DEFESA DA POSSE E AES POSSESSRAS

Revista de Processo | vol. 114 | p. 9 | Mar / 2004 | DTR\2004\769

Jos Manoel de Arruda Alvim Netto
Sumrio:
1. Noes introdutrias - 2. Natureza jurdica ou aspecto relevante da posse relativamente ao juzo
possessrio - 3. Aes possessrias - 4. A fungibilidade das aes possessrias - 5. A autodefesa
possessria - 6. O direito material e o direito processual: esbulho e turbao. O temor de leso posse
e o interdito proibitrio - 7. mbito do juzo possessrio. O resultado da ao possessria. Juzo
possessrio e dominial. Ao reivindicatria e reintegrao de posse - 8. Significado da posse no juzo
possessrio. Posse: sua categoria jurdica no juzo possessrio. Posse e propriedade - 9. Separao
entre juzo possessrio e juzo dominial - 10. Classificao da posse - 11. As figuras do possuidor direto
e indireto no plano do juzo possessrio. A indivisibilidade de determinadas situaes e as implicaes
processuais (defesa da composse) - 12. Posse e deteno - 13. O objeto material da posse e as aes
possessrias - 14. As aes clssicas do direito possessrio stricto sensu e as situaes materiais que
a elas dizem respeito. Hipteses mais comuns - 15. A proteo possessria dos bens mveis - 16. As
finalidades e os resultados das aes possessrias. mbito possvel de cumulao - 17. Carter
dplice da ao possessria - 18. Aspectos particulares da legitimao na ao possessria - 19. O
proprietrio e o seu agir no juzo possessrio - 20. O procedimento possessrio e a medida liminar - 21.
A insurgncia contra a medida liminar - 22. Da legitimidade passiva, quando se tratar de casal-ru - 23.
A contestao ao possessria. O rito sucessivo - 24. Natureza jurdica da sentena nas aes
possessrias
1. Noes introdutrias
As aes possessrias stricto sensu so as aes em que se discute, exclusivamente, sobre posse e aquilo
que dessa diretamente deriva.12345Admite-se a possibilidade de cumulao do pedido de perdas e danos
com o de proteo possessria, originadas as perdas e danos dos mesmos fatos constitutivos do ilcito
possessrio, com extenso delimitada para o caso, como, ainda, possvel pedir cominao de pena
objetivando evitar outro ilcito possessrio (turbao ou esbulho), ou para que no ocorra ilcito possessrio
(interdito proibitrio), como, ainda, pedir o desfazimento de obra, v.g., de construo ou plantao "feita em
detrimento de sua posse".
E, em relao ao ru dispe o art. 922 do CPC (LGL\1973\5): " lcito ao ru, na contestao, alegando que
foi o ofendido em sua posse, demandar a proteo possessria e a indenizao pelos prejuzos resultantes
da turbao ou do esbulho cometido pelo autor".
A regra desse art. 922 do CPC (LGL\1973\5), ao admitir que na contestao possa o ru "demandar a
proteo possessria e a indenizao pelos prejuzos resultantes da turbao ou do esbulho cometido pelo
autor", expressa o processo dplice, dentro do qual se amoldam as aes possessrias. invivel a
reconveno, no mbito em que tem cabimento pedir na contestao, justamente porque na contestao
que o ru h de pedir a sua proteo possessria.
As possessrias tm por objetivo restaurar uma situao de fato antecedente turbao ou ao esbulho,
respectivamente, afastando a perturbao posse ou reinvestindo o possuidor no controle material da coisa;
ou, para evitar que uma dessas leses ocorra.67E a restaurao dessa situao examinar ou confrontar,
exclusivamente, a situao da posse do autor em relao do ru (ius possessionis), com descarte do
exame de uma situao jurdica, externa posse (ou seja, com descarte do ius possidendi), na
conformidade do que consta do art. 1.210, 2., do CC/2002 (LGL\2002\400). Essas aes so da tradio
do direito brasileiro.8
2. Natureza jurdica ou aspecto relevante da posse relativamente ao juzo possessrio
O aspecto relevante da posse, no mbito das aes possessrias, o de considerar a posse,
exclusivamente, como fato, o que no exclui a considerao de aspectos valorativos da posse, mas, nica e
exclusivamente decorrentes e derivados da posse, enquanto fato, sem referibilidade a um direito subjetivo,
v.g., um direito real.
O objeto possvel de tais aes a proteo da posse e de sua titularidade, cujo pedido deve consistir em
proteo possessria, especificado em conformidade com a leso sofrida, na posse (esbulho ou turbao),
ou, em relao qual se teme estar ameaado, tendo em vista o ilcito cometido pelo ru, ou, que possa vir
a ser cometido. A descrio desse ilcito, e, de quem o praticou, deve compor a causa petendi, juntamente
com a afirmao da posse do autor.91011121314O plano de discusso e avaliao da situao possessria
como situao de fato (situao possessria, exclusivamente), ou seja, fundamentalmente, tendo em
pauta o ius possessionis15e no o ius possidendi.16
3. Aes possessrias
So essas aes, tradicionalmente, as de reintegrao de posse (que decorre de esbulho), de manuteno
de posse (que decorre de turbao) e a de interdito proibitrio (que se justifica quando ocorrer objetivamente
ameaa posse de algum, perspectiva demonstrvel pela possibilidade de ocorrncia de esbulho ou
turbao).1718As demais aes, em que a posse esteja envolvida, no se circunscrevem, exclusivamente,
disputa da posse, e, no podem, por isso, ser havidas como aes possessrias stricto sensu.19
4. A fungibilidade das aes possessrias
O art. 920 do CPC (LGL\1973\5) prev a chamada fungibilidade das aes possessrias.202122Esta
fungibilidade significativa de que possvel admitir-se uma ao possessria por outra.
O espectro da fungibilidade refere-se tanto ao erro na indicao da ao quanto na identificao dos fatos,
como, ainda nele est implicado que a ao deve ser aproveitada se se alterarem os prprios fatos.
Sem embargo de haver esta correlao entre os ilcitos e as aes cabveis, em relao a esses, acentue-se
que o equvoco ou o erro na indicao da ao, no causa prejuzo, em face da regra do art. 920 do CPC
(LGL\1973\5).23Em face desse artigo, portanto, admitida a fungibilidade (a) no s se houver erro na
indicao da ao, em relao ao tipo de ao em funo do histrico que dela consta, como, tambm (b) se
a situao de fato alterar-se, sobrepondo-se ao histrico originrio, exato em dado momento, mas com outra
ulterior situao modificativa da precedente. a essas situaes que se refere o art. 1.210 do CC/2002
(LGL\2002\400), como suscetveis de serem "intercambiveis" no plano do processo (correspondiam-lhe os
arts. 499 e 501 do CC/1916 (LGL\1916\1), pois se desmembrava a proteo em relao ao temor de ato
contra a posse, para o mbito do art. 501 do CC/1916 (LGL\1916\1)).
A propositura dessas aes, exige no s a prova da posse do autor, como a descrio da conduta do
legitimado passivo, ao qual atribuda a prtica do ilcito possessrio, ou ao qual se atribui a possibilidade
da prtica desse ilcito.24
Em relao ao mbito de aplicabilidade do princpio da fungibilidade cumpre considerar os seguintes
aspectos: a) admite-se a converso de uma possessria em outra, descabendo, todavia, a converso de
possessria em petitria;25b)se houver alterao no curso da lide, igualmente, beneficia-se o possuidor com
a converso da ao;2627c) H decises, em nosso sentir equivocadas, que inadmitem converso de
interdito proibitrio em reintegrao de posse.28
5. A autodefesa possessria
A posse, como realidade da vida, de sua perspectiva social, econmica e jurdico-material, disciplinada
pelo direito civil; j da perspectiva dos conflitos possveis, comparece o direito processual civil. Faa-se
exceo - em relao necessidade de acesso ao Judicirio para defender a posse - previso do art.
1.210, 1., do CC/2002 (LGL\2002\400) a que correspondia a do art. 502 do CC/1916 (LGL\1916\1),
hiptese esta que podemos denominar de excepcional, no plano normativo. A conduta realizada ao abrigo
do disposto no art. 1.210, 1., do CC/2002 (LGL\2002\400) para a proteo da posse legtima e
representa uma exceo regra do art. 345 do CP (LGL\1940\2).29Verifica-se, desse art. 345 do CP
(LGL\1940\2), que permitindo a lei - como o caso do art. 1.210, 1., do CC/2002 (LGL\2002\400) - no se
configura o crime de "exerccio arbitrrio das prprias razes"; a conduta consistente em defender uma
situao, no caso, a posse, independentemente de recorrer-se ao Judicirio.30Essa posio pode-se dizer
corresponde nossa tradio.31 certo que a conduta dever ser avaliada dentro do quadro que se
apresenta como necessrio ao juiz para a defesa da posse.
6. O direito material e o direito processual: esbulho e turbao. O temor de leso posse e o interdito
proibitrio
A defesa da posse, e, pois da posse em si mesma, no pode desconsiderar o plano do direito processual.
Se o direito material estabelece quais os casos em que h posse, em que a posse de um melhor do que a
do outro,32ou, os casos em que um tem posse e o outro no a tem (ou, se a tem, no deve subsistir, em
face da posse melhor do outro),33por certo, a realizao prtica, na hiptese de conflito, ocorre merc e no
mbito do direito processual. Entre os ilcitos tipicamente possessrios est o esbulho. A remoo de uma
cerca ato de esbulho, na medida em que prive o outro possuidor do exerccio da posse.34Se no o privar,
poder ser encarada como turbao. Assim tambm o fechamento de curso d'gua, enseja ao
possessria;35igualmente, a invaso de imvel, com tratores.36A no entrega de imvel ao cnjuge,
decorrente de transao, entre marido e mulher implica esbulho, diante da ilegitimidade da situao daquele
que prometeu a entrega, e a carncia de justificao para permanecer na posse da coisa.37A no devoluo
da coisa, objeto de comodato, acarreta esbulho, justificando reintegrao de posse. O esbulho se configura
em relao s coisas mveis pela sua subtrao ao poder de fato do possuidor, e, em relao aos imveis,
pela inviabilidade do exerccio, total ou parcial, do poder de fato sobre o imvel. O esbulho "incide de fato
sobre a prpria coisa, objeto da agresso, da qual o possuidor fica privado, total ou parcialmente; a
turbao, diz respeito normalidade da atividade de fruio do possuidor".3839 40 41 42 43
Ao lado do esbulho h o ilcito igualmente com firme perfil histrico e conceitual, que a turbao; 4445e,
ainda, h a ameaa de turbao e esbulho (= temor fundado de leso posse) - so tratados no direito civil,
mas que, necessariamente, embasam as aes possessrias respectivas.
A turbao caracteriza-se por ato de algum que indevidamente impede ou obsta a ao ou a liberdade do
possuidor. Esses atos turbativos podem colidir com atos do possuidor ou podem obstar que o possuidor use
ou disponha da coisa, como o desejar.
A turbao deve caracterizar-se por atos materiais, do que se ho de excluir atos exclusivamente verbais.
No elementar turbao a violncia, ainda que a turbao possa ser realizada ou estar acompanhada de
violncia. A turbao pode ser ato material, ou, pode defluir de ato jurdico, na medida em que este, per se,
direta ou indiretamente afete o mbito da posse. O cultivo parcial de imvel alheio turbao; a
interceptao de caminho, em meio a um cafezal, turbao. O interdito proibitrio modalidade clssica
de tutela inibitria, das poucas existentes em nosso direito mais antiga, mas que, contemporaneamente
comportaram grande desenvolvimento, sob o signo do valor de que prefervel prevenir um ilcito do que
restaur-lo.
7. mbito do juzo possessrio. O resultado da ao possessria. Juzo possessrio e dominial. Ao
reivindicatria e reintegrao de posse
O direito positivo brasileiro, desde o Cdigo Civil de 1916 (LGL\1916\1), adotou a concepo objetivada
posse, de forma "predominante". No vigente Cdigo Civil (LGL\2002\400), mais do que no Cdigo Civil de
1916 (LGL\1916\1), patenteia-se uma viso de carter objetivo por meio da qual encarou e disciplinou o
fenmeno possessrio.
Ainda que pelos traos fundamentais da concepo de Rudolf von hering a posse seja considerada um
direito, nem por isso, todavia, deixa ela, no juzo possessrio, de ser tratada, fundamentalmente, como a
proteo de uma situao de fato.46Em realidade, o que est imantado na posse o fato mesmo, e o que
poderia vir a ser considerado o direito (ao menos, no sentido de que a situao possessria deve ser objeto
de proteo pelo direito), situao de fato mesma; ou seja, referimo-nos ao ius possessionis. E diante
dessa situao de fato que gravita o juzo possessrio, e, isto ganha nitidez, tambm, no juzo preambular,
onde se pode conceder medida liminar de proteo possessria - independentemente de qualquer cogitao
de periculum in mora, estranho a esta temtica -, como se v dos requisitos constantes do art. 927 do CPC
(LGL\1973\5).47So esses descritivos de uma sucesso de fatos (e, por certo, a significao desses fatos e
o que a esses diz respeito no plano da posse).48Pode-se perceber uma simetria entre o art. 927 do CPC
(LGL\1973\5) (ainda que este se refira aos requisitos que ho de estar presentes para a obteno de medida
liminar) e o que dispe o art. 1.210, 2., do CC/2002 (LGL\2002\400) (este ltimo, em relao ao que no
pode ser objeto de alegao no juzo possessrio). Tanto o art. 927 do CPC (LGL\1973\5), referido, quanto o
art. 1.210, 2., do CC/2002 (LGL\2002\400) acabam por traar as fronteiras possveis da discusso sobre a
posse. Desta forma, o significado do mandamento do art. 1.210, 2., do CC/2002 (LGL\2002\400) no
mesmo mbito e sentido do art. 927 do CPC (LGL\1973\5); ou seja, podem ser discutidos, exclusivamente,
fatos; e, pelo art. 1.210, 2., do CC/2002 (LGL\2002\400), que dispe: " 2. No obsta manuteno ou
reintegrao na posse a alegao de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa". Com isto o que se
verifica que se o art. 927 do CPC (LGL\1973\5) diz respeito aos elementos que ho de ser trazidos para o
juzo que h de ser feito em sede de pedido de liminar, pelo texto do art. 1.210, 2., do CC/2002
(LGL\2002\400), constata-se que - percebida congruncia atinente ao mbito possvel de alegaes no juzo
possessrio - em todo processo em que se tenha por objeto ao possessria stricto sensu no h espao
para a alegao de direito, em funo do qual se pudesse embasar a situao possessria. Se alegado, no
dever ser considerado,49justamente porque isso no obsta soluo possessria, em favor de cuja posse
deva haver proteo, independentemente do possvel direito que possa estar subjacente posse do
adversrio.5051Em conformidade com o que estava disposto no art. 923 do CPC (LGL\1973\5), tendo em
vista a revogao da sua segunda parte, pela Lei 6.820, de 16.09.1980, tem-se que: "Art. 923. Na pendncia
do processo possessrio defeso, assim ao autor como ao ru, intentar ao de reconhecimento do
domnio".525354555657
A ao reivindicatria se distingue das aes possessrias; e, distingue-se, particularmente, da ao de
reintegrao de posse, que a modalidade de ao possessria stricto sensu, que mais se aproxima da
reivindicatria. J escrevemos a respeito: "Tem assim, logicamente, as aes possessrias e a ao
petitria objeto mediato idntico; ambas objetivam a coisa. No entanto, os respectivos objetos imediatos so
parcialmente diversos: nas aes possessrias colima-se, alm da condenao - restituio da coisa, na
reintegratria, por exemplo - a declarao de que ao autor que cabe, legitimamente, a posse da coisa. J
na ao petitria, colima-se tambm, a restituio da coisa, mas no que tange causa petendi e
declarao ela mais ampla, porquanto se deseja, neste caso, a declarao de que ao autor que pertence
o domnio, o que [virtualmente no caso] compreende a posse".58
O resultado da ao possessria circunscreve-se ao mbito da posse, no impedindo a propositura
ulteriormente ao trmino do processo da ao possessria, da ao dominial.
A leso posse por esbulho pode ensejar, tanto a ao possessria (v.g., ao de reintegrao de posse),
quanto a ao dominial. Pode-se dizer que em face do esbulho se configura a possibilidade de opo ao
autor. Mas invivel a simultaneidade de ambas as modalidades de aes.59Trata-se, no caso, de uma
modalidade de litispendncia,60ainda que no se possa vislumbrar identidade plena entre as aes.6162
Se a leso posse ocorreu antes do momento hipottico em que poderia ser proposta a reivindicatria ou a
reintegratria, a opo por um dos caminhos, inviabiliza o outro. Mas, se pendente o juzo dominial e ocorrer
qualquer reclamao atinente posse, decorrente de fato ulterior propositura da possessria, no juzo
dominial que se reclamar.63
O bice propositura de ao petitria perdura at o momento da "exausto" do processo da ao
possessria.64
8. Significado da posse no juzo possessrio. Posse: sua categoria jurdica no juzo possessrio. Posse
e propriedade
A posse deve ser considerada como um direito, per se, ainda que no seja um direito real. Os argumentos
centrais para sustentar esta posio so os seguintes: 1. posse no prevalece erga omnes, no sentido de
que a posse no pode predominar no juzo dominial em detrimento do domnio; no juzo possessrio,
todavia, onde apenas se confrontam situaes de fato, determinada situao de posse pode prevalecer
sobre outra situao de posse, ainda que em relao a esta se haja alegado algum direito, por isso que, no
mbito do juzo possessrio, a posse - em relao qual resulte favorvel a proteo - acaba por dever ser
considerada como tendo praticamente, nesse plano, o atributo de eficcia erga omnes; 2. a posse cede
diante do domnio, ainda que esse confronto - situao possessria versus domnio - somente no juzo
dominial possa ocorrer, dado que, pela redao do art. 1.210, 2., do CC/2002 (LGL\2002\400) ("Art.
1.210. (...) 2. No obsta manuteno ou reintegrao na posse a alegao de propriedade, ou de outro
direito sobre a coisa"), que apenas "reiteradora" do que se encontrava disposto no art. 505 do CC/1916
(LGL\1916\1), sem a restrio do que se encontrava na segunda parte desse art. 505 do CC/1916
(LGL\1916\1) (j superada, esta, pela legislao precedente); 3. posse sempre condio fruio de
direito real de gozo, ou da propriedade; ela encarna a prpria fruio; 4. a posse existe em relao a direitos
reais e, direitos pessoais; o que se altera o ttulo em funo do qual existe a posse; 5.a posse existe,
inclusive, independentemente de um ttulo.
Conceito de possuidor - est no art. 1.196 do CC/2002 (LGL\2002\400) (art. 485 do CC/1916 (LGL\1916\1)).
A posse pode ser herdada, negociada, e, se perdida a posse, enseja evico (art. 447 do CC/2002
(LGL\2002\400), a que correspondia o art. 1.107 do CC/1916 (LGL\1916\1)).65
Propriedade e posse - Dizem muitos autores que a posse um direito degradado, em relao
propriedade.O que esta expresso significa que a posse prevalece, subsiste at que o dono, em ao
reivindicatria, recupere a coisa. Vale dizer, se considerada a situao possessria no plano estritamente
possessrio, a posse um direito, em relao ao qual no h possibilidade de ser vulnerado; ao passo que,
se vier a ser confrontada, considerando-se o sistema jurdico como um todo, com o domnio, ceder passo
em relao propriedade ou ao domnio.Vale dizer, no plano possessrio a posse praticamente prevalece
erga omnes; no plano dominial, ceder a posse diante do domnio, salvo se houver um ttulo em relao
posse, que no permita ao proprietrio a utilizao da sua ao reivindicatria. Clvis Bevilqua, aludia a
direito especial. Outros a direito provisrio. As mesmas consideraes feitas em relao expresso direito
degradado, tm lugar em relao expresso direito provisrio. As provisoriedade da situao possessria,
, como tal considerada, em relao futura, possvel e hipottica soluo dominial, em cuja sede no deve
ela prevalecer, diante do direito de propriedade. A provisoriedade atribuda posse, ou, proteo do juzo
possessrio (que, em si mesmo definitivo), parte da tica que enxerga a possvel alterao no juzo
dominial.
9. Separao entre juzo possessrio e juzo dominial
Em relao separao do juzo dominial e possessrio, devemos ter presentes os seguintes passos de
nossa evoluo legislativa: 1. regia o assunto mais proximamente o art. 505 do CC/1916 (LGL\1916\1); 2. ,
o aludido art. 505 do CC/1916 (LGL\1916\1), originrio art. 818 da Consolidao de Teixeira de Freitas;663.
o art. 923 do CPC (LGL\1973\5), revogou o aludido art. 505 do CC/1916 (LGL\1916\1), ainda que mantendo
precisamente os mesmos princpios; 4. com a revogao de parte do art. 923 do CPC (LGL\1973\5), o que
veio a prevalecer foi o princpio da separao absoluta entre juzo possessrio e dominial, tal como constava
da primeira parte do art. 505 do CC/1916 (LGL\1916\1), e sem a exceo primeira que representava a
segunda parte desse art. 505 (e, nem da substancialmente igual da segunda parte do art. 923 do CPC
(LGL\1973\5), por certo). Atualmente, pelo art. 1.210, 2., do CC/2002 (LGL\2002\400), est disposto: "
2. No obsta manuteno ou reintegrao na posse a alegao de propriedade, ou de outro direito sobre
a coisa". Esse texto, portanto, coincide com a evoluo pela qual passou esse tema - evoluo essa
ocorrida por meio de modificaes procedidas no Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5).
A posse, como se disse, protegida como defesa de uma situao de fato. Esta assertiva tanto mais se
evidencia a partir do que consta do art. 1.210, 2., do CC/2002 (LGL\2002\400), a mostrar, que no plano do
juzo possessrio est estabelecida a impenetrabilidade em relao alegao de domnio ou de outro
direito (o que j era da tradio recente de nosso direito).
O art. 923 do CPC (LGL\1973\5) prev que, na pendncia do processo possessrio defeso, a ambas as
partes, o uso de ao de reconhecimento do domnio.
por isto que havendo pleito possessrio, no pode ser proposta ao reivindicatria, at o trmino
daquele.67O pleito possessrio j foi classificado como pressuposto processual negativo, em relao
inviabilidade de propositura de ao reivindicatria.68Jurisprudncia anterior revogao da segunda parte
do art. 923 admitia a discusso do domnio, dentro do pleito possessrio, nos casos em que, ambos os
litigantes disputassem a posse como proprietrios,69ou quando ela fosse duvidosa, na esteira de tradicional
entendimento, em nosso direito, por meio do qual se atribua um contedo segunda parte do art. 505 do
CC/1916 (LGL\1916\1), onde havia excees regra geral, tal como constante do art. 505 do CC/1916
(LGL\1916\1), correspondendo, atualmente, a essa primeira parte o art. 1.210, 2., do CC/2002
(LGL\2002\400), sem qualquer ressalva.7071Houve entendimento no sentido de que, conquanto revogada a
segunda parte do art. 923 do CPC (LGL\1973\5), continuou em vigor o art. 505 do CC/1916 (LGL\1916\1).
Contudo, temos por inaceitvel essa posio porquanto a revogao do art. 923 do CPC (LGL\1973\5), pela
Lei 6.820/1980, no teve a virtude de, revogando a lei revogadora (o art. 923 do CPC (LGL\1973\5) revogara
o art. 505 do CC/1916 (LGL\1916\1), nessa parte), nem pelo fato de ter sido revogada a lei revogadora,
restaurar-se-ia a lei revogada.72H entendimento, com o qual no concordamos, no sentido de que, em
diversas hipteses, no incide a vedao do art. 923 do CPC (LGL\1973\5).73
nversamente, se pende ao reivindicatria, no h que se cogitar de aplicar o art. 923 do CPC
(LGL\1973\5), ou seja, a proibio no compreende a hiptese contrria quela a respeito da qual o texto
expresso; vale dizer, quando houver pendncia da reivindicatria antes da possessria.74H quem entenda
que foi a Lei 6.820/1980, ao revogar a segunda parte do art. 923 do CPC (LGL\1973\5), que, ento, revogou,
igualmente, o art. 505 do CC/1916 (LGL\1916\1), o que, tambm, , em nosso sentir entendimento incorreto,
porquanto a Lei 6.820 somente disse respeito ao art. 923.75De outra parte, houve posicionamento no
sentido de que, apesar do art. 923 do CPC (LGL\1973\5) e da Lei 6.820/1980, permanecia em vigor o art.
505 do CC/1916 (LGL\1916\1), posicionamento incorreto.76J se entendeu que, se dois contendores se
apresentassem como proprietrios, descaberia ao possessria, porque, como resultado de tal
possessria, haver-se-ia de cancelar um dos ttulos.77Esta posio no correta, porquanto do resultado de
uma possessria, quer na vigncia do art. 505 do CC/1916 (LGL\1916\1), quer na do art. 923 do CPC
(LGL\1973\5), nem pelo fato de haver vencedor, porque o objeto da ao possessrio, haveria de produzir
o resultado de cancelar o ttulo do perdedor. O objeto desta ao nascendo possessrio, assim que deve
ser julgado. Com a revogao do art. 505 do CC/1916 (LGL\1916\1) pelo art. 923 do CPC (LGL\1973\5), a
situao no se alterou. Em realidade, o que ocorreu foi a sucesso de uma redao diferente, mas, em
substncia, dispondo a mesma coisa. No entanto, com a supresso de parte do art. 923 do CPC
(LGL\1973\5), ou seja, na sua redao de acordo com a Lei 6.820, de 16.09.1980, que suprimiu a sua
segunda parte: "No obsta, porm, manuteno ou reintegrao na posse a alegao de domnio ou de
outro direito sobre a coisa; caso em que a posse ser julgada em favor daquele a quem evidentemente
pertencer o domnio", permanecendo vigente s a primeira, certo que desapareceu, j nessa oportunidade,
a exceo de domnio no direito brasileiro. E nesse sentido disps o art. 1.210, 2., do CC/2002
(LGL\2002\400).
10. Classificao da posse
Classificao da posse:
Primeira: a) posse violenta (inverso da posse mansa, pacfica e tranqila), sendo esse vcio decorrente do
modo de aquisio ou, mais amplamente, da instalao da situao de posse; b) clandestina ( o mesmo
que posse oculta; por excelncia, a clandestinidade diz respeito ocultao da posse em relao ao dono
e/ou ao possuidor, porque, um ou outro, que deve ter cincia do ilcito possessrio ocorrido e em relao a
esse h de tomar providncia; e c) "precria", a qual decorre do abuso de confiana ou de qualquer situao
em que no mais se justifique a permanncia da coisa na posse de algum.
Segunda: a) posse de boa-f; b) posse de m-f. A posse de boa-f aquela em que, em relao sua
situao de possuidor, subjetivamente, acredita esse possuidor que nada lhe obsta aquisio do direito.
Essa situao representativa da crena de que esse possuidor no lesa direito de ningum. Est
normalmente implicado, nesta posse ou no enunciado dessa situao, que ela foi adquirida (a boa-f ou a
m-f, coloca-se na crena) ou no, vista da perspectiva de aquisio do direito, que supostamente embasa
essa posse. A de m-f aquela em que o possuidor tem conscincia de que h bice aquisio da coisa,
e, sua posse. A classificao da posse da perspectiva vertical, possuidor direto e indireto, segue no item
abaixo, luz do papel que desempenham no juzo possessrio.
11. As figuras do possuidor direto e indireto no plano do juzo possessrio. A indivisibilidade de
determinadas situaes e as implicaes processuais (defesa da composse)
O art. 1.197 do CC/2002 (LGL\2002\400) (antigo art. 486 do CC/1916 (LGL\1916\1)) prev as figuras dos
possuidores direto e indireto (em relao a esta categoria, pode haver mais de um possuidor indireto, no
mesmo grau ou hierarquizadamente). A funo do possuidor indireto, no juzo possessrio, a de poder agir
em relao posse78(que , de fato, como situao possessria visvel, a situao do possuidor direto).
sto significa que, havendo legitimidade, tanto do possuidor direto quanto do indireto em relao s aes
possessrias, h o fenmeno de legitimao concorrente. A posio processual do possuidor indireto pode
ser considerada em relao a demandas possessrias em que se v a posse, como situao de fato, objeto
da defesa, como a delegitimao extraordinria substituto processual, luz da situao do outro legitimado,
que o possuidor direto. Se admitir que se defende a posse do possuidor direto, a situao seria de
substituio processual. Mas o que parece mais consentneo admitir tratar-se de legitimao concorrente,
dado que o possuidor indireto, nos termos da lei, possuidor tambm .
Cumpre examinarmos situao que havida na doutrina e legislaes como participando de uma situao
indivisvel, i. e., a composse. Essa abordada em funo do mbito maior do art. 1.314 do CC/2002
(LGL\2002\400), que no se refere somente proteo da situao de composse, seno que, tambm, a
outra situao de indivisibilidade.
Dispe o art. 1.314 do CC/2002 (LGL\2002\400): "Art. 1.314. Cada condmino pode usar da coisa conforme
sua destinao, sobre ela exercer todos os direitos compatveis com a indiviso, reivindic-la de terceiro,
defender a sua posse e alhear a respectiva parte ideal, ou grav-la". Esta norma do art. 1.314 do
CC/2002aglutina em seu texto a situao de mais de uma pessoa titular de uma situao atualmente
indivisvel. Essa norma se refere precipuamente a possuidores do mesmo grau.79O art. 1.580, par. n., do
CC/1916 (LGL\1916\1) previa a legitimidade concorrente dos co-herdeiros para reivindicar a totalidade da
herana, ao passo que o art. 1.791, do CC/2002 (LGL\2002\400), exclusivamente estabelece a
indivisibilidade da herana (o art. 1.791, prrafo nico, do CC/2002 (LGL\2002\400), dispe: "At a partilha,
o direito dos co-herdeiros, quanto propriedade e posse da herana, ser indivisvel, e regular-se- pelas
normas relativas ao condomnio"). Ao herdeiro como condmino, atribuda a legitimidade para exercer
todos os direitos compatveis com a indiviso, e, pois, reivindicar a herana, defender a posse e alhear ou
gravar a parte ideal.
Ainda, lembremos que a situao de indivisibilidade do direito dos herdeiros at a partilha, estabelecida pelo
caput do art. 1.580 do CC/1916 (LGL\1916\1) seguida da legitimidade prevista no par. n. do art. 1.580 do
CC/1916 (LGL\1916\1), ou seja, a legitimao concorrente de qualquer co-herdeiro para a propositura das
aes, sem que o terceiro pudesse opor a um co-herdeiro "o carter parcial do seu direito nos bens da
sucesso".
A antiga regra dos arts. 623, , e 634 do CC/1916 (LGL\1916\1), configuravam - como faz o atual texto do
art. 1.314 do CC/2002 (LGL\2002\400) - uma hiptese de legitimao concorrente, dado que cada
condmino ou cada possuidor poderia, como hoje pode, reivindicar ou defender a posse. Mas, parece que
nesta hiptese existe legitimidade prpria, em relao quota parte do possuidor, mas, em relao aos
demais, ou, s demais partes, h substituio processual. Mais ainda: cada um desses pode, seja
condmino ou co-possuidor, reivindicar ou defender a respectiva posse "do todo", i. e., reivindicar a coisa
objeto do condomnio ou o objeto da posse, em que h, em uma e outra situao, pluralidade de co-titulares.
O texto do art. 1.314 do CC/2002 (LGL\2002\400) aplica-se tanto no caso de mais de um possuidor indireto,
quanto no de mais de um possuidor direto. A hiptese do art. 1.197 do CC/2002 (LGL\2002\400) enseja a
propositura de ao possessria tanto pelo possuidor indireto, como pelo direto, um contra o outro (v. nota
13). A do art. 1.314 do CC/2002 (LGL\2002\400) admite que um co-possuidor indireto proponha a ao,
individualmente; e, a mesma coisa se passa com o co-possuidor direto. Subjacentemente a esse texto do
art. 1.314 do CC/2002 (LGL\2002\400), e, aos anteriores do CC/1916 (LGL\1916\1), est a indivisibilidade do
direito, da qual, portanto, deflui que cada titular fica legitimado para reivindicar ou defender a posse inteira
da coisa, justamente pela aludida situao de indivisibilidade desta. Sublinhemos que no art. 1.314 do
CC/2002 (LGL\2002\400), h referncia a essa mesma caracterstica - tal como constava do ordenamento
anterior, em que era explcito a respeito, o art. 1.580 do CC/1916 (LGL\1916\1), rezando ser "indivisvel o
seu direito", e, ainda, o art. 623, , do CC/1916 (LGL\1916\1) referindo-se "parte indivisa" -, dado que a
constava que cada condmino poderia exercitar os seus direitos, em relao coisa, "compatveis com a
indiviso".80 certo que, se um possuidor direto ou indireto propuser a ao, o outro ou os demais, podero
ingressar no processo como assistentes litisconsorciais.
12. Posse e deteno
Posse difere de deteno (=posse natural), onde a situao externa similar ou idntica da posse, mas
em que o detentor no tem instrumentos processuais sua disposio ativamente, nem passivamente h de
submeter-se ao possessria ("Art. 62. Aquele que detiver a coisa em nome alheio, sendo-lhe
demandada em nome prprio, dever nomear autoria o proprietrio ou o possuidor", do Cdigo de
Processo Civil (LGL\1973\5)). Na deteno h um possuidor de um lado, e, de outro, o detentor, que no
possuidor, mas tem a aparncia de possuidor. possvel que o possuidor no tenha aparentemente o poder
de fato, e que o detentor aparente ter esse poder. O nus da prova daquele com quem, eventualmente,
esse detentor (pretendendo-se passar por possuidor) litigue.
13. O objeto material da posse e as aes possessrias
A generalidade dos autores corretamente entende que a referncia reintegrao de posse, sua
manuteno, e, bem assim, ao direito de ser o possuidor segurado da violncia iminente, respectivamente,
ocorrendo esbulho,turbao ou quando tiver justo receio de vir a ser molestado (dado que a proteo da
posse um dos efeitos fundamentais da mesma), devem constar do Cdigo Civil (LGL\2002\400) (tal como
consta o usucapio). Foi nesse sentido e por essa razo que disps o Cdigo Civil (LGL\2002\400) (art.
1.210, caput, do CC/2002 (LGL\2002\400)).
O Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5), a seu turno, disciplina minudentemente a proteo possessria,
da perspectiva processual.
O objeto das aes possessrias so as coisas,81828384tais como a elas se refere o sistema do Cdigo
Civil (LGL\2002\400). As coisas, em nosso sistema, so objetos fsicos, tangveis e com "consistncia".85
Refoge ao mbito da noo de coisas, compreenderem-se nessa, situaes eminentemente pessoais, e,
ipso facto, ao mbito das aes possessrias, os chamados direitos pessoais.86
Ferindo o assunto relacionado com a proteo processual da posse dos direitos pessoais, lembremos que
na histria do direito brasileiro j existiu a chamada teoria brasileira do habeas corpus, merc da qual
aplicava-se o habeas corpus a situaes extrapenais, de carter pessoal. A latitude do texto da Constituio
Federal de 1891 referente ao habeas corpus o admitia. Com a reforma constitucional de 1926,87e, com a
reconduo do habeas corpus esteira de sua tradio histrica, i. e., liberdade de ir e vir, relacionada com
o direito penal, e, falta de outro remdio (que viria a ser o do mandado de segurana), utilizaram-se as
aes possessrias para direitos pessoais. Com a criao do mandado de segurana, pela Constituio de
1934, e, sua disciplina com a Lei 191/1936, no mais sentido teve o remdio possessrio para situaes
pessoais. Contribuiu para esse desvio o trabalho de Rui Barbosa, intitulado A posse dos direitos pessoais,
ao que se somou, ulteriormente a situao conjuntural de carncia de meio processual, decorrente da
reforma constitucional de 1926, mas lacuna essa colmatada pela criao do mandado de segurana pela
Constituio de 1934. Atualmente, no tm os remdios possessrios aplicabilidade a direitos pessoais.88
Por outro lado, em relao quilo que tem sido nominado de novos direitos, e, so tais, as utilidades
decorrentes do uso da energia,ondas de rdio, televiso etc., por exemplo, tambm no comportam
remdios possessrios. Atualmente, no se admite pretenso possessria atinentemente a consumo
individual de energia eltrica; a supresso de fornecimento de energia pode configurar violao de direito
obrigacional.89
14. As aes clssicas do direito possessrio stricto sensu e as situaes materiais que a elas dizem
respeito. Hipteses mais comuns
H trs situaes ntidas, que constam do direito positivo brasileiro, atual e precedente, na esteira de
evoluo histrica, em que essas se cristalizaram. So trs ilcitos possessrios, de carter material
(esbulho, turbao e ameaa de esbulho e ou turbao), aos quais correspondem as trs modalidades
conhecidas de aes possessrias. reintegrao de posse, corresponde o esbulho.
manutenode posse corresponde o ilcito da turbao e ao interdito proibitrio corresponde o temor
fundado de leso posse (configura-se pelo temor da ocorrncia de esbulho ou turbao).909192939495
O esbulho est previsto no direito material,96dado constituir-se num ilcito possessrio. A mesma coisa h
de dizer-se da turbao (art. 1.210, caput, do CC/2002 (LGL\2002\400); art. 927 do CPC (LGL\1973\5)).
gualmente, o temor fundado de leso posse (art. 1.210 do CC/2002 (LGL\2002\400); art. 932 do CPC
(LGL\1973\5)). importante que tenhamos um panorama das diversas e possveis manifestaes por meio
das quais se verifica a proteo possessria.
A servido comporta defesa possessria, ocorrendo turbao pelo proprietrio (ou ocupante do prdio
dominante) em relao ao prdio serviente;97ou, por terceiro. Nem todas as servides comportam
proteo.98A de passagem, para poder comportar essa proteo deve ser aparente, pois, em regra, ela
descontnua, ainda que possa ser aparente.99Se se impedir o direito de passagem, decorrente de servido,
tem cabimento a possessria.100Cabe, tambm, se se cortar o aqueduto, ainda que se trate de servido
no aparente.101
15. A proteo possessria dos bens mveis
Para as coisas mveis discutiu-se, entre ns, se se aplica o procedimento sumarssimo ou possessrio.102
A questo envolvendo a proteo possessria dos bens mveis, no que tange ao procedimento processual a
ser observado, deve ser abordada em face da evoluo legislativa por que passou o nosso direito
processual civil - j que cada uma dessas situaes reclamou, e reclama, soluo distinta - at o estgio que
ora se apresenta.
Em um primeiro momento, quando da entrada em vigor do CPC/1973 (LGL\1973\5) (Lei 5.869) e, com ele, a
volta do procedimento sumarssimo,103previsto no art. 275 do CPC (LGL\1973\5), a questo resolvia-se de
forma mais simples, sendo certo que mesmo assim havia alguma divergncia doutrinria. O referido
dispositivo, tal como faz atualmente, estabelece, por meio de dois critrios, quais aes se submetem ao
procedimento ento chamado de sumarssimo. O seu inc. adota o valor da causa como critrio, de modo
que as aes que no excedessem vinte salrios mnimos104deveriam adotar esse procedimento. A
natureza da matria versada na ao o segundo critrio, previsto no inc. . No entanto, o contedo desse
ltimo inciso foi inteiramente modificado pela reforma ocorrida em 1995, com a Lei 9.245, como adiante
melhor se explicar. At 1995, o art. 275, , a, do CPC (LGL\1973\5), estava assim redigido: "Observar-se-
o procedimento sumarssimo: - nas causas, qualquer que seja o valor: a) que versem sobre a posse ou
domnio de coisas mveis e de semoventes".105
Alm dessa disposio atinente ao rito das aes possessrias, o diploma processual de 1973 regula - e
nesse particular ele no sofreu qualquer alterao - no livro referente aos procedimentos especiais, em seus
arts. 920 a 933 do CPC (LGL\1973\5), as aes possessrias (manuteno e reintegrao de posse e o
interdito proibitrio). Especificamente quanto s normas que regem o procedimento da manuteno e
reintegrao de posse, encontra-se redigido o art. 924 da seguinte forma: "Regem o procedimento de
manuteno e de reintegrao de posse as normas da seo seguinte, quando intentado dentro de ano e
dia da turbao ou do esbulho; passado esse prazo, ser ordinrio, no perdendo, contudo, o carter
possessrio".
Como dito, no perodo compreendido entre 1974 (ano em que entrou em vigor o Cdigo de Processo Civil
(LGL\1973\5) - Lei 5.869, de 11.01.1973) e 1995 (ano em que tivemos a reforma do procedimento sumrio e
a edio da Lei dos Juizados Especiais), chegava-se soluo sobre qual o rito aplicvel s possessrias
sobre bens mveis de forma mais fcil, sendo que a nica discusso relevante sobre o tema, poca, era a
interpretao do termo ordinrio utilizado no art. 924 do CPC (LGL\1973\5) acima reproduzido. Nesse
assunto, a doutrina apontava uma falha na dico utilizada pelo legislador que, ao querer se referir a rito
comum, utilizou-se daquele vocbulo. Desta forma, quando o art. 924 do CPC (LGL\1973\5) estabelece que
passado o prazo de ano e dia o procedimento ser o ordinrio, alude, em verdade, ao rito comum, podendo
ser tanto o ordinrio (em seu sentido tcnico) como o sumarssimo (denominao, como adrede ressaltado,
utilizada antes da reforma de 1995).
Ante esse quadro, Antonio Carlos Marcato explicava que para o bem mvel ou semovente, o rito seria o
especial toda vez que nos deparssemos com uma demanda possessria de fora nova (dentro do prazo de
ano e dia do art. 924 do CPC (LGL\1973\5)) e o sumarssimo quando fosse a ao de fora velha (ao
proposta aps o trmino do referido lapso temporal).106Nesse mesmo sentido posicionaram-se Adroaldo
Furtado Fabrcio,107Calmon de Passos108e Barbosa Moreira.109
Outro posicionamento surgido nesse perodo, conquanto isolado, entendia ser aplicvel em todas as
hipteses de aes possessrias versando sobre coisas mveis e semoventes, o rito sumarssimo.110
A Lei 9.245/1995 reformulou o procedimento sumarssimo, a comear por seu nome, que desde ento
passou a denominar-se "procedimento sumrio". Sob o prisma substancial, a citada lei modificou por
completo o rol das aes constantes do art. 275, , do CPC (LGL\1973\5), excluindo de seu elenco, por via
de conseqncia, as aes que versassem sobre posse ou domnio de coisas mveis ou semoventes. A
princpio tal soluo poderia ser considerada acertada, j que a fase probatria nas aes possessrias, no
raras vezes, de extrema complexidade, exigindo rito que permita a produo de provas nessas condies.
Entretanto, vimos a promulgao, tambm em 1995, da Lei 9.099, dispondo sobre os Juizados Especiais
Cveis e Criminais, substituindo a de n. 7.244/1984 (Juizado Especial de Pequenas Causas). A nova lei, ao
dispor sobre competncia dos Juizados Especiais Cveis, confia a eles a conciliao, o processo e o
julgamento - pelo rito que se convencionou chamar de sumarssimo - das "aes possessrias sobre bens
imveis de valor no excedente ao fixado no inc. deste artigo"111(art. 3., V, da Lei 9.099/1995). Note-se
que as demandas possessrias sobre coisas mveis, excludas anteriormente do rol do art. 275, , do CPC
(LGL\1973\5), deixaram de ser - e ao que tudo indica inadvertidamente - includas pelo legislador nesse
elenco do art. 3. da Lei 9.099/1995, ao lado das aes sobre coisas imveis.
Em linhas gerais, so esses os preceitos que hodiernamente disciplinam o procedimento a ser observado
nas aes de cunho possessrio.
Retornando tnica central desses breves comentrios, de se indagar qual o procedimento, em face
desse cipoal legislativo, deve ser seguido nas aes possessrias que tenham por objeto coisas mveis.
Entre a pouca doutrina que enfrentou o tema, parece-nos estar com razo Joel Dias Figueira Jnior quando
diz que "essa falta de sintonia entre os dois sistemas merece, mais uma vez, ateno especial dos
intrpretes para que ofeream soluo ao problema de inadequao que, certamente, no pode instalar-se
entre o Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5) e a Lei dos Juizados Especiais".112
Um primeiro problema que surge o de saber se nas aes possessrias de fora nova - e portanto sujeitas
ao rito dos arts. 920 do CPC (LGL\1973\5), independente de ser mvel ou imvel o objeto da lide - tem o
autor (turbado ou esbulhado) a faculdade de optar entre o procedimento especial (dos arts. 920 a 933 do
CPC (LGL\1973\5)) e o sumarssimo (da Lei 9.099/1995), partindo-se, logicamente, do pressuposto de que
quando o legislador se utilizou, no art. 924 do CPC (LGL\1973\5), do termo ordinrio, referia-se, na verdade,
ao procedimento comum.
Joel Dias Figueira Jnior responde afirmativamente, justificando sua posio no fato de que o procedimento
especial tende a um favorecimento daquele que pretende seguir por ele, em razo de uma escolha feita pelo
prprio legislador, em ateno ao possvel direito subjacente demanda.113Ressalva o citado professor, no
entanto, que efetuando-se a escolha pelo procedimento sumarssimo, estar implicitamente o autor
aceitando todas as conseqncias que podero, eventualmente, advir dessa opo,114inclusive, no caso
especfico das possessrias, a perda do direito reintegrao ou manuteno liminar (art. 928 do CPC
(LGL\1973\5)).115Por outras palavras, as demandas interditais de fora nova - e em razo disso
enquadradas no procedimento especial do art. 920 do CPC (LGL\1973\5) - qualquer que seja o seu objeto
(mvel ou imvel), podero seguir esse rito, ou o previsto na Lei 9.099/1995.
Nas demandas de fora velha tal opo no existe, j que s restam as vias ordinrias (= comum), vale
dizer, o procedimento ordinrio (em seu sentido tcnico) ou o sumarssimo, a depender do caso concreto.
Com isso chegamos ao segundo problema, qual seja, o de se saber se a Lei 9.099/1995, que em seu art. 3.
apenas fez referncia aos bens imveis de valor at 40 salrios mnimos, rege tambm as possessrias
versando sobre coisas mveis.
Esclarea-se novamente que, se a justificativa para a retirada das possessrias sobre bens mveis do
elenco das aes que seguiam o antigo rito sumarssimo (art. 275 do CPC (LGL\1973\5), com a redao
anterior a 1995) era a complexidade que a matria probatria poderia assumir; ento no h lgica em se
colocar sob a abrangncia da Lei dos Juizados Especiais as demandas versando sobre imveis com valor
limitado a quarenta salrios mnimos. sso porque a complexidade da prova em uma demanda dessa
natureza nada tem a ver com o valor do bem em litgio. Essa anotao tambm feita por Joel Dias Figueira
Jnior.116Esse mesmo autor, e aqui tambm concordamos com ele, entende que se o legislador submeteu
as demandas possessrias sobre imveis de valor no excedente a quarenta vezes o salrio mnimo ao
procedimento sumarssimo da Lei 9.099/1995, no h sentido em se excluir as que tenham como objeto
bens mveis. Parece ser a posio adequada, ante o princpio de que "quem pode o mais tambm pode o
menos". Conclui esse professor: "Com toda a certeza, a inteno do legislador no seria jamais, porquanto
absurda, remeter as possessrias sobre mveis e semoventes para o rito ordinrio e conferir o rito
sumarssimo quelas outras".117118
Trocando em midos o que foi exposto, podemos estabelecer o seguinte:
a) a demanda possessria de fora nova que verse sobre coisa mvel, pode seguir tanto o procedimento
especial previsto nos arts. 920 do CPC (LGL\1973\5) como o sumarssimo da Lei 9.099/1995 (neste caso, o
valor do bem deve respeitar o limite de 40 salrios mnimos);
b) a ao de fora velha que tenha por objeto coisa mvel, de valor at 40 salrios mnimos, estar sujeita
ao procedimento sumarssimo da Lei 9.099/1995; se o valor do bem for superior a esse limite, ento o rito a
ser observado ser o ordinrio.
16. As finalidades e os resultados das aes possessrias. mbito possvel de cumulao
As finalidades principais das aes possessrias encontram-se previstas no art. 926 do CPC (LGL\1973\5):
"Art. 926. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbao e reintegrado no de
esbulho", e, atualmente, de forma praticamente idntica encontram disciplina no art. 1.210, caput, do
CC/2002 (LGL\2002\400): "Art. 1.210. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbao,
restitudo no de esbulho, e segurado de violncia iminente, se tiver justo receio de ser molestado". assim
que, ao lado das medidas referidas no art. 926 do CPC (LGL\1973\5), possvel proteo possessria
preventiva, tal como est previsto no art. 932 do CPC (LGL\1973\5): "Art. 932. O possuidor direto ou indireto,
que tenha justo receio de ser molestado na posse, poder impetrar ao juiz que o segure da turbao ou
esbulho iminente, mediante mandado proibitrio, em que se comine ao ru determinada pena pecuniria,
caso transgrida o preceito". O interdito proibitrio, previsto nesse art. 932 do CPC (LGL\1973\5), uma das
antigas e poucas aes de carter inibitrio que existiam desde o antigo direito brasileiro e portugus. Essas
so as medidas possessrias stricto sensu. certo que h medidas judiciais que envolvem o tema da
posse, e, lato sensu, podem ser vistas como remdios possessrios.
O perfil fundamental das aes possessrias encontra-se no art. 927 do CPC (LGL\1973\5). O que se
percebe, da leitura desse texto, que se protege uma situao de fato, como j dissemos.119Percebe-se
que o autor (a) tem de provar a sua posse (= titularidade ou fato da posse); (b) deve provar a leso sua
posse (ato turbativo ou esbulho); (c) deve provar a autoria dessa leso, i. e., deve indicar quem o ru; (d)
deve evidenciar que continua na posse (na turbao) ou que perdeu a posse (no esbulho); (e) deve indicar a
data, o que elementar para a possibilidade de vir a obter medida liminar, cuja postulao no pode
ultrapassar de ano e dia, tomado como termo a quo a data da leso e termo ad quem o do ajuizamento da
ao.
O objeto da posse necessita ser claramente definido e identificado,120 semelhana do que se possa com o
objeto da ao reivindicatria. Ainda que a "situao dominial" possa ser diferente da situao possessria,
esta prevalece e idnea ou suficiente para justificar a ao possessria.121
O art. 921 do CPC (LGL\1973\5) disciplina os objetivos suscetveis de serem atingidos com, ou, mais
precisamente, ao lado da ao possessria, vale dizer, diz respeito aos tipos de cumulao possveis.122A
possibilidade de cumulao, no caso, constitui uma exceo legal regra do art. 292 do CPC (LGL\1973\5),
porque nesse texto exigida a identidade procedimental, o que no ocorre luz do art. 921 do CPC
(LGL\1973\5).123Esta regra do art. 921 do CPC (LGL\1973\5) possibilita as modalidades de cumulao a
previstas, afastando a dificuldade que consistiria em ter de ser observada a regra do art. 292 do CPC
(LGL\1973\5). possvel ser pedida pena (art. 921, , do CPC (LGL\1973\5)), para a hiptese de repetio
do esbulho ou da turbao, no que h similitude com a ratio da pena a que se refere o art. 932 do CPC
(LGL\1973\5) (relativa ao interdito proibitrio), ambos os textos do Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5).
Essa pena destituda de autonomia, no caso, e somente pode ser pedida anexamente ao pedido de
proteo possessria.
Na ao possessria, para se seguirem perdas e danos,124125126h necessidade de ter havido
cumulao, na forma do art. 921, , do CPC (LGL\1973\5).127Tenhamos presente que esse pedido
cumulado h de ter derivado do ilcito possessrio.
Devem, por isso mesmo, os danos guardar relao de causa e efeito com o ilcito possessrio; o pedido de
perdas e danos constitui pedido sucessivo, e, da explicar-se a relao causal, entre o ilcito em relao
posse, e, as perdas e danos desse tambm decorrentes.128
possvel, ainda, cumular-se o pedido de "desfazimento de construo ou plantao feita em detrimento de
sua [= do autor] posse" (art. 921, , do CPC (LGL\1973\5)).129
Lembremos, por oportuno, a norma do art. 1.255 do CC/2002 (LGL\2002\400), primeira parte ( qual
equivalia do art. 547 do CC/1916 (LGL\1916\1)): "Art. 1.255. Aquele que semeia, planta ou edifica em
terreno alheio perde, em proveito do proprietrio, as sementes, plantas e construes; se procedeu de boa-
f, ter direito a indenizao. Pargrafo nico. Se a construo ou a plantao exceder consideravelmente o
valor do terreno, aquele que, de boa-f, plantou ou edificou, adquirir a propriedade do solo, mediante
pagamento da indenizao fixada judicialmente, se no houver acordo". Tendo em vista esta parte do
pargrafo nico, parece que, configurando-se essa situao, o possuidor de boa-f, poder vir a adquirir o
solo, o que afasta o cabimento, ou, ao menos, a procedncia de uma ao de reintegrao de posse.
17. Carter dplice da ao possessria
No art. 922 do CPC (LGL\1973\5) est previsto, ou mais precisamente, estabelecido, o carter dplice da
ao possessria.130131132133
Ao dplice implica, nas aes possessrias - exatamente porque h, pelo menos dois que se pretendem
titulares da posse sobre a mesma coisa - ser possvel que a proteo seja para o autor, ou, ento, que essa
proteo venha a agasalhar a situao do ru. E, em virtude disto, cada um dos litigantes pode figurar como
autor ou como ru, "ao mesmo tempo" diante da circunstncia de terem iguais direitos no campo processual.
Ademais, "se no fossem dplice, o juiz, no caso em que a prova favorecesse o ru, apenas o absolveria,
mas no lhe reconheceria a posse, nem condenaria o autor, o que daria lugar constituio das violncias
entre os litigantes".
mplica, a previso desse carter dplice, em no ter cabimento reconveno, dado que, tudo aquilo que
poderia ser pleiteado em reconveno, dever ser pedido na contestao, desde que esses pedidos estejam
abrigados pela regra do art. 922 do CPC (LGL\1973\5).134 necessrio, para esse carter dplice ter
significao prtica, todavia, que o ru faa pedido de proteo possessria, o que diferente, e, significa
um plus em relao solicitao da mera improcedncia da ao possessria proposta. lcito ao ru,
igualmente, cumular pedido de proteo possessria, na contestao, com o pedido de perdas e danos.135
18. Aspectos particulares da legitimao na ao possessria
No que diz respeito legitimidade para a ao possessria, h de ter-se presente o que j dissemos,
devendo ser tecidas ainda as consideraes a seguir.
Aspecto que deve ser salientado o da legitimidade, per se, do co-possuidor para promover a ao
possessria, tendo em vista a sua legitimidade ad causam, pessoal, e, tendo em vista que substitui
processualmente os demais. De outra parte, pode o co-possuidor litigar com o outro co-possuidor, desde
que este haja praticado esbulho.136Carecer de ao, todavia, o condmino que nunca teve posse certa,
sendo necessrio, antes de pretender possessoriamente a rea, que haja delimitao de quinhes.137Antes
da partilha judicial, efetivamente realizada, no assiste direito ao condmino de se localizar em determinada
rea, e, fazendo-o, comete esbulho.138Se, diferentemente, a posse do condmino for pro diviso, assiste-lhe
o direito a possessria, inclusive, contra o outro condmino, justamente porque, conquanto no condomnio
as situaes possessrias devam regular-se como composse (onde as situaes possessrias pressupem
que seja pro indiviso), mas, sendo pro diviso, tem cabimento a possessria para defender sua posse
certa.139
O locatrio, possuidor direto, pode ter ao possessria contra o locador, possuidor indireto, em hipteses
em que este lhe d causa necessidade de proteo judicial, o que repousa no disposto no art. 1.197, parte
final.140
Tratando-se de retomada de imvel rural, que haja sido arrendado, inidnea a ao possessria, tendo
cabimento ao de despejo (art. 32 do Dec. 55.566/1966, regulamentador do Estatuto da Terra, Lei
4.504/1964 e art. 4., 1., da Lei 6.649/1979).141Mera sentena declaratria de arrendamento, por si s (i.
e., no cumulada com outra ao), nem por istoaltera o carter da posse do arrendatrio.142
O ex-empregado, que se nega a restituir imvel, comete esbulho, fica sujeito reintegrao de posse.143
Tanto a posse direta quanto a indireta comportam ao possessria, como acentuamos. Ao lado da
legitimidade para a ao possessria, h que considerar a aptido da coisa, e, nesse sentido, j se decidiu,
ser invivel que o particular se utilize de interdito, tratando-se de bem pblico,144o que no deve valer como
regra geral, dado existirem posses legtimas de bem pblico por particular, e, por isso, cabimento tem
possessria.
19. O proprietrio e o seu agir no juzo possessrio
A posse que exigida, no , necessariamente a posse fsica, rente ao bem, dado que o art. 1.196 do
CC/2002 (LGL\2002\400) traa o perfil do possuidor imagem do proprietrio e este nem sempre tem a
posse concreta e fsica da coisa.145O que exigido o comportamento possessrio, tal como normalmente
o exercita o proprietrio.
Tanto o proprietrio quanto o possuidor (mero possuidor) podem se utilizar, como visto, dos remdios
possessrios.146Aquele tem o chamado ius possidendi e pode ter o ius possessionis (e, quando age no
juzo possessrio, h de invocar e referir-se ao seu ius possessionis), e o mero possuidor referir-se-
sempre ao seu ius possessionis.147Na verdade, pela concepo de Rudolf v. hering, a defesa possessria,
em ultima ratio, existe para o proprietrio, enquanto este aja como possuidor, e ocorra leso ou ameaa de
leso sua posse. Por isso que o mero fato de algum ser proprietrio (mas no tendo nunca posse),
essa carncia de posse no o habilita ao possessria.148Se se apresentam ttulos de domnio, ainda
assim, imprescindvel a prova da posse (pois aqueles no provam posse).149
A opo do legislador brasileiro, j decorrente da Lei 6.820, e, atualmente, inserta no art. 1.210, 2., do
CC/2002 (LGL\2002\400), pode ser avaliada, em relao posio central da teoria objetiva, tal como
assumida em nosso Cdigo, como o foi pelo Cdigo Civil de 1916 (LGL\1916\1). sto porque, se a proteo
possessria teleologicamente, se destina proteo do proprietrio-possuidor, mas, em ultima ratio,
proteo da posse do proprietrio, guardaria sintonia com essa premissa do art. 1.196, caput, do CC/2002
(LGL\2002\400), uma maior possibilidade de discusso de direito, no juzo possessrio. Mas, se
examinarmos em conjunto o sistema, certo que casos tais como o do art. 1.228, 4., do CC/2002
(LGL\2002\400) os dos pargrafos nicos dos arts. 1.238 e 1.242 do CC/2002 (LGL\2002\400) acentuam o
acerto da regra do art. 1.210, 2., do CC/2002 (LGL\2002\400).
20. O procedimento possessrio e a medida liminar
O procedimento de manuteno e de reintegrao, se intentado dentro de ano e dia da data da turbao ou
do esbulho, comportam medida liminar de proteo possessria,150se houver sido requerida. A medida
liminar um adiantamento de eficcia, conferida em favor daquele que, liminarmente,evidenciou ter posse,
ou, ento, que demonstrou isso na justificao de posse, desde que o ilcito possessrio tenha tempo de
durao inferior a um ano e um dia.151
Para ao de reintegrao de posse deve-se comprovar a posse anterior e o esbulho sofrido, e indicar como
ru quem o cometeu.152No podemos confundir, como j se salientou, posse "efetiva" (ou titularidade sobre
a coisa por causa do ius possessionis), com pretendido direito posse (titulao de carter jurdico, que no
o direito mera posse, ou seja, ius possidendi), cabendo a ao possessria a quem tenha, realmente,
posse (ius possessionis).153Uma alegao circunscrita a uma situao dominial, por si s, insuficiente
para o direito aos interditos.154
Entre os requisitos exigidos para a admissibilidade da ao possessria, estabelece o art. 927 do CPC
(LGL\1973\5), que ao autor incumbe a prova de sua posse, da turbao ou esbulho praticado pelo ru, da
data dessa turbao ou esbulho, e, no caso de turbao, que a sua posse continuou, ao passo que, no caso
de reintegrao, que perdeu a posse (art. 927, a V, do CPC (LGL\1973\5)).
No caso de reintegrao de posse, necessrio que o autor tenha, efetivamente, posse da coisa; ou mais
precisamente, que tenha (ou, tenha tido) posse fsica da coisa, salvo se a ao for movida pelo possuidor
indireto.155Conquanto seja comum que o esbulhador haja de continuar na posse da coisa, quando do
pedido de reintegrao, tal no essencial, dado que possvel legitimado passivo, em possessria, que
no tenha sido o esbulhador, mas deste tenha recebido a coisa, sabendo-a esbulhada.156 a hiptese
prevista no art. 1.212 do CC/2002 (LGL\2002\400). Se o esbulhado pretender intentar ao de indenizao,
podero ser rus o esbulhador e o que deste consciente do esbulho recebeu a coisa, diante da cumplicidade
no ilcito.
A prova que se faa, liminarmente, levando concesso de liminar, ainda que, normalmente, tenha poder de
convico atual sobre o magistrado, absolutamente no o vincula em relao ao quadro probatrio para a
deciso final. Assim, se durante a instruo a produo probatria conduzir a outro resultado, poder no
haver coincidncia entre a deciso liminar e a sentena final.157A deciso final da causa, coincidentemente
com a da liminar (favorvel ao autor), portanto, depende de a instruo, no processo, coincidir, em seu
poder de convico, com a prova inicialmente aportada pelo autor ou com aquela decorrente da justificao
de posse.158A cognio do magistrado para concesso da liminar no demanda prova cabal das qualidades
da posse, seno que o autor deve comprovar que tinha posse, que o ru esbulhou (ou, turbou), por isso que
se justifica a liminar contra esse ru.159 essencial, no entanto, que se comprovem os requisitos do art. 927
do CPC (LGL\1973\5), para a concesso de liminar.160Se houver controvrsia, conducente a uma
inconcluso por parte do juiz, no se deve deferir o pedido liminar.161
Em relao audincia de justificao prvia acentue-se o seguinte.
A realizao da justificao prvia destina-se verificao da posse do autor (e a comprovao do esbulho
ou da turbao; e, tambm, na ao de interdito, a comprovao do justificado temor de leso
posse),162e, ainda que o magistrado entenda sequer comprovada a posse alegada pelo autor, no lhe
lcito, nessa oportunidade, dar pela improcedncia da ao.163
Ao ensejo da justificao prvia, inexiste oportunidade processual prpria para conciliao.164
essencial a intimao do ru, para a justificao.165Se se constatar a existncia de litisconsortes
necessrios, no citados e que no tenham comparecido audincia de justificao, isso deve conduzir
nulidade do ato.166
A prova a ser produzida na justificao prvia deve comprovar a efetiva posse, pelos meios admitidos pelo
Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5) e Cdigo Civil (LGL\2002\400). Desta forma, apenas declaraes e
atestados de particulares no so documentos hbeis a tanto, para a concesso da liminar.167Deve, a
prova a produzida, necessariamente, ser concludente, ao menos atinentemente aos requisitos do art. 927
do CPC (LGL\1973\5).168
O critrio do juiz, ao examinar a prova produzida e, ao avaliar o resultado da justificao deve ser, na
verdade, presidido pelo que est no art. 131 do CPC (LGL\1973\5).169No h dvida, porm, de que se
trata de cognio no exauriente. A jurisprudncia utiliza-se de expresses diversificadas que, no fundo,
querem significar, apenas, que no se trata de um juzo imutvel do magistrado, como o o da sentena.
A no realizao da audincia, com concesso da liminar, exige que tenha sido aportada aos autos prova
suficiente e idnea demonstrao dos requisitos do art. 927 do CPC (LGL\1973\5).170
Diga-se ainda que apresentao de queixa polcia no , em si mesma e isoladamente, prova idnea para
que seja concedida liminar.171Da mesma forma que alegaes atinentes ao domnio so inidneas, como j
disse, para a concesso da posse, a fortiori, o so para a concesso de liminar.172
Deve o ru ser citado para a ao por mandado, e, em caso de justificao, dever-se- explicitar que o
prazo para a contestao corre do resultado dessa justificao.173
O contraditrio na audincia de justificao cinge-se contrariedade s testemunhas do autor, por parte do
ru, e no ouvida de testemunhas suas, como prova que este produziria.174H decises, todavia, que
admitem a audincia de testemunhas do ru.175Decises h que admitem seja o prprio ru ouvido, mas
no se apiam na lei.176
Se houver falecimento da parte, no se dever realizar a audincia, eis que, essa audincia depende do
comparecimento da parte, sendo o falecimento motivo de fora maior a justificar essa no realizao.177
A justificao deve ser realizada necessariamente antes da contestao; depois de contestada a ao, ela
invivel.178
O juiz no pode indeferir a liminar, se foi solicitada audincia de justificao de posse, pois, do contrrio isso
significa suprimir a possibilidade de prova que a lei confere ao autor.179
21. A insurgncia contra a medida liminar
Outro problema, que gravita em torno da medida liminar, o relacionado com a possibilidade de sua
revogao, independentemente de recurso.180
Em nosso sentir, porque se trata de uma deciso interlocutria, somente no bojo do agravo de instrumento
a medida liminar suscetvel de ser modificada, ao ensejo da respectiva retratao.181Exatamente porque se
colima, pelo agravo de instrumento modificao de situao atualmente prejudicial e que se deseja remover,
o mais rapidamente, incogitvel o cabimento de agravo retido, no comparecendo, no caso, a fungibilidade
entre um e outro recurso. Em rigor, no h interesse (porque no h utilidade alguma) para o manejo do
agravo retido.
O recurso cabvel, portanto, o de agravo de instrumento, no bojo do qual vivel o efeito suspensivo ou o
efeito ativo (na hiptese da medida no ter sido obtida em primeiro grau e sendo o caso de
concesso),182e, em ambos os casos, haja urgncia; constitui-se erro grosseiro a utilizao do recurso de
apelao, porquanto se trata de uma deciso interlocutria tpica.183
Muito foi cogitado, mas no com especificidade para a hiptese, quanto ao cabimento de mandado de
segurana, em se conseguindo demonstrar que a concesso da medida liminar poderia vir a causar dano
irreparvel.184Esta cogitao no deve ter mais espao, depois da alterao da disciplina do agravo de
instrumento, e, particularmente, da possibilidade de alterao, desde logo, pelo relator, do que haja sido
decidido.
A justificao de posse deve, necessariamente, ser julgada (art. 929 do CPC (LGL\1973\5)). Por isto, como
j consignamos, deve, igualmente, ser fundamentada.185
O ru citado para a ao, e sendo o caso, para comparecer audincia de justificao, devendo,
sucessivamente concesso, ou no da medida liminar, promover o autor a sua intimao, na forma do art.
930, caput, do CPC (LGL\1973\5). Se no tiver havido justificao prvia, com concesso, ou no da medida
liminar, segue-se em igual prazo, citao e prazo para contestar (art. 928 do CPC (LGL\1973\5)). Na
verdade, inexistem duas citaes.186
22. Da legitimidade passiva, quando se tratar de casal-ru
nmeras decises entendiam que marido e mulher deveriam ser citados para aes possesrias, mesmo
antes da modificao do art. 10 do CPC (LGL\1973\5),187acrescentando-lhe pargrafos.
Diferentemente e ainda antes dessa modificao do art. 10 do CPC (LGL\1973\5) (tendo em vista seu 2.,
que foi acrescentado pela Lei 8.952, de 13.12.1994), outra corrente posicionava-se em sentido contrrio.188
A posio atual a que decorre dessa alterao. Dispe o art. 10, caput, do CPC (LGL\1973\5): "Art. 10.O
cnjuge somente necessitar do consentimento do outro para propor aes que versem sobre direitos reais
imobilirios", o que, em nosso sentir, exclui aes possessrias. E, art. 10, 2., do CPC (LGL\1973\5)
dispe: " 2.Nas aes possessrias, a participao do cnjuge do autor ou do ru somente
indispensvel nos casos de composse ou de ato por ambos praticado", nas duas hipteses, com a redao
decorrente das modificaes introduzidas no Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5) pela Lei 8.952, de
13.12.1994. A partir da idia de que a ao possessria no ao real imobiliria, e, tendo em vista o
disposto no art. 10, 2., do CPC (LGL\1973\5), segue-se que a citao do cnjuge somente exigvel se
os fatos da demanda a este disserem respeito, seja por causa da composse, seja, ainda, "quando haja
praticado, ele prprio, ato que justifique sua presena como ru na demanda possessria". Vale dizer,
depende de a ao tratar de composse ou de dizer respeito a ato praticado pelo cnjuge. A hiptese de
composse implica em litisconsrcio necessrio, quando ambos, mesmo se no houvesse esse 2. ao art.
10 do CPC (LGL\1973\5), deveriam integrar passivamente a relao jurdica processual. certo que esse
2. do art. 10 do CPC (LGL\1973\5) diz respeito ao lado passivo do processo, porquanto, ativamente, poder
um s cnjuge comparecer, luz do disposto no art. 1.314 do CC/2002 (LGL\2002\400).
23. A contestao ao possessria. O rito sucessivo
Para a contestao ao possessria, em momento sucessivo audincia de justificao, suficiente a
intimao da parte, na pessoa do seu advogado;189se no tiver havido justificao, tenha o juiz concedido
liminar ou no, citar-se- o ru. Por isso incogitvel esta intimao, na hiptese de o prprio autor no ter
requerido audincia de justificao.190
Uma vez contestada a ao possessria, segue-se o procedimento ordinrio (art. 931 do CPC
(LGL\1973\5)). Se a impugnao contestao se resumir negativa dos fatos, nem por isto inexorvel o
julgamento antecipado.191
Tem se entendido ser invivel a revogao da medida liminarmente concedida ao autor, por isso mesmo e a
fortiori, invivel o decreto de carncia de ao.192A opinio no acertada, porquanto, uma realidade a
revogao da medida liminar, pura e simplesmente, e fora do mbito de recurso;193outra a da carncia.
Em tendo sido concedida a liminar, est implcito que se admitiu a ao possessria; mas, como, para a
admisso de uma ao inexiste precluso, no fica o juiz impedido de dar pela carncia de ao.
24. Natureza jurdica da sentena nas aes possessrias
A sentena o ato, com o contedo definido pelas regras dos arts. 267 e 269 do CPC (LGL\1973\5), por
meio do qual o juiz pe termo ao processo, ou ao procedimento em primeiro grau de jurisdio solucionando
a pretenso que foi posta sob sua apreciao, soluo esta que decorre, "grosso modo", da subsuno dos
fatos narrados pelas partes norma abstrata aplicvel ao caso. Seu carter distintivo mais marcante estaria,
segundo corrente doutrinria clssica,194justamente, no fato de representar o esgotamento da atividade
jurisdicional naquela demanda especfica em que foi proferida. Enquanto a sentena tem por finalidade
precpua a soluo da controvrsia, os demais pronunciamentos proferidos pelo juiz, via de regra, tm por
objetivo criar condies para posterior apreciao do mrito, resolvendo por decises de questes, que
surgem no curso do procedimento, e que impende sejam solucionadas.
Tradicionalmente, classificam-se as sentenas, segundo sua eficcia: em declaratrias, constitutivas e
condenatrias.
Este critrio de classificao inspirado pela noo de congruncia, vale dizer, simetria entre o pedido
formulado pelo autor da ao e a providncia jurisdicional obtida com a sentena de procedncia. Assim, a
eficcia desta sentena (se de procedncia) ser determinada pelo tipo de ao manejado pelo
autor,195para concretizao do direito material do qual se afirma titular.
Nas aes declaratrias, s quais a doutrina italiana refere-se como "tutela di mero accertamento",196e,
entre ns, h quem as denomine de meramente declaratrias, o que pretende o autor a eliminao de um
estado de incerteza concernente a uma relao jurdica, de modo que "a prestao da tutela jurisdicional se
cinge a essa declarao".197
O Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5) brasileiro contm disciplina especfica relativa matria, no art. 4.
do CPC (LGL\1973\5), que legitima o interesse exclusivo do autor na obteno de provimento que declare a
existncia ou inexistncia de relao jurdica (inc. ) ou, ainda, a autenticidade ou falsidade de documento
(inc. ).
Restringindo-se o contedo das sentenas, em tais aes, declarao198do direito, natural que no
dem ensejo formao de ttulo executivo (e, portanto, instaurao de posterior processo de execuo),
pois, a simples eliminao do estado de certeza, feita pela prpria sentena, suficiente para tutelar os
interesses das partes. dizer: a necessidade de tutela jurisdicional satisfeita pela autoridade da coisa
julgada.199
Do ponto de vista prtico, constata-se que, em determinadas hipteses, a tutela declaratria poder ser til
para a parte, aps o trnsito em julgado, na medida em que o direito declarado sirva como premissa para a
propositura de demanda condenatria,200cuja sentena permitir, finalmente, ulterior acesso ao processo
de execuo. No nos parece possvel uma ao possessria, propriamente dita, com contedo meramente
declaratrio. As finalidades de uma ao possessria, julgada procedente, necessariamente demandam
contedo mais complexo.
As sentenas constitutivas guardam trao de semelhana com aquelas proferidas em aes meramente
declaratrias, na medida em que tambm no ensejam a formao de ttulo (e, portanto, processo)
executivo. Desse aspecto especfico, resulta a desnecessidade de "atividade de efetivao
posterior",201para que essas sentenas gerem efeitos no mundo real. Como explica Araken de Assis, "no
que interessa, ou seja, relativamente satisfao do demandante, claro est que o estado novo se
incorpora, desde logo, ao mundo jurdico e de nenhuma complementao prtica ulterior carece a eficcia
constitutiva".202
Em que pese a semelhana mencionada com as sentenas declaratrias, a tutela prestada pelas sentenas
constitutivas mais complexa. que, apesar de ter por pressuposto lgico a declarao de um direito ou
relao jurdica previamente existente, a sentena constitutiva vai alm, criando, extinguindo ou modificando
essa relao jurdica, providncias essas que, julgada procedente a ao, evidenciam a "insero dos
litigantes em novo regime jurdico".203
Cumpre, ento, analisar as peculiaridades da sentena condenatria, terceira da classificao tradicional
tripartida.
As sentenas condenatrias caracterizam-se por declararem a existncia de um direito, condenando o ru a
satisfaz-lo, permitindo a adoo de medidas coercitivas para sua concretizao, no plano dos fatos, o que
vem a ocorrer no segmento da execuo, sucessivo ao procedimento de cognio. Seu contedo, via de
regra, diz respeito ao cumprimento das mais diversas obrigaes existentes no ordenamento
jurdico.204Evidentemente, ento, que, da sua prolao, resulta a formao de ttulo executivo205e,
conseqentemente, a possibilidade de se instaurar processo executivo destinado prtica dos atos
necessrios e preordenados satisfao do direito declarado no ttulo, que ter incio se o ru no cumprir
espontaneamente o que restou determinado na sentena.
sto significa que, segundo muitos: "a sentena condenatria no tem o condo de entregar ao autor o bem
da vida pleiteado, no ordena ao ru cumprir imediatamente a sano declarada, mas apenas forma um
ttulo executivo que permite ao titular do direito reconhecido no provimento o acesso a um outro processo
que possui tal finalidade satisfativa".206Assim no nos parece, ou ao menos com essa afirmao radical,
no concordamos. Se a sentena condenatria cria um ttulo por meio do qual o credor poder ingressar na
esfera do devedor, parece que a est implicado o dever deste ltimo de cumprir o objeto da condenao,
sob pena disto ocorrer coercitivamente por atividade sub-rogatria do juiz, contrastando a vontade do
devedor que ser impotente para obstar essa atividade.
Com efeito, ao contrrio das demais espcies de sentena antes mencionadas, aquelas de natureza
condenatria tm por trao peculiar justamente a impossibilidade de gerar efeitos, (salvo na hiptese de
cumprimento "espontneo" pelo ru) sem que se instaure novo processo - executivo -, em que sero
praticados os atos necessrios satisfao do direito declarado na sentena.207 no segmento do
processo executivo que se produziro os efeitos prprios da condenao.
Eduardo Talamini lembra que essa caracterstica prpria das sentenas condenatrias - a de possibilitarem
a instaurao do processo executivo - faz com que, necessariamente, sejam identificadas por sua funo
processual.208
Justamente por conta da circunstncia mencionada - isto , o fato de representar, na maior parte das vezes,
apenas uma preparao para posterior processo de execuo -, a sentena condenatria no pode ser
considerada instrumento hbil para garantir a tutela adequada de alguns direitos, sobretudo aqueles cujo
exerccio exige prestao in natura por parte do ru.209
O dogma da intangibilidade da vontade do devedor, que levava, como regra geral, necessidade de que o
credor se contentasse com perdas e danos, j que o devedor no podia ser "compelido" a cumprir a
obrigao in natura, vem sendo afastado, no processo contemporneo, o que j se pode notar pela incluso
do art. 639 do CPC (LGL\1973\5). Trata-se de dispositivo que prev a possibilidade de o juiz proferir
sentena substitutiva da vontade do obrigado, em caso de se ter realizado um pr-contrato, quando este se
recusa a emitir, por si mesmo, declarao de vontade no sentido de celebrar contrato, daquele pr-contrato
decorrente. Na verdade, estamos aqui diante de hiptese de obrigao especfica de fazer (prestar
declarao de vontade), cuja ausncia pode ser suprida por sentena, sendo assim, ainda que
indiretamente, cumprida in natura a obrigao.
Por outro lado, contemporaneamente, bens como a sade, o ambiente, o patrimnio histrico etc. vm
recebendo, cada vez mais clara e abrangentemente, proteo jurdica. Sabe-se que a ofensa a estes bens
impossvel de ser compensada ou restaurada pelo "equivalente" pecunirio. Da decorrem o art. 84 do CDC
(LGL\1990\40) e o art. 461 do CPC (LGL\1973\5).
Neste contexto surgiu a necessidade210211de se reconhecer que o ordenamento jurdico fosse dotado de
instrumentos enrgicos e eficazes, a ponto de proporcionar desde logo a satisfao in natura do credor,
incluindo-se, no Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5), o novo art. 461, que gera sentenas que no se
encartam confortavelmente na categoria das condenatrias. Ampliou-se, assim, a classificao tripartida das
sentenas, concebida pela doutrina clssica, para o fim de nelas serem includas as sentenas
mandamentais e executiva lato sensu. Disso resultou, ento, a classificao quinria das sentenas,
propalada, no Brasil, principalmente pela iniciativa de Pontes de Miranda e Ovdio Baptista da Silva.
interessante observar ser justificvel a resistncia dos autores em aceitar mencionadas categorias como
formas autnomas de se classificarem as sentenas, em face de um panorama bastante antigo, em que s
se colocava a questo em face de aes como as possessrias ou as de despejo. Mais recentemente, o
problema passou a existir tambm no que diz respeito ao mandado de segurana. O nmero extremamente
reduzido de aes que se encartariam nestas "novas" categorias fez com que muitos autores no
considerassem conveniente serem consideradas ao lado das declaratrias, constitutivas e condenatrias.
De fato, grande parte da doutrina resistiu - e muitos ainda resistem - a essa classificao, tentando assimilar,
ao conceito de sentenas condenatrias ou constitutivas, os provimentos jurisdicionais com natureza
mandamental e executiva lato sensu.
Parece, no entanto, embora esta classificao,212213 possa ser objeto de crticas essencial que seja
levada em conta para estudo de determinados provimentos jurisdicionais, justamente como aqueles
proferidos em aes possessrias. Trataremos das sentenas ditas mandamentais e executivas lato sensu,
como categorias autnomas, para, ento, verificar a possibilidade de nestas categorias, eventualmente,
incluir os provimentos proferidos nas aes possessrias.
Pensamos, tambm, que em face da dimenso que o fenmeno apresenta nos dias de hoje, representada,
fundamentalmente, pelos j mencionados art. 84 do CDC (LGL\1990\40) e art. 461 do CPC (LGL\1973\5),
no mais se justifica tal resistncia.
Ambas as espcies de sentenas mencionadas tm, em comum, o seguinte aspecto: prescindem da
instaurao de processo executivo autnomo, para que gerem efeitos no mundo emprico. Mas isso no
ocorre porque, semelhana das sentenas declaratrias e constitutivas, a simples prolao de tais
sentenas, per se, j opera efeitos.214Na verdade, as sentenas mandamentais e executivas lato sensu,
para produzirem efeitos, pressupem a prtica de determinados atos.215Contudo, tais atos, como j se
disse, ao contrrio do que ocorre nas hipteses de sentena condenatria, independem da instaurao de
processo executivo.216Neste aspecto especfico reside seu trao distintivo mais expressivo.
necessrio lembrarmos aqui que as noes mais bsicas, a respeito das sentenas mandamentais, foram
construdas a partir da sentena do mandado de segurana. E, como adverte Luiz Guilherme Marinoni, no
parece oportuno "pensar em uma quarta espcie de sentena em razo da peculiar qualidade do legitimado
passivo para a ao".217Com efeito, no atual estgio de desenvolvimento do processo civil (e das prprias
relaes sociais), vislumbra-se, em inmeras outras hipteses (alm daquelas que do azo ao mandado de
segurana), a possibilidade de se tutelar o direito do autor, por meio de ordem para que o ru realize
prestao in natura. Esta caracterstica no integra os efeitos concebidos para as trs sentenas da
classificao tradicional (especialmente as condenatrias). Por outro lado, a determinao quanto
prestao in natura, nestas hipteses, parece ser perfeitamente compatvel com as noes atinentes teoria
das sentenas mandamentais, o que atesta a insuficincia da anlise de tal categoria, a partir unicamente
das peculiaridades dos provimentos jurisdicionais obtidos nos mandados de segurana.218
O objetivo da ao mandamental , ento, a obteno de sentena de procedncia, na qual fique o
demandado sujeito ao cumprimento de uma ordem (no necessariamente dirigida a rgo ou agente da
mquina estatal)219do juiz.220E disso resulta que "na sentena mandamental, o juiz realiza o que somente
ele, como representante do Estado, em virtude de sua estatalidade, pode realizar", em contraponto ao que
ocorre nas sentenas executivas, cujos efeitos, no mundo prtico, pressupem processo executivo, em que
o juiz faz atuar o direito, em substituio parte.221222
Parte da doutrina sustenta que o carter de mandamentalidade, nesta categoria de sentena, no decorreria
exclusivamente da ordem do juiz, mas, tambm, da adoo de medidas de coero, que possam forar o
seu cumprimento pelo devedor.223Vai de encontro a esse posicionamento aquele de Eduardo Talamini,
para quem a mandamentalidade destas sentenas no resulta da adoo de medida processual de coero,
mas, do "seu contedo de ordem, por fora do qual seu descumprimento caracterizar afronta autoridade,
juridicamente censurvel (pouco importando se a repreenso tem carter administrativo, penal ou
estritamente processual)".224
Ovdio Baptista da Silva adverte sobre a necessidade de se "preservar o campo das obrigaes de fazer e
no fazer para as aes condenatrias, cuja execuo se far segundo o modelo legal dos arts. 632 a 645
do CPC (LGL\1973\5), delas separando as denominadas 'obrigaes legais', correspondentes a 'deveres
jurdicos' emergentes de outros domnios do direito que no seja o direito das obrigaes".225Esta
necessidade, diz o autor, ocorre porque somente os "deveres jurdicos" poderiam ser tutelados nas aes
mandamentais. No entanto, ao que tudo indica, em face da nova redao226do art. 644 do CPC
(LGL\1973\5), parece ser possvel cogitar da irrelevncia deste critrio rgido de distino, na medida em
que se possibilitou a execuo, pelo art. 461, de sentenas que disponham a respeito das obrigaes de
fazer e no fazer. sto : facultou-se a utilizao de medidas tpicas dos provimentos mandamentais e
executivos lato sensu, para efetivao de sentenas tradicionalmente concebidas como condenatrias.
Analisemos as caractersticas mais marcantes das sentenas ditas executivas lato sensu, para, depois,
cogitar-se em qual dessas duas categorias possvel encaixar as sentenas das aes possessrias.
Como j se disse, a principal caracterstica dessa categoria de sentena est no fato de prescindir da
instaurao de processo de execuo, para que possa produzir efeitos. Bem explica Teresa Arruda Alvim
Wambier que "as sentenas executivas lato sensu contm algo mais alm da condenao. H uma
condenao, sim. Mas, alm desta, necessrio observar-se que esta espcie de sentena, para que haja
alterao no mundo emprico, na esfera dos fatos, no reclama a existncia de posterior processo de
execuo. Ao contrrio, ela, por si mesma, apta efetiva satisfao do credor, prescindindo-se do
processo de execuo propriamente dito".227 esta tambm a caracterstica mais visvel das sentenas
mandamentais. Em funo disto que parte da doutrina menciona sentenas mandamentais ou executivas
lato sensu.
Todavia, alm do aspecto acima mencionado, h de se levar em considerao, em relao s sentenas
executivas lato sensu, o seguinte: diferentemente do que ocorre em relao s sentenas mandamentais - e
semelhana do que se d nas sentenas condenatrias -, para serem efetivadas, as sentenas executivas
lato sensu independem da participao do devedor. Vale dizer: para efetivao destas sentenas, podem
ser praticados atos sub-rogatrios, tpicos, como se sabe, do processo executivo instaurado por conta de
sentena condenatria.
A circunstncia mencionada no pode fazer presumir que seja to sutil a diferena entre as sentenas
executivas lato sensu e as condenatrias, a ponto de no justificar o tratamento de ambas como categorias
autnomas. Com efeito, entre outros aspectos relevantes, a atividade executiva no prprio processo em
curso faz com que a efetivao das sentenas executivas lato sensu seja disciplinada por frmulas mais
genricas do que aquelas previstas para a execuo em processo autnomo. Conclui-se, pois, que
inadmissvel a apresentao de embargos contra a efetivao das sentenas executivas lato sensu, ao
contrrio do que se d, evidentemente, no que tange s sentenas condenatrias.228
Assim, cumpre, finalmente, analisar a natureza jurdica das sentenas proferidas nas aes possessrias.
As sentenas de procedncia das aes possessrias dispem, essencialmente, sobre as providncias
necessrias sua defesa, em favor da parte vencedora. Pode-se resumir a questo, dizendo que "o
pronunciamento judicial nas aes possessrias consiste em comando (a ser efetivado por oficial de justia)
para que seja expulso o agressor da posse, ou para que seja mantida a situao possessria do
vencedor".229Ou, ainda, na sentena que julgue procedente um interdito proibitrio, na
determinao/mandamento do juiz dirigido ao ru, para que no agrida a posse do autor.
As aes possessrias - interdito proibitrio, reintegrao e manuteno de posse - tm em comum o fato de
suas sentenas prescindirem da instaurao de processo executivo autnomo, para efetivao. Uma vez
proferida sentena de mrito favorvel a uma das partes litigantes (considerando o carter dplice destas
aes), expedido mandado, a fim de manter a posse em favor do vencedor que j a tem ou de lha
devolver, em detrimento da parte contra quem foi proferida a deciso. portanto, possvel concluso no
sentido de que, em princpio, trata-se de provimentos assimilveis s duas ltimas categorias de sentenas
analisadas. Vale dizer: podem ser classificados como mandamentais ou executivas lato sensu.
Para Pontes de Miranda, o que prepondera, nas sentenas proferidas em aes de manuteno de posse e
interditos proibitrios, o carter de mandamentalidade, representado pela ordem, ao agressor da posse, no
sentido de que cessem os atos de turbao; enquanto que, nas sentenas das reintegraes de posse,
preponderaria a eficcia executiva, muito embora o mandamento sirva-lhe como instrumento.230
Pondera, com propriedade, Edson Ribas Malachini, que h, nas sentenas das aes possessrias, certa
carga condenatria, pois "quando o juiz ordena que o ru no consume a ameaa de turbao ou de
esbulho, ou que cesse a turbao j efetivada, ou ordena, contra o ru, a reintegrao do autor na posse da
coisa, h a, sem dvida, um juzo de reprovao quanto conduta daquele".231No entanto, explica o autor
a necessidade de se levar em considerao, para anlise da questo, o que consta na parte dispositiva da
sentena, ou seja, a ordem no sentido de que: 1.) a parte vencida se abstenha de concretizar a ameaa de
esbulho ou turbao (no interdito proibitrio); 2.) a parte vencida cesse a turbao j realizada (na
manuteno de posse); ou, 3.) a parte vencedora seja reintegrada na posse do bem (na reintegrao de
posse).232
Nas duas primeiras hipteses, predomina a eficcia mandamental do provimento. Justifica-se tal
posicionamento, segundo afirma Luiz Rodrigues Wambier, pois "no interdito proibitrio e na manuteno de
posse, o que se expede uma verdadeira ordem para o ru, cujo descumprimento caracteriza afronta
autoridade estatal e, sob certas condies, crime de desobedincia".233A esse respeito, sustenta Malachini
que "o contedo e eficcia preponderante da sentena o mandamento, que lhe traduz a fora; nele ela se
esgota; a eventual priso da autoridade recalcitrante, ou outra sano cabvel, se insere na cadeia dos atos
materiais conseqentes sentena, como a expedio de mandado que as antecede".234
Por outro lado, na ltima hiptese mencionada, o que se determina a devoluo do bem para a posse do
vencedor, independentemente da vontade do vencido.235Como explica Cludia Aparecida Simardi, "a
sentena na ao de reintegrao traz como eficcia alterao da situao de fato, para recompor o estado
anterior das coisas, com o que exige que o elemento preponderante seja o executrio, a fim de que possa
ser alterada uma situao ftica".236Predomina, ento, a eficcia executiva lato sensu, na medida em que a
efetivao da sentena independe da instaurao de processo executivo, alm de se operar por meio de
atos de sub-rogao (isto , independentemente da vontade do vencido).237
A conseqncia prtica mais relevante da incluso das sentenas proferidas em aes possessrias na
categoria das mandamentais ou na das executivas lato sensu, est evidentemente na impossibilidade de se
admitir a apresentao de embargos do devedor, para obstar sua efetivao, como j se afirmou, acima,
quando se discutiu a peculiaridade de cada uma das categorias de sentena.238Portanto, embora haja
interesse terico na exata caracterizao das sentenas proferidas nas aes possessrias como
mandamentais ou como executivas lato sensu, na verdade, o mais relevante frisar-se que, j que
realmente no se trata de sentena condenatria, inadmissvel a defesa do sucumbente por meio dos
embargos do devedor.
(39) V. Codice..., cit., aos cuidados do Prof. Nicola Picardi, coms. ao art. 703, n. 1, p. 703. V. Astolpho
Rezende, A posse e sua proteo, So Paulo: Lejus, 2000, n. 220, p. 327-328.
(40) H uma correlao entre as diversas modalidades de leses posse e os remdios existentes para
restaurar a situao possessria, o que perceptvel no direito brasileiro e na tradio deste (v. para o
direito italiano, Rodolfo Sacco,"l possesso", cit., Cap. X, n. 48, p. 211, ainda que no rol das aes
possessrias estejam, para este autor, includas, aquelas no podem, entre ns, ser consideradas aes
possessrias lato sensu). Discute-se na doutrina italiana, tanto em relao ao esbulho quanto em relao
turbao, se necessrio indagar-se da inteno do agente do ilcito, havendo o entendimento
preponderante de que a perquirio dessa inteno necessria, diferentemente do que se passa com o
direito brasileiro (v. Cludia Aparecida Simardi, Proteo processual da posse, So Paulo:Ed. RT,1997, p.
108, para um panorama do direito italiano, entre ns, e amplo do direito brasileiro). Na literatura italiana Ugo
Natoli (l possesso.Milo: Giuffr, 1992. n. 91, p. 326), indica parte da literatura italiana que afasta a
necessidade de exame da inteno, mas exigindo sempre a voluntariedade do ato (De Martino, Dejana,
Funaioli). Natoli, citando Rodolfo Sacco pondera que, em realidade, o aludido animus ou inteno est, no
fundo, nsito no prprio fato de privar algum da posse, concluindo (Natoli) que, fundamentalmente, o que se
h de exigir a voluntariedade do ato, sendo irrelevante perquirir se o autor do esbulho sabia ou se no
sabia se estava lesando posse alheia (Ugo Natoli. l possesso,cit., p. 326-327). Excluindo a necessidade da
indagao do animus, e, bem assim, as idias de culpa ou dolo, v. Joel Dias Figueira Jnior, Posse e aes
possessrias - Fundamentos da posse, Curitiba: Juru, 1994, n. 6.2, p. 243.
(41) A expresso violncia, diferentemente do seu significado no direito romano, e, na esteira da influncia
do direito cannico, no significa, necessariamente, fora corporal (= vis corporalis), mas tem o significado
de representar o agir contrariamente vontade do possuidor, mesmo que presumida, ou seja, a violncia
configura ato arbitrrio que anima e permeia o comportamento do esbulhador, ainda que o esbulhador no
tenha praticado atos propriamente de violncia ou atos materiais de violncia (Ugo Natoli. l possesso,cit., n.
92, p. 328). Basicamente, assim tambm a doutrina espanhola, ou seja, se se tivesse como necessria a
violncia, propriamente dita, "se tendr un concepto de la posesin tan restringido que el poseedor se vera
privado de proteccin en muchos casos" (v. Jorge Lus de Los Mozos, Tutela interdictal de la posesin,
Madrid: Revista de Derecho Privado, 1962, n. 41, p. 236, sublinhando a mesma influncia do direito
cannico sobre o direito romano, p. 237, ao que denomina de "espiritulizacin del concepto de violencia"; na
tlia, Salvatore Satta, Commentarioal Codice de Procedura Civile, Milano: Casa Editrice Dr. Francesco
Vallardi-Societ Editrice Libraria, ristampa, 1968, vol. V, parte prima, coms. ao art. 703, aponta essa noo
de violncia como "universalmente vlida"). Entre ns, no mesmo sentido, da necessidade de violncia,
propriamente dita, v. Joel Dias Figueira Jnior, Posse e aes possessrias..., cit., n. 6.2, p. 242. Parte da
doutrina italiana afirma ser necessria violncia fsica sobre a coisa ou sobre a pessoa (Messineo, Gentile).
(42) Em relao clandestinidade, por excelncia deve essa "valutarsi esclusivamente in rapporto al
soggetto passivo dello spoglio ed essendo irrilevante che altri ne sia venuto a conoscenza". preciso, para
verificar-se a clandestinidade, que o esbulho no tenha ocorrido na presena da vtima, e, que, esta,
sucessivamente, disso no tenha tido conhecimento (Ugo Natoliz l possesso, cit., n. 92, p. 329). , em
realidade, a vtima que precisa conhecer o ilcito, para poder reagir. Mas preciso ter presente que no h
como admitir-se a displicncia ou a desateno do esbulhado.
(43) Na jurisprudncia italiana h orientao, de longa data, no sentido de a privao parcial da posseou da
composse ser esbulho. O bice ao exerccio de servido, tal qual originariamente previsto, mesmo
admitindo-se exerccio por outra forma, esbulho; a transferncia da servido de um lugar para outro. Essa
orientao, ainda que no seja pacfica, a que predomina; vale dizer, quando a privao for parcial, tratar-
se-ia de turbao, reputando-se esbulho, apenas, o impedimento total da posse, pelo possuidor (para uma
notcia no direito italiano, v. Ugo Natoliz l possesso, cit., n. 90, p. 325-326). Podemos falar, quanto
privao parcial, em esbulho parcial, o que, todavia, no direito brasileiro no afeta em relao ao cabimento
da ao.
(1)
Trabalho escrito em homenagem ao Min. Eduardo Ribeiro, por convite do Min. Menezes Direito.
(2)
V. a respeito Adroaldo Furtado Fabrcio, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5), Rio de
Janeiro: Forense, 1980, n. 311, vol. V, t. , p. 469-470, observando que as aludidas aes correspondem
aos trs diferentes graus de ofensa posse: esbulho, turbao e ameaa (p. 470).
(3)
o que est previsto no art. 921 do CPC (LGL\1973\5): "Art. 921. lcito ao autor cumular ao pedido
possessrio o de: - condenao em perdas e danos; - cominao de pena para caso de nova turbao ou
esbulho; - desfazimento de construo ou plantao feita em detrimento de sua posse".
(4)
O que se quer dizer que em relao s aes possessrias, propriamente ditas, ou, stricto sensu, e aquilo
que est diretamente relacionado com atos ilcitos praticados (ou, suscetveis de serem praticados) em
detrimento da posse, i. e., ilcitos possessrios, que tem cabimento essas possessrias stricto sensu. A
posse o fundamento central,comum e principal das aes possessrias stricto sensu. O objetivo constante
das aes possessrias a proteo da posse, enquanto situao de fato.
(5)
No direito brasileiro, de longa data, sempre se admitiram as aes possessrias sobre bens imveis e
mveis, o que , igualmente, da tradio do direito portugus, tendo havido isoladas posies em sentido
contrrio, entendendo no caberem em relao aos mveis.
(6)
A situao possessria da vtima da leso parte da causa petendi, ou, compe a causa petendi, dentro da
qual se deve identificar o tipo de ofensa (esbulho ou turbao) ou a ameaa, somadas posse do autor.
(7)
Na tradio do direito portugus eliminaram-se as aes possessrias do elenco dos procedimentos
especiais. Nos Cdigos de Processo Civil, de 1876 e no de 1939, e, sucessivamente, mantinham-se as trs
conhecidas modalidades de aes possessrias (aco possessria de preveno, aco de manuteno em
caso de esbulho violento, aco de manuteno sem esbulho violento); atualmente, "estas acabaram por ser
configuradas como processo especial devido introduo da questo do domnio", e, atinentemente
propriedade ou impropriedade da ao possessria, vige o disposto no art. 611., n. 3, colocado abaixo da
rubrica "Limites da condenao": "3. Se tiver sido requerida a manuteno em lugar da restituio da posse,
ou esta em vez daquela, o juiz conhecer do pedido correspondente situao realmente verificada" (parte
do texto foi tirada do Dec.-lei 329-A/1995, de 12 de dezembro, inserto no Cdigo de Processo Civil
(LGL\1973\5) e legislao complementar, Lisboa: SPB, 1999). No que diz respeito temtica da medida
liminar, veio ela disciplinada, nessa nova legislao, nos arts. 393., 394. e 395.. Rezam esses textos o
seguinte: "Art. 393. (Em que casos tem lugar a restituio provisria de posse) No caso de esbulho violento,
pode o possuidor pedir que seja restitudo provisoriamente sua posse, alegando os factos que constituem a
posse, o esbulho e a violncia" - "Art. 394. (Termos em que a restituio ordenada) Se o juiz reconhecer,
pelo exame das provas, que o requerente tinha a posse e foi esbulhado dela violentamente, ordenar a
restituio, sem citao nem audincia do esbulhador" - "Art. 395. (Defesa da posse mediante providncia
no especificada) Ao possuidor que seja esbulhado ou perturbado no exerccio do seu direito, sem que
ocorram as circunstncias previstas no art. 393., facultado, nos termos gerais, o procedimento cautelar
comum".
(8)
Encontrvamos nas Ordenaes disposio que assegurava a defesa da posse, nos seguintes termos: "A lei
protege a posse por meio dos interdictos ou para obstar a sua turbao ou para restitui-la ao esbulhado ou
para immitir a massa falida na dos bens alienados em fraude dos credores. Em falta de disposio expressa
de direito patrio regular o direito romano"(art. 347 da Consolidao das Leis Civis vigentes em 1899,
elaborada por Carlos de Carvalho). O Esboo determinava em seu art. 4.012 que "Remdios possessrios
so os meios extrajudiciais e judiciais de que podem usar possuidores de imveis, quando esbulhados de
sua posse, ou nela turbados, para recuper-la ou ret-la" e estabelecia que os remdios possessrios
judiciais eram, unicamente, (i) os embargos de terceiro possuidor, (ii) as aes possessrias e (iii) as
excees possessrias (art. 4.019) (...). O Projeto de autoria de Joaquim Felicio dos Santosdeterminava, em
seu art. 1.314, que "aquelle a quem foi restituida judicialmente a posse ou propriedade da cousa que lhe
pertence, tem direito a ser indemnizado nos termos dos artigos seguintes". O Projeto Coelho Rodrigues, entre
diversos dispositivos de cunho processual sobre a defesa possessria, destacava em seu art. 1.339 que
"Todo possuidor, de boa ou m-f, com ou sem justo ttulo, tem como tal o direito de defender sua posse de
qualquer violncia indevida, ou turbao que constitua um delicto, e de reclamar a proteco da justia
publica". E no art. 1.341, de maneira a complementar aquele, determinava que "O possuidor de boa-f tem,
alm disso, direito proteco da justia contra qualquer turbao arbitraria, mesmo parcial, da sua posse,
ainda que essa turbao no constitua um delicto". Com identidade de contedo, o art. 577 do Projeto
Bevilqua determinava que "O possuidor que perturbado em sua posse ou se acha ameaado de uma
perturbao pde reclamar a interveno da justia publica no intuito de fazer cessar a turbao actual ou
imminente; (...)", e o art. 579 estabelecia que "O possuidor que soffre espoliao pde reclamar a interveno
da justia publica, afim de recuperar a posse perdida". O Projeto elaborado pelo Prof. Orlando Gomes
contava com dispositivo (art. 355) de redao sinttica, mas encerrando o mesmo contedo, nos seguintes
termos: "O possuidor tem direito a ser mantido na posse, em caso de turbao, e restitudo, no de esbulho".
Com a elaborao do Anteprojeto de 1972 (art. 1.391), surgiu a redao que atualmente se encontra no art.
1.210 do CC/2002 (LGL\2002\400), tendo sido tambm repetida no art. 1.211 do Projeto de Lei 118/1984.
(9)
O autor normalmente comprova, initio litis, a sua posse; se o no tiver feito, dever vir a comprov-la para a
obteno de medida liminar, na audincia existente para essa finalidade ( o que decorre da anlise dos arts.
927 e 928 do CPC (LGL\1973\5)).
(10)
com esta significao que se diz, corretamente, que a posse, nas aes possessrias , apenas "meio
suporte ftico", pois a esta h de somar-se a descrio do ilcito, em funo do qual se colima proteo
possessria, pois, a partir do ilcito, assume a posse particular significao para o direito (V. Adroaldo Furtado
Fabrcio, op. cit., n. 312, p. 471).
(11)
O autor, na ao possessria de reintegrao de posse, h de ter sido possuidor e h de ter fisicamente
perdido a sua posse, pelo esbulho, sendo o esbulhador o legitimado passivo da ao de reintegrao de
posse; na ao de manuteno, o autor conserva ainda a posse, mas com o seu exerccio diminudo, pela
turbao, e, sujeito passivo o que praticou a turbao. No interdito proibitrio h posse do autor, que,
todavia, tem fundado receio da ocorrncia de leso posse, ou, mais precisamente, de leso, propriamente
dita, mais grave do que a mera ameaa, sendo o ru aquele que ameaa. Na hiptese do art. 1.212 do
CC/2002 (LGL\2002\400) (antigo art. 504 do CC/1916 (LGL\1916\1)), legitimado passivo da ao possessria
de reintegrao de posse poder ser o que receber a coisa esbulhada, sabendo que o era, com o que se
excluem a manuteno e o interdito.
(12)
necessrio ter-se presente que, tanto o possuidor direto, quanto o indireto, tm legitimidade para as aes
possessrias. Trata-se de, tendo havido leso posse (que materialmente encontra-se em poder do
possuidor direto), legitimao concorrente e disjuntiva, dado que, cada um dos possuidores pode agir, ainda
que pelo normal das coisas o possuidor direto o que a faz. possvel que ocorra litisconsrcio entre um e
outro.
(13)
possvel, ainda, que o possuidor direto promova a ao possessria contra o indireto. o que consta do
art. 1.197 do CC/2002 (LGL\2002\400): "(...) podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o
indireto". No Enunciado 76, de reunio ocorrida ao abrigo do Centro de Estudos Judicirios do Conselho da
Justia Federal, de 11 a 13 de novembro, firmou-se, ainda: "[concluso] 76 - Art. 1.197: O possuidor direto
tem direito de defender a sua posse contra o indireto e este contra aquele (art. 1.197, in fine, do novo CC)". A
redao sugerida no Projeto de Lei 6.960, do Deputado Ricardo Fiza conduz mesma implicao: "Art.
1.197. A posse direta dos bens, mesmo que em carter temporrio e decorrente de direito pessoal ou real,
no anula a posse indireta de quem foi havida, podendo, qualquer um deles agir em sua defesa, inclusive por
ato praticado pelo outro possuidor" (para uma posio doutrinria sobre esta possibilidade, v. Adroaldo
Furtado Fabrcio, op. e vols. ult. cits., n. 313, p. 474). As razes que teriam motivado a alterao do art. 1.197
do CC/2002 (LGL\2002\400) (Projeto de Lei 6.960), em conformidade com a justificativa apresentada pelo
Prof. e Des. lvaro Manoel Rosindo Bourguignon (obtida por gentileza do Prof. Rodrigo Reis Mazzei), nas
discusses que se feriram no Conselho da Justia Federal so as seguintes: "So incontveis as
manifestaes dos tribunais brasileiros reconhecendo que, nos casos de desdobramento da posse, extinta a
relao jurdica que sustentava a licitude da posse direta, caracteriza-se o esbulho, ensejando a retomada da
posse da coisa pelo possuidor indireto atravs da via judicial reintegratria. Os casos de extino do
comodato e do usufruto e de resciso do compromisso de compra e venda so os mais significativos (nesse
sentido confiram-se RE 70.653; EDRE 84.047; EDRE 49.309; RE 11.4068; RE 77.275; RE 83.174; RE
77.238; REsp 276.269-RJ; REsp 236.454-MG; REsp 143.707-RJ, REsp 64.170-SP; REsp 51.794-SP; REsp
34.197-SP; REsp 19.992-SP). Dessa forma, o enunciado proposto objetiva prevenir eventuais interpretaes
distorcidas e restritivas que o texto do dispositivo legal enfocado possa sugerir. Estas justificativas
encontram-se em torno do Enunciado 76, transcrito acima."
(14)
No que diz respeito possealegada a fazer parte da causa petendi essa pode ser uma posse qualquer
(possesso qualsiasi), sendo incogitvel (por absolutamente desnecessrio) que se pense numa posse ad
usucapionem, precindindo-se da existncia de ttulo que pudesse embasar a posse; e, situaes jurdicas
intercorrentes, entre as partes, podem ser consideradas, exclusivamente, ad colorandam possessionem, com
vistas a identificar o direito, ao qual corresponde a posse; ou, por outras palavras, com vistas a fornecer a
prova de uma situao de fato (v. Codice..., cit., aos cuidados do Prof. Nicola Picardi, coms. ao art. 703, n. 1,
p. 703).
(15)
V. nota 45, infra.
(16)
o que decorre do art. 1.210, 2., do CC/2002 (LGL\2002\400). O ius possidendi, como se sabe, diz
respeito a um direito que justifique a posse, ao passo que o ius possessionis diz respeito ao fato da posse.
(17)
Com a redao que est no texto, procura-se demonstrar o objeto do interdito proibitrio, em funo da
possibilidade de serem identificadas as hipteses, nominalmente, de leso posse (esbulho ou turbao);
era o que constava do art. 386 do CPC (LGL\1973\5) da Bahia: "Art. 386. Compete esta ao ao possuidor
que tiver justos motivos para receiar que outrem lhe perturbe a posse ou dela o esbulhe".
(18)
sujeito ativo aquele que, no momento do esbulho, turbao ou da ameaa posse era o possuidor; e,
sujeito passivo, aquele que praticou ou ameaou praticar a leso posse. Se houver mais de um autor
material, h quem afirme no se considerar caso de litisconsrcio necessrio, dado que a responsabilidade
individual, mas nega-se eficcia em relao quele que tenha sido tambm autor do esbulho e turbao e
no haja sido parte; o mesmo se passando se houver um autor material e um autor intelectual (v. Codice...,
cit., aos cuidados do Prof. Nicola Picardi, p. 702-703). O que se deve, todavia, ter presente que no caso de
esbulho por mais de uma pessoa, estando mais de uma na posse, e, no produzindo efeitos a sentena em
relao quele que no foi citado, parece ser caso de litisconsrcio necessrio, diante do critrio da
inutilidade da sentena de procedncia que possa vir a ser proferida, se somente um dos esbulhadores
houver sido citado. A turbao deve albergar um comportamento contrrio, afrontoso, posse; assim, o
caador que atravessa terra na posse de outrem, perseguindo uma caa, [em princpio] no est turbando
(Jean Vincent; Serge Guinchard. Procdure civile. 22. ed. Paris: Dalloz, 1991. n. 70, p. 75).
(19)
As demais aes em que se discute tambm sobre a posse, podem ser havidas como aes possessrias
impropriamente, ou, possessrias lato sensu, v.g., embargos de terceiros, nunciao de obra nova, e outras,
de que aqui no se cuida.
(20)
Em relao ao que atualmente se designa como fungibilidade das aes possessrias, regra essa prevista no
art. 920 do CPC (LGL\1973\5), deve-se dizer que "durante muito tempo entendeu-se que o erro na
denominao da ao importava nulidade"; todavia, os tribunais, em comportamento pretoriano, reagiram,
vindo a admitir uma ao em lugar de outra (v. Astolpho Rezende, para as duas informaes, op. ult. cit., n.
198, fine e 199, p. 287). Esse comportamento resultou refletido em normas dos Cdigos estaduais.
(21)
Vrios Cdigos de Processo estaduais consagraram essa regra: paulista, art. 610; Minas Gerais, art. 609.
Distrito Federal, art. 521, par. n.; Santa Catarina, art. 972; Esprito Santo, art. 431.
(22)
O Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5) vigente inseriu a regra da fungibilidade no seu art. 920, dentro das
disposies gerais, eliminou dvida que existia no sistema de 1939, no sentido de se saber se esse
mandamento atingia, tambm, o interdito proibitrio. E, a regra do art. 378 do CPC (LGL\1973\5) de 1939 no
precisou ser repetida, precisamente, pela extenso plena do atual mandamento do art. 920 do CPC
(LGL\1973\5) (v. a respeito Adroaldo Furtado Fabrcio, op. cit., n. 321, p. 484).
(23)
Deve-se, no caso, ter presente um autntico aumento da fungibilidade na aplicao do direito (v. por todos, a
obra de Teresa Arruda Alvim Wambier, Controle das decises judiciais por meio de recursos de estrito direito
e de ao rescisria-recurso especial, recurso extraordinrio e ao rescisria: o que uma deciso contrria
lei? So Paulo: Ed. RT, 2001, passim.
(24)
V. Rodolfo Sacco,"l possesso", Milo: Giuffr, 1988, vol. V, do Tratatto di diritto civile e commerciale,
dirigido por Antonio Cicu e Francesco Messineo, Cap. X, n. 48, p. 213.
(25)
TFR, 2. Sec., E 42.8426-RJ, j. 08.02.1983, rel. Antnio de Pdua Ribeiro, DJ 10.03.1983, p. 2.353; 1.
TARJ, Arq. TARJ 26/234. O art. 920 aplica-se, exclusivamente, s aes possessrias stricto sensu (V.
Adroaldo Furtado Fabrcio, op. cit., vol. e t. cits., n. 322, p. 485).
(26)
1. TARJ, Arq. TARJ 27/195.
(27)
A fungibilidade deve ter sua aplicao tambm contestao do ru, quando a pea uma proteo, que
poder ser deferida como outra, abrigada esta possibilidade pelo princpio da igualdade.
(28)
TJSC, RT 557/213; diferentemente: TJSC, Juricat 37/347.
(29)
Dispe esse art. 345: "Fazer justia pelas prprias mos, para satisfazer pretenso, embora legtima, salvo
quando a lei o permite. Pena: deteno, de 15 (quinze) dias a 1 (um) ms, ou multa, alm da pena
correspondente violncia. Pargrafo nico. Se no h emprego de violncia, somente se procede mediante
queixa".
(30)
Tanto o Cdigo Civil de 1916 (LGL\1916\1), quanto o vigente, prescrevem que essa autoproteo deve ser, o
quanto possvel, pronta. Ambos os textos contm a expresso "contanto que o faa logo", o que significa que
no deve haver demora ou delonga, alm daquele momento em que o possuidor esteja apto para defender a
sua posse. O possuidor no deve deliberada ou desnecessariamente demorar para agir. Exige a lei, portanto,
esta presteza, com o que se objetiva que no se consolide a situao possessria do esbulhador. Mas, de
outra parte, essas expresses retratam, claramente, um conceito vago ou indeterminado. Variar conforme
as circunstncias, o que significa "contanto que o faa logo". E, caber ao juiz avaliar se ocorreu demora ou
delongadesnecessria (ou, deliberada) alm daquele momento em que a defesa j era possvel para o
esbulhado, e este demorou alm desse momento, i. e., no agiu logo. Assim tambm se disciplina no direito
alemo. O 859 do CC alemo admite a defesa da posse, por meio da autotutela do possuidor. Veja-se,
amplamente, Antonio Hernandez Gil. La posesin. Madrid: Espasa-Calpe, 1987, vol. , das Obras
Completas, Cap. V, , 3, p. 386, para o direito espanhol, em que o panorama diferente. No Cdigo Civil
(LGL\2002\400) espanhol est previsto que: "Art. 441. En ningn caso puede adquirirse violentamente la
posesin mientras exista un poseedor que se oponga a ello. El que se crea con accin o derecho para privar
a otro de la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor resista la entrega, dever solicitar el auxilio de la
Autoridad competente", texto esse que correlato ao disposto no art. 446 do mesmo Cdigo, no sentido de
que todo possuidor tem o direito de ser respeitado na sua posse. Hernandez Gil, op. ult. cit., p. 386-389,
discute a posio, em que se propugna pela autodefesa, de Mart Miralles, procurando este ltimo autor
retirar da interpretao do art. 444 do CC espanhol a possibilidade do possuidor reagir per se, i. e.,
"violentamente". Na mesma esteira de pensamento manifesta-se Dez-Picazo, "El ordenamiento jurdico
repudia la violencia, tanto para mantener el estado posesorio actual como para el restabelecimento del
mismo" (Sistema de derecho civil. 6. ed. Madrid: Tecnos, 1998. t. , p. 125).
(31)
J encontrvamos nas Ordenaes do Reinodispositivo garantindo ao possuidor ofendido em sua posse o
direito de manter-se ou restituir-se por intermdio da sua prpria fora. O art. 349 da Consolidao das Leis
Civis de Carlos de Carvalho contava com a seguinte redao: "O esbulhado poder desforar-se e
restabelecer por autoridade propria o estado anterior de direito ou de facto, comtanto que o faa logo". Seu
pargrafo nico deixava a cargo da autoridade judiciria decidir, caso a caso, qual era o espao de tempo em
que o desforo vlido poderia ter lugar. O Esboo Teixeira de Freitas estabelecia, em seu art. 4.013, que
eram considerados remdios possessrios extrajudiciais a recuperao da posse por autoridade prpria (o
desforo, no caso de esbulho) e a defesa da posse ainda no perdida (a resistncia, em caso de turbao). O
mesmo direito era previsto no Projeto Bevilqua, em seus arts. 574 e 575. O primeiro estabelecia que "Todo
possuidor tem direito de defender sua posse, repellindo, pela fora, as vias de facto illicitas que forem contra
ella dirigidas;" o segundo estabelecia que "Si o esbulho se tiver consummado, poder expulsar o esbulhador
e reempossar-se por sua prpria fora, contanto que o faa em acto continuo". O Projeto Bevilqua tambm
fez meno, em seu art. 576, aos limites a que estavam sujeitos os atos de defesa: "Os actos de repulsa
contra a usurpao e de recuperao immediata de posse no podem ir alm do indispensvel defesa e ao
restabelecimento da relao possessria". O Projeto do Prof. Orlando Gomes(art. 357 e seu par. n.), o
Anteprojeto de 1972 (art. 1.391, 1.) e o Projeto 118/84(art. 1.211, 1.), repetiram substancialmente essas
regras, sendo de se notar que os dois ltimos tinham a mesma dico do atual 1. do art. 1.210.
(32)
Os critrios que se podem apontar para avaliar a situao nos quadros do direito possessrio em relao
posse que deve prevalecer so os seguintes: 1. a posse justa prevalece sobre a posse injusta; 2. a posse
injusta a que decorreu de violncia, clandestinidade ou precariedade, tal como, respectivamente, a
decorrente de tomada da posse ou a que deflui do abuso de confiana, quando o detentor resiste em
devolver a coisa; 3. posse injusta aquela em relao qual se justificava uma situao material (v.g., a que
estava baseada numa situao justificadora da posse, como um contrato de comodato, ou uma situao de
direito real), e se essa razo de ser desaparece, a situao passa a consistir numa "posse precria",
justificando o pedido de reintegrao do possuidor. Podemos, nesta hiptese, falar em ao possessria do
possuidor indireto contra o possuidor direto, ou, mais precisamente, com o que foi durante certo tempo,
legitimamente, possuidor direto.
(33)
Diz-se que um tem posse e o outro no a tem. H situaes em que, a priori, difcil definir-se quem o
possuidor, com vistas ao resultado favorvel da ao possessria. No incomum que ambos - autor e ru -
apresentem-se como possuidores.
(34)
TJMT, Anais For. MT 64/50; da mesma forma, a colocao de cerca, 1. TARJ, em Alexandre de Paula,
Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5) anotado, 3. ed., 1986, vol. V, p. 127, julgado sob n. 23.
(35)
TJSC, em Alexandre de Paula, op. cit., p. 125, julgado sob n. 12.
(36)
2. TARJ, em Alexandre de Paula, op. cit., p. 127, julgado sob n. 21.
(37)
1. TARJ, em Alexandre de Paula, op. cit., p. 128, julgado sob n. 31.
(38)
TJSC, Juricat 45/152 e 344; TAMG, JTAMG 12/202 (salientando ser indispensvel a notificao a que se
refere a lei civil); TARS, JTARS 35/428; 51/270; 2. TACivSP, JUTACivSP 74/304; 80/205; 88/443; RT
590/164. nocorrente a notificao, h carncia de ao: TARS, JTARS 41/322. Se se tratar, todavia, de
adquirente de imvel em comodato, cabeimisso na posse, 2. TACivSP, JUTACivSP 74/261
(44)
A chamada turbao de direito - que se distingue da turbao por atos materiais - aquela em que, por ato
extrajudicial, contraditada ou negada a posse, modalidade esta de turbao que refoge da tradio
brasileira. V.g., uma intimao (v. Astolpho Rezende, op. ult. cit., n. 223, p. 342-343).
(45)
Em relao admissibilidade da turbao de direito, tambm chamada turbao civil, a posio brasileira foi
sempre contrria (STF, Arquivo Judicirio 32/101, Ap 3.998-Mato Grosso, rel. Min. Artur Ribeiro).
(46)
Para a concesso de medida liminar, em ao possessria, tanto basta a leitura da lei (art. 927 do CPC
(LGL\1973\5)), para verificar que as referncias desse texto dizem, exclusivamente, com situaes de fato
que gravitam em torno da posse. este um pensamento comum ou manifestamente dominante, como, por
exemplo, para o direito espanhol, onde, segundo Jorge Luiz de Los Mozos diz: "Porque en el juicio de
interdicto (posesorio) slo se trata de proteger el hecho de la posesin sin plantearse para nada a quen
pertenece el derecho, cuestin que deve ventilarse en el juicio declarativo correspondiente (petitorio)" (v.
Jorge Luiz de Los Mozos, Tutela interdictal...,cit., n. 28, p. 163). Ainda na doutrina espanhola (v. Valentn
Corts Domnguez, Vicente Gimeno Sendra e Victor Moreno Catena, Procesos civile especiales, Madrid:
Colex, 1996, n. 3 (em que tratando do objeto litigioso do juzo possessrio), p. 24, dizem: "Lo que protegen,
pues, los interdictos es la posesisn de hecho o inmediata", ou seja, considera-se no mbito desses a posse
como situao de fato, e, a referncia posse imediata ou direta significativa de que nessa que se
corporifica a situao de fato, propriamente dita. , precisamente a essa realidade que se designa como ius
possessionis.
(47)
O Cdigo Civil de 1916 (LGL\1916\1) continha texto que tinha influncia no juzo sobre a medida liminar, ou
seja, era um referencial para decidir-se. Era o seu art. 507, que no foi repetido pelo atual Cdigo: "Art. 507.
Na posse de menos de ano e dia, nenhum possuidor ser manutenido, ou reintegrado judicialmente, seno
contra os que no tiverem melhor posse. Pargrafo nico. Entende-se melhor a posse que se fundar em justo
ttulo; na falta de ttulo, ou sendo os ttulos iguais, a mais antiga; se da mesma data, a posse atual. Mas, se
todas forem duvidosas, ser seqestrada a coisa, enquanto se no apurar a quem toque". Astolpho Rezende
(op. ult. cit., n. 213, p. 323-324, com indicao de vasta literatura que critica o texto do art. 507 do CC/1916
(LGL\1916\1)), afirma o seguinte: " uma das mais infelizes inovaes do Cdigo Civil (LGL\2002\400) [de
1916]", como dito, no repetida no vigente. O que sempre foi fundamental na tradio do direito, e, entre ns,
at a entrada em vigor do Cdigo Civil de 1916 (LGL\1916\1) , apenas, a exigncia da posse atual, que o
que, agora, ficou valendo, pelo disposto no art. 927, , do CPC (LGL\1973\5). sto porque o direito
invocao dos interditos h de resultar de ilcito cometido (ou ameaado) contra a posse.
(48)
Nisto se inclui saber se uma posse de boa ou de m-f, se justa ou se injusta, dado que tais fatos dizem
imediatamente respeito qualificao de uma dada situao possessria; integram o carter da posse.
Quase que se pode dizer que so qualidades ou defeitos normalmente agregados a uma situao
possessria.
(49)
O que se aceita, nicamente, que ad colorandam possessionem, se possa alegar direito; mas,
exclusivamente, com vistas a estabelecer os contornos de uma situao de fato. este o entendimento
correto.
(50)
Esta basiciamente a orientao do Code de Procedure Civile francs. No seu art. 1.265 est disposto:
"Article 1.265. La protection possessoire et le fond du droit ne sont jamais cumuls. Le juge peut toutefois
examiner les titres l'effet de vrifier si les conditions de la protection possessoire sont runies. Les mesures
d'instruction ne peuvent porter sur le fond du droit", ou seja: "A proteo possessria e a base (ou, o fundo do
direito, o ttulo da posse) do direito no podem ser jamais cumulados. O juiz pode, todavia, examinar os
ttulos para o fim de verificar se as condies da proteo possessria encontram-se presentes. As provas
no podem conduzir base do direito". O art. 1.265 tradicional no direito francs; antes deste texto, regia o
art. 25do velho CPC (LGL\1973\5): "Art. 25. Le possessoire et le ptitoire ne seront jamais cumuls", tendo
sua remota origem da Ordonnance de Montil-ls-Tours, de 1446. semelhana do que se reconhece no
direito italiano, i. e., sua filiao ao engrandecimento do spoliatus ante omnia restituendus, diz-se no direito
francs que essa regra "corollaire de la protection possessoire" (v. Jean Vincent e Serge Guinchard,
Procdure civile, cit., n. 64, p. 73).
(51)
Talvez uma das poucas hipteses em que, de certa forma, admissvel a alegao do direito do autor e da
ausncia de direito do ru posse, a em que cessa o direito do ru posse direta, v.g., em casos do
comodato, usufruto, e outros, em que tem cabimento a reintegrao de posse.
(52)
Anteriormente, antes da revogao pela Lei 6.820, rezava a segunda parte do art. 923: "No obsta, porm,
manuteno ou reintegrao na posse a alegao de domnio ou de outro direito sobre a coisa; caso em
que a posse ser julgada em favor daquele a quem evidentemente pertencer o domnio", que, em rigor, deu
nova redao segunda frase, do art. 505 do CC/1916 (LGL\1916\1), mas mantendo o mesmo princpio
desse art. 505, segunda parte.
(53)
Ou seja, se pendente ao possessria, no tem cabimento ao reivindicatria por aquele possuidor que se
julgue proprietrio. Como tambm, pela latitude da expresso "ao de reconhecimento de domnio", ficava
excluda uma ao declaratria. A regra do art. 923 do CPC (LGL\1973\5) teve a sua constitucionalidade
apreciada pelo STF, porque, em realidade, a pendncia de uma ao possessria protrai no tempo a
possibilidade de propositura da ao reivindicatria. O STF, tendo tido como relator o Min. Moreira Alves, no
RE 87.344, publicado na RTJ 91/594, no vislumbrou inconstitucionalidade - nica questo decidida nesse
RE 87.344 - na circunstncia de, nesse contexto, haver-se de demorar para a propositura da ao
reivindicatria. No direito italiano discutiu-se, tambm, a constitucionalidade do art. 705, primeira parte,do
CPC (LGL\1973\5) italiano, tendo a Corte Constitucional reconhecido a sua constitucionalidade em face dos
arts. 3., comma 1., 24 (= acesso justia) e 42 (= funo social da propriedade), todos da Constituio
italiana (para outras informaes, v. Codice..., cit., aos cuidados do Prof. Nicola Picardi, coms. ao art. 705, n.
1, p. 706).
(54)
O direito francs contm regras que gravitam em torno do mesmo princpio. Dispe o art. 1.266 do Cdigo de
Processo Civil (LGL\1973\5) francs: "Art. 1.266. Celui qui agit au fond n'est plus recevable agir au
possessoire", ou seja, "Aquele que postula com base em um direito no pode agir no plano possessrio"; e, o
art. 1.267 dispe: "Art. 1.267. Le dfendeur au possessoire ne peut agir au fond qu'aprs avoir mis fin au
trouble", ou seja, "O ru de uma ao possessria no pode pleitear direito seno quando haja posto fim ao
possessrio".
(55)
No direito italiano vigente, ainda que mantido o princpio, alterou-se para menos a extenso da vedao. No
Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5) de 1865 vedava-se, tanto ao autor, quanto ao ru, a propositura de
ao reivindicatria, se pendente ao possessria. No vigente reza o art. 705 do Cdigo de Processo Civil
(LGL\1973\5): "Art. 705 (divieto de proporre giuddizio petitrio) l convenuto nel giudizio possessorio non pu
proporre giudizio petitorio, finch il primo giudizio non sia definitivo e la decisione non sia eseguita. l
convenuto pu tuttavia proporre il giudizio petitorio quando dimonstra che l'esecuzione del provvedimento
possessorio non pu compiersi per fatto dell'attore".
(56)
No art. 705, primeira frase [primo comma] do CPC (LGL\1973\5) italiano (o que vale para o disposto no art.
923 do CPC (LGL\1973\5), e, bem assim para a nossa tradio, que se constitui no pano de fundo desses
textos), encampa-se princpio significativo de que essas regras so manifestaes do princpio spoliatus ante
omnia restituendus ( opinio comum na tlia - v. Codice..., cit., aos cuidados do Prof. Nicola Picardi, parte
comentada por Nina Perrotta, coms. ao art. 705, n. 1, p. 705, com vasta indicao bibliogrfia). No se
vislumbra, ademais, prejudicialidade entre o possessrio em relao ao petitrio, seno que, uma forma de
reforar a tutela possessria, sendo esse um princpio de ordem pblica (diferentemente, Salvatore Satta,
Commentario..., cit., coms. ao art. 705, p. 297; e Levoni, La tutela del possesso, L'azione ordinaria me difesa
possessoria e il giudizio, Milo, 1979, vol. , p. 311, os quais entendem que haja de ser, exclusivamente,
objeto de exceo).
(57)
A regra, no direito italiano, direcionada para o ru (= convenuto), havendo, para o autor liberdade de
acionar, conjuntamente, pelo petitrio e pelo possessrio (parece ser jurisprudncia predominante (v.
Codice..., cit., aos cuidados do Prof. Nicola Picardi, coms. ao art. 705, n. 1, p. 703). No se trata de assunto
pacificado (v. Codice..., cit., p. 703).
(58)
V. Arruda Alvim. Teoria geral do processo de conhecimento. So Paulo:Ed. RT,1972. vol. , p. 339.
(59)
V. Arruda Alvim, Teoria geral..., cit., vol. , p. 341.
(60)
Era o que ensinava tambm Cmara Leal, dizendo que se tratava de hiptese "em que a litispendncia
prescinde do requisito da identidade de causa, porque decorrente de preceito expresso de lei" (v.Cdigo de
Processo Civil (LGL\1973\5) e Comercial do Estado de So Paulo. So Paulo: Saraiva, 1931. vol. , p. 490).
(61)
V. Arruda Alvim. Teoria geral..., cit., vol. , p. 342.
(62)
Era regra constante em nosso direito a inviabilidade da pendncia de ao dominial, se pendente ao
possessria (assim, os Cdigos de Processo Civis estaduais de So Paulo, art. 614, de Pernambuco, art.
539, do Esprito Santo, art. 433, de Minas Gerais, art. 661 e do Distrito Federal, art. 529). Na doutrina,
igualmente, era esse o entendimento, mesmo anteriormente: v. Paula Batista, Compndio de teoria e prtica
do processo civil e comercial, 7. ed., Lisboa, 1910, 34, p. 36.
(63)
V. Arruda Alvim, Teoria geral..., cit., vol. , p. 343, sendo expresso a respeito o Cdigo de Processo Civil
(LGL\1973\5) do Rio Grande do Sul, no seu art. 525 (v. na mesma obra, p. 397, nota 156).
(64)
V. Arruda Alvim, Teoria geral..., cit., vol. , p. 343; Tito Fulgncio, Da posse e das aes possessrias, 3. ed.,
Rio de Janeiro, 1955, 1. vol., p. 282.
(65)
Dispe o art. 447: "Nos contratos onerosos, o alienante responde pela evico. Subsiste esta garantia ainda
que a aquisio se tenha realizado em hasta pblica". Dispunha o art. 1.107 do CC/1916 (LGL\1916\1), que
era nominalmente expresso quanto posse: "Art. 1.107. Nos contratos onerosos, pelos quais se transfere o
domnio, posse ou uso, ser obrigado o alienante a resguardar o adquirente dos riscos da evico, toda vez
que se no tenha excludo expressamente esta responsabilidade. Pargrafo nico. As partes podem reforar
ou diminuir esta garantia".
(66)
Sobre este assunto escrevemos longamente: v. Arruda Alvim, Teoria geral..., cit., vol. , p. 340-342.
(67)
STF, RT 548/254.
(68)
TJMT, RT 565/170; inadmitindo ao de usucapio na pendncia do possessrio, TJSP, em Alexandre de
Paula, op. cit., p. 116, julgados sob n. 10; TJSP, RJTJSP 79/298. H entendimento no sentido de que o
processo de usucapio deve ser suspenso, 1. TARJ, Arq. TARJ 30/110.
(69)
V. Alexandre de Paula. op. cit., p. 115, julgados sob ns. 4 (TFR), 5 (TJAC), 6 (TJMS).
(70)
TAMG, RT 583/242; TAPR, RT 560/208.
(71)
J se julgou que o critrio do art. 505 do CC , substancialmente o mesmo do art. 923 do CPC (LGL\1973\5)
(1. TARJ, em Alexandre de Paula, op. cit., p. 118-119, julgados sob n. 21; 1. TARJ, RT 579/215 (na
fundamentao refere-se posio do texto [disputa a ttulo de proprietrio e posse duvidosa]).
(72)
TJSC, Juricat 42/129. Argumenta-se no existir incompatibilidade entre os arts. 923 e 505 do CPC
(LGL\1973\5). No entanto, no devia ter sido esse o enfoque, porquanto, com o art. 923 do CPC
(LGL\1973\5), porque foi lei posterior ao art. 505 do CPC (LGL\1973\5), este deixou de ter vigncia, e, a seu
turno, revogado o art. 923 do CPC (LGL\1973\5), isto no restaurou a vigncia do art. 505 do CPC
(LGL\1973\5), i. e., no o repristinou.
(73)
TJSP, RJTJSP 74/226, no caso de ao de anulao de escritura, cumulada com reivindicatria.
(74)
TJSP, RT 577/81, publicado tambm na RJTJSP 84/203.
(75)
TAMG, em Alexandre de Paula, op. cit., p. 117, julgado sob n. 15; TAMG, RJTAMG 20/55; 2. TACSP,
JUTACivSP 72/247.
(76)
1. TARJ, em Alexandre de Paula, op. cit., p. 118, julgados sob n. 18
(77)
1. TARJ, em Alexandre de Paula, op. cit., p. 118, julgados sob n. 20. Conforme o texto: 1. TARJ em
Alexandre de Paula, op. cit., p. 119, julgados sob n. 24.
(78)
O Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5) expresso ao atribuir legitimidade ao possuidor indireto: "Art. 932.
O possuidor direto ou indireto, que tenha justo receio de ser molestado na posse, poder impetrar ao juiz que
o segure da turbao ou esbulho iminente, mediante mandado proibitrio, em que se comine ao ru
determinada pena pecuniria, caso transgrida o preceito".
(79)
No direito anterior estas situaes encontravam-se esparsas no Cdigo Civil (LGL\2002\400), ou seja, nos
arts. 634 (quanto composse), 623, (quanto reivindicao, por qualquer condmino), e 1.580, quanto
situao do herdeiro, que, individualmente ou per se - tal como nas outras hipteses, mutatis mutandis -
podia agir, com o que se configurava, e, se configura (em face do art. 1.314) a situao de substituio
processual.
(80)
No direito espanhol (CC, art. 445, primeira frase) est disposto: "La posesin, como hecho, no puede
reconocerse en dos personalidades distintas, fuera de los casos de indivisin. (...)". Este texto trai a origem
romana pura (plurium in solidum), seno que, dualidade de possuidores, s se compreende no caso da
composse (v. a respeito: Xavier O'Ocallaghan Muoz. Cdigo Civil (LGL\2002\400) comentado y con
jurisprudencia. Madrid: de La Ley, 2001. coms. ao art. 445. p. 501).
(81)
V. amplamente, nossos comentrios ao art. 1.196 do CC e o livro ntroduo ao direito das coisas, de nossa
autoria, em obra por ns e pela Profa. Thereza Alvim, a ser publicada pela Editora Revista Forense em co-
edio com a FADSP (Faculdade Autnoma de Direito de So Paulo), e que se encontra no prelo.
(82)
indispensvel a demonstrao da extenso e das caractersticas da coisa, individualizando-a, para o
cabimento da ao possessria. A confuso de limites, todavia, no obsta ao de manuteno de um
proprietrio-possuidor contra o outro (TJSP, Ap 14.613, rel. Min. Afonso de Carvalho, j. 22.03.1931, RT
79/351).
(83)
Na linha da tradio do nosso direito, desde antigamente, admitiam-se remdios possessrios, por
excelncia, em relao a coisas corpreas (STF, Ag em Pet 4.491-DF, rel. Min. Hermenegildo de Barros, j.
20.05.1927).
(84)
J se entendeu, infundadamente, entre ns, que as coisas mveis no eram aptas a comportar proteo
possessria (no sentido correto, admitindo a proteo - TJAM, Ap 585, rel. Des. Raimundo Pessoa, vencido
Des. Artur Virglio, j. 27.03.1936, publ. no Julg. e Dec. da C. A. do Estado do Amazonas, 1936, 1. sem., p.
349, apud Repertrio de Jurisprudncia do Cdigo Civil (LGL\2002\400) [de 1916], 3. tir., organizado pelo
Juiz Jos Geraldo Rodrigues de Alckmin, So Paulo: Max Limonad, [s.d.], julg. n. 185, p. 90-91); em sentido
contrrio ao ltimo, e, equivocado: TJAM, Ap 577, rel. Des. H. Moro, j. 26.08.1938, com notvel voto vencido
do Des. Raimundo Pessoa, admitindo possessrias sobre mveis, publ. no Julg. e Dec. da C. A. do Estado
do Amazonas, 1938, 1. sem., p. 535apud Repertrio de Jurisprudncia do Cdigo Civil (LGL\2002\400) [de
1916], 3. tir., organizado pelo Juiz Jos Geraldo Rodrigues de Alckmin, So Paulo: Max Limonad, [s.d.], julg.
n. 186, p. 91-96.
(85)
Basicamente, nesse sentido, so o 90 do CC alemo e o 947, 1. alnea, do CC grego, cuja noo de
coisa aplica-se ao direito brasileiro.
(86)
Na tradio brasileira - e, h muito tempo - chegou-se a admitir remdios possessrios para a defesa de
direitos pessoais (admitindo: TJSP, Agn 516, rel. Des. Csar Whitacker, j. 14.02.1934, com voto vencido, RT
89/521 (negando: STF, Ap. 5.749, rel. Min. Artur Ribeiro, j. 1..11.1934, vencido Min. Bento de Faria; no
mesmo sentido que o anterior, Arquivo Judicirio 40/529, CADF (TJDF), revista 534, rel. Francisco Cesrio
Alvim, j. 08.08.1934, Arquivo Judicirio 33/200); admitindo contra o desligamento de telefone, TJDF, 7.
Cm., rel. Guilherme Estelita, j. 11.06.1947, Arquivo Judicirio 84/138; negando possessria cujo objeto fosse
energia (= posse, uso e gozo de aparelhos telefnicos), sob o argumento de essa situao no comportar
remdio possessrio, TJDF, 3. Cm., Ag em Pet 6.867, rel. Emanuel Sodr, j. 03.12.1943); admitindo em
relao energia eltrica, diante do argumento decorrente do art. 155, 3., do CP (LGL\1940\2) ("Art. 155.
Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel: Pena: recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
1. (...); 2. (...); 3. Equipara-se coisa mvel a energia eltrica ou qualquer outra que tenha valor
econmico"), que considerou a energia bem mvel - TJDF, Ap 6.519, rel. Des. Serpa Lopes, j. 25.11.1949,
Arquivo Judicirio 95/63; contrrios ao imediatamente anterior: TJMG, Ag 4.347, rel. Des. Batista de Oliveira,
j. 07.01.1931, Revista Forense 56/167; TJRS, Ag 678, rel. Des. Ademar Barreto, j. 22.07.1937, RT 112/286;
TJSP, RT 77/620.
(87)
Sobre essa evoluo, v. Arruda Alvim, "Mandado de segurana",RePro [Revista de Processo] 6/149, abr.-jun.
1977, item V, do trabalho.
(88)
TJSP, RT 576/83.
(89)
1. TARJ, em Alexandre de Paula, op. cit., p. 130, julgado sob n. 44. A mesma coisa se diga atinentemente
ligao telefnica, 1. TACivSP, JUTACivSP 68/66, tambm publ. na RT 546/117. J se admitiu -
erroneamente - ao possessria para que o sndico retornasse s suas funes - TJSP, RT 566/86. Esta
seria hiptese tpica de uso de possessria para direito pessoal.
(90)
Cmara Leal, no Cdigo do Processo Civil e Comercial do Estado de So Paulo, cit., comentrio
DCCCLXXV, ao CPC (LGL\1973\5) paulista, p. 483, identificava trs situaes fundamentais, ou seja: a) a
ao de fora iminente, ou de preceito cominatrio, ou de embargos primeira, ou interdito proibitrio (nome
atual), com o objetivo de impedir violao posse; b) a ao de fora turbativa, ou interdito de manuteno
de posse (nome atual), para a defesa de atos que embaracem ou diminuam o exerccio da posse, "sem
contudo impedi-lo de modo absoluto"; c)a ao de fora espoliativa, ou interdito de reintegrao de posse
(nome atual), quando o ilcito possessrio praticado impede, de modo absoluto, o exerccio da posse pelo
possuidor. E, distinguia - ainda que por meio de um critrio classificatrio algo diverso daquele utilizado por
Astolpho Rezende - que se a ao fosse proposta "dentro de ano e dia, da data da turbao, ou esbulho,
dizia-se de fora nova, turbativa ou espoliativa, e, quando dizia-se intentada depois de decorridos ano e dia,
dizia-se de fora velha" (op. e vol. cits., p. 483).
(91)
A respeito da disciplina sobre liminar, o Cdigo paulista a previa para a ao de fora iminente (= interdito
proibitrio), no art. 620, onde se lia que "estando a petio inicial devidamente instruda, o juiz in conctinenti
deferir"; do contrrio, ordenaria a justificao (idem, art. 620); quanto ao de fora nova turbativa (=
manuteno de posse), a ser proposta "dentro de ano e dia" (art. 623), dispunha que "provados os requisitos
da ao, na forma do art. 620, par. n. (que se referia urgncia, quando o juiz podia, at mesmo dispensar
a prova prvia, devendo exigi-la dentro de um trduo), o juiz, nos termos do art. 624, expedia "desde logo
mandado de manuteno"; a ao de fora nova espoliativa (= reintegrao de posse), proponvel "dentro de
ano e dia" (art. 627 do CPC (LGL\1973\5) paulista), dispondo-se no art. 629, em relao ao de fora nova
espoliativa que "O processo desta ao o mesmo da precedente", o que significa que cabia medida liminar,
como se procurou esclarecer. Nos demais Cdigos estaduais existentes os textos eram apreciavelmente
coincidentes (v. Cmara Leal, op. e vols. ult. cits., p. 514 et seq.).
(92)
V. a respeito, Astolpho Rezende, A posse e sua proteo, cit., n. 197, p. 295 et seq., dizendo esse autor que
essa "diviso e classificao das aes possessrias encontram-se em todos os escritores que versaram o
assunto, e foram conservadas pelo Cdigo Civil (LGL\2002\400) [de 1916]. Este autor elenca as seguintes
aes: a) de esbulho, ou de fora espoliativa, que a ao de reintegrao de posse; b) ao de
manuteno de posse, ou de fora turbativa; c) preceito cominatrio, embargos primeira, ou ao de fora
iminente, que o interdito proibitrio. Estas so as aes que se encontram elencadas no art. 1.210, caput,
do CC, e, que, no Cdigo Civil de 1916 (LGL\1916\1), estavam previstas nos arts. 499 e 501.
(93)
Astolpho Rezende (A posse..., cit., n. 197, p. 296) acrescia ao elenco das trs modalidades de aes, a da
ao de fora velha.
(94)
O Cdigo Civil de 1916 (LGL\1916\1) previa as aes de fora velha no seu art. 523, ao distinguir o que
designava como "sumrias" e "ordinrias": "Art. 523. As aes de manuteno e as de esbulho sero
sumrias, quando intentadas dentro em ano e dia da turbao ou esbulho; e, passando esse prazo,
ordinrias, no perdendo, contudo, o carter possessrio". Conquanto no repetido o art. 523 do CC/1916
(LGL\1916\1), no atual Cdigo Civil (LGL\2002\400), so vlidas as lies de Joel Dias Figueira Jnior:
"Mesmo que o interdito seja de fora velha (turbao ou esbulho datando de mais de ano e dia), no obstante
a impossibilidade de aplicao da primeira fase procedimental que representa precipuamente o tipo especial,
possibilidade de obteno de liminar, o remdio judicial no perde o carter possessrio (art. 508 do CC
brasileiro, c/c o art. 924 do CPC (LGL\1973\5) brasileiro). mporta dizer que "(...) o que se discute continua
sendo a posse a que a sentena tambm ser 'auto-executvel', isto , se prescindir de um processo
executivo para que as providncias nela ordenadas sejam levadas a efeito" (v. Joel Dias Figueira Jr.,
Posse..., cit., p. 289). H dois acrdos do 1. TACivSP que retratam adequadamente o que se afirma: 1.
"Nem se diga que a autora teria perdido definitivamente a posse por ter ajuizada a ao de reintegrao de
posse depois de decorrido o prazo de mais de ano e dia do julgamento definitivo da ao anulatria da
venda, ou seja, da caracterizao do esbulho. A perda do aludido prazo impede somente a obteno de
medida liminar, mas no acarreta a perda definitiva da posse. A ao de fora velha expressamente admitida
no Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5), quando diz que, passado o prazo de ano e dia, o autor no ter
direito a liminar, mas o procedimento ser ordinrio 'no perdendo, contudo, o carter possessrio'" (6.
Cm., Ap 517.374-6, rel. Juiz Carlos Roberto Gonalves,j. 18.10.1994, RT 716/198-199,); 2. " cabvel a
ao possessria mesmo superado o ano e dia, com a nica alterao relativa ao descabimento da
concesso liminar da manuteno ou reintegrao" (8. Cm., Ap 528.813-5, rel. designado Manuel Mattos,
com voto vencido do Juiz Jos Araldo da Costa Telles, j. 21.12.1994, RT 722/168,). Refira-se, tambm, a
posio de Melchades Picano, A posse em face do Cdigo Civil (LGL\2002\400), Ed. Ribeiro dos Santos,
1925, p. 98, que, examinando o art. 520, especialmente, o seu inc. V, observa que, se este poderia sugerir
que houvesse perda da posse, depois de ano e dia, esta impresso h de ser desfeita pelo art. 523 do CC,
ambos os textos de 1916; e, no mesmo sentido, Guido Arzua, Posse, o direito e o processo, So Paulo: Ed.
RT,1960, p. 154. O Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5), a seu turno, contm texto fundamentalmente
firmando o mesmo princpio, o que, nem pelo fato de no ter sido repetido o art. 523 do CC/1916
(LGL\1916\1), faz com que o princpio deixe de subsistir; esse texto do Cdigo de Processo Civil
(LGL\1973\5), dispe: "Art. 924.Regem o procedimento de manuteno e de reintegrao de posse as
normas da seo seguinte, quando intentado dentro de ano e dia da turbao ou do esbulho; passado esse
prazo, ser ordinrio, no perdendo, contudo, o carter possessrio". O que se deve dizer, sinteticamente, a
respeito desses textos, o seguinte: 1. com o atual Cdigo Civil (LGL\2002\400), que no repetiu o art. 523,
mas, tendo em vista que o mesmo princpio consta do art. 924 do CPC (LGL\1973\5), certo, portanto, que
esse princpio subsiste em nosso direito; 2. ou seja, se no intentada dentro de ano e dia, a ao
possessria de fora velha, mas no perde o carter possessrio; 3. os termos utilizados pelo Cdigo Civil
de 1916 (LGL\1916\1) ligam-se idia de sumariedade no procedimento possessrio, o que tem largo lastro
histrico; neste sistema do Cdigo Civil de 1916 (LGL\1916\1), a noo de sumariedade, que constava desse
diploma de direito material, haveria de ser realizada ou operacionalizada por intermdio das leis processuais,
que, poca, eram os Cdigos de Processo estaduais; idia de sumariedade ligava-se a funo de pronta
proteo; 4. pela nomenclatura do Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5) vigente, nas aes possessrias,
que so um procedimento especial (inserido no Livro V do Cdigo), a especialidade desse procedimento
gravita, principalmente, em torno do incidente de obteno de medida liminar, i. e., para proporcionar uma
proteo pronta (ou sumria), e, quando a ao houver sido proposta depois de ano e dia, o procedimento
ser ordinrio; ainda que a ao tenha sido intentada depois de ano e dia, e, ocorra o incidente de
apreciao da medida liminar - se o autor houver formulado esse pedido -, em sendo negado, o rito
prossegue como ordinrio; 5. sucintamente, o que se trocou foi a apreciao sumria por apreciao,
tambm sumria, mas inserida no mbito de um procedimento especial, em ambos os casos, todavia,
sempre tendo em vista a finalidade de proteo pronta. Superado o incidente destinado deciso sobre a
liminar, com ou sem justificao que a houvesse antecedido, segue o rito processual ordinariamente. A
sumariedade se expressa e reside no segmento preambular do procedimento das aes possessrias,
atravs da possibilidade da concesso da liminar, com ou sem justificativa.
(95)
O Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5) de 1939 previa as aes possessrias, stricto sensu, dentro do seu
Livro V (Parte Especial), Ttulo X, disciplinadas conjuntamente as aes de reintegrao e de manuteno,
mas claramente distinguidas nessa disciplina (arts. 371 a 376 do CPC (LGL\1973\5) de 1939), previsto o
incidente da possibilidade de concesso de liminar, podendo o juiz ouvir o ru, quanto a este pedido (se a
prova do esbulho ou da turbao, no consistir em documentos - art. 371, pargrafo nico, do CPC
(LGL\1973\5) de 1939), com o que se justificava a incluso da disciplina como um dos procedimentos
especiais. Uma vez contestada a ao, o rito passava a ser o ordinrio (art. 376 do CPC (LGL\1973\5) de
1939). Previa-se, tambm, o interdito proibitrio (arts. 377 a 380 do CPC (LGL\1973\5) de 1939), o qual,
contestado passava a seguir pelo rito ordinrio. Estas eram as trs previses, em relao s quais devemos
novamente sublinhar: a) se propostas dentro de ano e dia, comportavam medida liminar (reintegrao e
manuteno); essa parte da disciplina correspondncia ao de fora nova turbativa ou espoliativa; b)
superado o incidente da concesso, ou no, da medida liminar, o rito era o ordinrio; c) o interdito proibitrio
estava previsto no art. 377 do CPC (LGL\1973\5) de 1939, que comportava, tambm, medida liminar, ainda
que houvesse alguma dvidaa respeito do cabimento desta liminar (art. 378 do CPC (LGL\1973\5) de 1939);
d) se a ao - manuteno ou reintegrao - tivesse sido proposta depois de ano e dia, seria tambm
possessria, no perdendo esse carter (o que se podia afirmar luz da regra do art. 523 do CC/1916
(LGL\1916\1)), e correspondia, ento, ao de fora velha. Estava prevista, como ao de rito especial, a
de imisso de posse, que, conquanto objetivasse a obteno da posse, por aquele que no a tivesse tido; a
sua causa petendi era parcialmente de carter dominial, e, portanto, no podia ser considerada ao
possessria, propriamente dita (arts. 381 a 383 do CPC (LGL\1973\5) de 1939).
(96)
O esbulho representativo da perda da posse. Se ocorrerem reiterados esbulhos, a ao possessria pode
ser repetida (TJSP, Ag 127.324, rel. Min. Pedro de Toledo, j. 23.02.1931, RT 77/527). Quem foi admitido, por
tolerncia em um imvel (que iria comprar), e, no consumado o negcio, no o devolve, esbulha (TJPA, Ap
1.092, rel. Des. Flodoardo da Silveira, j. 19.09.1947, RT 181/421). Se o Poder Pblico se apossa de bem de
particular, esbulha (Nogueira tagiba. A posse, 1929, p. 474); no mesmo sentido, TJSP, RT 104/469. Se um
compromissrio-comprador j na posse, nega-se a receber escritura e a devolver o imvel, comete esbulho
(TJSP, Ag 18.144, rel. Min. Jlio de Faria, j. 15.02.1932, com voto vencido, RT 82/82.
(97)
TJPB, Revista do Foro, 78/328.
(98)
Admitindo reintegrao "na posse de guas de que estes (= rus) o esbulharam (TJRS Ap 145, j. 26.08.1937,
rel. Des. Joo Amorim Albuquerque, nas Decises do TARG, 1937, 2, p. 948 apud Repertrio de
Jurisprudncia do Cdigo Civil (LGL\2002\400) [de 1916], 3. tir, organizado pelo Juiz Jos Geraldo Rodrigues
de Alckmin, So Paulo, [s.d.], So Paulo: Max Limonad, julgado n. 244, p. 110-111).
(99)
TJSC, RT 569/193 - ementa.
(100)
TAMG, RJTAMG 16/90.
(101)
1. TARJ, emAlexandre de Paula, op. cit., p. 144, julgado sob n. 135. O Cdigo Civil (LGL\2002\400)
disciplina minuciosamente a passagem de cabos e tubulaes, como direito, inserida a matria na parte do
direito de vizinhana (art. 1.286 et seq.), o que se distingue da servido, propriamente dita.
(102)
Pela aplicabilidade de um ou outro procedimento, TJSC, Juricat 42/119; pelo cabimento s do procedimento
sumarssimo, TJBA, Bahia For. 21/111.
(103)
O Cdigo de 1939 aboliu os procedimentos sumrio e sumarssimo, os quais eram regulados anteriormente
pelos Cdigos de Processo estaduais.
(104)
Atualmente tal limite de sessenta salrios mnimos, conforme a redao dada ao inc. do art. 275 pela Lei
10.444/2002.
(105)
Essa no era, no entanto, a redao original do Cdigo de 1973 (que apenas referia-se s aes de
reivindicao de coisas mveis e semoventes), e foi conferida aps oferecimento de emenda pelo Senador
Nlson Carneiro, trazendo a seguinte justificao: "Tambm a ao possessria deve ser includa no rito
sumarssimo, j que no h razo de vulto para se manter aquela ao no rito ordinrio exclusivamente"
(Alexandre de Paula. op. cit., p. 50).
(106)
Procedimentos especiais. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 1990. p. 83.
(107)
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5). 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984. vol. V, t. ,
p. 416-417.
(108)
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5). 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1977. vol. , p. 49-
53.
(109)
O novo processo civil brasileiro. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978. vol. , p. 156.
(110)
Este o entendimento de Jacy de Assis, em seus Comentrios ao Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5), Rio
de Janeiro: Forense, vol. , t. , p. 63.
(111)
Assim est redigido o inc. do art. 3.: "as causas cujo valor no exceda a 40 (quarenta) vezes o salrio
mnimo".
(112)
O novo procedimento ordinrio. So Paulo:Ed. RT,1996. p. 23.
(113)
mister ressaltar que, via de regra, essa opo no deve ficar ao talante da parte, j que a matria
procedimental tem natureza pblica. Evidente que entre as formas sumarizadas e a ordinria tal opo cabe
lei, e no s partes, porque entre esses procedimentos existem diferenas fundamentais. Em nosso sentir,
mesmo entre os procedimentos sumarssimos e os especiais, em princpio tal escolha no deve ficar ao
alvitre do autor. o que a correta inteligncia do art. 271 do CPC (LGL\1973\5) nos leva a concluir (regra
geral da ordinariedade - a lei determina que o rito ordinrio o que se faculta a todas as aes para as quais
no tenha o Cdigo ou a lei estabelecido procedimento especial). Entretanto, neste especfico caso das
possessrias, deve-se entender como possvel a opo, j que a prpria Lei dos Juizados Especiais (art. 3.,
V, da Lei 9.099/1995) prev ser competncia desses rgos o julgamento das possessrias de bens
imveis, desde que o valor da causa no ultrapasse 40 salrios mnimos.
(114)
O novo procedimento..., cit., p. 93.
(115)
Eventualmente, podero estar presentes os requisitos dos arts. 273 e 461 do CPC (LGL\1973\5), no
obstando, nesse caso, a antecipao da tutela.
(116)
Op. cit., p. 124.
(117)
dem, ibidem.
(118)
Diz Joel Dias Figueira Junior que se no decorrer da instruo o julgador vislumbrar a necessidade de
produo de prova mais complexa que seja incompatvel com o rito sumarssimo, dever ele declarar a
incompatibilidade procedimental e extinguir o processo nos termos do art. 51, , da Lei 9.099/1995
(Comentrios Lei dos Juizados Especiais Cveis e Criminais. p. 124). J. E. Carreira Alvim manifesta a
mesma opinio, entendendo, no entanto, no ser hiptese de extino do processo, com base no art. 51, ,
da Lei 9.099/1995, por no atender ao princpio da economia processual, mas sim o caso do magistrado
declinar da sua competncia em favor da Justia Comum ordinria (Juizados Especiais Cveis estaduais.
Curitiba: Juru, 2003. p. 27).
(119)
Dispe esse art. 927: "Art. 927. ncumbe ao autor provar: - a sua posse; - a turbao ou o esbulho
praticado pelo ru; - a data da turbao ou do esbulho; V - a continuao da posse, embora turbada, na
ao de manuteno; a perda da posse, na ao de reintegrao".
(120)
TJSC, Juricat 36/223, 40/239; TJMS, em Alexandre de Paula, op. cit., p. 124, julgados sob n. 4.
(121)
TJMT, Anais For. 51/175
(122)
Verificada a cumulao h de ter-se presente que o pedido de proteo possessria coloca-se como
condicionante da apreciao dos demais pedidos. Ou seja, se ocorreu o ilcito possessrio, e, isto foi
reconhecido, que, ento, ser possvel virem-se apreciar os demais pedidos, numa situao similar da
prejudicialidade (v. a respeito da primeira afirmao ("condicionante") Adroaldo Furtado Fabrcio, op. cit., n.
323, p. 486).
(123)
V. a respeito, Clvis do Couto e Silva, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5), So Paulo:Ed.
RT, 1977, vol. X, t. , comentrios ao art. 921, n. 110, p. 128; igualmente, Adroaldo Furtado Fabrcio, op. cit.,
n. 323, p. 486).
(124)
A noo de perdas e danos a estabelecida no ampla ou compreensiva de toda e qualquer diminuio
patrimonial, no sendo abrangente, por exemplo, daquilo que viesse o possuidor a lucrar, no houvesse ilcito
possessrio (v. Clvis do Couto e Silva, op. vol. e t. ults. cit., n. 108, p. 132, opinando em face do art. 513 do
CC/1916 (LGL\1916\1), idntico ao atual 1.216 do CC/2002 (LGL\2002\400)). Compreende o que a) perdeu o
possuidor pela utilizao da coisa, inclusive o valor dos frutos, aplicvel no caso o art. 1.216 do CC/2002
(LGL\2002\400); b) diminuio do valor da coisa, decorrente de deteriorao; c) em relao s perdas e
danos, se tiver havido perda ou deteriorao da coisa, e, havendo m-f, ainda assim h responsabilidade
"(...) salvo se provar que de igual modo se teriam dado, estando ela na posse do reivindicante" (art. 1.218 do
CC/2002 (LGL\2002\400), ao qual correspondia, inteiramente, o art. 515 do CC/1916 (LGL\1916\1)); d)
responder, igualmente, o que estava de boa-f, se tiver dado causa perda ou deteriorao (art. 1.217 do
CC/2002 (LGL\2002\400); art. 514 do CC/1916 (LGL\1916\1), textos com teor idnticos); e) mesmo ao
possuidor de m-f, assiste direito ao crdito das despesas de produo e custeio (do contrrio, ter-se-ia
enriquecimento ilcito) - (v. Clvis do Couto e Silva, op. vol. e t. ults. cit., n. 108, p. 132; concordando com o
ensinamento deste ltimo, v. Adroaldo Furtado Fabrcio, op. cit., p. 488, nota 433); f) em face da regra do
Cdigo Civil (LGL\2002\400): "Art. 952. Havendo usurpao ou esbulho do alheio, alm da restituio da
coisa, a indenizao consistir em pagar o valor das suas deterioraes e o devido a ttulo de lucros
cessantes; faltando a coisa, dever-se- reembolsar o seu equivalente ao prejudicado. Pargrafo nico. Para
se restituir o equivalente, quando no exista a prpria coisa, estimar-se- ela pelo seu preo ordinrio e pelo
de afeio, contanto que este no se avantaje quele" (o art. 952 do CPC (LGL\1973\5) tem redao idntica
do art. 1.541 do CC/1916 (LGL\1916\1)); em relao a esse art. 1.541 do CC/1916 (LGL\1916\1) afirma-se
(v. Clvis do Couto e Silva, op. vol. e t. ults. cit., n. 108, p. 132) que essa no se aplica reparao do
esbulho possessrio, seno que por causa de "leso ao direito de propriedade".
(125)
relevante fixar-se o momento em que, hipoteticamente algum estava de boa-f, para se saber, a partir de
que instante dever ser havido como de m-f. Esse momento coincide com a cincia, pelo possuidor, de
que possui indevidamente. matria que depende de prova de ter tido o possuidor cincia do fato(s) que
deve alterar a sua crena.
(126)
preciso determinar o critrio de quantificao da indenizao, ou seja, saber se diz com "as possibilidades
de quem sofreu o esbulho, ou as de quem esbulhou".
(127)
TJPR, PRJ 38/133.
(128)
TAMG, RJTAMG 20/68.
(129)
Em relao ao art. 1.255, pargrafo nico, do CC/2002 (LGL\2002\400), inexistente no direito precedente,
tendo havido boa-f, e, configurando-se a situao a descrita parece no se justificar a procedncia da ao
possessria, devendo-se proceder na forma deste par. n. deste art. 1.255.
(130)
Ao ru esto facultadas as mesmas possibilidades de cumulao que a lei prev para o autor (v. Clvis do
Couto e Silva, op. vol. e t. cits., n. 113, p. 136; Adroaldo Furtado Fabrcio, op. cit., n. 333, p. 498). Vale dizer,
a duplicidade existente leva a que se reconhea coextenso entre as posies do autor e do ru, salvo
impossibilidade manifesta, como, por exemplo, a do ru pedir liminar, a seu prprio favor, eis que a
denegao de liminar ao autor equivale a liminar em seu favor.
(131)
Dispe o art. 922 do CPC (LGL\1973\5): "Art. 922. lcito ao ru, na contestao, alegando que foi o
ofendido em sua posse, demandar a proteo possessria e a indenizao pelos prejuzos resultantes da
turbao ou do esbulho cometido pelo autor".
(132)
V. Astolpho Rezende, op. ult. cit., n. 206, p. 311, reproduzindo trecho de Lafayette Rodrigues Pereira. Essa
duplicidade da tradio desde o direito romano (veja-se J. P. Molitor, Le possession, la revendication, la
publicienne et les servitutes en droit romain, Paris: Auguste Durand, 1868, 65, p. 133, com os mesmos
argumentos que usaram Lafayette e Astolpho Rezende). Em conformidade com ensinamento de Adroaldo
Furtado Fabrcio, em sintonia com o que se vem afirmando (op. cit., p. 495), tem-se que "se h dois sujeitos
da relao jurdico-material e qualquer deles pode propor a mesma ao contra o outro, essa ao dplice".
Mas, aduz, esse ilustre jurista que, em seu sentir, a duplicidade das aes possessrias, essa decorre da lei -
menos, do que da prpria relao jurdico-material (v. Adroaldo Fabrcio, op. cit., n. 331, p. 495-496,
entendendo que essa duplicidade, no caso, no natural ou inerente, mas, em rigor, decorre da lei).
(133)
Os Cdigos de Processo Civil de So Paulo (art. 612) e o do Esprito Santo (art. 432) continham textos bem
redigidos quanto s implicaes de ser a ao possessria dplice. Dispunha o art. 612: "Art. 612. Verificado
que o ru o ofendido na sua posse, ser-lhe- concedida, pela sentena, proteo contra a violncia
cometida pelo autor, condenado este nas perdas e danos". E, o do Esprito Santo: "Art. 432. Verificado que
o ru o ofendido na sua posse, ser-lhe- concedida, pela sentena, proteo contra a violncia cometida pelo
autor se aquele, na defesa, o requerer". A redao dos textos algo diversa, dado que o do Esprito Santo,
refere-se expressamente a que o ru deveria "requerer" essa providncia. Cmara Leal, op. e vols. ults.
cits.,com. DCCCLXXV, p. 488, no comenta a distino apontada entre os Cdigos de So Paulo e do
Esprito; mas afirma que, em qualquer hiptese, desde que a ao fosse efetivamente dplice, como o caso
das possessrias, e, ento "quando ficar provado que o ru foi o ofendido em sua posse, pelo autor, dever
julgar a causa em seu favor, concedendo-lhe a proteo possessria, (...)" (Cmara Leal, op. e vols. cits.,
com. DCCCLXXV, n. 1.616, p. 489).
(134)
TAMG, RJTAMG 16/227; RT 590/217; 1. TARJ, Arq TARJ 30/142; TARS, JTARS 47/342; 1. TACivSP,
JUTACivSP 72/50; RT 593/136.
(135)
TJSC, Juricat 40/254; TARS, JTARS 47/342.
(136)
TAMG, RePro 28/271; RT 578/213; RJTAMG 16/204.
(137)
TAMG, RJTAMG 18/249.
(138)
TAMG, RJTAMG 20/74.
(139)
TAMG, RJTAMG 21/141, v. tambm, emAlexandre de Paula, op. cit.,p. 137, julgado sob ns. 87 e 88, do
TJPR; RT 578/218; TARS, JTARS 42/205 (no caso houve localizao da posse, com anuncia dos demais
condminos); TARS, JTARS 44/237; 49/422 (salientando-se que a posse do condmino deve estar localizada
dentro da rea do condomnio).
(140)
No caso em tela - ocorrido na vigncia do precedente diploma civil - tratava-se de ao com vistas a proteger
o direito do locatrio, para instalar linha telefnica; 1. TACivSP, RT 569/96.
(141)
TAMG, JM 85/278. Diferentemente, admitindo possessria, por ausncia de similitude da parceria com a
locao, TACivSP, JUTACivSP 74/246, 79/265.
(142)
TAMG, RJTAMG 15/78.
(143)
TARS, JTARS 26/158; 1. TACivSP, JUTACivSP, em Alexandre de Paula, op. cit.,p. 141, julgado sob n. 117.
(144)
1. TARJ, emAlexandre de Paula, op. cit.,p. 129, julgado sob n. 39.
(145)
TJMT, RT 560/167.
(146)
TAMG, RJTAMG 15/298.
(147)
TJES, RJTES 39/173, remarcando que o ius possidendi no deve ser confundido com o ius possessionis.
Quem proprietrio pode se utilizar, por isso, dos meios possessrios, TJPA, RJTJPA 28/190.
(148)
TAMG e TAPR, em Alexandre de Paula, op. cit.,p. 127, julgados sob ns. 19-E e 20.
(149)
TJCE, Jurisprudncia e Doutrina 128/100; TJSC, Juricat 41/299 (tendo a alegao de direito de propriedade
como tema irrelevante, no juzo possessrio); 41/268 (porque o ttulo de domnio insuficiente para a prova
da posse, indispensvel a audincia para sua possvel justificao)
(150)
Historicamente deve-se ter presente que a sumariedade sempre esteve presente nos sistemas de juzos
possessrios.
(151)
Esse adiantamento de eficcia, no entanto, a quaisquer ttulos, inconfundvel com a recente inovao em
nosso direito da antecipao de tutela. Correto o entendimento constante de trecho de acrdo do STJ,
relatado pelo ilustre jurista, Prof. e Min. Eduardo Ribeiro: "A liminar na possessria consiste em adiantamento
da pretendida prestao, tendo em vista a orientao: "spoliatus ante omnia restituendus". Rege-se por
princpios diversos dos que informam a outorga da cautela, sendo-lhe estranha a exigncia do periculum in
mora (REsp 29.311-3, 3. T., rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 24.11.1992, RTJ 42/494).
(152)
TJBA, em Alexandre de Paula, op. cit.,p. 123, julgados sob n. 3; TJSC, Juricat 46/150 (hiptese de
proprietrio, que nunca teve posse, tem direito a ao petitria); TJMS, RT 580/255; TJSC, RT 553/241.
(153)
1. TARJ, em Alexandre de Paula, op. cit.,p. 128, julgado sob n. 29. Em sentido contrrio, admitindo
possessria a donatrio, que nunca a teve, conquanto tenha ttulo, decidiu o 1. TARJ, em Alexandre de
Paula, op. cit.,p. 130-131, julgado sob n. 40.
(154)
1. TARJ, em Alexandre de Paula, op. cit.,p. 128, julgado sob n. 30; irrelevante o contedo do ttulo de
domnio (TAMG, op. cit., p. 127, julgado 19-E; TAPR, op. cit., p. 127, julgado n. 20); a posse se protege por si
prpria, independentemente da propriedade, 1. TARJ, Arq. dos T.A. 3/162
(155)
TJCE, Jurisprudncia e Doutrina 123/199. Acrdo do TJMT bem distingue que insuficiente a alegao de
que o autor tinha direito posse, seno que deve comprovar que tinha posse, efetivamente - v. Alexandre de
Paula, op. cit.,p. 149, julgado sob n. 12; TARS, JTARS 36/480.
(156)
TARS, JTARS 53/222.
(157)
TJMS, RF 282/297.
(158)
TJMS, RJTMS 10/25.
(159)
TJMT, Anais For. 51/175; 2. TACivSP, JUTACivSP 81/305 tambm publicado na RT 572/163.
(160)
TJMT, em Alexandre de Paula, op. cit.,p. 148, julgado sob n. 9; havendo instruo suficiente, deve o juiz
conceder a liminar, sem cabimento a justificao prvia, TJSC, RT 571/194.
(161)
TJMT, em Alexandre de Paula, op. cit., p. 149, julgado sob n. 10.
(162)
Tem cabimento justificao prvia na ao de interdito proibitrio, luz do disposto no art. 933 do CPC
(LGL\1973\5).
(163)
TJCE, Jurisprudncia e Doutrina 132/230.
(164)
TJMS, em Alexandre de Paula, op. cit.,p. 158-159, julgado sob n. 41.
(165)
TJMT, RF 276/193 (ressalvando que, tal no indispensvel, no caso de no ocorrer concesso de liminar;
e, ainda, que indispensvel seja o ru intimado do resultado, quando no haja comparecido audincia de
justificao, pois do contrrio no se poder falar em revelia).
(166)
TJMT, RT 567/212.
(167)
TJMT, RT 581/217; mera apresentao de escritura, meio inidneo comprovao da posse, TJBA, Bahia
Forense 21/70; declaraes prestadas por "testemunhas", fora dos autos, so meios inidneos
comprovao da posse, TJMT, Anais For.do TJMT 61/54. Nesse sentido, acentuando-se o que no pode ser
considerado comeo de prova e o que pode ser havido como um princpio em matria de comprovao de
posse, v. o V Encontro dos Tribunais de Alada, em sua Concluso n. 44, aprovada por unanimidade, que foi
a seguinte: "Para a concesso de liminar nas possessrias no bastam documentos relativos ao domnio,
assim como no so suficientes declaraes de terceiros, desprovidas do crivo do contraditrio".
(168)
TARS, JTARS 48/248 tambm publicado na RT 583/234;
(169)
TJCE, Jurisprudncia e Doutrina 181/58 (onde a fundamentao coincide com a do texto); ainda, na TJCE,
Jurisprudncia e Doutrina 123/35, aludindo a "prudente arbtrio"; TJMS, Rev. Jurisprudncia do TJMS 15/90,
aludindo a exame no aprofundado da prova; TJMT, RT 552/162, invocando o livre arbtrio do juiz (que
expresso infeliz para adjetivar ato jurisdicional); RT 584/235, referindo-se corretamente necessria prova
dos requisitos do art. 927 do CPC (LGL\1973\5); TJSC, Juricat 34/395 e na Revista de Direito Civil 28/274,
fazendo aluso cognio sumria; Juricat 34/402, asseverando que a exigncia (do poder de convico da
prova), no caso menor (do que para o julgamento da ao, propriamente dita); Juricat 40/353 e 363
(referindo-se a prudente arbtrio, expresso usual, mas tambm infeliz); Juricat 41/268 (onde se alude ao no
apego ao formalismo, e se recomenda salutar cautela); 44/337 (trata-se de juzo sem foro de efetividade);
45/343 (deve conter essa deciso, sumariamente, as razes do convencimento); TAPR, RT 593/236
(referindo-se ao carter superficial dessa deciso); corretamente, conforme o texto, 1. TACivSP, JUTACivSP
556/130, referindo-se a juzo seguro de plausibilidade.
(170)
TAMG, RJTAMG 12/244.
(171)
TJSE, RTJSE 6/51.
(172)
TAMG, RF 284/283.
(173)
TARS, JTARS 39/398.
(174)
TJMT, RT 586/208.
(175)
TJMS, RJTMS 10/24.
(176)
TACivSP, JUTACivSP 63/142 e 64/79.
(177)
TACivSP, RT 559/147.
(178)
TARS, JTARS 52/209.
(179)
2. TACivSP, RF 276/146.
(180)
Pela impossibilidade: TJBA, Bahia For. 17/78; TJCE, Jurisprudncia e Doutrina 128/103; TJMT, Anais For.
56/129; RT 572/223; TAMG, RJTAMG 12/253 (correto, sob o argumento de que se trata de deciso
recorrvel); 1. TARJ, RT 589/224 (idntica fundamentao do julgado anterior); 1. TARJ, Arq. TARJ 3/115
(admitindo a modificao somente na sentena, o que , curialmente, correto); 1. TACivSP, JUTACivSP
76/294 tambm publicado na RT 561/140. Pela possibilidade: TJMT, RF 284/308 e 324; RT 585/162; TJSC,
Juricat 35/349; admitindo se a liminar foi concedida sem justificao prvia, TJSC, Juricat 45/310; TARS,
JTARS 37/472, 51/391; 1. TACivSP, RF 281/244 (ainda que salientando que, conquanto possa ser
revogada, a concesso no vincula o julgamento final); 2. TACivSP, JUTACivSP 84/446 (entendendo que a
hiptese excepcional, mas essa excepcionalidade autoriza o juiz revogao); 2. TACivSP, JUTACivSP
598/165 (fixando-se que intuitivo esse poder do magistrado).
(181)
Nesse sentido, correta a concluso do V Encontro dos Tribunais de Alada: "Concedida a liminar em ao
possessria, no deve o juiz revog-la, salvo atravs do juzo de retratao do agravo" (V ENTA - Concluso
46, aprovada por maioria), concluso essa anterior s modificaes ocorridas em relao ao agravo de
instrumento, mas substancialmente subsistente.
(182)
Ainda que o fundamento pelo qual se concede medida liminar, em ao possessria no seja propriamente
partcipe de cautelaridade, nem por isso, uma liminar erroneamente concedida, deixar - agora sim - de
configurar uma situao de urgncia que justifica sua alterao, desde logo, pelo relator do agravo de
instrumento.
(183)
tranqilo o cabimento de agravo de instrumento como sendo o recurso especfico contra essa deciso:
TJCE, Jurisprudncia e Doutrina 124/54; TJSC, Juricat 27/315 e 33/10 (ressalvando-se a possibilidade de
mandado de segurana se se demonstrar dano irreparvel, o que no mais se justifica diante do regime atual
do agravo de instrumento), 35/357 (salientando que o mbito do recurso a discusso, apenas, dos
pressupostos legais e de fato, da concesso); TAMG, RJTAMG 18/270 (negando possa caber este recurso,
do despacho restabelecedor de situao, decorrente da liminar, e que fora desrespeitada pelo ru); RT
572/233 e Revista do TARJ, 1/72 (errneo ao pretender restringir o prprio agravo de instrumento a casos
excepcionais); TARS, JTARS 39/396 e 42/341; 2. TACivSP, JUTACivSP 73/264 tambm publicado na RT
557/149; 1. TACivSP, JUTACivSP 81/305; 2. TACivSP, RT 593/162.
(184)
TJMS, RJTJMS 12/147; TJSP, RT 545/66 (ainda que, na fundamentao, se saliente que essa no pode ser
regra geral); este ltimo julgado parece ser contra o entendimento desta nota; RT 593/81; TAMG, RJTAMG
15/82 (refere-se concesso de liminar, apenas com base em ttulo de domnio, em face de audincia sem a
presena do ru, e, pois sem os requisitos legais elementares); RJTAMG 18/40 (deciso sem qualquer
fundamentao).
(185)
TJMT, RT 578/232; TJSC, Juricat 41/280 (ainda que a fundamentao possa ser sucinta). Pela
desnecessidade, erroneamente, de fundamentao: TARS, JTARS 38/420.
(186)
TJMT, Anais For. 51/170
(187)
TJCE, Jurisprudncia e Doutrina 131/56; TJPA, RJTJA 28/144; TJSC, Juricat 42/58; TJSP, RF 178/216, RT
551/109; TAPR, RF 280/240; 1. TARJ, Arq. TARJ 1/93; ainda que entendendo necessria a citao do
cnjuge, entende-a dispensvel para audincia de justificao, se o marido compareceu e se defendeu,
TARS, JTARS 46/195.
(188)
TAMG, RJTAMG 20/191; TARS, JTARS 39/177; TACivSP, JUTACivSP 79/233.
(189)
TJGO, Revista Goina de Jurisprudncia 20/71. H decises que fixam o entendimento de que esta
intimao deve ser pessoal, 2. TACivSP, RT 576/174 (descarta-se a intimao pela imprensa).
(190)
TJPA, RJTJPA 28/180 (neste caso o juiz deve, desde logo, ordenar a citao do ru).
(191)
TJMT, Anais For. TJMT 63/75.
(192)
TJMT, em Alexandre de Paula, op. cit.,p. 185, julgado sob n. 6-A.
(193)
Nesse sentido pronunciou-se corretamente o STJ, em acrdo da relatoria do eminente Eduardo Ribeiro, em
que parte da ementa reza: "Concedida a liminar em ao possessria, o juiz s a poder revogar, em juzo de
retratao, se interposto agravo de instrumento. Trata-se de provimento que visa a adiantar a prestao
pleiteada, no se confundindo com aqueles de natureza cautelar, a cujo respeito existe norma especfica" (3.
T., REsp 29.311-3, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 24.11.1992, RTJ 42/494).
(194)
Que adota a classificao tripartida das sentenas (declaratrias, constitutivas e condenatrias) e, portanto,
no concebe atividade jurisdicional endoprocessual aps a prolao da sentena.
(195)
o que j tivemos a oportunidade de sustentar em outra ocasio (vide Manual de direito processual civil, 5.
ed., So Paulo:Ed. RT, 1996, vol. 2, p. 582). No mesmo sentido, Ovdio Baptista da Silva:"(...) considerando-
se o 'princpio da congruncia' - segundo o qual o juiz s poder prestar jurisdio nos estritos limites do
pedido que a parte lhe fizer - tanto faz classificarem-se as aes como as sentenas. A cada ao (de direito
material) - quando procedente - haver de corresponder uma sentena de igual natureza" (Curso de processo
civil: processo de conhecimento. 4. ed. So Paulo:Ed. RT 1998. vol. 1, p. 160). Tambm assim, o
posicionamento de Araken de Assis: "Na medida em que o contedo da demanda corresponder,
inexoravelmente, ao da sentena de procedncia, em virtude da regra de congruncia (...), h simples troca
de ngulo: cuidado das espcies de ao, sopesa-se aquele contedo no incio do processo; ao perquirir a
carga das sentenas, aquilata-se tal ncleo no momento da sua extino" (Manual do processo de execuo.
8. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Ed. RT, 2003. p. 78).
(196)
Cf. L. P. Comoglio, Ferri, e Michele Taruffo, Lezioni sul processo civile. Bologna: Mulino, 1995, p. 651
("Secondo la tripartizione tradizionale, l'attore pu chiedere, predeterminando cos il contenuto della sentenza,
una tutela di mero accertamento, di condanna o costitutiva"). Ainda: Proto Pisani, A. Lezioni di diritto
processuale civile. Napoli: Jovene, 1999, p.143 ("Nel processo a cognizione piena si chiede che il giudice
emani, riguardo al diritto fatto valere in giudizio, un provvedimento giurisdicionale (sentenza) di tutela che,
secondo una tripartizione tradizionale, pu avere contenuto di mero accertamento, di condanna o costitutivo").
(197)
V. Teresa Arruda Alvim Wambier. Nulidades do processo e da sentena. 4. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo:
Ed. RT, 1997. p. 76.
(198)
Como bem coloca Ovdio Baptista da Silva, "na ao declaratria, portanto, o juiz no vai alm de um juzo
de pura realidade, no ultrapassando o domnio do ser ou do no ser; no profere qualquer juzo de valor,
no reprova ou condena a ningum, assim como no cria, nem modifica ou extingue qualquer direito ou
relao jurdica. Limita-se a declarar o que existe ou o que no existe, no domnio do direito" (op. cit., p. 163).
(199)
Nesse sentido, a lio de Proto Pisani: "Con l'espressione 'tutela di mero accertamento' ci si intendi riferire
alle ipotesi in cui il provvedimento giurisdizionale richiesto dall'attore sia una sentenza di mero accertamento;
cio a quelle ipotesi in cui l'attore si limita a domandare al giudice di dichiarare se un determinato diritto esiste
o non esiste e il bisogno di tutela giurisdizionale soddisfatto dalla sola autorit di cosa giudicata, dalla sola
immutabilit dell'accertamento contenuto nella sentenza (...)" (op. cit., p. 143). Assim, tambm, sustenta
Araken de Assis: "Quem s pleiteia declarao ao juiz, e obtm xito, dar-se- por satisfeito, e cabalmente,
desde o curso em julgado da sentena. Ento se apropria do que pedira ao rgo judicial - certeza -,
carecendo a regra jurdica de qualquer atividade complementar em juzo" (op. cit., p. 82).
(200)
o que j afirmamos em outra oportunidade, seno vejamos: "Se, porventura, o interessado desejar a
execuo, do que tenha sido apurado, a favor, por sentena declaratria transitada em julgado, ter de faz-
lo por ao prpria, isto , por ao condenatria, viabilizando-se a execuo por ttulo judicial, s quando da
prolao da sentena condenatria. Certamente tal sentena declaratria projetar-se- na ulterior sentena
condenatria, com a sua fora de coisa julgada material no que tange declarao do direito; por outras
palavras, o resultado da sentena condenatria j est prefixado ('prejulgado') na anterior declaratria"
(Manual..., cit., vol. 2, p. 584).
(201)
Cf. Eduardo Talamini. Tutela relativa aos deveres de fazer e de no fazer. 2. ed. rev., atual. e ampl. So
Paulo: Ed. RT, 2003. p. 188.
(202)
Op. cit., p. 84. Para demonstrar a adequao do raciocnio, lembra o autor exemplo de indiscutvel utilidade:
"o termo inicial do prazo de divrcio a data da sentena de separao. Neste momento, seno antes,
sucede a mudana do estado civil, que carece de qualquer ato externo ao provimento judicial (p. ex., da
averbao e registro civil do ato)". Tambm j advertimos, anteriormente, que eventuais providncias prticas
(como o registro do divrcio) posteriores prolao da sentena no podem ser confundidas, sob o ponto de
vista tcnico, com a execuo propriamente dita, pois esta "diz com a necessidade de processo de execuo,
o qual, no ocorrendo conduta obediente ao comando da ao condenatria, colocar-se- como conditio sine
qua non produo de efeitos, no mundo emprico, da sentena condenatria" (Manual..., cit.,vol. 2, p. 586-
587).
(203)
Como j tivemos a oportunidade de observar anteriormente (vide Manual..., cit., vol. 2, p. 585).
(204)
Com acerto, adverte Ovdio Baptista da Silva que "na sentena de condenao, no h verdadeiramente uma
ordem imposta pelo juiz ao condenado, cuja desobedincia lhe acarretasse alguma sano. A 'ordem', que
porventura se veja na sentena condenatria, est antes na lei e no na sentena. O juiz, em verdade, ao
condenar, limitar-se- a reproduzir e concretizar uma obrigao j existente e constante da lei. A funo do
juiz nada mais , tanto na sentena declaratria quanto na condenatria, do que uma operao de concreo
da norma abstrata ao caso particular versada no processo" (op. cit., p. 172-173).
(205)
Ovdio Baptista da Silva, ao discorrer sobre a eficcia executiva na sentena condenatria, pondera que ela
fica demarcada por duas fronteiras, de modo que "h de conter alguma dose de eficcia executiva em
quantidade capaz de possibilitar a subseqente demanda de execuo de sentena; mas no deve t-la com
tal intensidade que a execuo - ao invs de ser diferida para uma demanda autnoma posterior - desde logo
se faa, na mesma relao processual, como ato prprio e inerente demanda condenatria" (op. cit., p.
174).
(206)
V. Joaquim Felipe Spadoni, Ao inibitria: a ao preventiva prevista no art. 461 do CPC (LGL\1973\5). So
Paulo: Ed. RT, 2002, p. 99.
(207)
Eduardo Talamini, com indiscutvel propriedade, pondera que o carter de insuficincia usualmente atribudo
s sentenas condenatrias no decorre, propriamente, da necessidade de atos posteriores para a
concretizao da tutela, j que essa uma caracterstica dos provimentos que diz ser de repercusso fsica.
Diz o autor, que "a incompleteza da proteo gerada pela sentena condenatria, em sua conformao
tradicional, reside na exigncia de que aqueles atos materiais ocorram em outro processo - e fiquem adstritos
tipicidade dos meios desse outro processo. Vale dizer, o processo condenatrio insuficiente porque se
encerra sem a produo do resultado prtico almejado pela parte - remetendo-a ao posterior processo
executivo" (op. cit., p. 190).
(208)
Op. cit., p. 189.
(209)
o que sustenta Srgio Arenhart, ao afirmar que a sentena condenatria inadequada para a tutela de
direitos da personalidade, pois: "a uma, porque se est diante de direitos evidentes, que dispensam a
dilatada fase de conhecimento que antecede qualquer condenao. A duas, em virtude da completa ausncia
de coercitibilidade - herdada dos romanos, onde a execuo era privada - desta espcie de sentena,
incapaz de operar per se qualquer transformao no plano ftico, ou mesmo de compelir algum a agir em
determinado sentido" (Tutela inibitria da vida privada. So Paulo: Ed. RT, 2000. p. 173). Tambm vm
sustentando a mesma linha de entendimento eminentes processualistas que tm se dedicado ao estudo das
tutelas de obrigao de fazer e no fazer, diante das profundas mudanas operadas no ordenamento
processual vigente. Entre tantos: Luiz Guilherme Marinoni (Tutela inibitria: individual e coletiva. So Paulo:
Ed. RT, 1998); Eduardo Talamini (op. cit.); e, Joaquim Felipe Spadoni (op. cit.).
(210)
Eduardo Talamini enfatiza a importncia da existncia autnoma das sentenas mandamentais, afirmando
que "serve para a conscientizao de que, em certos casos, apenas ordem direta ao devedor, acompanhada
de medidas coercitivas, pode garantir a tutela especfica, assegurando que 'o processo d a quem tem direito
tudo aquilo e exatamente aquilo a que tem direito'" (op. cit., p. 207).
(211)
Como lembra Teresa Arruda Alvim Wambier, "existe, paralelamente, tendncia a que se incluam, cada vez
mais nos ordenamentos jurdicos, instrumentos que levem 'efetiva satisfao do credor independentemente
do processo de execuo (...) em face dessa situao, parece que as sentenas executivas lato sensu
devem, paulatinamente, deixar de ser excees, a ponto de se justificar que, doutrinariamente, se as
admitam como formando uma categoria parte de sentenas" (op. cit., p. 78).
(212)
A que se filiaram eminentes processualistas brasileiros, como por exemplo Pontes de Miranda, Ovdio
Baptista da Silva, Araken de Assis, Teresa Arruda Alvim Wambier, Luiz Rodrigues Wambier, Eduardo Arruda
Alvim, Kazuo Watanabe, Edson Ribas Malachini, Luiz Guilherme Marinoni, Eduardo Talamini, Jos Miguel
Garcia Medina, Srgio Cruz Arenhart e Joaquim Felipe Spadoni.
(213)
Para uma distino lmpida a respeito do carter mandamental e executivo lato sensu, v. Eduardo Arruda
Alvim, Curso de direito processual civil, So Paulo: Ed. RT, 1999, vol. , Cap. X, n. 3, p. 212-213.
(214)
Viu-se, acima, que, a partir da prolao das sentenas declaratrias e constitutivas, j ocorre,
respectivamente, a eliminao do estado de incerteza jurdica (que objetivo maior de quem se faz valer de
tutela declaratria) e a modificao (ou criao, ou extino) da relao jurdica (finalidade e efeito da tutela
constitutiva). Portanto, tanto a sentena declaratria, quanto a constitutiva prescindem de atividade executiva
(em processo autnomo ou no) posterior, porque ambas j fazem operar, per se, seus efeitos no mundo
prtico.
(215)
Como ensina Ovdio Baptista da Silva: "Tal como acontece com as aes executivas, tambm as
mandamentais contm atividade jurisdicional em momento posterior ao trnsito em julgado da sentena de
procedncia" (op. cit., vol. 2. p. 334).
(216)
Nesse sentido, as palavras de Spadoni: "A efetivao dessa ordem, a satisfao do direito tutelado pela
sentena mandamental se d no prprio processo em que foi proferida. ndependente de instaurao de nova
relao jurdica processual, referente a um processo de execuo subseqente, que se mostra, para esta
espcie de sentena, desnecessrio e inadequado. Neste aspecto, as sentenas mandamentais
assemelham-se s sentenas executivas lato sensu (...)" (op. cit., p. 101).
(217)
Op. cit., p. 350-351.
(218)
Justamente por isso, parece inadequado afirmar que seria caracterstica da sentena mandamental o fato de
veicular uma ordem para um rgo ou agente da Administrao Pblica.
(219)
Assim: "A circunstncia de o destinatrio da 'ordem' ser autoridade no da essncia do conceito de ao
mandamental. Veja-se, por exemplo, a ao de nunciao de obra nova (art. 938 do CPC (LGL\1973\5)) e a
de que trata o art. 461 do CPC (LGL\1973\5)" (Teresa Arruda Alvim Wambier, op. cit., p. 78). Em igual
sentido: "No se trata de comando necessariamente dirigido a rgo ou agente do Estado: tambm ao
particular pode ser dirigido um mandamento" (Eduardo Talamini, op. cit., p. 191).
(220)
Ovdio Baptista da Silva, op. cit., vol. 2, p. 334.
(221)
dem, ibidem, p. 335.
(222)
A esse respeito, o posicionamento de Luiz Guilherme Marinoni: "Se a sentena condenatria difere da
declaratria por abrir oportunidade execuo por sub-rogao, a tutela mandamental delas se distancia por
tutelar o direito do autor forando o ru a adimplir a prpria ordem do juiz. Na sentena mandamental, h
ordem, ou seja, imperium, e existe tambm coero da vontade do ru; tais elementos, como foi amplamente
demonstrado, no esto presentes no conceito de sentena condenatria, compreendida como uma
sentena correlacionada com a execuo forada" (op. cit., p. 351).
(223)
Nesse sentido: "Uma sentena no mandamental apenas porque manda, ou ordena mediante mandado. A
sentena que 'ordena', e que pode dar origem a um mandado, mas no pode ser classificada como
mandamental. A mandamentalidade no est na ordem, ou no mandado, mas na ordem conjugada fora
que se empresta sentena, admitindo-se o uso de medidas de coero para forar o devedor a adimplir. S
h sentido na ordem quando a ela se empresta fora coercitiva; caso contrrio, a ordem mera declarao"
(Luiz Guilherme Marinoni, op.cit., p. 356). dntico posicionamento o de Spadoni: "A mandamentalidade
reside na conjugao da declarao da conduta devida com a utilizao de medidas coercitivas destinadas a
forar o ru a cumprir o comando judicial" (op.cit., p. 102).
(224)
Op. cit., p. 192.
(225)
Op. cit., vol. 2. p. 349.
(226)
"A sentena relativa obrigao de fazer ou no fazer cumpre-se de acordo com o art. 461, observando-se,
subsidiariamente, o disposto neste Captulo."
(227)
Op. cit., p. 77-78.
(228)
Eduardo Talamini, op. cit., p. 194.
(229)
Cludia Aparecida Simardi, op. cit., p. 265.
(230)
Tratado das aes. t. 6. p. 112-113.
(231)
"A eficcia preponderante das aes possessrias", RePro 71/17, ano 18, 1993.
(232)
dem, ibidem, p. 17.
(233)
Cf. Luiz Rodrigues Wambier et al. Curso avanado de processo civil. 4. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Ed.
RT, 2002. vol. 3, p. 195.
(234)
Op. cit., p. 20.
(235)
Explica Malachini que, na reintegrao de posse, "pede-se, pura e simplesmente, que seja reintegrado na
posse, independentemente de atitude do ru. Se ele, frente ao oficial de justia que lhe d conhecimento do
mandado de reintegrao (e no de citao), no restitui in continenti a posse da coisa (mvel ou imvel) ao
autor, o mandado ser cumprido de imediato, com a efetivao da reintegrao (= restituio da posse) pelo
oficial de justia, com auxlio de fora policial se necessrio" (op.cit., p. 18).
(236)
Op. cit., p. 267.
(237)
Nesse sentido, tambm, Luiz Rodrigues Wambier: "Por isso se diz que as aes possessrias tm natureza
executiva e mandamental, pois a sentena no s declara o direito do possuidor de ver sua posse
resguardada, nem apenas condena o ru a devolver a coisa, mas, em verdade, tem fora de alterar a
situao ftica, independentemente de qualquer outro procedimento, e, se for o caso, no atravs de
providncias sub-rogatrias (que substituam a conduta do ru), mas mediante ordens que o prprio ru
cumpra" (op.cit., p. 195).
(238)
V. a respeito, Eduardo Arruda Alvim, op. ult. cit., Cap. X, n. 2, p. 213, onde ensina que a sentena
possessria provida de "carga executiva tal que torna desnecessrio o ajuizamento de uma nova ao", de
onde se infere, portanto, no haver espao ou oportunidade para cogitar-se de embargos do devedor.