AUSÊNCIA E MORTE PRESUMIDA

Este artigo estuda de fórma rápida o início e o fim da personalidade jurídica. Aprofunda o instituto da morte natural e detalha a declaração de ausência e de morte presumida, com todos os seus procedimentos e fases, bem como a eficácia destes. INTRODUÇÃO A personalidade civil da pessoa natural, capacidade de direito ou de gozo, capacidade para ser sujeito de direitos e obrigações no âmbito civil, começa com o nascimento com vida e termina com a morte. A morte natural se dá com a parada do sistema cardiorrespiratório e a cessação das funções vitais do indivíduo, atestada por médico, ou na falta de especialista, por duas testemunhas. Entretanto, nem sempre que uma pessoa falece, é possível encontrar o corpo, para se constatar a parada do sistema cardiorrespiratório. Então, na falta dos requisitos da morte natural, o Código Civil elenca algumas hipóteses em que é possível que a morte seja presumida. Pode acontecer também que uma pessoa desapareça de seu domicílio, sem deixar notícia, sem que alguém saiba seu destino ou paradeiro, sem se saber se está ausente voluntariamente, conscientemente, ou contra sua própria vontade, sem que se saiba se está vivo ou morto. Se o desaparecido, chamado ausente, possuir bens, é necessário determinar o destino destes. Vários são os interessados na preservação do patrimônio do ausente: o próprio ausente, que pode estar vivo, e lhe pertencem os bens; os sucessores, que se o ausente estiver morto, tornar-se-ão senhores do tal patrimônio; os credores, cuja quitação das obrigações depende de tais bens; e a sociedade, para a qual não é conveniente o perecimento ou a deterioração dos bens do ausente. Diante situação de ausência, pode-se privilegiar o ausente, e guardar-lhe os bens até que volte, mas pode não mais estar vivo. De outro lado, se os bens forem entregues os herdeiros, pode o ausente retornar. Assim, o objetivo deste artigo é analisar todas as hipóteses em que é possível se presumir a morte e estudar minuciosamente a solução que o ordenamento jurídico deu para o problema da ausência, inclusive quanto à eficácia da sentença declarar a morte presumida, caso o declarado morto apareça. 1 PERSONALIDADE JURÍDICA O tema da personalidade jurídica é um dos mais importantes para o Direito Civil. “Personalidade Jurídica “é a aptidão genérica para titularizar direitos e contrair obrigações, isto é, o atributo necessário para ser sujeito de direito. Tanto é importante tal tema, que o legislador o colocou no primeiro artigo do Código Civil de 2002: „T oda pessoa é capaz de direitos e obrigações na ordem civil‟” (Pablo Stolze, 2005, p. 88). Sem personalidade jurídica, não se fala em domicílio, não se pode ser sujeito de negócio jurídico, pois não há vontade. Não há sujeito de obrigações sem personalidade jurídica, nem ativo nem passivo. Muito menos pode alguém desprovido personalidade jurídica ser titular de direito real. Esses são exemplos da importância da personalidade jurídica para o Direito Civil. 1.1 INÍCIO DA PERSONALIDADE JURÍDICA Para a pessoa natural, a personalidade jurídica começa com o nascimento com vida, cuja comprovação se dá com o início do funcionamento do sistema cardiorrespiratório, após a saída do ventre materno. O Direito brasileiro adota a Teoria Natalista, conforme a primeira parte do art. 2º do Código Civil: “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; (...)”.

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2 MORTE PRESUMIDA Há casos em que não foi possível encontrar o cadáver para exame. ou. mas apenas expectativa de direito. mais. tem a lei considerado a morte encefálica. O Código Civil autoriza que. os direitos do nascituro”. 2007. mas já concebido no ventre materno. Essas são hipóteses de prova indireta da morte do indivíduo. 296). nas hipóteses que estudaremos no próximo capítulo. a gozar de todos os atributos da personalidade jurídica” (Moreira Alves. não há certeza da morte. se houver no lugar. atestada por profissional da medicina. desde a concepção. a partir do nascimento com vida. Entretanto.015/73. ainda que ativados por drogas” (DINIZ. de duas pessoas qualificadas. mas é extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida. 2007. algumas hipóteses em que o juiz pode justificar a morte de quem desapareceu em naufrágio. extraída após a lavratura do assento de óbito. 20).) mas a lei põe a salvo. o juiz declare presumidamente a morte. conforme ensina o ministro aposentado do STF Moreira Alves: “com a morte real. p. em seu art.1 SEM DECLARAÇÃO DE AUSÊNCIA A declaração judicial de morte presumida é somente admitida em casos excepcionais. Entretanto. aquele que está por nascer.” A Lei de Registros Públicos destaca. resolver problemas jurídicos gerados com o desaparecimento e regular a sucessão causa mortis. em caso contrário. Nos termos da Lei de Registros Públicos. Vejamos a última parte do art. na ausência da comprovação da morte natural. o nascituro. o falecido deixa de ser titular de direitos e deveres. a morte tudo resolve. há a extinção imediata da personalidade jurídica. assim como a sua própria existência. portanto. a Lei 6. levando-se em conta que. na morte presumida. fundamentando em conhecimentos clínicos e de tanatologia. não possui personalidade jurídica.2 FIM DA PERSONALIDADE JURÍDICA A personalidade jurídica termina com a morte da pessoa natural. isto é.. onde estiver vivo. p. É o que prescreve a primeira parte do art. é possível que. que é a morte em que não há cadáver. terremoto ou qualquer outra catástrofe. “para viabilizar o registro do óbito.Para essa Teoria. É o que prescreve o art. mesmo que os demais órgãos estejam em pleno funcionamento.. consequentemente. inundação. 1. há a possibilidade de o indivíduo presumidamente morto estar vivo e continuar. incêndio. 2º do Código Civil: “(. ao contrário do que ocorre em relação à chamada „morte presumida‟. na falta de médico que ateste a morte. a lei autoriza ao juiz a declaração da morte presumida. que tiverem presenciado ou verificado a morte. (. em vista do atestado de médico. 77 Nenhum sepultamento será feito sem certidão de oficial de registro do lugar do falecimento. exigindo para tal que se prove a presença do desaparecido no local do desastre e que não seja possível encontrar o cadáver. 88.)”. e. apenas depois de esgotadas todas as buscas e 2 . Venosa[1] destaca que essa regra é decorrente do princípio mors omnia solvit. suficiente para o assento do óbito em Registro Público. Assim. é possível o assento do óbito se houver duas testemunhas que tiverem presenciado ou verificado a morte. A morte do indivíduo se comprova com a parada do sistema cardiorrespiratório e a cessação permanente das funções vitais. 77 da referida lei: “Art. Nesses casos. e.. “para efeito de transplante. 2.. nem há testemunhas que presenciaram ou constataram a morte. a pessoa natural está apta para adquirir direitos e contrair obrigações. se houver um conjunto de circunstâncias que indiretamente induzam a certeza. 6º do Código Civil: “A existência da pessoa natural termina com a morte. é a morte cuja presunção não destrói a personalidade do que presumidamente morreu.

voluntária ou involuntariamente. gradativamente. 22 a 39” (Moreira Alves. Depois de passado um longo período de tempo. nessas convulsões. assim como o óbito deverá ter assento em Registro Público (art. estudamos a declaração de morte presumida sem declaração de ausência. devido à sua impossibilidade de cuidar de seus bens e interesses e à incompatibilidade jurídica de conciliar o abandono do domicílio com a conservação de direitos” (Pablo Stolze. p. A partir de então. mas sim uma premência em proteger os interesses do ausente. pois. CC). p. desaparecido em campanha (ação militar) ou feito prisioneiro. Não teria sentido dar ao desaparecimento. a sucessão provisória. que dura dez anos. não for encontrado até dois anos após o término da guerra.averiguações. 140). concernente à Parte Especial. devendo a sentença fixar a data provável do óbito” (DINIZ. a probabilidade de o ausente ter morrido aumenta de forma tal. sem deixar qualquer notícia” (Pablo Stolze. portanto. 140). nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva”. 49). e.) presume -se esta (a morte). logicamente. incapacidade por ausência. CC). 2. de forma que no caso de seu aparecimento. 2005. Considerando-se o fato que no Código Civil brasileiro há uma Parte Geral. em que uma pessoa desaparece de seu domicílio. 2008. Mas como a volta do desaparecido se torna menos provável à medida que o tempo passa.2. Não havia. na verdade. O Código Civil de 2002 trouxe novo entendimento. IV. Outra hipótese. É o que se verifica ao lermos o parágrafo único do art. que no Código de 1916 vinha disciplinado no livro de Direito de Família. 6º: “(. portanto. “Nesse caso a hipótese há de se estender. quando o Código Civil autoriza. 7º do Código Civil. sua sucessão. 2007. o legislador passa quase toda a proteção para os interesses dos herdeiros. 24) Segundo o Código Civil. “O instituto da ausência. a ausência foi tratada no âmbito da capacidade. 2007. p. sendo o ausente considerado absolutamente incapaz. 2005. 9º. mas ainda vislumbrando a possibilidade de seu retorno. retome a direção de seus bens imediatamente. I. o que se buscava tutelar era o patrimônio do desaparecido. sem sombra de dúvida. sempre com a cautela da possibilidade de retorno. na última parte de seu art. mas criou meios de proteger seu patrimônio. 9º. de terrível equívoco conceitual. de início. tratamento distinto do decorrente de campanha externa do país. foi deslocado de lá para a Parte Geral. a curadoria dos bens do ausente. e que a ausência não concerne propriamente ao direito de família. consciente ou inconscientemente. sem que haja notícia do desaparecido. com pessoa desaparecida ou feita prisioneira” (Moreira Alves.1 Ausência Ausência é “um estado de fato. p. Essa é a segunda fase.. Essa é a primeira fase. às situações de convulsões intestinas. p. 20). 2. mas ainda 3 . a serem preservados. “Tratava-se. mas a um instituto que diz respeito a direitos patrimoniais do ausente. que o legislador autoriza que se presuma sua morte. Ausente é o indivíduo que desapareceu. convulsões internas no país. quanto aos ausentes. No Código Civil de 1916. não mais tratou o ausente como incapaz. entendeu-se que a ausência deveria ser colocada na Parte geral. que dura um ano.2 COM DECLARAÇÃO DE AUSÊNCIA Até então. como o foi no novo Código Civil. O Código Civil de 2002 autoriza ao juiz a declaração de morte presumida quando for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida. também a declaração de morte presumida será registrada (art. mas outra possibilidade para se declarar a morte presumida é com declaração de ausência. que o desaparecimento seja transitório. arts.. disciplinando. Assim o legislador deixa de proteger somente o interesse do ausente e passa a dividir essa proteção com os herdeiros e credores. bem como aumenta a probabilidade de o ausente ter morrido. em que se autoriza a declaração de morte presumida é quando alguém. supondo.

ao nomear o curador dos bens do ausente. deve escolher. não precisa ser parente. 2006. representante. do art. 1. se o ausente não possuir bens. Em qualquer dessas hipóteses. na seqüência. mister reconhecer a mesma legitimidade ao parceiro da união homoafetiva” (Maria Berenice. 22 do Código Civil. que para Maria Helena Diniz[2]. Segundo Maria Helena Diniz[3]. fixar-lhe-á os poderes e deveres. não há que se falar em proteção de seus bens. deverá desempenhar suas funções administrativas relativamente aos bens do ausente. o juiz determinará pormenorizadamente as providências a serem tomadas e as atividades a serem realizadas. e não tiver constituído. inclusive “o ausente herda como qualquer outra pessoa. e nomear-lhe-á curador”. Isso diz respeito aos impedimentos do art. o juiz mandará publicar editais durante um ano.736. que ficarão sob a responsabilidade do curador nomeado. e a herança adquirida ingressa em seu patrimônio” (Maria Berenice. 1. seu companheiro ou companheira será o legítimo curador dos bens. e à prestação de contas. quando o ausente é presumido morto.735. nos termos dos arts. no que for aplicável. ao declarar a ausência. É o que diz o art. 488).2 Curadoria dos bens do ausente Se o ausente possuir bens. O juiz.161. seja pelo término do prazo do mandato. quando o ausente deixar mandatário que não queira ou não possa exercer ou continuar o mandato.755 a 1. ou se os seus poderes forem insuficientes”. p. ao falar em companheiro. antes de seu desaparecimento. Da mesma forma acontece com o ausente que deixar representante que se recuse ou não possa exercer ou continuar o mandato. na falta ou no caso de impossibilidade do anterior. 2008. 23 do Código Civil: “Também se declarará a ausência. por não existirem tais. alguém à livre escolha do juiz. A ordem de preferência é: em primeiro lugar. seus direitos. sendo possível simples justificação judicial” (Maria Berenice. O juiz. à possibilidade de escusa. 4 . Se o ausente não for casado. 2008. conforme o art. 2. “E. “Não há necessidade de se aguardar toda a tramitação da demanda. procurador ou mandatário. e se nomeará curador. se não houver deixado representante ou procurador a quem caiba administrarlhe os bens. Vejamos que o ausente só é presumido morto com a abertura da sucessão definitiva. CC. de dois em dois meses. com poderes suficientes e sem impedimento. a sucessão definitiva. Nesse caso. como observa Pablo Stolze[4]. o juiz poderá declarar a ausência e lhe nomear curador. 24. 1. na falta deste. bastando que tenha interesse pecuniário. os pais do ausente. de forma eficiente e responsável. p. 485). p. sendo o primeiro da lista de preferência para a escolha do curador dos bens do ausente (Silvio Rodrigues. Feita a arrecadação. o juiz. mandará arrecadar os bens do ausente. O juiz. “Desaparecendo uma pessoa do seu domicílio sem dela haver notícia. o cônjuge não separado judicialmente ou de fato a mais de dois anos. O mesmo artigo observa que se aplica ao curador dos bens do ausente. e por último. o disposto a respeito dos tutores e curadores. ambos do CPC. ou o Ministério Público poderão requerer ao juiz que declare a ausência e nomeie curador para administrar os bens do ausente. seja por não serem os poderes deferidos ao mandatário suficientes para a administração de todo o seu patrimônio. preferindo os mais próximos aos mais remotos. a requerimento de qualquer interessado ou do Ministério Público. para administrar todos os seus bens. na ordem legal estrita e sucessiva do art. mas constituir união estável vigente na época do desaparecimento. 25 do Código Civil. todos do Código Civil. Enquanto isso. Somente não faz sentido lhe nomear curador dos bens.resguardando os direitos do ausente caso apareça. só podendo escolher o próximo. ao nomear curador. qualquer interessado. haverá um patrimônio com titular. conforme o art.2. mas sem quem administre.160 e 1. p. os descendentes. Essa é a última fase. conforme as circunstâncias do caso. dos arts. 486).762. obrigações e sua capacidade permanecem como se vivo estivesse. Entretanto. por ele nomeado. declarará a ausência. 79). 2008. segundo as quais o curador. 1. anunciando a arrecadação e chamando o ausente a retomar na posse de seus bens.

antes do desaparecimento. convocando o ausente. sem que haja sucessão dos bens do ausente. de seus herdeiros e de pessoas com quem ele eventualmente viesse mantendo relações negociais” (Silvio Rodrigues. esta segunda hipótese se limita à previsão do art. após a declaração de sua ausência. O primeiro deles é de um ano. poderão os interessados requerer que se declare a ausência e se abra provisoriamente a sucessão”. por não haver nesse caso a fase de curadoria dos bens do ausente. para o ausente que deixou procurador que não exerceu o mandato. o de seu cônjuge. mas tem representante legal com poderes para zelar por seus bens. e terá todos os efeitos do fim da personalidade jurídica. e o ausente que deixou representante que efetivamente o representou ficaria permanentemente o representando. a saber. 2. Então. Prazo esse contado a partir da primeira publicação de edital convocatório do ausente. Percebamos que o legislador trouxe dois prazos para a abertura da sucessão provisória. Cessa também a curadoria dos bens do ausente com a abertura da sucessão provisória. o segundo prazo de três anos. se o segurado desaparecer em decorrência de acidente. circunstância que o óbito será registrado em registro público. caso em que este retomará a administração dos bens. desastre ou catástrofe. do CC. 487). Ou seja. determinar a arrecadação dos bens do ausente e então abrir a sucessão provisória. A curadoria dos bens do ausente cessa com o comparecimento do ausente. 1. nem deu notícia. do Código de Processo Civil. 26. Assim também é o entendimento de Maria Berenice Dias[6]. a probabilidade de retorno se reduz. de dois em dois meses. Pois os tais bens já estariam protegidos pelo representante e não necessitam da proteção de um curador de bens. 23. 2006. nem a declaração de ausência. O art. A pensão se manterá até o reaparecimento do segurado. o prazo de um ano será aplicado para as duas hipóteses de curadoria dos bens do ausente: tanto para o ausente que não deixou representante quanto para o que deixou representante que não queira. representante ou mandatário que queira. caso em que não será nomeado curador dos bens do ausente. 5 . estudados no item 1. nos termos do art. p. ou. mas também o de terceiros. e mesmo assim este não apareceu. de seu procurador ou de quem o represente. de três anos. ou se os seus poderes forem insuficientes.2. “convém que se comece a ter em vista não apenas o interesse do desaparecimento. possa e possua poderes suficientes para administrar os bens do ausente. de seu companheiro. poderá o juiz declarar a ausência. quando o ausente deixar mandatário que não queira ou não possa exercer ou continuar o mandato. CC: “Decorrido um ano da arrecadação dos bens do ausente. da arrecadação dos bens do ausente e da nomeação de curador para seus bens.3 Sucessão Provisória Transcorrido um ano da declaração da ausência. caso em que não será necessário nomear-lhe curador de bens (Maria Berenice. o outro. 78 Lei 8.Também não há que se falar em curadoria dos bens do ausente que constituiu. o primeiro prazo de um ano seria aplicado para o ausente que não deixou procurador. o Código Civil. com a certeza da morte do ausente. ou a declaração de sua morte presumida.162. não possa. Esse prazo de três anos deverá ser contado do momento em que se obtiveram as últimas notícias do ausente. na data provada ou provável. procurador. sendo publicados seis editais. e este efetivamente o representar.213/91 autoriza a concessão de pensão provisória aos dependentes depois seis meses da declaração da ausência. em se passando três anos. Entendemos que esse raciocínio está equivocado. antes de seu desaparecimento. Todas essas três hipóteses estão previstas no art. Só então. “Assim. 2008. consistir representante. Na lição de Pablo Stolze[5].3. Ao nosso ver. ou não tenha poderes suficientes. que provavelmente está morto. O prazo de três anos se aplicará ao ausente que. após transcorrido o prazo. autoriza a abertura da sucessão provisória. se ele deixou representante ou procurador. Não exige esse prazo. Também se aplicará esse prazo quando o ausente for incapaz. 79). p.

também competirá ao Ministério Público o requerimento da abertura da sucessão provisória (DINIZ. Consideram-se interessados para tal o cônjuge não separado judicialmente. os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de sua morte e os credores de obrigações vencidas e não pagas. antes da partilha. os ascendentes e o cônjuge. para que se preserve o patrimônio do ausente. do Código Civil. é possível proceder à abertura de testamento. salvo os descendentes. Os bens imóveis do ausente só poderão ser alienados por desapropriação ou por ordem judicial. cabe ao Ministério Público requerê-la ao juiz competente. ainda. Essa regra do art. 29 do Código Civil autoriza ao juiz. 6 . pois presume-se que zelarão pelos quinhões recebidos provisoriamente. para que os herdeiros se imitam na posse dos bens do ausente que lhe caibam. O herdeiro que. realmente. ascendentes e cônjuge ou companheiro. diante da possibilidade de seu reaparecimento. e ao inventário e à partilha de bens. ordenar a conversão dos bens móveis. podendo. e só por esta hipotecados. Sempre prevendo a possibilidade de o ausente retornar. em bens imóveis ou em títulos. p. Os descendentes.819 a 1. ao ter ciência das conseqüências mais amplas de seu silêncio. q uando passará em julgado. se mesmo havendo interessados. 2006. conforme os arts. garantidos pela União. mediante penhores ou hipotecas equivalentes aos quinhões respectivos. não houver interessados na sucessão provisória. ou com a declaração de herança vacante. se houver. 2008. considerando-se herança jacente. Assim. Nesse momento. nos casos que julgar conveniente. conforme Maria Helena Diniz[7]. Se entre os herdeiros houver interdito ou menor. 30. é aplicável quando falece alguém sem deixar testamento nem herdeiro legítimo notoriamente conhecido. e que preste a garantia ou a um curador que a administre. “Claro que neste rol devem ser incluídos o companheiro e o parceiro homossexual” (Maria Berenice. ou também. e a sua parte será entregue a outro herdeiro designado pelo juiz. Após o trânsito em julgado da sentença que determinar a abertura da sucessão provisória. p. 80). Depois desse prazo. “O companheiro ou companheira. uma vez que não se tem. deverão prestar garantias da restituição deles. que podem ser públicos ou privados. 80). vemos que a legitimidade do Ministério Público é subsidiária. à livre escolha do juiz. conforme o caso. legítimos ou testamentários. mas somente para lhes evitar a ruína. A sentença que determinar a abertura da sucessão provisória só produzirá efeitos depois de 180 dias de publicada pela imprensa. nenhum deles a requerer. 2006. resolva aparecer” (Silvio Rodrigues. durante a vigência da união estável poderá requerer a abertura da sucessão provisória. se passar trinta dias sem que compareça algum dos interessados para requerer a abertura do inventário e a partilha de bens. permanecer o mesmo curador. tendo direito à posse provisória. 2008. “Trata-se de um prazo suplementar concedido ao ausente.823 do Código Civil. 2008. conservação e administração dos bens do ausente. será excluído da posse provisória. O Código Civil elenca quais pessoas podem pedir a abertura da sucessão provisória do ausente. como se morto estivesse o ausente. ainda que se anteveja o provável falecimento real do ausente. p. 2005. certeza de tal fato” (Pablo Stolze. aplicar-se-ão as regras previstas para herança jacente. 141). 492). que talvez agora. os herdeiros presumidos. 1. p. desde que provada a qualidade de herdeiros necessários. não precisarão prestar garantias para se imitirem na posse dos bens do ausente. o art. p. 28 do Código Civil determina que se após o prazo de um ou três anos. em relação aos outros interessados. sujeitos a deterioração ou a extravio. o juiz nomeará curador que será responsável pela guarda. A curadoria da herança jacente cessa com o comparecimento de algum sucessor devidamente habilitado. comprova a precariedade do direito dos sucessores em relação à posse dos bens do ausente. que. 491).“A idéia de provisoriedade da sucessão é uma cautela que se exige. 74). No momento da partilha. O §1º do art. em virtude da sua condição de herdeiro” (Silvio Rodrigues. “É necessário assegurar ao parceiro da união homoafetiva igual direito” (Maria Berenice. cessa a curadoria dos bens do ausente e começa a curadoria da herança jacente. se não puderem prestar a garantia exigida. Assim. p.

ficando. 2006. caso regresse. A outra metade deverá ser capitalizada. p. ou seja. Entretanto. ou com a sua transformação em sucessão definitiva. Esse herdeiro excluído terá direito à parte a ser capitalizada ou à parte que caberia ao herdeiro empossado nos bens? “Não parece razoável que ao herdeiro excluído sejam atribuídos rendimentos. Em relação ao cônjuge. todavia. em favor dos sucessores. entendemos que o ausente só terá direito aos bens no estado em que se acharem. terá direito à metade dos rendimentos do quinhão que teria recebido. 1. também metade dos frutos e rendimentos capitalizados pelos sucessores provisórios que o deviam. e sem direito a indenização. além de seu patrimônio original. anualmente. terão direito a todos os frutos e rendimentos dos bens que lhes caibam. 2007. se for provada a época exata do falecimento do ausente. aplicável ao ausente que aparecer após a abertura da sucessão definitiva. enquanto aquele que o substituiu na gestão dos bens nada recebe. Portanto. e como aqueles não necessitam de prestar garantias para entrarem na posse dos bens do ausente. aquele que recebeu o quinhão desse herdeiro excluído teria direito à metade dos frutos e rendimentos e deveria capitalizar a outra metade. aos ascendentes e aos descendentes. 78). pois “como o óbito do ausente é apenas presumido e como se torna possível. quando reclamados” (MONTEIRO. convertida em bens imóveis ou em títulos garantidos pela União. O herdeiro que foi excluído da sucessão provisória por não prestar garantia. os sucessores provisórios representarão ativa e passivamente o ausente. 2008 p. por analogia ao art. Se o ausente aparecer. e ficar provado que a ausência foi voluntária e injustificada. também a metade capitalizada dos frutos e rendimentos. 7 . perderá. 123). uma vez que. Além disso. 143). aos sub-rogados em seu lugar. fosse um curador gerindo os bens. de modo que contra eles correrão as ações pendentes e as que de futuro lhe forem movidas. 81). “Todas essas medidas se inspiram na idéia da possível volta do desaparecido e na possibilidade de lhe assegurar a devolução de seus bens” (Silvio Rodrigues. Entretanto. os bens devem ser guardados pelos herdeiros na previsão desse regresso. em favor dos sucessores provisórios. ao juiz competente. o ausente. a parte que lhe caberia nos frutos e rendimentos. de posse dos bens do ausente. conforme a regra do art. de um momento para outro. p. Apenas terá direito ao patrimônio original. aberta a sucessão em favor dos herdeiros que o eram àquele tempo.Após serem empossados nos bens do ausente. até a entrega dos bens ao ausente. mas só respondendo até o limite da herança recebida. Também Washington de Barros Monteiro se refere a essas medidas acautelatórias para salvaguardar. Se. ele perderá. terá de demonstrar que sua ausência foi involuntária ou justificada. considerar-se-á. o retorno dele. o ausente aparecer. a fim de serem devolvidos. nessa data. 39 do Código Civil. Parece mais coerente sustentar que é o ausente que deixa de receber rendimentos por aquele quinhão.972 do Código Civil. ou ao preço que aqueles houverem recebido pelos bens alienados. obrigados a tomar as medidas assecuratórias necessárias. é claro que o ausente aparecido não tem direito aos frutos e rendimentos. mas que não mais estejam vivos quando do processo de sucessão provisória” (Pablo Stolze. para que receba. Maria Helena Diniz[8] interpreta essa regra como uma sanção ao ausente. Os ascendentes. se provar insuficiência de recursos. inclusive. pois direitos daqueles. Os outros sucessores só terão direito à metade desses frutos e rendimentos. pode gerar algumas modificações na situação dos herdeiros provisórios. ou se lhe provar a existência. uma vez que não se pode descartar a hipótese de haver herdeiros sobreviventes na época efetiva do falecimento do desaparecido. seria ele a arcar com a remuneração” (DINIZ. tendo em vista a sua condição de herdeiros necessários. p. cessarão para logo as vantagens dos sucessores provisórios. mandar notícias suas. com a prova da sua existência com vida. em se tratando do patrimônio original. Caso não consiga demonstrar a involuntariedade ou justificativa plausível. ou das garantias prestadas. os descendentes e o cônjuge. 2005. A sucessão provisória cessa com o aparecimento do ausente. estes herdeiros deverão prestar contas dessa capitalização. “Isso. Também.

80). os sucessores que capitalizaram metade dos frutos e rendimentos terão direito a resgatá-los. o juiz também declarará a morte presumida do ausente.2. ou seja. 2006. 2006. conforme o caso. aplicável à sucessão provisória. Ou seja. considera-se “a medida de vida da pessoa. 2006. Assim. Em qualquer caso. 143). se a lei autoriza a abertura da sucessão definitiva. a lei autoriza que se abra a sucessão definitiva. e somente prevê o caso 8 . dez anos depois de passada em julgado a sentença da abertura da sucessão provisória. Neste momento. vejamos que nesse momento já houve a fase de curadoria dos bens do ausente. durou pelo menos dez anos. os interessados poderão requerer a abertura da sucessão definitiva. 2008. 81). p. os sucessores poderão utilizar os bens como bem entendam. É exatamente a letra do art. surge a dúvida sobre a que direitos terá. 37 do Código Civil. 37 do Código Civil prevê o prazo de dez anos após o trânsito em julgado da sentença que abrir a sucessão provisória. 6º do Código Civil. Terá o mesmo direito o ascendente ou descendente do ausente. “Por mais que se queira preservar o patrimônio do ausente. todos os sucessores terão direito a todos os frutos e rendimentos dos bens gerados pelo respectivo quinhão.2. que após cento e oitenta dias da sentença. Por isso. Para tal são considerados interessados. Ocorrida alguma dessas hipóteses. conforme o art. “Pode-se dizer que tal sucessão é quase definitiva. p. não mais havendo restrição para alienar ou hipotecar tais bens. pois o Código Civil é omisso. também se consideram interessados. Nesse momento. Outra hipótese legal em que se considera a grande probabilidade do não retorno do ausente é quando ele possui oitenta anos de idade. sem qualquer sinal de vida. Após esse prazo de dez anos da abertura da sucessão definitiva. e que de cinco datam as últimas notícias dele. p. pois a lei ainda admite a hipótese. que durou um ou três anos. Nessa hipótese. mesmo que não tenha havido anteriormente sucessão provisória” (DINIZ. poderão entrar na posse dos bens relativos aos seus respectivos quinhões. do retorno do ausente” (Silvio Rodrigues. 27. presumindo efetivamente o seu falecimento. 82) . Os sucessores excluídos. legítimos ou testamentários. e poderão utilizá-los como queiram. Entendemos que também o companheiro e a companheira. 2005. são interessados para pedir a abertura da sucessão definitiva o cônjuge não separado judicialmente. ou quando o ausente contar oitenta anos de idade e houverem decorrido cinco anos das últimas notícias suas. O Código Civil garante ao ausente que regressar nos dez anos seguintes à abertura da sucessão definitiva. reforça as fundadas suspeitas de seu falecimento. se o ausente regressar. por analogia. e a fase da sucessão provisória. ou ao preço que os herdeiros e demais interessados houverem recebido pelos bens alienados depois daquele tempo. conforme o art. para atentar principalmente para o interesse de seus sucessores” (Silvio Rodrigues. Com a sucessão definitiva. o direito aos bens existentes no estado em que se acharem. o prazo real para que se declare aberta a sucessão definitiva dos bens do ausente não é menor que onze anos e meio do desaparecimento do ausente. p. E a partir de então. se na época do desaparecimento vigia a união estável. Ao requererem a abertura da sucessão definitiva. “o legislador abandona a posição de preocupação com o interesse do ausente. estabelece a lei o momento próprio e os efeitos da sucessão definitiva” (Pablo Stolze. por não prestar as garantias exigidas. os sucessores que. 81). os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de sua morte e os credores de obrigações vencidas e não pagas. 1. agora remotíssima. para entrar na posse dos bens do ausente prestaram garantias pignoratícias ou hipotecárias poderão requerer também o levantamento das cauções prestadas. aos sub-rogados em seu lugar. “A probabilidade de que tenha falecido é imensa.167 do Código de Processo Civil. os herdeiros presumidos.4 Sucessão Definitiva O art. p. o certo é que a existência de um longo lapso temporal. ou qualquer de seus herdeiros necessários. os interessados do art. Nesse ponto. sendo reduzidíssima a possibilidade de seu retorn o” (Silvio Rodrigues. Vejamos então que a sucessão provisória se converterá em definitiva quando houver certeza da morte do ausente. que aparecer até dez anos após a abertura da sucessão definitiva.

35. 2. o art. passarão ao domínio dos herdeiros do ausente. aplicando. como é o entendimento de Maria Berenice Dias[9] e Arnaldo Rizzardo[10]. respeitando assim os direitos de terceiro. ou qualquer de seus herdeiros necessários. ainda entendemos que perderia a eficácia ex tunc. só surge a personalidade jurídica para alguém sobre cujo nascimento não paira dúvida. que dura dez anos. com algumas exceções previstas na lei. ou se o ausente. o direito adquirido dos sucessores e de terceiros. desde que surjam novas provas. para que se possa abrir a sucessão definitiva. terá direito aos bens existentes. para se garantir a segurança jurídica. que aos poucos.de o ausente regressar durante os dez anos após a sentença que abrir a sucessão definitiva. Assim também é o entendimento da corrente majoritária sobre a natureza jurídica da jurisdição voluntária. analogicamente. ou se se provar sua existência com vida. Se o ausente. Assim. Em relação à presunção da morte do ausente. e considerar-se-ia a sentença aberta na data do óbito. Para essa teoria. ou seja. de acordo com o entendimento de Mário Luiz Delgado[11]. considera-se como se vivo estivesse o tempo todo. a sucessão deverá ser aberta na data do óbito. a sentença que declarou a morte presumida. desaparecido por mais de cinco anos. a sentença de declarou a morte presumida deixará de ter eficácia ex tunc. que defende a Teoria Administrativista. ou mais ainda. mas a eficácia possui uma condição resolutiva que é o reaparecimento do ausente. presume-se a morte quando a probabilidade de sua volta for quase zero. já tiver oitenta anos de idade. Essa morte pode ser registrada como óbito. Nesses casos. da morte. relativo à sucessão provisória dos bens do ausente. Só então após dez anos da abertura da sucessão definitiva os sucessores atingem a plenitude da propriedade (RIZZARDO. relativo à sucessão definitiva dos bens do ausente. mas apenas um procedimento. provável ou exata. o art. mas não faz coisa julgada material. da mesma forma. Se já estiver aberta a sucessão. portanto não é jurisdição e sua sentença não produz coisa julgada. Quando a pessoa natural desaparece de seu domicílio sem deixar notícia. retroagindo todos os efeitos ao ponto inicial. no estado em que se acharem. 9 . apenas interessados. sem dúvidas. não haverá também processo. já que a sentença que declarar a morte presumida não produz coisa julgada. perderá a eficácia ex tunc. considera-se que a morte foi certa. ou seja. deverá ser registrado o óbito retroativo à data. o fim da personalidade jurídica pode dar-se de forma certa ou incerta. nos casos que a lei considera a pessoa presumidamente morta sem declaração de ausência. que regressar depois desse prazo. com o passar das fases da ausência. se o declarado morto regressar. CONCLUSÃO O surgimento da pessoa. somente quando passar a fase da curadoria de seus bens. é sempre precedido de um fato certo. Mesmo se já estivesse aberta a sucessão do presumidamente morto. a sucessão provisória. Portanto. ao nosso entendimento. O nosso entendimento é que se aplica. que dura um ano. Quando se tem a declaração de ausência. a jurisdição voluntária é apenas uma administração pública de interesses privados. Então. 39. atestado por médico ou por testemunhas. 2008. o Direito Civil regulamenta o destino de seus bens. ou podem também ser justificadas pelo juiz. podendo ser revista a qualquer tempo. caput. se tenha notícia da localização do desaparecido ou se dê o seu retorno.3 EFICÁCIA A sentença que declarar a morte presumida tem eficácia erga omnes. A personalidade jurídica se dá com a morte da pessoa natural. com o nascimento com vida. ou o preço que os herdeiros e demais interessados houverem recebido pelos bens alienados depois daquele tempo. CC. 39 do Código Civil é decadencial. 245). analogicamente. a data da morte. pela qual a jurisdição voluntária. de forma todos os efeitos da extinção da personalidade desaparecem. por não haver lide. considerando os herdeiros que o eram na data referida. se ficar provada a morte do declarado morto presumidamente. Entretanto. primeiramente. nem partes. pois a presunção da morte tem eficácia contra todos. pois o prazo de dez anos a que se refere o art. que se acontecer. sem que se saiba se está vivo ou morto. Assim. não mais terá direito a nada. mesmo já registrada em registro público. ou aos sub-rogados em seu lugar.

Assim. 10 . com a evolução jurídica trazida pelo Código Civil de 2002. possibilitando a proteção dos bens do ausente até que seja presumidamente morto. mas sempre pensando na possibilidade de seu retorno e no direito dos seus herdeiros. o ordenamento jurídico soluciona o problema da ausência.

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