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EFETIVIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS E A RESERVA DO POSSVEL: UMA ANLISE SOB A TICA DO NEOCONSTITUCIONALISMO EFFECTIVENESS OF FUNDAMENTAL SOCIAL RIGHTS AND RESERVE OF POSSIBLE: AN ANALYSIS FROM THE PERSPECTIVE OF NEOCONSTITUTIONALISM Douglas Eros Pereira Rangel* RESUMO O presente trabalho buscar analisar o problema da efetividade dos direitos fundamentais sociais luz do neoconstitucionalismo, explicando, em sntese, com o que esse novo modelo constitucional contribuiu para que os preceitos constitucionais, sobretudo os garantidores dos direitos de 2 dimenso, deixassem de ser apenas uma meta do Poder Pblico e se tornassem autnticos direitos subjetivos do indivduo contra o Estado, alm de analisar a aplicabilidade da clusula da reserva do possvel no Brasil e a possibilidade de interveno do Poder Judicirio na concretizao dos direitos sociais originrios. Palavras-chave: Direitos fundamentais sociais. Neoconstitucionalismo. Reserva do possvel. SUMRIO 1 - INTRODUO 2 - NEOCONSTITUCIONALISMO: UMA NOVA PERSPECTIVA EM RELAO AO CONSTITUCIONALISMO 3 - DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS - APLICAO IMEDIATA ( 1 DO ART. 5 DA CRFB-1988) 4 - RESERVA DO POSSVEL 5 - CONCLUSO 6 - REFERNCIAS 1 - INTRODUO Os institutos jurdicos, em especial aqueles contidos na Constituio, devem ser estudados levando-se em conta o paradigma ideolgico em que esto inseridos, pois, caso contrrio, poder-se-ia chegar a concluses diametralmente opostas acerca de sua interpretao. O modelo constitucional que vigorou na Europa at meados do sculo passado entendia a Constituio como um documento essencialmente poltico, um convite atuao dos Poderes Pblicos, ficando a concretizao de suas propostas invariavelmente condicionada liberdade de conformao do legislador
* Chefe de Gabinete do Desembargador Jlio Bernardo do Carmo. Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da UFMG.
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ou discricionariedade do administrador. Ao Judicirio no se reconhecia qualquer papel relevante na realizao do contedo da Constituio. Esse modelo, entretanto, foi superado sobretudo aps a 2 Guerra Mundial, momento em que houve uma redefinio do lugar da Constituio e a produo de uma nova forma de organizao poltica, que atende por diversos nomes: Estado Democrtico de Direito, Estado Constitucional de Direito, Estado Constitucional Democrtico. Os direitos sociais, objeto do presente estudo, se analisados sob a tica do antigo modelo poderiam estar condicionados atuao efetiva do Legislativo ou serem considerados, simplesmente, como meta a ser perseguida pelos administradores pblicos. No seriam dotados de imperatividade, caracterstica prpria das normas jurdicas. Seriam inexigveis judicialmente, caso no concretizados pelo Poder Pblico, ficando sua efetivao condicionada discricionariedade administrativa. Hodiernamente, entretanto, como se ver em detalhes adiante, no h outro modo de se considerar os direitos sociais seno como autnticos direitos subjetivos, o que possibilita a atuao do Judicirio caso haja leso ou ameaa (inciso XXXV do art. 5 da CRFB). Importante destacar que, diferentemente dos direitos fundamentais de primeira dimenso, os quais exigiam uma absteno do Estado (direitos de defesa), os direitos sociais so direitos que se realizam por meio da atuao do Estado, por outorgarem ao indivduo direito a prestaes materiais estatais, como assistncia social, sade, educao, trabalho, liberdades sociais, entre outros, marcando a transio das liberdades formais abstratas para as liberdades materiais concretas. Da serem apresentados como direitos de cunho positivo. Exatamente por exigirem uma atuao positiva estatal, os direitos sociais dependem da disponibilidade dos respectivos recursos pblicos necessrios para satisfazerem as prestaes materiais que constituem seu objeto (sade, educao, assistncia, etc.), o que fez surgir na Alemanha o que Canotilho chamou de reserva do possvel, para significar que a efetivao dos direitos sociais depende da disponibilidade dos recursos econmicos. Entretanto, a reserva do possvel no deve ser aplicada indiscriminadamente no Brasil, servindo de obstculo ilegtimo para frustrar e inviabilizar o estabelecimento e a preservao de condies materiais mnimas de existncia digna da pessoa humana, anulando-se os direitos inseridos na Constituio, em especial, os direitos sociais. 2 - NEOCONSTITUCIONALISMO: UMA NOVA PERSPECTIVA EM RELAO AO CONSTITUCIONALISMO O direito constitucional passou por imensurveis mudanas no perodo ps-guerra. A reconstitucionalizao1 da Europa, imediatamente aps a 2 Guerra
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BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do Direito. O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 851, 1 nov. 2005, p. 2. Disponvel em <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7547>. Acesso em 20 de setembro de 2010.

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Mundial e ao longo da segunda metade do sculo XX, redefiniu o lugar da Constituio e a influncia do direito constitucional sobre as instituies contemporneas. No caso brasileiro, a Constituio da Repblica de 1988 o marco histrico da mudana de paradigma constitucional.2 O marco filosfico do neoconstitucionalismo3 o ps-positivismo, o qual resultado da confluncia do jusnaturalismo e do positivismo.4 O ps-positivismo busca ir alm da legalidade estrita, mas no despreza o direito posto; procura compreender uma leitura moral do Direito, mas sem recorrer a categorias metafsicas.

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Idem, p. 2. H trs possveis sentidos de neoconstitucionalismo: a) em um primeiro sentido, neoconstitucionalismo indicaria um trao caracterizador de alguns ordenamentos jurdicos: em particular, o dado positivo pelo qual o ordenamento apresenta uma Constituio que, alm de conter regras de individualizao e ao dos rgos principais do Estado, apresenta mais ou mesmo amplo elenco de direitos fundamentais; b) em um segundo sentido, neoconstitucionalismo indica um certo modelo explicativo do contedo de determinados ordenamentos jurdicos, ou seja, o termo indicaria um certo paradigma do Direito, de sua forma de aplicao e de conhecimento; nesse segundo sentido, constitucionalismo no indica nada portanto no mundo, seno que mais precisamente representa um modelo terico; c) em um terceiro sentido, o termo neoconstitucionalismo indicaria um modelo axiolgico-normativo do direito, um modelo ideal ao qual do Direito positivo deveria tender. Esse ideal, sem embargo, no seria um objeto externo e separado do Direito concreto, seno pelo contrrio seria um mero desenvolvimento e mera concretizao do Direito real, sobre a base dos princpios e dos valores que em este ltimo esto expressamente enunciados. (T. Mazzarese, Appunti del corso di filosofia del diritto, anos 2000/2001, proferido na Faculdade de Jurisprudncia da Universidade de Vrescia, indito, apud Susana Pozzolo. Um constitucionalismo ambguo. In: Neoconstitucionalismo e positivismo jurdico: as faces da teoria do direito em tempos de interpretao moral da constituio. So Paulo: Landy Editora, 2006, apud MAIA, Antonio Cavalcanti. As transformaes dos sistemas jurdicos contemporneos: apontamentos acerca do neoconstitucionalismo. . [S.1], v. 2, n.5, p.252). O ponto de partida para confrontar as concepes filosficas do jusnaturalismo e positivismo a distino entre o direito natural e o direito positivo. Segundo Francisco Amaral: O direito natural o conjunto de princpios essenciais e permanentes atribudos Natureza (na antiguidade greco-romana), a Deus (na Idade Mdia), ou razo humana (na poca moderna) que serviam de fundamento e legitimao ao direito positivo, o direito criado por uma vontade humana. Reconhece a existncia desses dois direitos, e defende sua superioridade quanto ao positivo. Na poca moderna, o direito natural desenvolve-se sob o nome de jusnaturalismo (Grotius e Pufendorf), sendo visto como expresso de princpios superiores ligados natureza racional e social do homem, dos quais pode-se deduzir um sistema de regras jurdicas. No sculo XVIII, por influncia do iluminismo, torna-se a expresso do racionalismo do direito, denominando-se, por isso mesmo, iusracionalismo. A questo principal que o direito natural suscita a da sua possvel superioridade em relao ao direito positivo, que o deve respeitar, sob pena da desobedincia dos cidados. Sua funo seria a de legitimar o poder do legislador, a ele se recorrendo, tambm no processo de aplicao das normas. Contrapondo-se ao jusnaturalismo, o positivismo jurdico afirma no existir outro direito que no seja o positivo. Defende, portanto, sua exclusividade. (AMARAL, Francisco. Direito civil: introduo. 5. ed. rev. atual e aum., Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 43-44).
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No plano terico5, trs grandes transformaes subverteram o conhecimento convencional relativamente aplicao do direito constitucional: a) o reconhecimento da fora normativa da Constituio; b) a expanso da jurisdio constitucional; c) o desenvolvimento de uma nova dogmtica da interpretao constitucional. Sem dvida alguma, uma das grandes mudanas de paradigma ocorridas ao longo do sculo XX foi a atribuio norma constitucional do status de norma jurdica, dotada, portanto, de imperatividade6, que atributo de todas as normas jurdicas, e sua inobservncia h de deflagrar mecanismos prprios de coao, de cumprimento forado. Dessa forma, o Poder Judicirio alcana relevante papel na realizao do contedo da Constituio.7 Supera-se o modelo de supremacia do Poder Legislativo e adota-se o da supremacia da Constituio, com a constitucionalizao dos direitos fundamentais, os quais ficavam imunizados em relao ao processo poltico majoritrio. Sua proteo passa a caber ao Judicirio, expandindo-se a jurisdio constitucional por meio do controle de constitucionalidade difuso e concentrado. A interpretao jurdica tradicional, por sua vez, deixou de ser integralmente satisfatria, pois se verificou que, quanto ao papel da norma, a soluo dos problemas jurdicos nem sempre se encontra no relato abstrato do texto normativo, somente sendo possvel, muitas vezes, produzir a resposta constitucionalmente adequada luz do problema, dos fatos relevantes, analisados topicamente. Tampouco, quanto ao papel do juiz, no lhe cabe apenas uma funo de conhecimento tcnico, voltado a revelar a soluo contida no enunciado normativo. O intrprete torna-se coparticipante do processo de criao do Direito, completando o trabalho do legislador, ao fazer valoraes de sentido para clusulas abertas e ao realizar escolhas entre solues possveis. Nos dizeres de Pedro Lenza8:
Busca-se, dentro dessa nova realidade, no mais apenas atrelar o constitucionalismo ideia de limitao do poder poltico, mas, acima de tudo, buscar a eficcia da

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BARROSO, op. cit., p. 4. O elemento essencial do direito, e da norma jurdica em particular, consiste na imperatividade dos efeitos propostos. Trata-se da capacidade de impor pela fora, se necessrio, a realizao dos efeitos pretendidos pela norma ou de algum tipo de consequncia ao descumprimento desta, capaz de provocar, mesmo que substitutivamente, a realizao do efeito normativo inicialmente previsto ou um seu equivalente. (BARCELOS, Ana Paula de. Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle das polticas pblicas. Revista de Direito Administrativo. [S. I.], n. 240, p. 84, abr./jun.2005.. No se pretende aqui atribuir atos de governo e aes programticas ao Poder Judicirio, derrogando-se a funo precpua do Poder Executivo. Entretanto as polticas pblicas no podem ser configuradas simplesmente dentro do mbito da oportunidade e convenincia do administrador, entendidas enquanto impassveis de controle judicial. Impe-se que o Judicirio possa, em princpio, determinar a sua elaborao quando da omisso administrativa. LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 14. ed. rev. atual., So Paulo: Saraiva, 2010, p. 55.

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Constituio, deixando o texto de ter um carter meramente retrico e passando a ser mais efetivo, especialmente diante da expectativa de concretizao dos direitos fundamentais. (destacado)

Uma das principais caractersticas do neoconstitucionalismo , sem dvida alguma, a positivao e concretizao de um catlogo de direitos fundamentais, dentre os quais se destacam, neste trabalho, os direitos sociais, como se ver mais adiante. Em suma: o neoconstitucionalismo ou novo direito constitucional, na acepo desenvolvida por Lus Roberto Barroso, identifica um conjunto amplo de transformaes ocorridas no Estado e no direito constitucional, em meio s quais podem ser assinalados, como marco histrico, a formao do Estado constitucional de direito, cuja consolidao se deu ao longo das dcadas finais do sculo XX; como marco filosfico, o ps-positivismo, com a centralidade dos direitos fundamentais e a reaproximao entre Direito e tica; e, como marco terico, o conjunto de mudanas que incluem a fora normativa da Constituio, a expanso da jurisdio constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmtica da interpretao constitucional. 3 - DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS - APLICAO IMEDIATA9 ( 1 DO ART. 5 DA CRFB-1988) Os direitos sociais so, inegavelmente, direitos fundamentais, seja porque se destinam a prover o homem de meios de subsistncia, garantindo-lhe o mnimo existencial, seja porque evidenciam o grau de democracia no Estado. A propsito, a Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 tomou partido e incluiu os direitos sociais, expressamente, entre os direitos fundamentais do Ttulo II de seu texto. Nesses termos, Jos Afonso da Silva10 apregoa:
A questo da natureza dos direitos sociais ainda se pe porque h ainda setores do constitucionalismo, especialmente os ligados doutrina constitucional norte9

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Segundo Dirley da Cunha Jnior, Na doutrina, vigem duas posies extremadas. Uma entende que o art. 5, 1, da CF no pode atentar contra a natureza das coisas, de modo que os direitos fundamentais s tm aplicao imediata se as normas que os definem so completas na sua hiptese e no seu dispositivo; outra, situada em extremo oposto, defende a imediata e direta aplicao das normas de direitos fundamentais, ainda que de carter programtico, no sentido de que os direitos subjetivos nelas consagrados podem ser imediatamente desfrutados, independentemente de concretizao legislativa. (CUNHA JNIOR, Dirley da. A efetividade dos Direitos Fundamentais Sociais e a Reserva do Possvel. Leituras complementares de direito constitucional: Direitos Humanos e Direitos Fundamentais. 3. ed., Salvador: Editora Juspodivm, p. 349-395, 2008. Material da 4 aula da disciplina Teoria Geral dos Direitos e Garantias Fundamentais, ministrada no Curso de Ps-Graduao Lato Sensu TeleVirtual em Direito do Estado - UNIDERP/REDE LFG. p. 3-4). SILVA, Jos Afonso da. Garantias econmicas, polticas e jurdicas da eficcia dos Direitos Sociais. Disponvel na internet : <http://www.mundojuridico.adv.br/sis_artigos/ artigos.asp?codigo=207>. Acesso em 26 de setembro de 2010.

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americana, que recusam no s a ideia de que tais direitos sejam uma categoria dos direitos fundamentais da pessoa humana, mas at mesmo que sejam matria constitucional, ou, quando admitem serem constitucionais, qualificam-nos de meramente programticos, meras intenes e coisas semelhantes. De minha parte, sempre tomei a expresso direitos fundamentais da pessoa humana num sentido abrangente dos direitos sociais, e, portanto, no apenas os entendi como matria constitucional mas como matria constitucional qualificada pelo valor transcendente da dignidade da pessoa humana. Assim pensava antes da Constituio de 1988, guiado at pelo contedo de documentos internacionais de proteo dos direitos humanos. A Constituio assumiu essa posio, de sorte que, na sua concepo, os direitos sociais constituem direitos fundamentais da pessoa humana, considerados como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos. Isso importante, tambm, porque supera uma tendncia doutrinria, no raro persistente, que via ou ainda v os direitos sociais como contrapostos aos direitos individuais. Como j escrevemos, de outra feita, a Constituio assumiu, na sua essncia, a doutrina segundo a qual h de verificar-se a integrao harmnica entre todas as categorias dos direitos fundamentais do homem sob o influxo precisamente dos direitos sociais, que no mais poderiam ser tidos como uma categoria contingente. Nem preciso fundament-los em bases jusnaturalistas, como se esfora em fazlo, para compreender que eles constituem, em definitivo, os novos direitos fundamentais do homem, e, com toda razo, se estima que, mais que uma categoria de direitos fundamentais, constituem um meio positivo para dar um contedo real e uma possibilidade de exerccio eficaz a todos os direitos e liberdades e sua proclamao supe uma autntica garantia para a democracia, ou seja: para o efetivo desfrute das liberdades civis e polticas. (destacado)

Alexandre de Moraes11 corrobora com o aqui defendido:


Direitos sociais so direitos fundamentais do homem, caracterizando-se como verdadeiras liberdades positivas, de observncia obrigatria em um Estado Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria de condies de vida aos hipossuficientes, visando concretizao da igualdade social, e so consagrados como fundamentos do Estado democrtico, pelo art. 1, IV, da Constituio Federal. (destacado)

Os direitos fundamentais sociais so aquelas posies jurdicas que credenciam o indivduo a exigir do Estado uma postura ativa, no sentido de que este coloque disposio daquele prestaes de natureza jurdica ou material, consideradas necessrias para implementar as condies fticas que permitam o efetivo exerccio das liberdades fundamentais e que possibilitam realizar a igualizao de situaes sociais desiguais, proporcionando melhores condies de vida aos desprovidos de recursos materiais. Todos os direitos que exprimem uma posio jurdica dirigida a um comportamento ativo por parte do Estado e, consequentemente, no se enquadram na categoria dos direitos de defesa (direitos de primeira dimenso), so direitos fundamentais a prestaes.

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MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 16. ed., So Paulo: Atlas, 2004, p. 203.

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O que distingue os direitos sociais dos direitos de defesa , basicamente, o seu objeto: enquanto o objeto dos direitos de defesa uma absteno do Estado, os direitos sociais tm por objeto um atuar permanente do Estado, uma prestao positiva de natureza material ou ftica em benefcio do indivduo para garantir-lhe o mnimo existencial, proporcionando-lhe os recursos materiais indispensveis para uma existncia digna. O Estado do Bem-Estar Social12 tem como caracterstica bsica a interveno estatal nas relaes privadas, de forma a atenuar as desigualdades existentes, disponibilizando o necessrio para que os indivduos possam viver. Passou-se a garantir, portanto, a fruio de prestaes por parte do Estado, dando aos indivduos menos favorecidos acesso educao, sade e cultura, entre outros bens materiais. Os direitos sociais tm como fundamento o princpio da dignidade da pessoa humana, devendo, por essa razo, ser reconhecida a aplicabilidade imediata desses direitos, at porque todos os direitos fundamentais, qualquer que seja a sua natureza, so direitos diretamente aplicveis, vinculam todos os Poderes, especialmente o Legislativo, e essa vinculao se submete ao controle judicial. O simples fato de os direitos sociais terem como fundamento o princpio da dignidade da pessoa humana seria causa suficiente para sua imediata aplicabilidade. No entanto, a prpria Constituio da Repblica, em seu art. 5, 1, explicita essa imediatidade ao prever que: As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. Como j defendido alhures, os direitos sociais so reconhecidamente direitos fundamentais. Convm frisar, nesse momento, que a Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 caracteriza-se por ser do tipo dirigente, definindo fins, programas, planos e diretrizes para a atuao futura dos rgos estatais. Ela estabelece um programa para dirigir a evoluo poltica do Estado, um ideal social a ser futuramente concretizado pelos rgos do Estado. Segundo Pedro Lenza13, a Constituio do tipo dirigente seria:
[...] a Constituio que estabeleceria um plano para dirigir uma evoluo poltica [...] se caracterizaria em consequncia de normas programticas (que para no carem no vazio reclamariam a chamada inconstitucionalidade por omisso...). (itlico no original)

Migra-se, portanto, do direito a exigir que o Estado se abstenha de interferir nos direitos do indivduo para o direito a exigir que o Estado intervenha ativamente no sentido de assegurar prestaes aos indivduos.
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O Estado de Bem-Estar Social, ou Welfare State, foi criado no sculo XX como resposta jurdica, a partir de uma deciso poltica, para os anseios surgidos ainda em meados do sculo anterior, marcado pelo choque provocado pelo ideal socialista. Trata-se de um modelo que procurou se adequar nova realidade ento vigente, de recrudescimento da importncia do proletariado enquanto classe social, ao contrrio da proposta anterior, calcada em um paradigma liberal-burgus, que acabou por influenciar o constitucionalismo ainda incipiente. Em termos jurdicos, o incio do Estado Social se deu com a Constituio Mexicana de 1917 e ganhou importncia com a Constituio de Weimar (Alemanha), em 1919. LENZA, op. cit., p. 87.

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E essa interveno reclama, em face de suas peculiaridades, a disponibilidade das prestaes materiais que constituem o objeto dos direitos sociais, j que esses direitos tutelam interesses e bens voltados realizao da justia social. No so, portanto, direitos contra o Estado, mas sim direitos atravs do Estado, porquanto exigem dos rgos do Poder Pblico certas prestaes materiais. Essas prestaes correspondem a bens materiais economicamente relevantes e considerveis, cuja efetivao depende de disponibilidade econmica do Estado, que, a rigor, o principal destinatrio da norma. Vale dizer, o objeto dos direitos sociais depende da existncia de recursos financeiros ou meios jurdicos necessrios para satisfaz-lo. Frequentemente, faz-se diferenciao entre direitos originrios a prestaes (ou direitos sociais originrios) e os direitos derivados a prestaes (ou direitos sociais derivados). Os direitos sociais originrios so aqueles que geram posies jurdicas subjetivas que podem ser diretamente deduzidas das normas constitucionais definidoras de direitos fundamentais sociais, independentemente de concretizao legislativa; j os direitos sociais derivados correspondem s posies jurdicas subjetivas j concretizadas pelo legislador e que somente podem ser sacadas, no diretamente das normas constitucionais definidoras de direitos fundamentais sociais, mas da concretizao destas pelo legislador infraconstitucional. Inexistem maiores dificuldades acerca da imediata possibilidade de desfrute dos direitos sociais derivados, de modo que, na hiptese de o indivduo ser excludo abusivamente do gozo de alguma prestao j existente e mantida pelo Estado, nasce para ele um direito subjetivo de natureza defensiva, com vistas a obstar qualquer discriminao e a garanti-lo do acesso prestao desejada. Assim, se j implantado o servio pblico necessrio para a satisfao de um direito social derivado, a sua no prestao em desacordo com a lei pode ser atacada pelos meios judiciais prprios. A ttulo de exemplo, pode-se destacar a impetrao de mandado de segurana contra um hospital pblico que se recusa a internar uma pessoa, no obstante a existncia de vagas. Entretanto, o presente trabalho volta-se aos direitos sociais originrios, os quais, de acordo com o novo paradigma constitucional vigente (neoconstitucionalismo), que busca, antes de tudo, a eficcia da Constituio, so tambm dotados de aplicabilidade imediata, pois geram verdadeiros direitos subjetivos a prestaes a partir diretamente da Constituio, de tal modo que investem o indivduo da posio jurdica subjetiva de exigir do Estado, at judicialmente, as prestaes materiais concretas que constituem seu objeto. Conforme sustentado neste trabalho e luz do neoconstitucionalismo, as normas constitucionais so normas jurdicas, dotadas, portanto, de imperatividade, o que faz gerar verdadeiros direitos subjetivos ao indivduo. Os direitos sociais originrios, na condio de autnticos direitos subjetivos a prestaes, reclamam um papel mais ativo e renovado do Poder Judicirio em caso de omisses inconstitucionais. Francisco Amaral14, ao caracterizar normas jurdicas, prescreve:

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AMARAL, op. cit., p. 60.

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O que distingue as normas jurdicas das demais regras de comportamento social uma diferena especfica, que consiste em particulares aspectos, como a bilateralidade e a coercitividade. Bilateralidade significa que a aplicao da norma jurdica pressupe uma pessoa em relao com outra, atribuindo poderes a uma e deveres a outra, com ou sem reciprocidade. [...] A coercitividade, e no coercibilidade, consiste na possibilidade de coao para se compelir o devedor a cumprir seu dever ou obrigao. a possibilidade de recurso sano, para se fazer cumprir o preceito da norma jurdica, se no cumprido espontaneamente.

As normas constitucionais garantidoras dos direitos sociais so, sobretudo, normas dirigidas ao Poder Pblico em favor da pessoa humana (bilateralidade) com vista a promover uma existncia digna. Se no respeitadas, geram ao indivduo o direito de demandar contra o agressor, a fim de que os preceitos constitucionais sejam cumpridos (coercitividade). Sendo as normas constitucionais autnticas normas jurdicas, de acordo com o novo modelo constitucional, os direitos sociais ali garantidos geram verdadeiros direitos subjetivos ao indivduo, podendo o Judicirio ser chamado a concretiz-los em caso de omisso ou ao lesiva estatal. Vale dizer, caso o Estado no promova o cumprimento das normas constitucionais, especificamente com relao aos direitos fundamentais sociais, est o indivduo possibilitado a exigir do Estado-juiz o cumprimento forado, pois os direitos e deveres expressos na Constituio no so mais considerados, como eram no modelo vigente at meados do sculo XX, como um convite atuao dos Poderes Pblicos, ficando a concretizao de suas propostas invariavelmente condicionada liberdade de conformao do legislador ou discricionariedade do administrador, no se reconhecendo ao Judicirio qualquer papel relevante na realizao do contedo da Constituio. Felizmente, hoje os direitos e deveres expressos na Constituio so considerados verdadeiras normas jurdicas, de respeito obrigatrio, podendo-se exigir do Judicirio o cumprimento forado, em caso de ofensa aos seus preceitos. Nesse sentido, a existncia de conceitos vagos ou indeterminados, que normalmente acompanham os direitos fundamentais sociais, no pode servir de obstculo aplicao imediata desses direitos, sob pena de ofensa, inclusive, ao 1 do art. 5 da Constituio da Repblica. Ademais, o inciso XXXV do mesmo art. 5 preceitua no ser possvel que o Poder Judicirio deixe de apreciar leso ou ameaa a direito. Por mais vago que seja o conceito ou expresso utilizada na definio dos direitos sociais, sempre haver um ncleo essencial incontestvel, no dependendo, portanto, de lei para seu exerccio. A Constituio no reconhece direitos fundamentais sem contedo. Sempre haver um contedo mnimo e essencial a possibilitar a imediata fruio dos direitos conferidos. E a depender da hiptese, pode e deve o Judicirio completar a norma, compondo construtivamente o contedo material dos direitos fundamentais por ocasio de sua aplicao no caso concreto, sem que se cogite de qualquer ofensa ao princpio da separao dos poderes, uma vez que os direitos so dotados de fora normativa autnoma contra ou na ausncia do legislador,
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e tarefa constitucional do Judicirio faz-los aplicar. Se se trata de direitos - e direitos fundamentais -, seu titular se encontra imediatamente investido no poder jurdico de exigir prontamente, pela via judicial, a prestao correspondente a seu objeto, sempre que o obrigado deixar de satisfaz-la. No pode o Poder Judicirio negar-lhe a tutela, quando requerida, sob o fundamento de ser um direito no exigvel. Devem-se reconhecer os direitos sociais como direitos originrios a prestaes, ante a sua condio indispensvel efetiva garantia do mnimo existencial, o qual deve ser entendido como atendimento bsico das necessidades vitais do indivduo como sade, educao, trabalho, etc., garantindo-se a aplicao imediata desses direitos fundamentais. 4 - RESERVA DO POSSVEL Reserva do possvel o nome dado por J. J. Gomes Canotilho condicionante de disponibilidade de recursos econmicos para a efetivao dos direitos sociais. A doutrina e a jurisprudncia alems15 entendem que o reconhecimento dos direitos sociais depende da disponibilidade dos respectivos recursos pblicos necessrios para satisfazerem as prestaes materiais que constituem seu objeto (sade, educao, assistncia, etc.). Para alm disso, asseguram que a deciso sobre a disponibilidade desses recursos insere-se no espao discricionrio das opes do governo e do parlamento, atravs dos oramentos pblicos. Trata-se, portanto, de um instituto oriundo da Alemanha, baseado em paradigmtica deciso da Corte Constitucional Federal, em que havia a pretenso de ingresso no ensino superior pblico, embora no existissem vagas suficientes, com espeque na garantia da Lei Federal alem de liberdade de escolha da profisso.16 No julgamento da lide, firmou-se posicionamento naquele tribunal constitucional de que o indivduo s pode requerer do Estado uma profisso que se d nos limites do razovel, ou seja, a qual o peticionante atenda aos requisitos objetivos para sua fruio. De acordo com a jurisprudncia da Corte Constitucional Alem, os direitos sociais prestacionais esto sujeitos reserva do possvel no sentido daquilo que o indivduo, de maneira racional, pode esperar da sociedade. A assimilao, pela doutrina ptria, sem as devidas adaptaes, de um instituto oriundo de outra ordem jurdica torna-se bastante perigosa, especificamente quando se trata de realidades to distintas, como a alem e a brasileira. Os institutos jurdico-constitucionais devem ser compreendidos a partir da histria e das condies socioeconmicas do pas em que se desenvolveram, de modo que impossvel transportar-se um instituto jurdico de uma sociedade para outra, sem se levar em conta os condicionamentos a que esto sujeitos todos os modelos jurdicos.
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CUNHA JNIOR, op. cit ., p. 21. LIMA, Flvia Danielle Santiago. Em busca da efetividade dos direitos sociais prestacionais. Consideraes acerca do conceito de reserva do possvel e do mnimo necessrio. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 51, out. 2001, p. 5. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/ doutrina/texto.asp?id=2177>. Acesso em 20 de setembro de 2010.

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A Alemanha, pas em que se desenvolveu tal instituto, insere-se entre os chamados pases centrais, onde j existe um padro timo de bem-estar social. O Brasil, por sua vez, ainda considerado um pas perifrico, onde milhares de pessoas no tm condies mnimas de dignidade.17 Para alm disso e sabedora da condio dos brasileiros, a Constituio de 1988 essencialmente dirigente, eis que composta de uma enorme quantidade de normas que impe ao Estado Brasileiro a realizao de polticas pblicas socialmente ativas voltadas ao atendimento das necessidades vitais bsicas de seus cidados, fixando as diretivas, metas e os mandamentos que devem ser cumpridos pelo Estado Social na efetivao dos direitos sociais. Eis a por que as teorias desenvolvidas na Alemanha sobre a interpretao dos direitos sociais no podem ser facilmente transferidas para a realidade brasileira, sem as devidas adaptaes. O modelo de Estado Social na Alemanha convive com a tenso prpria do capitalismo nos pases centrais: a de harmonizar as ideias neoliberais com a necessidade de interveno do Estado para assegurar a igualdade entre os cidados atravs da redistribuio de riqueza, problema agravado no contexto psunificao.18 A impossibilidade do retrocesso19 de garantias institucionais j efetivadas na Alemanha convive com as propostas da globalizao econmica. Nesse ponto, o debate o mesmo nos dois pases. A diferena reside no fato de que no Brasil tais garantias ainda no foram efetivadas, sendo perigoso falar em retrocesso de um processo no concludo. Realmente, trasladar, na ntegra, para o direito brasileiro essa limitao da reserva do possvel criada pelo direito alemo, cuja realidade socioeconmica e poltica do pas difere radicalmente da realidade brasileira, negar acesso ao mnimo existencial a muitos brasileiros. O argumento de que a reserva do possvel obsta a competncia do Poder Judicirio para decidir acerca da distribuio dos recursos pblicos tambm no se aplica realidade brasileira, ante a vigente Constituio de 1988. De fato, cabe ao Legislativo e ao Executivo, a princpio, a deliberao acerca da destinao e

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Na teoria das relaes internacionais, o termo nova ordem mundial (NOM) tem sido utilizado para se referir a um novo perodo no pensamento poltico e no equilbrio mundial de poder, alm de uma maior centralizao deste poder. Apesar das diversas interpretaes deste termo, ele principalmente associado com o conceito de governana global. Nesse contexto, os pases desenvolvidos (p. ex. EUA, Canad, Europa Ocidental, etc.) so designados pases centrais; por outro lado, os pases subdesenvolvidos ou em desenvolvimento so chamados pases perifricos. LIMA, op. cit., p. 5. Pedro Lenza, citando J. J. Gomes Canotilho, expe: o princpio da democracia econmica e social aponta para a proibio de retrocesso social. A idia aqui expressa tambm tem sido designada como proibio de contra-revoluo social ou da evoluo reaccionria. Com isto quer dizer-se que os direitos sociais e econmicos (ex.: direito dos trabalhadores, direito assistncia, direito educao), uma vez alcanados ou conquistados, passam a constituir, simultaneamente, uma garantia institucional e um direito subjectivo. CANOTILHO, J. J. Gomes, Direito constitucional e teoria da Constituio. 6. ed., p. 468, apud LENZA, op. cit., p. 846.

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aplicao dos recursos oramentrios. Todavia, essa competncia no absoluta, pois se encontra adstrita s normas constitucionais, notadamente quelas definidoras de direitos fundamentais sociais que exigem prioridade na distribuio desses recursos, considerados indispensveis para a realizao das prestaes materiais que constituem o objeto desses direitos. A assim chamada liberdade de conformao do legislador nos assuntos oramentrios encontra seu limite no momento em que o padro mnimo para assegurar as condies materiais indispensveis a uma existncia digna no for respeitado, isto , quando o legislador se mantiver aqum dessa fronteira. Esse padro mnimo, entendido tambm como mnimo existencial, corresponde ao conjunto de situaes materiais indispensveis existncia humana digna. No atendido esse padro mnimo, seja pela omisso total ou parcial do legislador, o Poder Judicirio est legitimado a interferir para garantir esse mnimo existencial, visto que ele obrigado a agir onde os outros Poderes no cumprem as exigncias bsicas da Constituio, no satisfazendo os direitos fundamentais sociais. Assim, as questes sobre prioridades na aplicao e distribuio de recursos pblicos deixam de ser questes de discricionariedade poltica, para ser uma questo de observncia de direitos fundamentais, de modo que a competncia para tom-las passaria do Legislativo para o Judicirio, caso inobservados. No nenhuma novidade no direito brasileiro a possibilidade de o juiz intervir na competncia oramentria do legislador. No mbito dos direitos fundamentais de defesa, por exemplo, quando o juiz invalida, por inconstitucional, uma lei instituidora ou majoradora de tributo que viola um direito fundamental do contribuinte, ele est, de certa forma, interferindo na composio do oramento pblico, e jamais algum suscitou isso como bice atuao judicial. Se os Poderes do Estado incumbidos da execuo de polticas pblicas agirem de modo irrazovel ou procederem com a clara inteno de neutralizar, comprometendo-a, a eficcia dos direitos sociais, afetando, como decorrncia causal de uma injustificvel inrcia estatal ou de um abusivo comportamento governamental, aquele ncleo intangvel consubstanciador de um conjunto irredutvel de condies mnimas necessrias a uma existncia digna e essenciais prpria sobrevivncia do indivduo, a, ento, justificar-se-, at mesmo por razes fundadas em um imperativo tico-jurdico, a possibilidade de interveno do Poder Judicirio, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruio lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado. Nesse sentido, o prprio Supremo Tribunal Federal, em deciso monocrtica do Ministro Celso de Mello, reconheceu a possibilidade de controle judicial das polticas pblicas como modo de efetivao dos direitos sociais, in verbis:
certo que no se inclui, ordinariamente, no mbito das funes institucionais do Poder Judicirio - e nas desta Suprema Corte, em especial - a atribuio de formular e de implementar polticas pblicas (JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domnio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo. Tal incumbncia, no entanto, embora em bases excepcionais, poder atribuir-se ao Poder Judicirio, se e quando os rgos estatais competentes, por descumprirem

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os encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficcia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de clusulas revestidas de contedo programtico. Cabe assinalar, presente esse contexto - consoante j proclamou esta Suprema Corte - que o carter programtico das regras inscritas no texto da Carta Poltica no pode converter-se em promessa constitucional inconsequente, sob pena de o Poder Pblico, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de infidelidade governamental ao que determina a prpria Lei Fundamental do Estado (RTJ 175/1212-1213, Rel. Min. CELSO DE MELLO). No deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo ao tema pertinente reserva do possvel (STEPHEN HOLMES/CASS R. SUNSTEIN, The Cost of Rights, 1999, Norton, New York), notadamente em sede de efetivao e implementao (sempre onerosas) dos direitos de segunda gerao (direitos econmicos, sociais e culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Pblico, impe e exige, deste, prestaes estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas. que a realizao dos direitos econmicos, sociais e culturais - alm de caracterizarse pela gradualidade de seu processo de concretizao - depende, em grande medida, de um inescapvel vnculo financeiro subordinado s possibilidades oramentrias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade econmicofinanceira da pessoa estatal, desta no se poder razoavelmente exigir, considerada a limitao material referida, a imediata efetivao do comando fundado no texto da Carta Poltica. No se mostrar lcito, no entanto, ao Poder Pblico, em tal hiptese - mediante indevida manipulao de sua atividade financeira e/ou poltico-administrativa - criar obstculo artificial que revele o ilegtimo, arbitrrio e censurvel propsito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservao, em favor da pessoa e dos cidados, de condies materiais mnimas de existncia. Cumpre advertir, desse modo, que a clusula da reserva do possvel - ressalvada a ocorrncia de justo motivo objetivamente afervel - no pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigaes constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificao ou, at mesmo, aniquilao de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. (destacado, ADPF n. 45 do STF)20

E prossegue o Ex.mo Ministro:


No obstante a formulao e a execuo de polticas pblicas dependam de opes polticas a cargo daqueles que, por delegao popular, receberam investidura em mandato eletivo, cumpre reconhecer que no se revela absoluta, nesse domnio, a liberdade de conformao do legislador, nem a de atuao do Poder Executivo.

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Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base= ADPF&s1=45&processo=45>.

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V-se, portanto, que o aqui defendido est em sintonia com a posio adotada pelo eminente Ministro. Os direitos sociais, como direitos fundamentais garantidos pela Constituio, reclamam imediata aplicabilidade, pois, alm de ser essa uma exigncia constitucional (art. 5, 1), como j salientado, tambm a postura da doutrina moderna, que considera as normas constitucionais como verdadeiras normas jurdicas, no sendo possvel, por sua vez, que institutos jurdicos estrangeiros venham a esvaziar os preceitos contidos na Lei Maior. Na esteira da tese defendida pelo Ministro Celso de Mello, no se pretende neste trabalho ignorar a existncia de empecilhos econmicos para a concretizao dos direitos sociais. O que se quer concluir, com todo o arcabouo terico aqui levantado, que a reserva do possvel no pode servir de fundamento simplista ao descumprimento das normas jurdicas constitucionais. Sempre haver um ncleo bsico dos direitos fundamentais sociais que dever ser promovido pelo Poder Pblico, garantindo-se a todos condies materiais mnimas de existncia digna. Na Alemanha, esse padro mnimo de existncia digna j existe, no sendo possvel, portanto, que a reserva do possvel seja adotada no Brasil da mesma forma que o naquele pas. Somente se houver justo motivo objetivamente afervel que a reserva do possvel poder ser aplicada no territrio nacional, pois o que faticamente impossvel no pode ser juridicamente exigvel. Entretanto, reafirma-se, o ncleo bsico dos direitos sociais no est condicionado reserva do possvel, pois dever do Estado promover o bem de todos, garantindo-se um padro mnimo para a existncia digna da pessoa humana. No se pode admitir o esvaziamento de normas jurdicas constitucionais, sobretudo as de direitos fundamentais sociais, por institutos estrangeiros, devendo, portanto, o Judicirio ser chamado para garantir o cumprimento dos preceitos constitucionais em caso de ao ou omisso lesiva. Se no se entender dessa forma, frustrar-se-o todas as legtimas expectativas da sociedade. 5 - CONCLUSO Contemporaneamente, deve-se atribuir fora normativa Constituio, superando-se o modelo constitucional que vigorou at meados do sculo passado, o qual entendia a Constituio como um documento essencialmente poltico. A Constituio da Repblica Federativa do Brasil e o processo de redemocratizao que ela ajudou a protagonizar assentaram as premissas do neoconstitucionalismo em solo nacional. A partir de ento, os preceitos contidos no Texto Maior foram considerados verdadeiras normas jurdicas, dotadas, portanto, do atributo da imperatividade, exigindo-se uma busca constante de sua concretizao, sobretudo, com relao aos direitos fundamentais. Os direitos sociais, indubitavelmente, so verdadeiros direitos fundamentais, seja porque se fundamentam no princpio da dignidade da pessoa humana, destinando a prover o homem de meios de subsistncia para garantir-lhe o mnimo existencial, seja porque evidenciam o grau de democracia do Estado. Ademais, a
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prpria Constituio os assim definiu ao inclu-los entre os direitos fundamentais do Ttulo II de seu texto. Sendo direitos fundamentais, os direitos sociais exigem aplicao imediata, nos termos do 1 do art. 5 da Constituio da Repblica. Entretanto, esses direitos, ao contrrio dos direitos de defesa, pressupem um agir estatal consistente em uma prestao positiva de natureza material ou ftica em benefcio do indivduo a fim de atribuir-lhe o mnimo existencial, o que, naturalmente, necessita de disponibilidade de recursos pblicos. Essa necessidade de recursos pblicos para a efetivao dos direitos sociais fez surgir na Alemanha a chamada reserva do possvel. No entanto, o que se procurou defender neste estudo que os direitos fundamentais sociais tm aplicao imediata, nos termos do 1 do art. 5 da Constituio, gerando verdadeiros direitos subjetivos ao indivduo contra o Poder Pblico, podendo, inclusive, manejar o meio judicial prprio para concretizar a justa expectativa criada pelo Texto Maior. E o Judicirio no estaria ofendendo o princpio da separao dos poderes, pois seu dever constitucional agir em caso de ao ou omisso lesiva a direitos (inciso XXXV do art. 5 da CF), ainda mais em se tratando de direitos fundamentais como os direitos sociais. No se procurou aqui se esquivar dos empecilhos fticos concretizao dos direitos sociais. Realmente, eles dependem de dotaes oramentrias. Entretanto, no possvel importar institutos jurdicos sem as devidas adequaes. A reserva do possvel foi desenvolvida em um contexto econmico, social e cultural diferenciado, em que j se concretizou um excelente padro de bem-estar aos indivduos. No Brasil, milhares de pessoas no tm condies mnimas de dignidade. Por essa razo, defende-se, no presente estudo, que os direitos sociais possuem um ncleo essencial incontestvel que deve ser imediatamente promovido pelo Poder Pblico, a fim de se conferir a todos um padro mnimo de existncia digna. Qual a razo do Estado seno promover o bem de todos (inciso IV do art. 3 da CR)? Caso esse mnimo existencial no seja atingido, no se efetivando ao menos o ncleo incontestvel dos direitos sociais, o Judicirio deve fazer cumprir a norma constitucional, autntica norma jurdica, caracterizada pela bilateralidade e coercitividade. No h dvida quanto possibilidade de o Judicirio intervir quando um direito social derivado lesado. Por que, ento, haveria no caso de direitos sociais originrios? Na esteira do posicionamento do eminente Ministro Celso de Mello, concluise que o Judicirio est legitimado a concretizar os direitos fundamentais sociais, inclusive os originrios, no podendo a clusula da reserva do possvel, ressalvada a ocorrncia de justo motivo objetivamente afervel, ser invocada pelo Estado com a finalidade de exonerar-se de suas obrigaes constitucionais. ABSTRACT This study will analyze the problem of the effectiveness of fundamental social rights from the perspective of neoconstitutionalism, explaining what this new
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constitutional model contributed to the constitutional principles, especially those that guarantee the rights of two-dimensional, were not just goals of Public Power and become authentic subjective rights of the individual against the state. This study analyze the applicability of the reserve clause in Brazil and the possibility of intervention by the Judiciary in the implementation of social rights originate. Keywords: Social rights. Neoconstitutionalism. Reserve of possible. 6 - REFERNCIAS AMARAL, Francisco. Direito civil: introduo. 5. ed. rev. atual. e aum., Rio de Janeiro: Renovar, 2003. BARCELOS, Ana Paula de. Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle das polticas pblicas. Revista de Direito Administrativo. [S. I.], n. 240, p. 83-103, abr./jun.2005. BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito: o triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 851, 1 nov. 2005. Disponvel em <http://jus2.uol.com.br/ doutrina/texto.asp?id=7547>. Acesso em: 20.set. 2010. BUENO, Ewerton Teixeira. Efetividade dos direitos sociais. Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 39-43, jun.2009. CUNHA JNIOR, Dirley da. A efetividade dos direitos fundamentais sociais e a reserva do possvel. Leituras complementares de direito constitucional: direitos humanos e direitos fundamentais. 3. ed., Salvador: Editora Juspodivm, p. 349395, 2008. Material da 4 aula da disciplina Teoria Geral dos Direitos e Garantias Fundamentais, ministrada no Curso de Ps-Graduao Lato Sensu TeleVirtual em Direito do Estado - UNIDERP/REDE LFG. LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 14. ed. rev. atual., So Paulo: Saraiva, 2010. LIMA, Flvia Danielle Santiago. Em busca da efetividade dos direitos sociais prestacionais. Consideraes acerca do conceito da reserva do possvel e do mnimo necessrio. Jus Navigandi. Disponvel em <http://jus2.uol.com.br/ doutrina/texto.asp?id=2177>. Acesso em: 20 .set.2010. MACHADO, Ivja Neves Rablo. Reserva do possvel, mnimo existencial e direitos prestacionais. Disponvel em <http://www.iuspedia.com.br>. Acesso em: 20 .set.2010. MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 16. ed. So Paulo: Atlas, 2004. PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito constitucional descomplicado. 3. ed. rev. atual., So Paulo: Mtodo, 2005. SANTOS, Fernando. A efetividade dos direitos fundamentais sociais e o controle das polticas pblicas luz da teoria dos princpios. Revista de Informao Legislativa. [S.I.], v. 2, n.5, p. 243-265, jan./mar.2007. SILVA, Jos Afonso da. Garantias econmicas, polticas e jurdicas da eficcia dos direitos sociais. Disponvel em : <http://www.mundojuridico.adv.br/ sis_artigos/artigos.asp?codigo=207>. Acesso: 26.set.2010.

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