se abrisse mo de funes que so de sua prpria essncia.

O INSTITUCIONALISMO DE HAURIOU
224. O grande movimento institucionalista francs contempo rneo, a cuja frente se pem os nomes de Maurice Hauriou e de Georges Renard, apresenta muitos elementos do corporativismo plu ral, mas se distingue no s pela sua feio mais acentuadamente tcnico-jurdica com o tambm por uma compreenso mais exata da natureza do Estado e da soberania.

24. Cf. Manoilesco, op. cit.: Dans la Doctrine individualiste Vtat minimum se realise abandonnant au domaine priv toutes les fonctions, sauf la dfense nationale, la politique extrieure et 1ordre intrieure. Dans la doctrine corporatiste, ltat minimum (sic) se realise en abandonnant aux corporations toutes les fonctions, sauf celles precites, (p. 101). Trata-se, como se v, de um liberalismo de 2. grau, de base grupalista, ao contrrio do outro, que de base individualista.

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No podemos aqui expor e analisar a doutrina institucional fran cesa25, pois o nosso campo de anlise limitado, e o que nos interes sa mais de perto saber com o os institucionalistas tentam resolver o intrincado problema da soberania em face do Direito Positivo e ex plicam as relaes entre Direito e Estado. Notem os preliminarmente que no h uma teoria institucionalista sobre a soberania, mas tantas quantas so os seus autores. Mais ainda, h autores, com o Hauriou, que apresentam diferentes concepes de soberania. Parece, pois, que da natureza do plura lismo acentuar cada vez mais a pluralidade... A importncia fundamental do institucionalismo consiste em colocar o problema da soberania no plano da anlise das fontes do D i reito, revelando que no possvel uma teoria sobre o poder do Esta do sem um prvio exame das fontes da positividade jurdica. Outro mrito seu est em procurar resolver a magna questo levantada en

25. Alm das obras institucionalistas vrias vezes citadas, vide Hauriou, La thorie de 1institution et de la fondation, Cahiers de la Nouvelle Joume, n. 4, Aux sources du droit, le pouvoir, lordre et la libert, Cahiers de la Nouvelle Joume, n. 23, Delos, La thorie de 1institution, Arch. Philos. Dr. Soc. Jur., 1931, p. 96, Gurvitch, Les ides matresses de Maurice Hauriou, cit., Le Fur, Droit individuel et droit social, Archives de Philosophie du Droit et de Sociologie Juridique, 1931, 3-4, p. 285, Georges Renard, Souverainet et parlamentarisme, Cahiers de la Nouvelle Joume, n. 4, Thorie de 1institution, cit., La filosofia di Maurice Hauriou, in Studi di diritto pubblico in onore di Ranelletti, 1931, II; De 1institution la conception analogique du droit, Archives de Philosophie du Droit et de Sociologie Juridique, 1935, 1-2, p. 99; Duguit, Trait, cit., v. 1, p. 24 e s. Em nosso livro Fundamentos do direito, cap. VII, analisamos as bases filosficas do institucionalismo de Hauriou, fixando os seus pontos de contacto com uma concepo culturalista do Direito. Ao tratarmos da teoria de Georges Burdeau sobre o Estado como institucionalizao do poder, j tivemos ocasio de apontar a decisiva influncia das idias de Hauriou na obra do maior politiclogo francs contemporneo. Alis, no que tange ao delicado problema das relaes entre o Estado e as demais instituies, bastante vago o pensamento de Burdeau, que acentua a preeminncia da instituio estatal, escrevendo: Quer se queira ou no, o Estado o senhor da vida sqcial: ele decide por via de processo unilateral, determina ele mes mo os fins de sua ao, goza, em tudo e para tudo, do benfice du pralable, no tolerando qualquer resistncia desde que se manifeste fora das formas por ele mes mo previstas ( Trait, cit., t. II, p. 303). E verdade que, no seu entender, o Estado assim age em virtude da legitimidade de seu poder que, por ser poder jurdico, , por natureza, um poder limitado, em funo de uma idia de direito.

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tre subjetivistas e objetivistas do Direito, ou seja, a relativa forma o espontnea ou voluntria do Direito. Em segundo lugar, os institucionalistas com o j vimos ana lisando a teoria de Hauriou, na segunda parte desta monografia s atribuem soberania ao Estado. No so, pois, pluralistas quanto soberania, mas o so quanto s fontes da positividade jurdica. Expliquemo-nos. 225. A idia fundamental do institucionalismo, com o a prpria palavra est dizendo, a de instituio, conceito fecundo mas que tem sido transformado em verdadeira chave de milagres nas obras de certos juristas... Uma instituio, explica Hauriou, uma idia de obra ou de empreendimento que se realiza e dura, juridicamente, num m eio so cial. Para a realizao desta idia, um poder se organiza e lhe propi cia os seus rgos; de outro lado, entre os membros do grupo social interessado na realizao da idia, surgem manifestaes de comu nho dirigidas pelos rgos do poder e regulamentadas por m eio de procedimentos estabelecidos26. Dessarte, surge uma instituio toda vez que uma idia diretora se impe objetivamente a um grupo de homens, e as atividades reci procamente se autolimitam segundo regras sociais indispensveis consecuo do fim em cuja funo a autoridade do todo se constitui e se exerce. Toda instituio uma formao natural, um produto de ativi dades coordenadas em virtude do fim que todas procuram alcanar. A instituio se estabelece pela harmonia ou correspondncia de fa tores subjetivos e objetivos, uma vez que resulta tanto da idia obje tiva a realizar com o do consentimento de todos relativamente co munho, elementos esses que se sintetizam ou se integram na regra social garantida pelo p o d er inerente ao corpo social. Embora haja fatores subjetivos representados pelo consenso na instituio estatal,

26. Hauriou, La thorie de /institution, cit., p. 10. 290

pelo consenso costumeiro, o certo que a instituio objetiva, mas a regra de direito no o . 226. Combatendo as doutrinas que, com o a de Duguit, estabe lecem a objetividade das regras de direito, Hauriou esclarece que so as instituies que criam a regra de direito, devendo estas ser consi deradas com o um elemento de continuidade para as instituies sociais e no um elemento formador27. Ao objetivismo positivista de Duguit, baseado na idia de que a regra de direito se forma por si, independentemente de todo elem en to subjetivo decisionista, Hauriou contrape uma teoria do Direito que por muitos considerada de objetivismo metafsico. O sistema de Hauriou cheio de subtilezas e de nebulosidades, tendo razo o seu ilustre colega de Bordus quando o denomina o Bergson ds letras jurdicas, no s pelo brilho do estilo e a finura da inteligncia com o pelos elementos de obscuridade que envolvem a sua obra28. Ns j vimos quais so as idias de Hauriou sobre as doutrinas que pretendem dar existncia objetiva aos ordenamentos jurdicos, e com o ele de opinio que no pode haver Direito sem poder. Pois bem, ao mesmo tempo que ele diz que atrs da regra de Direito preciso encontrar o poder que a sanciona, Hauriou afirma que no so as regras de Direito que criam as instituies, mas sim as instituies que criam a regra de Direito, e que as instituies so corporificaes sociais de uma idia diretora. D evem os prestar ateno graduao que existe na seqncia dos elementos formadores da instituio: em primeiro lugar est a

27. Hauriou, La thorie de Vinstitution, cit., p. 7, Aux sources du droit, p. 93. 28. Vide Duguit, Trait, v. 1, cit., p. 5 e 26. Vide a o esforo intil despendido por Duguit para provar que o sistema de Hauriou de um objetivista que se igno ra. Do ponto de vista jurdico, o que Hauriou procura realizar exatamente o superamento das disputas entre subjetivismo e objetivismo. Ele mesmo o declara em seu estudo-manifesto de 1925: A teoria jurdica da instituio, que se agarra viva mente realidade, foi lenta em sua organizao. No logrou encontrar a sua verda deira sede seno quando o terreno foi desembaraado das disputas acerca do contra to social e sobre as relaes entre sujeito e objeto etc. Cf. La thorie de Tinstitution, publicado no 4. Cahier de la Nouvelle Joume e reproduzido no 23. fase.

idia objetiva diretora ( l ide diretrice ouVide de Voeuvre realiser), fundam ento prim eiro de toda in stitu i o c o rp o ra tiv a , centro polarizador das aspiraes e dos interesses individuais; em segundo lugar surge a comunho de sentimentos e vontades, que resulta da integrao do elemento humano sob o imprio dessa idia diretora; em terceiro lugar, a autoridade con stitu da em virtude d essa integrao; e, por fim, as regras de Direito com o regulamentos an tecipados dos conflitos, entre os poderes dos indivduos e os pode res da instituio29. Como se v uma idia objetiva, inconfundvel com a regra de Direito, que d nascimento instituio, a qual dura enquanto dura a fora criadora da idia-fonte. A regra de Direito, longe de ser o incio do processo jurdico, seu termo, porquanto pressupe a autoridade.

29. Referimo-nos aqui apenas s instituies por uma comunho ou integrao de pessoas, e no s instituies-causas que seriam instituies jurdicas puras, sem personalidade, realidades jurdicas postas como centros criadores de Direito, tal como acontece, por exemplo, com a propriedade privada. Alis, em matria de classificao das instituies reina a maior confuso entre os institucionalistas, especialmente entre os que vem instituies em tudo e por tudo. Notamos ainda que o termo in stituio no aqui empregado em contraposio a "corporao. A cincia jurdica ora designa com o nome de corporao a entidade moral de base precipuamente pessoal (universitas personarum ) em contraposio fundao em direito privado e instituio em direito pblico, estas de base prevalentemente patrimonial ( universitas bonorum). Cf. Alfonso Sermonti, II diritto sindacale italiano, Roma, 1929, v. 1, p. 79, nota II; ora apresen ta como elemento distintivo entre uma e outras a imanncia ou a transcendncia da vontade, dizendo que nas associaes ou corporaes a vontade imanente pr pria pessoa jurdica, ao passo que na fundao e na instituio a vontade transcende pessoa jurdica (vide Raggi, Diritto amministrativo, cit., v. 4, p. 95 e s.). Hoje, porm, se reconhece a relatividade dessas distines, e admitem-se corporaes de tipo institucional (os sindicatos que convencionam para uma categoria de pro duo) e instituies de tipo corporativo (as Caixas de Aposentadoria). Sobre es tes pontos, cf. Raggi, op. cit. Hauriou usa indiferentemente as expresses institui es corporativas e instituies-pessoas, conforme se v em Aux sources dupouvoir, cit., p. 97. Quanto ao valor da distino em face da caracterizao do Estado, vide as judiciosas observaes de Santi Romano in Corso, cit., p. 52, Crosa, Diritto costituzionale, p. 47 e s. e Michoud, Thorie de la personnalit morale, cit., v. 1, p. 185. Contra o alcance da distino entre corporao e instituio na Cincia do Direito Pblico m anifesta-se Arnaldo de Valles in Teoria giuridica delia organizzazione dello Stato, cit., p. 50 e s. 292

As instituies so fundadas graas ao poder, mas este cede passo a uma forma de consentimento; e, se a presso que ele exerce no chega at a violncia, o assentimento dado pelo sujeito juridi camente vlido; coactus voluit, sed voluit. Todos se acham hoje de acordo em que sendo o vnculo social necessrio e natural, no cabe ria analis-lo seno com o um coactus voluit 30. As instituies vivem uma vida, ao mesmo tempo, objetiva e subjetiva, feita do consentimento de todos aqueles que se colocam sob o domnio de uma idia objetiva, que no criada por ningum, mas encontrada por algum. Cada instituio uma pessoa, pois nela se produz um fenmeno de incorporao das partes no todo para a realizao de uma obra. 227. Fixadas as linhas gerais da doutrina institucionalista, pas semos a examin-la quanto ao problema do poder, ou melhor, da soberania e da unidade ou pluralidade do Direito Positivo. Segundo Hauriou, o Estado uma instituio entre as institui es, mas de todas as instituies que a ordem social produziu, a mais eminente a instituio do E stado . Todas as instituies, inclusive as instituies-cousas, tm o poder de criar direito prprio, de formular regras de Direito, as quais portanto tm um carter derivado e secundrio. H, pois, uma pluralidade de fontes de Direito, e no se pode negar a cada sistem a particular de D ireito a caracterstica da positividade. Os ordenamentos jurdicos das corporaes valem igual mente do ponto de vista da qualidade, embora se diferenciem quanto quantidade ou extenso da obra a realizar: O Estado di-lo Georges Renard, de maneira explcita no mais do que uma funo entre funes, uma instituio entre outras instituies. Em definitivo, o Estado da mesma espcie das outras instituies, e renega a sua prpria existncia jurdica ao ne gar a existncia daquelas. Quem se recorda da apstrofe de Hugues Capet a seu vassalo: Quem te fez conde?, e da resposta do conde: Quem te fez rei?. E a resposta da instituio ao Estado31.

30. Hauriou, Aux sources du pouvoir, p. 89. 31. Renard, La thorie de 1institution, cit., p. 546. 293

Renard acrescenta que s h possibilidade de se reconstruir ra cionalmente o Estado, uma vez estabelecida a verdade de que existe uma pluralidade de fontes de positividade ju rdica e de que ao Esta do no compete o monoplio da autoridade. O Estado, entretanto, a instituio fundamental, a nica que, em sua ordem, possui um sistem a ju rdico perfeito. Segundo Renard, abaixo do Direito do Estado e do Direito da Igreja (que seria o outro sistema jurdico perfeito), existe a variedade indefinida dos siste mas jurdicos imperfeitos , os quais so jurdicos apenas parcial mente p r o p a r te qua. Notando que s o Direito do Estado e da Igreja possuem alteridade perfeita, Renard reconduz o institucionalismo a fontes tomistas e nos d uma concepo analgica do Estado e do Direito bastante original32. Outra conseqncia do institucionalismo a afirmao de que cada instituio adquire, em virtude do prprio ato de incorporao, a sua personalidade jurdica: as instituies corporativas sofrem o fenmeno da incorporao, que as conduz ao fenm eno da personi ficao33. O que se passa com as instituies menores passa-se com a instituio-Estado, de sorte que este no toda sociedade com uma diferenciao entre governantes e governados, mas contm todos os elementos formadores de uma instituio, distinguindo-se por ser a instituio que tem como idia diretora a do cometimento da coisa pblica. E essa idia da cousa pblica que d ao Estado a sua qua lidade de soberano, dando o fundamento e a extenso da soberania34. O Estado, com o toda instituio-corporativa, uma unidade com plexa na qual se combinam elem entos subjetivos e objetivos, unidade consensual que no se desprende de exigncias objetivas

32. Cf. Renard, La philosophie de Vinstitution, cit., p. 250 e 262. Lendo-se esta ltima obra de Renard, que se percebe que a sua filosofia da instituio no foi seno uma ponte de passagem para a concepo tomista do Direi to, alis j esboada no citado estudo publicado nos Archives de Philosophie du Droit et de Sociologie Juridique, em 1935: De 1institution la conception analogique du droit. 33. Hauriou, Aux sources du droit, cit., p. 106 e s. 34. Hauriou, Prcis, cit., 1929, 6-87,8. 294

decorrentes da idia de cousa pblica. A soberania a expresso tanto da idia objetiva integralizada da cousa pblica quanto do ele mento consensual da comunho nacional e do exerccio da coao governamental, encontrando o seu fundamento jurdico no consen so costumeiro35. O Estado , pois, a instituio mxima, a instituio soberana. Mas em que sentido o ordenamento jurdico do Estado prima? E aqui que vamos ver o dualismo fundamental do sistema de Hauriou, cuja doutrina a que mais diretamente nos interessa. 228. original e sutil a teoria proposta pelo eminente mestre de Toulouse para explicar ou resolver a coexistncia de uma pluralidade de fontes do Direito em face da reconhecida supremacia do Estado com o instituio por excelncia. Cada instituio, diz ele, cria Direito, mas s cria Direito disci plinar, o qual se caracteriza por ser hierrquico e aplicado sem base de paridade. Ao lado dessa justia interna dos grupos h uma outra intergrupal, interfamiliar, baseada no mais sobre o fa to da organi zao, mas sobre a sociabilidade humana, sem distino alguma de homem para homem. Cumpre, pois, distinguir o D ireito disciplinar, particularista e hierrquico, que faz corpo com a prpria instituio e que corres ponde justia orgnica, Themis dos gregos; e o D ireito Comum, exterior e superior aos grupos e s instituies, intergrupal, inter familiar, internacional, essencialmente igualitrio e que corresponde justia que os helenos denominavam Dik36. Pois bem, o Direito Comum , sem dvida, anterior ao Estado M odem o, mas o Estado veio cada vez mais impondo esse direito ao particularismo dos grupos gentilcios e econm icos, integrando-os na unidade de seu ordenamento. O Direito Comum, porm, no se confunde com o Estado, nem mesmo quando este o consagra, pois a tendncia desse direito no sentido da universalizao, isto , de sua transformao em ju s gentium :

35. Vide supra, cap. V. 36. Hauriou, Prcis, cit., p. 97 e s. 295

Pode-se dizer deste direito comum que nasceu ele antes da cidade, isto , antes do Estado. Sem dvida, foi ele em seguida se integrando progressivamente no Estado, na medida em que este as sumiu os servios da justia e da legislao. Mas no foi ele jamais inerente instituio do Estado com o, por exemplo, ocorreu com o direito penal primitivo, que era disciplinar (...) O que sempre impe diu o direito comum de se confundir com o Estado foram as suas tendncias internacionais. Tal com o o comrcio jurdico, o direito comum no conhece fronteiras (...) D e resto, ele sensivelmente o mesmo em todos os pases de igual civilizao e tende a constituir um ius gentium 37. Dessarte, h o Direito do Estado com o instituio, o Direito comum que se impe ao Estado e s instituies particulares, e h o Direito de cada instituio no-estatal. Hauriou no o esclarece bem, mas, em seu sistema, a soberania se diferencia dos poderes das de mais instituies pela extenso da obra a realizar e pela finalidade que lhe exclusiva de objetivar o bem comum. A diferenciao entre D ireito Comum, ligado socialidade dos homens, e D ireito Disciplinar, unido ao fenmeno social de organi zao, pode ser engenhosa, mas no convincente, pois ainda estamos para ver uma organizao que no tenha por base e por cimento a sociabilidade dos homens38. D e qualquer forma, quaisquer que sejam as objees que se possam fazer doutrina de Hauriou, ela se pe com o um admirvel marco na histria do pensamento jurdico contemporneo. O institucionalismo do mestre francs coloca-se com o uma po derosa tentativa de superamento do monismo estatalista e de p lu ra lismo e, se o estudamos neste captulo, porque a integrao das duas tendncias ou orientaes no chega a ser feita claramente, mediante um estudo direto da graduao da positividade jurdica.

37. Hauriou, Prcis, cit., p. 98. Tem sido estabelecida uma ligao at certo ponto procedente entre esta distino feita por Hauriou, a de Duguit sobre Direito normativo e Direito tcnico e a de Gny sobre o dado e o construdo. 38. Como bem observa Vilfredo Pareto, a disciplina social uma conseqn cia da sociabilidade, daquilo que ele denomina residui di socialit (classe IV dei residui). Sem esses sentimentos e representao, no h possibilidade nem de or dem, nem de hierarquia. Vide Pareto, Compndio di sociologia generale, cit., p. 163-190 e 412 e s. e Trait de sociologie gnrale, 1917-1919, n. 848 e s. e 1163 e s.

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O PLURALISMO DE SANTI ROMANO


229. Sem o brilho estilstico de Hauriou, mas com uma preci so tcnica surpreendente, a obra de Santi Romano, o jurista que soube dar ao pluralismo o mximo de preciso cientfica e os ele mentos formais que lhe faltavam. Enquanto o institucionalismo de Hauriou nem sempre mantm uma clara linha divisria entre o Direito e a Sociologia, e ao passo que Renard dilui cada vez mais o seu institucionalismo nas guas tradicionais de uma concepo analgica do Direito, o mestre ita liano timbra em se manter nos domnios da pura juridicidade, conde nando toda confuso entre a cincia do social e a do jurdico. No seria exagero dizer que Santi Romano , guardadas as diferenas de doutrina, o terico puro do pluralismo. Positivista, no admite ele outro Direito alm do Direito Positi vo, mas, longe de confundir este com o Estado, declara, da maneira mais peremptria, que o Estado no seno uma espcie do gnero D ireito 39. A concepo pluralista de Santi Romano trai, a todo instante, a form a mentis que esse jurista ilustre no pode deixar de conservar do longo convvio com os princpios das escolas de Gerber e de Laband, de Orlando e de Ranelletti, a que a princpio pertenceu. O Direito, diz Santi Romano, s enquanto se pe em uma instituio concreta, e por instituio se deve entender o prprio or denamento jurdico, ou para melhor dizer, o prprio ordenamento social, pois qualquer ordenamento social, na medida mesmo em que ordenamento, jurdico. Instituio todo ente social que tenha uma base estvel e permanente, organizao e estrutura prprias, e que, portanto, redu zindo unidade os vrios indivduos e tambm os demais elementos que o compem, adquira, em relao a estes, uma vida prpria e

39. Romano, L'ordinamento giuridico, Studi sul concetto, lefonti e i caratteri del diritto, Pisa, 1918, p. 100. Do mesmo autor, vide Lordinamento giuridico, 2. ed., Florena, 1945, especialmente notas aditivas; Frammenti di un dizionario giuridico, Milo, 1947; Corso di diritto costituzionale, Milo, 1947.

constitua um corpo a se. Por exemplo, um Estado, a comunidade, as prprias sociedades que se dizem particulares40. Onde quer que se estabeleam relaes sociais de carter est vel e permanente, constituindo uma entidade irredutvel aos seus membros e superior s mutaes dos elementos componentes, a se deve ver uma instituio e, por conseguinte, um ordenamento jurdi co especial.

40.Romano, Corso di diritto costituzionale, cit.,p. 3. Sobre o institucionalismo de Santi Romano, vide, de maneira especial, A. Rav, La teoria delia pluralit degli ordinamenti giuridici e le associazioni sindacali riconosciute, Florena, 1933; Bonucci, Ordinamento giuridico e Stato, Riv. Dir. Pub., 1929, p. 96; Del Vecchio, Moderne concezioni del diritto, Riv. Int. di Fil. del Diritto, 1921, p. 191; Orlando, Recenti indirizzi-., loc. cit., e Volpicelli, Santi Romano, nuovi studi, 1929, p. 18. Importantes para a melhor determinao do pensamento de Santi Romano so as notas que esse autor acrescentou 2. ed. de seu L'ordinamento giuridico, 1945.0 que Santi Romano pe em realce, rebatendo crticas de sociologismo feitas sua doutrina o carter eminentemente jurdico da sua concepo de ordenamento, concordando com V. E. Orlando quando observa que, na teoria que estamos anali sando, no se poder dizer que seja o ordenamento que gera a instituio, nem que o direito gera o ordenamento: cada um desses conceitos toma-se, em certo sentido, o gerador e o gerado, respectivamente, um do outro, entre eles existindo uma m tua implicao. Cf. Orlando, Ancora del metodo in Diritto Pubblico con particolare riguardo allopera di Santi Romano, em Scritti giuridici in onore di Santi Romano, Pdua, 1940, 1, p. 17 e s. Sobre esses e outros pontos, vide Miguel Reale, Filosofia do direito, cit., v. 2, caps. XXXV e s. No resta dvida, porm, que, primeira vista, pode parecer paradoxal, na obra de um mestre da socialidade do Direito, a afirmao peremptria de que o Estado fenmeno essencial e exclusivamente jurdico (Santi Romano, Principii di diritto costituzionale generale, Milo, 1947, p. 14), o que o leva a contestar a possibilidade lgica de uma Teoria Geral do Estado que se no reduza Teoria Geral do Direito Pblico. Deve notar-se, todavia, que o adjetivo jurdico tem no sistema de Santi Romano vasta compreenso, visto como ordenamento jurdico e ente social se identificam. Escreve ele, com efeito, que toda instituio, inclusive o Estado, no tem, mas um ordenamento jurdico, de maneira que Direito e entida de social no so cousas diversas, embora unidas, nem tampouco ser certo dizer que o primeiro seja produto e funo da segunda (op. cit., p. 56). Como vemos, identidade Estado-Direito de Kelsen, contrape Santi Ro mano esta outra: Sociedade-Direito, mas discriminada em uma pluralidade de entes sociais como outros tantos ordenamentos jurdicos, dentre os quais o Estado sobressai apenas como entidade territorial soberana. (Sobre a sobera nia como diferena especfica do ordenamento jurdico-estatal, vide Principii, cit., p. 64 e s.)

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Cada instituio constitui um mundo jurdico subsistente, , de certa forma, um corpo social fechado que possui uma individua lidade prpria, representando uma esfera em si mesma, mais ou menos completa, de direito objetivo. No cabe indagar se a razo de ser da entidade lcita do ponto de vista do Direito peculiar instituio estatal: uma associao de m a lfe ito res no d eix a de ser in stitu i o , n em perde a sua juridicidade devido ao fato de ser ilcita. Santi Romano e a sua escola distinguem entre lcito e ju rd ico , e Maggiore sintetiza bem o pensamento comum quando escreve: Toda vez que uma forma de conscincia jurdica se traduz em uma forma embora rudimentar de organizao; toda vez, isto , que surge uma subjetividade capaz de sentir e de agir juridicamente, tem-se um ordenamento jurdico que vive de vida autnoma, fo ra do Estado e a t mesmo contra ele4'. As instituies so, at certo ponto, com o que mnadas sem janelas, cada qual valendo por si mesma em virtude de sua prpria organizao. Uma associao ilcita no jurdica do ponto de vista da juricidade do Estado, mas continua a ser jurdica em si e p o r si, visto com o a apreciao do Estado no tem valor algum, nem p r ti co e nem lgico42. Se o Estado fosse o criador do Direito seria possvel reduzir o lcito ao jurdico, mas que o Estado seno uma instituio entre muitas instituies, um ordenamento entre muitos ordenamentos? Santi Romano e os que mais de perto seguem a sua doutrina pensam que no h diferena entre a juridicidade dos diversos ordenamentos, embora haja os que ponham restries na tese dizen do que todas as instituies possuem juridicidade, mas no igual mente. O Estado no um priu s, em relao ao Direito, nem coincide com a sociedade em toda a sua extenso, pois existem mltiplas

41. Vide Maggiore, Laspetto pubblico e privato del diritto e la crisi dello Stato moderno, Riv. Int. di Fil. del Diritto, 1922, p. 111-42; Santi Romano, L'ordinamento giuridico, cit., p. 113 e s. Vide as consideraes que fazemos em Fundamentos do direito, p. 30-4, sobre a juridicidade das associaes ilcitas. 42. Santi Romano, Corso, p. 48 e 49.

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instituies e no se tem um direito positivo nico, mas uma pluralidade de ordenamentos, cada um dos quais correspondente a uma instituio43. Entretanto, h instituies que no so de todo autnomas, mas fazem parte de uma outra, formando com esta uma instituio mais complexa, com o acontece com as Comunas relativamente ao Estado unitrio, ou com os Estados-membros em face do Estado Federal. O isolamento das instituies , por conseguinte, relativo, mas nem por isso elas deixam de constituir unidades em si mesmas, em tudo o que diz respeito s suas relaes internas e aos seus fins essenciais. Assim, tambm, os Estados no deixam de ser absolutamente autnomos, se bem faam parte da comunho internacional. Em ver dade, no sistema de Santi Romano, soberania e autonomia so con ceitos que muito dificilmente se podem distinguir. 230. Segundo o mestre de Roma o Estado pode ser definido com o um ordenamento jurdico territorial soberano, isto , origin rio, ou ento, com o uma pessoa jurdica territorial soberana. Para compreendermos melhor esta definio e alis todo o sistema de Santi Romano, preciso no esquecer que com o j dissemos no se deve identificar o ordenamento jurdico com as suas normas. En quanto Kelsen identifica o Estado com o sistema das normas jurdi cas, o jurista italiano v no Estado um dos ordenamentos, ou seja, uma instituio que no se pode confundir com as normas que so posteriores a ela: o direito, antes de se traduzir em normas, se con cretiza numa organizao social de que derivam as normas mesmas e suas garantias44. D e acordo com esta sua concepo pluralista do Direito, Santi Romano declara que todo Estado soberano, inclusive os Estados que compem uma Federao. Nisto nada h de extraordinrio, diz ele, porque o ordenamento de um Estado pode, em certo sentido, constituir o limite do ordenamento de um outro Estado, mas no a sua fonte45.

43. Corso, p. 5. 44. Corso, p. 47. 45. Romano, Corso di diritto internazionale, cit., p. 47 e s. (Cf., supra, cap. VI.) 300

Assim pensando, o insigne pluralista mostra com o artificial a distino que se faz entre poder estatal e soberania, e afirma que a soberania deve ser apreciada tomando-se por base um dado orde namento jurdico, que a estabelece, e somente por este. Isto quer dizer que um Estado-membro soberano em face de seu ordenamen to, mas no o perante o Estado Federal; e que um Estado no tem soberania relativamente ao ordenamento jurdico internacional, sem que isto importe na perda da soberania segundo o seu Direito. Com esses fundamentos, Santi Romano apresentou uma solu o original ao problema do Direito Internacional, concebendo-o como uma instituio, com o a mais ampla das instituies ou dos ordenamentos autnomos. Sem subordinar o Direito intemo dos Estados ao ordenamento jurdico internacional e sem reduzir este quele, o mestre de Roma afirma a validade de ambos, apresentando cada um deles com o pressuposto natural do outro. 23 1 . Estas consideraes gerais sobre o institucionalism o romaniano bastam para revelar o alcance de sua doutrina. N o decorrer deste trabalho j demonstramos estar de acordo com dois de seus pontos essenciais, ou melhor, com duas de suas concluses, embora as tenhamos alcanado por caminhos diversos: a primeira diz respeito distino entre ordenamento jurdico e sistema normativo, j feita por mestres ilustres com o Zitelmann e Anschtz; e a segunda relativa maneira de conceber a ordem ju rd ica in tern acion al, em harm onia com o n o sso em in en te Lafayette. Isto no quer dizer que concordemos com a sua concepo institucional, a qual ainda se mantm por demais apegada ao concei to de organizao social; nem que aceitemos a sua concepo de soberania que se confunde com autonomia e que aparece e desapa rece segundo o ponto de vista em que se coloca o estudioso, dentro deste ou daquele outro ordenamento. De qualquer forma, a contribuio de Santi Romano, mesmo nos seus exageros, veio contribuir a apontar os pontos fracos do estatalismo jurdico e a colocar, sobre novas bases, o problema das relaes entre o Estado e o Direito, lanando uma forte luz sobre a natureza da ordem jurdica internacional.
301

No h dvida que se deve, sobretudo a Santi Romano, a vito riosa reao que se operou na Itlia contra a tese da absoluta estatalidade do Direito, a qual ainda reflete a poderosa influncia exercida pelo pensamento hegeliano na jurisprudncia ocidental46.

46. Compare se Pekelis, II diritto come volont costante, cit., p. 25-7. O prprio Santi Romano acentua o predomnio final da tese da socialidade do direi to, em contraposio da estatalidade (nota aditiva 2. ed. de seu Lordinamento giuridico, cit., p. 111-4).

C a p tu lo IX

A TEORIA DA GRADUAO DA POSITIVIDADE JURDICA NOVA COLOCAO DOS DADOS DO PROBLEMA


232. As consideraes gerais, que tecemos sobre os pontos es senciais das doutrinas monistas e pluralistas dos ordenamentos jur dicos positivos, vo-nos permitir a colocao do problema da sobe rania e da positividade do Direito de acordo com uma doutrina que integra elem en tos do pluralism o e do m onism o, m ostrando a unilateralidade e a Improcedncia destas doutrinas quando postas uma em frente da outra com o se fossem sistemas irremediavelmente contrastantes. No vamos aqui, mngua de convices, procurar na soluo ecltica um remanso tranqilo, distante das fortes polmicas trava das entre os que s admitem a existncia de um ordenamento jurdi co positivo e aqueles que pretendem que eles sejam muitos e equiva lentes; entre os que aceitam os princpios da doutrina objetiva segun do a qual o Direito se forma independentemente de decises do po der poltico ou estatal, e aqueles que reduzem o Direito s normas em que se concretiza a vontade do Estado. O que, talvez com ousadia, denominamos Terceira Escola, no apresenta uma renncia s discusses, mas antes uma colocao nova dos dados do problema, com alteraes de tal natureza que alcanam e desintegram elementos essenciais e cada uma das doutrinas apon tadas, integrando-os em uma unidade nova, dada a crtica de seus pressupostos. Em verdade, se analisarmos a fundo o monismo e o pluralismo, notaremos que as divergncias entre os autores decorrem to-somente do fato de verem a realidade estatal de pontos de vista distintos, re303

duzindo-a a elementos abrangidos por ngulos visuais diversos, ora fundados em uma noo abstrata de norma jurdica, ora alicerados em um conceito emprico ou meramente f tico do poder. A realidade estatal pode ser olhada de duas maneiras: ou sob o ngulo social e poltico, levando-se em conta especialmente o seu contedo e os processos de expresso daquilo que na sociedade se considera indispensvel ordem, justia e paz; ou sob o ngulo jurdico, atendendo-se mais s formas de garantia e de exerccio, ao valor em si do que posto com o preceito imperativo de conduta. Os que adotam a primeira atitude focalizam mais o momento da afirmao dos direitos ou o momento da liberdade, aquele em que as representaes jurdicas se desenvolvem e se afirmam nos esp ritos, at se concretizarem com o regras de Direito Positivo estatal e no-estatal: o fenmeno jurdico, ento, visto sob mltiplas for mas, em mltiplos sentidos e em uma pluralidade de funes, de sorte que a cada sistema de funes se pensa fazer corresponder um sistema particular de normas. J os que preferem se colocar do ponto de vista da tutela e da garantia da ordem social focalizam mais o momento da autoridade, e unidade da ordem, da justia e da paz fazem corresponder a uni dade do ordenamento jurdico declarado pelo Estado. Como se v, monismo e pluralismo refletem duas tendncias que se poderiam chamar as constantes da evoluo jurdica, porque ora se salienta o elemento liberdade e o pluralismo se acentua; ora predomina a idia de autoridade e o monismo se exacerba. medida, porm, que essas posies se estabelecem, uma ou tra sempre se constitui, uma terceira escola ou corrente que integra os dois pontos de vista: assim com o sintetiza liberdade e autoridade, mostrando que uma vive da outra, sintetiza tambm pluralismo e monismo em uma concepo de Estado ao mesmo tempo una e multplice. Quem estuda a histria do Estado, desde Aristteles aos nossos dias, encontra sempre, mesmo nos perodos de maior obscurantis mo, o filo da terceira escola, virtude do meio-termo, fidelidade ao concreto e ao real. A terceira escola de hoje, que procura resolver a anttese m onism o-pluralism o m ediante a con cep o da g ra d u a o da
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positividade jurdica, no seno uma das mltiplas manifestaes desse caudal de realismo que tem sido, atravs das idades, a condi o primeira de todas as criaes fecundas do Direito. Ela parece nova unicamente em face das solues unilaterais, imediatamente anteriores. O Estado, com o realidade cultural que , uma unidade de or dem ou de integrao, sntese de uno e de multplice, assim com o , ao mesmo tempo, fim e meio: m eio para a realizao dos fins parti culares de cada indivduo; fim como expresso dos fins intersubjetivos ou sociais; multplice com o expresso das diferentes formas da liber dade; uno com o expresso da ordem e da paz que a autoridade deve realizar segundo os imperativos da justia1. 233. A necessidade de superar a anttese monismo-pluralismo transparece nas doutrinas de seus prprios mestres. Entre os pluralistas encontramos um Hauriou ou um Santi Ro mano que reconhecem o prim ado do Estado entre os dem ais ordenamentos ou instituies, atribuindo-lhe uma personalidade ju rdica soberana, irredutvel aos seus elementos formadores. A cei tam, pois, uma pluralidade de ordenamentos, mas no podem deixar de afirmar que um deles de maior valor, o estatal. E at mesmo Gurvitch reconhece que ao ordenamento jurdico do Estado que, bem ou mal, cabe decidir quando em choque com o Direito Positivo Intuitivo2.

1. Sobre este ponto, cf. Miguel Reale, O Estado moderno, cit., 3. ed., p. 161 e s. Mesmo aqueles que timbram em proclamar ser o Estado apenas um meio no podem deixar de reconhecer que o indivduo, subordinado s exigncias do bem comum, tambm se subordina ao Estado como a umfim parcial e intermedirio. (Con sulte-se Ataliba Nogueira, O Estado meio e no fim, 3. ed., So Paulo, 1955, p. 145.) A nosso ver, o Estado meio sob o prisma dos valores da pessoa humana, que lhe cumpre assegurar, mas fim para o homem enquanto homo singulus, ou seja, enquanto indivduo, pois os interesses privados no se harmonizam sem a interfe rncia do poder, que supera as particularidades subjetivas conflitantes numa or dem objetiva de convivncia pacfica. Enquanto expresso institucional dessa or dem objetiva ou transubjetiva, isto , enquanto personificao jurdica de uma comunidade, o Estado possui um fim em si, essencial realizao do indivduo como pessoa. Para maiores esclarecimentos, vide meu livro Pluralismo e liberdade, cit. 2. Sobre o pluralismo de Gurvitch, vide Miguel Reale, Fundamentos do direi to, cit., p. 262-73, onde apresentamos os pontos fundamentais do intuicionismo jurdico, mostrando o seu carter eminentemente antinormativista. 305

D e outro lado, no menos relevante o reconhecimento que tanto Jellinek como Ranelletti fazem da existncia de uma pluralidade de fon tes de revelao do D ireito e, mais ainda, de uma pluralidade de formas sociais de garantia, atribuindo, porm, to-somente ao Estado, a garantia de form a ju rdica e, p o r conseguinte, a caracters tica da positividade objetiva. Compreende-se, pois, perfeitamente com o foi universalmente sentida a necessidade de uma colocao mais clara do problema. D a a doutrina de Panunzio distinguindo entre socialidade e estatalidade do Direito, entre produo e adm inistrao do Direito, chegando concluso bastante significativa de que existe uma pluralidade de fon tes institucionais e uma unidade de imprio"3 '. Da, especialmente, a doutrina de Giorgio D el Vecchio tentan do resolver a anttese monismo-pluralismo, dando um sentido realis ta doutrina da gradatividade do Direito de Merkl e Kelsen, a fim de que o pluralismo dos ordenamentos no se tom e incompatvel com a exclusividade da plena positividade do ordenamento jurdico posto ou declarado pelo Estado. Da ainda a afirmao de Francis Wilson advertindo que a maior parte das aparentes incompatibilidades entre o monismo e o pluralis mo p assvel de con ciliao4. Isto realizado pelas escolas intermdias das quais fazem parte juristas dos mais eminentes da Itlia, com o Rav, Guidotti, Ferri, Chimienti, Lessona, Cesarini Sforza, Pergolesi, D e Francisci etc.5.

3. Cf. Sergio Panunzio, Stato e diritto, Mdena, 1830, e II sentimento dello Stato, cit.; La pluralit degli ordinamenti giuridici e lunit dello Stato, in Studi Filosofici-Giuridici, Mdena, 1931, v. 2. 4. F. Wilson, A relativistic view o f sovereignty, cit., p. 397. 5. Vide exposio sinttica feita das doutrinas intermdias por Giuliano Mazzoni, op. cit., p. 54 e s. e especialmente Rav, La teoria delia pluralit, cit., p. 20 e s., 54 e s.; Chimienti, Diritto, Stato, sovranit nella dottrina costituzionale italiana, Mdena, 1927; Cesarini Sforza, Lezioni di teoria gene rale del diritto, Bo lonha, 1930, e Idee e problemi di filosofia giuridica, Milo, 1956; Orlando, Recenti indirizzi, cit. Cf. Rav, Diritto e Stato nella morale idealistica, Pdua, 1950. O insigne Pergolesi nos d bem o sinal marcante do estado atual das pesqui sas quando escreve: Pluralidade, pois, de ordens jurdicas? Sim e no: questo sobre a qual h que se entender (...); pluralidade de ordens jurdicas, em certo sentido, mas coordenadas, no mais amplo e mais poderoso ordenamento geral que o do Estado. No mesmo sentido, Pekelis, op. cit., p. 27.

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A DOUTRINA DE DEL VECCHIO SOBRE A GRADUAO DA POSITIVIDADE JURDICA


234. H na doutrina de D el Vecchio uma srie de observaes verdadeiramente fecundas sobre o problema da soberania, observa es estas que jamais chegaram a ser sistematizadas, inclusive por no ter ele dado o devido relevo ao princpio de integrao social6. No obstante o discutvel fundamento subjetivista-formal de suas concepes, os estudos de Del Vecchio sobre o Estado e a soberania podem ser tomados com o ponto de partida para um novo exame deste rduo problema capital, desde que os seus princpios fundamentais sejam revistos luz dos elem entos objetivos de or dem sociolgico-poltica por ns j firmados nas partes anteriores desta monografia. Como im possvel expor aqui a doutrina filosfica de D el Vecchio sobre o Direito, to penetrante e sugestiva, vamos limitarnos ao estudo especialssim o de seu pensamento sobre o Estado e a soberania em face do Direito Positivo.

Apesar de no se ter preocupado com uma ntida tomada de posio perante o problema, pode dizer-se que, em ltima anlise, tambm a teoria de Burdeau se aproxima de uma sntese superadora do monismo e do pluralismo jurdicos, dada a correlao dialtica que estabelece entre Poder e Idia de Direito. Sentiu, ele, alis, a necessidade de conceber-se o Direito como um encadeamento de normas, no de maneira lgico-formal, como na Stufentheorie de Merkl e Kelsen, mas tendo em vista o contedo mesmo das normas jurdicas, em funo das mltiplas exigncias da Idia de Direito, da qual se originam o processo concatenado do Direito e a correspondente escala hierrquica dos rgos estatais. Cf. Trait, cit., v .l,p , 149-53. 6. Mais do que nas suas sempre admirveis Lies de filosofia do direito, onde o A. assume uma atitude mais expositiva, o pensamento genuno de Del Vecchio deve ser procurado nos ensaios enfeixados sob o ttulo Saggi intorno alio Stato, Roma, 1935; em sua trilogia: Presupposti, concetto e principio del diritto, nova ed., Milo, 1959; e em sua preciosa monografia La Giustizia. Os ensaios sobre o Estado e a justia, que, a nosso ver, representam os melho res frutos do pensamento de Del Vecchio, foram enfeixados, com outros trabalhos notveis, no volume Justice, Droit, tat, publicado em Paris em 1938. Em portugus, encontramos vrios trabalhos do mestre itlico, merecendo especial meno o volume Teoria do Estado (Lo Stato), So Paulo, 1957, contendo, na II Parte, alguns ensaios atualizados pelo autor. 307

Segundo D el Vecchio, a essncia do conceito de Direito est na relao intersubjetiva ou bilateral, ou seja, na coordenao do com portamento de vrios sujeitos, em virtude da qual um deles pode pretender algo em ao ou omisso, e o outro a isto seja obrigado. A sua concepo de Direito , por conseguinte, eminentemente subje tiva e dela poucos esclarecimentos poderiam advir doutrina do Es tado se D el Vecchio no colocasse depois o problema sobre o plano concreto da histria7. A positividade da norma constitui-se, continua ele, quando o seu valor efetivo independe da vontade individual, do arbtrio daque le que pode ter interesse em viol-la. E necessrio, pois, para a exis tncia de um Direito Positivo que se instaure uma vontade comum ou supe r individual*. Mesmo antes do Estado, e independentemente do Estado, as von tades individuais podem, porm, encontrar-se estabelecendo os limi tes das exigibilidades recprocas, e nisto que o Direito consiste. D o ponto de vista lgico, por conseguinte, o Direito anterior ao Estado e pode existir sem o Estado, realizando-se de maneira con creta. Alis, toda proposio jurdica que no seja simplesmente pensada com o teorema ou hiptese mas realmente querida, inclusive pelos sujeitos em particular, implica um grau inicial de positividade e, assim, uma tendncia verificao da obrigatoriedade por ela ex pressada9. D o ponto de vista histrico, a anterioridade do Direito no lhe parece menos comprovada, porquanto o Estado pressupe um certo desenvolvimento histrico, aparecendo aps a elaborao secular de uma sntese das gentes particulares em uma nova e m ais ampla

7. Sobre a definio de Direito, vide Del Vecchio, Saggi, cit., p. 18 e Presupposti, cit., passim; Justice, Droit, Etat, cit. 8. Saggi, p. 21. Cf. Miguel Reale, Fundamentos, cit., cap. I. 9. Saggi, p. 40. Para irmos at ao fundo do pensamento de Del Vecchio, preciso lembrar que, em sua doutrina, o conceito universal de Direito anterior a toda experincia, um dado a priori, sem o qual no seria nem mesmo possvel distinguir o que ou no jurdico na multiplicidade desconcertante das formas jurdicas particulares. Cf. Filosofia del derecho, cit., t. 1, Parte Sistemtica, Seccin 1.*, e Miguel Reale, op. cit., p. 24 e s. 308

unidade supergentilcia", isto , com o resultado de um longo pro cesso de integrao10. Dessarte, ressalta com evidncia o erro da tese sobre a criao do Direito pelo Estado. Que , ento, o Estado relativamente ao Direito? 235. O Direito, responde D el Vecchio, pode ser estatal, e noestatal, e o D ireito estatal representa s uma espcie, ou melhor, uma fase, por mais importante que seja, do gnero ou da categoria lgica do Direito ". O Estado no detm o monoplio da coao, nem representa a nica forma de garantia das proposies jurdicas. Em verdade, um centro de determinaes jurdicas pode surgir e desenvolver-se fora do Estado, existindo tantos ordenamentos ju rdicos quantos so os centros de determinao jurdica em um dado momento histrico. Cada centro particular de irradiao jurdica tende, porm, por um com plexo de circunstncias, a se converter em centro universal de positividade. Cada ordenamento jurdico particular procura tornar-se centro de todos os sistemas, alargando a sua esfera de interfe rncia, at ao ponto de pretender impor aos demais crculos sociais as regras que lhe so peculiares. Cada crculo social particular , por conseguinte, um Estado virtual, um verdadeiro Estado in nuce, pos suindo uma estatalidade latente ou imperfeita, uma estatalidade in fieri, procura do centro de fora preponderante que lhe assegure a plenitude da positividade jurdica12. A ssim sendo, h uma multiplicidade de ordenamentos jurdi cos, mas entre eles existe uma diferena de positividade, e no a p e nas uma diferena quantitativa quanto extenso scio-espacial da eficcia das normas. Ora, do ponto de vista exclusivamente lgico, no h diferena entre os muitos ordenamentos jurdicos possveis, mas o problema

10. Loc. cit. Vide tambm Ilfenomeno delia guerra e l idea deliapace, 2. ed., Turim, 1911, onde o A. tece interessantes consideraes sobre o processo de forma o dos agregados sociais. 11. Del Vecchio, Saggi, cit., p. 18. 12. Del Vecchio, op. cit., p. 37-42. 309

no pode e no deve ser resolvido in abstracto e de maneira absoluta. O problema do Estado e da soberania s poder encontrar uma solu o satisfatria mediante uma anlise do ponto de vista histrico, que contingente e relativo. H muitos ordenamentos jurdicos possveis, est certo, mas, neste ponto, ocorre dar um passo avante, o que no parece que tenha sido feito solicitamente pelos escritores. E preciso observar (porque de outro modo o problema permanece absolutamente insolvel) que nem todos os ordenamentos tm o mesmo grau de positividade. D o campo puramente lgico se passa, aqui, ao campo histri co ou relativo; a positividade outra coisa no seno a eficcia maior ou menor que detm, num certo momento, uma norma ou um com plexo de normas; eficcia que sempre varivel, dependente dos fatos psicolgicos e tambm fsicos que constituem, precisamente, a histria. Assim pois, enquanto os ordenamentos jurdicos logicamente possveis so, em teoria, numericamente infinitos; enquanto, de um ponto de vista deontolgico ou tico, pode-se sem dvida afirmar a validade transcendente de um ordenamento jurdico no atuado, isto , no positivo; no campo da concretitude histrica os diversificados ordenamentos jurdicos, que tentam se afirmar positivamente em face de um mesmo grupo humano, no podero ter todos a mesma fora, mas necessariamente vo-se dispor segundo uma ordem ou uma hie rarquia de preponderncia. Chamaremos ento, por brevidade, direi to positivo ou tambm E stado quele sistema ou ordenamento jurdi co que detenha , em confronto com os outros , maior grau relativo de positividade 13. 236. O trecho transcrito toma perfeitamente claro o pensamen to do jurista-filsofo sobre o Estado e diz bem do alto valor e da originalidade de um pensador que uma crtica apressada considerou de pequena imaginao14.

13. Del Vecchio, op. cit., p. 195-6. 14. Assim Pontes de Miranda, atribuindo, alis, a Del Vecchio e Icilio Vanni a autoria da conciliao da Willenstheorie de Windscheid com a Interessenstheorie de Jhering ( Comentrios, cit., t. 1, p. 81). Na realidade, essa conciliao foi feita por Jellinek, como se v no Sistema dei diritti pubbl. subb., cit., p. 51, e exposta pela unanimidade dos autores. Cf. Duguit, Trait, cit., v. 1, p. 292 e s., Pekelis, II diritto come volont costante, 1931, p. 161 e s., G. D. Ferri, Sul concetto di facolt in 310

Vimos que para ele o Estado, identificado com o Direito Positi vo, no seno o sistema ou o ordenamento jurdico dotado de grau relativamente mais alto de positividade. Esta concepo lembra a de Kelsen, mas dela se aparta, em primeiro lugar, porque se refere ex clusivamente ao Direito Positivo em sua acepo restrita admitindo esferas outras de graduao jurdica, e, em segundo lugar, porque rejeita o primado do Direito Internacional, e atribui ao ordenamento jurdico estatal uma competncia originria15. Del Vecchio v na doutrina da Escola de Viena um dos poss veis pontos de vista lgicos, to legtimo com o o outro segundo o qual as normas do Direito Internacional valem enquanto reconheci das pelo Estado, e acrescenta que a matria deve ser analisada tam bm em um sentido concreto e histrico, sentido este que de acor do com as condies polticas do mundo impede a substituio do

diritto pubblico, Roma, 1929, p. 19. S. Romano, Diritti pubblici subbiettivi, cit., e Levi, Ist. di teoria gen. del diritto, Pdua, 1935. Se verdade que Vanni aceita a conciliao do interesse com a vontade na conceituao do direito subjetivo, integrando os dois elementos, o material e o for mal do direito (Lezioni, cit., p. 111), j o mesmo no se pode dizer de Del Vecchio que critica e condena essa doutrina. O mestre de Roma, depois de mostrar que a doutrina de Jellinek no seno um desenvolvimento da prpria explicao dada por Jhering em resposta s crticas feitas teoria do puro interesse, declara que por direito subjetivo se deve entender a possibilidade de querer e pretender, no se referindo a uma vontade em ato, mas sim a uma vontade em potncia. Como se v, ele apresenta, sob uma feio nova, a teoria da vontade de Windscheid (vide Filoso fia del derecho, I, p. 218 e s.). Nem demais lembrar que houve dois momentos ou fases tanto na doutrina de Windscheid como na de Jhering, como bem o mostra Alessandro Levi in Istituzioni di teoria generale del diritto, cit., v. 2, cap. XVI, e o mesmo Del Vecchio em Presupposti, cit., p. 205 e s. 15. H passagens na obra de Del Vecchio que nos deixam, porm, em suspenso, tal a semelhana com a teoria de Kelsen. Este no estaria longe de subscrever, por exemplo, esta afirmao de Del Vecchio: O Estado to-somente um ponto ideal de convergncia ao qual se devem referir todas as determinaes jurdicas que per tencem a um sistema, op. cit., p. 26. No demais notar tambm que, em sentido formal, encontramos na doutrina kelseniana o princpio segundo o qual o proces so de criao jurdica pode ter vrios graus e que a ordem jurdica, considerada com um critrio dinmico, no outra cousa seno esse processo. Leia-se Kelsen, Teoria general, cit., p. 307. Cf. Carr de Malberg, Thorie de la formation du droit par degrs, Paris, 1933. Lembre-se ainda desta definio de Del Vecchio: Pode, pois, definir-se o Estado a unidade que tem em si o prprio centro autnomo (Teoria do Estado, trad. de Antnio Pinto de Carvalho, So Paulo, 1957, p. 24). 311

conceito de soberania pelo de esfera de competncia derivada do Direito das Gentes. Como se v, D el Vecchio no se circunscreve ao plano das abs traes lgicas, e pe o problema jurdico tambm nos domnios das contingncias histrico-sociais; no se atm ao dever ser, e procura atender tambm s exigncias concretas do mundo do ser. Em verdade, a tese de Kelsen inaceitvel porque uma viso do Estado luz de princpios lgicos que s explicam em parte a com plexa fenom enologia do Direito e do Estado. E o prprio Del Vecchio vai alm do que a realidade o consente, quando abre as por tas identificao do Estado com o Direito Positivo, concepo esta talvez aceitvel de um ponto de vista especialssim o e tcnico, mas no isenta de perigosas conseqncias por facilitar o esquecimento da natureza eminentemente histrico-cultural do Estado. 237. Firmado o princpio de que entre os vrios ordenamentos jurdicos possveis h uma graduao de positividade, e estabeleci do ainda que o critrio do grau de positividade e da fo ra de atra o prevalece sobre o critrio da extenso especial em que se realiza a eficcia das normas, Del Vecchio chega a uma concepo original de Estado, tentando harmonizar o monismo com o pluralismo. O antigo professor de Roma define o Estado com o o sujeito da vontade que p e (impe) um ordenamento jurdico", ou tambm, em termos metafricos, como o centro de irradiao das normas que com pem um sistem a ju rdico positivo '6. O Estado marca o grau mais alto da positividade jurdica, o ordenamento jurdico positivo propriamente dito: Ns damos o nome de Estado quele dos ordenamentos que alcanou o mais alto grau de positividade e, pois, a mais ampla e hgida organizao unitria 17. O Estado dessarte um ordenamento jurdico, ou melhor, um orden am en to ju r d ic o su b je tiv a d o , o que lem bra a afirm ao kelseniana sobre o Estado com o personificao de um sistema de normas:

16. Op. cit., p. 24. 17. Op. cit., p. 37. Sobre este ponto, vide Del Vecchio, Teoria do Estado , cit., p. 236.

312
t

Um ordenamento jurdico, escreve D el Vecchio, um E sta do na medida em que esteja de certo modo subjetivado, isto , quan do as normas que o componham, sendo imperativas, exprimem to das, corretamente, uma vontade de certo modo unitria, da qual se considerem dependentes, e de tal sorte que esta vontade constitua propriamente o sujeito do ordenamento jurdico no seu todo. Esta vontade unitria evidentemente no pode, por sua vez, depender de uma outra vontade, porque, em tal caso, esta, e no aquela, constitui ria o Estado. D a a necessidade lgica, reencontrada, empiricamente, ainda antes que fosse demonstrado, de maneira dialtica, que todo Estado tenha a caracterstica da soberania; por esta razo, estatalidade e soberania so termos com substancial equivalncia. Os Estados ditos semi-soberanos so, em realidade, semi-Estados18. Note-se com o permanece na teoria do Estado de Del Vecchio certo cunho formalista, reduzindo o Estado a um ordenamento, e com o, por outro lado, ele procura evitar as con seqncias do objetivismo absoluto de Kelsen mediante a referncia do sistema de normas a uma vontade, vontade soberana do Estado. esta justaposio de elementos heterogneos que constitui o ponto fraco da doutrina de D el Vecchio, e revela bem a necessidade de substituir a orientao idealista que a informa por uma outra, fun dada no realismo crtico que leva em conta a co-im plicao de ele mentos subjetivos e objetivos no conhecimento do Direito e do Esta do (realismo ontognosiolgico). Somente uma doutrina que aprecie o Estado com o realidade cultural no confundir o Estado com o seu aparelhamento legal, com o seu sistema de normas. O Estado um ordenamento, se por ordenamento se entende no um sistema de normas, mas a prpria realidade que as normas integram. O Estado, em verdade, s for malmente jurdico, porquanto o seu contedo poltico-social, de maneira que a teoria de D el Vecchio incide na mesma unilateralidade j apontada no normativismo absoluto e monista de Kelsen. O Estado um ordenamento legal, mas tambm a prpria realidade enquanto se ordena para a consecuo dos fins ticos e

18. Loc. cit. Teria sido mais justo dizer que no so verdadeiramente Estados. 311-

materiais da convivncia. Assim sendo, o certo dizer que o Estado se realiza tambm com o ordenamento legal positivo, e no que o Estado seja um ordenamento'9. 238. Como o prprio Del Vecchio reconhece, a vida do Estado manifesta-se necessariamente com o um contnuo processo de afir mao e de reintegrao da autoridade contra todos os elementos internos de dissociao. O Estado afirma o seu ordenamento sobre os demais ordenamentos, justamente porque uma realidade integran te. No seria ele uma realidade integrante, se no se verificasse a preponderncia de seu centro de irradiao de positividade jurdica, isto , se o seu poder no fosse soberania. Concordamos, pois, com D el Vecchio quando diz que o ordena mento jurdico do Estado representa aquele que, dentre todos os ordenamentos jurdicos possveis, se afirma com o o verdadeiram en te positivo, em virtude de sua correspondncia com a vontade so cial predominante. Concordamos ainda com ele, quando escreve que a soberania um atributo essencial do Estado, mas no o acompanhamos quando identifica o Estado com o seu ordenamento jurdico e escreve que a soberania, com o o Estado, no seno o centro de um ordenamento jurdico, o centro do qual emanam, ou do qual se cr que emanem todas as normas jurdicas que constituem o ordenamento. A soberania, conclui Del Vecchio, o ponto de convergncia e de irradiao de todo p o d er jurdico, ou seja, a vontade do sujeito ao qual se refere a validade do inteiro sistema de normas20.

O ESTADO COMO LUGAR GEOMTRICO DA POSITIVIDADE JURDICA


239. A teoria da graduao da positividade j urdica por ns aceita caracteriza-se no s por admitir vrias formas de garantia para as

19. Vide, sobre o conceito de ordenamento, o que escrevemos supra, no n. 22 do cap. V e respectivas notas. Cf. tambm as observaes feitas, no captulo ante rior, sobre a reduo do Estado a ordenamento jurdico na doutrina de Santi Romano. 20. Compare-se esse conceito de soberania com o de Kelsen, analisado supra, no cap. III. 314

relaes de Direito o que j havia sido reconhecido pela escola de

Jellinek mas tambm pelo fato de admitir que a prpria garantia


jurdica no constitui monoplio exclusivo do Estado; e, em segun do lugar, distingue-se em virtude de conceber uma graduao de positividade que alcana a sua mxima expresso no ordenamento jurdico estatal21. Esta doutrina reconhece, por conseguinte, a procedncia de cer tas crticas dirigidas pelos pluralistas s concepes do estatalismo, e, de outro lado, compreende que no possvel colocar num mesmo plano os ordenamentos mltiplos que se constituem em razo da con vivncia civil. Compreende-se, dessarte, a sua aceitao por parte de eminen tes mestres do Direito, com o V. E. Orlando, que tambm distingue o direito estatal do no-estatal, declarando que a estatalidade no cons titui um carter necessrio e lgico do Direito, mas sim um carter acidental, decorrente de contingncias de ordem histrico-sociais22. Podemos aqui lembrar, tambm, com o evidenciadoras de ten dncias anlogas, as obras de Roger Bonnardi, para quem a regra de Direito supera vrias etapas at chegar plena positividade, embora admita um duplo fundamento para a validade e a eficcia das regras de Direito, com o estudamos em nosso Fundamentos do direito, cap. VIII.

21. A teoria da graduao ou da gradatividade jurdica assume na escola vienense, especialmente nas obras de Kelsen e de Merkl, um valor puramente for mal, visto como se concebe o ordenamento jurdico como um sistema de normas gradativamente sucessivas (Stufenbau des Rechtsordnung). Cf. Bonnardi, La thorie de la formation du droit par degrs dans 1oeuvre d A. Merkl (Rev. de Droit Public, 1928, p. 668), e Weyr, La doctrine de M. A. Merkl (Rev. Intern. de la Thorie du Droit, 1927-1928, p. 215 e s.). Ns reconhecemos que, alm da graduao existente entre as normas do Direito Objetivo, h tambm uma diferena de graus de positividade em todo o Direito Positivo, colocando o Estado como centro geom trico de toda a positividade. 22. Cf. Orlando, Recenti indirizzi circa i rapporti fra diritto e Stato, cit. Sus tentam tambm o princpio de que o Estado a mais alta expresso da positividade jurdica Cesarini Sforza, Lezioni, cit.; e Pekelis, II diritto come volont costante, cit., p. 27. Para uma ampla exposio crtica, vide Falchi, La realt dello Stato, cit., p. 454 e s.; Trentin, Les transformations rcentesdu droit public italien, Paris, 1929; Miguel Reale, Filosofia do direito, cit., 2.a parte; e Recasns Siches, Tratado, cit., p. 334 e s. 315

2 4 0 .0 problema das relaes entre Estado e Direito no encon tra soluo plausvel fora do campo concreto da histria. Todas as discusses meramente lgicas, ou conduzem identificao dos dois termos, como na escola de Kelsen, ou acabam na negao de um deles. Estado e Direito so realidades culturais que com o tais devem ser consideradas. Antes, porm, de expormos a nossa opinio sobre matria to relevante, faamos uma observao preliminar quanto ao significado dos vocbulos. Estado termo de acepes vrias, que ora abrange toda e qualquer forma de convivncia, inclusive as tribos nmades; ora compreende as convivncias ordenadas de maneira estvel e per manente em um dado territrio; ora designa todo agrupamento hu mano desde que neles exista uma diferenciao entre governantes e governados; ora se emprega para indicar as formas superiores de convivncia ordenada nas quais se realiza uma integrao dos ele mentos povo e territrio na unidade de um ordenam ento ; ora se restringe indicao das formas jurdicas especiais de convivncia dotadas de base nacional etc. claro que o problema no pode ser debatido sem prvia fixa o do significado que se deve emprestar ao termo. Muitos que ne gam a prioridade do Direito no o fazem seno porque do palavra Estado uma extenso to ampla com o a de convivncia, ou alar gam a acepo do vocbulo Direito23. Ora, se, de maneira geral, considerarmos Estado toda form a de convivncia humana ordenada de maneira permanente em um territ rio , claro que ser impossvel negar a prioridade do Direito. O Estado, nesta acepo, j pressupe o Direito com o fato so cial, porque pressupe formas inferiores de convivncia nas quais

23. Note-se que estamos tratando do problema in concreto. Outras considera es seriam feitas se aqui estivssemos tratando do problema in abstracto, mas seria ir muito alm de nossos propsitos. No estamos analisando se o Direito como idia antecede ao Estado, mas sim se o Estado ou no a forma de convivncia de grau mais alto, cronologicamente posterior ao Direito como realidade cultural. Quanto prioridade da idia de Direito, vide Camelutti, Sistema del diritto processuale, Pdua, 1936, p. 14 es. 316

necessariamente as relaes entre os homens se subordinavam a nor mas jurdicas, muito embora se apresentassem sob as formas exte riores da religio ou dos ritos. Podia no haver Direito com o sistema de normas, mas estas normas j se continham nas formas de compor tamento dos indivduos no seio dos grupos24. O Estado, por conseguinte, realidade posterior ao aparecimento do fenmeno jurdico na sociedade, e corresponde a uma forma evo luda de cultura, representa uma integrao de relaes sociais, uma diferenciao e uma hierarquia entre os mltiplos ordenamentos. Enquanto no se constitui o Estado, porm, o Direito no alcan a sua plena autonomia, no se distingue claramente das normas de natureza tica ou religiosa. A o constituir-se o Estado, a norma, im plcita na convivncia, toma-se explcita, verificando-se um fen meno que s poderia denominar autonomizao ou objetivao do Direito. Atendendo ao momento da mxima objetividade, isto , ao D i reito expresso em preceitos objetivos e universais lcito dizer que o Direito surge quando surge o Estado, que a plenitude positiva do Direito no se verifica antes da constituio do Estado25. O Estado no cria, pois, o Direito, mas representa antes o mo mento da plen a positividade do Direito, o momento em que o Direito pode exprimir-se e concretizar-se em um sistema coerente de nor mas com o comandos abstratos vlidos para uma multiplicidade de casos particulares, em funo do grau de integrao social historica mente atingido.

24. Neste sentido, diz bem Santi Romano que todo ordenamento social, en quanto um ordenamento, jurdico, no assistindo razo a Hermes Lima, quan do, nas pegadas de Nardi Greco, afirma que nos comeos da vida social a coopera o existia sem a presena do direito, op. cit., p. 62. 25. A idntica concluso chegaramos se tomssemos o termo Estado em sua significao mais ampla, e se fizssemos o mesmo com o termo Direito. No h dvida que, considerando Estado qualquer forma de convivncia, inclusive aquelas em que o Direito se contm no bojo dos usos e dos costumes e das crenas primiti vas, no ser possvel discordar de Gierke quando diz: o Direito inato ao Estado. O Direito no produzido pelo Estado, assim como este no por aquele. Mas ambos, embora tendo razes prprias, desenvolveram-se um pelo outro, para se completarem um pelo outro. Apud Duguit, Trait, v. 1, cit., p. 101-2. Com razo Recasns Siches alude recproca implicao dos dois conceitos ( Tratado, cit., p. 337). 317

No so somente exigncias jurdicas que pem o Estado, de sorte que o Estado no uma criao do Direito, nem tampouco existe para a realizao exclusiva de fins jurdicos. O Estado uma realidade cultural na qual o Direito se manifesta de maneira cada vez mais objetiva, na qual o Direito recebe um reforo de garantia e se converte em norma geral que vale por exigncia do bem comum, independentemente das imediatas apreciaes subjetivas dos mem bros do grupo. 241. Com o aparecimento do Estado, o Direito, que possua eficcia com o norma religiosa ou com o norma tica, passa a ter vigncia com o norma de Direito propriamente dita. A exigncia da observncia de um preceito jurdico pelos membros da convivn cia adquire tambm uma validade form al. Quando a validade de uma norma existe por si, e existe especialm ente quando o obrigado se nega a obedec-la, dizem os que o Direito Direito estatal. A positividade, porm, existe onde quer que exista preceito munido de coercibilidade, onde quer que uma regra seja obedecida com o um comando externo, havendo Direito Positivo no Estado e fora do Estado. Ora, parece-nos inegvel que foi o Estado que marcou, com o seu aparecimento, a transformao do Direito em Direito plenam en te objetivado, cuja positividade no depende de nenhum outro orde namento e tem a garantia da coao incondicionada. certo dizer que a necessidade dessa converso constitui uma das causas finais da formao do Estado: o Estado no existiria se o Direito no ten desse objetividade; o Direito Positivo no poderia tomar-se pleno sem o Estado. Analisando a evoluo do Direito, verificamos que este se toma cada vez mais genrico e se afirma cada vez mais com o preceito abstrato, medida que se toma maior a sua eficcia, mais generaliza da a exigncia de sua observncia, isto , m edida que aumenta o grau de sua positividade. Discordamos, pois, daqueles autores que afirmam haver Direito quando o preceito possui validade formal, independentemente de sua eficcia social e de sua correspondncia ou no aos valores do justo. Como se v, pelo Estado que a obrigatoriedade do Direito alcana a sua maior garantia, que o Direito vale acima dos contras
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tes das opinies. D a dizermos que o Estado representa o lugar geom trico da p o sitivid a d e do D ireito. D a dizermos que, embora no sendo m om ento lgico do Direito, a estatalidade exprime uma tendncia do desenvolvimento histrico, notvel especialm ente no Estado que se convencionou chamar E stado M oderno, o qual se caracteriza pela afirmao do primado do prprio ordenamento ju rdico pela supremacia do Direito nele e por ele objetivado, que o Direito estatal.

IN T E G R A O DO S O R D E N A M EN TO S JU R D IC O S 242. Examinando a formao do Estado, verificamos, pois, que, quando o Estado surge, o Direito autonomiza-se, adquirindo uma expresso formal, ou uma estrutura prpria, qual alguns pretendem erroneamente reduzi-lo. Em seguida, medida que se vai operando a integrao das relaes intersubjetivas em crculos sociais mais amplos, verifica-se a concomitante subordinao dos ordenamentos jurdicos particula res ao ordenamento superior do Estado, com o fonte de decises de ltima instncia. No se trata, porm, de um processo resultante da ao exclusi va dos rgos centrais do Estado (pela fora de prncipes, monarcas, parlamentares ou ditadores), mas tambm de uma tendncia inerente a todo ordenamento jurdico particular que exprima uma fora social relevante. Ns vimos, pelos estudos anteriores, que cada grupo social ten de, via de regra, a alargar a prpria esfera de interferncia, a estender as suas normas s relaes que se processam nos crculos sociais perifricos. H uma tendncia natural, psicolgica e sociologicamente explicvel, a qual se traduz em uma integrao progressiva de ordenamentos, mediante uma recproca influncia, com predomnio desta ou daquela outra fora social. Tal fenmeno explica-se, outrossim, em virtude da prpria na tureza dos valores que se objetivam por meio de normas jurdicas, pois, consoante expusemos em nossa Filosofia do direito, com o apoio na Axiologia de Max Scheler e Nicolai Hartmann, uma das caracte
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rsticas dos valores a sua fo ra expansiva, o que leva o segundo dos autores lembrados a falar-nos em tirania dos valores. A essa ten dncia por assim dizer, imperialista, no sentido de fazer-se valer nos planos objetivos da histria, une-se uma outra qualidade axiolgica, que a solidariedade, isto , a compenetrao ou co-im plicao das valoraes em um processo somente suscetvel de ser compreendido luz de uma dialtica de implicao-polaridade. Poder-se-, pois, afirmar que o constituir-se e o renovar-se do Estado corresponde a momentos decisivos no desenvolvimento com plexo e polimrfico da experincia dos valores. A verdade que alcanado um certo grau de desenvolvi mento o ordenamento jurdico assim constitudo, ou se integra no Estado, ou se pe contra o Estado, pretendendo arrancar-lhe esferas mais ou menos amplas de suas atribuies peculiares. Foi o que se deu e o que ainda se passa com o fenm eno sindicalista e com a formao de verdadeiros m onoplios margem do Estado, preten dendo partilhar a soberania do Estado. o que se verifica ainda quando um partido absorve todos os poderes estatais26. Ainda hoje estamos assistindo a essa luta de ordenamentos, e vem os, de um lado, os partidrios da atribuio do valor eminente de lei m aterial s decises e convenes das entidades sindicais com o pessoas de Direito privado, e, do utro, aqueles que reclamam a trans formao dos sindicatos em pessoas de Direito Pblico atribuindolhe funes delegadas de poder pblico. Tudo indica, porm, que a evoluo vai operar-se no sentido da integrao dos sindicatos no ordenamento jurdico do Estado, no to cante eficcia geral de suas convenes coletivas, sem que, para tanto, venha a se tomar necessria a converso das associaes sin dicais em rg os do E stado. N em ser dem ais lembrar que a estatalidade, entendida neste sentido tcnico-jurdico, poder realizar-se tanto em formas autocrticas com o em formas democrticas de Estado, mas s nestas se pode falar, propriamente, em integrao

26. Sobre esta ltima questo e sobre o Estado como apparat, vide Schmitt, Gli start europei apartitopolitico unico, Milo, 1939, trad. it. e a bibliografia indicada na nota 28 do cap. I. 320

s o c ia l

que combina a polarizao do poder com a discriminao plu ral das liberdades27.

243. O fato que, medida que a sociedade humana se torna m ais com plexa, m ultiplicam -se os ordenam entos em razo da multiplicidade das relaes novas que se constituem de maneira es tvel, com o bem observam os pluralistas. Por outro lado no m e nos certo que, entre esses ordenamentos, se estabelece uma hierar quia, uma graduao de positividade, no s quanto extenso da vigncia das normas, mas tambm quanto sua prpria eficcia, afirmando-se a tendncia no sentido da estatalidade progressiva das regras cuja imperatividade se generalize28. Como observa D el Vecchio, toda proposio jurdica que no seja apenas pensada com o teorema ou hiptese implica um grau ini cial de positividade, possuindo uma tendncia objetivao da obri gatoriedade por ela expressa. Ora, dizemos ns, essa objetivao da obrigatoriedade s completa quando a norma se tom a norma do ordenamento estatal, pois s ento ela independe in limine das apre ciaes dos obrigados e vale imperativamente com o preceito erga omnes29.

27. Sobre a relao entre Democracia e integrao social, vide meu livro Pluralismo e liberdade, cit., e o estudo sobre a graduao da positividade jurdica, intra-sistemtica e transistemtica, tal como, depois, a desenvolvi em Estudos de filosofia e cincia do direito, cit. 28. E o que reconhece o Prof. Adolfo Rav quando escreve que se pode con ceber um Direito sem Estado, garantido e atualizado por outras entidades, acrescen tando ser mais justo dizer que no perodo atual da evoluo jurdica o direito tem por rgo justamente o Estado, o qual, assim, tende a monopolizar o direito etc., Istituzioni di diritto privato, Pdua, 1939, v. 1, p. 15. Barthlemy e Duez no deixam de observar este fato quando escrevem: A doutrina da soberania nacional foi uma fora que serviu de ariete contra a monar quia absoluta. Hoje ela retomou sua utilidade em face de certas tendncias que, exagerando-se, tomaram-se anrquicas. Ns pensamos notadamente nos excessos do sindicalismo, Trait, cit., p. 78. 29. Com referncia grande polmica ainda aberta para se saber se a gene ralidade ou no essencial ao Direito, pensamos que salvo casos excepcionais devemos concluir pela afirmativa. Pontes de Miranda diz acertadamente que a perfectibilidade no sentido da generalidade da lei (Sistema, cit., v. 1, p. 437 e s.). Acrescentamos que toda regra jurdica tende a ser objetiva ou estatal exatamente para adquirir generalidade. A imperatividade tambm nos parece elemento essencial ao Direito. Segundo alguns autores, trata-se sempre de um imperativo hipottico,

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O E stado , p o is, com o que o p lo de con vergn cia da positividade jurdica: no cria o Direito mas lhe d plenitude, quer quanto objetivao de sua validade, quer quanto universalidade de sua eficcia. No Estado, o D ireito vale genericam ente e como norma plenam ente objetivada. Neste sentido, poder-se-ia dizer que o E stado cria form alm ente o Direito , visto com o decide, em ltima instncia, sobre a positividade das normas, mas, na realidade, Estado e Direito so termos que se im plicam e respectivamente se exigem , segundo o prin cp io de com plem entariedade, a que j nos referimos. P ois bem, esse poder que tem o Estado de decidir sobre a positividade do Direito, sobre a necessidade de ser obedecida e ga rantida com o commune proeceptum uma regra de direito, sem preci sar referi-la a outro ordenamento que no o seu, que constitui a soberania. E por ter essa faculdade que o ordenamento estatal no se confunde com os outros ordenamentos. 244. Arrematando as consideraes que vim os fazendo sobre a positividade do Direito, podemos dizer que o estudo do problema da soberania o estudo do prprio problem a da positividade jurdica. A integrao social no Estado opera-se em virtude de dois fen menos concomitantes: de um lado, um poder se afirma at se tomar, em um dado territrio, fonte exclusiva de coao incondicionada; do outro, um sistema unitrio de Direito Objetivo se constitui e, garantido por esse poder, vale por si mesmo, como sistema supremo de normas.

uma vez que, postas certas circunstncias, o Direito impe conseqncias determi nadas (Del Vecchio, Filosofia del Derecho, t. 1, p. 89 e s.). Dizem eles que tanto imperativa uma norma de ordem pblica, absoluta, ou cogente, como uma norma relativa ou supletiva, que impera na hiptese de determinados fatos virem a se veri ficar. Pensamos que no possvel resolver este problema de maneira absoluta, pois h no Direito regras que contm um imperativo categrico (p. ex.: no mates) e outras que implicam um imperativo hipottico (p. ex.: no contrates com um me nor se no quiseres praticar um ato possivelmente nulo). Como nota A. Corbu, ao imperativo categrico pode-se acrescentar um hipottico, quando o sujeito tenha cincia dos efeitos de seu ato (p. ex.: no mates se no quiseres incorrer em uma sano). Consulte-se tambm R. Capitant, Lillicite, 1.1; L'impratifjuridique, Paris, 1928, e Adrien Corbu, op. cit., p. 56 e s. Tais assuntos exigem, porm, esclarecimentos ulteriores, objeto de nosso li vro O direito como experincia, cit., onde procuramos situar a imperatividade do direito em termos axiolgicos.

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Em ltima anlise, estamos perante dois aspectos ou momento de um nico processo. Como escreve Amaldo de Valles, ordenamen to universal coincide, portanto, com ordenamento soberano, e estes termos poderiam ser trocados um pelo outro se a soberania se no re ferisse mais propriamente ao poder de que est investido o Estado, por determinao de um ordenamento universal30. Soberania e positividade so, em verdade, termos complemen tares: soberana a entidade que decide em ltima instncia sobre a positividade do Direito; plenamente positivo o ordenamento jurdi co que conta com a garantia de uma fora suscetvel de se manifestar sob forma de coao incondicionada. A soberania, por conseguinte, a expresso de que o Estado representa o lugar geomtrico da positividade do Direito, porquanto o poder sem o qual no h norma objetiva e universalmente vlida em um territrio, e o territrio nada mais do que a projeo espe cial do poder de imprio. De um ponto de vista puramente ideal, no plano do dever ser , poder-se-ia afirmar que a histria do Direito e do Estado obedece, concomitantemente, a duas leis universais de tendncia: uma no sen tido da infinita identificao entre Direito e Poder; outra no sentido da infinita universalizao do Direito, projetando-se sobre todo o planeta, convertido em um s territrio. So linhas ideais, intudas luz do processo histrico, e que se converteriam em aspiraes ut picas se pensadas em termos de realizabilidade imediata.

PRIMADO INTERNO DO DIREITO ESTATAL


245. Mltiplos so os ordenamentos jurdicos que existem na sociedade, pois mltiplas so as fontes de Direito, mas, com o frisa

30. Arnaldo de Valles, Teoria giuridica delia organizzazione dello Stato, cit., p. 43. Convm notar que este autor acentua demasiado a diferena apontada, che gando mesmo a esta concluso insustentvel: Soberania e direito so dois concei tos distintos e, sob um certo ponto de vista, antitticos. So distintos porque a sobe rania, em sentido muito largo, fonte do direito. So antitticos porque caracters tica da Soberania ser ilimitada (sic); no existindo porm um direito sem limites, op. cit., p. 82.

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m os, no possvel colocar todos esses ordenamentos em um m es m o p de igualdade. Entre eles h uma diferente graduao de positivid ad e jurdica, sendo entre eles m ais ou m enos forte e irremovvel o vnculo da obedincia, mais ou menos extenso o n mero de indivduos sujeitos observncia dos preceitos. H, portanto, entre os ordenamentos jurdicos uma verdadeira gam a de eficcia positiva, menos segundo a extenso espcio-social da observncia das normas do que segundo o prprio alcance de sua imperatividade. Poderamos dizer ainda que a positividade jurdica vai de um mnimo a um mximo: o mnimo seria dado pelos ordenamentos que mal se regem sem o assentimento constante e direto das conscin cias, sendo fcil aos indivduos se subtrarem ao imprio de suas regras; o mximo seria representado pelo Direito Positivo Estatal que, no h dvida, no pode subsistir sem o consenso popular, mas se impe a todos de maneira irrem ovvel e incondicional, tendo p o r si, com o diz Hauriou, o benefcio da validade prelim inar, le bnfice du pralable", chegando Recasns Siches a afirmar que a im posio inexorvel constitui a caracterstica essencial do Direito. este ltimo ordenamento que constitui o ordenamento jurdi co positivo por excelncia e ao qual ns reservamos a denominao especial de D ireito estatal . 246. Em um ensaio admirvel sobre a autoridade do Estado, soube o professor holands Paulo Scholten pr em grande evidncia a natureza especialssima do ordenamento jurdico do Estado, de monstrando que ele possui caractersticas prprias pelo seu fu n da mento de origem e p ela natureza de sua autoridade. Pelo fundamento de origem, no possvel confundir o ordena mento estatal com os demais ordenamentos, em virtude de duas qua lidades essenciais: em primeiro lugar a subordinao ao Estado originariam ente involuntria', em segundo lugar, involuntria em essncia. Eu bem sei, declara o ilustre professor de Amsterdam, que freqentemente nos vem os forados a aderir a um grupo que preferi ramos deixar, sendo que a necessidade social disso nos impede. E, entretanto, necessidade de outra ordem aquela que nos liga ao Esta
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do; e esta necessidade determina a nossa vontade, pois nosso nasci mento nos incorpora a um Estado sem ato algum de nossa parte. Est excluda toda e qualquer idia de escolha, bem com o no que tange aos nossos pais e nossa famlia. O nosso prprio ser tem as caracte rsticas do Estado que o nosso31. Por outro lado, o carter da autoridade do Estado apresenta ou tras caractersticas peculiarssimas: O carter de sua autoridade diverso dos demais agrupamen tos. O prprio Gurvitch indicou esse carter fazendo notar que ape nas o Estado dispe da coao incondicionada, e Horvath fala da soberania do Estado em assuntos de guerra, de finanas, de domnios territoriais (Kriegs-, Finanz-, Gebiets-, Hoheit). Mas esses autores no chegam a tirar concluses de suas observaes, justas alis. A ordem de direito estatal no tem primazia a observao de Georges Gurvitch sobre as demais ordens jurdicas; elas se coordenam e nenhuma est subordinada outra. Se isso quer dizer que o Estado est preso ao direito, que o direito algo totalmente diferente do Estado, que o Direito, embora desconsiderado pelo Es tado, sempre se restabelece no serei eu quem combater esta tese. Durante toda a minha vida cientfica eu a defendi. Reconhecen do, porm, ao Estado, o m onoplio da coao incondicionada, se lhe reconhece tambm, logicamente, o direito de comandar os seus sdi tos com o nenhum outro o poderia fazer reconhece-se, numa pala vra, a sua soberania32. Em verdade, a autoridade do Estado independe imediatamente de nossas opinies e de nossa vontade. No nos podemos subtrair ao seu imprio nem mesmo recorrendo ao expediente decisivo rela

31. Paulo Scholten, Lautorit de 1tat, Arch. de Philos. du Droit et de Soc. Jur., 1934, n. 3-4, p. 148. 32. Loc. cit., p. 149. Alis a crtica de Scholten apenas em parte procedente, pois Gurvitch reconhece a necessidade de conservar o princpio de soberania como carter distintivo do Estado, embora sem reconhecer, com isso, a sua supremacia relativamente ao Direito dos grupos internos e s formas jurdicas espontaneamente atualizadas. A matria especfica da soberania do Estado constituda por uma precisa funo deste, a saber, a coao incondicionada; a soberania relativa do Esta do, dentro dos limites de sua prpria competncia, nada mais do que o monoplio desta coao. Cf. Le temps prsent, etc., p. 131. 325

tivamente aos demais ordenamentos do abandono do territrio, do abandono do gmpo. Onde quer que estejamos o Estado nos acom panha. E, mesmo aps a morte, o Estado quem edita leis sobre o destino de nosso corpo e de nossos bens. A subordinao ao Estado no absoluta, mas diferente de todas as outras: Esta subordinao no absoluta, mas se diferencia de todas as outras. A s diferenciaes quantitativas se transformam numa diferena qualitativa. Esta diferena se exprime pela palavra soberania. Sem tal soberania o fato da coao incondicionada do Estado no possvel de ser compreendido33, Paulo Scholten aponta mais uma nota especfica da autoridade estatal, dizendo que o Estado se distingue tambm pela generalidade de seu fim . A autoridade do Estado geral, o que no significa que ela seja absoluta. A ssim com o a propriedade privada deixou de ser absoluta sem perder a sua generalidade, tambm j no se conhece a soberania com o absoluta, embora se lhe no possa negar o carter de generalidade. Dentro dos lim ites de seu territrio, ou seja, nos lim ites reco nhecidos pelo Direito Internacional, o Direito do Estado estendese a todos os setores da vida social e, prim a f a d e , cabe-lhe sempre razo nos entrechoques das com petncias. O Estado no precisa legitimar as suas decises, a no se r em um segundo m om ento, con forme a maior ou menor som a de garantias reconhecidas aos indi vduos e aos grupos: Prim a fa c ie , em princpio, elas (as regras de direito emanadas do Estado) so direito porque editadas pelo Esta do segundo a sua autoridade legislativa. A autoridade do Estado, em virtude de sua essncia mesma, fez presumir a formulao da verdadeira norma jurdica, presuno esta que nenhuma outra au toridade pode invocar34. Assim sendo, a soberania o direito do Estado M odem o por quanto s no Estado M odem o se verifica o pleno primado do orde namento jurdico estatal sobre as regras dos demais crculos sociais

33. Loc. cit. 34. Paulo Scholten, loc. cit., p. 153.

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que nele se integram e representa a condio essencial da validade prim a fa c ie incondicionada das regras de direito estatal7 ,5 . 247. Desde os primeiros teorizadores, e, mais propriamente, desde Bodin, se ps em evidncia a unidade da soberania. A soberania una e indivisvel porque a expresso da prpria unidade do Estado e a condio essencial do ordenamento jurdico positivo estatal. Por ser una, a autoridade do Estado se distingue pela generali dade de seus fins. O Estado deve sempre ter em vista o interesse geral dos sditos, deve ser sempre uma sntese dos interesses tanto dos indivduos com o dos grupos particulares. Se considerarmos, por exemplo, os vrios grupos organizados para a produo e a circulao das riquezas, necessrio reconhecer que o Estado no se confunde, nem pode se confundir, com nenhum deles, em particular, porquanto cabe ao govem o decidir segundo o bem comum, o qual, nessa hiptese, se identifica com o interesse geral dos consumidores. A autoridade do Estado deve manifestar-se no sentido da generalidade daqueles interesses, representando a tota lidade o povo. Examinando a caracterstica da generalidade, vrios autores tm notado as semelhanas entre soberania e propriedade, mostrando, assim, os visos de verdade da doutrina patrimonial que, em conjun to, no pode ser aceita. Paulo Scholten, com o j vimos, d a esse ponto uma grande importncia, porquanto ele tom a claro que, em se dizendo que a so berania geral, de maneira alguma se diz que ela seja absoluta.

35. Jean Dabin contesta que o Estado possua o monoplio da coao incondicionada, dizendo que a soberania no pode significar voluntarismo puro, desvencilhado de todas as normas materiais ou de competncia; para dizer breve mente: arbitrrio, e que os poderes do Estado no so legtimos seno quando condicionados pelo seu fim, fiis ao esprito da instituio. Doctrine gnrale del ltat, cit., p. 129 e s. Estamos plenamente de acordo com estas limitaes, mas, quando se diz que o Estado tem o monoplio da coao prime facie incondicionada, a afirmao fica restrita esfera do Direito Positivo, ressalvando-se para um segundo momento o exame de sua competncia quanto ao fundo e quanto forma. 327

Assim com o a propriedade no absoluta, esclarece ele, mas geral , tambm a soberania nunca absoluta porque sempre limita da pelo Direito, o que no implica a negao de sua generalidade. Penetrando mais no mago da questo, escritores com o Maur cio Hauriou e Ferri observam que, assim com o o direito de proprie dade na realidade um feixe de poderes e de faculdades, tambm a soberania representa a unidade multplice dos poderes do Estado, e Capograssi observa, com razo, que se a propriedade um instituto jurdico, o com o conjunto de poderes e de obrigaes. 2 4 8 .0 Prof. Paulo Scholten afirma, muito justamente, a im pos sibilidade de se negar a soberania do Estado, quando se reconhece que o Estado possui o m onoplio da coao incondicionada. Se to-somente o Estado, com o Gurvitch admite, dispe de co ao incondicionada, claro que s o Estado soberano. A sobera nia no seno o poder de decidir em ltima instncia e de agir mediante regras de direito universalmente vlidas, e a existncia destas normas s possvel onde e quando exista um detentor do monop lio da coao incondicionada. Dizer o contrrio seria repetir o engano de Duguit quando no reconhece que a sua doutrina, aparentemente contrria ao conceito de soberania, na realidade, o subentende. Tambm o mestre de Bordus em cuja obra se inspiram fortemente os corifeus da cha mada soberania do Direito tambm Duguit obrigado a reco n h ecer que s e x iste E stado on de h m o n o p lio da co a o incondicionada. Isto no obstante, ele no admite que tenha algum valor o princpio da soberania do Estado36. Entretanto, onde quer que haja um sistema de regras de Direito ao qual estejam todos obrigados, onde quer que exista uma fonte de coao incondicionada com o garantia da validade decisiva de um sistema de normas, a h soberania: o Estado no tem o m onoplio da coao, mas tem o m onoplio da coao incondicionada37 e, por isso, soberano.

36. Sobre este ponto da doutrina de Duguit, cf., supra, cap. IV, n. 11. 37. Escreve acertadamente Le Fur. O chefe de famlia, o sindicato, a comuna, a provncia ou a colnia podem tambm possuir certos direitos de sujeio, mas somente condicionados, isto , nos limites e sob as condies determinadas pelo Estado, Prcis de droit intemational, cit., p. 67. 328

A soberania, porm, no se confunde com o monoplio da co ao incondicionada, com o pensa Gurvitch, porque este monoplio apenas um dos elementos essenciais da soberania, a condio ma terial de seu exerccio. Sem o monoplio da coao incondicionada, o Estado no p o d eria editar as normas de D ireito reclam adas p elo bem comum, assegurando-lhes validade objetiva, decidindo em lti ma instncia sobre a positividade do D ireito. por isso que Le Fur declara que a soberania um poder de decidir em ltima instncia mais o monoplio da coao incondicionada38.

O ESTADO MODERNO COMO PRESSUPOSTO DA ORDEM JURDICA POSITIVA


249. Admitimos a existncia de uma pluralidade de ordenamen tos jurdicos, uma vez que seria arbitrrio negar juridicidade s re gras que tm eficcia no seio de determinados grupos e coletividades. A s convenes de trabalho, por exemplo, firmadas por entida des privadas, constituem uma prova evidente da possibilidade de um Direito Positivo extra-estatal, garantido pelos prprios gm pos inte ressados e vlido para todos os que foram parte na conveno. H uma pluralidade de ordenamentos, e neste ponto damos a palma aos pluralistas, mas no podem os acompanh-los quando vo alm, e afirmam que todos os ordenamentos se coordenam sem existir diferenas qu alitativas entre uns e outros. Razo assiste, ao contrrio, aos p lu ra listas e m onistas m oderados quando sustentam a supremacia do ordenamento estatal. A anlise anteriormente feita sobre os caractersticos da autoridade do Estado esclarece perfeita mente a natureza desta supremacia, cujo estudo im plica o de um problema fundamental, que o significado da realidade estatal do ponto de vista da positividade do Direito, na fase atual da evoluo histrica. 250. Em que sentido o Estado (referimo-nos ao Estado de nos sos dias) um pressuposto da ordem ju rdica p o sitiv a i

38. Vide Le Fur, loc. cit., cap. X, n. 4 e s.

D epois de uma srie de integraes sociais, cada vez mais acen tuadas, e de uma gravitao operada no decurso dos sculos rumo a ordenam entos ju rd icos progressivam ente m ais altos; aps a integrao dos crculos sociais menores (famlias, grupos gentlicos, corporaes, feudos, principados etc.) no crculo nacional, e a pro gressiva unificao dos usos e dos costumes, com o concomitante estreitamento das relaes mercantis e dos laos de cultura no mbi to dos territrios nacionais, a histria do Direito alcana uma etapa eminentemente estatal. No que o Direito se tome todo do Estado, o que seria ir alm do que os fatos consentem, mas dizer que no h hoje em dia rela o de Direito que, direta ou indiretamente, se no ligue ao sistema de Direito que o Estado declara. O Estado e a sociedade no devem ser diferenciados com o se diferenciam materialmente a parte e o todo, o rgo e o organis mo. O Estado, tal com o hoje existe, no abrange a sociedade em toda a sua extenso, mas representa uma sociedade particular or ganizada, isto , integrada por um ordenamento segundo uma or dem de valores. Explicamos, no captulo inicial desta monografia, que o Estado uma realidade social em sua estrutura e em sua normatividade. Ora, a realidade social, que unitariamente se ordena e se constitui com o Esta do, no coincide com a totalidade da realidade social. Uma srie de relaes sociais processa-se fora da rbita do Estado, como nos de monstram os ordenamentos dos grupos intemos e da Igreja. No exato, pois, dizer que o Estado e a sociedade coincidem em extenso, diferindo em qualidade. A ordem estatal, com efeito, no compreende todas as expresses da vida em comum, no corresponde ponto por ponto s mltiplas manifestaes da atividade do ho mem em sociedade, no uma cousa s com a experincia jurdica. A integrao das relaes sociais na unidade de um ordena mento de Direito tem aumentado consideravelmente atravs dos s culos, e tende a aumentar cada vez mais, segundo um princpio que Pontes de Miranda exprime de maneira feliz: a perfeita integrao Estado-Sociedade o infinito de uma lei social39.

39. Pontes de Miranda, Os fundamentos atuais do direito constitucional, cit., p. 221. Cf. M. Reale, O direito como experincia, cit. 330

Na situao atual da evoluo jurdica, j lcito dizer que o Estado centro geomtrico da positividade jurdica constitui um pressuposto de toda a ordem jurdica e, mais ainda, de todos os ordenamentos que tm vigncia em um dado territrio, pois ao Estado que cabe dizer a ltima palavra quando se revelam impoten tes as garantias jurdicas peculiares aos ordenamentos extra-estatais. Este o fundo de verdade contido nas doutrinas monistas40. Enquan to, porm, no h coliso com o ordenamento estatal, podem coexis tir vrios ordenamentos em um mesmo territrio. Em suma, as regras de Direito no tm no Estado a sua nica fonte, mas toda regra de direito tende, de certa forma, a estatalizarse na medida das relaes que rege e do alcance dos fins que objeti va. Cada gmpo social pode formular o Direito prprio, mas para que este Direito possa valer para a universalidade da convivncia, ele deve estatalizar-se, isto , referir-se ao ordenamento jurdico do Es tado para dele receber a sua especial coercibilidade. O Estado, pois, no o nico m eio de formulao do Direito, mas nele que se aperfeioa o D ireito Positivo com o sistem a unit rio e coerente de com andos universalmente im perativos em um ter ritrio. Para aqueles que no admitem com o Direito seno o conjunto das norm as g en rica e o b jetivam en te v lid a s e dotadas de coercibilidade pblica no h com o fugir da concluso das doutri nas monistas: Direito s aquele que o Estado cria ou reconhece, e no h Direito Positivo fora do Estado.

40. At os ordenamentos vigentes nas associaes consideradas ilcitas en contram no Estado um pressuposto, porquanto o fato de serem tidas como ilcitas afeta diretamente a sua estrutura e implica uma srie de regras especiais. Sobre a possibilidade de se considerarem jurdicos os ordenamentos das sociedades ilcitas, vide Croce, Filosofia delia pratica, Bari, 1915, p. 323-31, Maggiore, Laspetto pubblico e privato del diritto e la crisi dello Stato, Riv. Int. Fil. del Diritto, 1922, p. 111 e s., Le Fur, Prcis de droit int. public., cit., p. 172. Levi, Istituzioni di teoria generale del diritto, cit., v. 2, p. 85 e s. Segundo observao de Pekelis, foi Thon, em sua Rechtsnorm und subieketives Recht, publicada em 1878, quem aceitou pela primeira vez a juridicidade das associaes ilcitas, em virtude de reconhecer como jurdica toda e qualquer norma tida como obrigatria em uma associao, no fugin do, assim, concluso que Jhering j apontava como necessria a toda espcie de pluralismo. Vide Pekelis, op. cit., p. 24.

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Se no confundimos o Direito Positivo com a Lei, e admitimos uma graduao de positividade jurdica, chegamos concluso de que existe positividade fora do Estado, mas que o Direito estatal se distingue dos demais por sua generalidade e por sua validade objeti va erga omnes, visto assinalar o momento culminante do proces so de integrao social, sendo ainda prematuro proclamar-se o pri mado do Direito Internacional, pelo menos em termos de concreo histrica. D a reconhecemos que Direito estatal, na acepo especial que damos a este termo, aquele que o Estado declara ou admite, em bo ra no seja, de fato, a nica expresso da positividade, mas a forma por excelncia do Direito Positivo, o Direito Positivo em seu mo mento culminante, em sua plena objetivao histrica: a positividade , desse modo, enquanto expresso de historicidade, uma qualidade essencial do Direito, quer com o condio transcendental de p o ssib i lidade ou de realizabilidade (no se pode conceder o Direito sem realizabilidade, com o lembrou Jhering, com os aplausos de Joo Mendes Jnior e de Clvis Bevilqua) quer com o efetiva vivncia histrica, por m eio das mltiplas e renovadas integraes normativas de fatos e valores. a razo pela qual, repetimos, o Direito Natural, concebido com o o complexo normativo das condies lgicas e axiolgicas da experincia jurdica, no pode nem deve ser abstrado da realidade histrica, mas s pensvel dialeticamente em um processo no qual fatos e valores, Poder e Direito, Sociedade e Estado se impliquem, mantendo cada fator a sua polaridade.

O DIREITO ESTATAL E A CINCIA DO DIREITO


251. A Cincia do Direito no pode deixar de levar em conta as anlises feitas sobre a pluralidade dos m eios e dos crculos de elabo rao jurdica, mas no pode tambm olvidar que o fim primordial do Direito preservar a unidade de ordem da sociedade segundo os imperativos dos valores do justo. Necessrio , pois, harmonizar as exigncias lgicas com as exigncias ticas. Nem se compreenderia um princpio de Direito 332

que no fosse a expresso lgica de uma exigncia tica, uma con ciliao do honesto e do til pelo justo (Le Fur). Dessarte, se, de um lado, nada h que nos autorize a reduzir o Direito ao Estado, nem o Direito Positivo legislao do Estado; de outro, no menos certo que, incalculveis prejuzos resultariam para a ordem pblica e para a cin cia, se para os cientistas e os juizes houvesse mais de um sistem a de Direito objetivo estatal. Dobram-se a essa exigncia fundamental de ordem prtica aque les mesmos que mais se revoltam contra as afirmaes peremptrias do estatalismo monista, sendo-nos bastante lembrar a distino feita por Duguit entre normas jurdicas e normas tcnicas. Com esta dis tino o mestre de Bordus tentou encobrir esta verdade que, en quanto nos conservamos na esfera da atividade jurdica concreta e devemos decidir sobre o processo de integrao jurdica das relaes sociais, no podemos deixar de reconhecer, no plano histrico (no no deontolgico), a supremacia do sistema de Direito declarado pelo Estado. 252. As apontadas exigncias de ordem prtica esto, com o j vimos, em perfeita harmonia com o fenmeno da progressiva transfor mao de certas formas de Direito Positivo particular (dos crculos biolgicos, econmicos, culturais etc.) em Direito Positivo estatal. esta ltima expresso do Direito Positivo que constitui o ob jeto por excelncia da Cincia Jurdica, e o que denominamos D i reito estatal: aquele que o Estado declara ou manda valer com o se houvesse declarado, isto , o conjunto das normas garantidas p ela coercibilidade do p o d e r pblico. Objetividade no significa, porm, que as normas devam ser sempre escritas e formuladas com exati do, pois esta pode existir sem que se tenha uma regra objetiva. Como esclarece Santi Romano, o carter da o b jetivid a d e relativo despersonalizao do poder que elabora e fixa a regra, ao fato desse poder ser algo que transcende aos indivduos, pondo um comando irredutvel vontade dos sujeitos41. Esta concepo de Direito estatal adquire aqui um significado totalmente diverso do que lhe emprestam os partidrios do monismo

41. Santi Romano, Lordinamento, cit., p. 21.

jurdico. A exclusividade de um D ireito de ltima instncia admi tida no plano do desenvolvimento histrico, marcando uma exign cia de ordem prtica. No est em jogo, pois, a aceitao da tese que confunde o Direito com a vontade legislativa do Estado, pois o D i reito estatal no para ns seno o Direito em seu mximo grau de positividade. Na soluo dos conflitos que surgem na sociedade, no exame das situaes que esto espera de novo equilbrio jurdico, as nor mas que podem ser invocadas e os preceitos que devem ser seguidos so aqueles que se contm no ordenamento positivo do Estado e que, em regra, esto especialmente concretizados sob forma de coman dos legais. Esta uma exigncia de ordem prtica, com o bem acentua Gustav Radbruch, antigo mestre de Heidelberg: A disciplina da vida social, escreve ele, no pode ficar entre gue, com o sabido, s mil e uma opinies diferentes dos homens que a constituem nas suas recprocas relaes. Pelo fato desses ho mens terem ou poderem ter opinies e crenas opostas que a vida social tem necessariamente de ser disciplinada de uma maneira uni forme por uma fora que se ache colocada acima dos indivduos. Pois bem, com o, segundo a doutrina relativista, a razo e a cincia no podem ser essa fora, preciso que a vontade e o poder tomem o seu lugar e desempenhem essa funo. Se ningum p o d e definir dogm aticam ente o ju sto ', p reciso que algum defina dogm a ticamente, p elo menos, o ju rdico', estabelecendo o que deve obser var-se com o direito42. Embora se deva repelir o relativismo de Radbruch, claro que, se no houvesse um centro de irradiao de juridicidade a salvo das flutuaes subjetivas, e se faltasse um poder para decidir em ltima instncia sobre o que deve ser tido com o jurdico, no seria poss vel nem ordem e nem paz. Com o observam os em nossa F ilosofia do D ireito, e, mais desenvolvidamente, em Pluralism o e Liberdade, a necessidade do

42. Radbruch, Filosofia do direito, cit., p. 118. O grifo nosso. Sobre a dou trina relativista de Radbruch, e seus posteriores abrandamentos, vide Miguel Reale, Fundamentos do direito, cit., p. 191 e s. e Filosofia do direito, 5. ed., cit., v. 2. 334

poder no processo de positivao do direito no resulta melancolicamente da verificao ctica de ser-nos vedado definir o justo, mas antes da compatibilidade possvel entre mltiplas solues empricas ou prticas e o valor do justo a realizar. So misteriosos e infinitos os caminhos do valor, mas, no mundo do Direito, mais do que em qual quer domnio da cultura, so de grande relevncia os m eios de reali zao, as formas de positividade, a necessria adequao entre fim (e todo fim um valor racion alm en te adm itido com o m otivo determinante da conduta) e meio idneo a alcan-lo. Apesar da im plicao que, in concreto, se pe entre m eio e fim, no seria errneo afirmar que o Poder incide menos sobre o momento teleolgico (pro blemtica dos fins) do que sobre o momento instrumental (proble mtica dos m eios) da positivao histrica do Direito. 253. O fundamento da obrigatoriedade do Direito objetivo continua Radbruch reside na segurana que s ele pode dar, ou se nos lcito empregar uma expresso mais enrgica na p a z, que s ele pode estabelecer, entre as diferentes concepes jurdi cas em luta, ou ainda na ordem que pe termo guerra de todos contra todos43. Preferimos dizer que a obrigatoriedade se funda sobre um siste ma de valores ordenados, segundo o valor supremo do justo, e que, entre esses valores, esto a ordem e a paz. A considerao, alis, de que o fundamento da obrigatoriedade jurdica nos dado, de maneira imediata, pela idia de paz de longa tradio ocidental: vem-nos desde Scrates, curvando-se heroicamen te ante a condenao inqua para no ferir a validade das leis e das sentenas que eram o fundamento mesm o da Cidade; desde Santo Agostinho quando nos ensinava que a justia a base do poder e que o poder deve ser exercido para alcanar os fins essenciais da ordem, da unio e da paz44.

43. Radbruch, op. cit., p. 120. 44. Vide Plato, II critone, trad. Acri 61-62, Santo Agostinho, De civitate dei, XIX, p. 12 e s., Gustave Comb, La doctrine politique de Saint Augustin, Paris, 1927, caps. II e in, Beccaria, Dei delitti e delle pene, Milo, 1858, p. 554, Windscheid, II diritto delpandette, trad. de Fadda e Bensa, Turim, 1902,1, p. 82 e s.; Del Vecchio, Filosofia del derecho, cit., v. 1 e Recasns Siches, Tratado, cit., p. 184 e s. 335

2 5 4 .0 princpio da certeza do D ireito exige que em toda convi vncia que queira viver em paz haja um poder capaz de decidir em ltima instncia sobre a juridicidade positiva. Isto eqivale a reco nhecer que, em toda sociedade, deve haver um D ireito Objetivo em i nente, fundamento e garantia das formas de organizao e de condu ta, com o a mais alta objetividade da vontade comum em um sistema unitrio e coerente de preceitos. Trata-se, porm, de um im perativo de ordem tica e de um p o s tulado da Cincia do Direito, visto com o o princpio, segundo o qual a ordem e a paz constituem objetivo essencial do Direito, postula a existncia da soberania com o p o d er de decidir em ltima instncia sobre a positividade do Direito, declarando as normas de Direito Objetivo e garantindo-lhe ejiccia segundo as exigncias do bem comum. Poder parecer que, dessarte, volvem os tese monista, que re camos na doutrina que confunde o Direito com a vontade do Estado e reduz a aplicao do Direito a uma exegese de normas. Isto dar-se-ia se reduzssemos o Direito Positivo ao Direito Po sitivo estatal e concebssem os a este com o um simples sistema de normas. A legislao estatal apenas o ncleo estvel, a linha de refe rncia do ordenamento jurdico positivo do Estado. A legislao esttica; o ordenamento dinmico. A legislao formal; o ordena mento a legislao in acto e in concreto, a substncia da vida social integrada na lei pela interpretao exigida segundo os fins ticos da convivncia, tal com o penso ter demonstrado em O direito com o ex perincia, com a minha teoria dos modelos jurdicos entendidos como estruturas normativas concretas. O erro da Escola Clssica foi reduzir o Direito Lei e quilo que a Lei reconhece, confundindo a necessidade de um p o d e r de deciso de ltima instncia com a necessidade discutibilssima de uma legislao hermtica, sem lacunas. Confundiu-se o Direito Po sitivo estatal com a sua expresso formal, com o sistema de leis45.

45. Cf., sobre estes pontos, Gny, Mthode d'interpretation et sources en droit priv positif, 2. ed., v. 1, p. 193 e s., Degni, Linterpretazione delle leggi, 336

A certeza do Direito no deve constituir empecilho dinmica da vida jurdica, nem realizao concreta da justia. As mesmas razes que exigem que num Estado s prime um Direito Objetivo, exigem tambm que sejam atendidas pelos rgos da soberania as relaes que no se enquadrariam na lei sem ofensa da justia. O princpio da certeza do Direito, posto em razo dos valores da ordem e da paz, no pode ser motivo de injustia, nem incompatvel com a concepo dinmica da ordem jurdica. A plenitude que a justia exige no a do sistema lgico das normas, mas a do ordenamento jurdico, do qual a legislao a expresso mais relevante. Em verdade, o princpio da certeza do Direito no pe a exign cia de uma legislao sem lacunas, no implica o que os alemes denominam a plenitude lgica da ordem jurdica. Exige, entretanto, que um poder decida em ltima instncia, segundo os princpios inerentes ao regime poltico vigente, ainda mesmo quando a lei seja omissa, definindo qual a situao que deve ser assegurada com o verdadeiramente jurdica. Esse poder s o Esta do o possui e exercido por todos os seus rgos, na medida de suas competncias, e por isso que o Direito do Estado, ou o Direito estatal, prima sobre todas as formas de Direito dotados, em uma po ca e em um territrio, de maior ou menor grau de positividade.

Npoles, 1906, Jellinek, Dottrina generale, cit., p. 641 e s., Miceli, Filosofia del diritto, cit., p. 349 e s., Van der Eycken, Mthode de Vinterpretation juridique, Bruxelas-Paris, 1907, p. 38 e 361 e s., Kantorowicz (Gneus Flavius), La lotta p er la scienza del diritto, trad. Majetti, Palermo, 1908, e as j citadas obras de Ehrlich, Saleilles, Pontes de Miranda, Carlos Maximiliano etc. Em geral, A scoli, L'interpretazione delle leggi, Roma, 1928. Sobre o problema da interpretao como momento de criao do Direito e no como simples explicao passiva de textos legais, consultem-se: Emilio Betti, Teoria generale delia interpretazione, Milo, 1955 e Interpretazione delia legge e degli atti giuridici, 1949; Ascarelli, Studi di diritto comparato e in tema di interpretazione, Milo, 1952; Giovanni Galloni, La interpretazione delia legge, Milo, 1955; Renner, The institution ofprivate law, Londres, 1949; Luigi Caiani, / giudizi di valore nell'interpretazione giuridica, Pdua, 1949; L. Recasns Siches, Nueva filosofia de la interpretacin del derecho, Mxico, 1956; J. C. Gray, The nature and the sources of law, 1909; Max Radin, Law as logic and experience, 1940; Roscoe Pound, The political and social factor in legal interpretation: an introduction, Michigan Law Review, mar. 1947, e o meu citado livro O direito como experincia, p. 235 e s. 337

O fato de, em n ossos dias, terem surgido com unidades supranacionais, s quais se transferem atribuies antes pertinentes ao Estado; ou de, em certos pases, os partidos serem estmturas con trapostas ao Estado, o fato, em suma, de se desenvolverem grandes foras rivais dentro e fora do mbito de ao do Estado, no subtrai a este o poder-dever que tem de compor conflitos, para declarar e asse gurar, em ltima instncia, a positividade do direito46.

46. Sobre a posio dos partidos no Estado contemporneo, vide R L. Zampetti, Democrazia e potere dei partiti, Milo, 1969. 338

C aptulo X

ANLISE DO PODER DO ESTADO


O PODER DE DECIDIR SOBRE A POSITIVIDADE JURDICA
255. Vimos, nos captulos anteriores, que o Estado se distingue de todas as formas de organizao social por vrios caracteres essen ciais, e, especialmente, pela natureza da autoridade que lhe prpria, porquanto s ele possui o poder da coao incondicionada. Vimos, igualmente, que no possvel positividade jurdica sem poder, porquanto, do ponto de vista puramente lgico, muitos so os sistemas de Direito que se eqivalem, decorrendo de motivos metajurdicos a preferncia por um ordenamento com excluso de outros. Do ponto de vista tico, d-se cousa anloga. O jurista no dis pe de critrio absoluto para decidir sobre qual seja o sistema parti cular de normas que deve ser aceito com o expresso pura e exclusiva das exigncias ticas. A escolha est sempre subordinada a circuns tncias contingentes que impedem o acordo universal na apreciao do que deva ser obedecido por ser concretizao de valores, nem dito que haja sempre uma nica soluo in concreto compatvel com os fins ticos da convivncia humana. H sempre dvidas fundadas em motivos relevantes, diferenas pronunciadas de apreciaes, discordante atribuio de valores se gundo os homens e as cousas. A teoria de Duguit, relativa regra de Direito objetivamente realizvel em virtude da presso direta da opinio pblica sobre as decises dos governantes, no resiste a uma anlise desapaixonada. Nada h que nos convena da possibilidade de um Direito automati camente objetivado, sem a participao criadora dos que se encon339

tram testa do destino dos Estados. N em h m eios de admitirmos um puro sistema de normas suspenso no mundo das formas, desliga do das situaes sociais e dos comportamentos humanos e, por con seguinte, cego para o reino dos valores. O Direito se positiva gradativamente, e alcana a sua expresso mais concreta no Direito estatal, por m eio de uma combinao de mltiplos elementos, no sendo possvel esquecer que a vontade hu mana interfere de maneira decisiva nesse processo. A interferncia do poder ou das autoridades na form ulao do Direito representa um m om ento de a tivid a d e independente, vari vel de acordo com as esferas de com petncia e a natureza das rela es reguladas, quer no plano intemo, quer no plano internacional. Assim , por exemplo, o trabalho de editar o Direito Objetivo e, mais particularmente, o de elaborar e decretar leis, trabalho tcnico por excelncia que exige uma larga esfera de livre apreciao das oportunidades polticas, de cotejo de valores, de exame de situaes e de contingncias. Cada lei promulgada representa uma negao de mil outras leis possveis, o termo de uma seleo e de um pronun ciamento segundo critrios variveis que s podem ser apreciados em concreto, em face de cada caso particular. Uma vez formulada a lei com o norma geral e abstrata editada por um rgo competente, ela vale na plenitude de sua objetividade, mas isto no quer dizer que da por diante as decises tenham de resultar de seu contedo, sem um mnimo de atividade livre por parte de quem tenha a obrigao de aplic-la com o administrador ou mesmo com o juiz. Tanto para editar o Direito Objetivo com o para atualiz-lo, a autoridade intervm com a sua deciso ; tanto para dizer qual o Direito in abstracto com o para resolver sobre o que seja o Direito in concreto, no possvel negar que existe um m om ento de a precia o livre, at certo ponto criadora. Como observa Luis Legaz y Lacambra, a positividade considerada pelo poder, e o poder que positiviza poder soberano. isto o que Kelsen desconhece. Para ele, no se trata de uma vontade que positiviza o Direito, seno da norma fundamental idealizada pelo jurista. Esta norma, porm, tanto ou mais do que fundamentar o sistema jurdico concreto, separa-o da
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ordem moral, da religio, do Direito Natural; e nisto radica precisa mente a soberania 1 . Em concluso, a vida plena do Direito depende de um poder que tenha competncia para decidir, em ltima instncia, sobre o que deve ser jurdico com o norma e com o situao normada. 256. O Estado tem o poder de decidir em ltima instncia por ser a instituio mxima na ordem da realizao do bem comum da Nao e, enquanto vigora um ordenamento legal, enquanto subsiste um sistema constitucional, o Estado s pode decidir em ltima ins tncia na forma prevista pelos modelos jurdicos supremos. Em segundo lugar, a deciso do Estado deve, em regra, dizer respeito positividade do Direito, quer emanando leis, decretos, re gulamentos, sentenas etc., quer agindo para a eficincia real de suas deliberaes. Assim sendo, o poder de decidir em ltima instncia um po der, ou, mais exatamente, um poder-dever integrado no ordena mento jurdico, segundo o que neste estiver estabelecido quanto extenso da competncia, os modos de exerccio e os fins objetivados, sem o que no haveria legitim idade. A Cincia Jurdica, por conseguinte, analisa o poder do povo em seu momento culminante quando j no se exerce mais com o poder sem controle, mas com o poder concretizado em relaes jur dicas, com o com plexo de competncias que, de maneira precpua, se destina a decidir sobre a positividade do Direito.

1. Legaz y Lacambra, op. cit., p. 253. Entretanto, o prprio Kelsen reconhece que nem todas as decises judiciais esto vinculadas lei, assim como h casos de uma extraordinria vinculao material do legislador etc., reconhecendo, afinal, que em todas as funes estatais h uma margem mais ou menos ampla de livre aprecia o. Kelsen, Teoria general del Estado, cit., p. 318. Posteriormente, Kelsen passou a fazer uma distino significativa entre nor ma e regra de direito, a primeira emitida por um rgo, sendo prescrio dirigida nossa vontade', a segunda, concebida, ao contrrio, como proposio jurdica ema nada do jurista e dirigida nossa inteligncia. (Cf. Kelsen, General theory o f law and State, Harvard, 1945, p. 45 e s., e, sobretudo, a 2. ed. de sua Teoria pura do direito, de 1960, trad. port., cit.) Tem razo Wemer Goldschmidt quando adverte a guinada kelseniana no sentido de reconhecer o carter prescritivo ou imperativo do Direito, o que fora veementemente contestado em toda a sua obra. (Consulte-se Norma y conducta, Buenos Aires, 1955, p. 33.) 341

Consoante explanao feita na II parte deste trabalho, a Teoria do Estado requer um conceito scio-jurdico-poltico de soberania, abrangendo-a na totalidade de seus aspectos e momentos. D e acordo com essa doutrina geral, a soberania o p o d e r que tem a N ao de se organizar livremente, fazendo valer dentro de seu territrio a uni versalidade de suas decises, segundo os fin s ticos da convivncia. Juridicamente, porm, o poder de decidir no pode deixar de ser um poder exercido na forma da lei e, em regra, para a realizao dos fins contidos no ordenamento jurdico em vigor. D a dizermos que, do ponto de vista estritamente jurdico, a soberania o p o d er que tem o E stado de d ecidir em ltima instncia na form a da consti tuio e dos p a cto s internacionais, a que dou assentimento. Se examinarmos mais a fundo a questo, chegaremos conclu so de que toda deciso soberana do Estado se refere ao ordenamento jurdico positivo, quer para declarar ou reconhecer nova regra jurdi ca, quer para dizer qual o Direito in concreto, quer para que sejam respeitadas as suas decises por todos os membros da convivncia e pelos demais Estados nos limites do Direito Internacional. Assim , por exemplo, quando o presidente da Repblica declara a guerra ou faz a paz, a sua deciso soberana se exercida na forma da legislao constitucional, e resolve-se geralmente em uma deci so sobre a positividade do Direito, com reflexos relevantes sobre o conjunto do ordenamento jurdico positivo; quando o Parlamento legisla ou o Poder Judicirio declara o Direito em espcie, h sempre o fato do poder se concretizando e se integrando nos domnios da positividade jurdica. Est visto que, no nosso m odo de entender, a deciso do Estado s interessa ao jurista enquanto se traduz no domnio do Direito e se atualiza sob forma jurdica. Esta no , porm, matria pacfica, ha vendo juristas que so de parecer que a soberania, mesmo do ponto de vista jurdico, um poder de decidir em ltima instncia inclusive contra legem, o que me parece inaceitvel. claro, por outro lado, que quem possui o poder de decidir em ltima instncia possui tambm o poder de decidir originariam ente sobre a matria que se contm no mbito de sua competncia. D a a definio jurdica de soberania que apresentamos com o o p o d e r que tem o E stado de declarar originariam ente o seu D ireito e de decidir,
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em ltima instncia, sobre a positividade do D ireito vigente em seu territrio. Se lembrarmos o que escrevi, no captulo III, sobre o processo de jurisfao do p o der, ou sobre a dialtica essencial entre direito e poder, compreender-se- que esse conceito de soberania se integra com o momento daquele processo, donde resulta a sua legitimidade.

A SOBERANIA COMO PODER DE DECIDIR

257. Dentre os juristas contemporneos, cabe especialmente a Heller e a Carl Schmitt o mrito de terem aprofundado a anlise do elemento decisionista no processo de positivao do Direito. D o ponto de vista especial do nosso trabalho, os estudos de Hermann Heller apresentam maior interesse porque tratam da sobe rania concebida com o um poder de decidir universalmente em um dado territrio. Heller parte de uma anlise rigorosa do normativismo de Hans Kelsen, mas, ao mesmo tempo que repudia o formalismo da Escola de Direito Puro, sabe retirar dessa anlise alguns dados fundamen tais sobre o problema da soberania em face da positividade do Direi to. Dessarte, no se pode fazer justia ao autor de D ie Souvernitt, a no ser colocando-o perante a doutrina de Kelsen2.

2. Em verdade, as duas obras capitais sobre a soberania no Direito contempor neo so, no dizer quase unnime dos mestres, a de Kelsen, Das Problem der Souvernitt und die Theorie des Vlkerrechts, Tubinga, 1920, e a de Heller, Die Souvernitt ein Beitrag zur Theorie des Staats, und Vlkerrechts, Berlim, Lipsia, 1927. Volvidos embora sessenta anos aps a 1. ed. deste livro, pensamos poder rati ficar ojuzo supra, pois, se, nas ltimas dcadas, surgiram primorosos trabalhos sobre o Poder, nada trouxeram de substancialmente novo no que tange problemtica da soberania, tema que, desde 1940, situamos no centro da Teoria do Estado, em cone xo com duas questes bsicas: o fenmeno da integrao no plano sociolgico, e o fenmeno da positividade no plano jurdico. Quanto ao significado da obra de Heller, vide Renato Treves, La dottrina dello Stato di Hermann Heller, Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, 1957, p. 50 e s.; Galan y Gutierrez, La concepcin estatal de Heller en referencia a la filosofia poltica de su poca, Re v. Gen. de Leg. y Jurispr., 1945, p. 231. Obra que merece especial meno a de B. de Jouvenel, De la souverainet, Paris, 1955. i

Como o mestre da escola do Direito Puro j esclarecera mesmo antes de seu estudo especial sobre a soberania, esta deve ser concebi da no com o uma qualidade do p o d e r estatal (consoante a corrente Gerber-Jellinek), mas com o a qualidade em virtude da qual um or denamento jurdico, que estatal, tem validade objetiva unitria e exclusiva. Indica, acrescenta ele, que a esfera de competncia do Es tado lhe imediatamente atribuda pelo Direito das Gentes. A soberania , pois, uma qualidade do ordenamento jurdico, expresso da unidade e da validade objetiva do sistema gradativo de normas com o qual o Estado se identifica. Em contraposio a esse normativismo puro, coloca-se Heller, procurando arrancar o Direito do mundo dos arqutipos e das formas, e devolv-lo ao mundo das realidades da vida coletiva, em funo dos motivos de ordem tica e material e das exigncias do espao e do tempo. Reao contra o formalism o normativista, a de Heller teve o destino de todas as reaes, indo alm do razovel. Entretanto, o seu mrito indiscutvel, e prende-se, sobretudo, a uma verdadeira reabilitao de um conceito em crise no dom nio da cincia jurdi ca: do conceito de p o d e r em geral e de soberania em particular. Com isto ele contribuiu, ao lado de outros escritores, para que fos se retomado o filo da escola clssica, mas sem os preconceitos e dogmas polticos decorrentes da concepo racionalista da sobera nia popular. 258. Segundo Heller, a idia de poder e de vontade, ou melhor, de p o d er de vontade, no pode ser relegada para fora da esfera jurdi ca. Se a soberania, objetou ele a Kelsen, a expresso da unidade e da validade objetiva de um sistema de leis, porque ela antes a condio desse sistema. Formalmente, a soberania a expresso da unidade do Direito estatal, chega a confundir-se com a pr p ria positividade, mas esta expresso resultante de algo que no se re duz forma: a manifestao de uma supremacia de fora, de uma unidade de p o d e r com o fon te de uma universalidade de deciso em um d a d o te r r it r io (D ie S ou vern itt ais U n iv ersa lit t der Entscheindung auf einem bestimmten Gebiete)3.

3. 238 e s. 344

Heller, Die Souvernitt, cit. Cf. tambm Staatslehre, cit., p. 228 e s. e

A soberania , dessarte, um poder de vontade que positiva, um poder que decide em ltima instncia, tanto quando h previso legal com o quando h lacunas na lei, isto , nos casos juridicamente normais e nos casos de exceo. Heller leva mesmo muito longe a nota decisionista, caracterizando a soberania com o uma propriedade do Estado em virtude da qual ele chega, em certos casos, a se afirmar contra o prprio Direito4. A essncia da soberania, escreve Legaz y Lacambra, de acor do com os princpios de Heller, consiste no poder de decidir em ltima instncia, inclusive contra o Direito Positivo, e no poder de impor esta deciso, no apenas aos membros da corporao mas tam bm a todos os habitantes do Estado. Por conseqncia, o soberano quem decide constitucionalmente a respeito do estado normal, mas pelo mesmo motivo que pode decidir tambm sobre o estado de ex ceo, e at mesm o contra legem5. Prosseguindo em sua anlise, o professor espanhol esclarece que no h necessidade de se recorrer afirmao de Carl Schmitt, segundo a qual a essncia da soberania consiste no fato de ser um poder de decidir sobre o estado de exceo, segundo a frmula So berano aquele que decide sobre o estado de exceo. A deciso sobre o estado de exceo, porm, observe Legaz y Lacambra, pres supe uma deciso sobre o estado normal, sendo, pois, exato dizer que soberania a deciso em ltima instncia a respeito do estado normal e do estado de exceo6.

4. Heller, op. cit., p. 161 e s. 5. Legaz y Lacambra, Kelsen, cit., p. 247. J. Wilk, em um seu ensaio sobre a doutrina de Carl Schmitt, explica que, segundo o jurista do nacional-socialismo, a soberania o poder da unidade poltica de determinar, ela mesma, mediante uma deciso unitria, o amigo e o inimigo, e de combater o inimigo, por ocasio de uma guerra. A soberania no , pois, competncia para os atos jurdicos fundados so bre normas legais, mas o poder de tomar decises polticas, concernentes a situaes excepcionais, e que as normas no orientam. Archives de Philosophie du Droit et de Sociologie Juridique, 1934, p. 172. Reservando o termo soberania para as deci ses de exceo, Carl Schmitt analisa o poder constituinte como poder anterior ao ordenamento do Estado e conclui pela natureza eminentemente poltica da deciso que d existncia concreta ao Estado. Cf. Schmitt, op. cit. 6. Legaz y Lacambra, op. cit., p. 248 e s.

345

DECISIONISMO E SOBERANIA
259. Pensamos que o decisionism o fom ece elementos indis pensveis compreenso jurdica do problema da soberania e do Direito Positivo, sem, contudo, perfilharmos a opinio daqueles que dizem que uma deciso de ltima instncia no se enquadra nos do mnios do Direito. Tudo est em compreender o exato alcance das palavras. A ssim que, na doutrina de Louis Le Fur, a soberania conce bida com o uma deciso de ltima instncia, mas perfeitamente inte grada na ordem jurdica, consistindo no direito, que tem o Estado, de decidir, em ltima instncia, sobre as questes de sua competn cia, juntamente com o monoplio da coao incondicionada, graas ao qual ele poder fazer executar suas decises pela fora, em caso de resistncia por parte de seus jurisdicionados7. No mesmo sentido, vem os manifestar-se Jean Dabin, que de opinio que a tarefa governamental (no estrito sentido de govem o dos homens e no da administrao das coisas) se confunde, at o presente, com a m isso do direito positivo entendido em sentido lar go, de modo a englobar regras gerais e decises concretas, jurisdicionais ou administrativas. Afirmar que o govem o tem o direito e o dever de emanar comandos quer dizer, em termos equivalentes, que ele tem ttulo para editar o direito positivo. Alis, no se tem em mente, aqui, seno o direito positivo da sociedade estatal, porquanto no menos certo que toda autoridade social, nos quadros da com pe tncia do grupo por ela dirigido, expede comandos aos seus subordi nados e, por conseqncia, edita direito positivo corporativo8.

7. Le Fur, Prcis de droit internationalpublic, Paris, 1937, p. 67 e no Prefcio Thorie de Vtat, de Villeneuve, p. XI. 8. Dabin, Doctrine gnrale de Vtat, cit., p. 59, 60 e notas. Segundo nos parece, o ilustre mestre de Lovaina, admitindo a existncia de um direito corporativo positivo, atenua as concluses de franco estatalismo defendidas em sua obra anterior sobre a Filosofia da ordem jurdica positiva, cit., n. 10 e s. Neste livro, Dabin afirma peremptoriamente que se a norma jurdica provm e no pode deixar de ser proveniente da autoridade pblica, preciso excluir da categoria do direito positivo as normas obrigatrias derivadas da vontade dos particulares, no exerccio da liber dade de regramento que lhes pode deixar o prprio direito positivo (princpio da 346

Reconhecendo que cabe autoridade do Estado definir as fo n tes do D ireito P ositivo , e reconhecendo que o poder de dar ordens e de decidir eqivale ao poder de editar normas de Direito Positivo, o mestre de Lovaina demonstra claramente que o princpio de deciso no refoge absolutamente da esfera estritamente jurdica. 260. As consideraes que, no cap. IV e em outros desta obra, dedicamos ao poder com o elemento da ordem jurdica, bastam para estabelecer os motivos pelos quais damos relevo ao fator decisionista. A idia de poder, posta em funo da positividade do Direito, conduz imediatamente idia de deciso. Em face do ordenamento jurdico, o poder do Estado , antes de mais nada, um p o d er de decidir. D o Direito in abstracto ao Direito in concreto no h simples seqncia dialtica, sem soluo de continuidade; nem h converso automtica e espontnea de uma norma para a esfera da positividade plenamente objetiva, tanto no plano intemo com o no extemo. Muitos so os preceitos que os membros da convivncia dese jam ver revestidos de validade objetiva, mas reduzido o nmero dos que, segundo a terminologia de Le Fur, passam do estado de Direito in potentia ao de Direito Objetivo. Pois bem, a passagem do abstrato ao concreto implica o m o mento de livre apreciao por parte do legislador, do administrador ou do juiz, porquanto a imperatividade do preceito no se realiza objetivamente sem a participao inteligente de um poder capaz de decidir. Requer-se uma deciso por parte da autoridade competente tanto para declarar o Direito Objetivo com o para atualiz-lo, especi ficando o alcance das normas em face dos fatos particulares. A necessidade de uma livre apreciao verifica-se em toda a escala da positividade jurdica. Desde o Direito corporativo das as sociaes particulares at esfera do Direito estatal, h sempre a interferncia do poder, pelo menos com o p o d e r de decidir. N o Esta do, entretanto, este poder se reveste de formas especiais, visto com o se trata de um poder de decidir em ltima instncia, e a ele corres

liberdade civil ou da autonomia da vontade). Sob este aspecto, no tem lugar a distino entre a norma contratual ao nvel das relaes estritamente individuais e a regra corporativa ao nvel das relaes coletivas (n. 11). 347

ponde, ponto por ponto, um ordenamento jurdico dotado de valida de na universalidade de um territrio, o qual outra cousa no seno o mbito especial de incidncia do poder de imprio. 261. Melhor se compreender o nosso pensamento, nesta mat ria, mediante uma distino entre o papel que o poder do Estado desempenha relativamente ao prprio ordenamento jurdico, e o que ele representa em face dos ordenamentos jurdicos de cada associa o corporativa, de cada instituio que possua um direito prprio, um crculo prprio de relaes jurdicas. Como j dissemos, existe uma pluralidade de fontes de Direito Positivo, sendo que a lei a mais importante delas, entendendo-se pelo termo fonte no um fator de produo de Direito, mas sim um meio de determinao e de especificao do Direito. O Direito, que exprime sempre uma subordinao de fatos a valores, concretiza-se em regras que so determinadas mediante di versas formas e m odelos, da resultando a procedncia daquelas dou trinas que sustentam o pluralismo dos centros ou focos de juridicidade. Ora, os ordenamentos jurdicos particulares possuem vigncia e eficcia nos limites das relaes sociais por eles reguladas, e en quanto no se pem em choque com o sistema jurdico estatal. Cada instituio fonte de Direito, sendo que este apresenta um grau va rivel de positividade, visto com o a positividade jurdica existe onde quer que se estabeleam relaes de homens para homens com um carter de estabilidade, de sorte que os indivduos se comportem de conformidade com o imperativo das regras, atribuindo-lhes obriga toriedade ab extra. claro que, no plano dos ordenamentos jurdicos particulares, no existe a mesma necessidade de certeza e de ordem que encontra mos na esfera do Estado, sendo possvel uma tal e qual flexibilidade nas regras do grupo ou da instituio, em funo das vontades e dos objetivos dos membros componentes. Surgindo dvidas em relao vigncia dos ordenamentos par ticulares, e em se verificando divergncias entre dois ou mais ordenamentos particulares, compete ao Estado intervir, editando a regra que por todos deve ser seguida. A ssim sendo, o poder que o Estado tem de decidir relativamente positividade do Direito dos crculos internos tem um carter supletivo, de segunda instncia, em
u s

obedincia especial funo que desempenha no sentido de integrar as relaes sociais, possibilitando a mais completa harmonia no seio da convivncia humana. Em relao ao ordenamento estatal, a soberania um poder de decidir de maneira imediata, e com tal fora que as suas decises possuem uma validade incondicionada at e enquanto no se prove a sua nulidade em face do sistema jurdico em vigor. Essas consideraes bastam para demonstrar que o poder de decidir sobre a positividade do Direito no se reduz, como durante muito tempo se pensou, ao simples poder de legislar. A questo, en tretanto, exige melhor exame.

PODER DE DECIDIR E PODER DE LEGISLAR


2 6 2 .0 conceito estritamente jurdico de soberania corre o risco de ser confundido com o poder de legislar stricto sensu. Foi Bodin o primeiro a identificar a soberania com o poder de legislar. Segundo o em inente tratadista, cuja obra ilum ina os primrdios da Teoria do Estado, a soberania no juridicam ente ili mitada nem em sua potncia, nem nos seus encargos, nem na sua durao. Afirmou ele que a soberania apresenta vrias marcas distinti vas, diversas segundo os tempos e os lugares, mas que algumas so permanentes, prprias de todos os organismos estatais. Dentre elas, a mais importante, a fundamental, a que se refere ao direito de legislar: para falar propriamente, pode dizer-se que no h seno esta marca da soberania, uma vez que todos os outros direitos nela esto compreendidos9. O poder de declarar Direito Positivo posto por Jean Bodin acima dos interesses particulares e dos contrastes entre os senhores

9. Bodin, Les six livres de la rpublique, 1-1, c. X, p. 155. Apud Paul Lon, Lvolution de lide de souverainet avant Rousseau, Archives de Philosophie du Droit et de Sociologie Juridique, 1937, 3-4, p. 170. Cf. Getell, op. cit., v. 1, p. 296 e s. 349

feudais e os diferentes grupos corporativos. E a m ajestas a expres so da unidade mesma do Estado. N os termos em que o tratadista do sculo X V I vazou a sua dou trina, o direito de legislar compete ao Estado personificado no mo narca, identificado com o rei, cujos poderes no so absolutos, mas limitados por uma srie de deveres para com o Direito Natural, para com os costumes do reino, para com as exigncias da convivncia internacional. A soberania, identificada ao poder de legislar, deixa desde logo de se referir ao Estado, totalidade de seus rgos, para se referir a um s deles, pessoa particular do monarca e, mais tarde, s Cma ras Legislativas. A obra sedutora dos contratualistas, de um lado, e o desenvolvimento histrico especialssim o do govem o representativo na Inglaterra, do outro, contriburam universalizao da doutrina de Bodin, mas em um sentido totalmente novo, dando uma acepo restrita ao termo poder de legislar e relacionando, finalmente, esse poder com o povo reunido em assemblia, ou, ento, com o parla mento. Adquiriu, assim, um cunho ju rdico a velha teoria inglesa da soberania do parlamento, abrindo-se o que Benjamim Constant de nominava o horrvel caminho da onipotncia parlamentar 10. A doutrina da soberania nacional, na sua expresso autntica, no evita essa concluso, visto como implica a concepo da lei como expresso da vontade geral e esta se concretiza na deliberao da maioria dos representantes do povo. Segundo explicao de Esmein, sempre preciso nesta matria, o que caracteriza os representantes do povo soberano que, no li mite das atribuies que lhes so conferidas, so eles chamados, em medida mais ou menos larga, a decidir livremente, arbitrariamente, em nome do povo, que se presume querer pela vontade daqueles e falar pela sua boca 11. 263. A doutrina da soberania parlamentar tem, com o se sabe, uma longa tradio, e podemos apresentar com o seu primeiro repre

10. Cf. Barthlemy e Duez, op. cit., p. 77. 11. Vide Esmein, Droit constitutionnel, cit., p. 227 e s. 350

sentante o jurista britnico Thomas Smith, autor da D e republica anglorum, obra publicada em 1593, aps a morte do secretrio de Estado do Tudor, cuja poltica se caracterizara pela exaltao do par lamento. Como lembra Pollok, Smith quem pela primeira vez afirma a onipotncia do parlamento, atribuindo-lhe o poder exclusivo de abrogar leis e de criar novas, modificando os direitos privados, deter minando as formas de religio, usando, em suma, de todos aqueles poderes que o povo romano exercia em seus com cios12. A Inglaterra, em verdade, foi ambiente propcio ao desenvolvi mento da teoria da soberania parlamentar e, depois das reservas fei tas por John Locke, encontramos o seu mais claro intrprete em Blackstone, de quem a conhecida afirmao: o que o Parlamento fa z, nenhuma autoridade sobre a terra pode desfazer. Entretanto, se Blackstone nos d a maior expresso poltica da doutrina, cabe a John Austin a mais pura formulao jurdica da teoria, com aquela preciso e clareza que fazem do chefe da Analytical school um mestre comparvel aos da Escola tcnico-jurdica germnica13. No se pense, porm, que a doutrina referida no encontra mais adeptos no mundo contemporneo, quando at os prprios partid rios da democracia individualista reconhecem a impossibilidade de atribuir ao Legislativo o grau mais alto na hierarquia dos poderes do Estado. Assim , por exemplo, Carr de Malberg, com toda a autoridade de seu nome, declara que somente as Cmaras, como rgo de uma essncia superior, tm o poder de tomar decises iniciais, ou seja, de declarar originariamente o Direito: o que a Constituio designa com o nome de p o d er legislativo , na realidade, um verdadeiro p o der de soberania. Acrescenta ele que a noo de lei, no Direito Pblico atual, deve ser determinada unicamente por um conceito relativo hierar

12. Pollok, Storia delia scienza poltica, cit., p. 81. 13. Compare-se Laski, El Estado modemo, cit., I, p. 45, e Pollok, op. cit., p. 160. Vide as observaes que fizemos no cap. IV sobre a soberania do rei no parla mento. 351

quia dos rgos, pelo critrio form al de sua origem parlam entar, no sendo lcito distinguir duas categorias de leis, umas materiais, e formais outras. Isto posto, a lei no deve ser diferenciada do decreto em razo de seu contedo, por ser matria prpria da primeira a re gra de direito, mas sim porque o poder decretai do Executivo s pode versar sobre regras ou objetos que de antemo lhe tenham sido atri budos pelas leis em vigor14. 264. A teoria examinada insustentvel em face dos m odem os estudos realizados pelos tericos do Estado, e luz das realidades histricas que temos diante de ns. Impossvel reconhecer o primado do Poder Legislativo, pois funo legislativa e poder legiferante no coincidem, sendo a lei geralmente o resultado de uma colaborao harmnica de poderes e esta funo vai cada vez mais assumindo uma feio eminentemente tcnica. Tempo houve em que no se admitia nem mesmo a crtica da doutrina da separao dos poderes, e, na forma em que ela era expos ta, estava com o que implcito o primado do Legislativo, restando ao G ovem o o papel secundrio de executar o que tivesse sido estatudo pelo legislador parlamentar. Hoje em dia, entretanto, poucos se mantm apegados ao dogma da diviso dos poderes, e a nossa histria constitucional nos d um exemplo caracterstico das modificaes sofridas pela doutrina, des de a sua primeira formulao clssica at Constituio Federal vi gente, na qual a discriminao dos poderes soberanos no tem mais o valor de um princpio essencialmente destinado garantia das li berdades individuais, mas antes o valor pragmtico de uma distribui o de funes, de uma simples aplicao da lei da diviso do traba lho no setor das atividades polticas. Como j escrevia Polacco em 1918, verificou-se em toda parte um fenmeno de permeabilidade dos trs poderes, de maneira que no se distinguem mais rigorosamente o Executivo, o Legislativo e o

14. Carr de Malberg, La loi, expression de la volont gnrale, Paris, 1931, cap. I. 352

Judicirio do ponto de vista subjetivo, mas se avana por um cami nho diverso, conservando-se a distino clssica com um valor rela tivo, sem perda do sentido unitrio e integrante que devem apresen tar em conjunto as funes de govem o15. Embora reconhecendo a existncia de rgos precipuamente qualificados para o exerccio das funes tpicas ou fundamentais (legislativa, executiva ou judiciria), a doutrina contempornea, sem pre achegada s realidades, estabelece que elas podem ser desem pe nhadas por dois ou mais rgos do Estado, de maneira que no exato que ao Executivo s caiba a misso secundria de prover e garantir a exeqibilidade das resolues parlamentares, como, infe lizmente, ainda pensam alguns polticos brasileiros, contrrios a qual quer forma de delegao legislativa, revelando total ignorncia das modernas tcnicas de delegao e de controle que, assegurando ao govem o processos eficazes de atualizao das normas genericamen te elaboradas pelos parlamentares, a estes asseguram controle no menos eficaz, para prevenir ou reprimir abusos da Administrao. O simples abandono do carter absoluto que possua a doutrina da diviso dos poderes basta para provar com o estamos distantes da concepo que identifica a soberania com o poder de legislar, no sentido formal desta expresso. Em verdade, o poder de decidir em ltima instncia sobre a possibilidade do Direito compete ao Estado, e no a este ou quele rgo da soberania. Isto importa em reconhecer que o Estado a pessoa de Direito Pblico por excelncia.

A PESSOA JURDICA FUNDAMENTAL


265. A soberania, com o resulta de tudo quanto expusemos, s pode pertencer ao Estado com o pessoa jurdica que condiciona in

15. Polacco, La scuola di diritto civile nellora presente, Riv. di Diritto Civile,
1919.

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ternamente todas as outras, muito embora seja condicionada pela comunidade internacional, que no pode ignorar. Conforme lio de Vitor E. Orlando, a soberania corresponde ao momento da afirmao da personalidade do Estado: O Estado, escreve o insigne mestre, afirma-se com o pessoa; nessa afirmao que se contm toda a sua capacidade jurdica, a esse momento que corresponde a noo de soberania. Lembrando, em seguida, que para Gerber a soberania o po der de querer em um organismo moral concebido com o pessoa, Orlando declara que ela corresponde, no plano do Estado, ao que o cogito, ergo sum cartesiano para o indivduo: a soberania , por as sim dizer, a autoconscincia do Estado, ou, com outras palavras, a afirmao do Estado com o pessoa16. A vontade do Estado no a vontade de cada um de seus mem bros, nem pode se confundir com a vontade das classes e dos gmpos predominantes, devendo-se considerar patolgica toda e qualquer or ganizao estatal feita em proveito exclusivo de uma parte da sociedade. O poder pertence instituio do Estado, sendo sempre oportu no lembrar, com o bem observa Hauriou, que na realidade o poder aceito na qualidade de representante da instituio fundamental, de maneira que justo dizer que no o p o d e r que ns aceitam os, mas sim a sua fon te institucional"'1. D e acordo com essa concepo do poder poltico no possvel deixar de considerar o Estado uma pessoa jurdica, afirmao esta que um pressuposto essencial da Cincia do Direito Pblico. Em resumo, aceitar o conceito de soberania eqivale, em ltima anlise, a aceitar a teoria que v no Estado uma pessoa jurdica, e V. E. Orlando frisa bem este ponto quando declara que aquela a afir mao do eu do Estado, a auto-afirmao do Estado, ou a prpria subjetividade jurdica do Estado 18. A conexo entre um e outro conceito to ntima e, por assim dizer, essencial, que todos aqueles que abandonam a noo de sobe

16. Orlando, Principii di diritto costituzionale, cit., p. 54. 17. Hauriou, Prcis, cit., p. 18. 18. Orlando, Primo trattato, Introd., p. 17. 354

rania so levados, por dever de coerncia, a negar a personalidade do Estado, com o acontece com o eminente Lon Duguit.
Por outro lado, aqueles que separam a idia de poder da idia de soberania, e apresentam esta com o simples expresso da unidade lgica de um sistema positivo de normas, so obrigados tambm a identificar o Estado com o Direito. Este o caso tpico de Hans Kelsen e de todos os seus companheiros de doutrina. Em verdade, a personalidade jurdica do Estado e a sua sobera nia so aspectos de uma mesma realidade: soberania o direito da pessoa do Estado, Estado pessoa dotada de soberania. 266. O Estado uma unidade de ordem que permanece, no obstante as transformaes e as mudanas que se operam no seio da sociedade. uma constante relativamente ao fluxo das geraes que nele vivem, e, em parte, por ele vivem e produzem material e espiri tualmente. At mesmo aqueles que colocam os indivduos com o fim ltimo da vida no podem deixar de reconhecer no Estado uma certa superioridade de fins. N s, considerando a sucesso das geraes, compreendendo quanto cada uma deve s antecedentes e quanto deve transmitir s vindouras, no podemos deixar de ver no Estado tam bm um fim, com o integrao daqueles valores que constituem o patrimnio mais alto de um povo. Estas consideraes no im plicam , de maneira alguma, o endeusamento do Estado, o qual representa uma superioridade de fins dentro de sua ordem, e, ao mesmo tempo, um m eio para que os indivduos possam alcanar os fins mais altos da existncia que tm com o centro o que podemos chamar cultura da pessoa. Compreender o Estado fora de um ambiente de liberdade montar um mecanism o destinado a um funcionamento precrio. A liberdade da prpria essncia da instituio, pois todo progresso no plano do Estado s pode ser assinalado mediante um acrscimo de garantias e de possibilidades para as livres m anifestaes do esprito. A concepo do Estado com o pessoa jurdica no pode deixar de significar concepo do Estado com o atualizao perene de liber dades.
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Integrar quer dizer relacionar discrim inando, coordenar harmonicamente aquilo que prvia e cuidadosamente foi distinto; significa dar a cada um o que seu na funcionalidade das contraprestaes totais. Em verdade, o conceito de Estado com o pessoa jurdica o produto de uma longa e lenta elaborao cultural, marca o termo final ou coroamento de um processo histrico-poltico milenar, pois implica necessariamente a idia de Estado de D ireito, no no sentido do Estado reduzido a meras formas jurdicas, mas sim no sentido do Estado que subordina, em via de regra, as suas atividades aos precei tos do direito que ele declara; no no sentido do Estado que se cir cunscreve misso de tutelar os direitos individuais, mas no sentido do Estado que no delimita a p rio ri a sua esfera de interferncia, mas fixa a prio ri a juridicidade de toda e qualquer interferncia neste ou naquele outro setor da produo humana. 267. As consideraes feitas do bem a razo pela qual no podemos concordar com aqueles que admitem a existncia de Esta dos sem soberania, dizendo, por exemplo, que o simples poder esta tal nota distintiva suficiente para caracterizar um Estado. Para ns, soberania e poder estatal so expresses sinni mas, e pensamos que todas as tentativas feitas para distinguir esses dois termos no tiveram seno por motivo a satisfao de circunstn cias histricas que no tm mais razo de ser. Com a referida distino, o que se quis fazer foi atender espe cialmente a uma srie de questes surgidas por ocasio do nascimen to de alguns Estados federados. Na Alemanha e na Amrica do Norte, a federao proveio da unio de vrios Estados que anteriormente haviam tido independncia extema e supremacia interna. Federalizando-se, esses Estados deixa ram de ser soberanos, para passar a ser autnomos. Entretanto, quise ram os juristas, por uma simples questo de oportunismo poltico, que as unidades federadas continuassem a ser consideradas Estados. Dessarte, especialmente por obra de autores alemes, uma gran de confuso veio a ser feita no setor da Teoria do Estado e do Direito Pblico, perdendo-se de vista a nota especfica e essencial do Esta do, surgindo uma srie de explicaes obscuras ou sutis, tentando
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traar os limites cada vez mais imprecisos entre comuna, departa mento, provncia, Estado e ordem internacional19. N o Brasil, com o j foi observado por eminentes mestres nas pegadas de Alberto Torres, no fizemos mais do que trilhar o cami nho aberto pelas vaidades alheias, embora a jurisprudncia no se tenha adaptado penosa tarefa de descobrir um novo elemento capaz de diferenciar os Estados Federados do Estado Nacional, sem tirar queles a caracterstica de verdadeiros Estados20. Mas, a rigor, os Estados-membros so Estados imperfeitos, ou melhor, so pseudo-E stados, e, se no h inconveniente no uso desse termo no plano poltico, necessrio revelar a improcedncia de seu emprego nos domnios da Cincia do Direito. 268. Firmada a identidade da soberania com o poder estatal, compreensvel se toma qual seja o contedo do poder do Estado. Longe de ser uma qualidade que se acrescenta ou no ao poder, a soberania representa um feixe de faculdades, tendo com o contedo todas as atividades estatais contidas na ordem jurdica vigente, ativi dades essas que, de maneira geral, podem ser reduzidas legislativa, administrativa ou governamental e jurisdicional. Nessas trs formas, com o observa Ranelletti, ou seja, nessas trs funes tpicas se concretiza o poder de decidir do Estado, de sorte que, levando-se em conta o contedo das prprias funes, a soberania deve ser considerada o poder de comandar e de atualizar coercitivamente o prprio comando21. No possvel fixar de antemo o contedo do poder do Esta do, pois ele varia segundo as necessidades histricas que os diferen tes ordenamentos jurdicos contemplam.

19. Sobre a dificuldade em que se viram aqueles que abandonaram a idia de soberania quando tiveram de determinar o limite ou a marca distintiva entre o direito estatal intemo e o direito internacional, vide Gurvitch, Le temps prsens et lide du droit social, cit., p. 122 e s. e Pontes de Miranda, Comentrios, cit., v. 1. Como bem observa Gurvitch, no possvel resolver essa questo delicada sem a noo de soberania, sem ser necessrio, entretanto, recair na doutrina da soberania absoluta que s conta com raros defensores. 20. Na realidade, salvo um ou outro exagero (Campos Sales), o termo Esta do foi empregado para designar as unidades federadas sem nenhuma pretenso de soberania, tomando-se evidente o uso convencional ou poltico da expresso. 21. Ranelletti, Istituzioni, cit., p. 20. 357

D e maneira geral, podemos dizer que as apontadas funes de legislar, de administrar e de declarar o direito nos casos ocorrentes constituem a constante de todo poder de imprio. No possvel se conceber um Estado sem o exerccio dessas funes fundamen tais. Vista sob este prisma, a teoria tripartida dos poderes no sofre contestao, pois reflete a prpria essncia do organismo estatal. Jan Bodin deu mostras de esprito altamente realista quando ob servou que o poder do Estado apresenta algumas marcas que so constantes, e outras que variam em funo dos lugares e dos tempos. N este ponto no podemos dizer mais nem melhor do que o ve lho teorizador da soberania, de sorte que o problema do contedo no comporta solues integrais, e deve ser resolvido luz de um ordenamento jurdico particular. S no plano do Direito Positivo que a questo pode ser resolvida de maneira satisfatria. Em tese, devemos nos contentar com a discriminao das fun es tpicas assinaladas por Montesquieu, apresentando mero inte resse acadmico a discusso in abstracto da necessidade de diminuir ou aumentar o nmero dos poderes de soberania.

SO B E R A N IA E L IB E R D A D E 269. Escrevemos, nos captulos anteriores, que o poder tende cada vez mais a se subordinar a normas jurdicas, embora o processo social no se converta todo em processo jurdico. Acrescentamos que essa progressiva translao do poder para o plano do Direito no constitui, com o muitos pensam, uma ddiva feita pelos governantes aos governados, nem apresenta tampouco o resultado de uma impo sio dos que devem cumprir as determinaes governamentais. Dedicam os especial ateno a esse ponto, pois sem a sua exata compreenso poderamos recair em uma srie de erros que tm lan ado muita sombra sobre vrios aspectos da Teoria do Estado. Se o Estado no possui um poder absoluto de vida e de morte sobre os cidados, se estes possuem uma esfera autnoma a salvo das investidas do poder pblico, este fato no pode ser interpretado com o um simples produto de vontades concordantes, porquanto re
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presenta antes uma decorrncia natural e inelutvel da fase atual de integrao social. Embora sem os desenvolvimentos que tivem os oportunidade de fazer, esta doutrina j se encontra pelo menos implcita nas obras de alguns autores modernos, com o D e La Bigne de Villeneuve e Giorgio Del Vecchio. 270. Segundo o mencionado professor francs, a vida em co mum, dada a diversidade dos interesses e das paixes contrastantes, exige o poder com o intrprete e defensor do interesse geral. A auto ridade uma conseqncia natural, imperiosa, da tendncia que tem toda convivncia ordenada no sentido de perseverar no ser; ela se impe em todo grupo humano, com o uma necessidade inelutvel, aparece em toda parte, um fato22. medida que a sociedade comea a se estender, constitui-se na turalmente uma hierarquia de poderes, limitando-se uns a garantir a ordem e o direito dos grupos particulares, enquanto um outro poder, o institucionalmente mais alto, se pe como regulador da vida coletiva. assim que captamos a soberania no ensejo de seu nascimen to; ela se manifesta e se impe em todos os domnios, uma vez que existam hierarquias de autoridade, porque ela uma noo compara tiva, ou, mais exatamente, um superlativo relativo23. Ilustrando esta tese, Villeneuve brinda-nos com um belo apa nhado histrico, mostrando a progressiva formao da comunidade estatal, dizendo que o grau de integrao social alcanado no Esta do M odem o com o aparecimento de uma autoridade de mxima po tncia poltico-jurdica, ou seja, a soberania estatal24.

22. De La Bigne de Villeneuve, Thorie gnrale de l tat, Paris, 1929, cit., p. 462. 23. Villeneuve, op. cit., p. 463. 24. Villeneuve, op. cit., p. 467. Villeneuve usa a expresso soberania estatal porque ele, confundindo soberania com autonomia, declara que tambm os crculos particulares (famlias, corporaes etc.) so soberanos em seu domnio, abando nando, dessarte, o que de mais precioso havia a deduzir de suas premissas. Eviden cia-se tambm aqui o erro da teoria que no reconhece a existncia de diferentes graus entre os ordenamentos jurdicos. Sobre a exata diferenciao entre soberania e autonomia , cf. Joo Mendes Jnior, As idias de soberania, autonomia e federa o, loc. cit. 359

271. Mais completa e coerente , sem dvida, a doutrina de Giorgio Del Vecchio, o qual, com inegvel originalidade, liga o pro blema da soberania ao da integrao social, mostrando que um no pode ser bem entendido sem o outro. O mestre italiano, quase com o cpula de sua teoria sobre a gra duao de positividade jurdica, declara que a integrao social, ao mesmo tempo que fortalece a positividade do Direito criando uma hierarquia de poderes, implica necessariamente uma diferenciao progressiva entre os indivduos e entre os grupos. Toda integrao, diz ele, importa em uma discriminao, em uma relao, de maneira que as partes componentes no se dissolvem no todo, mas se orde nam a ele sem perda da prpria autonomia. O processo de integrao, por conseguinte, no se verifica sem concomitante limitao jurdica do poder, e, assim sendo, a afirma o de um poder jurdico mais alto no pode nem deve significar um aniquilamento de liberdades, quer dos indivduos internamente, quer dos Estados no plano da convivncia internacional. Resultado de uma integrao social, o Estado no se pe com o pessoa jurdica a no ser com uma prvia condio: a de reconhecer, ip so fa cto , a intangvel personalidade jurdica dos indivduos e dos grupos em tudo aquilo que lhes prprio, assinalando Del Vecchio que a soberania repre senta o grau mais alto na escala dos poderes, e que essa afirmao do poder hierarquicamente mais alto pressupe toda uma seqncia de direitos individuais e grupalistas que se vieram delimitando atravs da histria Assim sendo, fica relacionado o problema da soberania com o problema fundamental da liberdade, sobretudo quando a integrao estatal se toma cada vez mais o fruto de um pacto internacional. 272. A idia modema de soberania que no pode ser confun dida com a superada teoria absoluta da soberania envolve o reco nhecimento dos direitos individuais, visto com o no seria possvel conceber o Estado com o uma pessoa jurdica sem, ao m esmo tempo, admitir a personalidade jurdica de seus elem entos formadores: esse o fulcro da legitim idade do poder. Contrariamente Escola Tcnico-Jurdica, pensamos que a pes soa jurdica do Estado no cria a personalidade jurdica dos indiv duos, mas que o aparecimento de uma e de outra so concomitantes.

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Pode-se dizer que a personalidade jurdica do Estado e a dos indiv duos surgem em um m esmo ato, sendo uma o pressuposto lgico da outra e vice-versa. Como princpio jurdico, escreve Crosa, o reconhecimento da personalidade de cada um, assim com o a estrutura do Estado fun dado sobre esse princpio constituem uma conquista realizada em sua integridade pelo Estado M odem o. A concepo do Estado de Direito representa, por conseguinte, o corolrio lgico da concepo do Estado legal, no sendo concebvel uma legalidade abstrata, uma vez que a legalidade deve-se concretizar relativamente a ambos os sujeitos entre os quais se desenvolve a relao jurdica25. D essa rte, o p roblem a do poder, p osto sob o n gu lo da juridicidade, nos conduz questo da relao ju rdica, cujo conceito fundamental, visto com o exprime a natureza bilateral prpria de todo fenmeno jurdico, funcional em sua essncia. 273. Onde existe Nao, onde a integrao j se processou at ao ponto de estabelecer um liame de ordem tico-poltica nas rela es sociais, ns podemos sempre verificar uma poderosa e cons ciente afirmao de autonomia e de liberdade por parte dos elem en tos que no se coordenam, nem se subordinam, mas se integram. Quando a civilizao alcana um notvel grau de progresso, observa U go Redan, verifica-se o reconhecimento das personali dades menores, e este reconhecimento vai-se tomando cada vez mais amplo quanto mais elas vo-se tomando capazes. No se trata, po rm, de uma concesso que os govem os possam fazer aos governa dos, nem de uma condescendncia solicitada pelos sditos: trata-se antes de um ntimo e necessrio processo, superior ao govem o e aos governados, e que pertence vida estatal na sua integridade, no seu vir a ser histrico26. As condies atuais de cultura, a natureza da interdependncia econmica, os progressos da tcnica, tudo exige que o problema do poder seja colocado no plano do Direito.

25. Crosa, op. cit., p. 54. 26. Redan, Lo Stato etico, cit., cap. I.

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esta fora objetiva da juridicidade, com o reflexo de um com plexo de fatores, que inspira um grande nmero de juristas, levandoos ao otimismo da teoria da soberania do Direito, tal com o exposta pelo professor holands H. Krabbe. Imbudo de um esprito romntico, que lembra em certos pon tos a Jean-Jacques Rousseau, Krabbe declara que a soberania s do Direito e, por isso, contesta que o poder possa de algum modo influir na elaborao das regras destinadas a reger as relaes de convivncia. Ele de opinio que os manuais erram quando falam em fon tes do direito, porquanto no existe seno uma nica fon te, que o sentimento ou a conscincia jurdica inata no homem , a qual, como todos os sentimentos que levam a juzos de valor (poussants des estim ations), ocupa um lugar na vida consciente do homem. Assim sendo, a verdadeira soberania das normas, devendo este poder de ordem espiritual tomar o lugar da antiga noo de autoridade27. Embora Krabbe atribua ao Estado um papel bem mais alto do que lhe reconhecido pelos partidrios de Duguit, no podemos con cordar com o seu otimismo, o qual, com o observa Willoughby, pode ria ser justificvel em um moralista, mas no em um homem de leis, que no deve nunca perder de vista as realidades concretas com to das as suas emas exigncias. Abstrao feita desses exageros, e reconhecendo a participao ativa dos homens que, em um dado momento, representam o poder e interferem na determinao e na especificao das regras jurdicas, colocam os a questo sobre um plano mais realista, reconhecendo que a juridicidade progressiva do poder uma exigncia objetiva da evoluo histrica, embora no seja possvel esquecer que o homem nunca um simples instrumento merc de foras extemas. Como escreveu um ilustre autor, a histria o encontro da cau salidade natural com a liberdade criadora do homem, e se os fatos humanos no obedecem ao inevitvel traado das leis naturais, por

27. Krabbe, U ide modeme de Ftat, loc. cit., p. 571. Cf. W. W. Willoughby, The ethical basis o f political authorty, cit., p. 410 e s., e Gurvitch, Le temps prsent et Vide du droit social, cit., p. 136 e s.

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outro lado eles no so fm to de criaes arbitrrias, de improvisa es, de repentinas decises ou s de casos fortuitos. 274. A concepo de Estado por ns exposta concilia as exign cias da autoridade e da liberdade, tanto no plano intemo com o no plano internacional. Internamente o Estado, com o pessoa jurdica destinada a reali zar o bem comum, ou seja, a realizar o conjunto das condies so ciais de uma vida plenamente humana, no pode deixar de ver em cada indivduo uma personalidade dotada de liberdade, pois perso nalidade e liberdade constituem a condio essencial sem a qual ne nhum bem pode ser alcanado em sua plenitude. O Estado que fere a liberdade da pessoa contraria a sua prpria essncia. N o plano do Direito no se concebe soberania com exclu so da liberdade. Quando se nega a personalidade jurdica dos sujei tos temos uma situao que, no grau atual de evoluo cultural, no pode deixar de ser considerada simples situao de fato. Externamente, cada Estado, que se pe com o pessoa jurdica, reconhece, ao mesmo tempo, que os outros membros da comunidade internacional devem ser tratados com o pessoas jurdicas. A ordem internacional no resulta, pois, de mero acordo entre vontades esta tais, mas tem uma exigncia prpria que no de maneira absoluta superior ordem jurdica intema porque de outra natureza e tem outros fundamentos in concreto. Em um estudo sobre o problema da autoridade internacional no sculo XVI, Jean D elos pe em realce a natureza relativa da sobera nia, ao m esm o tempo que observa que a exata compreenso do poder no plano internacional no pode resultar seno da ligao racional e lgica que existe entre o poder e a noo de bem pblico. Estabelece, ento, uma ntima ligao entre soberania e liberdade, mostran do que uma no exclui a outra, mas que uma se explica pela outra28. Em verdade, separar o problema da soberania do da liberdade seria olvidar que esses so dois momentos do Direito, sem cuja

28. Delos, J., Le problme de lautorit intemationale daprs les prncipes du droit public chrtien et les publicistes du XVI sicle, Revue Gen. de Droit Int. Public, Paris, 1927, 34 :505 e s.

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apreciao funcional no nos seria dado penetrar na essncia de todo e qualquer processo jurdico. 275. Posta a questo do poder na linha do desenvolvimento his trico da comunidade poltica at ao modem o Estado de Direito; considerando que o Estado M odem o possui necessariamente uma estrutura especial, cujo elemento principalssimo o imprescindvel reconhecimento dos sditos com o sujeitos de Direito; atendendo ao fato fundamental de que no h pessoa jurdica do Estado sem a concomitante afirmao das pessoas jurdicas particulares; visto e considerado que o Estado no pode deixar de ser membro da convi vncia internacional, cuja ordem jurdica tem a sua prpria razo de ser superior vontade dos Estados; reconhecido que os limites do poder estatal so objetivos uns, e inerentes outros prpria natureza da relao jurdica, podem os concluir dizendo que a teoria da autolim itao da soberania foi interpretao errnea de uma realida de inegvel. Com efeito, o Estado M odem o se caracteriza pela limitao de seu poder, o que eqivale a dizer que se distingue pela juridicidade dele, pois Direito quer significar relao, e relao implica ne cessariamente discriminao e limite em atribuio de exigibilidades recprocas, que por isso mesmo se delimitam. No exato, pois, falar em autolimitao, com o se estivesse no poder do Estado alargar ou restringir a esfera de sua interferncia ao sabor de sua vontade. No podemos deixar de reproduzir aqui uma pgina que Emlio Crosa dedicou a este assunto, mostrando a insuficincia da explica o que, com o vimos, ainda seduz a tantos brilhantes espritos. Os elementos formadores do Estado, escreve Crosa, esto localizados no ordenamento estatal em posio jurdica precisa, e o prprio Estado, inclusive, se apresenta sob forma particular, isto , adquire personalidade e se toma sujeito de direito. Dada esta sua estrutura fundamental, as relaes que dela derivam e, portanto, as manifestaes de sua capacidade jurdica, do imperium sero relaes jurdicas, que pressupem necessariamente sujeitos jurdi cos. Para que possam, entretanto, intercorrer relaes jurdicas, pre ciso que o poder seja definido e, pois, limitado. O limite do poder estatal no conseqncia de uma autolimitao querida pelo Esta
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do para o fim de colocar limitaes prpria conjpetncia, mas con seqncia da estrutura mesma do Estado. O fatc ide que tais limita es sejam postas pelo Estado no interfere con a natureza do po der, que limitado, e no porque o Estado assimo) queira seno por que assim deve ser. Esta exigncia constitui um liimite absoluto, por isso que o Estado que deixa de obedecer a tal linilte descaracteriza a prpria natureza, e j no poder ser classificad no tipo particular que prprio do momento histrico atual29. Esclarece o ilustre professor italiano que muitos so os limites do poder do Estado: intrnsecos uns, quando inereentes prpria na tureza do poder ou natureza da pessoa jurdicai estatal; de ordem m aterial outros, quando se referem ao prprio contedo da norma em relao com outros ordenamentos jurdicos (originrios; de or dem form al, se atinentes s modalidades das manifestaes; e podem ainda esses lim ites se referir eficcia do poder ;im virtude do espa o e das pessoas30. Idntica ordem de idias desenvolve Oskar 'jr. Fischbach, quan do declara que pelo prprio fato do Estado ter He possuir necessa riamente um ordenamento jurdico, resulta negada a possibilidade ou a admissibilidade de um poder absoluto e iiimitado. O Estado pode eleger, sem dvida, a forma de sua constituio, mas preciso que tenha uma31. Entretanto, o referido autor ainda se mantm apegado teoria da autolimitao, sem perceber a contradio en que se coloca, ad mitindo, ao mesmo tempo, que os limites do pocer resultam da pr pria natureza jurdica da instituio estatal32.

29. Diritto costituzionale, cit., p. 77 e s. 30. Crosa, op. cit., p. 68. 31. Fischbach, Teoria general del Estado, cit., p. L9). 32. Com a nossa tese, de que no se deve falar em aittolimitao porque, no Estado de Direito, o poder por sua natureza mesma limitidlo, coincide a formula o posteriormente feita por G. Burdeau nos seguintes termtss: O Estado limitado pelo direito porque o seu poder mesmo juridicamente coidiicionado pela idia de direito que o legitima. No h lugar para se recorrer a umi .'autolimitao pratica mente ilusria. Basta compreender que, por natureza, o pocferr estatal juridicamen te definido, no podendo ir de encontro ao direito sem perdff,, desde logo, todo valor obrigatrio. O Estado no se limita: nasce limitado (Trait,ciit., II, p. 286). Anloga tambm a concluso de Jean Dabin, em seu trabalho LEatt ou le Politique, Paris, 365

276. As apreciaes todas que fizemos neste captulo demons tram, da maneira mais cabal, que a conservao do princpio de so berania no s necessria Cincia do Direito, com o representa um dos elementos essenciais compreenso da ordem jurdica, expli cao do fenmeno da positividade do Direito e da prpria natureza do Estado. Quem nos acompanhou at estas ltimas pginas h de reco nhecer que a soberania, no sentido relativo e autntico do termo, no incompatvel com a liberdade, e problema que se pe no centro de toda indagao sobre a ordem jurdica positiva. E se tivssemos de apresentar a concluso de toda a investiga o feita, diramos que a histria nos revela que o poder tem isto de caracterstico, que, quanto mais ele concorre positivao do Direi to, mais se prende e se delimita pelo Direito declarado. N esse processo se concretiza o duplo momento de integrao e de discrim inao das relaes entre os indivduos e os grupos, e se realiza a harmonia entre a autoridade e a liberdade, na plenitude dos valores essenciais ao progresso de uma cultura crist, fundada no conceito de pessoa com o valor-forte de todos os valores sociais, como o exige o ideal da Democracia. Quando esse processo de integrao transcende os espaos na cionais, no sentido da globalizao, surgem organismos internacio nais, com o a Unio Europia, que, longe de serem super-soberanos, so expresso da igualdade das soberanias dos Estados que, para co existirem com segurana, se autolimitam. Dessarte, soberania, liberdade e igualdade se correlacionam fun cionalmente, sendo a deciso do rgo internacional coincidente com a de cada Estado componente, a ordem intema e externa se equili brando em sintonia.

1957, onde, aps lembrar os dois aspectos da autolimitao (a vis directiva, do pon to de vista da regra; a vis coactiva, sob o prisma da coao) j postos em realce por M. Hauriou, conclui que, apreciada a matria objetivamente, a autolimitao est no ser mesmo da constituio do Estado, e no apenas nos seus atos. (Op. cit., p. 285.) Cf. Hauriou, Prcis de droit constitutionnel, 2. ed., cit., p. 12.

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A pn dice

POSIO DA TEORIA DO ESTADO NOS DOMNIOS DO SABER POLTICO


CARTER SISTEMTICO DA TEORIA DO ESTADO EM PERSPECTIVA HISTRICA
277. A ps algumas dezenas de anos de rduo labor no mbito da que se convencionou chamar Teoria G eral do Estado, e que m e lhor fora denominar-se Cincia Poltica, no se pode afirmar tenha mos feito decisivo progresso no que se refere ao problema primor dial da determinao de seu objeto prprio. Uma tendncia parece, todavia, dominante, no sentido de que se trata de uma cincia de carter sinttico e sistem tico, cujo ttulo de autonomia ou de legitimidade epistem olgica resulta do fato de reconhecer-se a existncia de problemas, cujos dados dependem de cincias sociais particulares, com o a Sociologia Poltica, o Direito, a Histria Poltica etc., mas que s so problem as da Teoria do Estado na medida e enquanto se integram em unidade nova os ele mentos fornecidos por aquelas pesquisas singulares. Dessarte, vol ta a ganhar visos de verdade, mas com significao de alcance epistem olgico, sem implicar necessariamente uma superioridade na ordem dos fins, a concepo aristotlica da P oltica com o arquitetnica das cincias 1.

1. Esse carter sistemtico e compreensivo da Teoria do Estado foi por ns afirmado desde a 1. edio de nossa Teoria do direito e do estado, 1940, p. 105-7. No mesmo sentido mas s vezes propendendo para uma composio de carter en ciclopdico, vide Groppali, Dottrina dello Stato, 1939, p. 14; Georges Burdeau, Mthode de la Science politique, p. 49 e s.; Trait de Science politique, t. 1, p. 8; Th.

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No resta dvida que tal convergncia nos estudos j representa resultado altamente aprecivel, mas mister esclarecer no apenas a natureza da sntese e da sistematizao realizadas pela Teoria do Es tado, mas tambm indagar dos pressupostos lgicos ou axiolgicos que tomaram possvel a integrao, no plano emprico, das diversas perspectivas ou pontos de vista sobre o Estado. No que, entendamo-nos, se deva perguntar sobre a possibili dade de uma Cincia Poltica. A atitude epistem olgica que nos pa rece admissvel nos moldes da assumida por Kant perante as cin cias de seu tempo, visto com o nos cabe indagar dos pressupostos que j tomaram aquela Cincia possvel: partimos, em suma, da Teoria do Estado com o uma realidade, para, na concretitude de seu desen volvimento, determinar as suas condies de possibilidade com o experincia histrico-cultural. A nosso ver, pelo duplo e complementar processo da anlise fenom enolgica da realidade estatal e da sua projeo no plano das com preenses doutrinrias (qual o ser do Estado fenom enologicamente apreendido? Como tem sido ele pensado no envolver his trico das idias?) que nos ser possvel esclarecer algo sobre o m bito da Teoria do Estado, de tal sorte que esta no se converta em um estudo extrnseco, de mero alcance enciclopdico2.

I. Cook, Les mthodes de la Science politique, em La Sciencepolitique contemporaine, 1950, p. 54 e 92; Nlson de Souza Sampaio, Ideologia e cincia poltica, 1953, p. 303; Lourival Villanova, O problema do objeto da teoria geral do Estado, 1953, p. 183; J. Dabin, V tat ou le politique, 1957, p. 15 e s. (embora sob um ngulo especi al, como logo mais veremos); Raymond G. Getell, Political science, 1933, p. 3; Pin to Ferreira, Teoria geral do Estado, 1957, t. 1, P- 16; Walther Burckardt, Die OrganisationderRechtsgemeinchaft, 2. ed., 1944;H. Nawiasky, Staatslehregrundlegung, 1945; Orlando M. Carvalho, Caracterizao da teoria geral do Estado, 1951; J. P. Gal vo de Sousa, Poltica e teoria do Estado, 1957; Roberto M. Maciver, The modem State, 1955. 2. Sobre a necessidade de superar-se o momento subjetivo transcendental da metodologia de Husserl, substituindo-se a reflexo transcendental da fenomenologia pela projeo dos contedos intencionais da conscincia no processo histrico das idias, da conscincia pura para a conscincia histrica das intencionalidades objetivadas e objetivveis, vide Miguel Reale, Filosofia do direito, 5. ed., 1969, v. 2, p. 345 e s. Cf. Karl Mannheim, Ideologia y utopia, trad. de Salvador Echevarria, 1941, p. 150 e s., e Essays on the sociology ofknowledge, 1952, p. 84 e s. e passim, onde, sob ngulo diverso, procure-se uma integrao de perspectivas, comple tando-se a fenomenologia de Husserl e a compreenso de Dilthey luz da projeo histrica das ideologias. 368

278. Com ecem os pelo cotejo histrico, dando aqui, por neces sidade de exposio, mais os resultados do confronto do que os m o vimentos particulares de seu desenvolvimento. Nessa ordem de idias, o problema das origens apresenta importncia relevante, valendo como intuio inicial, na qual se continham, in nuce, as linhas das ulteriores progresses. , em geral, admitido que a concepo que Plato e Aristteles tiveram da Poltica foi de carter unitrio, com o unitria se revelou a sua concepo do Estado. Surgia este com o unidade de fim, isto , como uma realidade que se configure e determine luz de um crit rio normativo: o primado do bem a ser atingido. D a a natureza teleolgica e ideal da Poltica, versando mais sobre o Estado que deve ser do que sobre o Estado que . O fim da plis ou, mais precisamente, o bem supremo a que tendem todos os que nela convivem, assegura a unidade da Poltica, que se pe, desse modo, claramente, com o cincia una em razo de sua unidade teleolgica : O bem digno de ser amado mesmo por um s homem l-se em passagens tantas vezes citadas, e onde h algo sempre a vislumbrar mas mais belo e divino quando o por Naes e por Estados (...); o bem supremo pertencer (pois) cincia suprema diretora por excelncia da ao humana. E parece ser a Po ltica3. A Poltica , por conseguinte, pura e simplesmente, a cincia do Estado, do Estado em todos os seus aspectos e elementos, os quais no ficam dispersos, nem se fragmentam graas to-somente fora conectiva que os ordena segundo o bem coletivo. Levando-se em conta que para Aristteles no h diferena es sencial entre sociedade e p o lis (distino esta que, por influncia inicial do Cristianismo, veio paulatinamente se afirmando no decor rer da Idade M dia at se revelar, aps a poca renascentista, com o distino e at mesmo, erroneamente, com o anttese entre sociedade e Estado), deve concluir-se que, na obra do estagirita, a Cincia Po ltica possui uma unidade amorfa e indiferenciada.

3. Aristteles, tica a Nicmaco, I, 2. 1094.

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Podemos dizer que com a Teoria do Estado ou Poltica (toma mos estes termos com o sinnimos) verificou-se fenmeno anlogo ao ocorrido em outras esferas de pesquisas. No ser talvez dema siado admitir, pelo menos com o linha geral de tendncia, que o co nhecimento humano se desenrola entre duas vises unitrias, em cujo intermdio se desenvolve um processo de anlise e de discrimina es progressivas, indo-se, com o diz Renan, de uma sntese amorfa originria a uma sntese diferenciada. A compreenso do Estado de Plato, Aristteles ou Ccero cons titui, assim, a primeira tomada de contacto com uma realidade com plexa, na qual as partes componentes ainda surgiam sem contornos mais ou menos definidos, e na qual se inseriam elementos heterog neos, primeira vista inerentes ao fato poltico com o tal, com o os de ordem tica, econm ica ou religiosa. 279. Posta a questo inicial em termos prevalecentem ente teleolgicos, era natural que na polimrfica realidade do Estado ad quirisse desde logo relevo, para acabar absorvendo os demais, o as pecto poltico, no sentido estrito da palavra, ou seja, a tarefa de fixar, quer in abstracto, quer in concreto, os fin s diretores do m elhor go vem o. Isto fez com que a Cincia Poltica passasse a oscilar entre os plos de uma teoria filosfica sobre os ideais de convivncia, ou uma tcnica emprica de resultados, segundo contingentes aspira es coletivas e os m eios mais idneos de ao. Se, porm, a Teoria do Estado se reduziu Filosofia Poltica (em geral, com o captulo da tica) ou, ento, a uma Prtica Poltica, evanescendo-se cada vez mais a razo unitria surpreendida pelos seus primeiros cultores sistemticos, no se deve olvidar que no faltaram aqueles que, com o Machiavelli, Bodin e Hobbes, tiveram olhos para ver na vida poltica algo de especfico e prprio, a proble mtica fundam ental do Poder. A anlise do problema da autoridade em sua fora imanente, a ateno dispensada, em suma, razo de Estado assinala outro momento decisivo na histria da teoria poltica, embora comprome tida pela excessiva preocupao de discutir os meios de ao prtica, numa transladao dos estudos mais para o plano da arte do que para o da cincia propriamente dita. D e qualquer forma, com o autor de II principe que se abre a possibilidade de buscar resposta aos proble mas polticos a partir do plano real da conduta humana.

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280. Sobre a pesquisa do Estado com o realidade autnoma, sus cetvel de ser analisada em si mesma, iam, todavia, prevalecer, em virtude de mltiplos fatores de ordem histrica, outras tendncias mais fortes, determinando sucessivos desmembramentos nos cam pos dos estudos. Se partirmos da unidade tica, entrevista por Plato e Aristteles, a primeira grande especificao de problemas ocorreu, com o sabi do, em Roma, ao constituir-se a Cincia Jurdica, tendo com o objeto a experincia humana considerada sob a incidncia de um sistema de regras, nas quais os jurisconsultos, com intuio criadora, viram an tes a expresso objetiva da Voluntas do que o valor explicativo do Logos. Em verdade, a emancipao do Direito foi resultado de um trabalho multissecular de categorizao da experincia social, rebus ipsis dictantibus ac necessitate exigente, graas prudente projeo das formas lgicas, buriladas pela Filosofia grega, sobre a realidade mutvel e aparentemente desconexa da vida humana4. Na teoria poltica dos romanos, todavia, mal se percebe o refle xo da categorizao jurdica sobre a problemtica do Estado, o qual continuou a ser pensado segundo os grandes m odelos da Grcia, apenas com complementos sugeridos pelos fatos histricos, com o se nota na obra de Polbio ou de Ccero, cuja concepo do Estado m is to representa, de qualquer forma, uma tentativa de fundir ideal e rea lidade. Continua sem explicao plausvel o fato paradoxal de care cer de Cincia Poltica prpria o povo mais dotado de habilidade e qualidades polticas, na era pr-crist. O empenho de fazer poltica, alis, raramente coincide com a preocupao de teoriz-la. A categorizao do jurdico s iria, em verdade, ter efeitos remotos sobre a Cincia Poltica na Baixa Idade Mdia, quando a volta tradio do Direito Romano coincidiu com uma distino fundamental, de inspirao crist, entre rex e regnum, sociedade e Estado. A ssiste, assim, razo a Hermann Heller quando observa que foi no M edievo que surgiu uma doutrina jurdica geral do Estado,

4. Sobre a natureza e o alcance da categorizao jurdica em Roma, vide o nosso estudo Concreo de fato, valor e norma no direito romano clssico, em Hori zontes do direito e da histria, 1957. 371

pela necessidade histrica de limitao recproca de Poderes, entre Igreja e Imprio, primeiro e, depois, entre rei e povo5. J na poca m odem a, primeiro em virtude do contratualismo e, depois, pela tendncia minimizante do liberalism o, o Estado veio a ser concebido cada vez mais em termos jurdicos: ao lado da Po ltica, reduzida arte de bem governar, passou-se a elaborar o D i reito Pblico ou o Direito Poltico, a cujo mbito ficaram reserva das as indagaes todas sobre a natureza, a organizao e os fins do Estado6. A o mesmo tempo que a antiga Teoria do Estado assim se bipartia, outros campos dela se emancipavam, bastando relembrar, neste su cinto escoro histrico, o da Economia Poltica, cuja simples deno minao revela as suas matrizes e conexes originrias. Com preende-se, pois, com o nas concepes de meados do sculo X IX a doutrina jurdica haja englobado a doutrina do Esta do, nenhuma distino se fazendo, substancialmente, entre um e outro domnio, sob o manto acolhedor do Direito Pblico Consti tucional7.

5. Vide Hermann Heller, Staatslehre, 1934, p. 14 e s. Em princpio, acres centa Heller, no se pode falar em Cincia da Poltica na contenda entre Pontifica do e Imprio, tal o predomnio, na cultura medieval, do interesse religioso sobre os demais (loc. cit.). 6. Exceo se faa, porm, doutrina de Hegel, que, sob a inspirao direta dos modelos gregos, no perdeu o sentido unitrio do Estado e de sua teoria, apesar de conceb-lo como momento do esprito objetivo, fora do plano emprico onde necessariamente se devem desenvolver as cincias positivas. Em geral, no idealismo objetivo o Estado foi concebido como unidade tica, o que influiu tambm em auto res de formao neo-hegeliana. , sem dvida, na Itlia, sobretudo na poca fascis ta, que se acentua a concepo do Estado como eticidade pura, com o resultado de subsumir-se ou dissolver-se a Teoria do Estado (considerada abstrata) na Filosofia Poltica. Consultem-se Felice Battaglia, Lineamenti di storia delle Dottrine Politiche, 2. ed., 1952, onde, p. 11, se l: Da Poltica como arte brotou a exigncia de uma Cincia da Poltica, de cuja dissoluo, por ter-se revelado abstrata e esquemtica, se deduziu a Filosofia da Poltica, a fim de poder-se abraar mais de perto a realida de prtica. 7. No se confunda essa identificao com a de Kelsen, cuja teoria jurdiconormativa do Estado no exclui, mas antes pressupe, a possibilidade do estudo sociolgico ou poltico do Estado, por outrem que no o jurista, como ele mesmo o advertia em Der sociologische und der juristiche Staatsbegriff, desde 1922, distin guindo entre o Estado ais soziale Realitat e o Estado ais Normensystem. A mesma

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Enquanto, desse modo, os juristas julgavam poder envolver a realidade estatal em um aparatoso sistema de normas, a vida social e econmica, o impacto da cincia sobre a sociedade, os conflitos dos grupos, das classes e das Naes, os fatores histrico-culturais, em suma, iam cada vez mais reclamando a ateno dos estudiosos para o problema do Poder, de sua organizao, de seu significado no sistema das foras atuantes nas coletividades. A Sociologia Poltica e a H ist ria Poltica, cada qual sob seu prisma, surgiram, dessarte, ou se desen volveram como ordens de saber diretamente ligadas experincia con creta do Estado, acentuando, quando mais no fosse por contraste, o cunho descritivo, causai, neutro e antinormativo de suas indagaes. O Poder, para o qual Machiavelli atentara, passou a ser exam i nado a uma nova luz, com o fa to ou relao de fatos*. claro que essa reao sociolgica e histrica contra a abstra o jurdico-formal no podia deixar de refluir no setor da Jurispru dncia, bastando lembrar as alteraes fundamentais que, embora sob as vestes do Direito Constitucional, foram operadas na tela da Teoria do Estado por pensadores como Lon Duguit, Maurice Hauriou ou Santi Romano. O certo que, com o multiplicar-se das perspectivas sobre o Es tado, e em surgindo diversas cincias autnomas para o exame de seus

discriminao epistemolgica foi atualizada por Kelsen, em suas obras Society and nature, A sociological inquiry, 1943, Peace through law , 1944. Se tais distines ou separaes radicais de Kelsen so metodologicamente possveis outro problema que ultrapassa os propsitos deste estudo (cf. Miguel Reale, Filosofia do direito, cit., v. 2, p. 421-41 e Fundamentos do direito, p. 147-70). 8. No cabe aqui invocar a biografia fundamental sobre o Poder, tanto no plano sociolgico, como no histrico ou no poltico. A mero ttulo de exemplo, vide J. G. Frazer, The golden bough, 1943; G. Davy, La fo i jure, 1922; Davy e Moret, Des clans aux empires, 1923; G. Radbruch, Rechtsphilosophie, 3. ed., 1932; Max Weber, Economia y sociedad, trad. de Echevarria, 1944; G. Burdeau, Le pouvoir politique et Vtat, 1943, e Trait de Science politique, 1949-1957; G. Ferrero, Pouvoir, trad. franc., 1945; B. Russell, Power, a new social analysis, 5. ed., 1946; A. Lasswell e A. Kaplan, Power and society, 1952; B. de Jouvenel, Du pouvoir, 1947; R. Masptiol, V tat et son pouvoir, 1937; Ch. E. Merriam, Political power, 1934; L. Bagolini, Mito, potere e dialogo, cit. e Passerin D Entreves, La notion de Vtat, trad. franc., Paris, 1969. No Brasil, cremos que foi a nossa Teoria do direito e do Estado (1940) a primeira a reabilitar o Poder como tema essencial da Cincia Poltica.

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distintos aspectos, o desenvolvimento mesmo de tais estudos fez res surgir a necessidade de recompor-se a unidade perdida. Donde a atua lizao, a partir do fim do sculo passado, da Teoria Geral do Estado ou da Cincia Poltica, que se veio firmando paulatinamente como cincia sinttica, a qual pressupe as cincias particulares, no que se refere aos seus problemas especiais, mas delas pressuposto lgico quanto possibilidade de uma convergncia de resultados9. Voltamos, em suma, a conceber a Poltica com o Cincia do Estado, mas tirando proveito do longo e sempre incessante trabalho de anlise: unidade orgnica, diferenciada por conseguinte, que vive dos dados das disciplinas particulares e, ao mesmo tempo, lhes asse gura sentido de convergncia.

NATUR EZA T R ID IM E N SIO N A L D O ESTADO 281. Se a anlise das diretrizes dominantes no processo das idias nos leva concluso do carter sistemtico da Teoria do Estado, a igual resultado, a nosso ver, se chega procedendo-se descrio fenom enolgica da realidade estatal. Basta concentrarmos nossa ateno sobre qualquer hiptese de Estado possvel, que se oferea ao nosso esprito com o dado de ob servao, para percebermos que em todo Estado h sempre trs ele mentos conjugados ou co-im plicados, nenhum deles podendo ser compreendido plenamente sem os outros dois: a) o fa to de existir uma relao permanente de Poder, com uma discriminao entre governantes e governados; b) um valor ou um com plexo de valores, em virtude do qual o Poder se exerce; c) um com plexo de normas que expressa a mediao do Poder na atualizao dos valores de convivncia.

9. com razo que G. Burdeau acentua a importncia da determinao do poltico pela Teoria do Estado, como condio lgica de legitimidade de todas as cincias que estudam aspectos diversos do fenmeno poltico (cf. Mthode de la Science politique, cit., p. 26.). Penso, porm, que no cabe Teoria do Estado deter minar o seu objeto; tarefa especfica da Filosofia Poltica (vide infra). C f Miguel Reale, Pluralismo e liberdade, cit.
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Atentando-se apenas para o fato da distino entre governantes e governados, o Estado reduz-se ao Govem o, e a Teoria do Estado ou se identifica com uma tcnica de resultados, ou se converte em um realismo ingnuo, que se contenta com a descrio das conexes e das funcionalidades, com sacrifcio do momento normativo, porque indiferente ao contedo das valoraes que historicamente se efeti vam, e que representam a dimenso por excelncia do homem, o qual, com o dissemos alhures, o nico ente cujo ser originariamente o seu dever ser. Vendo-se, por outro lado, apenas o aspecto axiolgico ou estimativo do Estado, cai-se no erro hegeliano de sua identificao com a Idia, ou o Valor no seu processar-se dialtico, ou, ento volve-se a admitir a sua unidade apenas sob o ponto de vista teleolgico, j que os fins sociais so os prprios valores enquanto racionalmente reco nhecidos com o motivos de conduta, e, por conseguinte, significam projees racionais dos valores no plano da histria10. Finalmente, se no Estado no vislumbramos seno o encadeamento hierrquico das normas, a realidade estatal ftico-axiolgica fica mutilada, ainda que depois, maneira de Kelsen, se pretenda reconstituir a unidade, juntando-se-lhe os pontos de vista extrnsecos do socilogo e do poltico numa justaposio metodologicamente inadmissvel. 2 8 2 .0 que, pois, caracteriza o Estado a unidade integrante de seus trs m omentos ou valncias, cada um dos quais , por abstra o, suscetvel de perquirio particular, desde que, prvia e cons cientemente, se reconhea a essencialidade do nexo de unidade. No , pois, o Poder, no o fim da convivncia', nem o orde namento ju rd ico que constitui, cada um de per si, o Estado: so es ses trs fatores enquanto dialeticamente se com pem na unidade con creta do processo histrico-social. O que a anlise fenom enolgica nos propicia, portanto, a ve rificao de um nexo de complementariedade entre um fa to (o fato do Poder, que sempre modalidade de fora, fsica ou psquica) e uma exigncia axiolgica (que se traduz num sistema historicamen

10. Sobre essa correlao entre valor e fim, vide nosso Prefcio obra de Luigi Bagolini, Direito e moral na doutrina da simpatia, So Paulo, 1952.
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te varivel de bens, que, em cada estgio da cultura, se pe para os membros de uma convivncia com o sendo a representao de seu bem comum), dessa co-implicao resultando um sistema jurdicopoltico de normas em incessante dinamismo, em funo da atuali zao dos valores com unitrios por interm dio do Poder, e da legitimao concomitante do Poder graas atualizao dos valores vividos pela comunidade. Por a se v que no a Sociologia Poltica, o Direito Pblico, a Arte Poltica, a Histria Poltica, ou qualquer outra indagao par ticular do E stado, que esto em co n d i es de revelar-n os a especificidade do poltico, na concretitude integrante de seus trs elementos constitutivos, cuja essncia a sua unidade sistem tica. Donde se conclui que a unidade sistemtica, isto , o carter sinttico que a Teoria do Estado apresenta, quando vista em p erspec tiva histrica, corresponde, ponto por ponto, ao que nos revela a an lise objetiva da realidade estatal atravs de uma pesquisa que pro cure pr entre parnteses o que seja suscetvel de ser abstrado, sem ofensa ao eidos do prprio Estado: no s cada um daqueles trs fatores que da essncia do Estado, mas tambm o fato de deve rem ser todos eles pensados numa unidade coerente de co-im plica o ou com plem entariedade. 283. Desnecessrio dizer que tal modo de ver corresponde concepo do Estado como realidade histrico-cultural, cuja diretriz fu n dam en tal c o n s iste em com preen d er o s f a to s enquanto normativam ente referidos a valores. Damos o nome de tridimensionalidade especfica e dinmica nossa teoria cultural do Direito e do Estado, que se no limita a justapor os trs elementos acima apon tados, como faz, por exemplo, Wilhelm Sauer e, at certo ponto, Jerome Hall, mas os integra em uma unidade dialtica, dada a polaridade exis tente entre os valores e fatos, os primeiros projetando-se sobre a expe rincia histrica como valoraes empricas, sem jamais se exaurirem no mundo do ser; os segundos insuscetveis de serem captados sem a dimenso axiolgica que faz com que no sejam meros fatos brutos, mas fatos qualificados, fatos jurdicos (de que cuida a Cincia de Di reito), fatos polticos (de que cuida a Cincia Poltica)11.

11. A teoria tridimensional de carter genrico tem na Frana ilustre represen tante na pessoa de Roubier. Cf. deste autor Thorie gnrale du droit, 2. ed., 1951,

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luz dessa doutrina, j em 1940, expnhamos nossa teoria culturalista do Estado, apreciando as suas conseqncias no plano m etodolgico1 2 com a afirmao de que o Estado, tanto com o o D i reito, representa uma realidade integrante, ou seja, ao mesmo tempo una e multplice, materialmente indecomponvel, s mentalmente analisvel em trs direes distintas. A a n logas c o n c lu s e s p o d e-se ch egar por outras vias m etodolgicas que no a por ns denominada histrico-axiolgica, como se d, por exemplo, com Georges Burdeau, o qual, aps afir mar que o carter poltico se liga sempre a relaes de autoridade e de obedincia estabelecidas em vista de um fim comum, discrimina em toda convivncia estatal: a) R elaes de autoridade, suscetveis de toda uma srie de graus, desde a coero brutal adeso livremente consentida (ele mento f tico)\ b) Subordinao a fin s que legitimam ou justificam as relaes de obedincia, muito embora possa tratar-se de uma presuno obje tivamente infundada (elemento axiolgico)', c) Estabilidade nas relaes de autoridade, seja por j estarem inscritas na estruturao do gmpo, seja por serem objeto de esforo no sentido de imp-las ou modific-las (elemento normativo', a regra de direito)13. Nem sempre tais elementos se apresentam bem caracterizados no pensamento do mestre de Paris, mas, se lembrarmos todas as cor relaes dialticas estabelecidas no seu Tratado de Cincia Poltica, entre Idia de Direito, Poder e Regra de D ireito, no ser exagero

p. 316-34, onde os trs valores sociais, ordem, justia e progresso, so concebidos como corps simples du droit, cuja combinao historicamente varivel assinala, to davia, uma ordem hierrquica essencial vida jurdica e poltica. Consulte-se Roubier, Le rle de la volont dans le droit, Archives de Philosophie du Droit, 1957, p. 2, n. 3. Para uma viso compreensiva dessas e de outras doutrinas, vide Miguel Reale, Teoria tridimensional do direito, So Paulo, 1968. 12. Vide Miguel Reale, Teoria do direito e do Estado, 1. ed., cap. I e cap. V, especialmente p. 112-3. Cf. Wilhelm Sauer, System derRechts und Sozialphilosophie, 2. ed., 1949; Juristiche Methodenlehre, 1940; J. Hall, Living law o f a democratic society, 1952; Integrative jurisprudence, em Interpretations of modem legal philosophies (Essays in honor of Roscoe Pound), 1947. 13. Burdeau, Mthode de la Science politique, cit., p. 65 e s.

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concluir-se que em sua obra se contm uma tridimensionalidade im plcita, de carter talvez emprico, mas que assegura a unidade de suas polimrficas indagaes sobre o Estado. Em concluso, a Cincia Poltica no eqivale a uma simples soma de resultados, com o se fora a Enciclopdia das Cincias Polti cas, uma espcie de scientia omnibus, da qual se poderia dizer, com acerto: de omnibus aliquid, de toto nihil...14. Se h uma Teoria do Estado autnoma porque no Estado exis te algo de irredutvel ao campo das pesquisas singulares, que o m odo de enlace ftico-axiolgico operado graas m ediao do Poder.

DISCRIMINAES E CORRELAES NO CAMPO DO SABER POLTICO FILOSOFIA POLTICA E TEORIA DO ESTADO


284. J dissem os que muitas so as formas de saber que tm com o objeto este ou aquele outro aspecto do Estado, mas que s a C incia Poltica tem o Estado com o objeto p e r se. Ora, o conhecimento do Estado, com o o do Direito e de todas as realidades culturais de validade universal (de validade, isto , para o homem considerado em sua universalidade), pode operar-se em dois planos: no filosfico, que o transcendental, ou seja, o perti nente perquirio das condies lgicas ou axiolgicas da realida de mesma, e no cientfico, que o p ositivo, relativo ao explicvel segundo nexos de causalidade, ou, de maneira mais ampla, segundo

14. Exemplo desse enciclopedismo a obra de C. Rodge, T. J. Anderson e C. Christol, Introduo cincia poltica, 1959, trad. de Maria da Glria Ferreira. O referido trabalho reflete, alis, a mdia das opinies dominantes na cultura poltica anglo-americana, por imperativos de ordem didtica de cunho informativo e pragmtico. Na Cincia Poltica haveria lugar para tudo, como discriminam os cita dos autores, examinando os currculos universitrios que, sob aquela rubrica, englo bam pelo menos as seguintes matrias: Teoria ou Filosofia Poltica; Dinmica Pol tica (partidos polticos; opinio pblica, grupos de presso etc.); Direito Pblico (Constitucional e Administrativo); Administrao Pblica; Relaes Internacionais; Govemo Americano, nacional, estadual e local; Instituies polticas comparadas; Legislatura e legislao; Govemo e Finanas Pblicas. (Op. cit., v. 1, p. 22.)

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re la e s de funcionalidade, nas quais se incluem as estabelecidas

entre com plexos de m eios e de fin s15. Visto com o no Estado se discriminam trs fatores ou momentos (fatos, valor e norma), cada um deles suscetvel de valer, por abstra o, com o ponto de referncia dominante (mas no exclusivo) numa ordem particular de estudos, e atendendo, por conseguinte, linha dessas referncias, pensamos poder distribuir os m bitos do saber p o ltico e d o sa b er ju rd ico de maneira compreensiva, conforme re sulta dos Quadros A e B anexos. Sublinhe-se, desde logo, que, de conformidade com a nossa con cepo tridimensional especfica e dinmica, no pode a realidade do Estado ou do Direito ser dividida em fatias distintas, em funo de cada um daqueles trs pontos de vista m etodolgicos, para, uma vez concludas as pesquisas do socilogo, do jurista e do poltico, se justaporem as trs perspectivas numa viso enciclopdica. Contra esse exclusivism o ou monismo m etodolgico, do qual resulta uma concepo monista do Direito e do Estado, maneira de Kelsen, ou uma tridimensionalidade genrica e abstrata, somos de opinio que fa to , valor e norma no so apenas elem entos eursticos ou de interpretao daquelas realidades culturais, mas antes seus in gredientes ou componentes essenciais, de cuja correlao dialtica resultam as realidades mesmas. D esse modo, conclum os que todo conhecimento do Direito e do Estado necessariam ente tridimensional: o que se verifica em cada mbito particular de estudo apenas o predom nio vetorial de um dos trs fatores, distinguindo-se cada indagao pelo sentido do seu desenvolvim ento l6.

15. Longe de ns a afirmao de que o saber cientfico seja saber emprico, no sentido de um conhecimento estritamente ligado ao mundo dos fatos. O que quere mos dizer que toda Cincia se desenvolve a partir de dados, a que atribui realidade objetiva, emprica ou de experincia. Consoante demonstrao de Husserl, toda cincia sempre e inelutavelmente de realidade, ou de experincia. A Filosofia aponta-nos, ao contrrio, para o que condio de experincia , no sentido gnosiolgico-transcendental que Kant confere ao termo condio. Sobre estes pontos essenciais, cf. Miguel Reale, O direito como experincia, cit., sobretudo os 2 primeiros Ensaios. 16. Com esse nosso ponto de vista concorda Recasns Siches, na apreciao crtica de um de nossos trabalhos. (Cf. Dianoia, Mxico, 1957, p. 404.) Para maio 379

Para facilidade de compreenso, diramos que h trs sentidos fundamentais de pesquisa, segundo trs sentidos vetoriais, a saber: fato valor norma > ----------> > ---------- > valor
IlU llliu .

> ----- -----> ^ > ---------->

norma fa to valor

fato

Precisado esse ponto, v-se, por exemplo, que a Jurisprudncia normativa, porque para o jurista os fatos e valores, digamos assim, so apreciados sub specie regulativa, ao passo que o socilogo do Direito trata das regras jurdicas com o elementos qualificadores de uma experincia que seria genericamente social, e no especifica mente jurdica, se lhe no fosse imanente a referibilidade a um siste ma de regras de Direito. O m esmo diga-se da Sociologia Poltica etc. Donde se conclui que s a tridimensionalidade especfica nos d a razo epistem olgica de uma Sociologia Poltica com ttulos de especificidade nos quadros da Sociologia Geral. A T eoria do E stado e as C in cias P o ltica s particulares correlacionam-se segundo uma dialtica de complementariedade, em virtude da qual, quanto mais progridem as pesquisas setorizadas e nelas se concluem snteses particulares, mais se toma compreen siva a sntese geral. Esta , por conseguinte, sntese aberta, na qual se processa historicamente a compenetrao recproca dos cam pos de pesquisa, a interpenetrao crescente entre as diversas regies do saber poltico. O saber poltico, em suma, a C incia Poltica, em toda a plenitude desta expresso, no deve ser concebida como uma Enci clopdia, uma espcie de coleo de verbetes ou de vocabulrio es pecializado de temas polticos: h entre todas as formas especiais de saber poltico uma com plem entariedade essencial, sendo centro geo mtrico ou centro de referibilidade e de convergncia comum, no plano emprico, a Teoria do Estado (Cincia Poltica, stricto sensu ) e, no plano transcendental, a Filosofia Poltica17.

res esclarecimentos, vide Miguel Reale, Teoria tridimensional do direito, So Pau lo, 1957. Cf. ainda o monumental Tratado general defilosofia del derecho de Recasns Siches, Mxico, 1959, p. 158, onde a tridimensionalidade considerada um dos elementos essenciais do Direito. 17. A dialtica da complementariedade ou dialtica de implicao e pola ridade no deve ser confundida com a dialtica hegeliana dos opostos, caracteriza

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Teoria do Estado, em funo das foras de pesquisas que a integram, poder-se-ia aplicar a noo de campo de foras que nos d Paul Valery: um sistema de relaes entre foras pontuais 18. 285. Analisando-se os Quadros A e B, cabem ainda algumas observaes complementares. A primeira a de que no a Teoria Geral do Estado, com o no a Teoria Geral do Direito, que nos oferece os conceitos do Estado ou de Direito. O problema do ser jurdico ou do ser poltico problema primordial, respectivamen te, da Filosofia do Direito e da Filosofia Poltica19.

da por um processus total, unitariamente sucessivo e englobante. Aquela no dialtica fechada, a partir de uma estril anttese de opostos, mas sim dialtica aber ta, suscetvel de integrar em sntese elementos distintos ou contrrios, mas no con traditrios, visto existir entre eles algo de correlacionvel ou co-implicvel. A dialtica da complementariedade compatvel, por outro lado, com o pluralismo metodolgico reclamado pelas caractersticas nticas de cada objeto de estudo: os mltiplos resul tados obtidos no se combinam, com efeito, num perspectivismo convencional e extrnseco, mas se compem numa sntese dialtica, na qual os dados ou elementos se correlacionam segundo exigncias recprocas de simultaneidade ou de sucessividade. A necessidade de compreender-se o pluralismo metdico na unida de complementar de nova dialtica tem sido sentida tanto nos quadros da Filosofia, como nos das Cincias exatas. Nesse sentido, vide, na Revista Dialtica, Zurigo, 1947, 1950, os artigos de G. Bachelard, De Broglie, F. Gonseth e outros; Bogumil Jasinowski, Saber y dialctica, 1957; Gurvitch, Dterminismes sociaux et libert humaine, 1955; M iguel Reale, Filosofia do d ireito, cit., passim , e Teoria tridimensional do direito, cit. Lembramos aqui as penetrantes observaes de Emile Brhier, que, apontan do o pluralismo como uma das caractersticas do pensamento contemporneo, lem bra-nos, primeiro, que o real, essencialmente, polaridade dos termos que se sus tentam uns aos outros, para concluir: as estruturas do ser humano so como os campos de fora que ordenam, na medida em que os polarizam, os elementos que caem sob sua influncia. Les thmes actuels de la philosophie, 1954, p. 45 e 79. Sobre o princpio de polaridade, vide as obras de Morris R. Cohen, inclusi ve na esfera jurdica (Reason and law, 1950, p. 45 e 79). 18. Valery, Quelques penses de monsieur teste, p. 154. 19. Acordes so vrios autores no reconhecimento de que no pode uma cin cia determinar conceitualmente o prprio objeto. Tal sucede por vrias razes, a comear pela impossibilidade formal de na espcie se determinar o gnero em que ela se insere. Determinar o ser do Estado ou do Direito no tarefa que se realize por meio de generalizaes abstrativas, ou de processos indutivos: o problema pese como exigncia transcendental, tanto do ponto de vista do sujeito cognoscente (pressupostos a parte subject), como do objeto cognoscvel (pressupostos a parte subjecti), consoante concluses de Nicolai Hartmann em suas obras fundamentais. (Consulte-se Grundzge einer Metaphysic der Erkenntnis, 2. ed., 1925, e Zur Grundlegung der Ontologie, 3. ed., 1948.)

QUADROA

QUADRO B

Compete ao filsofo da Poltica, com o problema primordial da Ontognosiologia Poltica, indagar da consistncia e da essncia da realidade do Estado, o que, consoante nosso entendimento, exige a aplicao do mtodo fenom enolgico de reduo eidtica, no se refletindo, porm, em sua terceira fase, na subjetividade pura, ma neira de Husserl, mas sim no plano do processus histrico das compreenses ideolgicas20. Determinado pela Filosofia Poltica o ser poltico, ou, pura e simplesmente, o poltico, abre-se o campo s pesquisas empricopositivas, as quais se desdobram em mltiplas direes, podendo o factum poltico ser estudado luz de normas e valores, tanto pelo socilogo, com o pelo historiador, que aquele factum apreciam sob prismas diversos, um atendendo aos seus nexos genricos de estrutu ra, organizao e funcionalidade; o outro procurando as linhas elucidativas de seu desenvolvimento temporal. Nem dito, por outro lado, que a tarefa do historiador exclua a do filsofo da Histria Po ltica, pois, na culturologia Poltica (v. Quadro A), o que se busca o sentido ideal, e no o sentido emprico, ou seja, as conexes espciotemporais de desenvolvimento. claro que estas discriminaes de campos do saber tm va lor eminentemente terico: na prtica, os saberes se entrecruzam, condicionam-se e potenciam-se reciprocamente, quer pelo fato do terico do Estado se elevar, por exemplo, ao plano epistem olgico, quer por pressupor, explcita ou implicitamente, uma tomada de po sio de natureza metaemprica. Tal implicao de perspectiva ainda mais se revela nos domnios da H istria das doutrinas polticas, que no pode deixar de consubstanciar a correlao entre os pressupos-

Da afirmarmos que, dada a correlao essencial entre sujeito e objeto, a ques to da determinao conceituai do ser de algo no apenas gnosiolgica, nem ontolgica, mas constitui o resultado da sntese englobante dos dois pontos de vista, o que denominamos sntese ontognosiolgica. (Cf. Miguel Reale, Para um criticismo ontognosiolgico, em Horizontes de direito e da histria, So Paulo, 1957, p. 334 e s.) 20. E o que qualificamos de processo histrico-axiolgico ou histricofenomenolgico. Cf. Miguel Reale, Filosofia do direito, 2.a parte. A propsito da teoria da interpretao, Emlio Betti tambm parte da fenomenologia de Husserl e de N. Hartmann no sentido de uma sntese dialtica, coordenando o aspecto gnosiolgico-transcendental com o histrico-evolutivo ( vide Teoria generale delia interpretazione, 1955, Prolegomeni).
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tos filosficos e os positivos, sob pena de fragmentar-se ou deturparse o pensamento exposto. O que importa pr em evidncia a complexidade e a pluralidade dos pontos de vista, mais acentuados no trato da Poltica do que no do Direito, donde a necessidade de procurar restabelecer uma ordem relativa na morada da Poltica ou da Jurisprudncia.

A POLTICA DO DIREITO E A MEDIAO DO PODER FILOSOFIA POLTICA E FILOSOFIA JURDICA


286. Antes de apreciarmos o contedo da Teoria do Estado, ain da outra observao nos parece necessria, para melhor elucidao dos Quadros A e B que, diga-se de passagem, no traduzem qualquer propsito de rigorismo classificatrio, dada a natureza mutvel e coimplicante dos objetos estudados. Merece ateno, em verdade, o fato de a Poltica do Direito figurar com o parte culminante da Teoria Poltica do Estado, tanto no campo do saber poltico com o no do saber jurdico: que