CRTICA A LA DOCTRINA DE LOS CONTRATOS CON EFECTOS REALES

(Y LOS PROBLEMAS QUE PRODUCE LA FALTA DE COMUNICACIN DE LA DOCTRINA JURDICA)

INTRODUCCIN El Derecho tiene distintos mbitos, a saber algunos de ellos: el forense destinado al patrocinio de las causas, y en el que se requiere comunicar claramente las ideas para persuadir al juez o al rgano que deba emitir una decisin jurdica; el judicial en el cual se debe comunicar las razones de la sentencia, a veces con la imposible misin de convencer a la parte perdedora del litigio; el profesor, cuyas lecciones claras y distintas deben ser transmitidas, y retroalimentadas en la relacin con los alumnos; y el investigador o doctrinario que postula una determinada teora. En este ltimo punto me quiero detener. El investigador lleva a cabo un doble tipo de dilogo; uno con los lectores a quienes trata de persuadir de las ventajas de una determinada interpretacin de la norma jurdica, o de adoptar un sentido, o de exponer convincentemente una forma de entender el derecho y la justicia. El consumidor de doctrina es de muy variado signo, ya que pueden tratarse de alumnos, abogados o jueces. Un segundo dilogo lo realiza con otros tericos a quienes se enfrenta y rebate en una discusin dialctica en la cual se trata de exponer el mejor argumento. Pues bien, la comunicacin en los debates doctrinales es un tema de primer orden, pues si una de las partes no entiende, o simula no entender la posicin contraria, entonces se crear una caricatura que fcilm ente podr ser refutada, pero a costa de incurrir en una deslealtad acadmica; o en todo caso la discusin cientfica se detendr en una pelea de sordos, ya que ambas partes no se entienden o no centran el tema materia de la controversia; incluso a veces, sin que las partes se den cuenta de ello, el conflicto es meramente aparente pues bastaba ponerse de acuerdo sobre los alcances de un determinado trmino o vocablo.

UN CASO CONCRETO Un debate que se formula en nuestra doctrina, especialmente la que sigue (rectius: copia) a los autores italianos1, es el llamado carcter realista u obligacional del sistema de transferencia de propiedad cuando media un
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Un buen ejemplo de este tipo de doctrina se encuentra en: NINAMANCCO CRDOVA, Fort, Resucitaciones, Fantasmas y Apariciones. Reflexiones crticas en torno a la transferencia de la propiedad inmueble en el Per. A propsito de un reciente proyecto de ley. E n: www.derechoycambiosocial.com (Revista Electrnica de Derecho), pg. 1.

contrato. La corriente realista afirma que el contrato puede transferir directamente la propiedad; en cambio, la corriente obligacional considera que el contrato no puede transferir directamente la propiedad, en tanto nicamente crea obligaciones2. En conclusin, para la primera corriente NO EXISTE OBLIGACIN DE TRANSMITIR EL DOMINIO, pues el contrato produce directamente ese efecto, sin necesidad que exista obligacin y el posterior acto de cumplimiento. Este debate ha sido tomado de la doctrina italiana, en donde la mayora de los autores se muestra partidario de la distincin entre venta real y venta obligatoria. La primera sera la regla general en los sistemas de transmisin consensual, pues el contrato es el que directamente produce el efecto de transferencia de dominio. La segunda sera la regla subsidiaria en los casos en que el efecto traslativo no se produce con el solo consenso, por cuanto son necesarios actos o hechos ulteriores, como es el caso de la venta genrica, la venta sobre bien ajeno, la venta sobre bien futuro, etc.3. Por lo tanto, en Italia se sostiene que el contrato con efectos reales EXCLUYE la existencia de una obligacin de transmitir el dominio, lo cual se sustenta bsicamente en dos razones de orden dogmtico4: a) no se puede observar un lapso temporal entre la perfeccin del contrato transmisivo y su cumplimiento; b) no existe un comportamiento debido del obligado (prestacin) que tienda a la produccin del efecto de transferencia. Ninguna de estas razones, empero, resulta decisiva. En primer lugar, la ausencia de lapso temporal entre la perfeccin del contrato y su consumacin se revela fcilmente como un argumento falaz. Pinsese en los contratos manuales o al contado, en el que los actos de cumplimiento son contextuales (simultneos) a la propia conclusin del negocio5. Es el caso de las ventas en mquinas expendedoras o de mltiples artculos de consumo. La simultaneidad material entre la conclusin y ejecucin del contrato NO PUEDE llevar a sostener que no existen obligaciones entre las partes. Hasta aqu, nuestra opinin sobre el particular. Sin embargo, un partidario del conceptualismo-positivista ha criticado nuestra postura de la siguiente forma: As pues, el argumento a favor del solo consenso, que Gonzales califica de falaz, no es tal ya que nunca fue argumentado por esta corriente doctrinaria. En efecto, la opinin que ve (sic) en el contrato a un instituto jurdico capaz de generar efectos reales nunca habla de dos hechos jurdicos para llevar a cabo la transferencia de la propiedad inmueble, sino de solamente uno: el contrato. Esto es ms que suficiente para sacar a la luz el mal entendido. Se cree criticar a la corriente realista, pero en realidad se est criticando a un fantasma6. Por lo visto, ahora se puede mentir para tratar de desacreditar al contrario y con eso llevar agua a su propio
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ESCOBAR ROZAS, Freddy. El contrato y los efectos reales. EN: V V.AA. Estudios sobre el contrato en general, ARA Editores, Lima 2003,. pg. 251, 256. 3 CAPOZZI, Guido. Dei singoli contratti, Giuffr Editore, Miln 1988, pg. 6-7. 4 RUBIO GARRIDO, Toms. Contrato de compraventa y transmisin de propiedad , Publicaciones del Real Colegio de Espaa, Bolonia 1993, pg. 128. 5 Ibid., pg. 130. 6 NINAMANCCO CRDOVA, Op. Cit., pg. 10.

molino. La falsedad y deslealtad es totalmente contraria al debate acadmico, y esa constatacin debera ser suficiente para eliminar del mapa doctrinal a quienes usan esas artes7. Sin embargo, en un pas como el Per, contemplativo hasta el extremo, bien puede esperarse que no se produzcan consecuencias negativas, salvo la aclaracin contundente de quien ha sufrido la distorsin de su pensamiento. As, nunca hemos sostenido que la venta con efecto real necesite de dos momentos para consumarse, por lo que en ese punto se incurre claramente en falsedad. Nuestros ejemplos tienen otra finalidad. Segn la tesis realista no existe obligacin de enajenar porque el deudor no est obligado a realizar ningn acto de cumplimiento; no ejecuta prestacin alguna; y la transferencia se produce automticamente. Ntese que la base de esta doctrina se encuentra en la premisa de ausencia de un hecho material de cumplimiento distinto al solo consenso, razn por la cual ste resulta suficiente para transferir la propiedad8. Eso le hemos explicado claramente en nuestro libro: Tratado de Derecho Registral Inmobiliario (Jurista Editores, Lima 2004, pg. 789 ss). Por tanto, en dnde hemos dicho que el solo consenso necesita un segundo hecho? En realidad, la razn de nuestro ejemplo trata de recrear la realidad sociolgica, en la cual se presentan mltiples casos en los cuales no existe un cumplimiento material (igual que en el consenso), sin embargo, y a pesar de esa constatacin, a nadie se la ha ocurrido la idea de negar la existencia de una obligacin en el caso de las ventas que dicha teora llama como obligatorias. Es el caso de un sujeto que primero coge el diario, lo lee y lo revisa por varios minutos, ante la mirada incrdula del tendero, aunque finalmente el sujeto deja en la mesa la moneda del precio. Yo me pregunto, en la realidad fsica se ha producido una disociacin entre contrato y cumplimiento? La respuesta es negativa, esto es, no aparece por ningn lado el hecho material o fsico que se identifique con el pago. Por tanto, y como lgica conclusin, no debemos sobrevalorar los argumentos de tipo materialista, pues el Derecho trabaja sobre ideas, conceptos y abstracciones, con el fin de describir y ordenar la realidad dentro de su meta de logro de la justicia. Nuestro simple ejemplo del lector de diario es decisivo para refutar que la materialidad fsica sea suficiente para ordenar el Derecho. Si ello fuera as, las ventas inmobiliarias tendran efecto real por el principio consensual de transmisin dominical; pero ese mismo naturalismo llevara a idntica conclusin en las ventas mobiliarias de carcter contextual, esto es, cuando la celebracin del negocio y el pago de realiza en forma simultnea. Aqu tampoco existe separacin entre dos momentos fsicos por lo que la conclusin obvia sera que ciertas ventas sobre muebles, a pesar de requerir la entrega, tambin catalogaran como de efectos reales. Por tanto, ya no importa el concreto sistema de transferencia que adopte el ordenamiento jurdico, sino la

Otro ejemplo dramtico de lo que no debe hacerse es: RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. Anlisis del conflicto entre derechos de distinto contenido que recaen sobre un mismo bien inmueble inscrito . En: Actualidad Jurdica, Gaceta Jurdica, Tomo 190, Septiembre 2009. 8 As lo dice claramente: FORNO FLREZ, Hugo. El contrato con efectos reales. E n: Ius et Veritas, Nmero 7, Lima 1993, pg. 77 ss., quien tambin se limita a resear el pensamiento oficial italiano.

visibilidad material de la concertacin del negocio y su pago, ya sea en dos momentos separables en el tiempo, o no. La confusin del opositor entre el mundo real y el ideal se nota en la siguiente cita: La obligacin (relacin jurdica) es un efecto jurdico del contrato que, en este caso, se realiza (cumplimiento o ejecucin) despus del contrato (es evidente, entonces, que los contratos se ejecutan cuando ya estn celebrados, no antes. Los cumplimientos, en este caso, son consecuencia de la existencia de los contratos no podemos ocultar nuestra perplejidad por el hecho de que Gonzales plantee que se pueden dar de manera simultnea 9. El asombro es mo cuando no se tiene el ms mnimo rigor cientfico para entender los argumentos contrarios, de tal suerte que se termina confundiendo los planos de la abstraccin con el de la materialidad fsica. Vamos a tratar de ordenar la rplica: Uno, en el mundo jurdico-normativo (ideal), se distingue perfectamente las distintas fases de celebracin del contrato y cumplimiento. Esa es la razn por la cual, precisamente, no vemos inconveniente conceptual alguno para que pueda diferenciarse el contrato y la obligacin de enajenar. Nosotros estamos en esa lnea, pues el Derecho es una tcnica para ordenar y describir la realidad, pero no se identifica con ella. En consecuencia, es falso que no distingamos ambos momentos, pues nuestra tesis se basa precisamente en distinguirlo. Dos, en el mundo estrictamente fsico, que es el sustento de la postura contraria para negar la obligacin de enajenar, se dan paradojas como las que describo con el ejemplo del comprador del diario. En efecto, el sujeto que pone la moneda ya tiene en su poder el bien, por lo que no se aprecia, en el mbito de la realidad material, ningn hecho jurdico de cumplimiento (tradicin). En todo caso, EN EL MUNDO FSICO, la celebracin del contrato y el pago se realizan en el mismo momento, pues cuando el comprador paga con el dinero se entiende celebrado el contrato y simultneamente producida una entrega de pura ficcin. Justamente aqu queremos llamar la atencin que el fenmeno jurdico no puede entenderse de forma tan materialista, pues aqu podramos terminar negando la entrega, el pago y la obligacin misma. En consecuencia, nuestro ejemplo sirve para descartar una inaceptable confusin de planos entre el mundo ideal y el real. Tres, es obvio pues que nuestra explicacin sobre la simultaneidad del contrato y su ejecucin se refiere al mbito material; y demuestra que aceptarla lleva a conclusiones inaceptables. Por ello es que negamos la tesis materialista que pretende explicar los conceptos jurdicos. Es decir, nuestras premisas y deducciones son totalmente contrarias a las que pretende, interesadamente, el contradictor. Cuatro, el desorden argumentativo de la contraparte queda en evidencia cuando incurre en una incoherencia insalvable: en primer lugar defiende la abstraccin que permite, efectivamente, entender la distincin entre contrato y
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NINAMANCCO CRDOVA, Op. Cit., pg. 10.

ejecucin; pero enseguida sostiene que la obligacin de enajenar no existe porque no se le aprecia como hecho jurdico acaecido en el mundo real. Es decir, al mismo tiempo reivindica la abstraccin de los conceptos jurdicos, pero inmediatamente sucumbe con un argumento materialista, contradictorio con lo anterior. Luego el ocasional contradictor, quien sigue sin entender la fuerza intrnseca de nuestro argumento, pues se encierra en los formalismos, dice lo siguiente: Por otro lado, bien puede decirse que invocar lo que sucede con de (sic) las mquinas expendedoras no parece que agregue algo al tema. Estamos hablando de la transferencia de la propiedad inmueble a dnde se quiere llegar hablando de las mquinas expendedoras? Efectivamente, la transferencia de los muebles se da con la tradicin y eso nadie lo ha discutido. Lo que sucede en la transferencia de los muebles nada tiene que ver con la transferencia de los inmuebles10. Vamos a explicar el tema con puntos y comas: Si el argumento de los realistas es que el solo contrato transfiere la propiedad inmueble porque en este caso no hay prestacin fsica que se ejecute, entonces nuestro ejemplo apunta a sealar que con ese mismo criterio, incluso en los muebles, la falta o ausencia de un hecho reconocible de cumplimiento debiera llevar a idntica conclusin, esto es, que tambin en los muebles la transferencia opera por solo consenso cuando no pueda separarse el contrato y el cumplimiento. En suma, nuestra crtica se centra en el argumento materialista, que por s solo no se sostiene en una ciencia normativa como el Derecho, ya que de ser cierto que la transmisin consensual de los inmuebles se sustenta en la ausencia de prestacin, entonces debera llegarse a la misma afirmacin (igual razn, igual derecho) cuando se trata de muebles en los cuales la tradicin ya es innecesaria, en virtud de lo cual no hay prestacin por ejecutar. Es claro que estamos jugando con el famoso mtodo de argumentacin denominado reductio ad absurdum, pero el ocasional contradictor desconoce todo eso. En efecto, si la teora del contrato con efectos reales se basa en la inexistencia de un hecho jurdico de cumplimiento, entonces esa lgica debe aplicarse tambin en los muebles cuando no se requiere de tradicin. Por tanto, la ordenacin del sistema jurdico patrimonial se fundara en una cuestin tan peregrina, e intrascendente, como si la prestacin pueda percibirse por los sentidos, o no. El Derecho, as, perdi toda consideracin de ciencia normativa para afiliarse a las ciencias de la realidad fsica. Absurdo. Por lo dems, un ejemplo extrado de los bienes muebles no resulta errado, pues aqu estamos analizando una concepcin dogmtica del derecho, ms all del ordenamiento jurdico concreto. Por ejemplo, en Italia la transmisin dominical opera solo consenso con muebles e inmuebles; en consecuencia cabe preguntar: cmo se refuta en dicho pas nuestro ejemplo? El opositor no dice una sola palabra sobre el tema y prefiere cerrarse en que se trata de un ejemplo de muebles, y l solo responde de los inmuebles. Aqu nuevamente lo citamos para dejar en evidencia su incongruencia, as como la de todos
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Ibid., pg. 10.

aquellos que patrocinan la intil e inservible doctrina del contrato con efectos reales. Dice: Acaso es lo mismo que la propiedad se transfiera en virtud de solo consentimiento de las partes (venta real) a que se transfiera con la entrega (venta obligatoria)?11. Ntese que el neo-dogmtico seala que la venta obligatoria requiere de entrega; pues bien, seguimos esperando su respuesta sobre qu ocurre cuando no se necesita de la tradicin pues el sujeto tom por s mismo el bien antes de celebrarse el negocio. Segn l mismo, entonces, se tratara de una venta real pues no habra obligacin materia de cumplimiento. Por tanto, el solo consenso ya no depende del tipo de bien, sino de la circunstancia aleatoria y coyuntural de que se necesite un hecho fsico de cumplimiento. En l mbito del debate cientfico las discusiones no pueden saldarse con argumentos tan endebles e inconsistentes como yo no hablo de muebles. Si se cuestiona UNA VISIN DOGMTICA, entonces no es suficiente escudarse en un concreto sistema positivo, mxime cuando el ejemplo citado desmorona totalmente esa visin dogmtica. Por lo expuesto, resulta artificioso escudarse en que la obligacin de enajenar no existe porque se extinguira cuando nace, ya que solo un anlisis superficial lleva a esa conclusin. En efecto, se olvida que la fase de responsabilidad contina presente de manera potencial, incluso luego de la entrega de la cosa, y que entra en juego cuando se produce una situacin de incumplimiento (por ejemplo, la eviccin). Los obstculos dogmticos para reconocer que aqu existe una vinculacin obligatoria no pasan de ser prejuicios. Debe recordarse que la obligacin es una vinculacin personal a la que es inherente su eventual fase de responsabilidad, que entra en juego cuando se produce el incumplimiento del deudor12. Aqu el contradictor ya no sabe qu contra-argumentar; por lo que es evidente que su mundo terico construido a la luz de los autores italianos se desmorona completamente. As dice: en primer lugar los casos de eviccin son una excepcin (etapa patolgica), de all que no podamos basarnos en ellos para determinar la naturaleza del sistema de transferencia de la propiedad inmueble13. Esta es una evidente falacia, pues una teora debe explicar todos los casos, y especialmente los patolgicos en donde se le pone a prueba a efecto de examinar si resiste el embate de la crtica. Por ejemplo, es una constatacin que el solo liberalismo no ayuda a los pases pobres, entonces no puede un investigador serio salirse del problema con el facilismo de decir que ello es una excepcin; cuando en realidad ese cuestionamiento pone en peligro toda la teora y habra necesidad de hacerle imprescindibles ajustes. Luego agrega una afirmacin preocupante por lo contradictoria que resulta con la propia teora que defiende a ultranza: Ahora bien, si despus de la celebracin de un <contrato de compraventa de bien inmueble>, el comprador es privado de la <propiedad> por la autoridad estatal, obviamente ello significa que el vendedor nunca pudo enajenar vlidamente el bien (, por lo que),
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Ibid., pg. 12. Ibid., pg. 131-133. 13 Ibid., pg. 11.

dicha <obligacin> jams surgi14. Fjese que aqu se sostiene que la obligacin de enajenar no surge cuando el transferente no es propietario; pero eso es un craso error, pues hasta los italianos estn conformes en sealar que esta hiptesis es un caso tpico de venta obligatoria, esto es aquella en donde s nace, segn ellos mismos, la obligacin de enajenar. Es decir, la ausencia del poder de disposicin conlleva justamente que se manifieste con toda claridad la existencia de una obligacin (incumplida) de transmitir el dominio, y as lo reconocen todos los autores realistas, menos Ninamancco, quien simplemente la niega. Sin darse cuenta, el contradictor rechaza que la venta de bien ajeno sea un contrato con efectos reales, pues no se transfiere el derecho, pero tambin niega que sea uno con efectos obligatorios , ya que jurdicamente hablando dicha <obligacin> jams surgi por la sencilla razn de que el vendedor nunca pudo enajenar vlidamente el bien inmueble15. Es decir, la venta de bien ajeno no es real ni obligacional; cabe preguntarse entonces: qu es? La posicin nihilista de Ninamancco termina por llevarlo al abismo: no produce efecto alguno!

CONCLUSIONES Es imprescindible ordenar el discurso jurdico, explicarse correctamente, leer los textos del contrario de buena fe, entender sus respuestas y el sentido razonable que ellas encierran. Luego de ese ejercicio de tolerancia y rigor cientfico, recin se puede pasar a la siguiente etapa: criticar con base slida, argumentando racionalmente, sin mentiras, sin falacias, sin caricaturizar al oponente para sacar provecho propio. Es bien fcil refutar una posicin que el otro no tiene, o deformarla hasta hacerla pasar por ridcula. La ausencia de comunicacin hace que las discusiones den vueltas en crculo, sin salida, sin soluciones; y en tal sentido, la ciencia se estanca y no ayuda al desarrollo social y espiritual del hombre; tambin econmico, pero no exclusivamente econmico.

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Ibid., Op. Cit., pg. 11. Ibid., pg. 11.