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RETRIBUIO COMO FINALIDADE DA PENA Ian Matozo Especiato1 Grupo de Trabalho: Direito Penal Palavras-chave: retribuio; pena; proporcionalidade.

Resumo Para se entender as teorias neoretributivas unificadoras do presente, faz-se necessrio um retorno s teorias absolutas clssicas, a fim de demonstrar a atualidade do pensamento retributivo, quando este est ligado a um ideal limitativo do poder punitivo, e proporcional ao injusto praticado, encontrando nas teorias preventivas sua complementaridade, mas nunca seu fim ltimo. Introduo Aprende-se na academia que o Direito Penal2 tem um carter limitativo do arbtrio punitivo estatal3, bem como que este veio para retirar das mos dos particulares o direito imemorial de lavar a honra da famlia com sangue, a chamada vingana privada ou de sangue (Blutrache)4, e criar uma justia imparcial que decida acerca do cometimento de um delito com maior neutralidade, pautada em regras formais, conduzindo paz social. 5 A fim de legitimar o monoplio do jus puniendi pelo Estado e a consequente aplicao de pena ao indivduo que delinquiu, surgiram as teorias sobre a finalidade ou misso das penas6, tanto jurdicas como filosficas - ou jusfilosficas. As Teorias dos fins da pena tentam responder ao questionamento acerca do modo como deveria surtir efeito a pena para cumprir a misso do Direito Penal. 7 As penas manifestar-se-iam em dois aspectos: um pessoal outro estatal. No primeiro foca-se a relao com o indivduo apenado, tanto no sentido que a pena lhe comunica quanto na impresso que a mesma lhe causa, ou seja, a punio com fulcro na extenso da culpabilidade faria visvel ao delinquente o desvalor de sua ao, afirmando tambm o juzo tico-social por trs da norma e estabelecendo a harmonia entre merecimento de castigo e
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Cursa o quinto ano da graduao em Direito pela Universidade Estadual de Maring-PR, membro do Ncleo de Estudos Penais. Email: ianespeciato@hotmail.com. 2 Claus Roxin afirma que a denominao Direito Penal incorreta, pois o mesmo deveria ser nominado como Direito penal e de Medidas, mas isso se explica historicamente, vez que as medidas de segurana foram se inserir nos cdigos penais tardiamente (ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte General, Tomo I: Fundamentos. La Estructura de La Teora del Delito. 1ed. Traduccin de Diego-Manuel Luzn Pea; Javier de Vicente Remesal; Miguel Das y Garca Conlledo. Madrid: Civitas, 1997. p. 42). 3 Direito penal um ramo do saber jurdico, que, por meio da interpretao das leis penais, prope aos juzes um sistema para a limitao do poder de punir visando o desenvolvimento de um Estado Constitucional de Direito. ZAFFARONI, Eugnio Ral; BATISTA, Nilo [et. al.]. Direito Penal Brasileiro: Teoria Geral do Direito Penal. v. 1. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 40. 4 WELZEL, Hans. Derecho Penal: Parte General. Trad. Carlos Fontn Balestra. Buenos Aires: Roque Depalma Editor, 1956, p. 13). 5 ROXIN, Claus, op. cit., p. 82. 6 Para Roxin o Direito Penal em sentido formal definido por suas sanes. Segundo o mesmo, se um preceito pertence ao Direito Penal no porque regule mandados ou proibies pois isto o faz tambm mltiplos preceitos civis e administrativos -, mas sim porque essa infrao sancionada mediante pena ou medida de segurana, id. ibid., p. 41. 7 Id. ibid., p. 81.

pena. Porm a impresso causada no delinquente e em seus concidados seria de um mal, que consistiria para aquele na restrio de sua liberdade e seu consequente afastamento da sociedade, e para estes na inibio mediata de sentimentos contrrios ao Direito. 8 Quanto ao aspecto estatal da pena, em caso de o Estado apenar, deveria aplicar a sano penal de forma justa, porm se este apena ou no depende da necessidade da pena para a existncia do ordenamento jurdico.9 A carta constitucional garante o Estado Democrtico de Direito, e vem com intuito de dar garantias tambm quele que apenado, nesse particular enfoque, se liga ao garantismo penal. O prprio conceito de pena j contm em si uma carga valorativa no sentido de ser proporcional, de s poder se construir caso esteja ligada limitao racional do poder estatal atravs do direito.10 De acordo com Luiz Regis Prado, o injusto penal por meio de norma de determinao abstrata descreve uma hiptese ftica e uma consequncia jurdica, sendo aquela representada pelo preceito legal e esta pela pena 11. A pena seria a consequncia jurdico-penal de maior relevncia, que consistiria na perda ou restrio de bens jurdicos, imposta pelo Estado ao agente que delinquiu. Para justificar a pena ou seus fins surgem variadas teorias, podendo elas ser divididas em trs grandes grupos: teorias absolutas, teorias relativas e teorias eclticas ou unitrias. 12 Materiais e Mtodos Livros e artigos cientficos, leitura, fichamento e redao. Resultados e Discusso A palavra absoluta vem da expresso latina absolutus, que significa desvinculado, assim sendo, as finalidades da pena seriam desvinculadas dos fins utilitrios to almejados pelos pensadores da ilustrao.13 As teorias absolutas afianam que a necessidade moral da pena garante tambm sua existncia real, seja em virtude da identidade entre razo e realidade (Hegel) ou por obra de um imperativo categrico (Kant) ou em razo de uma necessidade religiosa (Stahl) 14. Possuem, ento, matriz kantiana15 e hegeliana, ou seja, tem origem no

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WELZEL, Hans, op. cit., p. 233-235. Id. ibid., p. 235. 10 GOMES, Maringela de Magalhes Gomes. O Princpio da Proporcionalidade no Direito Penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 64-65. 11 Diz-se que a norma primaria encontra na secundria sua possibilidade concreta de sano (SALVADOR NETTO, Alamiro Velludo. Finalidades da Pena, Conceito Material de Delito e Sistema Penal Integral. Tese (Doutorado em Direito Penal), Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo, So Paulo/SP, 2008 , p. 73-77). Em sentido similar aduz Betina Heike Krause Suecker Dentro dos tipos penais, por exemplo, um preceito primrio diz qual conduta denominada criminosa, e um secundrio prev uma sano. O esprito da lei penal vem apenas demonstrar que no h a necessidade de uma proibio mandamental expressa, para que a norma diga que o comportamento juridicamente desvalioso (SUECKER, Betina Heike Krause. Pena como Retribuio e Retaliao: o castigo no crcere. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013, p. 21-22). 12 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: parte geral. v. 1. 11.ed. rev. Atual. E ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 626-639. Sobre a conceituao de pena e castigo Betina Heike Krause Suecker aduz o seguinte Apenar significa impor um sano. Pena, por sua vez uma consequncia jurdica do delito. Castigo uma forma de privao de algum direito fundamental, que implique sofrimento a quem dirigido. Pena um castigo, especialmente em se tratando da pena de priso [...] Essa a previso legal. As normas penais guardam preceitos primrios, ao descreverem a conduta tpica, e um secundrio, ao estabelecerem o quanto de pena o juiz pode dosar para aquele agente (SUECKER, Betina Heike Krause, op. cit., p. 13). 13 ROXIN, Claus, op. cit., p. 82. 14 WELZEL, Hans, op. cit., p. 235.

idealismo alemo, baseando a pena somente no delito praticado, privilegiando as ideias de justia, dizendo de outro modo: a retribuio justa (proporcional) ao injusto praticado. De acordo com o postulado por Kant, o princpio reitor da punio seria o da igualdade, assim sendo, quando algum infligir um mal imerecido a outrem, acabar infligindo a si mesmo. Alm disso, ele postula que unicamente a lei de talio, quando aplicada por um tribunal e no mais por particulares, seria adequada para especificar devidamente a qualidade e a quantidade de punio16. Nesse sentido a morte teria de ser punida com pena capital, bem como para ele o indivduo que delinquiu tem de ser punido mesmo que a sociedade e o estado se dissolvam. 17 Dessa forma, para o idealismo Kantiano o homem no pode ser utilizado como instrumento de intimidao ou exemplaridade, devido a este nunca poder ser manejado como meio para propsito de outros. O filsofo alemo afirma que a punio imposta por um tribunal - poena forensis - somente deve ser infligida ao indivduo que cometeu um crime, em razo do criminoso, como ser humano, nunca poder ser tratado como meio para fins alheios ou ser colocado entre os objetos de direito, porquanto sua personalidade inata o protege disso, ainda que possa ser condenado perda da sua personalidade civil.18 Outrossim, a pena teria somente carter de retribuio tica ou moral pelo injusto praticado, ou seja, a aplicao da pena decorre de uma necessidade tica, de uma exigncia absoluta de justia, sendo eventuais efeitos preventivos alheios sua essncia. 19 Sendo assim, a pena no encontraria sua misso em nenhum fim socialmente til, seno mediante imposio de um mal merecido se retribui, equilibra e expia a culpabilidade do autor pelo fato delituoso praticado (ou omitido).20 Hegel, com sua teoria da retribuio lgico-jurdica, utiliza seu prprio mtodo dialtico para solver a questo da pena. O Direito seria a tese, que negada pelo delito, e o ordenamento jurdico procura suprimi-lo (anttese). Desse modo, visando restaurao da ordem jurdico-penal violada o Direito reage com a imposio de uma pena.21 A teoria deste guarda semelhana com a de Kant quanto relao de igualdade existente entre ilcito praticado e a sano correspondente. Todavia se difere na medida em que constri uma teoria mais racional, substituindo o princpio do talio, dificilmente realizvel ou aceitvel, pela equivalncia entre delito e pena.22 Nos cento e cinquenta anos seguintes sua formulao (final do sculo XVIII e primeira metade do sculo XIX) a teoria absoluta imps-se em seu contorno dado pelo
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Kant tem a pena como um imperativo categrico. FERR OLIV, Juan Carlos [et al.]. Direito Penal Brasileiro: parte geral: princpios fundamentais e sistema. Apresentao e prlogo de Claus Roxin. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 192-194. 16 KANT, Immanuel, op. cit., p. 175. 17 Assim diz Kant Mesmo se uma sociedade civil tivesse que ser dissolvida pelo assentimento de todos os seus membros (por exemplo, se um povo habitante de uma ilha decidisse separar-se e se dispersar pelo mundo), o ltimo assassino restante na priso teria, primeiro, que ser executado, de modo que cada um a ele fizesse o merecido por suas aes, e a culpa sanguinria no se vinculasse ao povo por ter negligenciada essa punio, vez que de outra maneira o povo pode ser considerado colaborador nessa violao pblica da justia (Kant, Immanuel, op. cit., p. 176). O exemplo da Ilha visto como uma das mais inaceitveis consequncias do retributivismo, como uma verdadeira reduo ao absurdo dessa teoria, vide: GRECO, Lus. A Ilha de Kant. p. 263-269. In: GRECO, Lus; MARTINS, Antnio. Direito Penal como crtica da Pena. So Paulo: Marcial Pons, 2012. 18 Seguindo uma lgica retribucionista um tanto radical, Kant ainda afirma que alm da pena no ser um meio para atingir algum benefcio a favor da sociedade civil, tambm no pode beneficiar o criminoso (KANT, Immanuel. A Metafsica dos Costumes. 1.ed. Traduo de Edson Bini. Bauru: Edipro, 2003p. 174-175). 19 PRADO, Luiz Regis. Teoria dos fins da pena: breves reflexes. Revista de Cincias Penais, So Paulo, v. 0, p. 143-158, 2004, p. 145. 20 ROXIN, Claus, op. cit., p. 81-82. 21 FERR OLIV, Juan Carlos...[et al.], op. cit., p. 193. 22 ROXIN, Claus, op. cit., p. 83-84,

idealismo alemo. Isso se deveu capacidade de impresso psicolgico-social que exercia, bem como ao fato de que proporcionou um parmetro para a magnitude da pena. A ideia de retribuio justa marca, dessa forma, um limite ao poder punitivo do estado e tem, na medida da culpabilidade do autor, a funo de salvaguarda da liberdade.23Todavia a crtica diz ser a pena uma consequncia jurdica, e no sano tica como pretendiam os absolutistas clssicos. Concluses Em que pesem as crticas retribuio clssica, por parte das teorias preventivas, no sentido de que a retribuio seria o mal pelo mal, sem preocupaes com a resocializao do agente (uma das modalidades de preveno especial) ou com os efeitos inibidores de condutas contrrias ao direito (preveno geral negativa), vem ganhando espao as teorias unificadoras que do maior relevo retribuio, sendo que os ideais preventivos poltico-criminais seriam, em verdade, efeitos da retribuio justa (e acessrios a ela), ou seja, aquela que proporcional culpabilidade do agente, coadunando-se com as exigncias de um Estado Democrtico e Social de Direito, e representando uma barreira ao avano do Poder Punitivo. Por fim, cabe lembrar que o prprio texto constitucional reconhece o ser humano como livre digno e capaz (art. 1, III e 5, caput, CF), opondo-se, desse modo instrumentalidade humana para fins poltico-criminais. Referncias GOMES, Maringela de Magalhes Gomes. O Princpio da Proporcionalidade no Direito Penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. GRECO, Lus. A Ilha de Kant. p. 263-269. In: GRECO, Lus; MARTINS, Antnio. Direito Penal como crtica da Pena. So Paulo: Marcial Pons, 2012. PRADO, Luiz Regis. Teoria dos fins da pena: breves reflexes. Revista de Cincias Penais, So Paulo, v. 0, p. 143-158, 2004. ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte General, Tomo I: Fundamentos. La Estructura de La Teora del Delito. 1ed. Traduccin de Diego-Manuel Luzn Pea; Javier de Vicente Remesal; Miguel Das y Garca Conlledo. Madrid: Civitas, 1997. SUECKER, Betina Heike Krause. Pena como Retribuio e Retaliao: o castigo no crcere. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. WELZEL, Hans. Derecho Penal: Parte General. Trad. Carlos Fontn Balestra. Buenos Aires: Roque Depalma Editor, 1956. SALVADOR NETTO, Alamiro Velludo. Finalidades da Pena, Conceito Material de Delito e Sistema Penal Integral. Tese (Doutorado em Direito Penal), Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo, So Paulo/SP, 2008.

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Da leitura do texto de Roxin, verifica-se que a despeito da correo histrica das teorias absolutas da pena, no foi tanto sua dignidade histrica ou sua plausibilidade terica cotidiana, que assegurou cientificamente essa teoria, mas sim sua fundamentao pelo idealismo alemo (ROXIN, Claus, op. cit., p. 83-84).