TOMO:VI SENTENCIAS- T.S.J.

REGISTRO: FOLIO: En de dos mil la ciudad el de Ro Gallegos, capital de de la provincia de Santa Cruz, a los cinco das del mes de diciembre trece, los Excmo. Tribunal Dres. Superior Justicia Peretti, integrado por vocales, Enrique Osvaldo

Alicia de los Angeles Mercau y Paula Ernestina Luduea Campos, bajo la presidencia a cargo del Dr. Mauricio Daniel Mariani, con la asistencia del Sr. Secretario Dr. Ricardo Javier Albornoz, pronuncia la presente sentencia dictada en los autos caratulados "CINGOLANI, VICTOR ORLANDO S/HOMICIDIO CALIFICADO" Expte. N C-748/12/TSJ, en razn que la Excma. Cmara de la Segunda Circunscripcin Judicial a fs. 1677/1707 vta., conden a Vctor Orlando Cingolani a la pena de trece (13) aos de prisin con ms las accesorias legales y costas, como autor penalmente responsable del delito de homicidio simple (art. 79 del C.P.) por el hecho ocurrido en Pico Truncado el 16 de julio de 2010 y del que resultara vctima Johana Elizabeth Casas. Que en esta instancia han actuado en calidad de partes, el imputado Vctor Orlando Cingolani, quien se encuentra asistido por su Defensor Particular Dr. Lucas Osvaldo Chacn, y se desempe como Fiscal ante este Tribunal Superior de Justicia el Dr. Claudio Roberto Espinosa y, RESULTANDO: I.-) Que, contra el fallo dictado por la Excma. Cmara de la Segunda Circunscripcin Judicial que luce a fs. 1677/1707 vta., interpuso recurso de casacin el Defensor particular del imputado, fundndolo en los artculos 439 y 440 del CPP, manifestando que "... casacin fundado en las interpone formal recurso de de inobservancia de las causales

normas que este Cdigo establece bajo pena de inadmisibilidad, caducidad o nulidad,... y arbitrariedad. El recurso de casacin interpuesto comprende tambin el de nulidad por vicios contenidos en la sentencia recurrida (art. 387 inc. 2 del CPP) por la causal de insuficiencia y contradictoria fundamentacin. Tambin en forma subsidiaria (art. 457 queda del promovido CPP) por recurso cuanto de la inconstitucionalidad

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sentencia recurrida ha resultado contraria a la validez de la garanta constitucional del debido proceso y la defensa en juicio en perjuicio del imputado...".A fs. 1775 y vta., se hace lugar al recurso impetrado y a fs. 1788 se emplaza a la parte quien mantuvo el recurso a fs. 1791.El da 05 de julio de 2013 por auto interlocutorio de este Alto Cuerpo, se tuvo por mantenido el recurso de casacin articulado (fs. 1799/1800).Que, por auto de presidencia que luce a fs. 1905, se cit a los interesados a la audiencia de debate que prescribe el art. 451 del C.P.P., cuya acta se encuentra agregada a fs. 1909/1911 Vta., exponiendo los asistentes los fundamentos de sus respectivas posturas.II.-) En la audiencia de debate el Defensor particular Dr. Lucas Osvaldo Chacn ratific el recurso de casacin presentado a fs. 1713/1735 vta. y su ampliacin que luce a fs. 1896/1898.Expresa que ha detallado en forma pormenorizada los argumentos agraviantes. Es importante resaltar la notoriedad de esta causa, la querella no est presente a raz del fallo de Marcos Daz donde qued plenamente plasmado que el autor del homicidio de Johana ha sido Marcos Daz. Concretamente con relacin a los vicios de la sentencia, hay dos elementos o indicios que fundamentan la condena de Cingolani, tanto el dermotest como la pericia con perros no resultan ser suficientes para arribar con certeza a un fallo condenatorio. En cuanto al dermotest ese da Vctor cuando encuentran a Johana con dos disparos de arma de fuego, ste haba sido detenido por otro hecho distinto, y al presentarse queda detenido demorado por sta causa, a disposicin del Juez. Aclara que el magistrado ya estaba interviniendo dando indicaciones a la polica, se le hace el dermotets que da supuestamente positivo. Sin perjuicio que la prueba no da certeza, en la ampliacin de fundamentos se menciona un fallo Jara el cual la defensa desarrolla en sus fundamentos. Los nitritos pueden hallarse en cualquier elemento, como ser cosmticos, el que fuma etc. Cmo ubicarlo en la escena del crimen siendo que Vctor estaba en la casa de una amiga Vanesa Palavecino- y, el resto de los testigos que se hallaban en el domicilio confirman su presencia. Se hace la prueba de canes con una prenda que no se sabe de dnde la sacaron. Que las prendas de Vctor haban sido incautadas al momento de la

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detencin, pero se hace con una media la cual no es adecuada ya que en el debate los peritos mencionan que la adecuada resulta ser una prenda ntima calzoncillo- como la ms correcta para detectar olores. La prueba en cuestin se hace sin testigos. Supuestamente se encuentran rastros de Cingolani en la escena del crimen. Ahora bien, no hay contacto entre Daz y Cingolani, no hay llamadas, mensajes etc. En el lugar del hecho hay un Cd de msica de ngela que estaba en el auto de Daz perteneciente a Johana, dos colillas de Cigarrillos y dos proyectiles de 9 mm. El CD estaba en el auto de Marcos Daz. Las colillas dan resultado positivo de Marcos Daz. El horario es muy importante, se alter demasiado el horario de la muerte. Hay cuatro horarios de posible muerte. Cuando se hizo la autopsia determina que el horario fue entre la madrugada del 16 y el medioda. Pero a la tres treinta de la madrugada estaba con vida ya que Johana haba dejado unos amigos; despus se produce el hecho violento. Luego el Juez de instruccin, pide una ampliacin de la autopsia, la perito merita la prueba sin aplicar sus conocimientos cientficos, determina que fue despus de la seis de la maana. En el debate oral se la cita a aclarar la contradiccin de los horarios, y ah refiere que la doctrina no puede determinar certeramente el horario del crimen por lo que ah dice que es a la madrugada ms que al medioda. Como se puede apreciar no hay certeza con respecto a su pupilo. La doctora Ruata dice que es deficiente la instruccin, entre otras cosas no se determin como llegaron al lugar del crimen, como le prest Daz el arma a Cingolani, etc. Los testimonios de los familiares han ido modificando el relato a lo largo de toda la causa. Agrega que tambin se tuvo en cuenta el perfil psicolgico el cual conforme al Dr. Olivera es una pauta de valoracin. Los indicios de exclusin no han sido valorados como ser el Cd, la pericia de Cigarrillo, las testimoniales del hermano de Daz, Viviana Daz la segua constantemente a su pareja era extremadamente celoso y no obstante la deja con un grado de alcoholizacin. La hermana de Daz se comunica con el testigo que trabaja en la Municipalidad a quien le comunica el hecho y que fue su hermano. Los hermanos Torres tambin adjudican el homicidio a Marcos Daz. De todo el plexo, el dermotest y el rastrillaje de canes no acreditan certeza para condenar por lo que solicita la nulidad de la sentencia. Por ltimo resalta las nulidades, discrepa con el voto de la mayora de la Cmara en cuanto a la confusin de las nulidades absolutas y relativas. La Dra. Lembeye sostiene que no interesa

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si son absolutas o relativas sino cuando se interponen. La defensa entiende en caso de ser absolutas pueden ser aplicadas de oficio en cualquier estado del proceso, por lo tanto la preclusin que seala la Dra. Lembeye no tiene fundamento legal, ya que sucede si la nulidad no se plantea en la instruccin no por ello precluye la posibilidad de aplicarla en el debate, aun de oficio por ser absoluta la nulidad. Que la nulidad del dermotest sin perjuicio de no tener certeza Vctor esa noche qued demorado a las 22:00, le hacen el anlisis, el Dr. Cimini era el director del proceso, por lo tanto Cingolani ya tiene la calidad de imputado y la mencionada pericia deba ser notificada a la defensa. Dicha prueba afecta la defensa en juicio, la bilateralidad, el debido proceso, etc. Debe tenerse presente que por esta prueba irregular se priv de la libertad a su defendido. El art. 202 del Cdigo Procesal hace referencia a que era una intervencin corporal, siendo avalada la postura por el fiscal Rearte. Que por aplicacin del art. 159 y 202 solicita la nulidad de la experticia, acta de fs. 34 y todas sus consecuencias. Con respecto al rastrillaje de canes en palabras del Dr. Olivera es un acto inexistente. Que todas las actas se hicieron con testigos inclusive las rdenes de allanamiento. Casualmente cuando da positivo se hace sin la presencia de testigos y no se labr acta, siendo confirmada por el perito en el debate. En funcin del art. 131 y ss la fuerza policial debi ser asistido por testigos, por lo que solicita la nulidad de ese acto procesal. Finalmente seala que un Tribunal con una composicin distinta en el fallo de Marcos Daz por mayora fue condenado como autor, por lo que tenemos dos autores por un mismo hecho. Que la mayora en su voto, como as el Fiscal de cmara sealan que Daz no era participe sino es el autor. No se acredito indicio de connivencia entre Daz y Cingolani. Por lo dems se excluye la presencia de una tercera persona, concretamente Cingolani no estuvo. Que esta defensa siempre procur el debido proceso y la defensa en juicio, solicita se revoque el fallo, se decrete la nulidad o se lo case resolviendo conforme a derecho.Para finalizar, el Dr. Claudio Roberto Espinosa, Agente Fiscal ante este Alto Cuerpo, expres que "...en principio se va a referir a los dos indicios base que el fiscal subrogante de Cmara ha tomado como fundamento acusatorio como ser el indicio de oportunidad y el psicolgico. El de oportunidad hay que adentrarse a la ciencia criminalstica, el elemento determinante de la escena del crimen que es donde se

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encuentra la vctima donde cometi el delito. En esa escena trabajan peritos qumicos, criminalistas, etc. Ligando el indicio de oportunidad esta Fiscala no encuentra como vincular a Marcos Daz con Cingolani, no hay testigos que lo hayan visto. Los testigos sealan que Cingolani no tiene auto, no se lo ha visto utilizar armas de fuego. En la escena del crimen no solo hay rastros de vehculos sino dos casquillos de disparos. Seala que lo afirmado por la Dra. Ruata deja bastante que desear. La forense dice que el cuerpo fue movido lo cual genera una duda con la calificacin. El anlisis realizado por Fleitas es correcto pero no surge que la nueve milmetros haya efectuado los disparos. Sino que acredita con que elemento se infiri las heridas a la vctima. Por eso el indicio de oportunidad no tiene asidero. En cuanto a las pericias ya se hizo mencin al movimiento del cuerpo. La pericia del dermotest conocemos que no es absolutamente exacta, cita doctrina al respecto. Una prueba de parafina positiva no indica necesariamente que haya disparado un arma de fuego conforme doctrina. Otro punto de la pericia dice que debe hacerse con la ms inmediata celeridad posible, por lo tanto suponiendo que el bito fue a las siete hay una diferencia de diez horas con la prueba aproximadamente. Por lo tanto atento a lo analizado no se puede tomar como elemento cargoso dicha prueba de parafina. En cuanto a la pericia de perros comparte totalmente lo sostenido por el Dr. Olivera. Con respecto al indicio de personalidad la Lic. Lemos describe unas caractersticas de Cingolani. Segn el Dr. Olivera estas caractersticas coinciden ms con un delito sexual que con un homicidio. El perfil psicolgico no coincide con el de un homicida no todo golpeador resulta ser un homicida. Si bien Ciongolani tiene una proclividad de golpear a su pareja la misma Dra. Lemos dice que no lo lleva ello a cometer un homicidio. Con respecto a la hora no hay indicio ni conexidad que pueda conectar a Cingolani con el hecho. Hay un condicionamiento de Cingolani para no conectarse con Johana y es la promesa que le haba hecho a Edith. Si no se tiene en cuenta las pruebas irregulares no queda nada. Es ms el vecino no dice que no estaba sino dice que no lo vio, por lo tanto no afirma que no estaba. Resumiendo sostiene que no encuentra vinculacin de Cingolani con la escena del crimen. Comparte las conclusiones de Olivera, por lo que solicita la Absolucin de Cingolani....Atento todo lo manifestado por las partes intervinientes corresponde resolver las cuestiones a tratar:

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PRIMERA

CUESTIN:

Resulta

admisible

el

recurso

de

casacin

interpuesto a fs. 1713/1735 vta. y su ampliacin de fs. 1896/1898 por la defensa del imputado VICTOR ORLANDO CINGOLANI? SEGUNDA CUESTIN: Que pronunciamiento corresponde emitir ante el pedido de absolucin por parte del Fiscal? TERCERA CUESTIN: Qu pronunciamiento corresponde dictar?.Dada la importancia y complejidad de la causa, el Tribunal resuelve pasar a deliberar a los fines de dictar la presente sentencia y, CONSIDERANDO: I.-) PRIMERA CUESTIN: Resulta admisible el recurso de casacin interpuesto a fs. 1713/1735 vta., y su ampliacin de fs. 1896/1898 por la defensa de Vctor Orlando Cingolani? A la primera cuestin planteada, este Tribunal Superior de Justicia, entiende que el recurso de casacin en trato satisface los requisitos de tiempo y forma regulados en lo pertinente, por los artculos 446 y ccdtes. del C.P.P., a la vez que el impugnante se encuentra legitimado para recurrir, y teniendo enmarca (art. en cuenta de que las la sentencia objeto que el del recurso de se dentro resoluciones entonces cdigo el rito de

establece como susceptibles de 440 C.P.P.), debe casacin interpuesto.-

ser impugnadas por esta va admitirse recurso

Por todo lo expuesto, corresponde votar por la afirmativa.II.-) Fiscal? a.1.-). Corresponde en este apartado tener en cuenta lo alegado por el fiscal en la audiencia de debate prevista por el art. 451 del C.P.P: donde al concluir su participacin, peticiona por la absolucin de Cingolani. Al respecto, la CSJN., ha sentado, en el conocido fallo TARIFEO, retomando su vigencia, en los autos: MOSTACCIO, la doctrina que: esta Corte tiene dicho reiteradamente que en materia criminal la garanta consagrada por el art. 18 de la Constitucin Nacional exige la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusacin, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales (Fallos: 125:10; 127:36; 189:34; 308:1557, entre muchos otros).SEGUNDA CUESTIN: Que pronunciamiento

corresponde admitir ante el pedido de absolucin por parte del

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Concluyen sosteniendo que "...en el sub lite no han sido respetadas esas formas, en la medida en que se ha dictado sentencia condenatoria sin que mediase acusacin. En efecto, dispuesta la elevacin a juicio (fs. 414/416 del principal), durante el debate el fiscal solicit la libre absolucin del sujeto pasivo del proceso (fs. 507/508 del mismo cuerpo), y, pese a ello, el tribunal de juicio emiti la sentencia recurrida, por lo que corresponde decretar su nulidad y la de las actuaciones posteriores que son consecuencia de ese acto invlido. Por ello, se resuelve: Declarar la nulidad del fallo de fs. 512/532 y de los actos procesales dictados en su consecuencia.Respetando esta lnea de pensamiento, y la inteligencia brindada por el Alto Tribunal para decidir la presente cuestin esencial, nacida de la posicin adoptada por el Ministerio Pblico Fiscal en esta instancia, cabe sealar que, a diferencia de lo que acontece en el orden Nacional y otras provincias, dicha doctrina se ha receptado en nuestro cdigo de procedimiento penal en el art. 385: ...Cuando el fiscal en la discusin final solicitara la absolucin de alguno de los imputados, ser sta obligatoria, sin perjuicio de la opinin personal que en contrario pudieren tener los jueces y que podr ser expuesta en la sentencia. Dicha obligatoriedad no regir para los coimputados respecto de los cuales se hubiere mantenido la acusacin ni afectar las condenaciones civiles que correspondieren an respecto de aqul a quien se pidiere la absolucin....En este sentido, la actitud procesal adoptada por el representante del Ministerio Pblico Fiscal, en esta instancia extraordinaria, de postular la absolucin del enjuiciado, en forma coincidente con la sostenida por el recurrente, sumado a la ausencia del acusador particular en la audiencia prevista en el art. 451 C.P.P., nos conducen, necesariamente, en una interpretacin sistemtica y coherente de la normativa citada, reglamentaria del art. 18 CN., desde este aspecto la confirmacin de la sentencia en crisis, se presentara como fruto de una violacin del debido proceso y la defensa en juicio. Ello as, teniendo en cuenta el respeto del principio de contradiccin propio del sistema acusatorio adoptado por nuestro cdigo de rito penal, al encontrarse la defensa, ignorante de las razones que podran conducir a confirmar un fallo condenatorio, que no es compartido por el titular de la promocin y ejercicio de la accin penal.-

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Si bien, el art. 385 del CPP y, la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, parece estar referido a la instancia del debate del proceso penal, resultara incoherente que este rgano jurisdiccional adoptar un estndar distinto ante la misma hiptesis producida en esta etapa procesal, ya que, al respecto hay que tener presente que: Cuando Nuestra Carta Magna expresa juicio (art. 18 CN) pacficamente se ha interpretado que se le debe otorgar a dicha expresin el sentido, en forma amplia, de proceso judicial penal, y no limitado a la audiencia oral, por tanto, resultara incoherente mantener una inteligencia de las normas procesales, reglamentarias de los principios constitucionales, para una etapa procesal y una distinta para otra.La vinculacin para el rgano jurisdiccional de la opinin absolutoria del Ministerio Pblico Fiscal en la etapa del juicio oral propiamente dicha (art. 385), exterioriza la misma inteligencia adoptada dentro del sistema del cdigo procesal penal en la etapa de instruccin, cuando es el Ministerio Pblico Fiscal el que decide, ante la discordancia entre la Fiscala de Instruccin y el rgano Jurisdiccional de instruccin, la procedencia o no del requerimiento Vale recordar de en instruccin art. 187, o bien del requerimiento de elevacin a juicio (art. 331).este sentido que la adopcin por parte del legislador nacional de un principio distinto en el art. 348 del CPPN., esto es, la norma que establece que el juez de instruccin, en caso de no estar de acuerdo con la solicitud fiscal de sobreseimiento formulada al contestar la vista prevista en el art. 346 CPPNdar intervencin por seis das a la Cmara de apelaciones y si sta entiende que corresponde, apartar al fiscal interviniente e instruir en tal sentido al fiscal que designe el fiscal de cmara o el que siga en orden de turno, en el fallo Quiroga del 23 de diciembre de 2004, condujo a la CSJN a declarar la inconstitucionalidad otros conceptos de dicho mecanismo el de consulta. Entre la expuso: ...si acusador declina

prosecucin del proceso, el juzgador no puede suplantarlo en su rol, sin romper el juego de equilibrio entre partes, resignando la imparcialidad y efectuando las garantas que la CN y la ley consideran vigentes desde la imputacin....-

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Enfatizando la exgesis que este Tribunal pregona como adecuada respuesta a la cuestin que nos ocupa, debemos colacionar sobre el particular, un antecedente de la Sala IV de la Cmara Federal de Casacin Penal (causa N 15.413, CASTILLO, Patricio Ernesto S/ recurso de casacin, del 21/11/2012) donde se sostuvo ante el pedido de absolucin formulado por el Representante del Ministerio Pblico Fiscal ante dicha instancia, la doctrina de la Corte Suprema de Justicia sentada en los fallos TARIFEO, Francisco S/ recurso de hecho (T. 209. XXII), MARCILESE, Pedro Julio y Otro S/ recurso de hecho (M. 886. XXXIV) y MOSTACCIO, Julio Gabriel S/ Homicidio Culposo (M. 528. XXXV), aseverando que en materia criminal la garanta consagrada por el art. 18 de la Constitucin Nacional exige las observancias de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusacin, defensa, pruebas y sentencias dictadas por los jueces naturales y que en tal sentido, el dictado de una sentencia condenatoria, sin que medie acusacin por parte del Ministerio Pblico Fiscal, viola dicha garanta.Se aclara en el mencionado fallo que si bien esa doctrina de la Corte Suprema fue establecida para los casos de falta de acusacin fiscal durante la etapa del juicio resulta aplicable al supuesto en que el pedido de absolucin por el fiscal fuera durante la etapa casatoria.Concretamente en dichas actuaciones se expres: Dicha doctrina sostenida por el Mximo Tribunal, si bien fue establecida en relacin a la falta de acusatorio por parte del Fiscal durante la etapa de juicio, mutatis mutandi resulta aplicable al caso a estudio esto es el pedido de absolucin realizado por casatoria.entonces, elaborada el Ministerio Fiscal durante la etapa

Asimismo, afirm dicho fallo que Corresponde, hacer extensiva al mbito recursivo, la doctrina por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin

relativa a la falta de acusacin [...] pues si la posicin acusatoria y valorizada de la prueba asegura el contradictorio y habilita la potestad de juzgar, de la misma manera debe interpretarse que si el seor Fiscal General ante esta Cmara en tanto superior jerrquico del Fiscal de Juicio- declina la presentacin acusatoria allanndose a la pretensin de la defensa, el juzgador en la etapa recursiva no puede suplantarlo en su rol sin romper el juego de equilibrio entre las partes [...]En definitiva, las formas sustanciales del juicio

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relativas a acusacin, defensa, prueba y sentencia deben ser coherentemente respetadas a lo largo de todas las etapas del proceso, concretamente en el caso, en el procedimiento recursivo (art. 18 de la C.N. y tratados de Derechos Humanos concordantes).De modo que, se reitera, adoptar, en la hiptesis que nos ocupa, una decisin distinta, dentro del mismo proceso judicial, en diferentes etapas procesales se presentara como un absurdo hermenutico.Refuerza la necesidad de adoptar, ante la postura asumida por el Ministerio Pblico Fiscal en esta instancia extraordinaria, una decisin acorde con el art. 385 CPP., el respeto del principio constitucional de una real y efectiva (en este sentido, entre otros, Ricardo Alberto Nuez, CSJN, 16/11/2004, Fallos: 327:5095) Defensa en Juicio, donde, como se dijo, no puede encontrarse ignorante el imputado y su defensa tcnica de las argumentaciones que podra emplear el juzgador, de su propia cosecha, para avalar el fallo condenatorio en crisis, burlando el contradictorio y, erigindose al rgano jurisdiccional en portador de razones incriminantes, ausentes en el Ministerio Pblico Fiscal, que resign, como titular de la accin penal, su pretensin punitiva, no teniendo oportunidad la defensa de analizarlos y de rebatirlos cumpliendo su insoslayable actuacin dentro de un debido proceso legal. Al respecto cabe colacionar por su claridad: ...El contradictorio, bsicamente, no es otra cosa que el producto del enfrentamiento entre la acusacin y la defensa. As debe serlo desde el inicio hasta el fin, y esa contradiccin es piedra basal para la existencia de un efectivo derecho de defensa.Para ello, es requisito ineludible que la misma se sustente sobre una base emprica y, as, permitir el ataque de la contraparte: la defensa... (Revista de Derecho Procesal Penal; 2008-2; la actividad procesal del Ministerio Pblico Fiscal III; pg. 485).En este sentido es enriquecedor colacionar parte de lo expuesto por la Procuracin general de la Nacin, entonces a cargo del Dr. Nicols Eduardo Becerra, en oportunidad de dictaminar en la causa n 15888/98 Recurso de Hecho Marcilese, Pedro Julio y Otro S/ Homicidio Calificado ... En efecto, este criterio de base doctrinaria no ha variado con la reforma de 1994, pues el nuevo art. 120 de nuestra Ley Suprema ratifica la direccin impuesta al proceso penal, en el

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que es el fiscal el encargado de promover la accin, mientras que los jueces tienen a su cargo el conocimiento y decisin de los asuntos que el Ministerio Pblico promueve..."."...En consecuencia, debe afirmarse que nunca pueden los tribunales ejercer jurisdiccin en ausencia de un agravio real y concreto de alguna de las partes del proceso...".a.2.-). Desde otra ptica, corresponde tener presente, que nuestra Constitucin Nacional, exige que los ordenamientos procesales, organicen un sistema de enjuiciamiento penal, en el que estn claramente escindidas las facultades requirientes y decisorias.En efecto cuando regula el juicio poltico -arts. 53 y 59 CN- y la remocin de los jueces ordinarios arts. 114, inc 5 y 115- establece una categrica separacin entre las funciones de acusar y juzgar.Esa separacin de funciones tambin es exigida para los procesos ordinarios, pues los artculos que regulan los efectos de la destitucin prescriben "la parte condenada quedar...sujeta a acusacin, juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios (arts. 60, ltima parte y 115, parra. 2 in fine.Por lo tanto si conforme a nuestro modelo constitucional, los magistrados no estn habilitados a actuar cuando previamente no se ha promovido su intervencin y esa facultad es concedida en exclusividad a los fiscales -arts. 116 y 120-, entonces se puede concluir que resulta indispensable que el Ministerio Pblico sostenga la acusacin durante el proceso -an en la etapa casatoria- para que de esta forma los jueces puedan decidir.Corresponde tener presente que, de la separacin de funciones, surge claramente el resguardo a la garanta de imparcialidad de quin juzga, dado que precisamente el desdoblamiento de roles apunta a "asemejar" un proceso de partes con un tercero no comprometido que decide (Alejandro Alvarez, "El principio acusatorio, garanta de imparcialidad, en Nueva Doctrina Penal 1996-B, pag. 413.).Suficientemente ilustrativo, del modelo terico acusatorio estructurado por nuestra carta magna, a partir de la divisin funcional entre quien juzga y quien acusa, resulta ser Ferrajoli quien dice "...esta separacin, requerida por el axioma nullum iudicio sine accusatione es la base de las garantas orgnicas [...] comporta no slo diferenciacin entre

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los sujetos que desarrollan funciones de enjuiciamiento y los que tienen atribuidas las de postulacin. Con la consiguiente calidad de espectadores pasivos y desinteresados reservado a los primeros como consecuencia de la prohibicin ne procedat iudex ex officio, sino tambin, y sobre todo, el papel de parte -en posicin de paridad con la defensa- asignado al rgano de acusacin... la garanta de separacin, as entendida, representa, por una parte, una condicin esencial de la imparcialidad (terzieta) del juez respecto a las partes de la causa, que, como se ver, es la primera de las garantas orgnicas que definen la figura del juez; por otra parte, un presupuesto de la carga de la imputacin y de la prueba, que pesan sobre la acusacin, que son las primeras garantas procesales del juicio..." (Ferrajoli, Luigi, "Derecho y razn, Ed. Trotta, pg. 567).En este orden de ideas, la buena administracin de justicia -conforme a un respeto a la validez plena de los derechos humanos y las garantas individualesexige que los jueces sean fieles al sistema de ingeniera institucional que marca nuestra Ley Suprema a partir de la incorporacin del Ministerio Pblico como rgano estatal independiente (ART. 120 CN).Profundizando, el anlisis del modelo constitucional, nuestra carta magna, ha establecido explcitamente la diferenciacin entre las tareas o atribuciones de los Jueces y el Ministerio Pblico Fiscal.Al establecer las atribuciones de los primeros, prescribe que les corresponde el "conocimiento y "decisin" de los procesos (Art. 116 C.N.); a su vez al regular la misin o funcin del Ministerio Pblico, lo reconoce como un "rgano independiente", que tiene por funcin "promover la actuacin de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad (Art. 120 C.N.).Resulta claro entonces que en nuestro rgimen constitucional los jueces "conocen", lo que los fiscales les "requieren", para luego "decidir". En consecuencia, les est vedado a los jueces actuar si previamente los fiscales no promueven su intervencin. En sntesis los aforismos "ne procedat iudex ex officio" y "nemo iudex sine actore", posen jerarqua constitucional.Seala la doctrina que "...Para examinar las disposiciones de la ley ritual, el intrprete no puede quedarse en su mera formulacin positiva, pues aunque no se hubiese

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dictado el Cdigo de Procedimientos, las disposiciones de la Constitucin Nacional, sern suficientes para llevar adelante un proceso penal conforme las exigencias del estado de derecho (Arts. 18 y 33 C.N.). Las normas del Cdigo Procesal Penal son reglamentarias...Por ello, es desde el prisma de la Constitucin Nacional y no desde la ptica de disposiciones procesales reglamentarias desde donde debe mirarse la cuestin..." (De Luca Javier y Gloria Manriquez; condena sin acusacin, La Ley 1995-B, pag. 808 y ss).a.3.-). Por otro lado, en cuanto a la accin pblica, no se desconoce los principios de oficialidad, irrectractibilidad e indisponibilidad de la accin penal, vigente hoy da ms all de su virtualidad final para una poltica criminal racional y eficiente.Por el contrario, cuando el Cdigo Procesal Penal de la Nacin, en su art. 6, establece que la accin penal pblica ser ejercida por el Ministerio Pblico Fiscal, no significa que este fiscal tiene disponibilidad sobre la accin, sino que su competencia se limita a manifestar la ausencia de pruebas o tipicidad y, en consecuencia, a impetrar un pronunciamiento liberatorio.Como fuera dicho hace tiempo el principio segn el cual la accin penal es irrenunciable en los delitos de accin pblica no impide que el agente fiscal se abstenga de acusar por entender que no existe delito, admitiendo por el contrario que es violatorio de la defensa en juicio la sentencia que condena al procesado, si el fiscal de Cmara no mantuvo en segunda instancia el recurso de apelacin interpuesto por el agente fiscal contra el fallo absolutorio.(Fallos 234:270).Es por ello, partiendo, ms all de quien lo representa en cada instancia, ya que el Ministerio Pblico Fiscal es uno solo, de la coincidencia de agravios del representante de ste con el recurrente, y su postulacin de una absolucin para el enjuiciado, tornara la actitud del rgano jurisdiccional confirmatoria del fallo condenatorio recurrido, en estas condiciones, en un ilegtimo ejercicio de la funcin asignada al titular de la accin penal, ya que despojndose de su imparcialidad, burlado se encontrara uno de los principios rectores del sistema procesal adoptado esto es ne procedat iudex ex officio y nemo iudex sine actore.Congruente con esta lnea de pensamiento, se ha sostenido "...En el caso de que el fiscal se expida en un

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sentido desincriminante, no hay norma constitucional alguna que permite sostener que los jueces tienen jurisdiccin para condenar..." (De Lucca, Manriquez, ob.cit. pg.812).En idntico sentido, "...Los fiscales tienen que ser objetivos en el cumplimiento del principio de legalidad, pues deben procurar la verdad y ajustarse a las pruebas sobre ella en sus requerimientos o conclusiones, resulte contraria o favorable al imputado. Este deber de objetividad tiene su fuente concreta en los cdigos que autorizan al Ministerio Pblico Fiscal a pedir el sobreseimiento o requerir la absolucin del imputado e, incluso, a interponer recursos en su favor (hasta contra una sentencia condenatoria). El Ministerio Pblico Fiscal entonces no es un acusador a outrance: sus requerimientos estarn orientadas por lo que "en derecho corresponda", pues slo as cumplir bien su funcin de promover la accin de la justicia "en defensa de la legalidad" (Art. 120, CN)... (Jos I. Cafferata Nores, en cuestiones actuales sobre el proceso penal, Editores del Puerto, noviembre 2000, capital federal, "Impedir que el tribunal de juicio condene al imputado si el fiscal pidi su absolucin, implica consagrar la disponibilidad de la accin penal pblica?, pag. 106 ss)".En tanto, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, ha sostenido "...la renuncia de la accin penal no aparece cuando no se acusa, por considerarse que no existe delito o imputabilidad en el procesado, ni cuando se consiente la sentencia del juez o se desiste del recurso interpuesto por prestar conformidad con su solucin...no se abdica de una facultad o se abandona un derecho, puesto que sin delito o sin autor responsable, no hay accin penal viable..." (CSJN, Fallos 234:270. Mario Sixto Gmez, pag. 229).Finalmente, corresponde destacar que no constituye en el particular caso de nuestro cdigo de procedimiento, dificultad alguna la normativa que impone, conforme al principio de legalidad, el precepto previsto en el art. 6 CPP., en virtud del cual el Ministerio Pblico Fiscal no puede dejar de ejercer la accin pblica sin estar facultado legalmente para ello, esto es, la accin penal no podr suspenderse, interrumpirse o hacerse cesar, excepto en los casos expresamente previstos por la ley, ya que, a diferencia de otras legislaciones, la procesal de nuestra jurisdiccin, como se ha visto, lo permite, resultando asistemtico el alejamiento de la vigencia del principio analizado en

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determinadas etapas del proceso. En este sentido se reitera que la doctrina emergente de la CSJN en los, entre otros, Tarifeo y Mostaccio, en nuestro cdigo de procederes tiene consagracin legislativa.Por lo dems, cabe precisar que el Sr. Agente Fiscal, al momento de expedirse oralmente en la audiencia de debate prevista por el Art. 451 del Cdigo Procesal Provincial, fund motivadamente sus conclusiones, efectuando consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales, en apoyo de lo argido en la sentencia por el vocal disidente -Dr. Olivera, por lo que desde ste aspecto, su actuacin ha sido conforme a lo normado por el Art. 62 del cdigo adjetivo.III.-) TERCERA CUESTIN: Qu pronunciamiento corresponde dictar?.-. Tenindose en cuenta la postura, coincidente con la defensa, asumida en esta instancia, de la necesidad de absolver al imputado, por parte del Ministerio Pblico Fiscal, nos impone, conforme lo expuesto, a casar la sentencia recurrida absolviendo a Victor Orlando Cingolani en orden al delito de Homcidio Simple (Art. 79 del C.P.) por el que fuera condenado.Por ello, en mrito del acuerdo que antecede, y odas que fueran la parte y el Sr. Agente Fiscal ante este Alto Cuerpo, el EXCMO. TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA, FALLA: 1) imputado 385 del , y en HACIENDO LUGAR de al recurso de con casacin el pedido articulado a fs. 1677/1707 y 1896/1898. por la defensa del consecuencia corresponde conformidad LA Absolutorio dctaminado por la Fiscala por aplicacin del art. C.P.P., el del CASAR SENTENCIA y en RECURRIDA a de revocando (Art. 79 pronunciamiento Cdigo Penal) condenatorio hecho cometido Absolviendo perjuicio

Victor Orlando Cingolani en orden al delito de HOMICIDIO SIMPLE Johana Casas.2) ORDENAR LA INMEDIATA LIBERTAD, de Victor Orlando Cingolani.3) Regstrese, notifquese y oportunamente devulvanse los presentes autos.-

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DANIEL MAURICIO MARIANI Vocal a/c de Presidencia Tribunal Superior de Justicia

ENRIQUE OSVALDO PERETTI Vocal Tribunal Superior de Justicia

ALICIA de los ANGELES MERCAU Vocal Tribunal Superior de Justicia

PAULA E. LUDUEA CAMPOS Vocal Tribunal Superior de Justicia

RICARDO JAVIER ALBORNOZ Secretario Tribunal Superior de Justicia

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