O Poder de polcia a faculdade discricionria de que dispe a Administrao Pblica, para condicionar e restringir o uso e gozo de bens ou direitos

s individuais, em benefcio da coletividade ou do prprio Estado. So trs as caractersticas do Poder de Polcia: a Discricionariedade, a Auto-executoriedade e a Coercibilidade. A auto-executoriedade a possibilidade que a Administrao Pblica tem de executar suas decises por meios prprios sem precisar recorrer previamente ao poder judicirio. A coercibilidade a possibilidade de as medidas adotadas pela Administrao Pblica, serem impostas coativamente aos administrados, inclusive mediante o emprego de fora.

A Maria Sylvia Di Pietro7, a coercibilidade [...] indissocivel da autoexecutoriedade. O ato de polcia s auto-executrio porque dotado de fora coercitiva

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Poderes da Administrao Pblica

1. Natureza:
Os poderes da Administrao tm natureza instrumental, isto , surgem como instrumentos conferidos pelo ordenamento jurdico Administrao para preservar interesses da coletividade. O uso desses poderes um dever-poder, pois por meio deles que se ir alcanar a preservao dos interesses da coletividade.

2. Limites aos poderes:

Preservao do interesse pblico: O administrador s poder us-los para preservar os interesses pblicos. Se ultrapassar os limites haver abuso de poder e desvio de finalidade, que so espcies de ilegalidade. Princpio da legalidade: O administrador s poder usar os poderes estabelecidos em lei. Se usar outros ser ilegal, pois h uma subsuno do administrador lei. Forma federativa do Estado: O administrador no uso desses poderes no poder invadir o campo de atuao de outra pessoa que integre a Administrao, assim tem que respeitar a federao. Se invadir, ser ilegal.

3. Controle:
Quando a Administrao ultrapassar aqueles limites, estar sujeita a um controle, que pode ser feito pela Administrao e pelo Judicirio (smula 473 do STF). A administrao pode anular seus prprios atos quando houver abuso de poder e desvio de finalidade, em decorrncia da autotutela. J o Poder Judicirio pode anular os atos administrativos atravs de um controle de legalidade.

4. Responsabilizao dos agentes que ultrapassarem aqueles limites:

4.1 Responsabilizao segundo a Lei 4898/64 (abuso de autoridade):

Situaes caracterizadoras de abuso de poder: Qualquer atentado liberdade de locomoo; inviolabilidade do domiclio, ao sigilo da correspondncia, liberdade de conscincia e de crena; ao livre exerccio do culto religioso, liberdade de associao; aos direitos e garantias legais, assegurados ao exerccio do voto; aos direitos de reunio; incolumidade fsica do indivduo; aos direitos e garantias legais assegurados ao exerccio profissional (art. 3 da Lei 4898/64). O administrador no pode invocar a auto-executoriedade para violar o domiclio, pois um direito sob clusula de reserva judicial, isto , o administrador s pode entrar durante o dia com um mandado judicial. Assim, tambm, ocorre com as comunicaes telefnicas, uma vez que s podem ser violadas por clausula judicial. O abuso de autoridade sujeitar o seu autor sano administrativa, civil e penal. A sano administrativa ser aplicada de acordo com a gravidade do abuso e consistir em advertncia; repreenso; suspenso do cargo, funo ou posto por prazo de 5 a 180 dias, com perda de vencimentos e vantagens; destituio de funo, demisso; demisso a bem do servio pblico (art. 6, 1 da Lei 4898/64). 4.2 Responsabilizao segundo a Lei 8429/92: Hipteses exemplificativas de improbidade administrativa: Atos de improbidade administrativa que importem em enriquecimento ilcito (art. 9 da Lei 8429/92); Atos de improbidade administrativa que importem em prejuzo ao errio (art. 10 da Lei 8429/92) e Atos de improbidade administrativa que atentem contra os princpios da Administrao (art.11 da Lei 8429/92). Improbidade administrativa uma espcie do gnero abuso de poder. Conforme o artigo 37, 4 da Constituio Federal, os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e ressarcimento ao errio (cofres pblicos), na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel (art. 302 do CP). Estas sanes podem ser aplicadas simultaneamente, precedendo de instrumentos que apurem as irregularidades praticadas pelo servidor, ou seja, de processo administrativo disciplinar ou sindicncia, garantindo o contraditrio e a ampla defesa. As cominaes previstas no artigo 12 da lei 8529/92 j foram tratadas anteriormente nos princpios da Administrao Pblica. crime de responsabilidade o ato do Presidente da Repblica que atente contra a Constituio Federal, especialmente contra probidade administrativa (art. 85, V da CF). O Presidente da Repblica, nos crimes de responsabilidade, ser julgado perante o Senado federal, precedendo de admisso na Cmara dos Deputados por 2/3.

5. Abrangncia da prtica abusiva:

A prtica abusiva abrange tanto a edio de atos como omisses. Tendo em vista que o controle de constitucionalidade serve para atos e omisses, o controle de legalidade dos atos administrativos tambm. Ex: Se o administrador no aplicar a punibilidade ao agente pblico e nem justificar o porqu no o fez, pode ser punido por condescendncia criminosa.

Espcies de Poderes
1. Espcies de poderes:

Poder Vinculado e Discricionrio Poder Hierrquico Poder Normativo ou regulamentar Poder Disciplinar Poder de Polcia

Poder Vinculado e Poder Discricionrio

1. Conceito de Poder vinculado: Poder vinculado aquele em que o administrador se encontra inteiramente preso ao enunciado da lei que estabelece previamente um nico comportamento possvel a ser adotado em situaes concretas, no existindo um espao para juzo de convenincia e oportunidade.

H ausncia de juzo de valores, pois a lei estabelece um nico comportamento. Ex: Aposentadoria por atingimento do limite mximo de idade. Quando o servidor completar 70 anos, o administrador tem que aposent-lo, pois a lei prev esse nico comportamento. 2. Conceito de Poder discricionrio: Poder discricionrio aquele em que o administrador se encontra preso (no inteiramente) ao enunciado da lei que no estabelece previamente um nico comportamento possvel a ser adotado em situaes concretas, existindo um espao para juzo de convenincia e oportunidade. H, portanto, um juzo de valores. Ex: Pedido de porte de arma junto Administrao. O administrador poder conceder ou no dependendo da situao em concreto.

Poder Hierrquico
1. Conceito: Poder hierrquico o poder conferido Administrao para se auto-organizar, isto , para distribuir as funes dos seus rgos (estabelecer campos de atuao) e fiscalizar a atuao dos seus agentes. A importncia de se conhecer a estrutura da Administrao se d no s para quem faz parte da Administrao como tambm para quem esta de fora. Exemplos:

Quando o servidor ingressar na Administrao, j saber quem o seu superior hierrquico, de quem ir cumprir ordens e a quais deve obedecer. As ilegais no esta obrigado a cumprir. Algum que queira entrar em litgio contra a Administrao precisa saber a sua estrutura. Ex: Para entrar com um mandado de segurana, precisa saber quem autoridade que tem poder de deciso. Os institutos da delegao (descentralizao de competncia a 3) e avocao (trazer de 3 a competncia para centralizar) de competncia esto relacionados com o Poder hierrquico, pois s delega ou avoca quem tem competncia e para saber quem tem competncia, preciso verificar a estrutura da Administrao. Responsabilizao dos agentes pela prtica de atos que no eram de sua competncia ou pela prtica irregular.

Poder Disciplinar
1. Conceito: Poder disciplinar o poder atribudo a Administrao Pblica para aplicar sanes administrativas aos seus agentes pela prtica de infraes de carter funcional. A expresso agentes pblicos abrange todos que se encontram na Administrao Pblica, incluindo se funcionrios, empregados e contratados em carter temporrio. 2. Tipos de sanes: O poder disciplinar abrange somente as sanes administrativas, como por exemplo, a advertncia, a multa, a suspenso e a demisso. Entretanto, no podemos esquecer que existem sanes penais e civis que podem ser aplicadas ao caso concreto, embora no faam parte do poder disciplinar. 3. Competncia para legislar sobre sanes administrativas: Tanto a Unio, como os Estados, o Distrito Federal e os Municpios podem legislar sobre sanes administrativas. Ex: Cassao de aposentadoria est prevista no estatuto do servidor estadual e federal. 4. Limites ao exerccio do poder disciplinar:

Necessidade de abertura de sindicncia ou processo administrativo disciplinar (instrumentos para apurar irregularidades da rea administrativa). Necessidade de oferecimento ao servidor de contraditrio e ampla defesa (art. 5, LV da CF). H presuno de inocncia (art. 5, LVII da CF). Se forem violados, ser inconstitucional. Necessidade de motivao da deciso: A Administrao est obrigada a motivar todos os atos que edita, pois quando atua representa interesses da coletividade. At mesmo quando deixar de aplicar uma penalidade dever motivar o ato, pois se era caso de aplicar e no o fez, recair em condescendncia criminal (art. 320 do CP).

Segundo o artigo 140 da lei 8112/90, motivar tem duplo significado. Assim, o ato de imposio de penalidade sempre mencionar o fundamento legal (dispositivos em que o administrador baseou sua deciso) e causa da sano disciplinar (fatos que levaram o administrador a aplicar o dispositivo legal para aquela situao concreta).

A lei quando editada genrica, abstrata e impessoal, portanto preciso que o administrador demonstre os fatos que o levaram a aplicar aquele dispositivo legal para o caso concreto. S atravs dos fatos que se pode apurar se houve razoabilidade (correspondncia) entre o que a lei abstratamente prev e os fatos concretos levados ao administrador. Conforme o artigo 180 da lei 8112/90 (Estatuto do servidor pblico federal), o administrador, no momento de aplicar a pena deve observar obrigatoriamente: A natureza da infrao; a gravidade da infrao; prejuzos que ela causou para o servio pblico; atenuantes e agravantes no caso concreto; antecedentes do servidor. O administrador pode estabelecer um juzo de valores (discricionariedade) para aplicar as penalidades previstas na lei, tendo em vista os elementos acima. 5. Meios de apurao de irregularidades que no podem mais ser aplicados:

No possvel a aplicao de penalidade ao servidor pelo critrio da verdade sabida, pois vai contra o art. 5, LV da CF. Este critrio prev a possibilidade de aplicao de penalidade ao servidor sem contraditrio e sem ampla defesa, com fundamento na idia de que as verdades do fato j so conhecidas pelo administrador. No possvel a aplicao de penalidade ao servidor pelo termo de declarao, pois ofende o art. 5, LV da Constituio Federal. O termo de declarao prev a possibilidade de se aplicar penalidade sem contraditrio e ampla defesa, quando a irregularidade for comprovada mediante confisso.

Poder normativo ou regulamentar

1. Conceito: Poder normativo o poder conferido Administrao para expedio de decretos e regulamentos. 2. Espcies de decretos e regulamentos:

Decretos e regulamentos de execuo ou decretos regulamentares: So aqueles que dependem de lei anterior para serem editados. Tm objetivo de oferecer fiel execuo lei. Se extrapolarem os limites previstos na lei sero ilegais, recaindo sobre eles um controle de legalidade. Os decretos regulamentares existem no Brasil por fora do art. 84, IV da Constituio Federal: Compete privativamente ao Presidente da Repblica sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo. de competncia exclusiva do Congresso Nacional sustar os atos normativos que exorbitem do poder regulamentar... (art. 49, V da Constituio Federal).

Decretos e regulamentos autnomos: So aqueles que no dependem de lei anterior para serem editados, pois esto regulamentando a prpria Constituio Federal. So autnomos em relao a lei. Se extrapolarem os limites que lhe eram permitidos, sero inconstitucionais, recaindo sobre eles um controle de constitucionalidade. Para os constitucionalistas, os decretos e regulamentos autnomos existem no Brasil, cabendo at mesmo ADIN em face de decreto federal ou estadual quando este derivar diretamente da Constituio Federal ou Estadual (art. 102, I, a da CF). Alguns administrativistas tm admitido a sua existncia em face do artigo 84, VI da Constituio Federal que dispe que compete privativamente ao Presidente da Repblica dispor, mediante decreto sobre: organizao e funcionamento da administrao federal, quando no implicar em aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos; extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos. E tambm, tendo em vista que o Presidente poder expedir decretos de interveno federal, de estado de stio ou defesa (art. 84, IX e X da CF).

Poder de Polcia
1. Conceito: Poder de polcia o poder conferido Administrao, para restringir, frenar, condicionar, limitar o exerccio de direitos e atividades econmicas dos particulares para preservar os interesses da coletividade. Encontra fundamento na supremacia do interesse pblico sobre o particular. Assim, o condicionamento de direitos s ser possvel com base a supremacia do interesse pblico. O poder de polcia pode se apresentar atravs de atos gerais ou especficos (concretos). Ex: Portaria proibindo venda de bebidas alcolicas a menores (gerais); Decreto que estabelece cor padronizada aos txis (gerais); Embargo de uma obra por estar sendo construa de forma irregular (especfico); Embargo por no haver recuo mnimo de calada (especfico); Interdio de restaurante por falta de higiene (especfico).

2. Definio legal (art. 145, II da CF): O ato de policia um dos fatos geradores da cobrana de taxas (tributo vinculado atuao estatal). Considera-se poder de polcia a atividade da administrao pblica que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de ato ou absteno de fato, em razo de interesse pblico concernente segurana, higiene, ordem, aos costumes, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de atividades econmicas dependentes de concesso ou autorizao do Poder Pblico, tranqilidade pblica ou ao respeito propriedade e aos direitos individuais ou coletivos (art. 78 do CTN). 3. Poder de polcia nos meios de comunicao: livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato (art. 5, IV da CF). vedado o anonimato para que a pessoa ofendida posa se insurgir contra quem prolatou a manifestao do pensamento. A manifestao do pensamento, a criao, a expresso e a informao, sob qualquer forma, processo ou veiculao no sofrero qualquer restrio observado o disposto nesta Constituio (art. 220 da CF). Assim, embora a manifestao do pensamento seja livre, poder sofrer limitaes atravs do poder de polcia com base no disposto na Constituio Federal. A limitao, entretanto, no abrange a censura. vedada toda e qualquer censura de natureza poltica, ideolgica e artstica (art. 220, 2 da CF). livre a expresso da atividad e intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou licena (art. 5, IX da CF). Censura a verificao que se faz sempre anteriormente veiculao do pensamento sobre a compatibilidade do pensamento que se pretende exprimir e o sistema legal vigente.

Limitao:

A produo e a programao das emissoras de rdio e televiso atendero aos seguintes princpios: preferncia a finalidades educativas, artsticas, culturais e informativas; promoo da cultura nacional e regional e estmulo produo independente que objetive sua divulgao; regionalizao da produo cultural, artstica e jornalstica, conforme percentuais estabelecidos em lei; respeito aos valores ticos e sociais da pessoa e da famlia (art. 221 da CF). Embora no haja censura, se contrariarem estes princpios, cabe ao judicial contra essas emissoras. Compete Unio exercer a classificao, para efeito indicativo, de diverses pblicas e de programas de rdio e televiso (art. 21, XVI da CF). Compete lei federal regular as diverses e espetculos pblicos, cabendo ao Poder Pblico informar sobre a natureza deles, as faixas etrias a que no se recomendam, locais horrios em que sua apresentao se mostre inadequada (art. 220, 3, I da CF). A classificao tambm abrange os trailers. Tendo em vista que a limitao s pode ser feita por meio de lei federal, a portaria 496/00 do Ministrio da Justia que fez a classificao da programao inconstitucional. No s pelo meio utilizado, mas tambm por determinar que a classificao obrigatria, quando na verdade a Constituio impe que tenha apenas carter indicativo. Na prtica, se a concessionria no observar a classificao, pode ser que o contrato no venha a ser renovado e pode haver responsabilizao no Estatuto da Criana e do Adolescente. Ao restringir a atuao das concessionrias, o Poder Pblico esta promovendo a defesa do consumidor, pois lhe faculta a escolha das programaes que quer assistir. O Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor (art. 5, XXXII da CF). A ordem econmica fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna conforme os ditames da justia social, observado os seguintes princpios: V- defesa do consumidor (art. 170, V da CF). Ao regular a programao o Poder Pblico tambm esta assegurando a todos o acesso informaes. assegurado a todos o acesso informao e resguardado o sigilo da fonte, quando necessrio ao exerccio profissional (art. 5, XIV da CF). A classificao previne responsabilidades. Portanto, se o Poder Pblico fizer uma classificao e o concessionrio desrespeitar, somente o concessionrio responder pela manifestao. Como nos programas ao vivo no h classificao, a responsabilidade pelas manifestaes dos produtores.

Responsabilizao: Compete lei federal estabelecer os meios legais que garantam pessoa e famlia a possibilidade de se defenderem de programas ou programaes de rdio e televiso que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, prticas e servios que possam ser nocivos sade e ao meio ambiente. O Ministrio Pblico poder agir na defesa desse direito difuso.

Atravs do poder de polcia, a propaganda comercial de tabaco, bebidas alcolicas, agrotxicos, medicamentos e terapias tambm estar sujeita a restries e conter sempre que necessrio a advertncia sobre os malefcios decorrentes de seu uso (art. 220, 4 da CF).