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A ABERTURA DO CONCEITO DE FAMLIA NO DIREITO BRASILEIRO: DA FAMLIA MATRIMONIALIZADA PROTEO DOS ARRANJOS FAMILIARES PLURAIS

Marcela Rodrigues Souza Figueiredo - Mestranda em Cincias Sociais e Jurdicas do Programa de Ps-Graduao em Sociologia e Direito da Universidade Federal Fluminense PPGSD/UFF - marcelafigg@hotmail.com Fabiana Alves Mascarenhas - Mestranda em Cincias Sociais e Jurdicas do Programa de Ps-Graduao em Sociologia e Direito da Universidade Federal Fluminense PPGSD/UFF - famascarenhas@live.com

RESUMO: O presente trabalho visa fazer uma anlise da passagem do modelo tradicional de famlia, baseada no casamento, com conotao patrimonial e na proeminncia da figura do homem (pai), para uma nova compreenso de famlia, baseada na afetividade, de onde surgem novas representaes sociais familiares. Para tanto, analisar-se- a evoluo histrica do conceito de famlia, impulsionada por fatores sociais, e como essa mudana conceitual vem sendo tratada pelo Direito Brasileiro, partindo-se assim da inter-relao entre Direito e Sociedade, uma vez que o Direito est em constante e eterno dilogo com o meio social, seu tempo e seu espao. PALAVRAS CHAVE: famlia; direito de famlia; evoluo.

ABSTRACT: The present study aims to analyze the passage from the traditional model of family, based on marriage, with patrimonial connotation and the prominence of the mans figure (father), to a renewed understanding of family, based on affection, from which emerge new social representations of the family. For this purpose, will examine the

historical evolution of the family concepts, driven by social factors, and how this conceptual change has been treated by Brazilian laws, starting from the interrelationship between law and society, because law is in constant and eternal dialogue with the social environment, their time and space. KEY WORDS: family; family law; evolution.

INTRODUO - UM NOVO DESENHO PARA AS RELAES FAMILIARES: O conceito de famlia uma construo social, cultural e histrica, sendo que
(...) em cada sociedade, a partir dos mais diversificados valores, a famlia assume diferentes funes, influenciada pelas circunstncias do tempo e do lugar. Isto implica reconhecer ao fenmeno familiar um permanente processo de mudana, evoluo. 1

Tal conceito est intimamente ligado sociedade de uma dada poca e espao, servindo a famlia de instrumento para variados fins, de acordo com um especfico momento histrico. Assim,
(...) No Direito de Famlia, o tradicional modelo familiar que instrumentalizava as relaes sociais enquanto instituio erigida sobre o matrimnio, o patrimnio e o ptrio poder d lugar famlia nuclear, com foco sobre os sujeitos que nela encontram afetivamente envolvidos. Assim, no seria exagero afirmar que a famlia era uma realidade moral e social, mais do que sentimental.2

No conceito tradicional de famlia, a mesma s seria reconhecida juridicamente se baseada no casamento civil. O casamento, por sua vez, servia para fins patrimonialistas, e no para a realizao dos sujeitos enquanto pessoas. Qualquer outro arranjo familiar no tinha proteo legal. Era a proteo da famlia pela famlia (famliainstituio). No entanto, no mundo dos fatos, as pessoas mantinham relaes amorosas e constituam entidades familiares margem da lei, sem qualquer tipo de tutela pelo Estado. Novas configuraes familiares foram surgindo por conta da revoluo
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FARIAS, Cristiano Chaves de. ROSENVALD, Nelson. Direito das Famlias. 2 Ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2010.
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FACHIN, Luiz Edson. Famlias: entre o Pblico e o Privado. Problematizando Espacialidades Luz da Fenomenologia Paraltica. in Revista de Direito das Famlias e Sucesses. v. 23 Porto Alegre: Magister; Belo Horizonte: IBDFAM, 2007 Bimestral

industrial, com a incluso da mulher no mercado de trabalho e a inveno de mtodos contraceptivos, o que fez com que o homem deixasse de ser o centro e a nica fonte de subsistncia da famlia, tornando a mulher mais independente das amarras da ditadura do casamento. Por outro lado, a migrao da famlia para as cidades fez com que seus membros vivessem em espaos menores, levando, consequentemente, aproximao entre eles, e valorizao do afeto, necessrio para a manuteno de relaes harmnicas. Da mesma forma, quando se superou a ideia de famlia tradicional, na qual a sexualidade era aceita, encarada e incentivada para fins reprodutivos, abriu-se terreno para separao entre sexualidade e reproduo, o que permitiu a configurao e a aceitao de arranjos familiares homoafetivos. Da,
(...) A sexualidade, que costumava ser definida to estritamente em relao ao casamento e legitimidade, agora pouca conexo tem com eles. Deveramos ver a crescente aceitao da homossexualidade no apenas como um tributo tolerncia liberal. Ela um resultado lgico da separao entre sexualidade e reproduo. 3

Diante de todas essas mudanas, surge ento a ideia de famlia como lugar privilegiado para a autodeterminao de seus membros, de forma que a famlia s receberia proteo do Estado na medida em que servisse de instrumento para a proteo das pessoas que dela fazem parte. O conceito de famlia-instituio assim substituda pela ideia de famlia-instrumento, ou seja, ela existe e contribui tanto para o desenvolvimento da personalidade de seus integrantes como para o crescimento e formao da prpria sociedade, justificando, com isso, a proteo pelo Estado.4 Antes de qualquer anlise, preciso considerar as intensas evolues acerca do desenho das estruturas familiares atravs dos tempos, estas no obedecendo mais aos padres da famlia hierarquizada, devido s mudanas nos papis sociais de homens e mulheres, mudana da concepo de ptrio poder para poder familiar, onde tal poder se torna efetivamente compartilhado entre pais e mes, o advento da guarda compartilhada, a expanso do divrcio e as novas formas de arranjos familiares e unies conjugais.
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GIDDENS, Anthony. Mundo em descontrole. Trad. Maria Luiza X. de A. Borges. 6 Ed. Rio de Janeiro: Record, 2007. p. 66.
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DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 39

A CONSTITUIO DE 1988 COMO MARCO REVOLUCIONRIO DO DIREITO DE FAMLIA O grande marco revolucionrio do direito de famlia, no Brasil, foi, sem sombra de dvidas, a Constituio Federal de 1988, extrapolando o clamor social por um tratamento humanstico e igualitrio para os limites das relaes de famlia, oxigenando-as, alm de proporcionar uma expressiva valorizao de seus entes. Assim, o que se v atualmente, no cenrio jurdico brasileiro, uma ampliao do conceito de famlia, principalmente, a partir do advento da Carta Constitucional de 1988, mais notadamente em seu artigo 226, a qual albergou
(...) no plano jurdico a marcante realidade sociolgica das unies informais largamente instituda no mundo dos fatos, e paulatinamente protegidas pela decisiva e histrica contribuio da jurisprudncia.5

Atravs deste novo escopo de relaes, tornam-se necessrios cada vez mais acordos e flexibilizaes entre os membros da famlia, com a inevitvel transio de um modelo de relaes preso normatizao para uma parceria que naturalmente impe o protagonismo dos sujeitos. Nesta esteira, segundo Malvina Muszkat (2008, p.36):
(...) A passagem de um sistema de organizao de famlia normatizado e hierrquico para um sistema de vnculos mais igualitrios marca um passo em direo democratizao da famlia, contribuindo para a promoo da igualdade de direitos e responsabilidades.

Diante de tantas transformaes decorrentes das modificaes dos ncleos familiares, caminha-se, cada vez mais, para estruturas baseadas no sentimento e na afeio mtuos, vistas de modo a promover a satisfao pessoal de seus indivduos, e no como mera formalizao de padres, que refletem uma viso patrimonialista e ultrapassada. Para esta nova tendncia de identificar a famlia pelo seu envolvimento afetivo, deu-se a nomenclatura de famlia eudemonista, assim sendo, aquela que busca a felicidade individual, promovendo um processo de emancipao de seus membros. Maria Berenice Dias (2010, p.45) relata que:

MADALENO, Rolf. Curso de Direito de famlia. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 28

(...) Cada vez mais se reconhece que no mbito das relaes afetivas que se estrutura a personalidade da pessoa. a afetividade, e no a vontade, o elemento constitutivo dos vnculos interpessoais: o afeto entre as pessoas organiza e orienta o seu desenvolvimento. A busca da felicidade, a supremacia do amor, a vitria da solidariedade ensejam o reconhecimento do afeto como nico modo eficaz de desenvolvimento da famlia e de preservao da vida. Esse, dos novos vrtices sociais, o mais inovador. Surgiu um nome para essa nova tendncia de identificar a famlia pelo seu envolvimento afetivo: famlia eudemonista.

O afeto, no tocante ao escopo dessa nova famlia, no pode ser entendido como aquele presente no modelo de famlia romano, presumido e condicionado situao jurdica do casamento. Ao contrrio, hoje se traduz como valor scio-afetivo base de uma sociedade conjugal, proveniente do matrimnio ou no, pois como preleciona Paulo Luiz Netto Lobo (2005, p.47):
(...) a afetividade, sob o ponto de vista jurdico, no se confunde com o afeto, como fato psicolgico ou anmico, este de ocorrncia real necessria. A afetividade o princpio jurdico que peculiariza, no mbito da famlia, o princpio da solidariedade.

A Constituio Federal de 1988, em seu art. 226, inovou poca de sua promulgao, quando reconheceu, alm do casamento civil, a unio estvel e a famlia monoparental como entidades familiares. Tambm revolucionou quando consagrou a igualdade entre homens e mulheres e a igualdade no tratamento jurdico da filiao, at ento cheia de preconceitos. O Cdigo Civil de 2002 tambm reproduziu o entendimento da Constituio, atravs da qual se ampara o Direito de Famlia Brasileiro. O artigo da Constituio Federal em comento assim reconheceu para alm do casamento civil, outros arranjos familiares com idntico direito proteo estatal. No entanto, a doutrina e a jurisprudncia tm defendido a no taxatividade do rol constitucional, atravs de uma leitura axiolgica da constituio que tem entre seus princpios a dignidade da pessoa humana, conforme art. 1, III, permitindo-se o reconhecimento de outros arranjos familiares que merecem a mesma proteo estatal, uma vez que a excluso destas entidades familiares refletiria nas pessoas que as

integram por opo ou por circunstncias da vida, comprometendo a realizao do princpio da dignidade humana.6 Muitas foram as mudanas por que passou a sociedade mundial, principalmente na esfera das relaes familiares e como elas se constituem. O amor e o prazer sexual passaram a ser as razes pelas quais as pessoas se relacionavam e constituam famlias, ou seja, as pessoas comearam a se unir com a finalidade de realizarem-se afetiva e sexualmente, de sorte que o aumento no nmero de separaes deveria ser analisado sob uma perspectiva menos conservadora, se se considerar a busca da felicidade como sua motivao. De acordo com a psicanalista Regina Navarro Lins,
(...) As separaes s comearam a acontecer quando o amor entrou no casamento (a partir do sculo XIX). Antes, enquanto o homem fizesse seu papel de provedor e bom pai de famlia e a mulher fosse considerada boa esposa e boa me, o casamento se mantinha. (...) Hoje as pessoas buscam o casamento para a realizao afetiva e prazer sexual, como essas pessoas mudam ao longo da vida, natural que procurem novos parceiros que se ajustem aos novos interesses 7.

Da mesma forma, o advento da plula anticoncepcional quebra com o modelo patriarcal a partir do momento em que coloca nas mos das mulheres a deciso sobre suas escolhas relacionadas natalidade e tira do casamento seu cunho meramente reprodutivo. Assim, com a dissociao da sexualidade da procriao, abre-se espao para a aceitao de relacionamentos homoafetivos, motivada tambm pela exausto de modelo patriarcal. No mundo dos fatos, independentemente dos arranjos familiares at ento reconhecidos e protegidos pela Lei, as pessoas relacionavam-se nas mais diversas formas de famlia, na busca da satisfao pessoal e da felicidade. A sociedade comeou, atravs da provocao do Poder Judicirio, a exigir tutela a esses novos arranjos familiares que surgiam na ps-modernidade. No Brasil, apesar da Constituio ter reconhecido como entidade familiar, alm daquela surgida do

LBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionalizadas: para alm do numerus clausus. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 53, 1 jan. 2002. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/2552>. Acesso em: 7 jul. 2012.

Livre escolha redesenha relacionamento do futuro. Boletim IBDFAM. N. 75. Ano 12. Julho/agosto de 2012.

casamento civil, a Unio Estvel e a Famlia Monoparental, no se poderia deixar sem proteo pluralidade familiar que se descortinava para quem quisesse ver. O movimento de constitucionalizao do direito civil permitiu uma releitura de todo ordenamento a partir de uma interpretao axiolgica da constituio, tendo como norte hermenutico basilar o princpio da dignidade da pessoa humana. Essa nova perspectiva hermenutica, que permitiu a prevalncia dos interesses existenciais sobre os patrimoniais, fez com que vrios institutos jurdicos fossem instrumentalizados, ou seja, servissem de instrumento para a promoo da dignidade das pessoas. Da surge o conceito de famlia-instrumento, um conceito de famlia ligado ideia de que a mesma deve ser protegida na medida em que serve de instrumento de realizao pessoal, um espao privilegiado onde seus membros possam se desenvolver e se autodeterminar como indivduos. Assim, assevera Tepedino8 que
(...) a admisso crescente de novas entidades familiares autnomas em relao formao familiar construda em torno do casamento configura exemplo eloquente da constitucionalizao do Direito Civil, na medida em que demonstra a perspectiva instrumental da famlia como formao social dirigida plena realizao da pessoa; conferese assim, maior efetividade clusula geral de tutela da dignidade humana, consagrada pela Constituio de 1988. A atribuio autonomia existencial do indivduo da escolha do prprio modelo familiar representa a releitura do Cdigo Civil luz dos princpios constitucionais.

Neste sentido, a dignidade da pessoa tambm se liga possibilidade de escolhas que se pode fazer no interato de ser feliz, sem, contudo, ofender direito alheio. a chamada autonomia de vontade, que no significa apenas capacidade de estabelecer acordos eminentes judiciais, mas exerccio pleno da liberdade9, principalmente no mbito das relaes familiares, quando o Direito tutela escolhas existenciais traduzidas na liberdade de formao de vnculos familiares diversos. Por estas razes, balizadas doutrina e Jurisprudncia dos nossos tribunais superiores, conforme ser exposto, afirmam que o rol do art. 226 da Constituio Federal no taxativo, mas apenas exemplificativo, abarcando outras entidades familiares, alm daquelas previstas (casamento civil, unio estvel e famlia

Famlias e Constituio. Boletim IBDFAM. N. 75. Ano 12. Julho/agosto de 2012. MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Famlia. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 88.

monoparental). Nas palavras de Farias e Resenvald10, Trata-se, em verdade, de problema hermenutico, uma vez que a interpretao sistemtica e teleolgica dos preceitos constitucionais conduz, com mo segura, ideia da incluso de outros modelos familiares. Da mesma forma, assevera Rodrigo da Cunha Pereira11, segundo o qual
(...) Alguns doutrinadores defendem que o art. 226 da Constituio uma norma de clausura, na medida em que ela elenca as entidades familiares que so objeto de proteo do Estado. No se figura adequada tal argumentao, pois vrias outras entidades familiares existem alm daquelas ali previstas, e independentemente do Direito. A vida como ela vem antes da lei jurdica. Jacques Lacan, 1938, demonstrou em seu texto A famlia (publicado no Brasil com o nome Complexos Familiares), a dissociao entre famlia como fatoo da natureza e como um fato cultural, concluindo por essa ltima vertente. Ela no se constitui apenas de pai, me e filho, mas antes uma estruturao psquica em que cada um dos seus membros ocupa um lugar, uma funo, sem estarem necessariamente ligados biologicamente. Desfez-se a ideia de que a famlia se constituiu, unicamente para fins de reproduo e de legitimidade para o livre exerccio da sexualidade. (...) , portanto, da Constituio da Repblica que se extrai o sustentculo para a aplicabilidade do princpio da pluralidade de famlia, uma vez que, em seu prembulo, alm de instituir o Estado Democrtico de Direito, estabelece que deve ser assegurado o exerccio dos direitos sociais e individuais, bem como a liberdade, o bem-estar, a igualdade e a justia como valores supremos da sociedade. Sobretudo da liberdade e da igualdade, sustentadas pelo macroprincpio da dignidade, que se extrai a aceitao da famlia plural, que vai alm daquelas previstas constitucionalmente e, principalmente, diante da falta de previso legal.

Assim, a prpria constituio, em seu art. 1, III, consagra a dignidade da pessoa como princpio fundamental da Repblica da onde se conclui que todo o normativo constitucional deve a ele se conformar, contextualizada no seu prembulo que diz que o Estado Democrtico se destina a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, o bem estar, a igualdade e a justia como valores supremos de uma
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FARIAS, Cristiano Chaves de. ROSENVALD, Nelson. Direito das famlias. 2 Ed. rev. ampl. atual. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2010. p. 40.
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PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princpios fundamentais norteadores do Direito de Famlia . 1. Ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 165-168 apud VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti; MARTA, Tais Nader. Direito Fundamental Famlia e Legitimao de suas Espcies Materiais. Revista Brasileira de Direito das Famlias e Sucesses. v. 22 (jun/jul. 2011). Porto Alegre: Magister; Belo Horizonte:IBDFAM, 2007. p. 16.

sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos. Afastar da tutela estatal outros arranjos familiares retirar da pessoa dos seus membros a proteo de sua dignidade e o direito de ser feliz de acordo com suas prprias escolhas. atentar contra a prpria Constituio e contra o prprio Estado democrtico, pluralista, sem preconceitos e igualitrio, que se pretendeu instituir com sua promulgao. Resta agora saber quais os arranjos familiares que tm recebido tutela jurdica para alm do rol do art. 226 da Constituio Federal que indica a abertura do conceito de famlia no Direito Brasileiro. Para tanto, sero analisados os entendimentos do Superior Tribunal de Justia e do Supremo Tribunal Federal, alm de algumas inovaes legislativas e prticas cartorrias. REQUISITOS IDENTIFICADORES DA FAMLIA Inicialmente, para a identificao de uma entidade familiar, necessrio a presena de elementos previstos no art. 1.723 do Cdigo Civil, como convivncia pblica, contnua e duradoura, com o objetivo de constituio de famlia. Mas para denominarmos um agrupamento de pessoas como famlia, precisamos de um toque identificador, que est na afetividade existente entre seus membros. De acordo com Maria Berenice Dias, (...) Faz-se necessrio ter uma viso pluralista da famlia, abrigando os mais diversos arranjos familiares, devendo-se buscar a identificao do elemento que permita enlaar no conceito de entidade familiar todos os relacionamentos que tm origem em um elo de afetividade, independentemente de sua conformao. O desafio dos dias de hoje achar o toque identificador das estruturas interpessoais que permita nomin-las como famlia. Esse referencial s pode ser identificado na afetividade. o envolvimento emocional que leva a subtrair um relacionamento do mbito do direito obrigacional- cujo ncleo a vontade para inseri-lo no direito das famlias, que tem como elemento estruturante o sentimento de amor que funde as almas e confunde patrimnios, gera responsabilidades e 12 comprometimentos mtuos.

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DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 39.

Vecchiatti e Marta13 informam que Paulo Lbo, em seu livro Direito Civil: Famlias, analisou os dados da Pesquisa Nacional de Amostragem de Domiclios (PNAD) realizada pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE) e verificou que esta pesquisa apurou a existncia das seguintes entidades familiares: (i) homem e mulher casados e com filhos biolgicos; (ii) homem e mulher casados, com filhos biolgicos e no biolgicos, ou s com filhos no biolgicos; (iii) homem e mulher no casados, mas com filhos biolgicos (unio estvel); (iv) homem e mulher no casados, com filhos biolgicos ou no biolgicos, ou s com filhos no biolgicos (unio estvel); pai ou me com filhos biolgicos (famlia monoparental); (v) pai ou me, e filhos biolgicos ou no biolgicos, ou s com filhos no biolgicos (famlia monoparental); (vi) unio de parentes e pessoas que convivem em interdependncia afetiva, sem pai ou me que a chefie (grupos de irmos, avs com netos ou tios com sobrinhos); (vii) pessoas sem laos de parentesco que passam a conviver em carter permanente, com laos de afetividade e de ajuda mtua, sem finalidade sexual ou econmica; (viii) unies homoafetivas; (ix) comunidade afetiva formada com filhos de criao, segundo generosa tradio solidria brasileira, incluindo as famlias recompostas (possuidoras de padrastos/madrastas com os respectivos enteados), alm dos casos de posse do estado de filiao. Assim, concluiu o autor, aps anlise dos referidos dados que as entidades familiares possuam as seguintes caractersticas comuns:
(...) (i) afetividade, como fundamento e finalidade da entidade, com desconsiderao do intuito econmico e escopo indiscutvel de constituio de uma famlia; (ii) a estabilidade, o que exclui relacionamentos casuais, episdicos ou descompromissados, sem comunho de vida; e (iii) a convivncia pblica e ostensiva, o que pressupe uma unidade familiar que assim se apresenta publicamente.14

Assim, conclui-se que para identificarmos uma entidade familiar e a diferenciarmos das relaes de amizade, camaradagem entre pessoas que participam de um mesmo grupo, seja religioso, poltico ou social, ou namoro, necessrio que o afeto que liga

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VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti; MARTA, Tais Nader. Direito Fundamental Famlia e Legitimao de suas Espcies Materiais. Revista Brasileira de Direito das Famlias e Sucesses. v. 22 (jun/jul. 2011). Porto Alegre: Magister; Belo Horizonte:IBDFAM, 2007. p. 10.
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Ibdem. p. 10.

seus membros exista numa relao pblica, contnua e duradoura e com a finalidade de comunho plena de vida e interesses. 1.1 A FAMLIA HOMOAFETIVA H muito a doutrina e a jurisprudncia vinham concedendo direitos e obrigaes anlogos s unies estveis aos casais homoafetivos, desde que apresentassem os mesmos requisitos identificadores do art. 1.723, do Cdigo Civil, atravs de uma leitura axiolgica e sistemtica da constituio, com aplicao do princpio da dignidade da pessoa. Mas nem todos os juzes faziam esse trabalho hermenutico, e muitos casais ficavam sem tutela estatal e injustias eram praticadas, principalmente quando um dos consortes falecia, ficando para a famlia, que no raras vezes rejeitara em vida o de cujos, todo patrimnio construdo em comunho plena de vida com o companheiro sobrevivente. Apesar da jurisprudncia recalcitrante, em 2010, foi editada Portaria 513/2010 assinada pelo ento ministro da Previdncia Social, Carlos Gabas, com base no parecer da Advocacia Geral da Unio (AGU), determinado que o INSS adotasse as providncias necessrias para que a legislao previdenciria abrangesse o reconhecimento da unio estvel entre pessoas do mesmo sexo, concedendo benefcios previdencirios ao casais homoafetivos. Mas essa situao mudou quando o STF, em 05 de maio de 2011, em deciso histrica, na Ao Direta de Inconstitucionalidade 4.277 e a Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental 132, julgou procedente as aes, com eficcia erga omnes e efeito vinculante, para dar ao art. 1.723 do Cdigo Civil interpretao conforme Constituio, nos termos da ementa do acrdo a seguir transcrita na ntegra:
(...) Ementa: 1. ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF). PERDA PARCIAL DE OBJETO. RECEBIMENTO, NA PARTE REMANESCENTE, COMO AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. UNIO HOMOAFETIVA E SEU RECONHECIMENTO COMO INSTITUTO JURDICO. CONVERGNCIA DE OBJETOS ENTRE AES DE NATUREZA ABSTRATA. JULGAMENTO CONJUNTO. Encampao dos fundamentos da ADPF n 132-RJ pela ADI n 4.277-DF, com a finalidade de conferir interpretao conforme Constituio ao art. 1.723 do Cdigo Civil. Atendimento das condies da ao. 2.

PROIBIO DE DISCRIMINAO DAS PESSOAS EM RAZO DO SEXO, SEJA NO PLANO DA DICOTOMIA HOMEM/MULHER (GNERO), SEJA NO PLANO DA ORIENTAO SEXUAL DE CADA QUAL DELES. A PROIBIO DO PRECONCEITO COMO CAPTULO DO CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. HOMENAGEM AO PLURALISMO COMO VALOR SCIO-POLTICO-CULTURAL. LIBERDADE PARA DISPOR DA PRPRIA SEXUALIDADE, INSERIDA NA CATEGORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO INDIVDUO, EXPRESSO QUE DA AUTONOMIA DE VONTADE. DIREITO INTIMIDADE E VIDA PRIVADA. CLUSULA PTREA. O sexo das pessoas, salvo disposio constitucional expressa ou implcita em sentido contrrio, no se presta como fator de desigualao jurdica. Proibio de preconceito, luz do inciso IV do art. 3 da Constituio Federal, por colidir frontalmente com o objetivo constitucional de promover o bem de todos. Silncio normativo da Carta Magna a respeito do concreto uso do sexo dos indivduos como saque da kelseniana norma geral negativa, segundo a qual o que no estiver juridicamente proibido, ou obrigado, est juridicamente permitido. Reconhecimento do direito preferncia sexual como direta emanao do princpio da dignidade da pessoa humana: direito a auto-estima no mais elevado ponto da conscincia do indivduo. Direito busca da felicidade. Salto normativo da proibio do preconceito para a proclamao do direito liberdade sexual. O concreto uso da sexualidade faz parte da autonomia da vontade das pessoas naturais. Emprico uso da sexualidade nos planos da intimidade e da privacidade constitucionalmente tuteladas. Autonomia da vontade. Clusula ptrea. 3. TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA INSTITUIO DA FAMLIA. RECONHECIMENTO DE QUE A CONSTITUIO FEDERAL NO EMPRESTA AO SUBSTANTIVO FAMLIA NENHUM SIGNIFICADO ORTODOXO OU DA PRPRIA TCNICA JURDICA. A FAMLIA COMO CATEGORIA SCIOCULTURAL E PRINCPIO ESPIRITUAL. DIREITO SUBJETIVO DE CONSTITUIR FAMLIA. INTERPRETAO NOREDUCIONISTA. O caput do art. 226 confere famlia, base da sociedade, especial proteo do Estado. nfase constitucional instituio da famlia. Famlia em seu coloquial ou proverbial significado de ncleo domstico, pouco importando se formal ou informalmente constituda, ou se integrada por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos. A Constituio de 1988, ao utilizar-se da expresso famlia, no limita sua formao a casais heteroafetivos nem a formalidade cartorria, celebrao civil ou liturgia religiosa. Famlia como instituio privada que, voluntariamente constituda entre pessoas adultas, mantm com o Estado e a sociedade civil uma necessria relao tricotmica. Ncleo familiar que o principal lcus institucional de concreo dos direitos fundamentais que a prpria Constituio designa por intimidade e vida privada (inciso X do art. 5). Isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos que somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo formao de uma autonomizada famlia. Famlia como figura central ou continente, de que tudo o mais contedo. Imperiosidade da interpretao no-reducionista do conceito de famlia como instituio que tambm se forma por vias distintas do casamento civil. Avano da Constituio Federal de 1988 no plano

dos costumes. Caminhada na direo do pluralismo como categoria scio-poltico-cultural. Competncia do Supremo Tribunal Federal para manter, interpretativamente, o Texto Magno na posse do seu fundamental atributo da coerncia, o que passa pela eliminao de preconceito quanto orientao sexual das pessoas. 4. UNIO ESTVEL. NORMAO CONSTITUCIONAL REFERIDA A HOMEM E MULHER, MAS APENAS PARA ESPECIAL PROTEO DESTA LTIMA. FOCADO PROPSITO CONSTITUCIONAL DE ESTABELECER RELAES JURDICAS HORIZONTAIS OU SEM HIERARQUIA ENTRE AS DUAS TIPOLOGIAS DO GNERO HUMANO. IDENTIDADE CONSTITUCIONAL DOS CONCEITOS DE ENTIDADE FAMILIAR E FAMLIA. A referncia constitucional dualidade bsica homem/mulher, no 3 do seu art. 226, deve-se ao centrado intuito de no se perder a menor oportunidade para favorecer relaes jurdicas horizontais ou sem hierarquia no mbito das sociedades domsticas. Reforo normativo a um mais eficiente combate renitncia patriarcal dos costumes brasileiros. Impossibilidade de uso da letra da Constituio para ressuscitar o art. 175 da Carta de 1967/1969. No h como fazer rolar a cabea do art. 226 no patbulo do seu pargrafo terceiro. Dispositivo que, ao utilizar da terminologia entidade familiar, no pretendeu diferenci-la da famlia. Inexistncia de hierarquia ou diferena de qualidade jurdica entre as duas formas de constituio de um novo e autonomizado ncleo domstico. Emprego do fraseado entidade familiar como sinnimo perfeito de famlia. A Constituio no interdita a formao de famlia por pessoas do mesmo sexo. Consagrao do juzo de que no se probe nada a ningum seno em face de um direito ou de proteo de um legtimo interesse de outrem, ou de toda a sociedade, o que no se d na hiptese sub judice. Inexistncia do direito dos indivduos heteroafetivos sua no-equiparao jurdica com os indivduos homoafetivos. Aplicabilidade do 2 do art. 5 da Constituio Federal, a evidenciar que outros direitos e garantias, no expressamente listados na Constituio, emergem do regime e dos princpios por ela adotados, verbis: Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. 5. DIVERGNCIAS LATERAIS QUANTO FUNDAMENTAO DO ACRDO. Anotao de que os Ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Cezar Peluso convergiram no particular entendimento da impossibilidade de ortodoxo enquadramento da unio homoafetiva nas espcies de famlia constitucionalmente estabelecidas. Sem embargo, reconheceram a unio entre parceiros do mesmo sexo como uma nova forma de entidade familiar. Matria aberta conformao legislativa, sem prejuzo do reconhecimento da imediata auto-aplicabilidade da Constituio. 6. INTERPRETAO DO ART. 1.723 DO CDIGO CIVIL EM CONFORMIDADE COM A CONSTITUIO FEDERAL (TCNICA DA INTERPRETAO CONFORME). RECONHECIMENTO DA UNIO HOMOAFETIVA COMO FAMLIA. PROCEDNCIA DAS AES. Ante a possibilidade de interpretao em sentido preconceituoso ou discriminatrio do art. 1.723 do Cdigo Civil, no resolvel luz dele prprio, faz-se necessria a utilizao da tcnica de interpretao conforme Constituio. Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer

significado que impea o reconhecimento da unio contnua, pblica e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como famlia. Reconhecimento que de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequncias da unio estvel heteroafetiva.

Tal deciso abriu caminho para que os casais homoafetivos pudessem casar civilmente, independentemente de previso legislativa, uma vez que, se tinham os mesmos direitos e obrigaes anlogos aos casais heterossexuais que viviam em unio estvel, poderiam, conforme art. 1.726 do Cdigo Civil, converter a unio em casamento, bastando para tanto, que fizessem pedido ao juiz. Assim entendeu o STJ, extrapolando o que decidiu o STF, em deciso de 25 de outubro de 2011, no julgamento do Recurso Especial n. 1.183.378 RS, ser possvel o casamento civil entre pessoas do mesmo sexo, uma vez que os artigos 1.514, 1.521, 1.523, 1535 e 1.565 do Cdigo Civil no continham vedao expressa a que se habilitassem para o casamento pessoas do mesmo sexo, concluindo a ementa do acrdo que (...) se verdade que o casamento civil a forma pela qual o Estado melhor protege a famlia, se sendo mltiplos os arranjos familiares reconhecidos pela Carta Magna, no h de ser negada essa via a nenhuma famlia que por ela optar, independentemente de orientao sexual dos partcipes, uma vez que as famlias constitudas por pares homoafetivos possuem os mesmos ncleos axiolgicos daquelas constitudas por casais heteroafetivos, quais sejam, a dignidade das pessoas dos seus membros e o afeto. De qualquer forma, apesar do entendimento do STJ a permitir o casamento civil de pessoas do mesmo sexo, tal deciso no tem efeito vinculante e os cartrios no esto obrigados a habilitar casais homoafetivos para o casamento assim como os juzes no esto a ela vinculados. 1.2 A FAMLIA ANAPARENTAL Entende-se por famlia anaparental a convivncia entre parentes ou entre pessoas, ainda que no parentes, dentro de uma estruturao com identidade de propsito
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sem a existncia de conotao de ordem sexual. Assim, tal arranjo familiar configura-se pela horizontalidade das relaes, pois no existe a figura do pai, pela qual se caracteriza as relaes ditas verticais, de forma que no seria a verticalidade uma
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DIAS, op. cit. p. 44.

caracterstica imprescindvel de uma entidade conceituada como famlia, mas o afeto e o nimo de constituio de famlia entre os seus membros. O STJ, em recente julgado de 19 de junho de 2012, reconheceu direitos famlia anaparental, quando possibilitou que dois irmos pudessem adotar conjuntamente, concluindo assim a ementa do acrdo que
(...) O primado da famlia socioafetiva tem que romper os ainda existentes liames que atrelam o grupo familiar a uma diversidade de gnero e fins reprodutivos, no em um processo de extruso, mas sim de evoluo, onde as novas situaes se acomodam ao lado de tantas outras, j existentes, como possibilidades de grupos familiares. O fim expressamente assentado pelo texto legal - colocao do adotando em famlia estvel - foi plenamente cumprido, pois os irmos, que viveram sob o mesmo teto, at o bito de um deles, agiam como famlia que eram, tanto entre si, como para o ento infante, e naquele grupo familiar o adotado se deparou com relaes de afeto, construiu nos limites de suas possibilidades - seus valores sociais, teve amparo nas horas de necessidade fsicas e emocionais, em suma, encontrou naqueles que o adotaram, a referncia necessria para crescer, desenvolver-se e inserir-se no grupo social que hoje faz parte. Nessa senda, a chamada famlia anaparental - sem a presena de um ascendente -, quando constatado os vnculos subjetivos que remetem famlia, merece o reconhecimento e igual status daqueles grupos familiares descritos no art. 42, 2, do ECA.16

(Grifos nossos)

1.3 A FAMLIA RECOMPOSTA Entende-se por famlia recomposta aquela que constituda a partir da unio com outra pessoa que tem filhos de uma unio anterior. As relaes familiares assim so constitudas levando em considerao os vnculos socioafetivos que dali surgem entre os padrastos e madrastas e seus enteados. Noticia-nos o site do IBDFAM17 que a 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia da Paraba garantiu a madrasta a guarda unilateral, com direito de visitao, do filho de seu ex-marido, com quem criou vnculos muitos fortes de afeto, sendo que manifesta nos autos a vontade da criana em ficar com a ex-mulher de seu pai aps a separao.

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Resp n. 1.217.415 - RS

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Madrasta consegue guarda de enteado. Disponvel em http://www.ibdfam.org.br/novosite/imprensa/noticias-do-ibdfam/detalhe/4849. Acesso em 21 ago 2012

No campo legislativo, a Lei n. 11.924 de 2009 alterou o art. 57 da Lei 6.015/73 para autorizar o enteado ou a enteada a adotar o nome de famlia do padrasto ou madrasta, em evidente reconhecimento dos vnculos socioafetivos que se estabelecem entre essas pessoas. 1.5 A FAMLIA PARALELA O Direito Civil brasileiro no art. 1.566 prev a fidelidade como um dos deveres do casamento, no podendo constituir matrimnio as pessoas casadas, nos termos do art. 1.521, inciso IV. O mesmo impedimento acontece na unio estvel, de acordo com o art. 1.723, 1, o que demonstra ser da nossa cultura relaes monogmicas. Assim, regra geral, no se admite a possibilidade de efeitos jurdicos s relaes paralelas a um casamento vlido ou a unio estvel, a no ser nos casos de casamento putativo, dos quais os efeitos jurdicos ao cnjuge de boa-f se estendem ao companheiro por analogia. O caso aqui outro. a possibilidade de reconhecimento jurdico do prprio concubinato, dando ao cmplice do consorte direitos patrimoniais e previdencirios. No entanto,
(...) Tem sido cada vez mais frequente deparar com decises judiciais reconhecendo direitos s unies paralelas ao casamento ou correlata a outra unio afetiva, perfilhando todos os direitos pertinentes ao casamento, como se fosse possvel manter dois casamentos em tempo integral, para conferir com sua ruptura a diviso do patrimnio conjugal entre trs pessoas (triao), razo de um tero dos bens para cada partcipe estvel tringulo amoroso, alm de ordenar a diviso da previdncia social entre a esposa e companheira, ou ordenar o duplo pagamento da penso alimentcia.18

Nesta nova tendncia de arranjos familiares, foi recentemente noticiado que foi lavrado escritura pblica reconhecendo unio poliafetiva constituda de um homem e duas mulheres. A matria foi assim noticiada em 21 de agosto de 2012 no site do IBDFAM19:
(...) Foi divulgada essa semana uma Escritura Pblica de Unio Poliafetiva que, de acordo com a tabeli de notas e protestos da cidade de Tup, interior de So Paulo, Cludia do Nascimento Domingues, pode ser considerada a primeira que trata sobre unies poliafetivas no Brasil. Ela, tabeli responsvel pelo caso, explica que os trs
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MADALENO, op. cit. p. 16

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Escritura reconhece unio afetiva a trs. Disponvel em http://www.ibdfam.org.br/novosite/imprensa/noticias-do-ibdfam/detalhe/4862. Acesso em 23 ago 2012.

indivduos: duas mulheres e um homem, viviam em unio estvel e desejavam declarar essa situao publicamente para a garantia de seus direitos. Os trs procuraram diversos tabelies que se recusaram a lavrar a declarao de convivncia pblica. Quando eles entraram em contato comigo, eu fui averiguar se existia algum impedimento legal e verifiquei que no havia. Eu no poderia me recusar a lavrar a declarao. O tabelio tem a funo pblica de dar garantia jurdica ao conhecimento de fato, afirma. Ela conta tambm que se sentiu bastante a vontade para tornar pblica essa unio envolvendo trs pessoas, j que havia um desejo comum entre as partes, se tratava de pessoas capazes, sem envolvimento de nenhum menor e sem litgio. Internamente no havia dvida de que as trs pessoas consideravam viver como entidade familiar e desejavam garantir alguns direitos. Minha dvida com as questes externas relao. No h legislao que trate sobre o assunto. A aceitao envolve a maturao do direito. Nesse caso, foi preciso atribuir o direito a partir de um fato concreto. Ser que haver algum questionamento? reflete.

De qualquer sorte, o STJ no tem admitido o reconhecimento de unies paralelas, conforme se observa em deciso recente de 18 de maio de 2010, cuja ementa se transcreve:
(...) Direito civil. Famlia. Paralelismo de unies afetivas. Recurso especial. Aes de reconhecimento de unies estveis concomitantes. Casamento vlido dissolvido. Peculiaridades. - Sob a tnica dos arts. 1.723 e 1.724 do CC/02, para a configurao da unio estvel como entidade familiar, devem estar presentes, na relao afetiva, os seguintes requisitos: (i) dualidade de sexos; (ii) publicidade; (iii) continuidade; (iv) durabilidade; (v) objetivo de constituio de famlia; (vi) ausncia de impedimentos para o casamento, ressalvadas as hipteses de separao de fato ou judicial; (vii) observncia dos deveres de lealdade, respeito e assistncia, bem como de guarda, sustento e educao dos filhos. - A anlise dos requisitos nsitos unio estvel deve centrar-se na conjuno de fatores presente em cada hiptese, como a affectio societatis familiar, a participao de esforos, a posse do estado de casado, a continuidade da unio, a fidelidade, entre outros. - A despeito do reconhecimento na dico do acrdo recorrido da unio estvel entre o falecido e sua ex-mulher, em concomitncia com unio estvel preexistente, por ele mantida com a recorrente, certo que j havia se operado entre os ex-cnjuges a dissoluo do casamento vlido pelo divrcio, nos termos do art. 1.571, 1, do CC/02, rompendo-se, em definitivo, os laos matrimoniais outrora existentes entre ambos. A continuidade da relao, sob a roupagem de unio estvel, no se enquadra nos moldes da norma civil vigente art. 1.724 do CC/02 , porquanto esse relacionamento encontra obstculo intransponvel no dever de lealdade a ser observado entre os companheiros. - O dever de lealdade implica franqueza, considerao, sinceridade, informao e, sem dvida, fidelidade. Numa relao afetiva entre homem e mulher, necessariamente monogmica, constitutiva de

famlia, alm de um dever jurdico, a fidelidade requisito natural (Veloso, Zeno apud Ponzoni, Laura de Toledo. Famlias simultneas: unio estvel e concubinato. Disponvel em http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=461. Acesso em abril de2010). - Uma sociedade que apresenta como elemento estrutural a monogamia no pode atenuar o dever de fidelidade que integra o conceito de lealdade para o fim de inserir no mbito do Direito de Famlia relaes afetivas paralelas e, por consequncia, desleais, sem descurar que o ncleo familiar contemporneo tem como escopo a busca da realizao de seus integrantes, vale dizer, a busca da felicidade. - As unies afetivas plrimas, mltiplas, simultneas e paralelas tm ornado o cenrio ftico dos processos de famlia, com os mais inusitados arranjos, entre eles, aqueles em que um sujeito direciona seu afeto para um, dois, ou mais outros sujeitos, formando ncleos distintos e concomitantes, muitas vezes colidentes em seus interesses. - Ao analisar as lides que apresentam paralelismo afetivo, deve o juiz, atento s peculiaridades multifacetadas apresentadas em cada caso, decidir com base na dignidade da pessoa humana, na solidariedade, na afetividade, na busca da felicidade, na liberdade, na igualdade, bem assim, com redobrada ateno ao primado da monogamia, com os ps fincados no princpio da eticidade. - Emprestar aos novos arranjos familiares, de uma forma linear, os efeitos jurdicos inerentes unio estvel, implicaria julgar contra o que dispe a lei; isso porque o art. 1.727 do CC/02 regulou, em sua esfera de abrangncia, as relaes afetivas no eventuais em que se fazem presentes impedimentos para casar, de forma que s podem constituir concubinato os relacionamentos paralelos a casamento ou unio estvel pr e coexistente. Recurso especial provido. (Grifos nosso)20

CONSIDERAES FINAIS: A partir da anlise da doutrina e jurisprudncia ptrias, observou-se que efetivamente houve uma ampliao do conceito de famlia, que no se limitou enumerao das entidades familiares previstas na Constituio Federal de 1988, que, de toda sorte, j evidenciava um grande salto paradigmtico no Direito de Famlia. A maioria dos doutrinadores estudados defende a no taxatividade do rol de entidades familiares do art. 226 da Constituio. Este mesmo entendimento foi observado na jurisprudncia dos nossos Tribunais Superiores, principalmente nos ltimos julgados emblemticos referentes ao reconhecimento de unies homoafetivas pelo Supremo

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Recurso Especial n. 1.157.273 - RN

Tribunal Federal, e a possibilidade de converso da unio homoafetiva em casamento civil pelo Superior Tribunal de Justia. Tambm foram analisados julgados que reconheciam unies simultneas, a possibilidade de unio estvel putativa, e a j balizada paternidade socioafetiva a criar vnculos familiares para alm dos vnculos biolgicos.

REFERNCIAS: BRITO, Rodrigo Toscano de. Conceito atual de famlia e suas repercusses patrimoniais. In Direito das Famlias. DIAS, Maria Berenice (org.). So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 7. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2010. FACHIN, Luiz Edson. Famlias: entre o Pblico e o Privado. Problematizando Espacialidades Luz da Fenomenologia Paraltica. in Revista de Direito das Famlias e Sucesses. v. 23 Porto Alegre: Magister; Belo Horizonte: IBDFAM, 2007 Bimestral FARIAS, Cristiano Chaves de. ROSENVALD, Nelson. Direito das Famlias. 2 Ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2010. FIGUEIREDO, Luciano, L. Monogamia: Princpio Jurdico? in Revista Brasileira de Direito das Famlias e Sucesses. v. 23 (ago/set.2011). Porto Alegre: Magister; Belo Horizonte:IBDFAM, 2007. GIDDENS, Anthony. Mundo em descontrole. Trad. Maria Luiza X. de A. Borges. 6 Ed. Rio de Janeiro: Record, 2007 GIORGIS, Jos Carlos Teixeira. Arqueologia das famlias: da ginecocracia aos arranjos plurais. In Direito das Famlias. DIAS, Maria Berenice (org.). So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.

LOBO, Paulo Luiz Netto. Paternidade socioafetiva e o retrocesso da Smula 301 do STJ. Revista Jurdica. Porto Alegre. n.388. janeiro. 2005. LBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionalizadas: para alm do numerus clausus. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 53, 1 jan. 2002. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/2552>. Acesso em: 7 jul. 2012. MADALENO, Rolf. Curso de Direito de famlia. Rio de Janeiro: Forense, 2011. MUSZKAT, Malvina E.; OLIVEIRA, Maria Coleta; UNBEHAUM, Sandra; MUSZKAT, Susana. Mediao familiar transdisciplinar. So Paulo: Summus Editorial. 2008. SOARES, Ricardo Maurcio Freire. O Direito de Famlia Ps-Moderno: Breves Apontamentos. in Revista Brasileira de Direito das Famlias e Sucesses. v. 3 (abr./maio 2008). Porto Alegre, Magister; Belo Horizonte: IBDFAM, 2007.

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