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Incio Manuel Nhatsave

Fontes de Direito

Licenciatura em Histria Poltica e Gesto Pblica

Universidade Pedaggica Xai-Xai 2014

Incio Manuel Nhatsave

Fontes de Direito

Trabalho investigativo Sobre Fontes de Direito para efeitos de avaliao na Cadeira de Noes de Direito Sob Orientao do dr. Bonifcio Bule.

Universidade Pedaggica Xai-Xai 2014

ndice I. INTRODUO ..................................................................................................... 4 1.1. Objectivos de trabalho.................................................................................... 5 1.1.1. Geral ........................................................................................................ 5 1.1.2. Especficos .............................................................................................. 5 1.2. Justificativa ..................................................................................................... 5 1.3. Identificao do Problema .............................................................................. 5 1.4. Hipteses ....................................................................................................... 5 1.5. Procedimentos Metodolgicos ....................................................................... 6 II. FONTES DE DIREITO ......................................................................................... 7 2.1. Classificao das Fontes de direito ................................................................ 8 2.1.1. Fontes formais ......................................................................................... 8 2.1.2. Fontes informais ...................................................................................... 8 2.1.3. Fontes imediatas ou directas: .................................................................. 9 2.1.4. Fontes mediatas ou indirectas ............................................................... 12 2.2. Fontes Aplicveis no Ordenamento Jurdico Moambicano......................... 14 2.3. Hierarquia das Fontes de direito .................................................................. 14 III. IV. CONCLUSO .................................................................................................. 15 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ................................................................ 16

I.

INTRODUO

O presente trabalho tem como tema Fontes de direito, o qual enquadra-se no mbito de apresentao de trabalhos de pesquisas individuais aos estudantes do curso de HIPOGEP, 2 ano na Universidade Pedaggica, Delegao de Gaza. Tratando de um tema em que os autores tratam de forma concisa, neste trabalho vai de forma resumida detalhado num nico captulo, sendo de destaques a lei, costume, jurisprudncia e a doutrina. Para alm de especificidades das fontes, vamos neste trabalho definir, relacionar e diferenciar alguns conceitos nele constante.

1.1. Objectivos de trabalho 1.1.1. Geral O objectivo geral do trabalho assenta-se em analisar as diferentes fontes de direito. 1.1.2. Especficos 1.2. Identificar as diversas fontes de direito; Caracterizar as diferentes formas de fontes de direito; e Classificao das fontes em diversos campos. Justificativa

A escolha deste tema no foi a desejo do grupo, mas sim enquadra-se no mbito estratgico de interaco entre estudantes e docentes, que faz parte tambm do mtodo de ensino e aprendizagem. Para alm disso, deve-se ao cumprimento do plano curricular da cadeira de Noes de direito, onde este tema faz parte. 1.3. Identificao do Problema

As diversas normas que regem as nossas comunidades partem necessariamente de alguns elementos necessrios ou requisitos onde so extradas, algumas tm sua origem no Estado atravs do Parlamento, assim como em certas comunidades atravs dos costumes. De modo compreender a origem das diversas normas que regulam o

comportamento do homem social, ousou-se em se formular o seguinte problema: Donde aparecem as diversas normas que relacionam as relaes entre as comportamentos do homem em sociedade (direito)? 1.4. Hipteses

Provavelmente o direito tenha sua gnese no Estado, onde o parlamento atravs da observao dos acontecimentos assim como a especulao de alguns comportamento se responsabiliza em emanar leis, decretos e diplomas.

provvel que as comunidades, sentindo necessidade de respeitar algumas regras morais, optem por em criar algumas leis costumeiras, as quais quando so submetidas na lei acabam integrar-se no direito. 1.5. Procedimentos Metodolgicos

O procedimento metodolgico usado para que o presente trabalho tivesse sucesso foi a pesquisa documental.

II.

FONTES DE DIREITO

Para melhor compreenso do trabalho, antes de avanar importa-nos fazer a conceitualizao de alguns conceitos chaves de modo a facilitar algumas consideraes nele explanado. Fonte no seu sentido lato significa onde brota alguma coisa, onde vamos buscar a origem de algo. O Direito lei e ordem, isto , um conjunto de regras obrigatrias que garante a convivncia social graas ao estabelecimento de limites ao de cada um de seus membros (REALE, 1973: 1). Para definir com franqueza o conceito fonte de direito, na ptica de Torres (1998:41) recorremos a vrios campos, designadamente: sociologico, organico, tcnico ou formal e material. Fonte de direito em sentido sociolgico, indica os factores polticos, econmicos, sociais, intelectuais que esto na gnese da criao de normas jurdicas. Fonte de direito e Sentido orgnico, indica os rgos estatais incumbidos de dar corpo as normas jurdicas. Fontes de direito em sentido tcnico formal, indicam quais os factores susceptveis de criao de criar normas jurdicas. Fonte de direito em sentido material ou instrumental indica o documento que contem as normas jurdicas, inclue textos ou diplomas que contm normas jurdicas. Para Conscincia (1997:31) acrescenta a estes campos os polticos e filosficos). Fonte de direito em sentido poltico refere-se aos rgos donde emanam as normas. Fontes de direito em sentido filosfico encara o fundamento da obrigatoriedade das normas jurdicas. Segundo Ascenso (1999:244), fontes direito no sentido tcnico jurdico, so modos de formao e revelao de regras jurdicas.

Para uma boa compreenso do estudo das fontes de direito, vai-se fazer uma confrontao de ideias cientificamente aceites entre diversos autores. Nesta perispectiva tomando em referncia o autor Varela1 inferimos as

consideraes que a baixo se seguem. Fontes do Direito referir-se s nascentes ou mananciais do direito, ou seja, so os meios pelos quais se formam ou se revelam as normas jurdicas (VARELA, 2011:14). 2.1. Classificao das Fontes de direito

Na concepo de Conscincia (1997), as fontes de direito dividem-se em: fontes formais e fontes informais. 2.1.1. Fontes formais So aqueles que se representam como o despacho ou a concluso (deciso) de um processo legislativo, juridicamente regulado e aos quais o sistema jurdico atribui a qualidade de factores produtores de normas vinculantes. 2.1.2. Fontes informais So aqueles factores que se apresentam como a causa prxima do seguir de certas normas ou facto que casualmente originaram e influram o processo de produo normativa. Segundo Monteiro apud Varela (2011) as mais importantes fontes do direito classificam-se em: fontes directas ou imediatas e fontes indirectas ou mediatas. Fontes directas ou imediatas so aquelas que por si ss ou pela sua prpria fora, so suficientes para gerar a regra jurdica. (a lei, o Costume e o Tratado Internacional).

Bartolomeu Varela, Docente da Universidade de Cabo Verde e autor da obra Manual de Introduo ao Direito (2011)

Fontes indirectas ou mediatas so as que no tm tal virtude, porm encaminham os espritos que posteriormente originam elaborao da norma (a doutrina e a jurisprudncia). 2.1.3. Fontes imediatas ou directas: 2.1.3.1. A lei

Lei uma norma geral, escrita, coerciva, que obedece um processo peculiar de elaborao, proveniente de entidades jurdicas competentes. Uma lei deve comportar fundamentalmente conter quatro elementos essncias: material,

generalidade, escrita e elaborado de acordo com um processo constitucional e que proceda de outro rgo que no legislativo. Uma lei deve estar dotada de generalidade, isto , que se dirigem a todos os membros da colectividade, sem excluso de ningum, provida de coaco de forma a induzir os indivduos a no violar os seus preceitos, pois uma lei coaco, disse Jhering uma contradio em si, um fogo que no queima, uma luz que no ilumina. Exemplo de uma lei, podemos considerar a Lei das Doze Tabuas e ou Cdigo de Hamurabi 2.1.3.2. O Costume

Costume uma norma no escrita que resulta de prtica reiterada e habitual, acompanhada da conscincia ou convico colectiva acerca do seu carcter obrigatrio (VARELA, 2011:38). Na verdade, no s as leis escritas constituem o direito. H normas costumeiras que podem resolver algumas circunstncias no previstas na lei. Exemplo de norma costumeira que apesar de no estar consagrada em lei escrita nem por isso deixa de ser obrigatrio, a chamada "fila", seja para tomar autocarros, seja para ingresso no Cinema, na Escola, no Supermercado ou em qualquer lugar.

Neste aspecto configura-se a diferencia entre o uso e costume, ora vejamos, a obedincia a uma conduta por parte de uma colectividade configura um uso enquanto a reiterao desse uso forma o costume. Na ptica de Torres (1998:45) enfatiza que ao uso falta-lhe um elemento subjectivo ou psicolgico (a vontade colectiva). Outrossim, podemos inferir diferena entre a lei e costume, pois a lei e uma norma escrita e intensionalmente elaborado ao passo que o costume no escrito, vem a ser a regra de conduta criada espontaneamente pela conscincia comum do povo que a observa por modo constante e uniforme e sob a convico de corresponder a uma necessidade jurdica. Para alm desta diferena, podemos resumir vrios aspectos caractersticos diferenciadores da lei e costume.
FACTOR DIFERENCIADOR

LEI A origem determinada, prefixada, no d margem de dvida, quanto a seu nascimento (quando e onde), se revestindo de segurana e certeza. Acto normativo oriundo do Poder Legislativo, havendo um processo legislativo com fases determinadas. O rgo elaborador certo e os trmites prefixados obedecem as seguintes fases de iniciativa, discusso e votao, promulgao (da lei, no do projecto de lei;),declarao formal da existncia da lei e publicao. A lei genrica, ou seja, possui um elemento de universalidade.

COSTUME JURDICO Nasce de forma annima. No se sabe onde surgiu, ou seja, sua origem incerta. Sua gnese se d de forma indeterminada, sendo sua forma imprevista. Ningum poderia predeterminar os processos reveladores dos usos e costumes.

Origem

Forma de elaborao

mbito de eficcia

Forma

Escrita, podendo ser oriunda, inclusive, da positivao de costumes

Vigncia

Vigora at o surgimento de uma nova lei que a modifique ou a revogue. Se no houver prazo para sua vigncia. A lei no perde a vigncia pelo desuso. A lei possui validade que aspira eficcia

So particulares, em sua maioria, referindo-se a um grupo de pessoas, a determinada regio. No escrita. O costume pode ser reduzido a escrito, porm isto no tem relao com a sua vigncia. Vigora at o desuso ocorrer. O costume possui eficcia que aspira validade. O costume por excelncia eficaz, pois repetido pela sociedade.

Segundo Ricardo Teixeira Brancato apud Varela (2011: 39), algumas normas na nossa sociedade, embora no escritas, so obrigatrias as quais so ditadas pelos usos e costumes e no pode deixar de ser cumpridas, muito embora no estejam gravadas numa lei escrita, sendo posteriormente serem cristalizados em uma lei passando a integrar a legislao do pas. Para que um costume seja reconhecido como fonte de Direito deve reunir determinados requisitos como: Que seja contnuo (factos espordicos, que se verificam vez por outra no so considerados costumes); Que seja constante (a repetio dos factos deve ser efectiva, sem dvidas, sem alterao); Que seja moral (o costume no pode contrariar a moral ou os bons hbitos, no pode ser imoral); Que seja obrigatrio, isto , que no seja facultativo, sujeito a vontade das partes interessadas. O Direito criado pelo costume ou consuetudinrio era muito importante na antiguidade antes do direito escrito. Actualmente esta fonte perdeu em grande parte sua importncia, sendo aplicado somente por excepo em determinados casos de omisso da lei. 2.1.3.2.1. Classificao de costumes Para Ascenso (1993) os costumes podem classificar-se do seguinte modo: Secundum Legem (de acordo com a lei) o costume que est previsto na lei, a qual reconhece a sua eficcia obrigatria, isto , quando este costume complementa a lei; Praeter Legem (paralelo da lei) aquele que intervm na falta ou omisso da lei, nesses casos o costume pode ser invocado, embora no mencionado pela legislao, tendo carcter supletivo, isto , quando no h norma legal para reger certa situao, sendo que os prprios interessados vo criando; e

Contra Legem (contra a lei) aquele que se forma em sentido contrrio ao da lei. Aplica-se mais aos casos de desuso ou superao da lei. Este caso extremamente perigoso e no aplicvel, pois havendo a lei e costume o juiz obrigado a seguir a lei.

2.1.3.3.

O Tratado Internacional

O Tratado Internacional um acordo de vontades entre estados e outros sujeitos internacionais. Existem diferentes tipos de Tratados: normativos, contratos, colectivos e particulares ou bilaterais. Tratados normativos so aquelas normas ou regras de Direito; Tratados-contractos so aqueles que visam a realizao de uma operao concreta, extinguindo-se os seus efeitos com o trmino dessa operao; Tratados colectivos refere-se aqueles que envolvem mais do que dois estados; Tratados particulares ou bilaterais aqueles que envolvem dois estados.

2.1.4. Fontes mediatas ou indirectas 2.1.4.1. A Jurisprudncia

Segundo Varela, (2011:42) Jurisprudncia um conjunto de regras gerais e orientaes que se retiram das decises judiciais emanadas dos tribunais da mais alta hierarquia para efeitos de considerao ulterior no julgamento de casos semelhantes submetidos a outros tribunais de igual ou menor nvel. Com efeito, as sentenas ou acrdos dos tribunais superiores sobre determinados casos servem de referncia no julgamento de casos idnticos, contribuindo para uma interpretao e aplicao uniformes (ou tendencialmente uniformes) das normas jurdicas. Se cada juiz entendesse a seu bel-prazer, cada tribunal decidisse da sua maneira peculiar, jamais a jurisprudncia podia ser fonte de direito.

2.1.4.2.

A Doutrina

Doutrina o conjunto de opinies, estudos e pareceres jurdicos elaborados por professores e tcnicos de direito de reconhecida competncia sobre a forma adequada e correcta de aplicar, articular e interpretar as normas jurdicas (VARELA, 2011:41) Esta fonte indirecta do direito resulta de investigaes e reflexes tericas e de princpios metodicamente expostos, analisados e sustentados pelos autores, tratadistas, jurisconsultos, no estudo das leis 2.1.4.3. Os princpios gerais de Direito

Na consepo de Miguel Real apud Varela (2011) princpios gerais do direito so enunciaes normativas de valor genrico, que condicionam e orientam a compreenso do ordenamento jurdico em sua aplicao e integrao ou mesmo para a elaborao de novas normas. Podem considerar-se como os alicerces do ordenamento jurdico, informando o sistema independentemente de estarem formalizados na norma legal, os seguintes princpios: No condenar algum se no se pode provar sua culpa; A ningum permitido causar dano a outrem e, se o fizer, dever indemnizlo; No se pode punir ningum pelos seus pensamentos; Ningum pode ser obrigado a citar os dispositivos legais em que se apoia a sua pretenso, pois parte-se do pressuposto de que o julgador os conhece; A ningum obrigado fazer o impossvel; No h crime nem criminoso se no houver lei anterior que o prescreva como tal.

Para Andra (2011:cp) acrescenta mais uma fonte de direito (a analogia) 2.1.4.4. Analogia

Analogia a adaptao de uma situao jurdica que j tenha sido objeto de deciso do poder judicirio, para a soluo de outra situao jurdica semelhante. 2.2. Fontes Aplicveis no Ordenamento Jurdico Moambicano

O legislador moambicano estabeleceu nos artigos 1 a 4 do Cdigo Civil disposies sobre fontes do direito. O ordenamento Jurdico moambicano no reconhece ao costume o carcter de fonte do direito, porque no tem carcter decisivo, o mesmo se pode dizer da jurisprudncia e da doutrina. Assim sendo, a fonte aplicvel em Moambique a lei. 2.3. Hierarquia das Fontes de direito

LEI

COSTUME

JURISPRUDNCIA

DOUTRINA

Professora de Noes Bsicas de Direito na Universidade de Braslia

III.

CONCLUSO

Na discusso de conceitos dos trs autores (Conscincia 1997, Torres 1998 e Ascenso 1999), so unnimes ao definir fontes do direito em vrios sentidos, pois como se sabe existe vrios campos de estudo, filosfico, social, tcnicos entre outros. Findo o trabalho acerca do tema em anlise, constata -se que as Fontes do Direito inserem-se no estudo do Direito onde as principais so: a lei, o costume, a jurisprudncia e a doutrina. As fontes desempenham um papel preponderante naquilo que e a historia do desenvolvimento da elaborao das leis em todos os cantos. Contudo, pode-se verificar que o ordenamento jurdico moambicano, das fontes supracitadas no reconhece o costume, a jurisprudncia e a doutrina como fontes de direito mas, reconhece apenas a lei e acrescenta o assento.

IV.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ASCENSO, Jos de Oliveira. O Direito Introduo e Teoria Geral. Livraria Almedina, Coimbra, 1999; CONSCINCIA, Eurico Heitor. Breve Introduo ao Estudo do Direito, Editora, Livraria Almeida, Lisboa, 1997; SOUZA, Daniel Coelho de. Introduo Cincia do direito. 6 Edio, Editora C Cejup; TORRES, Antnio Maria M. Pinheiro. Introduo ao Estudo do Direito. Editora. Reis dos Livros, Porto, 1998; VARELA, Bartolomeu. Manual de Introduo ao Direito. 2 Edio, Editora Uni-CV, Praia, 2011.