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ATIVISMO JUDICIAL E ESTADO DE DIREITO Carlos Eduardo Dieder Reverbel1 Introduo. 1. Essncia do humano: a natural sociabilidade. 2.

Os princpios do Estado de Direito. 3. Estado de Direito e os sistemas jurdicos. 4. O sistema romano-germnico e o princpio da legalidade jurdica devida. 5. O sistema da common law e o princpio do processo jurdico devido. 6. A contribuio de McILWAIN ao Estado de Direito: jurisdictio y gubernaculum. 7. Estado de direito e de democracia: os problemas do ativismo judicial. Concluso. Bibliografia. Introduo O presente trabalho insere-se na Teoria do Estado e no Direito Constitucional. Parte da natural sociabilidade do humano para demonstrar que o Estado de Direito nasce para servir a pessoa, e esta abdica parte de sua liberdade em prol de um convvio harmnico e pacfico dentro da sociedade. Delimita, mesmo que no desenvolva, o que entende ser os princpios de Estado de Direito. Aps, insere o estudo dentro das duas principais famlias de direito: common law e romano-germnica; apresentando o princpo prevalente em cada uma delas: legalidade e processualidade. Desenvolve distino de McILWIAN entre jurisdictio y gubernaculum, pois o Estado de Direito s pode ser aquele que delimite e proteja uma rea restrita Poltica, e uma rea restrita ao Direito. Por fim, antes da concluso e da bibliografia, mostramos os entraves que o ativismo judicial inclusive colacionando jurisprudncias tem gerado para o florescimento de um Estado de Direito racional. 1. Essncia do humano: a natural sociabilidade Na definio de Bocio2, aprimorada por Toms de Aquino 3, Persona est rationalis naturae individua substantia. Trs seriam, portanto, as caractersticas da pessoa: substancialidade, racionalidade e individualidade. Em sua (1) substncia o ser humano composto de corpo e alma, matria e esprito; pela (2) racionalidade, extramos que significa lo que hay ms perfecto en toda naturaleza, es decir, lo subsistente en una naturaleza racional4; pela sua (3) individualidade, alteridade, do latim altero (no outro, com o outro), o ser humano apresenta esta perplexidade: um ser totalmente individual e totalmente social.

Doutorando em Direito do Estado pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Professor Universitrio da UniRitter, da So Judas Tadeu e professor substituto na UFRGS. Este artigo recebeu prmio de meno honrosa ao ser apresentado na USP no XVIII Encontro Nacional de Direito Constitucional Instituto Pimenta Bueno Associao Brasileira dos Constitucionalistas. 2 BOCIO. De duabus nat., II, 4. Toms de Aquino define a pessoa pelos caminhos abertos por Bocio: Persona es el nombre distintivo de la sustancia individual de uma naturaleza racional entre todas las demas sustancias. (AQUINO, Toms de. Suma Teolgica. Madrid: Moya y Plaza, 1880, I-I, 29, a.1). 3 AQUINO, Toms de. Suma Teolgica. Madrid: Moya y Plaza, 1880, I-I, 29, a.3. 4 AQUINO, op. cit., I-I, 29, a.3.

Mas dessa natural sociabilidade do humano que devemos extrair os princpios que daro fundamento e regramento s atividades jurdicas que dizem respeito Pessoa Humana e a sociedade como um todo. Neste sentido, o Estado meio e no fim realizao da Pessoa. A Pessoa Humana , portanto, anterior e ulterior ao Estado.5 O Estado de Direito, assim, serve pessoa e sociedade. Todos e cada um abdicam parte de sua individualidade em prol de uma mediao tcnico-jurdica, instrumentada e concretada em realidades distintas, que modernamente vem ganhando o nomem iuris de Estado de Direito. O Estado de Direito6 ganhou, podemos dizer, formas distintas nas famlias de direito 7. Assim, as famlias sistemas de Direito concretizam princpios nsitos s suas realidades histricas. Em sua essncia defesa dos valores veremos uma linha comum de proteo e implementao da Supremacia do Direito, , entretanto, no seu exerccio, na sua concreo, na prpria aplicao contenciosa pelo poder judicirio, e no contenciosa pelo poder executivo que as diferenas do ativismo aparecem nos sistemas de direito, seja na Rule of Law, no tat de Droit ou mesmo no Rechtsstaat8. 2. Os princpios do Estado de Direito Jorge Miranda classificou os princpios constitucionais da seguinte forma: (1) princpios constitucionais substantivos, que abarcariam tanto princpios axiolgicos fundamentais, quanto princpios poltico-constitucionais; e (2) princpios constitucionais adjetivos ou instrumentais9. Inspirados na doutrina de JORGE MIRANDA aplicamos ao Estado Democrtico de Direito uma classificao principiolgica dividida em trs nveis (axiolgico, poltico e tcnico-instrumental), cada um dos nveis foi dividido em cinco princpios10:
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SOUZA JUNIOR, Cezar Saldanha. (Informao oral). Aulas de Poltica e Teoria do Estado do Curso de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, 1. semestre de 2006. Sobre a natural sociabilidade do ser humano a bibliografia vastssima, por todos, ver GONELLA, Guido. Bases de uma ordem social. So Paulo: Vozes, 1947; BELLO, Pedro Paul. Lo humano: introduccion al personalismo cristiano. Caracas: IFEDEC, 1987. 6 A expresso Estado de Direito, segundo Luc HEUSCHLING foi cr em 1798 par Johann Wilhelm Placidus (1758-1815) (tat de Droit, Rechtsstaat, Rule of Law. Paris: Dalloz, 2002). FERREIRA FILHO, citando Hayek, refere que ela aparece num livro de Welcker, publicado em 1813, no qual se distinguem tres tipos de governo: despotismo, teocracia e Rechtsstaat. (In: Estado de Direito e Constituio. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 5). 7 Sobre a Supremacia do Direito e os sistemas de famlias jurdicas, ver: SOUZA JUNIOR, Cezar Saldanha. A Supremacia do Direito no Estado Democrtico e seus Modelos Bsicos. Porto Alegre: [s.ed.], 2002, passim. 8 O tema da Supremacia do Direito j havia sido tratado em um paper de Rainer GROTE, intitulado Rule of Law, tat de Droit and Rechtsstaat. Anais do Congresso da Associao Internacional de Direito Constitucional, Roterdam, 12-16 de Julho de 1999; mas foi em 2000 que Estado de Direito coroado com a tese de doutorado apresentada por Luc HEUSCHLING, publicada em 2002 sob o ttulo, tat de Droit, Rechtsstaat, Rule of Law. Paris: Dalloz, 2002. O tema no fugiu inteligncia dos brasileiros, que com maior destaque lembramos FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Estado de Direito e Constituio. So Paulo: Saraiva, 2007. 9 MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 3.ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1991, Tomo II, p. 229-230. 10 Esta idia no originalidade minha, fruto de um dilogo que venho desenvolvendo com meu orientador desde os tempos da graduao. Sobre os princpios do Estado de Direito, por todos, ver: FERREIRA FILHO,

(1) Princpios axiolgicos do Estado de Direito (a) Dignidade da Pessoa Humana (Art. 1, III, CRFB/88); (b) Subsidiariedade (Art. 1, IV e Art. 173, CRFB/88); (c) Pluralismo das dimenses humanas; (d) Bem Comum (Art. 3, IV, CRFB/88); e (e) Direitos Fundamentais (Art. 5, CRFB/88). (2) Princpios polticos do Estado de Direito (a) Soberania Popular (Art. 1, I e nico, CRFB/88); (b) Cidadania Universal e Plural (Art. 1, II e Art. 14, CRFB/88); (c) Pluralismo Poltico (Art. 1, V e Art. 17, CRFB/88); (d) Separao de Poderes; e (e) Separao de Funes. (3) Princpios tcnicos ou instrumentais do Estado de Direito (a) Princpio da Legalidade; (b) Princpio da Igualdade; (c) Princpio da Prospectividade ou Segurana Jurdica; (d) Princpio da Controlabilidade, Processualidade ou Justicialidade; (e) Princpio da Razoabilidade ou Proporcionalidade. O Estado de Direito, na busca do interesse pblico, implementa, atravs da razo prtica (espao do agir humano na sua coletividade), o contemplado na razo terica (esfera filosfica e cientfica), operando por uma razo tcnica (aspecto instrumental de concreo), para efetivar o indispensvel promoo do bem comum. No campo dos princpios axiolgicos do Estado de Direito estamos tratando dos valores supremos da ordem poltico-constitucional: esfera que trata do consenso da sociedade poltica, no, havendo, portanto, diferena substancial entre os sistemas de direito nesta esfera. Entretanto, a mesma correspondncia no plano do princpio poltico e tcnicoinstrumental se faz diferente, uma vez que as famlias de Direito, por exigncias legislativas, jurdicas e doutrinrias de sua histria, no comportariam um tratamento equnime, para questes que foram trabalhadas de forma distintas. No fundo, esta a tese de CAENEGEN e SOUZA JUNIOR: tentar mostrar que imprescindvel ao Estado de Direito uma anlise da histria poltica, das razes sociais, bem como das instituies que fazem e operam o Direito11.
Manoel Gonalves. Estado de Direito e Constituio. So Paulo: Saraiva, 2007, seo 4, passim, onde sustenta que a atuao do Poder baseia-se na lei, desdobrando assim os princpios do Estado de Direito em: princpio da legalidade, de onde decorre tambm o princpio da igualdade, e ambos sob a tutela da justicialidade. 11 Cf. CAENEGEN, R. C. Van. Judges, Legislators and Professors. Cambridge: University Press, 1996, p. 84, 88-89; SOUZA JUNIOR, Cezar Saldanha. A Supremacia do Direito no Estado Democrtico e seus Modelos Bsicos. Porto Alegre: [s.ed.], 2002, p. 100, teramos, nesse sentido, o (1) direito-feito-pelo-juiz (Rule of

Assim, ser importante entender a racionalidade do direito, ao menos, na famlia da Common Law e da famlia Romano-Germnica, para mostrarmos como diferente o ativismo judicial desenvolvido, por exemplo, nos Estados Unidos, do ativismo judicial desenvolvido no Brasil. Em verdade, o foco do artigo ficar restrito a estes dois pases: Estados Unidos e Brasil, representando o Common Law e o Romano-Germnico, respectivamente. 3. Estado de Direito e os sistemas jurdicos As famlias de Direito apresentam diferenas to fortes em sua estrutura operacional 12 e os juristas que as operam pensam os problemas de forma sistemtica, dificultando, de certa forma, a compreenso de realidades aliengenas. Vivendo em uma famlia de Direito romano-germnica, em que a funo precpua do Direito regular e orientar os aspectos da vida social13, somos levados a pensar que essa realidade idntica em outros pases14. A recproca verdadeira: a funo precpua de operacionalidade do Direito em famlia de common law dar soluo a um processo 15, trabalhando pelo precedente onde atua, no de forma abstrata, mas a partir de um caso concreto16. Assim, a lei, o costume, a jurisprudncia, a doutrina, a eqidade, e os princpios gerais de Direito exercem funes distintas em realidades estatais especficas. A lei, neste sentido, em Pas de common law no exerce a mesma funo em Pas romano-germnico. Da mesma forma, o costume em Pas romano-germnico no tem a mesma funo que exerce em Pas de common law. A lei, em sistema da common law importante desmistificar desde agora no passa de um ato do parlamento tendente a tornar-se Direito, quando sofrer a chancela do Poder Judicirio. No esqueamos que no common law existe o princpio do rule of exclusion, pelo qual os juzes no esto vinculados aos princpios da lei, mas simplesmente literalidade do ato do parlamento17. JEREMY WALDRON afirma, com outras palavras, o aqui expressado:

Law); o (2) direito-feito-pelo-professor (Rechtsstaat) e o (3) direito-dado-pelo-legislador (tat Legal que hoje evoluiu para o tat de Droit). 12 Cf. RADBRUCH, Gustav. El espritu del derecho ingls. Madrid: Marcial Pons, 2001, p. 24, Ambas culturas jurdicas del mundo civilizado son tan diferentes la una de la otra, que casi es imposible una traduccin adecuada de un concepto jurdico en uno de los mbitos jurdicos al idioma del otro . 13 Ver, SOUZA JUNIOR, Cezar Saldanha. A Supremacia do Direito no Estado Democrtico e seus Modelos Bsicos. Porto Alegre: [s.ed.], 2002, p. 81. 14 Esse o papel dos comparatistas: transcender aos particularismos locais e mostrar outras fontes formais que trabalham a realidade social. Neste ponto, ver os ensinamentos de DAVID, Ren. Os grandes sistemas de Direito contemporneo. 4 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2002, pp. 13-15 e 18. 15 Ver SOUZA JUNIOR, Cezar Saldanha. A Supremacia do Direito no Estado e seus Modelos Bsicos..., 2002, p. 81. 16 No outra a lio de RADBRUCH, Gustav. El espritu del derecho ingls..., p. 24: En los primeros (romano-germnico) el legislador es el autor del Derecho; en los segundos (common law) lo ser juez. En unos, el juicio jurdico emana de la letra de la ley y va al caso concreto, en los otros al revs, del caso concreto a la letra de la ley. En unos, el origen de la Justicia son la ley y el espritu de la ley; en otros, la vida jurdica y la naturaleza de la cosa. 17 SOUZA JUNIOR, Cezar Saldanha. A Supremacia do Direito no Estado e seus Modelos Bsicos..., p. 104.

Um projeto de lei no se torna lei simplesmente sendo decretado, ocupando o seu lugar em Halsbury ou no livro de estatutos. Torna-se lei apenas quando comea a desempenhar um papel na vida da comunidade, e no podemos dizer qual papel ser e, portanto, no podemos dizer qual lei foi criada , at que ela comece a ser administrada e interpretada pelos tribunais. Considerado como um pedao de papel com o selo de aprovao do parlamento, um estatuto no direito, mas apenas uma possvel fonte de direito18.

REN DAVID corrobora o aqui afirmado, a o afirmar que as leis no common law so encaradas como um fenmeno de exceo. Reconhece, ainda, a vinculao literalidade na forma de interpretao, mas afirma, categoricamente:
De qualquer modo, os juristas ingleses continuam a sentir-se pouco vontade em presena das regras formuladas pelo legislador; eles as envolvero to rapidamente quanto possvel, sob a onda de decises jurisprudenciais com vista sua aplicao19.

4. O sistema romano-germnico e o princpio da legalidade jurdica devida nos princpios tcnicos ou instrumentais e polticos do Estado Democrtico de Direito que encontramos a maior diferenciao entre as famlias de Direito. No plano axiolgico, em nvel de valores supremos, h consenso acerca das necessidades de preserv-los; entretanto, na realidade poltico-tcnico-instrumental que as diferenas aparecem, sendo executadas, juridicializadas, aplicadas de formas diferentes. No Ocidente europeu, a partir do sculo XII, a sociedade conscienciosa da impossibilidade de se continuar resolvendo as relaes civis ao apelo sobrenatural20, retoma, com base nas compilaes de Justiniano, o modelo utilizado pelo Direito Romano nas relaes entre particulares. A sociedade quer um Direito fundado na justia, de acordo com a moral, para ajudar no funcionamento da sociedade. O Direito Romano ensinado nas Universidades vai evoluir. Os ps-glosadores estudam a fundo este Direito, procurando reencontrar e explicar o sentido originrio das leis romanas. O Direito Romano passa a ser adaptado s novas necessidades, formando-se, lentamente, um jus commune do sistema romano-germnico, que respeitava s diversidades locais, por sua flexibilidade na busca de solues justas. A Escola de Direito Natural, j nos sculos XVII e XVIII, afastar-se-, em diferentes pontos, dos ps-glosadores, pretendendo construir a ordem social sobre o sujeito, exaltando os direitos naturais do indivduo, e reconhecendo razo humana o nico guia. Ela

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WALDRON, Jeremy. The Dignity of Legislation. Cambridge: Cambridge University Press, 1999, p. 11. A bill does not become law simply by being enacted, or taking its place in Halsbury or in the statute book. It becomes law only when it starts to play a role in the life of the community, and we cannot tell what law it is that hs been created until the thing begins to be administered and interpreted by tho courts. Considered as a piece of paper with the stamp of parliamentary approval, a statute is not law, but only a possible source of law. 19 DAVID, Ren. Os grandes sistemas de Direito contemporneo..., p. 16. 20 Cf. DAVID, Ren. Os grandes sistemas de Direito contemporneo..., p. 42, o Direito local costumeiro, aos olhos da Universidade no era propriamente direito. Non est proprie jus, sed fex.

propugna, em verdade, um Direito pblico que reconhea os direitos naturais do homem. A porta codificao est aberta; e a lei ganharia relevo no sculo XIX.21 Na famlia romano-germnica a lei foi erigida em princpio fundamental para se chegar s solues justas, devendo os juristas, nas solues dos casos concretos, estar adstritos s orientaes e s regulamentaes por ela proposta. Entretanto, ao princpio da legalidade agregar-se-ia alguns adjetivos importantes, como, por exemplo, igual, prospectiva, controlvel (razovel, proporcional). Pode soar estranha, mas no deixa de ser o princpio da legalidade juridicamente devida, ou seja, da legalidade com certas qualificaes jurdicas mnimas22. Assim em um sistema que tem por base a lei a percepo do ativismo judicial parece ser um mal maior. Mas certamente este ativismo judicial, ao menos no Brasil, possui razes mais profundas, como o desprestgio da lei, a ineficincia do executivo, a desestruturao do sistema, a irracionalidade das instituies, a ausncia de uma boa poltica, a falta de consenso sobre pontos fundamentais. 5. O sistema da common law23 e o princpio do processo jurdico devido O estudo da famlia de common law deve, necessariamente, partir do estudo do Direito ingls. Ela, entretanto, no passou por renovao do Direito Romano, ou por renovao pela codificao. um sistema de Direito elaborado na Inglaterra, principalmente pela ao dos Tribunais Reais de Justia aps a invaso normanda liderada por Guilherme, o Conquistador, em 1066. A continuidade histrica do Direito ingls, sem rupturas marcantes como as ocorridas na famlia romano-germnica, possui, aps a invaso normanda em 1066, trs fases: (1) a formao da common law (1066-1485); (2) a rivalidade com a equity (1485-1832) e (3) o perodo moderno24. Antes da conquista normanda no se pode falar em Direito comum a toda Inglaterra. Os normandos trazem Inglaterra um poder forte, centralizado, rico de uma experincia administrativa posta prova no ducado da Normandia25. A common law tornar-se-, assim, por oposio aos costumes locais, o Direito comum ingls aplicado pelos Tribunais Reais de Justia. Estes possuam uma competncia limitada, restringindo-se ao julgamento de grandes questes26; entretanto, j no final da idade mdia so os nicos a administrar a justia. Entretanto, os Tribunais Reais tornar-se-o jurisdies de Direito comum apenas no sculo XIX, mais especificamente em 1875. At esta dada, atuariam, teoricamente, como
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Para um exame pormenorizado da evoluo da famlia romano-germnica ver DAVID, Ren. Os grandes sistemas de Direito contemporneo..., p. 33-81. 22 SOUZA JUNIOR, Cezar Saldanha. A Supremacia do Direito no Estado e seus Modelos Bsicos..., p. 94. 23 Para uma viso completa de todo surgimento e evoluo da common law ver, DAVID, Ren. Os grandes sistemas de Direito contemporneo..., p. 351-379. 24 Seguimos a diviso proposta por DAVID, Ren. Os grandes sistemas de Direito contemporneo..., p. 356. 25 DAVID, Ren. Os grandes sistemas de Direito contemporneo..., p. 358. 26 Segundo DAVID, Ren. Os grandes sistemas de Direito contemporneo..., p. 360, trs grandes questes eram apreciadas pelos Tribunais Reais: (1) finanas reais; (2) propriedade imobiliria e a posse de imveis e (3) graves questes criminais que se relacionassem com a paz do reino.

jurisdies de exceo. O processo perante os Tribunais Reais de Westminster obedecia a uma maneira de conduo da ao muito peculiar, pois concesso de um writ exigia-se toda uma seqncia de atos, revelando a forte preocupao processual do Direito ingls: Remedies precede rights. Na famlia de common law o processo foi erigido em princpio fundamental para se chegar s solues justas, devendo os juristas, nas solues dos casos concretos, no estar adstritos aos statutes, como se faz na realidade romano-germnica, mas sim ao processo, meio pelo qual os juzes atualizam o Direito, pautados na realidade concreta que lhes apresentada. A aplicao do Direito realizada caso a caso, ou como diria RADBRUCH, por um processo de muddle through, que poderia ser traduzindo como improvisao contnua27. Mas o princpio da processualidade deve obedecer a determinado s requisitos, a comear, ao menos, pelos de forma, como, por exemplo, o juiz natural, a ampla defesa, a igualdade de armas, a licitude das provas, a presuno de inocncia etc... 28. V-se, portanto, que no qualquer processo, mas o princpio do processo jurdico devido. Assim, o juiz desenvolve o direito nos pases de tradio de Common Law. da essncia desse sistema que o direito opere pelo judicirio. Na clebre frase do Juiz Wendell Holmes: a constituio dos Estados Unidos o que a Suprema Corte diz que 29, acrescentaramos, o direito aquilo que o juiz diz que , a partir de um caso concreto, operado por um processo jurdico devido. A expresso judge-made-law tem esta profunda raiz no common law. Assim, o juiz neste sistema, por regra, no ativista. Ele, em verdade, cumpre o seu papel de improvisao continuada, a cada vez que chamado a se pronunciar sobre um caso concreto. No se diga, entretanto, no poder existir ativismo judicial no common law. Ele existe, e quando verificado, prontamente expelido, respeitando, claro, s peculiaridades do sistema em que este ativismo se verifica. 6. A contribuio de McIlWAIN ao Estado de Direito: jurisdictio y gubernaculum Ponto de distino chave, no s para o estudo do constitucionalismo moderno, mas tambm para entender a racionalidade da common law, foi a contribuio de CHARLES HOWARD McILWAIN30, no sentido de distinguir o campo do gubernaculum, do campo da jurisdictio o campo do governo, do campo do Direito. McIWAIN analisa no captulo referente ao constitucionalismo medieval a contribuio do jurista ingls Henry de Bratton (Bracton) para o constitucionalismo moderno, qual seja, demonstrar que no gubernaculum do reino o rei no tem par, e muito menos, superior; na jurisdictio, obrigado por juramento, deve manter a paz, atuando segundo o Direito31.
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RADBRUCH, Gustav. El espritu del derecho ingls..., p. 25. SOUZA JUNIOR, Cezar Saldanha. A Supremacia do Direito no Estado e seus Modelos Bsicos..., p. 94. 29 Apud. FERREIRA FILHO. Manoel Gonalves. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 35 ed., 2009, p. 383. 30 McILWAIN, Charles Howard. Constitucionalismo antiguo y moderno. Madrid: Centro de Estudios constitucionales, 1991, captulo IV, p. 100 e ss. 31 Cf. McILWAIN, Charles Howard. Constitucionalismo antiguo y moderno..., com referncias expressas s p. 100 e ss.

Duas passagens de McIWAIN demonstram a delimitao dos campos da gubernaculum e do jurisdictio, mas deixemos o prprio falar:
(...) el rey tiene en sus manos el gobierno (gubernaculum) de reino. Lo significativo es que los actos de gobierno estrictamente tales estn solo en manos del rey. Ah l no tiene par, mucho menos superior. Nadie, ni siquiera un juez, puede cuestionar un acto especficamente real poniendo en duda su legitimidad. Se da aqu una separacin mucho ms profunda entre gubernaculum e jurisdictio que la que establecemos en nuestros tiempo entre gobierno y derecho 32. (...) en la jurisdictio, en contraposicin al gubernaculum, hay limites a la discrecionalidad del rey establecidos por el derecho positivo y coactivo, de modo que un acto del rey sobrepase dichos limites es ultra vires. (...) Pues en la jurisdiccin el rey estaba obligado por su juramento a actuar segn derecho y no de otro modo. Aunque los jueces fueran suyos, l los nombrase y actuasen slo en su nombre, estaban obligados en virtud de propios juramentos a determinar los derechos de los sbditos no segn la voluntad del monarca, sino de acuerdo con la ley33.

A contribuio do constitucionalismo da Idade Mdia separao do gubernaculum da jurisdictio inequvoca. A delimitao de um campo da poltica e de um campo do Direito caracterstica marcante da common law. O juiz, portanto, no entra em questes polticas; a poltica respeita o espao jurdico. Ambas, e cada uma, possuem um campo de autonomia delimitado. Esta distino vai nos ajudar a delimitar o campo de atuao do juiz. Delimitar onde comea o seu ativismo, bem como at onde vo os limites da poltica. 7. Estado de direito e de democracia: os problemas do ativismo judicial O Estado antes de ser de Direito de poltica, de democracia. Neste sentido a melhor expresso para designar o Estado de Direito Estado Democrtico de Direito, e no Estado de Direito Democrtico34. a democracia como fundamento (governo do povo), funcionamento (governo pelo povo) e finalidade (e para o povo) que define o direito em nosso sistema jurdico35. Assim, o juiz fica adstrito ao cumprimento da lei. No esquecemos os velhos, mas sbios conselhos de Montesquieu de que o juiz a bouche de la loi36. O ativismo judicial centra-se neste ponto. O juiz transpassa o campo do direito e ingressa na seara da poltica. Assim resolve problemas polticos por critrios ju rdicos. Isto se d dentre outras razes, pelo desprestgio da lei, ineficincia da poltica, dificuldade da prpria administrao, malversao dos recursos pblicos... A realidade brasileira e no s ela os pases ibero-americanos que misturam Estado, governo e administrao, que no separam jurisdio constitucional de jurisdio ordinria, e que no preservam instituies que facilitem o desenvolvimento de maioria
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McILWAIN, Charles Howard. Constitucionalismo antiguo y moderno..., p. 101-102. McILWAIN, Charles Howard. Constitucionalismo antiguo y moderno..., p. 109-110. 34 J.J. GOMES CANOTILHO expressa a importncia do Esto moderno no se limitar apenas a um Estado de Direito, mas tambm de democracia. (GOMES CANOTILHO, J. J. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Almedina, 6 ed., 2002, p. 98). 35 Sobre a democracia, por todos, ver: A Crise da Democracia no Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 1978. Passim. 36 MONTESQUIEU. O esprito das leis. Apresentao Renato Janine Ribeiro; traduo Cristina Murachco. 3. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2005, Livro XI, passim.

governamental37, mesmo querendo, no conseguiro distinguir, com clareza, o que jurdico do que poltico. Quando se confunde o campo jurdico com o campo poltico, a conseqncia fatal: o julgador acaba fazendo uma m poltica, por meios jurdicos. Os exemplos, em nossos tribunais, apresentam-se aos borbotes38. Talvez, o mais malfico deles seja as liminares que concedem internaes em hospitais que no possuem vagas. O juiz decide, juridicamente um problema de poltica pblica: leitos escassos para pacientes em demasia. O atual sistema de controle de constitucionalidade no Brasil tambm favorece o ativismo judicial. Se na Alemanha, na Espanha, na Itlia39, ou melhor, no sistema Europeu a competncia para declarar a inconstitucionalidade de uma lei restrita a uma Corte Suprema, a um Tribunal Constitucional; no Brasil, todos os juzes e tribunais so capazes de declarar a inconstitucionalidade de uma lei. O ativismo, assim, na busca de uma soluo mgica, na extrao de um princpio que fundamente a deciso (razovel ou no), acaba por afrontar separao de poderes40, faz do juiz um verdadeiro legislador e inclusive ex post facto, contrariando o Estado de Direito, em que impera a lei, como decorrncia justia. Concluso O sistema da separao de poderes, bem como o da separao das funes devem ser repensados em nosso ordenamento jurdico. Cumular no poder judicirio ordinrio e no Supremo Tribunal Federal a possibilidade de declarar a inconstitucionalidade das leis favorece o ativismo judicial. Separar e delimitar as funes polticas e as funes jurdicas ajudaria a estabelecer um cenrio mais racional de desenvolvimento do Estado de Democracia e de Direito. Assim, a concluso no pode ser outra: ativismo judicial acaba

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Ver, SOUZA JUNIOR, Cezar Saldanha. O tribunal constitucional como poder: uma nova teoria da diviso dos poderes. Porto Alegre: Memria editora, 2002; ver ainda, do mesmo autor, Direito Constitucional, Direito Ordinrio, Direito Judicirio. Cadernos do Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, maro de 2005, p. 7-18. 38 Colaciono aqui apenas algumas decises que comprovam o aqui afirmado; me limito, entretanto, a algumas decises, pois de norte a sul de nosso Pas, em todos os tribunais elas aparecem como um passe de mgica, vindo das nuvens (out of the blue, na expresso inglesa), distribuindo os escassos recursos pblicos do oramento da sade. Fico pensando no que deve fazer quem no acessa o judicirio, ou quem no conhece uma defensoria pblica! Apelao Cvel N 70031342652, Oitava Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Jos Atades Siqueira Trindade, Julgado em 31/08/2009; Apelao Cvel N 70023603905, Terceira Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Nelson Antnio Monteiro Pacheco, Julgado em 20/08/2009; RE n. 557548/MG, relator o Senhor Ministro CELSO DE MELLO, j. em 08.11.2007, DJ 05.12.2007... 39 Sobre o Controle de Constitucionalidade no Direito Comparado, por todos, ver o hoje clssico: CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. Trad. Aroldo Plnio Gonalves. Porto Alegre: Sergio Antnio Fabris, 1992. 40 O Estado de Direito, pautado na separao dos poderes, implica na reduo do ativismo judicial. Sobre este ponto ver o recente trabalho de SILVA RAMOS, Elival da. Parmetros Dogmticos do Ativismo Judicial em Matria Constitucional. So Paulo: Tese apresentada Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, para inscrio em concurso pblico visando ao provimento de cargo de professor titular, junto ao Departamento de Direito do Estado, rea de Direito Constitucional, 2009, p. 83 e ss.

com o Estado de Democracia, com a roupagem de estar instaurando um verdadeiro Estado de Direito.

Bibliografa AQUINO, Toms de. Suma Teolgica. Madrid: Moya y Plaza, 1880, I-I. BELLO, Pedro Paul. Lo humano: introduccion al personalismo cristiano. Caracas: IFEDEC, 1987. BOCIO. De duabus nat., II, 4. CAENEGEN, R. C. Van. Judges, Legislators and Professors. Cambridge: University Press, 1996. CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. Trad. Aroldo Plnio Gonalves. Porto Alegre: Sergio Antnio Fabris, 1992. DAVID, Ren. Os grandes sistemas de Direito contemporneo. 4 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2002. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Estado de Direito e Constituio. So Paulo: Saraiva, 2007. _________________. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 35 ed., 2009. GOMES CANOTILHO, J. J. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Almedina, 6 ed., 2002. GONELLA, Guido. Bases de uma ordem social. So Paulo: Vozes, 1947. GROTE, Rainer. Rule of Law, tat de Droit and Rechtsstaat . Anais do Congresso da Associao Internacional de Direito Constitucional, Roterdam, 12-16 de Julho de 1999. McILWAIN, Charles Howard. Constitucionalismo antiguo y moderno. Madrid: Centro de Estudios constitucionales, 1991. MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 3.ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1991, Tomo II. MONTESQUIEU. O esprito das leis. Apresentao Renato Janine Ribeiro; traduo Cristina Murachco. 3. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2005. HEUSCHLING, Luc. tat de Droit, Rechtsstaat, Rule of Law. Paris: Dalloz, 2002. RADBRUCH, Gustav. El espritu del derecho ingls. Madrid: Marcial Pons, 2001. SILVA RAMOS, Elival da. Parmetros Dogmticos do Ativismo Judicial em Matria Constitucional. So Paulo: Tese apresentada Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, para inscrio em concurso pblico visando ao provimento de cargo de professor titular, junto ao Departamento de Direito do Estado, rea de Direito Constitucional, 2009. SOUZA JUNIOR, Cezar Saldanha. A Supremacia do Direito no Estado Democrtico e seus Modelos Bsicos. Porto Alegre: [s.ed.], 2002. ______________. A Crise da Democracia no Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 1978. ______________. (Informao oral). Aulas de Poltica e Teoria do Estado do Curso de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul , 1. semestre de 2006. ______________. Direito Constitucional, Direito Ordinrio, Direito Judicirio . Cadernos do Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, maro de 2005, pp 7-18.

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