03/ 12/ 2010 D_1ra_dic10.zip 3A0112.

txt Citar Lexis N 0003/015235 Gnero: Ttulo: Autor: Fuente: Doctrina La Ley de Matrimonio 26618 Belluscio, Augusto C. SJA 1/12/2010

MATRIMONIO 04) Celebracin c) Consentimiento

SUMARIO: I. El matrimonio sexualmente neutro. II. La norma bsica: el art. 172, CCiv. III. Los deberes y derechos de los cnyuges. IV. El nombre de las personas casadas. V. La nulidad del matrimonio por falta de edad legal. VI. Efectos de la separacin y del divorcio: guarda de los hijos. VII. Las donaciones nupciales. VIII. Las donaciones a terceros. IX. El derecho sucesorio del cnyuge suprstite. X. El apellido de los adoptados. XI. El apellido en la filiacin matrimonial. XII. La procreacin fuera del matrimonio. XIII. Incidencia sobre otras ramas del derecho: a) Derecho tributario; b) Derecho del trabajo y de la previsin social; c) Derecho penal; d) Derecho administrativo. La objecin de conciencia. XIV. Derecho transitorio. Matrimonios autorizados antes de la ley I. EL MATRIMONIO SEXUALMENTE NEUTRO Ha entrado en vigor la ley 26618 , que introduce en nuestro pas la posibilidad de matrimonio homosexual al hacer sexualmente neutras todas las disposiciones referentes a los contrayentes, permitiendo as la unin conyugal de dos personas sea cual fuere el sexo de una y de otra. Arduas pero no prolongadas fueron las disputas en torno de la posibilidad de esta trascendental reforma de una institucin bsica del derecho de familia argentino, razn por la cual conviene examinar al menos sucintamente los principales argumentos desarrollados a favor y en contra de la innovacin, mas no sin antes poner de relieve la deplorable tramitacin del proyecto en el Senado de la Nacin. Contrariamente a la clara mayora a favor de la reforma que ste logr en la Cmara de Diputados, en el Senado no se tuvo hasta el ltimo momento la posibilidad de conocer cul iba a ser el criterio que triunfara, falta de definicin que no tuvo lugar por motivos plausibles ya que como no se puede dejar de sealar la vergonzosa actitud de algunos legisladores fue en definitiva la que inclin la balanza de la decisin. En efecto, en un asunto de semejante importancia para la sociedad no es concebible que unos dejen de participar en la votacin mediante su ausencia del recinto, muy especialmente mediante el artilugio de ausentarse del pas participando en una misin internacional en la cual su presencia era superflua. Ni el pueblo ni las provincias eligen sus representantes en el Congreso para que participen en actividades tursticas cuando se necesita que intervengan en los debates y en las votaciones. Menos todava resulta admisible el incalificable proceder de algunos senadores que reconocieron haber votado en contra de sus convicciones por solidaridad poltica o para asegurar el auxilio econmico del gobierno federal a sus provincias. Con semejantes antecedentes e independientemente de otros vicios que pueda contener, la ley ha nacido renga por la falta de un claro pronunciamiento mayoritario de una de las cmaras y el desconocimiento de la verdadera opinin del pueblo de la Capital Federal y de las provincias. La discusin pblica que precedi a la sancin de la ley mostr algunos argumentos inconducentes o 1

irrelevantes para la toma de la decisin. En primer lugar, no pueden aceptarse razones de orden religioso. Por ms que el matrimonio homosexual sea contrario a las enseanzas de un determinado credo, la circunstancia de que ste sea profesado por la mayora de la poblacin no puede dar lugar a que la legislacin civil deba seguir sus criterios. Tampoco son valederos argumentos exagerados, como el de que la admisin del matrimonio homosexual abra la va a la admisin de otras aberraciones, como el matrimonio grupal o la unin sexual de personas con animales. Se trata de simples especulaciones sin fundamento alguno. Igualmente inconducente es hacer hincapi en la forzosa esterilidad de las parejas del mismo sexo. Si bien la procreacin es uno de los fines del matrimonio, la imposibilidad material de procrear no impide su celebracin ni afecta su validez, y lejos estamos de los tiempos bblicos en que crecer y multiplicarse era necesario para la conservacin de la especie, y aun de los alberdianos en que gobernar era poblar, el panorama etnogrfico y econmico actual se muestra ms cercano a las catastrficas previsiones malthusianas. Aun cuando no pueda afirmarse que la poblacin mundial haya crecido en proporcin geomtrica y los recursos en proporcin aritmtica, tampoco se puede desconocer el grave peligro que representa el persistente aumento poblacional, con el consiguiente riesgo de destruccin del medio ambiente y, en definitiva, de la vida en el planeta. Por lo dems, que a los homosexuales se les impida casarse entre s no significa en modo alguno que ellos se vayan a inclinar por contraer un matrimonio heterosexual y procrear descendencia. En cuanto a la posible afectacin de la familia basada en el tradicional matrimonio heterosexual, no se comprende bien de qu puede resultar puesto que la formacin de parejas homosexuales convivientes o no convivientes entra en el margen de libertad de las acciones privadas de los hombres que asegura el art. 19 , CN. Adems, es ms que obvio que en esta materia las costumbres de otros no inciden sobre la propia. Tampoco es cierto que los tratados internacionales con valor constitucional en nuestro pas impongan la heterosexualidad del matrimonio. As, el art. 16 , prr. 1, Declaracin Universal de Derechos Humanos, aprobado por la asamblea de las Naciones Unidas en 1948, dice que "los hombres y las mujeres, a partir de la edad nbil, tienen derecho... a casarse y fundar una familia"; el art. 17 , prr. 2, de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que "se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y fundar una familia..."; y el art. 23 , prr. 2, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que "se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello". Pero ninguno de ellos dice expresamente que el matrimonio deba celebrarse entre un hombre y una mujer, como tampoco dice lo contrario, ya que en la poca de su adopcin la posibilidad de matrimonio entre dos personas del mismo sexo no era ni siquiera una fantasa de la mente ms afiebrada. En el campo opuesto, se ha insistido en crear la figura del "matrimonio igualitario", la cual carece de sentido ya que no est aqu en juego la igualdad ante la ley puesto que, como ha afirmado a lo largo de toda su existencia la Corte Suprema de Justicia, inclusive con apoyo en la Corte Interamericana de Derechos Humanos, "el principio de igualdad de todas las personas ante la ley no es otra cosa que 'el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias' (Gonzlez, Joaqun V., `Manual de la Constitucin Argentina' , Ed. Estrada, 1898, n. 107, p. 126). No todo tratamiento jurdico diferente es propiamente discriminatorio porque no toda distincin de trato puede considerarse ofensiva de la dignidad humana. Existen ciertas desigualdades de hecho que pueden traducirse en desigualdades justificadas de tratamiento jurdico, que expresen una proporcionada relacin entre las diferencias objetivas y los fines de la norma (Corte IDH, opinin consultiva OC 4/1984 del 19/1/1984, serie A, n. 4, cap. IV, prrs. 56 a 58)" (1) . Por tanto, "no lesionan el derecho de igualdad las distinciones efectuadas por el legislador para supuestos que se estimen diferentes, en tanto no sean arbitrarias, ni obedezcan a propsitos de injusta persecucin o indebido privilegio, sino a una causa objetiva que d fundamento al diferente tratamiento" (2) . 2

Todas esas razones se conjugan para llegar a la conclusin de que la prohibicin de matrimonio entre personas del mismo sexo no viola la igualdad ante la ley que asegura el art. 16 de la Constitucin. Con las citadas palabras de los tribunales superiores en el orden nacional y en el interamericano, no media excepcin ni privilegio que excluya a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias porque ni se trata de un privilegio de las parejas heterosexuales ni son las mismas las circunstancias de dos personas del mismo sexo que las de dos personas de sexo diferente. Se trata de una desigualdad de hecho que no ha sido impuesta por la ley sino que nace de la sexualidad del gnero humano, que le es comn con todos los animales superiores, lo que justifica la desigualdad jurdica porque expresa una proporcionada relacin entre las diferencias objetivas y los fines de la norma. No mediaba arbitrariedad ni propsito de injusta persecucin o indebido privilegio sino una causa objetiva que daba fundamento al diferente tratamiento. Y si no hay igualdad de circunstancias entre la pareja heterosexual y la homosexual, no hay discriminacin. En este aspecto, resulta ilustrativo un reciente fallo de la Corte Europea de Derechos Humanos, que desecha la idea de que la negacin de acceso al matrimonio a las parejas homosexuales la constituya. La Corte, que ya haba aceptado que la relacin sexual y emocional de una pareja del mismo sexo constituye "vida privada", en ese caso admiti adems que configurara "vida familiar" expresin utilizada por el art. 8, Convencin Europea de Derechos Humanos y en consecuencia mereciera la proteccin otorgada por el derecho comunitario. Pero juzg que para esa proteccin bastaba con la alternativa del partenariado registrado, que confera un estatus legal igual o similar al matrimonio, pues no exista consenso entre la mayora de los estados europeos para otorgar al matrimonio homosexual la condicin de matrimonio; y que, al no observarse que las diferencias entre ste y aqul afectasen directamente a los reclamantes, no poda considerarse que mediara discriminacin (3) . Tan propia de la naturaleza humana es la circunstancia de que los sexos sean a la vez distintos y complementarios que a todo lo largo de la historia del gnero humano el matrimonio no ha sido otra cosa sino la consagracin jurdica de la unin entre aqullos, lo que hace que sea falsa la extensin de la denominacin a una situacin diferente, que hasta hace pocas dcadas no haba recibido esa consagracin en ningn orden jurdico, y no precisamente porque la homosexualidad hubiese sido ignorada. Por tanto, no puedo menos que compartir la opinin de un autor francs, que expresa que la dualidad de sexos como exigencia fundamental para el matrimonio "procede, costumbre inmemorial, de una evidencia milenaria. La dualidad de los sexos es el postulado de todo el derecho del matrimonio" (4) . Luego, es la razn y no la religin lo que sobre la base de la naturaleza humana hace del matrimonio una institucin basada en la diversidad de sexos de sus integrantes. El legislador es impotente para modificar esa realidad calificando de matrimonio a la unin homosexual; as como no puede decretar que un reptil se convierta en mamfero, tampoco puede convertir en matrimonio lo que no lo es. Igualar a la unin homosexual con la unin de los sexos es un artificio y no un acto destinado a poner fin a una supuesta discriminacin. Por ltimo, la sentimentaloide invocacin a que el amor tanto puede existir entre personas de distinto sexo como entre otras del mismo, nada tiene que hacer aqu. Si resulta aconsejable que se llegue a la celebracin del matrimonio por amor, ni su ausencia es causa de nulidad del acto ni su desaparicin es causal de divorcio en tanto no se traduzca en injurias. El matrimonio civil es la regulacin jurdica de las relaciones intersexuales, y no otra cosa. Pero a tanto llega la arrogancia legislativa, que al modificar el art. 220 , inc. 1, CCiv., en el art. 6 de la ley se establece como causa de caducidad de la accin de nulidad del matrimonio por falta de la edad legal el hecho de que "los cnyuges, ...cualquiera fuese la edad, si hubieren concebido". Esa redaccin, aunque basada en su sentimiento de omnipotencia, lleva a una norma que supone que no slo la mujer sino tambin el hombre pueda concebir. Es que sin llegar a la definicin de concebir del diccionario de la Real Academia Espaola en su tercera acepcin (5) , que puede ser aceptable para un espaol pero resulta brutal o malsonante para un 3

americano, es perfectamente claro que la mujer concibe y el hombre engendra, por lo que si en el matrimonio homosexual femenino una de las mujeres por medio de la inseminacin natural o artificial con semen de un tercero puede concebir, en el homosexual masculino no hay concepcin posible y en el heterosexual nicamente puede concebir la esposa. El legislador no puede modificar la naturaleza decretando que una norma legal puede hacer que el hombre conciba. Su afn por la igualdad no es suficiente a ese fin. Si se quera dotar tambin a las parejas homosexuales de proteccin o de regulacin jurdica no era necesario entremezclar situaciones dispares sino que bastaba con hacer lo que han hecho hasta ahora pases del primer mundo, con Francia a la cabeza: regular la unin homosexual mediante el pacto civil de solidaridad (6) o, como se lo denomina en otros pases, el partenariado registrado, con normas adecuadas de ndole contractual y no institucional. En otro aspecto, causa alarma la opinin vertida en un artculo periodstico de que "el matrimonio gay es una tendencia imparable, no tanto por consideraciones ticas sino por motivos econmicos. El turismo gay constituye alrededor del 15% del mercado turstico mundial, segn estimaciones, y pocos pases perdern la oportunidad de perderlo". Como tambin lo causa la informacin de que, segn la Secretara de Turismo de Mxico, los gays gastan ms dinero en vacaciones que los heterosexuales, por lo que su pas busca activamente ganar ese mercado ya que el turismo gay estadounidense, por s solo, reporta 6500 millones de dlares anuales. La conclusin del artculo es que "lo que empez como una cruzada por los derechos civiles terminar imponindose por razones econmicas" (7) . Realmente, por mal camino va el mundo si se deja que la economa prevalezca por sobre la tica. II. LA NORMA BSICA: EL ART. 172, CCIV. Al introducirse en 1888 el matrimonio civil en la legislacin argentina, se incluy la norma del art. 14 , Ley de Matrimonio Civil 2393, que dispuso: "Es indispensable para la existencia del matrimonio el consentimiento de los contrayentes, expresado ante el oficial pblico encargado del Registro Civil. El acto que careciere de alguno de estos requisitos, no producir efectos civiles, aun cuando las partes tuviesen buena fe". De tal modo, a fin de consolidar la trascendental innovacin, dicha ley se propona poner el acento en la consideracin del matrimonio civil como el nico con efectos jurdicos, eliminando de tal modo la posibilidad de que se los reconociese al puramente religioso; rigor que se acentuaba en el art. 110 , que estableca severas sanciones incluso penales para los ministros, pastores o sacerdotes, de cualquier religin o secta que procedieran a la celebracin de un matrimonio religioso, sin tener a la vista el acta de matrimonio civil (8) . Se pona as en lnea con la doctrina francesa de la poca, en la cual predominaba el criterio de que era innecesario que la ley estableciera el requisito de diversidad de sexos porque un requisito tan esencial no necesitaba ser incluido expresamente ya que no poda producir efectos jurdicos el supuestamente celebrado por personas del mismo sexo, fuese por considerarlo inexistente o por admitir la existencia de nulidades virtuales (9) ; criterio seguido ltimamente por la Corte de Casacin al confirmar el fallo de las jurisdicciones inferiores que consideraba nulo un matrimonio homosexual celebrado por el alcalde de la comuna de Bgles, al afirmar rotundamente que segn la ley francesa el matrimonio es la unin de un hombre y una mujer, principio que no est contradicho por ninguna de las disposiciones de la Convencin Europea de Derechos Humanos ni de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea (10) . De ah que importante doctrina argentina de los siglos XIX y XX, cuya posicin compart, sostuviera que ste era un supuesto de inexistencia del matrimonio (11) . Esa opinin doctrinal fue llevada por la ley 23515 al art. 172 , CCiv., que qued as redactado: "Es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por hombre y mujer ante la autoridad competente para celebrarlo. El acto que careciere de alguno de estos requisitos no producir efectos civiles aunque las partes hubieran obrado de buena fe, salvo lo dispuesto en el 4

artculo siguiente". Fuera de la indebida inclusin en el texto motivada por la desacertada insercin propuesta por el entonces senador Fernando de la Ra de la referencia al carcter "pleno y libre" del consentimiento, que es un requisito de validez y no de existencia del acto, la innovacin fue hacer referencia a su expresin por hombre y mujer, que dejaba bien en claro que la identidad de sexos tambin era un motivo de inexistencia. Parecera que en ese momento el legislador previ un futuro que poco o nada se avizoraba y decidi excluir expresamente los eventuales efectos jurdicos de un matrimonio homosexual. Finalmente, el art. 1 , ley 26618 implica un cambio copernicano al consagrar la indiferencia por el sexo de los contrayentes en los siguientes trminos: "Es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por ambos contrayentes ante la autoridad competente para celebrarlo. "El matrimonio tendr los mismos requisitos y efectos, con independencia de que los contrayentes sean del mismo o de diferente sexo. "El acto que careciere de alguno de estos requisitos no producir efectos civiles aunque las partes hubieran obrado de buena fe, salvo lo dispuesto en el artculo siguiente". Indudablemente, esta disposicin est inspirada en el texto vigente del Cdigo Civil espaol, cuyo art. 44, con el prr. 2 incluido por la ley 13/2005, dispone: "El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio conforme a las disposiciones de este Cdigo. "El matrimonio tendr los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo". Como puede verse, la modificacin consiste en sustituir la referencia a hombre y mujer por contrayentes y en aadir un segundo prrafo, evidentemente tomado de la ley espaola. Es sta la regla bsica de la reforma, con arreglo a la cual se modifican slo formalmente, para adaptarlos a la neutralidad de sexo, los arts. 144 , inc. 1, 188 , 264 , inc. 1, 264 ter , 272 , 287 , 291 , 294 , 296 , 307 , 324 , 332 , 354 , 355 , 356 , 360 , 476 , 478 , 1275 , inc. 2, 1299 , 1300 , 1301 , 1315 , 1358 , 2560 , 3292 , 3969 y 3970 . Las reformas restantes del Cdigo y de leyes especiales merecen consideracin aparte, aunque los legisladores se hayan equivocado creyendo que simplemente implicaban esa adaptacin. Se aade a ella la norma complementaria del art. 42 de la ley, que establece: "Todas las referencias a la institucin del matrimonio que contiene nuestro ordenamiento jurdico se entendern aplicables tanto al matrimonio constituido por dos personas del mismo sexo como al constituido por dos personas de distinto sexo. Los integrantes de las familias cuyo origen sea un matrimonio constituido por dos personas del mismo sexo, as como un matrimonio constituido por dos personas de distinto sexo, tendrn los mismos derechos y obligaciones. Ninguna norma del ordenamiento jurdico argentino podr ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio o goce de los mismos derechos y obligaciones, tanto al matrimonio constituido por personas del mismo sexo como al formado por dos personas de distinto sexo". III. LOS DEBERES Y DERECHOS DE LOS CNYUGES Puesto que para la nueva ley matrimonio heterosexual y matrimonio homosexual son la misma cosa, tambin sern los mismos los derechos y deberes de los cnyuges... Habr, pues, entre los homosexuales casados entre s, deberes de fidelidad, asistencia, alimentos, cohabitacin, y dbito conyugal. 5

Pero esto da lugar a situaciones paradojales. En primer lugar, un mismo hecho produce consecuencias distintas segn que se trate de pareja heterosexual u homosexual. La pretensin de que la esposa acceda a prcticas antinaturales fue considerada desde hace mucho tiempo como una injuria grave (12) ; en el matrimonio homosexual, al menos en el masculino, la pretensin de que el otro esposo acceda a prcticas antinaturales ser simplemente el cumplimiento del dbito conyugal. Es que en el matrimonio heterosexual ste consiste en el deber de prestarse a las relaciones sexuales con el otro cnyuge, el cual slo permite exigir que esas relaciones se entablen de manera normal (13) . Pero en la pareja homosexual eso es materialmente imposible. En otro aspecto, en el matrimonio heterosexual han sido consideradas injurias graves la homosexualidad del marido (14) o la vinculacin de la esposa con otra mujer, aun no probada la homosexualidad, si da pbulo a comentarios escandalosos en desmedro de la dignidad del marido (15) . En el homosexual, la heterosexualidad de uno de los integrantes o la vinculacin con otra persona de distinto sexo, si da pbulo a comentarios escandalosos en desmedro de la dignidad del cnyuge, sern injurias graves? La respuesta afirmativa a estos interrogantes implicara que el derecho condenara la unin normal de los sexos. IV. EL NOMBRE DE LAS PERSONAS CASADAS El art. 8 , ley 18248, segn el texto adoptado por la ley 23515 , respetando a la vez una costumbre arraigada en el pas desde la poca colonial y el principio de igualdad jurdica de los cnyuges, estableca que "ser optativo para la mujer casada, aadir a su apellido el del marido, precedido por la preposicin `de'". La nueva ley aclara que esa opcin vale nicamente para la mujer casada con un hombre. Ni se ha decidido a suprimir toda referencia al tema para imponer que cada uno de los cnyuges lleve su propio apellido, que no tiene por qu cambiar por el matrimonio, ni se ha plegado a legislaciones ms modernas que dan opcin a los esposos de elegir un apellido comn. No obstante, justo es reconocer que en este ltimo caso se correra el riesgo de consolidar la nueva costumbre de que las mujeres casadas se hagan conocer por el apellido de sus esposos, lo que constituye un fuerte golpe a la igualdad jurdica. Agrega tambin un segundo prrafo conforme al cual "en caso de matrimonio entre personas del mismo sexo, ser optativo para cada cnyuge aadir a su apellido el de su cnyuge, precedido por la preposicin `de'". No s si la opcin conferida ingresar en las costumbres de los homosexuales, pero hacerlo en este momento puede resultar grotesco. El art. 9 de la misma ley, primer y segundo prrafos, que alude al caso de separacin personal, resulta modificado para aclarar que se trata de la mujer casada con un hombre. Se agregan dos nuevos prrafos, el tercero y el cuarto, que contemplan el caso del matrimonio homosexual dando una solucin similar, as redactados: "Decretada la separacin personal, ser optativo para cada cnyuge de un matrimonio entre personas del mismo sexo llevar el apellido del otro. "Cuando existieren motivos graves, los jueces, a pedido de uno de los cnyuges, podrn prohibir al otro separado el uso del apellido marital. Si el cnyuge hubiere optado por usarlo, decretado el divorcio vincular perder tal derecho, salvo acuerdo en contrario o que por el ejercicio de su industria, comercio o profesin fuese conocida/o [sic] por aqul y solicitare conservarlo para sus actividades". En el art. 10 , referente al caso de viudez, se sustituye la expresin "la viuda" por "la viuda o el viudo", que quedan ambos autorizados a requerir ante el Registro del Estado Civil la supresin del apellido marital. Por una parte, se mantiene el error de la norma originaria, pues no se sabe por qu se da esa facultad al registro si 6

no hay anotacin alguna que deba ser modificada: el matrimonio no se anota marginalmente al acta de nacimiento, que es el instrumento del cual resultan el nombre y el apellido. Por otro, hay una inconsecuencia en el caso de matrimonio homosexual femenino puesto que no puede haber apellido "marital" si no hay marido. En todo caso, debi haberse dicho "apellido del cnyuge". V. LA NULIDAD DEL MATRIMONIO POR FALTA DE EDAD LEGAL El art. 220 , inc. 1, referente a la accin de nulidad del matrimonio por falta de edad legal, es modificado para adaptarlo a la neutralidad sexual impresa al matrimonio. La tercera parte del inciso ha quedado ahora redactada as: "No podr demandarse la nulidad despus de que el cnyuge o los cnyuges hubieren llegado a la edad legal si hubiesen continuado la cohabitacin, o, cualquiera fuese la edad, si hubieren concebido". Dejando a un lado la extraa posibilidad de que menores de edad contraigan matrimonio homosexual, lo cierto es que quien redact esta disposicin ignora el significado del verbo "concebir". Como expres ms arriba, quien concibe es la mujer, no el hombre, y utilizar el verbo en plural es un sinsentido pues no pueden concebir dos mujeres a la vez. Bien se refiri Vlez Srsfield en el art. 70 del texto originario del Cdigo a "la concepcin en el seno materno". En consecuencia, que los cnyuges "hubieren concebido" es tan imposible en el matrimonio homosexual como en el heterosexual. Habr que entender, pues, que en el matrimonio heterosexual nada ha cambiado: debe leerse el texto como el anterior. Pero en el homosexual masculino el hecho que provoca la caducidad de la accin no puede ocurrir por la simple razn de que la naturaleza (s, la naturaleza!) hace que el hombre no pueda concebir porque no tiene tero ni gnadas que produzcan vulos susceptibles de ser fertilizados. Y en el homosexual femenino puede presentarse otra situacin paradojal: si la mujer menor de edad tiene relaciones sexuales con un hombre y queda embarazada, el hecho extingue la accin de nulidad de su matrimonio, que no precisamente haba sido contrado con ese hombre! VI. EFECTOS DE LA SEPARACIN Y DEL DIVORCIO: GUARDA DE LOS HIJOS No cambia el primer prrafo del art. 206 . Se mantiene, pues, la regla de que si uno de los cnyuges "tuviese hijos de ambos a su cargo, se aplicarn las disposiciones relativas al rgimen de patria potestad". Por cierto, la norma tambin es clara si se trata de matrimonio heterosexual. Si es homosexual, se aplicar a los hijos adoptivos ya que tambin la naturaleza (otra vez la naturaleza!) impide en el femenino, al menos por ahora, y mientras no se practique, legal o ilegalmente, la clonacin del vulo de una de las mujeres con una clula cualquiera del cuerpo de la otra que haya hijos biolgicos de una pareja de personas del mismo sexo. En la segunda parte, en cambio, se innova separando los supuestos de matrimonio heterosexual y homosexual respecto de los menores de cinco aos. Es aqu donde, precisamente, la diferencia es relativamente justificable. Si bien nada cambiar en la interpretacin judicial, puesto que en ambos casos, igual que en el de los mayores de cinco aos, lo que importa y lo que ha importado siempre a los jueces es el inters del menor, bastaba entonces con una regla general que se atuviera a ste. En definitiva, si el juez debe elegir al cnyuge ms idneo es porque ello resulta beneficioso para el menor, y, a la inversa, el inters del menor aconseja elegir al cnyuge ms idneo. La supuesta inconstitucionalidad de la norma relativa a los hijos menores de cinco aos de matrimonios homosexuales (16) resulta injustificada por falta de inters en su declaracin ya que no sienta un principio absoluto sino limitado por el mejor inters del menor. Resta aclarar que, como una pareja de personas del mismo sexo no puede tener hijos biolgicos, en el matrimonio homosexual estas reglas se aplican a los adoptados. Por la misma razn, en dicho matrimonio los cnyuges no son los progenitores, de manera que la ltima parte del artculo que no altera la norma antes en vigor, segn la cual los mayores de cinco aos, a falta de acuerdo, quedarn a cargo de aquel a quien el juez considere ms idneo se aplica a los adoptantes, no a los progenitores. 7

VII. LAS DONACIONES NUPCIALES La regla del art. 1217 , inc. 3 del Cdigo, resulta ampliada al permitir en las donaciones matrimoniales no slo las que el esposo hiciere a la esposa sino "las donaciones que un futuro cnyuge hiciere al otro". Fuera de la inutilidad de la disposicin dentro de un rgimen legal imperativo, y su notoria ausencia de uso en nuestro pas, se abandona el criterio de Vlez Srsfield, expuesto en la nota al ttulo "De la sociedad conyugal", segn el cual la donacin de la esposa al esposo "importara slo comprar un marido". De la reforma en adelante, es lcito comprar un esposo o una esposa. Consecuentemente, se modifica el art. 212 , referente a la revocacin de las donaciones matrimoniales por el cnyuge inocente en caso de separacin o divorcio por culpa de uno solo de los esposos, para adaptarla a la posibilidad de su realizacin en todos los casos. El nuevo texto dice: "El cnyuge que no dio causa a la separacin personal, y que no demand sta en los supuestos que prevn los arts. 203 y 204 , podr revocar las donaciones hechas al otro cnyuge en convencin matrimonial". VIII. LAS DONACIONES A TERCEROS La modificacin del art. 1807 , inc. 2 del Cdigo, parecera una simple adaptacin a la posibilidad de matrimonio homosexual. Sin embargo, al decir que no pueden hacer donaciones "el cnyuge, sin el consentimiento del otro, o autorizacin suplementaria del juez, de los bienes races del matrimonio", tiene las siguientes implicaciones: 1) Se adapta al principio de igualdad jurdica de los cnyuges, pues en el matrimonio heterosexual se aplica a la esposa la misma prohibicin que al marido. 2) La reiteracin de los trminos de la disposicin originaria no puede significar sino el mantenimiento del criterio de que para las donaciones de inmuebles gananciales no es suficiente con el "asentimiento" del otro cnyuge sino que es necesario el "consentimiento". Vale decir, que no se trata solamente de su conformidad sino que debe actuar como parte tambin donante a pesar de no tener el dominio de la cosa. Con otra interpretacin, la norma sera intil ya que bastara con el art. 1277 . Pero subsiste una incoherencia: puesto que el consentimiento es un elemento esencial de los contratos, es inconcebible que pueda ser suplido por una autorizacin judicial. Mala prctica es la utilizada en el mencionado artculo, que usa "consentimiento" en un sentido distinto del correcto en tcnica jurdica. IX. EL DERECHO SUCESORIO DEL CNYUGE SUPRSTITE El art. 3576 bis , CCiv. legisla el derecho sucesorio de la viuda sin hijos en las sucesiones de los suegros. Independientemente de cul sea la esencia jurdica de ese derecho, no puede aplicarse tal cual a la viudez del matrimonio homosexual, en el cual no hay necesariamente una viuda (ya que puede haber un viudo) ni tampoco un esposo prefallecido (pues puede haber una esposa prefallecida). La norma debe ser interpretada, pues, conforme al art. 42 de la ley, ms arriba transcripto. Sin embargo, la aplicacin de esa disposicin plantea una duda: se aplica solamente a la mujer viuda de una mujer o tambin al hombre viudo de un hombre? Ambas respuestas son discriminatorias. Si se aplica nicamente a la primera, se discrimina en contra del segundo. Si se aplica tambin al segundo, se discrimina al viudo del matrimonio heterosexual en relacin con el viudo del matrimonio homosexual. Cierto es que se ha sostenido, incluso se ha fallado, que el art. 3576 bis es inconstitucional porque discrimina al viudo respecto de la viuda, pero a mi juicio las discriminaciones a favor de la mujer no estn prohibidas por 8

el derecho internacional, que tienden a elevar a la mujer a la misma condicin jurdica que al hombre pero no a la inversa. Luego, la nica solucin radica en modificar la norma o derogarla. X. EL APELLIDO DE LOS ADOPTADOS Sin que quede lugar a ninguna duda de que los matrimonios homosexuales pueden adoptar, el nuevo art. 326 regula el apellido de los adoptados en ese supuesto. Para ello, se agregan dos nuevas clusulas al segundo prrafo, las cuales dicen as: "En caso [de] que los cnyuges sean de un mismo sexo, a pedido de stos podr el adoptado llevar el apellido compuesto del cnyuge del cual tuviera el primer apellido o agregar al primero de ste, el primero del otro. Si no hubiere acuerdo acerca de qu apellido llevar el adoptado, si ha de ser compuesto, o sobre cmo se integrar, los apellidos se ordenarn alfabticamente". Se trata de una solucin especfica para el adoptado por dos mujeres o por dos hombres. Adems, se agrega al art. 12 , ley 18248 el siguiente prrafo: "Si se tratare de una mujer o un hombre casada/o con una persona del mismo sexo cuyo cnyuge no adoptare al menor, llevar el apellido de soltera/o del adoptante, a menos que el cnyuge autorizare expresamente a imponerle su apellido. Cuando la adoptante fuere viuda o viudo, el adoptado llevar su apellido de soltera/o, salvo que existieren causas justificadas para imponerle el de casada/o". Dejemos a un lado la tontera de ignorar que en el idioma espaol, como por lo menos en todos los latinos, el gnero masculino se utiliza para comprender a ambos gneros, solucin que no es discriminatoria sino gramaticalmente correcta; de otro modo, ms discriminatorios lo seran pero a favor del gnero femenino los superfluos "casada/o" y "soltera/o" por colocar primero a aqul en lugar de igualarlos, lo que en este caso es imposible. Pero lo que resulta extrao es que fuera del caso de viudez el adoptado lleve el apellido del padrastro o la madrastra y no el del adoptante. XI. EL APELLIDO EN LA FILIACIN MATRIMONIAL Son modificados los arts. 36 , inc. c, ley 26413, y 4, ley 18248 . En el primero, que enuncia los requisitos de las inscripciones de nacimiento, se aade que deber hacerse mencin "en el caso de hijos de matrimonios entre personas del mismo sexo, el nombre y apellido de la madre y su cnyuge, y tipo y nmero de los respectivos documentos de identidad". En el segundo, referente al apellido de los hijos extramatrimoniales, se agregan en el primer prrafo, las siguientes reglas: "Los hijos matrimoniales de cnyuges del mismo sexo llevarn el primer apellido de alguno de ellos. A pedido de stos podr inscribirse el apellido compuesto del cnyuge del cual tuviera el primer apellido o agregarse el del otro cnyuge. Si no hubiera acuerdo acerca de qu apellido llevar el adoptado, si ha de ser compuesto, o sobre cmo se integrar, los apellidos se ordenarn alfabticamente. Si el interesado deseare llevar el apellido compuesto del cnyuge del cual tuviera el primer apellido, o el del otro cnyuge, podr solicitarlo ante el Registro del Estado Civil desde los 18 aos". Adems, se aade un prrafo segn el cual "todos los hijos deben llevar el apellido y la integracin compuesta que se hubiera decidido para el primero de los hijos". Resulta difcil comprender cul es el sentido de estas disposiciones puesto que los hijos matrimoniales son hijos biolgicos y los matrimonios homosexuales slo pueden tener hijos adoptivos. La regulacin del apellido de estos ltimos aparece en el nuevo art. 326 . Parecera que el legislador se ha empeado una vez ms, exacerbando la supuesta igualdad, en vencer a la naturaleza estatuyendo que dos personas del mismo 9

sexo pueden procrear. Es que, como afirma Zannoni, media "una inevitable discriminacin entre el matrimonio homosexual y el heterosexual: el primero no puede engendrar biolgicamente hijos comunes. Y esto, a su vez, puede provocar nuevas discriminaciones en perjuicio de los hijos que, por esa razn, nacen hurfanos de padre o de madre" (17) . Cabe sealar aqu que la ley holandesa la primera que admiti el matrimonio homosexual y la que ms lo reglamenta no incurre en el dislate de suponer que haya hijos biolgicos de dos homosexuales. All el matrimonio homosexual no crea vnculos de filiacin. El hijo de uno de los cnyuges, puesto que no se puede ser hijo biolgico de los dos, no lo es del otro salvo que sea adoptado (18) . XII. LA PROCREACIN FUERA DEL MATRIMONIO Frente a las disposiciones superfluas o sin aplicacin posible, se ha omitido regular la filiacin de los hijos que durante el matrimonio homosexual pudiere tener uno de los cnyuges con un tercero. No parece haber ningn problema si uno de los integrantes del matrimonio homosexual masculino procrea con una mujer, porque entonces pueden aplicarse las normas de la determinacin de la filiacin extramatrimonial. En cambio, si en el matrimonio homosexual femenino una de sus integrantes concibe por la relacin sexual con un hombre o por inseminacin artificial, resulta inaplicable la presuncin de paternidad del art. 243 , CCiv. por la simple razn de que aqulla no tiene marido sino esposa. A falta de regla legal que regule estas situaciones, no cabe sino llegar a la conclusin de que el hijo as nacido es pariente por afinidad del cnyuge de su padre o de su madre, es decir, hijastro y no hijo. Si no est determinada la filiacin con el progenitor ajeno al matrimonio homosexual, nada obsta a que pueda reclamar el reconocimiento de su vnculo con ste; una solucin contraria implicara una grave discriminacin contra el hijo, que quedara privado del derecho de reclamar su filiacin paterna o materna por el hecho de que la madre o el padre, respectivamente, estn unidos en matrimonio homosexual (19) . Ello no impide que la esposa de la madre o el esposo del padre puedan adoptar al hijo de su cnyuge, caso en el cual la adopcin no puede sino ser simple, de manera que el vnculo familiar se establecera nicamente con el adoptante o la adoptante y no con los parientes de stos (20) . En cuanto a los hijos de uno y otro de los cnyuges del mismo sexo, no son hermanos ni medio hermanos puesto que no tienen ninguno de los progenitores biolgicos en comn (21) . XIII. INCIDENCIA SOBRE OTRAS RAMAS DEL DERECHO a) Derecho tributario Las arcaicas normas de la Ley de Impuesto a las Ganancias referentes a los beneficios gananciales se ajustan al rgimen de comunidad de gestin marital con bienes reservados a la mujer de la ley 11357 mas no al vigente de comunidad de gestin separada (art. 1276 , CCiv. reformado por la ley 17711 ). El art. 28 comienza por establecer que "las disposiciones del Cdigo Civil sobre el carcter ganancial de los beneficios de los cnyuges no rigen a los fines del impuesto a las ganancias". Luego, del art. 30 resulta que a los fines de este impuesto "corresponde atribuir totalmente al marido los beneficios de bienes gananciales, excepto: a) que se trate de bienes adquiridos por la mujer en las condiciones sealadas en el inc. c del artculo anterior (es decir, `con el producto del ejercicio de su profesin, oficio, empleo comercio o industria'); b) que exista separacin judicial de bienes; c) que la administracin de los bienes gananciales la tenga la mujer en virtud de una resolucin judicial". Independiente de la necesidad de poner al da estas normas, adaptndolas a la ley vigente 10

y a la realidad actual de independencia patrimonial de la mujer casada, ellas resultan claramente inaplicables al matrimonio homosexual, pues en ste siempre habr dos maridos o dos esposas pero no un marido y una mujer. La nica conclusin posible resulta, entonces, la de que en el matrimonio homosexual se imponen separadamente las ganancias de cada uno de los cnyuges. b) Derecho del trabajo y de la previsin social Ninguna duda cabe de que las normas laborales y previsionales referentes al matrimonio se aplicarn tanto al matrimonio heterosexual como al matrimonio homosexual. Sin embargo, una situacin dudosa puede plantearse en la convivencia homosexual de hecho. Parecera que la expresin "conviviente" del art. 53 , incs. c y d, ley 24241, que resulta tan sexualmente neutra como la de "cnyuge", tiene que comprender no slo a los convivientes de distinto sexo sino tambin a la de los del mismo sexo. c) Derecho penal Parecera que no se ha tenido para nada en cuenta la posible incidencia de la reforma sobre el derecho penal. Me refiero concretamente al delito de corrupcin de menores contemplado en el art. 125 , CPen. (ley 25087 ) conforme al cual "el que promoviere o facilitare la corrupcin de menores de dieciocho aos, aunque mediare el consentimiento de la vctima, ser reprimido con reclusin o prisin de tres a diez aos" ya que se encuentra bastante arraigado en doctrina y jurisprudencia el criterio de que la incitacin a la homosexualidad, al menos si consigue sus fines, es configurativa de ese delito. As, entenda Nez que "promueve la corrupcin de un menor quien lo hace vctima, aunque consentidora, de conductas sexualmente anormales (22) por su materialidad o de expresiones de significado sexualmente anormal o que tienen capacidad para despertar en el menor una temprana o excesiva sexualidad" (23) . Levene enseaba que "Existe corrupcin cuando se realizan actos que, con un significado sexual, tienen aptitud para lograr una alteracin o modificacin de las tendencias sexuales normales de la vctima..." (24) . Por su parte, Fontn Balestra, sin expresar claramente su propia opinin, resea la jurisprudencia que ha considerado hechos corruptores "la actividad del procesado que mantuvo en tres o cuatro ocasiones relaciones sexuales por va anal, asumiendo el rol pasivo, con un menor de edad mayor de 12 y menor de 18 aos (C. Crim. Cap. Fed., sala 3, Boletn de Jurisprudencia, 1986XX51); la conducta de quien acarici las piernas y el pene del menor, a quien de tal modo hizo eyacular (d., sala 2, causa 29.400, del 7/5/1985); el coito anal y bucal con menores de edad cometido por su guardador (C. Crim. Cap. Fed., sala 3, causa `More, Justo A.' , del 2/8/1984; similar, sala 6, ED 144326); succionar el miembro viril a un menor de 16 aos, aunque se trate de un hecho aislado (C. Crim. Cap. Fed., sala 5, causa `Rojas, Pedro ', del 4/7/1985)" (25) . En otros fallos, se afirma lo mismo. As, un tribunal mendocino se pronunci en un caso en que tres menores inexpertos haban sido invitados a mantener relaciones sexuales por un sujeto mayor de edad, que los haba entusiasmado con la promesa de entrega de dinero y los haba excitado mostrndoles revistas de contenido pornogrfico, afirm que "no cabe duda que la promocin de la actividad sexual entre hombres se erige en una clara manifestacin de conducta corruptora enderezada a poner en peligro la sana y normal fisiologa sexual" (26) . Parecera que para el legislador, si la homosexualidad puede derivar en matrimonio, la incitacin a practicarla por quienes no largo tiempo despus podrn legalmente casarse no constituye corrupcin.

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d) Derecho administrativo. La objecin de conciencia Se ha sostenido que "un funcionario de registro civil puede ejercer su derecho a negarse a casar parejas del mismo sexo fundado en la objecin de conciencia, como podra un mdico de un hospital pblico negarse a practicar un aborto o un maestro a ensear contenidos aberrantes en el aula" (27) . En mi opinin, no es as. El mdico que se niega a practicar un aborto en los casos en que el derecho lo autoriza no puede ser obligado a participar en un acto en el cual desempea un papel protagnico, es parte en l aunque se trate de un acto material y no de un acto jurdico, como igualmente el maestro en el hipottico caso en que se lo obligase a ensear algo aberrante (en la opinin comn y no slo en la suya propia). En cambio, el funcionario del registro civil no est obligado a casarse con una persona del mismo sexo; nicamente debe cumplir lo que la ley le manda verificando la observancia de los requisitos legales y el consentimiento de los contrayentes, y declarndolos unidos en matrimonio. No es parte de un acto supuestamente complejo sino el otorgante de un acto administrativo que est obligado a realizar porque en l su voluntad no juega (28) y constituye una obligacin inherente a su empleo. XIV. DERECHO TRANSITORIO. MATRIMONIOS AUTORIZADOS ANTES DE LA LEY La sancin de la ley que consagra el matrimonio neutro plantea dos problemas de derecho transitorio, uno interno y otro internacional. En el primer caso, la ley nueva no es apta para convalidar retroactivamente actos jurdicos que estaban vedados por el ordenamiento legal anterior. Es aplicable el art. 3 , segunda parte, Cdigo Civil, segn el cual las leyes "no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden pblico, salvo disposicin en contrario", que no la hay. Por lo tanto, tales matrimonios continuarn siendo inexistentes, ya que su validez no puede resultar de la comisin de un acto ilcito por funcionarios pblicos. En cuanto a los matrimonios homosexuales celebrados en el extranjero, que con anterioridad consider inexistentes para el derecho argentino (29) , resulta de aplicacin la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia segn la cual la eficacia del matrimonio celebrado legtimamente en pas extranjero no puede ser desconocida en el pas si el orden pblico internacional argentino ha dejado de tener aplicacin (30) . NOTAS: (1) Fallos 322:2701 . (2) Fallos 317:1764. (3) Corte Europea de Derechos Humanos, 24/6/2010, causa 30.141/04, "Schalk y Kopf v. Austria", publicada en JA, t. 2010III, ejemplar del 8/9/2010, con mi nota "La Corte Europea y el matrimonio homosexual". (4) Cornu, Grard, "Droit civil. La famille", 9 ed., Ed. Montchrestien, Pars, 2007, p. 274, nota 40. (5) Diccionario de la Lengua Espaola: concebir, tercera acepcin:... Dicho de una hembra: quedar preada. (6) Ver mis artculos "El concubinato y el pacto civil de solidaridad en el derecho francs", LL 2000C1100, y "Evolucin del pacto civil de solidaridad francs", LL 2009B805. (7) Oppenheimer, Andrs, "El auge del matrimonio gay", en La Nacin del 10/8/2010. <FD 20100804 (8)> "Art. 110 . Los ministros, pastores o sacerdotes, de cualquier religin o secta que procedieran a la celebracin de un matrimonio religioso, sin tener a la vista el acta a que se refiere el art. 40 , estarn sujetos a 12

las responsabilidades establecidas por el art. 147 , CPen., y si desempeasen oficio pblico sern separados de l". La sancin del art. 147 era la de arresto de tres meses a un ao. (9) Lamarche, Marie y Lemouland, JeanJacques, "Mariage (3 sanctions de l'inobservation des conditions de formation)", en Encyclopdie juridique Dalloz, Rpertoire de droit civil, ns. 13 a 24. (10) Corte de Casacin, 1 sala civil, causa 0516.627 del 13/3/2007, Dalloz, 20071389. "Art. 75 , prr. final, CCiv.: "l (el oficial pblico) recibir de cada parte, una despus de la otra, la declaracin de que quieren tomarse por marido y mujer...". (11) Machado, Jos Olegario, "Exposicin y comentario del Cdigo Civil argentino", t. I, Buenos Aires, 1898, ps. 278 y 279, texto; Prayones, Eduardo, "Derecho de Familia", Buenos Aires, 1914, n. 52, ps. 111 y 112; Rbora, Juan Carlos, "Instituciones de la familia", t. II, 4, ns. 1 a 6; Fassi, Santiago C., "De la inexistencia y de la nulidad del matrimonio", en "Anales de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de La Plata", La Plata, 1962, p. 57, ns. 20 a 24; Cornejo, Ral J., "Un aspecto de la teora del matrimonio putativo", Buenos Aires, 1945, ns. 14 a 22; Cordeiro lvarez, Ernesto, "El acto jurdico inexistente", Crdoba, 1942; Lpez del Carril, Julio J., "Inscripcin de partidas de matrimonio extranjeras en el Registro Civil", JA 1961II600, cap. V; Borda, Guillermo A., "Familia" , t. I, 1 ed., Buenos Aires, 1955, ns. 167 y 168; Mazzinghi, Jorge A., "Derecho de familia", t. I, 1 ed., Buenos Aires, 1971, ns. 121 a 123; Lagomarsino, Carlos A. R., "Matrimonio", en Enciclopedia Jurdica Omeba, t. XIX, p. 146, ns. 63 y 64, y "Los supuestos de inexistencia en el derecho civil argentino", LL 115984; Molinario, Alberto D., "De un supuesto de inexistencia matrimonial", JA 1960II77. (12) C. 1 Civ. Cap., 27/12/1929, JA 32211. (13) Ver mi "Manual de derecho de familia", 9 ed., AbeledoPerrot, 2009, 193. (14) C. 1 Civ. Cap., 18/3/1932, JA 371011; C. Nac. Civ., sala K, 22/2/1999, LL 2000B43. (15) Sup. Corte Bs. As., 8/8/1961, AyS 1961III477. (16) En tal sentido, Solari, Nstor E., "Anlisis normativo de la ley 26618 de matrimonio civil", en LL del 10/8/2010; Krasnow, Adriana N., "La custodia en la ley 26618 . Una prdida de oportunidades", en LL supl. esp., "Matrimonio civil entre personas del mismo sexo", agosto de 2010, pto. 3.2. (17) Zannoni, Eduardo A., "El matrimonio homosexual y los hijos", difundido por Internet. (18) Ver mi artculo citado en la nota 3. (19) Zannoni, Eduardo A., "El matrimonio..." cit. en la nota 17. (20) Zannoni, Eduardo A., "El matrimonio..." cit. en la nota 17. (21) Zannoni, Eduardo A., "El matrimonio..." cit. en la nota 17. (22) El destacado en bastardillas me pertenece. (23) Nez, Ricardo, "Manual de Derecho Penal. Parte Especial", Ed. Lerner, 1976, p. 206. (24) Levene, Ricardo (h), "Manual de Derecho Penal. Parte Especial", Ed. Zavala, 1978, ps. 204/207.

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(25) Fontn Balestra, Carlos, "Tratado de Derecho Penal", t. V, 4 ed., Ed. AbeledoPerrot, 2007, "Delitos contra la integridad sexual", 101. (26) C. Crim. Mendoza, sala 6, 22/10/1999, "Fiscal de Estado v. Cavalli Barboza, Julio C. s/ corrupcin reiterada y acumulados" , en AP Online. (27) Snchez, Alberto M., "La objecin de conciencia frente a la unin entre personas del mismo sexo", LL del 10/8/2010. (28) Ver mi "Manual de derecho de familia" cit., cap. IX, n. 62. (29) Ver mi artculo "El matrimonio homosexual celebrado en el extranjero", LL 2008B906. (30) Causa "Sol", 12/11/1996, Fallos 319:2779 . 1/12/2010AR_DA002

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