Concepto y funcin de la tutela.

La capacidad, la absoluta independencia para regirse, se alcanza con la edad y con el pleno desarrollo de las facultades fsicas e intelectuales. Por consiguiente, los menores e incapaces que no pueden valerse por s mismos necesitan que se les represente y complete su falta de capacidad (v.). Cuando se trata de la menor edad, esta funcin la cumple la patria potestad (v.). Pero puede suceder que sta falte o que se trate de mayores incapacitados; en ambos supuestos es preciso que el legislador establezca un sustitutivo de la patria potestad, es decir, una institucin inspirada en aqulla, que supla y realice sus funciones. sta es la tutela. La t., de tueor (que significa cuidar, defender, proteger), se puede definir como institucin supletoria de la patria potestad, creada por la ley, para la representacin, proteccin, defensa y asistencia de los que no son capaces de gobernarse por s mismos (comprendiendo esta insuficiencia de propio gobierno tanto la que afecte a la persona y bienes, como slo a los bienes). De esta conceptuacin se deduce el carcter y significacin de la institucin tutelar: el ser una institucin unitaria, subsidiaria y supletoria de la patria potestad, por lo que se la puede denominar como institucin cuasifamiliar, al ser creada a modo y en sustitucin de la familia (v.); refirindonos, al hablar aqu de la familia, a su sentido estricto de relacin paterno-filial, de vnculo entre generantes y generados (V. FILIACIN). Es necesario tener en cuenta siempre, y ms a propsito de la t., las condiciones sociales y polticas, ya que si bien siempre tienen una influencia decisiva, aqu la tienen an mayor, desde el momento en que mediatizan la institucin tutelar, en el sentido de que en funcin de las mismas se determina cul sea el sistema mejor y ms adecuado para su organizacin. Antecedentes histricos: la tutela en los Derechos romano y germnico. Los pueblos primitivos, sometidos a la organizacin patriarcal de la familia y bajo una concepcin absoluta e ilimitada del poder paternal (ius dominicale), no conocieron la tutela. Los hijos eran considerados como una cosa del padre o del grupo familiar; y al morir el padre el hurfano quedaba bajo la patria potestad de los parientes, que continuaban ejerciendo sobre l el mismo poder dominical. En Roma encontramos el indudable precedente de la institucin tutelar. El Derecho romano estableci y regul la proteccin de los sui iuris, incapaces de hecho, por medio de dos instituciones: t. y curatela. La primera, existente en todas las pocas de su evolucin y aplicable a aquellos que no han llegado a la pubertad y a las mujeres (a stas les afecta hasta la poca clsica). La segunda, aplicable a la incapacidad por locura y que, paulatinamente, se fue extendiendo a otras situaciones en las que era necesario cuidar de un patrimonio (p. ej., la de los prdigos, la de los pberes que no han cumplido 25 aos, etc.). T. y curatela experimentan una honda evolucin. Dada la relacin entre herencia y t., primitivamente se conciben ms en inters de la familia que del menor o incapaz; son comprendidas como un poder del tutor o curador, el cual conserva el patrimonio del menor o incapaz para la familia, y lo hace con el inters de quien administra cosas que pueden llegar a ser suyas. Tal punto de vista se transforma, y llega a convertirse en un deber, es decir, llega a prevalecer la finalidad de amparo, convirtindose la t. en una institucin favorable al pupilo. La mxima de que el tutor se da a la persona y el curador a la cosa no es exacta, y, -por tanto, no sirve para diferenciar ambas instituciones. Ni el tutor ni el curador cuidan de la persona, sino de los bienes (la educacin y cuidado de la persona corresponde a la madre u otro pariente prximo). El sentido que dicha afirmacin tiene es el de que la t. supone siempre la persona del pupilo, mientras que la curatela puede aplicarse a un patrimonio sin titular. Esta manera de concebir la t., como un deber de proteccin, de defensa, como una institucin en beneficio del pupilo, es la que pasar al Derecho moderno. Ahora bien, con una diferencia esencial: esta diferencia consiste en que el tutor no autoriza al menor o incapaz, sino que lo representa (V. AUCTORITAS). La t., en Derecho romano, puede ser testamentaria, legtima o dativa, segn que el tutor sea nombrado en testamento, por la ley en atencin al grado de parentesco que le une con el pupilo, o por el magistrado.

El Derecho germnico, aun en su poca ms antigua, conoci la tutela. Estaban sujetos a ella los menores de edad sin padre, las mujeres solteras y los incapaces fsica (sordomudos, viejos) y mentalmente (locos). En general, todos aquellos que no pueden lanzarse a caballo desde un lugar poco elevado. Originariamente, la t. corresponde a la Sippe (parientes dentro del sptimo grado reunidos en asamblea gestora), si bien, normalmente, nombraba a una persona de su seno para administrar la t., que sola ser el pariente ms prximo. Este pariente ms prximo deviene tutor nato de toda t., con la consiguiente debilitacin del poder de la Sippe, la cual ostenta, sin embargo, funciones de vigilancia, es decir, conserva una t. superior o de alta inspeccin. De esta configuracin de la t. germnica debemos destacar las siguientes caractersticas, que sirven de diferencia y contraste con el Derecho romano: existencia de una sola institucin de guarda (t.), y ejercerse sta por los parientes prximos reunidos en asamblea gestora, o mediante delegacin en el pariente ms prximo. Indicaciones de Derecho comparado. Si en cuanto al concepto de la t., con ligeras variantes, tanto la opinin doctrinal como la legislativa es unnime en entenderla como proteccin, representacin y asistencia del sometido a ella, la diversidad surge cuando se trata de determinar su modo de organizacin. Se pueden distinguir dos direcciones principales, a las que, en general, se adscriben las distintas legislaciones. Una, la t. de familia, de la que es patrn el Cdigo de Napolen, que distingue un tutor, un protutor y un consejo de familia presidido por el juez de paz. Sistema seguido por varios Cdigos latinos (Francia, Espaa, Portugal (1867), Italia (1865), Blgica, etc.) y algunos hispanoamericanos. Otra, la t. de autoridad del Derecho germano, en la que el tutor est sometido a organismos judiciales especializados, y a la vigilancia de organismos locales de carcter pblico. Adscritos a este sistema, podemos sealar a Alemania, Italia (1942), Suiza, Austria, Mxico, Uruguay, Argentina, etc. Ninguno de los dos sistemas suele producirse en toda su pureza. Normalmente, se da intervencin a la familia en el sistema de t. de autoridad, y a la autoridad (judicial o administrativa) en el de t. de familia. El derecho ingls, lo mismo que el norteamericano, no puede -por sus especiales caractersticas- ser encuadrado en ninguno de estos dos sistemas, aunque quiz sea el ms genuino sistema de t. de autoridad. En favor del sistema de t. de familia se aduce que, normalmente, nadie tendr ms cuidado y cario por el tutelado que sus parientes. Pero tambin se suele alegar, en contra y a favor del sistema de t. de autoridad, que los vnculos familiares resultan en la vida social actual carentes de firmeza, que los parientes suelen actuar en su propio beneficio, o desempean su funcin con indiferencia par evitarse disgustos y responsabilidades. En pro del sistema de t. de autoridad se ha hablado de crisis de la familia. Realmente, lo que hay es una reduccin del concepto de familia (que se restringe a padres e hijos), as como unas malas costumbres sociales (desinters por ejercer cargos que muchas veces acarrean molestias, preocupaciones e incluso gastos y responsabilidades), ya que siempre y en cualquier sistema habr que contar con las imperfecciones de la realidad. La tutela en el Derecho espaol. En Espaa se pierde el sistema romano (con su dualidad de t. y curatela), que es sustituido en los Fueros, concretamente en aquellos de influencia germnica, por una sola institucin de guarda que ejercen los prximos parientes bien colectivamente o delegando en uno de ellos. Son caractersticas que van a estigmatizar el derecho gtico o nacional, a travs de los Fueros municipales, Fuero Juzgo, Fuero Viejo y Fuero Real. Con la obra legislativa de Alfonso X el Sabio, se produce la recepcin de las doctrinas jurdicas de la escuela boloesa; y, en materia de t., se retorna al sistema romano, que ha sido, junto con la Ley de Enjuiciamiento Civil (de 1855 primero, y ms tarde con la de 1881), el sistema vigente hasta la promulgacin del CC. Son principios bsicos de la institucin tutelar en la Ley de Partidas los siguientes: t. unipersonal, excepcionalmente con pluralidad de tutores;

distincin de t. y curatela; e intervencin de la autoridad judicial. El CC espaol se adscribe al sistema de t. de familia, siguiendo a su modelo el Cdigo napolenico, y adopta sus figuras del protutor y consejo de familia, unifica la antigua distincin de t. y curatela en una sola institucin de guarda, reduce las funciones de la autoridad judicial, que pasan al consejo de familia, el cual viene a ser la pieza central del engranaje tutelar. Dedica el CC a la materia de t. los ttulos IX y X del Libro I (art. 199 a 313). El tt. IX est dividido en 11 cap.: lo Disposiciones generales; 20 De la t. testamentaria; 30 De la t. legtima (dividido a su vez en cuatro secciones: de la t. de los menores; de la t. de los locos y sordomudos; de la t. de los prdigos; de la t. de los que sufren interdiccin); 4.1> De la t. dativa; 50 Del protutor; 60 De las personas inhbiles para ser tutores y protutores, y de su remocin; 70 De las excusas de la t. y protutela; 80 Del afianzamiento de la t.; 90 Del ejercicio de la t.; 100 De las cuentas de la t.; y 1 lo Del registro de tutelas. El tt. X est dividido en dos secciones: 13) De la formacin del consejo de familia. 2a) De la manera de proceder el consejo de familia. De este modo el organismo tutelar se estructura con los siguientes elementos: tutor, protutor, consejo de familia y una cierta intervencin de la autoridad judicial. El primero y el ltimo ya existentes en el antiguo Derecho, y los otros dos de nueva creacin. El legislador espaol, al adoptar este sistema, quiso hacerle pasar por restablecimiento del Derecho tradicional. Tradicin que, en verdad, nunca existi. Aunque tampoco es, como algunos pretenden, una copia del CC francs, sino adopcin de un sistema acoplndolo a nuestras necesidades. Clases de tutela. Teniendo en cuenta o fijndonos en el modo de efectuar el nombramiento, se distingue la t. en testamentaria, legtima y dativa, segn que los rganos tutelares, y principalmente el tutor, sean nombrados en testamento por el padre, madre u otra persona a la que el Derecho atribuya la facultad de nombrar tutor; designados por la ley entre los parientes del menor o incapaz, o elegidos y nombrados por el consejo de familia. Estas tres clases de t. tienen carcter sucesivo. Es decir, tiene preferencia la testamentaria, en su defecto la legtima y, a falta de ambas, la dativa. Personas sujetas a tutela. Para que proceda constituir la t. se requiere: 1) Que la persona sea incapaz de gobernarse por s misma. 2) Que no est bajo la patria potestad. Estas personas suelen ser: los menores no emancipados ni sujetos a patria potestad, los locos o dementes, los sordomudos que no sepan leer y escribir, los que sufren pena de interdiccin civil, etc. Conviene tener en cuenta que no todas estas personas suelen estar sometidas a t. en los mismos trminos y con igual amplitud. As, p.ej., la de los menores y locos es la ms completa, mientras que las otras t. son, por regla general, objeto de graduacin segn el grado de incapacidad. rganos de la tutela. El engranaje tutelar se compone de los rganos siguientes: tutor, protutor, consejo de familia y autoridad judicial. Tutor. Es el rgano ejecutivo que, bajo la vigilancia y fiscalizacin del protutor y de acuerdo con las normas del consejo de familia, cuida de la persona y bienes o slo de los bienes del menor o incapaz. Su funcin es esencialmente administrar y ejecutar, la cual se manifiesta en derechos y facultades, deberes y obligaciones de muy distinta especie y naturaleza: mientras que unos son anteriores al ejercicio del cargo, de carcter cautelar (afianzamiento), otros se refieren al ejercicio del cargo, concretndose en el cuidado de la persona y patrimonio del menor o incapaz; y, finalmente, los correspondientes al trmino del cargo, que hacen relacin a la rendicin de- cuentas y responsabilidades. En resumen, al tutor corresponde la iniciativa de la gestin y representa al pupilo. Entre tutor y pupilo existe una relacin cuasi familiar. El cargo de tutor es obligatorio, retribuido y personal (pluripersonal en algunos Cdigos).

Protutor. Su origen est en el Derecho francs. Es innecesario este rgano en las legislaciones que siguen el sistema de t. de autoridad, aunque el CC alemn lo admite como facultativo. Es el rgano de vigilancia. Tiene como funcin general la de vigilar, fiscalizar e intervenir la administracin del tutor, y, ocasionalmente, cumple funciones de representacin del pupilo o suple al tutor. Es claro que hay o debe haber una absoluta incompatibilidad entre los cargos de tutor y protutor y sus funciones. Este cargo es unipersonal, irrenunciable y gratuito. Consejo de familia. Encontramos su antecedente en el CC francs, que, a su vez, se inspir en la asamblea de parientes del Derecho consuetudinario. Es el rgano parlamentario. Se trata de una asamblea de carcter familiar que delibera y acuerda, inspecciona el funcionamiento de la t., sustituye en ciertos casos al tutor, autoriza al tutor para realizar los actos ms importantes, entiende de la constitucin de la t., as como de la inhabilidad, excusas y causas de remocin. Puede afirmarse que es el supremo rgano de la t., ya que a l est encomendada la direccin de la misma. Autoridad judicial. Bien con carcter propio o no, suele llegar a ser rgano de la t. Tiene un carcter activo, que puede ejercer por propia iniciativa en pro de de los intereses del pupilo; pero su intervencin suele ser accesoria, incidental y subsidiaria. Conclusin de la tutela. La t. tiene su razn de ser en la falta de patria potestad y en la insuficiencia de propio gobierno del pupilo, por lo que debe subsistir mientras estas circunstancias se den, y ha de cesar cuando desaparezcan. Es decir, debe concluir cuando el pupilo muera o adquiera o recobre la capacidad o llegue a estar sometido a una potestad familiar. Habilitacin de edad. Es la concesin del beneficio de la mayora de edad. Tiene su antecedente en el Derecho romano, en el que reciba el nombre de venia aetatis. As como la emancipacin extingue la patria potestad, la habilitacin de edad extingue la tutela. Fundamento de la habilitacin es la voluntad del consejo de familia. La base de esta voluntad se forma por la idea de que el menor o incapaz ha alcanzado una madurez suficiente para regirse con independencia.