TRANSCRIO CONSTITUCIONAL 3 AULA 1 21.10.

2013
Muito bem, a primeira coisa a dizer sobre esse ttulo quinto: Da
defesa do Estado e das instituies democrticas. Ele tem o
primeiro captulo, Estado de Defesa e estado de stio, que o
captulo mais longo; depois tem o captulo sobre foras armadas; e
depois um captulo sobre segurana pblica; esses trs captulos, ou seja, reuniram em
um ttulo s essas situaes todas, quatro situaes: estado de stio, Estado de Defesa,
foras armadas e segurana pblica, que representam realmente instrumentos dos
institutos para defesa do estado. Defesa do Estado e das instituies democrticas,
instituies democrticas um pouco de demagogia constitucional. defesa do Estado, se o
estado democrtico, defesa das instituies democrticas tambm. Portanto, quando a defesa
do estado aparece, aqui, o que unifica esse assunto exatamente isso, instrumentos, institutos
pelos quais o estado defendido. Ele defendido pelas foras armadas, sobretudo pelo ponto de
vista externo, como ns vamos ver. defendido pela ordem, segurana pblica, que o primeiro
fundamento, razo de existncia do Estado, a ordem e a segurana pblica. E defendido por
esses dois institutos que representam aquilo que se chama de uma legalidade extraordinria,
legalidade constitucional extraordinria, o Estado de Defesa e o estado de stio. Antes da gente
comear a ver isso, vamos da umas noticias sobre o Estado de Defesa e o estado de stio, sobre o
estado de stio primeiro.
Sempre houve nas constituies brasileiras a previso dessa figura, o estado de stio. O
estado de stio o reconhecimento de uma situao social anormal, anmala que requer medidas,
tambm, excepcionais, medidas extraordinrias pra fazer frente a essa situao, medidas essas
cujas razes de ser promover o mais rpido retorno a normalidade constitucional. Portanto, h
dois princpios fundamentais que vo guiar toda essa construo, o princpio da necessidade e o
princpio da brevidade, essas situaes devem ser resolvidas da forma mais rpida possvel, e s
podem ser institudas, decretadas, havendo uma real necessidade para isso.
uma situao de anormalidade que justifica a existncia de medidas extraordinrias, isso
se chama de legalidade constitucional extraordinria. Certas coisas na constituio so afastadas,
certos princpios so suspensos, provisoriamente, ns vamos ver quais so as disfunes que
esse estado acarreta. Certos princpios so suspensos, h certas restries a, e isso deve
acontecer pelo mais breve espao de tempo possvel. Eu penso que a origem histrica, todas as
constituies brasileiras contemplaram isso. Elas comearam, inclusive, contemplando isso
acoplado a declarao de direitos, exatamente porque alguns direitos so suspensos na ocasio
desse estado de stio. Ento, o estado de stio aparecia como uma restrio, uma exceo a
plenitude dos direitos, a essas duas matrias ficavam muito relacionadas uma com a outra. A
primeira formulao disso, na Constituio de 1824, a previso do estado de stio que aparece
justamente em seguida a declarao de direitos. Depois essas coisas tiveram um tratamento
constitucional diferente, mas o Estado de Stio ficou nas discurses gerais, um dos temas clssicos
das discurses gerais nas constituies brasileiras. Depois, em 67, isso vai ter outra modificao, a
grande modificao vai ser feita na constituio de 67 e a constituio de 88 mantm essa ideia, ou
seja, tirando o estado de stio das discurses gerais e tem a novidade de criar um ttulo prprio
para isso, com essa unidade da defesa do estado.
Originalmente era um instituto s, o estado de stio. Depois, quando Geisel foi revogar os
atos institucionais, ele achou que precisava de umas medidas, umas certas garantias, umas
medidas que substitussem isso de forma democrtica. Salvo aguardos, ele achava que precisava
de umas salvo a guarda. Pois bem, ai com a revogao do A-5 e dos outros atos institucionais, ele
criou trs institutos, isso ele achava que era uma salva a guarda, que eram institutos necessrios
para controlar certas situaes. Eram as chamadas medidas de emergncia, estado de
emergncia e o estado de stio. Quer dizer, antes da decretao do estado de stio que era sempre
o estado mais grave, havia a possibilidade de decretao do estado de emergncia e havia ainda a
possibilidade de decretao das medidas de emergncia, havia uma gradao nesses estados,
nessas situaes. H situaes menos graves, de pequena gravidade, medidas de emergncia;
para situaes de maior gravidade, estado de emergncia; para situaes realmente mais graves,
o estado de stio.
Portanto, Geisel substituiu o regime dos atos institucionais por essas salvas guardas, por
esses trs institutos. a primeira vez na histria brasileira que se tem trs mecanismos para
defender a ordem, e no apenas o mecanismo jurdico do estado de stio. Todas as nossas
constituies anteriores contemplaram s um instituto, que era o estado de stio. esse quadro
que o constituinte de 88 encontrou, a existncia como mecanismos de defesa do estado, a
existncia desses trs institutos. A constituio de 88 adotou ento uma posio intermediria, nem
um nico instituto que havia historicamente, classicamente no Brasil, nem trs institutos da
inveno de Geisel. E ai criou dois institutos, reduziu as medidas de emergncia e o estado de
emergncia a um instituto, que chamou de Estado de Defesa. Ento a gente tem somente hoje,
basicamente, dois institutos, o Estado de Defesa e o estado de stio. O Estado de Defesa para
situaes de menor gravidade, e o estado de stio para situaes de maior gravidade.
Uma palavrinha para a gente comear a discutir essas coisas. Eu penso que a origem
histrica desse estado de stio a guerra civil americana, diante da guerra civil americana, que foi
realmente a grande tragdia do EUA, Lincoln achou que havia uma situao altamente
extraordinria que a situao de guerra, guerra interna, nem era guerra externa, contra inimigos
estrangeiros, mas guerra dos prprios compatriotas divididos. Ento, uma guerra interna em que
era necessrio que se adotasse uma srie de medidas graves, por exemplo, o prprio direito de ir e
vir, passava a ser controlado, no podia ser exercido na sua plenitude, uma vez que isso permitia
que rebeldes do sul viessem ao norte, e, alis, Washington ficava em uma situao muito perto,
era fcil a locomoo, esse trnsito de um lado pro outro, a prpria capital americana estava muito
vulnervel por causa da sua proximidade com outros estados que tinham aderido a revolta.
Portanto ele acho que a liberdade de locomoo precisava de restries, a liberdade de reunio
tambm, a liberdade de comunicao tambm, a situao de guerra justificava isso. E houve uma
certa resistncia, o presidente podia adotar podia adotar algumas medidas desse tipo, mas a
constituio no fazia previses nesse sentido, Lincoln achou que devia fazer e fez, e isso passou
a ser aceito pelo supremo, a suprema corte terminou aceitando essas medidas, justificando essas
medidas em funo exatamente dessas necessidades. isso a origem do Estado de Stio, certas
situaes nas quais no possvel manter a plenitude dos direitos, alguns direitos sofrendo
restries, dada as situaes de extrema vulnerabilidade que o pas estava vivendo naquela
ocasio, essa a origem histria do estado de stio.
Bom, como eu disse, a gente tem no Brasil dois estados, o Estado de Defesa e o estado de
stio. A primeira ideia para distinguir os dois a diferena de grau, h uma certa gradao ai. O
Estado de Defesa deve ser um estado mais brando, para situaes menos traumticas; o estado
de stio para situaes mais graves. H uma diferena de contedo, de situaes, em que um
estado e outro podem ser aplicados, mas h tambm diferenas procedimentais relevantes.
A primeira diferena procedimental relevante que no Estado de Defesa o presidente
decreta, em seguida, essa medida tem que ser aprovada pelo Congresso; ao passo que no estado
de stio, o presidente para decretar precisa de aprovao prvia do Congresso, de autorizao. Em
um caso o Congresso aprova, no outro ele autoriza. O Congresso autoriza o presidente a decretar
o estado de stio, e o Congresso aprova o Estado de Defesa decretado pelo presidente. sso um
sinal da diferena de gravidade, como o estado de stio mais grave, para ser decretado preciso
da prvia concordncia do Congresso. Essas regras a gente vai ver que vai acarretar depois uma
contradio, mas a ideia bsica essa.
Como o estado de stio se reputa que mais grave, para o presidente decreta-lo precisa de
prvia autorizao do Congresso; o Estado de Defesa, que menos grave, o presidente pode
decretar automaticamente. Agora a gente vai ver situaes em que essa coisa fica meio absurda,
vamos ver os artigos da constituio que prev isso. A gente tem o artigo na competncia do
Congresso, o artigo 49: competncia exclusiva do Congresso, inciso V : aprovar o Estado de
Defesa e a interveno federal, a gente viu este artigo desde constitucional , autorizar o estado de
stio ou suspender qualquer uma dessas medidas. Essa regra suspender particularmente
relevante porque ela no aparece no capitulo do estado de stio, esse captulo que iremos estudar
agora no prev essa ideia de suspeno. Essa ideia de suspenso s referida aqui no artigo 49,
inciso V. Mas veja a diferena, aprovar o Estado de Defesa e a interveno federal, e autorizar o
estado de stio; a autorizao prvia, o presidente precisa da autorizao do Congresso para
fazer determinada coisa; o Estado de Defesa, o Congresso apenas aprova, que um procedimento
posteriori, que dizer, ele decreta primeiro e o Congresso aprova em seguida.
No artigo da competncia do presidente tambm se prev isso, no artigo 84, compete
privativamente ao presidente da repblica, inciso X decretar o Estado de Defesa e o estado de
stio, e o inciso X decretar e executar a interveno federal. Portanto, todos os dois casos o
presidente que decreta, agora o presidente s decreta com prvia autorizao do Congresso
nacional no caso de estado de stio, e ele decreta sem precisar dessa prvia autorizao do
Congresso nacional no caso do Estado de Defesa.
Uma outra observao prvia o seguinte, do ponto de vista formal, o mrito que a
constituio teve em criar esse ttulo, reunir essas matrias em um ttulo s, ele absolutamente no
corresponde ao contedo, poucos captulos da constituio so to mal feitos, so to mal
redigidos, so to desconectados, descoordenados, como esse captulo do Estado de Defesa e do
estado de stio, obra do nosso imortal Bernardo Cabral. impressionante, o constituinte teve a
brilhantssima ideia de reunir essas coisas em um ttulo s, deu uma, uma..., a estrutura da
constituio brasileira muito boa, a estrutura, mas o texto desse captulo absolutamente louco.
Veja somente a diferena em relao ao enunciado desses dois estados, artigo 136 prev o Estado
de Defesa e o artigo 137 prev o estado de stio.
Art. 136 - O Presidente da Repblica pode, ouvidos o Conselho da Repblica e o Conselho de
Defesa Nacional, decretar Estado de Defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em
locais restritos e determinados, a ordem pblica ou a paz social ameaadas por grave e
iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes propores na
natureza.
Essa a redao do artigo 136, uma redao corrida.
O 137 - O Presidente da Repblica pode, ouvidos o Conselho da Repblica e o Conselho
de Defesa Nacional, ( aquela oitiva idiota, altamente idiota, desses dois conselhos inteis), pode
solicitar ao Congresso Nacional autorizao para decretar o estado de stio nos casos de: - a vem
o inciso e o inciso , meu amigo porque voc.., so dois casos para estado de stio, ai voc
coloca sob a forma de dois incisos. Tambm so dois casos para o Estado de Defesa, porque voc
tambm no colocou sob a forma de dois incisos, e esse o menor dos defeitos que tem nesse
artigo, mas h essa falta de harmonia, de sistema.
Bom, portanto, aparentemente seriam quatro casos de estado de stio e Estado de Defesa,
dois casos de Estado de Defesa e dois casos de estado de stio, ou at, a gente pode dizer cinco
casos, porque h um quinto caso que a possibilidade de as medidas do Estado de Defesa no
terem sido satisfatrias, no terem atendido, a, ento, passa-se para o estado de stio, est no
137, inciso . Podemos decretar o estado de stio nos casos de: - comoo grave de repercusso
nacional ou ocorrncia de fatos que comprovem a ineficcia de medida tomada durante o Estado
de Defesa; Portanto, a gente tem uma quinta situao, que uma situao que diremos que de
reserva, ou uma situao subsidiria, o estado de stio vindo para resolver situaes que o Estado
de Defesa no conseguiu resolver. No propriamente uma situao nova, casos mesmo de
estado de stio e de defesa seriam quatro, mas a gente tem essa quinta situao que essa
reserva do Estado de Defesa passar para estado de stio. Seriam quatro, mas a rigor so trs,
vamos v-los de per si essas situaes.
O presidente da Repblica pode, a redao do Estado de Defesa, ouvidos o conselho da
repblica e o Conselho de Defesa Nacional, decretar Estado de Defesa para preservar ou
prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pblica ou a paz social
ameaadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de
grandes propores na natureza.
Na verdade, a primeira situao seria o seguinte: calamidade de grandes propores na
natureza que afetem gravemente a ordem pblica e a paz social. Uma segunda situao seria
instabilidade institucional que esto perturbando, ameaando a ordem pblica e a paz social, com
esse mesmo efeito. Voc tem calamidades de grandes propores na natureza ou tem uma grave
e iminente de instabilidade institucional que afetam, que atingem, que ameaam, a ordem pblica e
a paz social, so as duas situaes que se preveem para o Estado de Defesa.
Para o estado de stio, voc tem no artigo 137 os dois incisos, a aparece a coisa mais
clara porque esta colocado sob forma de dois incisos. Vamos comear pelo ultimo que
inequvoco, declarao de estado de guerra ou resposta a agresso armada estrangeira. Portanto,
voc tem a uma situao de conflito, de uma beligerncia internacional, externa. E o primeiro,
comoo grave de repercusso nacional.
Portanto, seriam quatro situaes: uma calamidade de graves propores na natureza,
mas no qualquer calamidade, que redundam numa ameaa, num prejuzo, num dano ordem
pblica e paz social. nstabilidade institucional que tambm tenha essa consequncia. Comoo
grave de repercusso nacional, declarao de estado de guerra ou resposta a agresso armada
estrangeira, portanto, uma beligerncia internacional.
Ao meu ver h duas situaes a que so claras, ntidas, perfeitamente caracterizadas e
confundveis, calamidade de grandes propores na natureza que afetem gravemente a ordem
pblica e a paz social isso hiptese de Estado de Defesa inequivocamente, a no ser que as
medidas tomadas durante esse perodo, durante esse Estado de Defesa, mostrem-se insuficientes
e ai se precise passar para um estado de stio. Declarao de estado de guerra ou resposta a
agresso armada estrangeira, essa beligerncia internacional isso estado de stio, tambm
inequivocamente, no pode ser nunca Estado de Defesa.
Bom, ficamos com as duas situaes, a primeira de estado de stio e a segunda de Estado
de Defesa, como distingui-las, o que diabo uma coisa e o que diabo outra? O que isso?
nstabilidade institucional que afeta a ordem pblica e a paz social? Comoo grave de
repercusso nacional? O que isso? Bom, a doutrina distingue isso coisssima nenhuma, repetem
isso, mas simplesmente sem aprofundar. O que isso? Como distinguir instabilidade institucional e
comoo grave de repercusso nacional? Eu penso que, na verdade, essas duas coisas so a
mesma coisa, isso aqui uma coisa s, instabilidade institucional que afeta a ordem pblica e a
paz social, comoo grave de repercusso nacional, tem que ser a mesma coisa, no pode haver
diferena entre elas, o mximo que a gente pode considerar que um considera o aspecto
objetivo, como se fosse duas faces da mesma moeda, isso aqui considera um aspecto mais
objetivo, a outro considera um aspecto mais subjetivo, quer dizer, h uma instabilidade institucional
sria afetando a ordem pblica e a paz social, e isso provoca uma comoo no nimo das
pessoas, uma comoo na sensibilidade dos cidados. Eu no vejo condies nenhuma de
distinguir uma situao de outra, no h maneira de voc dizer que isso aqui caracteriza
instabilidade institucional, isso aqui caracteriza comoo grave, que diabo isso. Comoo grave,
comoo grave essa perturbao nas almas, as pessoas ficam comovidas com determinadas
perturbaes, ou seja, o reflexo no nimo das pessoas da instabilidade institucional, a mesma
coisa.
A diferena entre elas a gente vai poder fazer por outras vias, ou seja, se a gente pensar
nisso, dessa forma, a gente dir, portanto, que so trs casos, essencialmente so trs situaes,
ns temos calamidades em grandes propores na natureza afetando a ordem pblica e a paz
social, no qualquer calamidade, no simplesmente uma enchente, no simplesmente uma
tromba d'gua, no simplesmente uma falta de gua, falta de chuva, etc. no , simplesmente
isso que pode justificar a decretao do estado de calamidade pblica, estado de calamidade
pblica outra coisa, no tem nada haver com Estado de Defesa e estado de stio, estado de
calamidade pblica uma medida tomada por administraes estaduais ou municipais em
determinadas situaes e tem certos efeitos que precisam ser esquematizados, efeitos de ordem
financeira, de ordem tributria, de ordem de auxlio, obteno de ajuda do governo federal que tem
uma rubrica no oramento para isso, para atender as calamidades, portanto, outro tipo de coisa.
Aqui a calamidade que afeta a ordem pblica e a paz social, e justifica a restries dos direitos,
portanto, uma coisa diferente e mais grave. sso uma primeira situao, uma outra situao,
uma instabilidade institucional, portanto, uma complicao de carter interno no pas, que no
decorre da natureza, porque a que decorre da natureza a primeira hiptese, ento h uma
instabilidade, uma crise, um grande conflito social no pas, isso caracteriza uma nica situao. E a
outra o Estado de Guerra. Portanto, so trs situaes e no duas.
E como distinguir nessa do meio, que a mais complicada, quando que seria a
hiptese de decretao de Estado de Defesa ou de decretao de Estado de Stio. Eu acho que a
gente pode encontrar na Constituio dois critrios para isso, dois elementos que justificam a
opo pelo Estado de Defesa ou pelo Estado de Stio. A gente tem um critrio temporal e um
critrio espacial. Sobre o critrio temporal pode-se dizer que no Estado de Defesa a situao
IMINNT, j no Estado de Stio a situao ATUAL. Essas expresses aparecem nesses dois
artigos 136 e 137 da Constituio. Art. 136. "O Presidente da Repblica pode, ouvidos o Conselho
da Repblica e o Conselho de Defesa Nacional, decretar Estado de Defesa para preservar ou
prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pblica ou a paz social
ameaadas por grave e IMINNT instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de
grandes propores na natureza". Portanto, se usa essa palavra iminente, no eminente no,
pelo amor de Deus, iminente, est para acontecer, est prximo de acontecer, mas no est
acontecendo ainda. Se a situao ou a perturbao iminente caso de Estado de Defesa. Em
relao ao Estado de Stio no, pois ai vai se falar de uma situao atual. Eu no lembro se est
expresso no, mas decorre da "comoo grave de repercusso nacional" ( parte do inciso do
artigo 137).
Do ponto de vista do critrio e!pacial, h tambm uma diferena em relao ao Estado
de Defesa se diz: "decretar Estado de Defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em
locai! re!trito! e "etermi#a"o!" (parte do caput do art 137). Portanto, uma coisa localizada, ao
passo que o outro no, pois no Estado de Stio se diz que uma "comoo grave de repercusso
#acio#al", deste modo a dimenso bem maior. A gente ter esses dois elementos: o elemento de
tempo e o elemento geogrfico, de lugar, de espao, para que o Presidente da Repblica, o
Executivo possa optar pela decretao de um estado ou de outro. Do Estado de Defesa ou do
Estado de Stio, porque no fundo o fenmeno o mesmo, uma instabilidade institucional, que
obviamente afeta o nimo das pessoas, provoca comoo no nimo das pessoas, uma
instabilidade institucional e para distinguir ns apenas encontramos na Constituio esses dois
elementos, que o espacial, no qual se a crise localizada uma hiptese de Estado de Defesa,
mas se, ao contrrio, o assunto est absolutamente gereneralizado no pas inteiro, ento caso de
Estado de Stio;e tambm o elemento temporal, no qual deve-se levar em conta se a situao
iminente ou atual, se est para acontecer hiptese de Estado de Defesa e se est acontecendo,
Estado de Stio.
A que vem a contradio que eu falei antes, a respeito do problema de aprovar e
autorizar. ... imagine que a crise que est para acontecer, o Presidente decreta Estado de Defesa.
A crise que est acontecendo, que j existente, que j real, ele pede licena ao Congresso para
decretar o Estado de Stio. sso uma loucura completa, isso um absurdo. A crise que real,
atual, est acontecendo, essa que evidentemente exigiria medidas prontas e imediatas, ai no, ele
vai pedir a autorizao ao Congresso. A mesma coisa no Estado de Guerra, na declarao de
guerra ele ter que pedir autorizao do Congresso. Reposta a agresso armada estrangeira, ai
Estado de Stio, pedindo autorizao ao Congresso, ai brincadeira, ai nesse intervalo a
Venezuela j tomou o Brasil, j chegou em Braslia. Pois bem... ento, em relao ao mrito e em
relao a substncia os problemas so esses, na verdade das quatro hipteses so trs hipteses,
essa hiptese aqui do meio (no entendi direito) a mesma coisa, que a gente s pode distinguir
por esses outros aspectos; e mais ainda, a gente tem muitos problemas graves e as situaes
cruzadas (ele fez um esqueminha no quadro). Voc imagina uma coisa que seja iminente, mas seja
nacional ou imagine que alguma coisa seja atual, esteja acontecendo, mas seja localizada... e
agora? e agora? Se voc tiver uma situao desse tipo, ... uma crise j acontecendo, atual,
porm localizada, somente na regio sul do pas, por exemplo, isso caracteriza um Estado de Stio
ou um Estado de Defesa? Por um critrio seria Estado de Stio, por outro seria Estado de Defesa.
Mas se eu tiver ao contrrio, uma situao iminente, est para acontecer, mas de carter
absolutamente nacional, que no localizada, a mesma coisa, como optar por um ou por outro?
Pronto, ai fica ai a confuso instalada. Tudo isso resultado de uma tcnica legislativa
insuficiente, deficiente.
Bom, se lembrem sempre que nesses perodos de exceo de legalidade constitucional
extraordinria, no h a possibilidade de reviso de reforma constitucional. Ns vimos no semestre
passado, 15 dias atrs (hahaha), que uma das restries para emenda da Constituio esta, pois
a Constituio no pode ser emendada na vigncia da interveno federal, Estado de Defesa ou
Estado de Stio. Portanto, estando vigorando no Brasil, Estado de Defesa, mesmo que localizado,
ou Estado de Stio, no pode haver reforma constitucional (artigo 60, pargrafo 1).
Natcia: Professor, o que eu no entendo como esse nome instabilidade nacional no
seria uma coisa no pas todo no? No seria nacional no?
Delgs: Necessariamente nacional, no... eventualmente voc pode ter uma instabilidade
que seja localizada, voc pode ter uma situao de uma certa convulso social, de uma certa
rebeldia etc, somente nos estado do norte, por exemplo, e por isso, no ser sempre nacional.
magine, por exemplo, toda aquela movimentao que derrubou Joo Goulart, se ela no tivesse
tido o desfecho rpido que teve, e tivesse se prolongado durante algum tempo, cabia perfeitamente
a decretao do Estado de Stio, comoo grave, grave instabilidade institucional etc, e claramente
seria Estado de Stio, que ai tem dimenso nacional, mas se eventualmente voc tiver uma
perturbao localizada, somente um ou dois estados, alguns poucos estados, uma regio s, seria
Estado de Defesa.
Natcia: Professor, um estado pode decretar Estado de Defesa?
Delgs: NO! Essas medidas no so adotveis pelos estados-membros, so somente da
Unio.
Natcia: Ento, se algum municpio se rebelar, a Unio que tem que decretar Estado de
Defesa?
Delgs: , eventualmente, a questo pode ser resolvida em nvel de interveno do estado
no municpio sim, a gente viu isso, mas se por acaso for necessria uma certa restrio a direitos,
seria Estado de Defesa decretado pela Unio, mesmo que seja uma coisa localizada, mas o
estado-membro mesmo, no pode decretar no. No h nenhuma previso de decretao de
Estado de Stio ou Estado de Defesa do nvel estadual.
Bom... sso posto, vamos comear agora a ver cada um desses institutos de per si... O
!ta"o "e $e%e!a, a ideia , como a gente j viu, de uma situao mais branda, de menor
gravidade que o Estado de Stio. O objetivo preservar ou prontamente restabelecer, portanto
pode ter um objetivo preventivo, o objetivo repressivo para prontamente restabelecer, mas ter
esse objetivo preventivo para preservar a ordem pblica ou a paz social, esses so os valores que
esse estado defende que esteja prejudicada, ameaada, por calamidades ou por esta instabilidade
geral. Do ponto de vista dos chamados pressupostos de fundo, quer dizer quais so as situaes
que justificam a decretao de Estado de Defesa e de Stio, so esse que a gente acabou de ver,
esses dois: calamidade e instabilidade institucional. Do ponto dos pressupostos formais, qual o
procedimento para a decretao disso? O primeiro procedimento a oitiva desses conselhos,
esses conselhos so absolutamente imbecis, conforme ns j vimos, no fazem absolutamente
nada, mas tem que ser ouvidos. possvel que sejam ouvidos somente por uma ata, quer dizer,
que haja apenas um registro dizendo que houve reunio e que eles ouviram e deram opinio, e
ningum fez reunio, ningum foi ouvido e ningum deu opinio nenhuma, uma absoluta idiotice,
s serve para gastar dinheiro com algumas pessoas. Breve a manifestao desses conselhos, so
consultivos, e se, por acaso, no houver essa oitiva a decretao inconstitucional, se no houver
essa audincia, eles tem que ser ouvidos, mesmo que essa audincia dele no sirva para nada e
nem de fato tenha acontecido, mas tem que haver essa formalizao dizendo que eles foram
ouvidos. A primeira coisa essa oitiva, essa audincia desses dois conselhos (o Conselho da
Repblica e o Conselho da Defesa Nacional).
Bia: Professor, qual o artigo? Delgs: O artigo que tem isso? o 136, no caput. E o 137
diz a mesma coisa, mas a gente ta vendo o Estado de Defesa.
Art. 13&. O Presidente da Repblica pode, ouvidos o Conselho da Repblica e o
Conselho de Defesa Nacional... Portanto, essa uma fase indispensvel, que eles tem que ser
ouvidos. A segunda etapa a decretao pelo Presidente, o Presidente decreta, vamos voltar a ela
ainda. A terceira etapa a aprovao pelo Congresso, o Congresso vai aprovar o Estado de
Defesa que o Presidente decretou, eu vou ainda voltar a falar do decreto do Presidente, mas para
se ter uma ideia geral das fases. O Congresso aprova, ento, numa terceira etapa, essa aprovao
est la no pargrafo 4, aquela regrinha idiota. 4 - Decretado o Estado de Defesa ou sua
prorrogao, o Presidente da Repblica, dentro de vinte e quatro horas, submeter o ato com a
respectiva justificao ao Congresso Nacional, que decidir por maioria absoluta. Eu j fiz uma
referncia a isso, quando a gente tratou, no semestre passado, h quinze dias, do problema das
votaes do Congresso, esse um dos absurdos quando se prev maioria absoluta. Que decidir
por maioria absoluta como? Em que sentido? Quando voc diz, que tem que ser por maioria
absoluta, dois teros ou maioria qualificada, voc tem que dizer pra dos termos da opo, a opo
sim ou a opo no necessrio para a maioria absoluta. O presidente decretou, pargrafo 4 do
136, decretado o Estado de Defesa ou sua prorrogao, o presidente da repblica dentro de 24
horas submeter o ato com sua respectiva justificao Congresso nacional que decidir por
maioria absoluta, sendo por maioria absoluta para aprovar o decreto do presidente ou para
derrubar o decreto do presidente? Se a maioria absoluta no tiver sido alcanada, qual foi a
deciso? Se nao tiver sido alcanado nenhuma maioria absoluta, vamos supor 100, maioria
absoluta 51, a votao tenha sido 40 contra 30, nenhum lado tem maioria absoluta, e agora o que
o Congresso diz? sso o resultado sobre a genialidade do Bernardo de Cabral, quem decidir por
maioria absoluta, e agora, maioria absoluta por qual termo? Para aprovar ou para manter? E se
no houver uma maioria absoluta? Bom, dentro de 24 horas ele concorda. Se o Congresso
nacional estiver em recesso ser como um caixo amarelinho pelo prazo de cinco dias, o
Congresso nacional aprovar o decreto no prazo de 10 dias contado do seu recebimento, devendo
continuar funcionando enquanto vigorar o Estado de Defesa. O Congresso nacional no deixa de
funcionar, no interrompe o funcionamento do Congresso, se houver o Estado de Defesa ele
continua funcionando. E se no apreciar em 10 dias, o que que acontece? Qual a
conseqncia do silncio do Congresso no prazo? aprovado ou rejeitado? O gnio do Bernardo
de Cabral no capaz de enfrentar esse problema, de prever esse problema, eu estou dando um
prazo de 10 dias para o Congresso nacional apreciar, timo, o Congresso nacional passa de 10
dias e no aprecia, e agora Bernardo? Meu amigo Carlos Drummond de Andrade no deveria ter
feito o poema: "E agora Jos", deveria ser: " E agora Bernardo". Se passarem de 10 dias e o
Congresso nacional no decidir a matria tida como tacitamente aprovada, tacitamente reprovada,
a matria entra na ordem do dia necessariamente sobrestando as demais deliberaes, qual a
soluo? No prev soluo nenhuma, um gnio.
Natecia : O senhor mesmo disse que tem o principio da necessidade, e da brevidade, no
necessrio?
Delgs: Muito bem! sso dai ser o fundamento do seu douto parecer quando voc for
ouvida a respeito. Mas no tem regra, criao doutrinria. Voc est encontrando um belo
fundamento para seu parecer
Nanda : E se o Congresso derrubar o ( e o resto no da para entender )
Delgs: Sim, isso dai um ponto importante. Eu ia falar disso agora. Porque no pargrafo
seguinte diz assim: 7 - Rejeitado o decreto, cessa imediatamente o Estado de Defesa. Ou seja,
o Estado de Defesa vigorou normalmente, legitimamente durante o tempo que vigorou at a
rejeio pelo Congresso. Se o Congresso rejeitar, o Estado de Defesa pode ate durar 3, 4 ou 5
dias, mas vigorou durante esses dias e as medidas ai tomadas so vlidas, agora rejeitado o
Estado de Defesa cessa.
Nanda: Qual o pargrafo professor?
Delgs: o ultimo, o pargrafo 7. Ento rejeitado, cessa. Outra coisa importante que o
Congresso pode suspender a qualquer tempo, ele aprovou, o Estado de Defesa j existia no pas
legalmente antes da aprovao e com a aprovao, existe mais legalmente ainda. Muito bem, mas
o Congresso pode a qualquer momento suspender o Estado de Defesa, cancelar o Estado de
Defesa, entender que as razes que justificaram a decretao do Estado de Defesa no mais
subsistem e, portanto, acabar com o Estado de Defesa. sso a regra que s est no art. 49, no
est aqui neste captulo! Mas, no esqueam o art. '(!
Larissa: Tanto o Congresso quanto o Presidente pode suspender, n?
Delgs: Sim, claro. O presidente pode suspender, pode entender que o assunto acabou, mas o
Congresso tambm pode suspender.
Bom, isto posto, vamos voltar agora pra segunda etapa...
Algum: Professor, s uma dvida, precisaria de maioria absoluta pra poder aprovar o Estado de
Defesa, e no tendo essa maioria absoluta no incorre no caso desse inciso V, que seria a
rejeio?
Bia fala alguma coisa, Delgs diz: Sua amiga defendeu que ao contrrio. Que no tendo maioria
absoluta significava que foi aprovado o Estado de Defesa. A CF omissa sobre isso, portanto,
problema de interpretao doutrinria e jurisprudencial. O que vai valer o que o Supremo vai
dizer quando for provocado a respeito. O resto so posies doutrinrias, mas a CF no prev
nada quanto a isso, no diz que passado um tempo sem aprovao rejeitado nem diz que
aprovado automaticamente. Nem diz que entra na ordem do dia necessariamente, no diz nada!
Silncio total.
Bom, vamos voltar pra segunda etapa. Portanto, o procedimento formal abrange trs fases:
primeira, a oitiva dos conselhos; segunda, a decretao pelo presidente; e terceira, a aprovao
pelo Congresso. Vamos voltar agora pra segunda etapa, pra decretao pelo presidente. H uma
exigncia do decreto, h exigncias que a CF faz para o decreto.
Bia: O senhor fez de trs pra frente, n?
Delgs: Hein?
Bia: O senhor foi pra terceira fase primeiro, n?
Delgs: Foi, eu fui pra terceira fase porque j falei um pouquinho da primeira, que no tem muita
coisa pra dizer; e falei da terceira. Agora vamos ver a exigncia do decreto, que a fase do meio.
Art. 136, 1 - O decreto que instituir o Estado de Defesa determinar o tempo de sua durao,
especificar as reas a serem abrangidas e indicar, nos termos e limites da lei, as medidas
coercitivas a vigorarem, dentre as seguintes.... Vamos pular o contedo das restries porque
outro aspecto, pargrafo segundo: 2 - O tempo de durao do Estado de Defesa no ser
superior a trinta dias, podendo ser prorrogado uma vez, por igual perodo, se persistirem as razes
que justificaram a sua decretao. Portanto, h exigncias para o decreto, o decreto tem que d o
tempo de sua durao, no h decretao de Estado de Defesa sem tempo. Esse tempo ,
conforme o 2, de trinta dias, no mximo. Pode ser prorrogado uma vez, por igual perodo, no
pode, portanto, durar mais do que sessenta dias. O que acontece se houver necessidade ainda de
continuao do Estado de Defesa depois de sessenta dias a converso em estado de stio, a
passa a ser estado de stio, mas Estado de Defesa trinta dias + trinta dias. [repete o pargrafo 2]
Portanto, a primeira exigncia do Estado de Defesa o tempo, o tempo de trinta dias, dessa
forma. Depois especificar as reas a serem abrangidas [pargrafo 1], supe, portanto, aquela
ideia do Estado de Defesa como sendo uma coisa localizada, espacialmente definida, com reas
restritas e determinadas, no o territrio nacional todo. E indicar, nos termos e limites da lei, as
medidas coercitivas a vigorarem, dentre as seguintes... [ainda pargrafo 1] Vamos voltar, vamos
tratar das medidas j j.
Portanto, o decreto deve determinar a durao, deve determinar as reas, deve estabelecer as
medidas coercitivas... E o executor da medida do Estado de Defesa? O estado de stio prev
expressamente um executor do estado de stio, no Estado de Defesa no h essa referncia
explcita. Mas, o 3, no inciso , faz uma referncia meio indireta. 3 - Na vigncia do Estado de
Defesa: - a priso por crime contra o Estado, determinada pelo executor da medida... Portanto,
parece que no Estado de Defesa tambm deve haver um executor da medida, e no t previsto
isso claramente, diretamente, como est no estado de stio, outra incongruncia que a gente
nota. Parece que foram duas pessoas diferentes que redigiram estas duas partes, uma redigiu a
parte de estado de stio e a outra redigiu a parte de Estado de Defesa, e Dr. Bernardo Cabral
achou que ia dar muito trabalho ler as duas partes, comp-las e ajust-las. Bom, portanto, essas
so as exigncias do decreto.
Em seguida, vamos ver agora quais so as medidas coercitivas a serem adotadas. As medidas
coercitivas, que o contedo do Estado de Defesa, ele consiste exatamente numa restrio de
direitos, e a gente tem aqui uma primeira definio importante. 1 - O decreto que instituir o
Estado de Defesa determinar o tempo de sua durao, especificar as reas a serem abrangidas
e indicar, NOS TERMOS E LMTES DA LE, as medidas coercitivas a vigorarem, dentre as
seguintes... Nos termos e limites da lei, ora bem, vocs sabem que todas vez que h uma
referncia lei a gente deve se perguntar Qual a eficcia da norma constitucional? eficcia
contida ou eficcia limitada? Se a gente entender que essa referncia nos termos e limites da lei
faz do pargrafo 1 do art. 136 uma norma de eficcia limitada, significa que no pode haver
nenhuma restrio sem uma lei prvia. Se a gente entender que de eficcia contida, j podem
ser feitas estas restries, mesmo se no houver lei prvia, a lei iria apenas conter a eficcia da
norma. Eu me inclino a entender que de )IC*CIA CONTI$A, segundo aquela regra de
interpretao que eu mesmo propus, que a de retirar a expresso pra ver se a norma pode ser
aplicada. Este, eu acho, um belo critrio pra a gente identificar se de natureza limitada ou
contida a norma constitucional, retira a referncia lei pra ver se a norma constitucional d pra ser
aplicada. Se puder ser aplicada sem a referncia lei, eficcia contida. Se no der pra ser
aplicada sem a lei, ento de eficcia limitada. Assim como existem normas de eficcia limitada
que no fazem referncia lei, mas elas so insuficientes sem uma regulamentao posterior, so
insuficientes para atingir as situaes concretas. Ora, me parece que retirando essa expresso, a
norma d pra ser aplicada perfeitamente. Veja, 1 - O decreto que instituir o Estado de Defesa
determinar o tempo de sua durao, especificar as reas a serem abrangidas e indicar as
medidas coercitivas a vigorarem, dentre as seguintes..., ento tem uma relao de medidas que
podem ser adotadas, o presidente da repblica vai escolher entre elas, todas elas ou algumas
delas... Eu no vejo razo nenhuma para fazer com que este dispositivo dependa de uma lei prvia
e, portanto, seja de eficcia limitada. Me parece que de eficcia contida.
Quais so as restries? - restries aos direitos de: a) reunio, ainda que exercida no seio das
associaes; b) sigilo de correspondncia; c) sigilo de comunicao telegrfica e telefnica.
Portanto, so restries liberdade de reunio e liberdade de comunicao. liberdade de
reunio, mesmo que dentro de associaes; e de comunicao, atravs de correspondncia, sigilo
de correspondncia quebrado e sigilo de comunicao telegrfica automaticamente quebrado. No
que vai precisar de ordem judicial pra quebrar isso no, decretado o Estado de Defesa e o
presidente tendo optado por essas restries, porque ele pode fazer o Estado de Defesa sem
essas restries, sem todas elas; mas se ele opta por essas restries esse sigilo j
automaticamente quebrado. A primeira limitao de direitos essa do inciso , restries a esses
direitos. No inciso , ocupao e uso temporrio de bens e servios pblicos, na hiptese de
calamidade pblica, respondendo a Unio pelos danos e custos decorrentes. Tambm outra regra
sem sentido nenhum, por que que essa regra de ocupao e uso temporrio de bens e servios
pblicos s prevista na hiptese de calamidade pblica? E por que no na outra? Por que no
em qualquer hiptese de Estado de Defesa? Por que s na hiptese de calamidade pblica se
prev essa possibilidade? sso uma grandessssima bobagem, uma coisa monumental. E uma
outra restrio aparece no nesse inciso deste pargrafo 1, mas aparece no pargrafo 3, so
outras restries, relativas priso. 3 - Na vigncia do Estado de Defesa: - a priso por crime
contra o Estado, determinada pelo executor da medida, ser por este comunicada imediatamente
ao juiz competente, que a relaxar, se no for legal, facultado ao preso requerer exame de corpo
de delito autoridade policial; - a comunicao ser acompanhada de declarao, pela
autoridade, do estado fsico e mental do detido no momento de sua autuao; - a priso ou
deteno de qualquer pessoa no poder ser superior a dez dias, salvo quando autorizada pelo
Poder Judicirio; V - vedada a incomunicabilidade do preso. Portanto, h esse conjunto de
regras sobre priso judiciais decretadas pelo executor da medida durante o Estado de Defesa. Tem
que comunicar imediatamente ao juiz, que eventualmente pode relaxar, se no for legal. Essa
declarao tem que ser acompanhada de declarao a respeito do estado fsica e mental do preso;
essa priso no pode ser superior a 10 dias; e no h possibilidade de no comunicao, vedada
a incomunicabilidade do preso. Portanto, essa a disciplina a respeito do Estado de Defesa, a
gente vai falar ainda de controles do Estado de Defesa. Os controles do Estado de Defesa
matria que vai aparecer sobre tudo na sesso seguinte, na sesso terceira, das disposies
gerais. muito semelhante parte do estado de stio, com algumas diferenas. Mas, em relao
ao controle, a gente vai distinguir o controle poltico e o controle jurisdicional. O controle poltico do
Estado de Defesa o controle de mrito do Estado de Defesa. No estado de stio a gente vai falar
do controle prvio, do controle concomitante e do controle a posteriori, mas no Estado de Defesa a
gente no tem propriamente o controle prvio. No estado de stio a gente tem o controle prvio,
porque o Congresso Nacional chamado a autorizar o presidente a decretar o estado de stio, mas
no Estado de Defesa a gente no tem um controle propriamente prvio. A gente tem um controle
que a gente pode chamar de inicial, no comeo, mas no prvio, no anterior decretao. No
incio do Estado de Defesa, voc tem o controle do Congresso, que esse, quando o Congresso
chamado a aprovar o Estado de Defesa que o presidente decretou. Em seguida a gente tem o
controle concomitante, isso que importante, o controle concomitante do Congresso. Ns j vimos
que o Congresso continua funcionando, e mais ainda, o art. 140 diz A Mesa do Congresso
Nacional, ouvidos os lderes partidrios, designar Comisso composta de cinco de seus membros
para acompanhar e fiscalizar a execuo das medidas referentes ao Estado de Defesa e ao estado
de stio. uma daquelas comisses especiais que a gente viu quando a gente tratou das
comisses do Congresso. O Congresso cria uma comisso especial de cinco dos membros da
Mesa do Congresso Nacional para acompanhar e fiscalizar a execuo das medidas referentes ao
estado de stio. Portanto, no controle concomitante a gente tem dois aspectos, tem essa comisso
especial que o Congresso cria, entre os integrante da Mesa do Congresso; e tem o fato de que o
Congresso continua funcionando, com poder de suspender o Estado de Defesa a qualquer tempo.
Esses so os dois aspectos do controle concomitante. O controle poltico, inicial, controle
concomitante. E agora o controle posterior, o controle a posteriori do Congresso. Ele aparece no
art. 141, pargrafo nico. Logo que cesse o Estado de Defesa ou o estado de stio, as medidas
aplicadas em sua vigncia sero relatadas pelo Presidente da Repblica, em mensagem ao
Congresso Nacional, com especificao e justificao das providncias adotadas, com relao
nominal dos atingidos e indicao das restries aplicadas. Ento, o presidente tem que mandar
um relatrio ao Congresso, para que o Congresso faa esse controle do Estado de Defesa a
posteriori. O presidente tem que indicar, justificar as providncias que foram adotadas, dar a
relao nominal dos atingidos e indicar todas as restries que foram aplicadas. Portanto, a gente
tem a o controle poltico do Estado de Defesa.
Nanda: Pera, professor. O controle poltico concomitante e posterior?
Delgs: Ele inicial, concomitante e posterior.
E, ao lado, a gente tem o controle jurisdicional. O controle jurisdicional no um controle quanto ao
mrito, voc no vai ao Judicirio para pretender que no havia razo para decretao. A razo
para decretao avaliada pelo presidente e pelo Congresso. O presidente decretando e o
Congresso aprovando no h mais discusso de mrito do Estado de Defesa. O controle
jurisdicional um controle formal, da legalidade, do cumprimento das exigncias formais para
decretao e da legalidade das medidas tomadas. Esse o controle dos atos ilcitos
eventualmente praticados, que por ventura tenham sido praticados durante o Estado de Defesa. E
um controle do processo de decretao, portanto, da forma da decretao. Se ele foi decretado
sem obedincia s exigncias formais, a cabe ida ao Judicirio para anular a decretao do
Estado de Defesa. E tambm h um controle dos juzes, esse controle total da responsabilidade
das medidas aparece no caput do art. 141, cessado o Estado de Defesa ou o estado de stio,
cessaro tambm seus efeitos, sem prejuzo da responsabilidade pelos ilcitos cometidos por seus
executores ou agentes. Portanto, h um controle jurisdicional, mas esse controle jurisdicional no
atinge o mrito, atinge somente dois aspectos: o problema da forma, das formalidades, se foram
obedecidas ou no; e o controle da legalidade das medidas tomadas a, que a gente j viu no art.
136 aquela referncia priso, que tem que ser comunicada ao juiz, que a relaxar ou no, etc. E
agora esse controle da responsabilidade por todas as medidas adotadas.
Nanda: Professor, esse controle poltico inicial, concomitante e posterior t todo no art. 140?
Delgs: T no art. 140, todo ele t no art. 140. Na verdade, no s no art. 140, t tambm no art. 49,
inciso V... T no fato de que o Congresso aprova, portanto, est no caput do art. 136 e pargrafo
do 136, pargrafo 4, comunica ao Congresso que decidir por maioria absoluta. Ento ele no t
s no art. 140 no, basicamente a regra o art. 140, mas no t s a no. O controle inicial t
previsto no art. 136, 4. O controle concomitante, parte t no art. 140, parte t no art. 49. E o
controle a posteriori t no art. 141, pargrafo nico. Pronto, ento quarta-feira a gente estuda o
Estado de Stio.
2+ TRANSCRIO , AULA $O $IA 23-10-13
Acho que o estado de stio vai ser mais rpido porque algumas coisas a gente j viu antes,
pois quando a gentetratou de estado de defesa a gente j tratou, tambm,de estado de stio ,
portanto j tem uma noo .
O./eti0o! "o e!ta"o "e !1tio
Os objetivos do estado de sitio que, como eu disse, um estado mais grave, de situaes
mais traumticas. Ele tem 2 objetivos fundamentais : Um de preservar o estado democrtico de
direitos, o outro o de ajudar a defesa do pas diante de uma situao de beligerncia externa. No
estado de defesa no h essa segunda motivao.
2re!!3po!to! "e %3#"o "o e!ta"o "e !1tio
Os chamados pressupostos de fundo, isto , as condies fticas que justificam a
decretao do estado de stio ( tambm ns vimos, vamos apenas recordar) so essencialmente
duas. Umaque inequvoca, a cujo respeito no h dvida que a de .eli4er5#cia e6ter#a, de
declarao estado de guerra ,resposta a agresso armada estrangeira. Havendo umasituao
dessa jamais se declarar estado de defesa e sim ter que se fazer o decreto de estado de stio.
A outra situao aquelacomo78o 4ra0e "e reperc3!!8o #acio#al, que como eu procurei
mostrar na aula passada, me pareceque na essncia a mesma coisa, a mesma situao, a
mesmaperturbao que justifica o estado de defesa, aquele que no decorrente de calamidade de
grandes propores da natureza. a mesma situao, uma situao social perturbada,
conturbada, uma conturbao grave na vida do pas, queisso essencialmente uma coisa que
justifica estado de defesa, hoje justifica estado de stio. Embora a constituiouse expresses
diferentes para caracterizar isso, no h nenhuma forma de a gente distinguir essas duas coisas.
De fato, so apenasum lado objetivo e um lado subjetivo do mesmo fenmeno, da mesma
perturbao social.
Os critrios que podemos adotar para saber se devemos aplicar um instituto ou outro so
aqueles dois que apontei, que podemos encontrarna constituio.O critrio "o tempo, saber se
essa conturbaro iminente, est para acontecer, ouse atual, j est acontecendo.E,o critrio "e
locali9a78o:saber se se trata de uma perturbao localizada, restrita a locais determinados ou se
trata de uma conturbao de uma perturbao de mbito, dimenso nacional.
Vocs sabem ainda que alm dessas hipteses, hainda a possibilidade da decretao de
estado de stio "ia#te "a i#!3%ici;#cia "e me"i"a! toma"a! "3ra#te o e!ta"o "e "e%e!a. Se as
medidas tomadas durante o estado de defesa no foram suficientes para resolver o problema, e
sabendo-se queo estado de defesa tem uma durao curta, 30 dias, e s pode ser prorrogado
uma nica vez, e, portanto, no mximo ele durar 60 dias; se, depois desses 60 dias, ainda assim,
a situao persiste a no se decreta mais estado de defesa, decreta-se estado de stio. sso
uma quinta hiptese, na verdade umahiptese supletiva, subsidiria do estado de stio,dada a
insuficincia das medidas tomadas durante o estado defesa.
2re!!3po!to! %ormai! "o e!ta"o "e !1tio
Bom, quanto as pressupostos formaisa gente tem alguma coisa diferente em relao ao
estado de defesa. A gente tema audincia do conselhos, na primeira etapa, ela aparece num caso
e aparece no outro. Mas, agora a gente tem uma diferena substancial que a prvia autorizao
do congresso. Enquanto que no estado de defesa o congresso atua depois, o presidente decreta
primeiro e depois o congresso aprova ou no aprova, agora o presidente s pode decretar,
aatuao do presidente vai ser uma terceira etapa, agora o presidente s pode decretar se tiver
havido prvia autorizao do congresso nacional. Portanto, o que ele faz dirigir-se ao Congresso
para pedir autorizao para decretar isso, como est no pargrafo nico do artigo 137.
Enquanto que o estado de defesa tinha apenas um nico artigo com vrios pargrafos,
agora ns temos 3 artigos tratando de estado de stio. Art 137, pargrafo nico:O Presidente da
Repblica, ao solicitar autorizao para decretar o estado de stio ou sua prorrogao, relatar os
motivos determinantes do pedido, devendo o Congresso Nacional decidir por maioria
absoluta.Portanto, a primeira etapa a outiva do conselho da repblica e do conselho de defesa
nacional, est no capt.do artigo 137. A !e43#"a etapa o presidente se dirigir ao congresso
nacional e pedir autorizao para que possa decretar o estado de stio. E a terceira etapa vai ser a
decretao do estado de stio feita pelo presidente, devidamente autorizado pelo Congresso
Nacional. De novo, a gente tem em relao a essa manifestao do congresso aquela crtica que
eu j apontei, tambmem relao ao estado de defesa: ...Devendo o Congresso Nacional decidir
por maioria absoluta. O que uma coisa absurdamente louca, se houver..... suponhamos um total
de 100 para facilitar, se houver maioria absoluta decidindo pela aprovao do estado de stio,
timo, tudo bem! Se houver maioria absoluta decidindo no aprovar o estado de stio, timo! Quer
dizer se o resultado da votao tiver sido 51 x 30, num sentido ou noutro, timo! Houve maioria
absoluta, no sentido emque houve maioria absoluta o assunto est resolvido. Porm, se a votao
tiver sido 40x 30 ? Tinha qurum pra deliberar, o qurum eramaioria absoluta = 51, ento 70
votaram ( 40 x30) e agora o que q o congresso fez? O Congresso aprovou o estado de stio ou o
congresso rejeitou o estado de stio? A constituio no diz para que essa maioria absoluta.
Essa maioria absoluta requerida para que? Para autorizar o estado de stio? para rejeitar o
pedido do presidente? No diz, deixa isso em aberto.
O pre!i"e#te o.ri4a"o a "ecretar o e!ta"o "e !1tio<
Bom, ainda em relao a essa etapa podemos fazer algumas observaes importantes.
Primeiro o congresso autorizando o presidente, por maioria absoluta, o presidente obrigado a
decretar o estado de stio? No. O presidente no obrigado a decretar o estado de stio, ele
solicitou autorizao paradecretar o estado de stio, o congresso deu essa autorizao, mas agora
ele pode no decretar o estado de stio, ele pode entender que as condies evoluram, asituao
evoluiu, deixou de haver a necessidade de decretar o estado de stio e no decretar o estado de
stio, ele no obrigado a decretar o estado de stio.
2ara "ecretar o e!ta"o "e !1tio => al43m pra9o para %a9;,lo<
Para decretar o estado de stio h algum prazo para faz-lo? Esse era um ponto que a
constituio deveria ter dito, o presidente uma vez recebendo autorizao do congresso o
presidente deveria ter o prazo para decreta-lo, de 10,20,30 dias, sei l o que para decretar o
estado de stio. Porque ela no diz, ela silencia, no h prazo para decretar o estado de stio, mas
no razovel queo presidente receba autorizao pra decretar o estado de stio hoje e v
decretar o estado de stio daqui a um ano! O que isso? Daqui a um ano? Como daqui a um ano?
A ideia de umprazo, a interpretao vai ter que ser em funo da razoabilidade e no fundo essa
questo pode ser resolvida no judicirio. Ele pede em funo de certas circunstncias, com uma
certa justificao, apresentando, indicando os elementos que justificam a decretao do estado de
stio e o congresso se convence disso e ele no vai ficar com essa espada de Dmoclis
estendida na cabea da nao para decretar na hora que quiser, ele tem que fazer isso num prazo
razovel !Que no seja no dia seguinte, mas que seja razovel.sso um silncio, uma
lacunadefeituosa da constituio.
Maria Fernanda: O congresso tem quanto tempo para apreciar?
Delgs: No diz, outro ponto defeituoso tambm, no se diz qual esse pra9o ?3e o
co#4re!!o tem para apreciar, como dito no estado de defesa. No estado defesa diz:artigo 136
5 :Se o Congresso Nacional estiver em recesso, ser convocado, extraordinariamente, no prazo
de cinco dias. timo tudo bem! Art 136 6 :O Congresso Nacional apreciar o decreto dentro
de dez dias contados de seu recebimento, devendo continuar funcionando enquanto vigorar o
estado de defesa.Tem que apreciar em 10 dias, mas tambm no diz o que acontece se no
apreciar. E no estado de stio nemdiz isso! Diz que: Art 138 2 :Solicitada autorizao para
decretar o estado de stio durante o recesso parlamentar, o Presidente do Senado Federal, de
imediato, convocar extraordinariamente o Congresso Nacional para se reunir dentro de cinco dias,
a fim de apreciar o ato. Mas, no d um prazo, aqui no aparece nenhum prazo com o apareceu
no estado de defesa para o congresso se pronunciar. No estado de defesa j havia a reclamao
de que haviao prazo, mas no havia consequncia para o no cumprimento do prazo, aqui nem
prazo tem !
Bom, uma outra questo em relao a essa autorizao do congresso : 2o"e o
Co#4re!!o "ar me#o! "o ?3e o 2re!i"e#te pe"i3< O Presidente pode pedir um estado de stio
durante um certo tempo, pode pedir um estado de stio com a suspenso de certas medidas, e a
o CN pode dar menos do que o Presidente pediu? Pode! Pode dar menos que o presidente pediu .
Quem pode mais,pode menos! Se o CN pode autorizar o estado de stio nos termos que o
presidente pediu elepode, ento, dar menos poderes ao presidente. le po"e "ar mai! "o ?3e o
pre!i"e#te pe"i3< No, a no pode dar mais que o presidente pediu! Porque esse estado stio
resulta de duas vontades, duas vontades polticas, a vontade do presidente e a vontade do CN, se
o presidente pediu menos e se o CN desse mais ele estaria dando alm da vontade do presidente
e no estaria havendo as duas vontades que so necessrias para essa escolha.Portanto, ele
pode dar menos, mas nopode dar mais.
A "ecreta78o por parte "o 2re!i"e#te
A "ecreta78o por parte "o 2re!i"e#te aqui a gente tem algumas regrinhas e algumas
confuses. Art 137,pargrafo nico:O Presidente da Repblica, ao solicitar autorizao para
decretar o estado de stio ou sua prorrogao, relatar os motivos determinantes do pedido,
devendo o Congresso Nacional decidir por maioria absoluta.Essa parte da maioria absoluta eu j
falei. Portanto, ele deve apresentar a motivao do pedido. E o art. 138: O decreto do estado de
stio indicar ( a ns veremos as exigncias do decreto e ser curioso que teremos dois decretos,
diferente do estado de defesa) sua durao, as normas necessrias a sua execuo e as
garantias constitucionais que ficaro suspensas, e, depois de publicado, o Presidente da Repblica
designar o executor das medidas especficas e as reas abrangidas. uma coisa curiosa, o
estado de stio supe 2 decretos. Porque2 decretos? Enfim, no havia necessidade nenhuma
disso, mas se prev em 2 decretos. E porque que no se prev em 2 decretos no estado de
defesa? Quer dizer essa armao incongruente, sem consistncias, sem coernciados dois
institutos.
Portanto, #o primeiro "ecreto o presidente tem que indicar a durao do estado de stio
( que veremos qual ), as normas necessrias a sua execuo( ele pode, eventualmente, definir
algumas normas para a execuo do estado de stio) e as garantias constitucionais que sero
suspensas. A gente vai falar das garantias daqui a pouco.
Em seguida, uma vez autorizada decretao do estado de stio, o presidente designar o
executor das medidas, porta#to 3m o3tro "ecreto, designando o executor das medidas e as
reas abrangidas. reas abrangidas, como reas abrangidas se uma das razes do estado de sitio
o carter nacional?
Marlia: Professor eu no entendi, so dois decretos?
Delgs: so dois decretos, t noart138 caput.
Beatriz: Um decreto falando das normas e tal e o outro seria para designar o executor ?
Delgs: O segundo decreto esse, depois de publicado ele designa o executor e defini as
reas abrangidas. *rea! a.ra#4i"a!, como reas abrangidas se uma das caractersticas do
estado de sitio a amplitude nacional? Vamos entender esse problema... Vc tem duas razes para
o estado de stio, duas situaes fticas, dois pressupostos de fundo, um a comoo grave de
repercusso nacional, esse nacional, mas o outro resposta a agresso armada estrangeira,
beligerncia externa, essa pode ser, eventualmente, localizada. magine que a Venezuela tenha
invadido a Amaznia, tenha avanado sobre a Amaznia, na Regio Norte. Pode no haver
necessidade da decretao do estado de stio no territrio brasileiro inteiro, no estado de SP, RS,
etc. Assim, o estado de stio pode ficar limitado regio Norte. magine que o agressor seja a
Argentina ou o Paraguai, o decreto pode no ser necessrio no pas inteiro, no Norte, no
Nordeste.... Podendo ficar limitado regio Sul. A hiptese com base no inciso 2, com base na
beligerncia externa, ela admite que seja localizada, que seja rea restrita. A hiptese do inciso
primeiro, em sua primeira parteno admite isso. J a segunda parte desse mesmo inciso, aquele
situao subsidiria, quando estado de defesa no foi suficiente, nessa situao supletivamente
vai-se ao estado de stio. E a sim, o estado de stio tambm pode ser localizado, como o estado de
defesa era localizado. isso que justifica essa questo das reas abrangidas e assim que
podemos harmonizar essa questo das reas abrangidas com o carter nacional do estado de
stio. O carter nacional do estado de stio serve para distinguir a situao deperturbao da ordem
interna, que no decorrente nem de guerra, nem de calamidade da natureza. Essa perturbao
interna vc aplicar estado de defesa se for localizada e estado de stio se for de carter nacional,
para isso, e s isso que serve essa distino.
Portanto, indicar sua durao e?3al a "3ra78o "o e!ta"o "e !1tio? A a gente tem essa
regra que aparece no artigo 138 1 :O estado de stio, no caso do art. 137, , no poder ser
decretado por mais de trinta dias, nem prorrogado, de cada vez, por prazo superior; no do inciso ,
poder ser decretado por todo o tempo que perdurar a guerra ou a agresso armada estrangeira.
Portanto, qual a durao do estado de stio? Depende, se for com fundamento no inciso , ou
com fundamento no inciso . Com fundamento no inciso que resposta a agresso armada
estrangeira, ou estado de guerra, ento nesse a o estado de stio ser decretado por todo tempo
que durar a guerra, a beligerncia externa, no tem prazo predefinido. Porm, j na hiptese do
inciso , isto , de comoo grave de repercusso nacional, ou de insuficincia do estado de
defesa ( que o estado de stio supletivo) a o estado de stio decretado por 30 dias; mas, essa
decretao de 30 dias pode ser decretada por outros 30 dias. S uma vez? No! n-de-fi-ni-da-
men-te prorrogado, pode ser objeto de sucessivas prorrogaes, distino radical entre o estado
de stio e o estado de defesa.O estado de defesa decretado por 30 dias e s pode ser prorrogado
uma nica vez, por mais 30 dias e isso que justifica que ao cabo desses 30 dias se passe para o
estado de stio. O estado de stio no, ele decretado por 30 dias, e pode ser prorrogado, de cada
vez por mais 30 dias, portanto no h limite no nmero das prorrogaes do estado de stio com
base no inciso .
Antnio: Havendo guerra no existe obrigatoriedade de se decretar estado de stio, n?
Delgs: no!
Antnio: Outra coisa, se for uma guerra, por exemplo, com a Venezuela que tenha invadido a
Amaznia, o estado de stio seria local? Como que ?
Delgs: Exatamente, foi o que eu acabei de dizer., isso que justifica as >rea! a.ra#4i"a!,
como t no artigo 138, o objeto do segundo decreto determinar o executor das medidas e as
reas abrangidas. Portanto, h a possibilidade do estado de stio parcial, no no territrio todo.
Quando queh essa situao? Temos 2 hipteses em que isso pode acontecer.Uma hiptese
exatamente na guerra externa. Na guerra externapode haver a decretao do estado de stio no
pas todo, mas tambm pode haver a decretao apenas em alguma parte do territrio brasileiro.
E a outra situao emque o estado de stio localizado, na hiptese do estado de stio supletivo
dada ainsuficincia das medidas tomadas no estado de defesa, a tambm o estado de stio pode
ser apenas localizado. Ele no sempre de dimenso nacional. Ser de dimenso nacional o
estado de stioem relao a primeira parte do inciso , mas nos outros casos nem sempre.
Bom, ento o decreto indicar durao( que acabamos de ver) , normas necessrias a sua
execuo e garantias nacionais que ficaro suspensas e depois de publicado o presidente
designar o executor das medidas especficas , e as reas abrangidas ( delas eu j falei). O
e6ec3tor "a! me"i"a!, essa uma figura necessria no estado de stio e implicitamente
necessria no estado de defesa. Deve havero executor das medidas, esse o cidado que vai
fazer um relatrio, que vai apresentar as medidas e que vai cumprir as medidas . Vai garantir a
execuo das restries em que o estado de stioou o estado de defesa consistem. A referncia ao
executor aparece explcita no estado de stio e aparece implcita no estado de defesa.
Art 138 2 :Solicitada autorizao para decretar o estado de stio ... Ns j vimos isso. Art
138 3 - O Congresso Nacional permanecer em funcionamento at o trmino das medidas
coercitivas. A mesma regra que tem no estado de defesa, o CN continuaem funcionamento e isso
vai ter uma repercusso na questo do controle que falaremos j j.
Co#te@"o "o e!ta"o "e !1tio
Agora a questo do contedo do estado de stio. O estado de stio como o estado de
defesaconsiste essencialmente em restrio de direitos, em suspenso de alguns direitos. E por
isso que a questo do estado de stio em algumas constituies brasileiras tava logo depois da
declarao de direitos, porque ele consiste numa suspenso de direitos so direitos individuais
fundamentais que so restringidos ou suspensos durante certas situaes sociais conturbadas,
certas graves perturbaes da ordem que justificam isso. Com aqueles objetivos fundamentais,
objetivos de necessidade, se realmente isso necessrio, com objetivode restaurar o mais cedo
possvel, o carter regenerativo, e com objetivo que isso, portanto, seja num curto tempo, numa
menor durao possvel. Quais so as medidas, quais so os direitos que so restringidos a?
{ Entra Ayrton para dar uns avisos..}
Muito bem, ns estvamos tratando do contedo do estado de stio, o estado de sitio
consiste essencialmente em suspenso, restrio de direitos, uma certa situao social grave de
perturbao da ordem, que para ser enfrentadasempre se entendeu, vem se entendendo,
sobretudo,desde Lincoln com aguerra civil ,vem se entendendo que isso tem que ser enfrentado
com uma certa restrio de direitos. Basicamente no estado de defesa aqueles direitos de
correspondncia, de comunicao e de reunio. Aqui no estado de stio temos mais direitos
limitados. Mas curioso assinalarmos, em primeiro lugar, que no h uma referncia a uma lei
prvia, isso mostra a extrema incongruncia dessas duas sees da constituio. Uma seo foi
feita sem ver a outra, a segunda feita sem ver a primeira. E o relator no se deu o trabalho de ler,
de cotejar essas coisas. tanto que no estado de defesa se prev claramente uma lei. Art 136 1
:... indicar nos termos e limites da lei, as medidas coercitivas a vigorarem, dentre as seguintes.
Norma de eficcia contida, como mostrei na ltima aula. Agora, nas restries do estado de stio
no se faz a menor referncia a uma lei. O que, alis, refora a ideia de que essa lei do artigo 136
de eficcia contida, no de eficcia absolutamente indispensvel, tanto no indispensvel
que no estado de stio, que consequncia mais grave, nem sequer faz referncia auma lei. Art.
139:Na vigncia do estado de stio decretado com fundamento no art. 137, , s podero ser
tomadas contra as pessoas as seguintes medidas.Cad a referncia auma lei? Nos termos e
limites da lei... no tem nada disso! Portanto, a constituio distingue as duas situaes.O estado
de estado decretado com base no artigo 137, e o estado de stio decretado com base no 137, . A
respeito do 137, diz: o artigo Art. 139:Na vigncia do estado de stio decretado com fundamento
no art. 137, , s podero ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas. Em vo vocs
procuraro um artigo que dissesse:Na vigncia do estado de stio decretado com fundamento no
art. 137, , s podero ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas.No existe esse
artigo na constituio, isso acontece por um desleixo do relator, preguia, patifaria desses
camaradas.Repare outro desleixo do relator,porque no diz:s podero ser tomadas com outras
pessoas alm das medidas do estado de defesa as seguintes medidas... no seria to mais
simples, to mais claro dizer que aquelas medidas do estado de defesa podem ser tomadas
tambm no estado de stio e alm delas ainda h adicionalmente as seguintes medidas.... Mas
no! Ele faz um rol, e nesse rol reaparece as medidas do estado de defesa, mas sem nenhum
referncia, sem nenhuma sistematizao. Um tragdia isso!
Portanto, vamos tentar ler melhor, vamos comear vendo as medidas do estado de defesa
que esto previstas a. Quais eram as medidas essenciais do estado de defesa?
Art 136, - restries aos direitos de:
a) re3#i8o, ainda que exercida no seio das associaes;
b) !i4ilo "e corre!po#";#cia;
c) !i4ilo "e com3#ica78o tele4r>%ica e tele%A#ica;
Temos aqui no estado de stio algumas correspondestes a essas,
Art 139, V - S3!pe#!8o "a li.er"a"e "e re3#i8oB. No se bota o adicionalzinho: ainda
que exercida no seio das associaes. Porque no pe? Pq tem em um e no tem no
outro? Se apenas fizesse uma referncia aos direitos suspensos ou limitados no estado de
defesa esse assunto essa dubiedade estaria resolvida. Portanto suspenso da liberdade
de reunio, ta no inciso V.
Art 139,- re!tri7Ce! relati0a! D i#0iola.ili"a"e "a corre!po#";#cia: ao !i4ilo "a!
com3#ica7Ce!. T no incio do inciso terceiro.Portanto os mesmos direito restringidos no
estado de defesa podem ser restringidos aqui.
E mais ainda nesse mesmo inciso terceirofala D pre!ta78o "e i#%orma7Ce! e D li.er"a"e "e
impre#!a: ra"io"i%3!8o e tele0i!8o: #a %orma "a lei agora faz referncia a uma lei, agora se
prev uma lei, mas umalei especfica para esse assunto, no uma lei genrica sobre estado de
sitio, mas um lei especfica sobre liberdade de imprensa, radiodifuso e televiso. Portanto, at
isso pode ser restringido no estado de sitio,prestao de informaesliberdade de imprensa,
radiodifuso e televiso. Tambm:
Art. 139. - obrigao de permanncia em localidade determinada;
- deteno em edifcio no destinado a acusados ou condenados por crimes comuns;
V - suspenso da liberdade de reunio;
V - busca e apreenso em domiclio;
V - interveno nas empresas de servios pblicos;
V - requisio de bens.
Beatriz: professor o que tambm do estado de defesa s vai at o inciso o incio, n?
Delgs: s incio do inciso , as duas primeiras referncias do inciso eo inciso V. A
prestao de informaes uma novidade do estado de stio que no tem no estado de defesa, a
liberdade de imprensa radiofuso e televiso tambm novidade do estado de stio que no tem
no estado de defesa. Tambm, os dois primeiros incisos, - obrigao de permanncia em
localidade determinada; - deteno em edifcio no destinado a acusados ou condenados por
crimes comuns; e ainda os incisos V - busca e apreenso em domiclio; V - interveno nas
empresas de servios pblicos;V - requisio de bens. Portanto, esse conjunto de direitos que
podem ser restringidos a. O que particularmente merece ateno especial a questo da restrio
a liberdade de imprensa, restringida no estado de stio e a questo da restrio de obrigao de
permanncia em localidade determinada, portanto restrio a liberdade de locomoo, certas
pessoas ficarem obrigadas a permanecer em determinado local.
Em relao a esse inciso , o pro.lema "a! com3#i7Ce! a tem uma reservazinha feita no
pargrafo nico. Pargrafo nico. No se inclui nas restries do inciso a difuso de
pronunciamentos de parlamentares efetuados em suas Casas Legislativas, desde que liberada
pela respectiva Mesa. Essa uma competncia da mesa, ela tem essa atribuio de liberar
pronunciamentos de parlamentares durante o estado de stio. Esses pronunciamentos de
parlamentares no ficam sujeitos a essa limitao de liberdade de imprensa, desde que
autorizados pela mesa.
So essas as restries do estado de stio. Portanto, as mesmas do estado de defesa mais
outras, na parte do inciso 137, .E na parte do inciso 137, ? Era de esperar que houvesse um
artigo 140 dizendo... j que tem um artigo art. 139: Na vigncia do estado de stio decretado com
fundamento no art. 137, ; agora tivesse um artigo dizendo: na vigncia do estado de stio
decretado com fundamento no art. 137, . No tem, no tem!
Qu dizer a respeito? Quais so as restries que podem ser feitas ao estado de stio
decretado com base no inciso , isto , declarao de guerra ou resposta a agresso armada
estrangeira. Quais?
Uma interpretao curiosa poderia dizer: nenhuma, porque restries de direitos devem ser
sempre explcitas. Essa interpretao, que seria uma interpretao literal, de que se no h
nenhuma previso de restrio de direito quer dizer que no pode ser feita nenhuma restrio
nesse estado de stio, essa seria uma belssima concluso, digna de Bernardo Cabral [Delgs fala
com ironia]. Essa concluso entra numa contradio patente, porque o estado de stio existe
exatamente para restringir direitos diante de certas necessidades sociais graves. A primeira delas,
a origem delas, foi exatamente o estado de guerra, que seria a situao mais tpica de estado de
stio. Numa situao que deu origem ao estado de stio voc entender que no pode haver
restrio de direitos seria um absurdo. Portanto, essa interpretao literal no pode ser adotada.
O que que ento se tem que dizer? Deve-se voltar ao caput do art. 138: Art. 138 - O
decreto do estado de stio indicar sua durao, as normas necessrias a sua execuo e as
arantias constitucionais !ue ficar"o suspensas, e, depois de publicado, o Presidente da
Repblica designar o executor das medidas especficas e as reas abrangidas. Portanto, no art,.
137, , a questo do contedo do estado de stio, ou seja, das restries, dos direitos a serem
restringidos, dos direitos a serem suspensos, isso vai ser definido no decreto, pelas garantias que
sero listadas como suspensas. Sero essas do art. 139? Sim, alguns deles e at outros mais.
Quais? Todos os direitos? Direito vida? No, no. No vamos chegar a tanto. Tambm a
razoabilidade vai ter que funcionar aqui. Mas no h uma prvia definio constitucional sobre
quais direitos o estado de stio com base no inciso pode afetar. Tal estado de stio, em princpio,
pode afetar todos os direitos, dentro de uma margem de razoabilidade. Essa definio vai ser feita
pontualmente, caso a caso, no decreto. O decreto vai definir as garantias constitucionais que
ficaro suspensas. sso vai ser objeto exatamente da avaliao pelo Congresso. Tem que ser
expressamente previstas no decreto e ento examinadas e autorizadas pelo Congresso.
Bom, o ltimo ponto agora do Estado de Stio a ?3e!t8o "o co#trole. Tambm a questo
do controle do Estado de stio muito parecida com o controle no Estado de defesa. Pode-se
simplesmente repetir o que se disse.
Um controle poltico. No estado de defesa no h um controle poltico prvio, h um controle
inicial, no comeo dele, mas no prvio decretao, porque no estado de defesa ele
decretado primeiro e depois ele aprovado pelo Congresso. Agora no, no estado de stio a gente
vai ter um co#trole pol1tico pr0io. Antes de decretar, o presidente pede autorizao ao
Congresso. Ento h um controle que sim prvio, anterior existncia do estado de stio,
vigncia do estado de stio.
Depois h um controle poltico concomitante, "3plo co#trole pol1tico co#comita#te. Um
controle que consiste naquela Comisso Especial, prevista no art. 140: Art. 1#$ - A Mesa do
ongresso !acional, ou"idos os lderes partidrios, designar Co%iss"o co%posta de cinco de
seus %e%bros para aco%panhar e fiscali&ar a e'ecu("o das %edidas referentes ao estado
de defesa e ao estado de s)tio. Portanto, tal controle poltico concomitante, realizado durante a
vigncia do Estado de stio, tem dois aspectos. Primeiro, ele exercido por uma comisso especial
da Mesa do Congresso. O outro um controle consistente no prprio congresso nacional, exercido
pelo prprio Congresso Nacional que continuar funcionando, como est explicitamente no
pargrafo 3 do art. 138: #* 3+ , O ongresso !acional permanecer em funcionamento at$ o
t$rmino das medidas coerciti"as. Ele continua em funcionamento exatamente para acompanhar e
fiscalizar as medidas que esto sendo adotadas no Estado de Stio e po"e#"o tam.m
!3!pe#"er o !ta"o "e S1tio, conforme o art. 49, V, do qual vocs nunca esqueam: Art. #-. %
da compet&ncia exclusi"a do ongresso !acional' ./ - apro"ar o estado de defesa e a inter"eno
federal, autori(ar o estado de stio, ou suspender !ual!uer u%a dessas %edidas) Nesse
assunto de Estado de Stio, essa previso, de suspenso do estado de stio desse inciso, no
referida em momento nenhum desse captulo aqui, mas relevante, porque competncia que o
Congresso tem.
Bom, e o co#trole pol1tico tam.m a posteriori* Terminado o ES, tambm como no
ED, tem que haver um relatrio ao Congresso Nacional sobre as medidas tomadas. Esse o
objeto do art. 1'1, pargrafo nico: Par0rafo nico , +ogo ,ue cesse o estado de defesa ou o
estado de stio, as medidas aplicadas em sua "ig&ncia sero relatadas pelo Presidente da
Repblica, em mensagem ao ongresso !acional, com especificao e -ustificao das
pro"id&ncias adotadas, com relao nominal dos atingidos, e indicao das restri.es aplicadas.
Tambm outro artigo com m redao, com m tcnica constitucional. Ao meu ver, esse
pargrafo nico do 141 deveria ser pargrafo nico do 140, porque o 140 que fala do controle
parlamentar, do controle pelo Congresso, ento cabia a, no caput, prev-se essa Comisso e no
pargrafo estabelece que terminado o ES haver essa comunicao, esse relatrio, feito ao
Congresso, esse exame pelo Congresso. E o 141 deveria ter apenas uma regra do outro controle
que o controle judicirio.
Portanto, o controle poltico um controle prvio diferente do ED que inicial-, um
controle concomitante com duas formas, a forma da comisso especial e a forma do prprio
congresso, e um controle a posteriori, terminado tudo, todas as medidas tem que ser relatadas
ao Congresso.
E ao lado disso, temos o co#trole "o /3"ici>rio. Esse controle do judicirio um controle
que feito somente em relao s formalidades, no quanto ao mrito o controle de mrito do
Congresso Nacional, saber se caso de ES ou no . um controle das formalidades, para saber
se as formalidades para decretao do ES foram atendidas e um controle da legalidade das
medidas tomadas durante sua execuo, eventualmente poder haver responsabilizao penal por
conta disso, administrativa e penal. o art. 141, caput: #essado o estado de defesa ou o estado
de stio, cessaro tamb$m seus efeitos, sem pre-u(o da responsabilidade pelos ilcit os cometidos
por seus executores ou agentes. um controle sempre a posteriori ou concomitante, nunca
prvio. So ento dois aspectos nesse controle do judicirio: um controle das %ormali"a"e!,
examinar o processo, se o processo foi feito atendendo s exigncias da constituio; o outro em
relao le4ali"a"e "o! proce"ime#to! a"ota"o!, eventualmente algum procedimento tenha
sido adotado de forma abusiva ou ilegal pode ser denunciado ao judicirio e a podem ser tomadas
as punies administrativas e penais.
[Ate#78o ?3e a?3i ele "> "ica! "a pro0a] Com isso a gente encerra o ES e o ED. A
gente podia fazer umas comparaes entre um e outro, mas isso a gente deixa para a prova.
Tambm outra questo interessante seria vocs apontarem as deficincias na redao dos artigos.
sto posto, passaremos para o captulo seguinte, Cap1t3lo II , $AS )ORAS ARMA$AS.
Esse captulo um captulo curioso na constituio porque ele foi objeto de uma mudana,
de uma reforma meio espantosa na constituio. Era um captulo breve, mas que simplesmente
dobrou de tamanho com o acr!cimo "o par>4ra%o 3E: #o art. 1'2. Criou-se o pargrafo 3 que
um pargrafo imenso. Esse pargrafo 3, que dobra o tamanho do art. 142 desse captulo, dito
pela constituio como acrescentado pela emenda constitucional 18/98, obra do inesquecvel
[irnico de novo] Fernando Henrique Cardoso. No verdade. No pensem que esse pargrafo foi
acrescentado. Substancialmente isso no aconteceu. No foi acrescentado, no sentido que no
existia na constituio e passou a existir com essa emenda 18/98. Na verdade, no. Ele foi
transportado. Ele j havia na constituio antes, tal qual, apenas mudou de lugar. magina uma
emenda constitucional apenas para mudar de lugar um conjunto de regras. sso era matria de um
captulo da Constituio, na parte de organizao do estado, referente administrao pblica,
com uma parte que tratava Dos Servidores Pblicos Civis e a tinha outra seo que falava Dos
Servidores Pblicos Militares. Toda essa seo dos servidores pblicos militares foi deslocada por
essa emenda 18/98, passou do art. 42, exatamente todo o contedo desse artigo, que tinha uma
srie de pargrafos, ele simplesmente, atravs dessa EC 18/98, deslocado para essa parte e fica
como pargrafo 3 desse artigo 142. E essa seo da administrao pblica que tinha o ttulo Dos
Servidores Pblicos Militares mudou de nome: a seo Dos Servidores Pblicos Civis passou a
ser apenas Dos Servidores Pblicos e a seo Dos Servidores Pblicos Militares passou
apenas a ter o ttulo Dos Militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios. Fez-se essa
transladao desse artigo da constituio. primeira vista seria uma coisa boa, pois mostraria que
o reformador constitucional estaria preocupado em dar maior arrumao constituio. Mas, no
sejamos otimistas, ingnuos. A histria outra. O que acontece que havia um artigo, nessa
seo da administrao pblica, artigo 37, inciso X, que dizia A reviso geral da remunerao dos
servidores pblicos, sem distino de ndices entre servidores pblicos civis e militares, far-se-
sempre na mesma data. sso era uma das boas amarras que o constituinte de 88 tinha feito, ele
amarrou o problema da remunerao dos servidores civis remunerao dos servidores militares.
Outra amarra foi vincular tambm o aumento na remunerao dos aposentados ao aumento da
remunerao dos servidores, para fazer com que os aposentados tivessem os mesmos aumentos,
contra a prtica habitual de dar aumento aos servidores da ativa e no dar esse aumento aos
servidores aposentados, de tal sorte que, ao cabo de alguns anos, as remuneraes dos
aposentados tornavam-se completamente aviltadas. Essas foram duas grandes regras que o
constituinte de 88 fez, vinculou o aumento dos aposentados ao da ativa e vinculou o aumento dos
servidores civis ao dos servidores militares. Considerando que os servidores militares tm uns
objetoszinhos perigosos tanque, metralhadora e o diabo a quatro que os civis no tem, e,
portanto, eles possuem um elemento de presso, pelo menos indireta, implcita, oculta, subjacente.
Muito bem.
Ento tinham essas regrinhas. Ora, os servidores militares vinham reclamando dos
aumentos insatisfatrios e o que que faz o grande civilista, o grande perseguido do regime militar,
senhor FHC [com ironia], ele achou que era preciso acabar com essa regra, com essa vinculao,
desvincular os aumentos, para que pudesse dar aumentos aos militares que o oprimiram
diferentes dos aumentos dos civis que ele deveria defender. Esse o pas do Fernandozinho
Reizinho . Mas como acabar essa regra? Uma bela maneira seria no tratar os militares como
servidores pblicos militares, para acabar com essa vinculao. o objeto, essa a razo de ser
dessa EC 18/98. Ento ela acaba com a vinculao entre o aumento dos servidores civis com o
dos militares, acaba com a seo dos servidores pblicos militares, joga os militares para essa
parte do Ttulo V, da defesa do Estado. Esse o motivo dessa grande mudana que o captulo das
foras armadas sofreu.
[Fbio atenta para o fato que essa mudana acabou impedindo que os militares fizessem
greve e que, por isso muitos militares no gostaram dessa alterao. Delgado estranha, porque diz
que foi presso dos prprios militares para que essa mudana ocorresse.]
De fato h esse aspecto importante, que eu no tinha me advertido dele. Se os militares
tm a presso implcita do poder de fogo que eles tm, os servidores civis tm a presso da greve,
que os militares no podem fazer.
[Fbio fala que FHC terminou por reduzir os soldos dos militares e retirou as gratificaes.
Delgado adverte que essa diminuio dos salrios tambm foi feita em relao aos civis. Ele
acredita que a idia de restringir as gratificaes muito boa, porque considera que elas so
apenas meros penduricalhos sem necessidade para uma atividade que j est sendo feita
naturalmente. Mas pondera que essas restries das gratificaes apenas so vlidas se no
tiverem o objetivo de aviltar a remunerao simplesmente.]
Bom. Muito bem. Outra alterao importante, que no est aqui nesse captulo, mas que
importante referir-se em relao foras armadas, foi a cria78o "o Mi#i!trio "a $e%e!a, que, na
verdade, uma soluo brasileira, mal feita, eu j apontei isso aqui em algumas ocasies: como
que se cria o Ministrio da Defesa e os comandantes do Exrcito, da Marinha e da Aeronutica
continuam com status de ministro, v l, mas ainda participam do Conselho da Repblica, do
Conselho da Defesa Nacional com igualdade de votos! Quer dizer, como que voc tem o Ministro
da Defesa participando do Conselho de Defesa Nacional e dando um voto nesse conselho... A
nica razo de justificar isso que esse conselho no vale mesmo pra nada! um absurdo que
voc tenha o Ministro da Defesa dando um voto no Conselho de Defesa Nacional, o comandante
do Exrcito dando um voto, o comandante da Marinha dando um voto, o comandante da
aeronutica dando um voto, votos que podem ser eventualmente divergentes do chefe deles, que
o Ministro da Defesa, mas, sob o meu ponto de vista, se eu tenho um subordinado que est dando
um voto divergente do meu em assuntos relevantes, ele est demitido na mesma hora! V plantar
batata!
[Pessoal, s pra ajudar, o que Delgs querido est querendo dizer que o Conselho da
Defesa Nacional seria muito descreditado, j que haveria no mesmo conselho o chefe o Ministro
da Defesa e os seus subordinados comandantes das foras armadas, que substancialmente
votariam no mesmo sentido, pelo prprio respeito hierarquia. No valeria ento de nada a
deciso desse Conselho, porque uma boa parte dos votos dele seria justificada pela hierarquia
existente e no pela verdadeira opinio de seus membros.]
Ento foi isso, criaram o Ministrio da Defesa, pra ter um chefe civil das foras armadas, num
sei qu, mas na prtica continua a mesma situao, inclusive com essa brincadeira de terem votos
autnomos.
Bom, tambm em relao das foras armadas houve uma o!cila78o m3ito 4ra#"e com
relao topografia delas. Elas so colocadas nas constituies anteriores em lugares distintos.
Terminou agora em 88 com uma localizao muito boa, esse outro achado feliz da constituio
de 88, a criao desse Ttulo V, Da Defesa dos Estados e Das nstituies Democrticas, e dentro
dele colocando os institutos do Estado de Defesa e Estado de Stio, tmabm as Foras Armadas e
tambm a questo da segurana pblica, foi um achado interessante.
Houve uma questo importante da constituinte, meio ridcula, que seria a #ece!!i"a"e "e
colocar 3ma #orma para e0itar ?3e a! %or7a! arma"a! ";em 3m 4olpe "e e!ta"o. Essa foi
uma discusso na constituinte, houve algumas propostas nesse sentido, at que terminaram
percebendo o bvio: no adianta colocar regra na constituio dizendo que as foras armadas
ficam proibidas de dar golpe de estado, bvio! No adianta dizer isso! como se dissesse os
cidados ficam proibidos de matar os outros, adianta? O deve ser feito estabelecer sanes
para o que quer se evitar. E qual a sano do golpe de estado? aquela histria que a gente viu
quando estudou o poder constituinte, j l vai um sculo de distncia, em Constitucional . O que
que acontece se h um golpe de estado? S h duas hipteses: ou o golpe vitorioso ou no
vitorioso. Se no vitorioso, cadeia! crime, crime contra a ordem poltica, contra as instituies
democrticas. Os chefes de um movimento revolucionrio, golpe, o que seja, que visam destituir o
governo e que no tem xito, cadeia! Se tiver xito, novo governo legtimo do pas, simplesmente.
Se tiver o assentimento da populao, se o povo no se rebelar contra ele - a histria de que o
poder constituinte reside no povo, pelo menos sob essa forma de concordar, de no se rebelar
ento vira o novo governo, vira a nova ordem jurdica e ponto final. Portanto, no adianta voc
estabelcer a regra de que as foras armadas ficam proibidas de dar golpe, de destituir o
presidente. sso inclusive geraria um prejuzo doutrinrio enorme, como se os golpes que
ocorreram antes de colocar essa suposta regra na constituio seriam constitucionais. Evidente
que no foram! A constituio no pode ter regra proibindo a sua dissoluo, porque isso
absolutamente intil, irrisrio. O poder constituinte originrio um poder que est nas mos da
sociedade o tempo todo, latente, permanente, etc, e, portanto, pode irromper a qualquer instante.
O que acontece que, irrompendo, ele pode ser vitorioso ou no, se for vitorioso, nova ordem
jurdica, que estabelece nova constituio, que terminar sendo acatada pela sociedade toda e
reconhecida internacionalmente e ponto final. Portanto, isso no adianta, totalmente intil fazer
isso.
H umas o3tra! re4ri#=a!, alm desse captulo, na constituio que tratam das foras
armadas que eu irei fazer uma breve referncia. Se lembrem daquela regra da iniciativa privativa
do Presidente da Repblica para fixar ou modificar efetivos das foras armadas, competncia do
presidente [no consegui achar esse inciso, ele no citou]. Tambm competncia do presidente
para decretar guerra e mobilizao nacional [art*/0, inciso 121 - declarar guerra, no caso de
agresso estrangeira, autori(ado pelo ongresso !acional ou referendado por ele, ,uando
ocorrida no inter"alo das sess.es legislati"as, e, nas mesmas condi.es, decretar, total ou
parcialmente, a mobili(ao nacional.] Tem tambm no art. 5, na declarao de direitos, aquela
questo da obrigao legal, a todos imposta, quem se recusar a cumprir deve fazer uma obrigao
alternativa, isso se refere especialmente ao servio militar. [Art. 5,/... - ningu$m ser pri"ado de
direitos por moti"o de crena religiosa ou de con"ico filos3fica ou poltica, sal"o se as in"ocar
para eximir-se de obrigao legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestao alternati"a,
fixada em lei)] Temos tambm o problema da interveno federal, baseada com o fundamento do
grave comprometimento da ordem pblica [art* 40, 222 - Art. 3#. A 5nio no inter"ir nos 6stados
nem no 7istrito 8ederal, exceto para' ... - p9r termo a gra"e comprometimento da ordem pblica):
Bom, a primeira norma desse captulo diz: Art. 1#1 - As 8oras Armadas, constitudas pela
Marin;a, pelo 6x$rcito e pela Aeronutica, so institui.es nacionais permanentes e regulares,
organi(adas com base na ;ierar,uia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da
Repblica, e destinam-se < defesa da Ptria, < garantia dos poderes constitucionais e, por
iniciati"a de ,ual,uer destes, da lei e da ordem*
A gente tem a vrias normas nesse artigo, vrias normas. um artigo longo, que, com
essa redao com uma srie de vrgulas, temos vrias normas:
Norma 1 - As Foras Armadas, [so] constitudas pela Marinha, pelo Exrcito e pela Aeronutica
Norma 2 - As Foras Armadas so instituies nacionais permanentes e regulares
Norma 3 - As Foras Armadas so organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a
autoridade suprema do Presidente da Repblica
Norma 4 - As Foras Armadas destinam-se defesa da Ptria, garantia dos poderes
constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.
Quatro normas pelo menos a gente pode encontrar nesse art. 142.
Sobre a #orma 1,as Foras Armadas, [so] constitudas pela Marinha, pelo Exrcito e pela
Aeronutica. Essa a ordem histrica, a Marinha foi a primeira fora e por isso que ela
referida sempre em primeiro lugar, embora na prtica, todo mundo saiba que a mais importante o
exrcito.
Norma 2: As Foras Armadas so instituies nacionais permanentes e regulares. Trs
palavrinhas importantes.
nstituies #acio#ai!, no so instituies estaduais. No pode haver foras armadas
estaduais.
Por outro lado, so foras perma#e#te!. H a um problema grave de interpretao. O que
significa dizer que so instituies permanentes? Ser que clusula ptrea explcita? A gente
deve entender a que uma clusula ptrea? Significaria que no pode haver reforma
constituicional para extingu-las, se o Brasil no quisesse ter mais foras armadas ou no ter uma
delas? Por exemplo, incorporar marinha ao exrcito ou aeronutica, fazer uma aerontica
marinha ou marinha do exrcito.
[Fbio fala do exrcito francs, a legio estrangeira, que no seria um exrcito permanente, s
criado no momento da guerra. Delgs diz que acha que a marinha permanente, apesar de que o
exrcito de fato no permanente na Frana]
Pois bem. Dizer que a instituio permanente, a conseqncia disso seria identificar esse
assunto como outra clusula ptrea? No podem ser extintas? Bom uma questo.
Bia: Sim, mas qual a resposta?
Delgs: uma resposta que eu espero que vocs me dem um dia, se eu tiver vivo l. Esperarei e
vibrarei.
Larissa: Mas, professor, qual o propsito de ser permanente se o pas no vive em guerra?
Delgs: Ah, esses so outros quinhentos mil ris. Saber o porqu que a constituio disse isso, no
sei!
Um detalhe, no novidade do constituinte de 88 no, essa uma redao tradicional nas
constituies brasileiras, elas vm sempre dizendo isso. A de 91, por exemplo, dizia claramente As
foras de terra e mar so instituies nacionais permanentes, destinadas defesa da ptria do
exterior e manuteno das leis do interior... Portanto, essa redao tava em 91. Em 24 tambm,
falava de foras armadas permanentes, de mar e terra. Portanto, no uma novidade de 88.
Agora, porque que se diz isso? Pelo jeito a inteno de no permitir que sejam suspensas.
Porque que se adotou essa opo no Brasil tambm outra questo, mas fora da constituio,
pr-constitucional.
E por fim so foras armadas re43lare!, ou seja, no h possibilidade de tropas
irregulares, de grupos armados no-oficiais serem assimilados s foras armadas. So foras
armadas regulares.
So essas trs caractersticas explicitadas a.
Sobre o restante das regras tratamos na prxima aula.
TRANSCRO DO DA 30/10
Estamos vendo o capitulo das foras armadas, no art. 142: As foras armadas, constitudas pela
Marin;a, pelo 6x$rcito e pela Aeronutica, so institui.es nacionais permanentes e regulares,
organi(adas com base na ;ierar,uia e na disciplina, sob autoridade suprema do Presidente da
Repblica, e destinam-se < defesa da ptria, < garantia dos poderes constitucionais e, por
iniciati"a de ,ual,uer destes, da lei e da ordem=* 6u no sei se a gente c;egou a di(er sobre
essas tr&s caractersticas das foras armadas, de carter nacional,permanentes e regulares*
6las so organi(adas de acordo com a ;ierar,uia e na disciplina, a ;ierar,uia e a disciplina so a
ess&ncia da organi(ao das foras armadas, o ,ue fa( com ,ue exista um esprito militar, ,ue $
diferente e bastante contraposto do ,ue seria o esprito ci"il,no ,ue um seria mel;or do ,ue o
outro,apenas so espritos pr3prios a suas ati"idades especificas o erro e,ui"oco estar em ,uerer
adotar o esprito ci"il dentro das foras armadas e igualmente adotar o esprito militar na sociedade
ci"il* O esprito militar $ essencialmente esse esprito de ;ierar,uia e disciplina as foras armadas
"i"em disso por ra(oes ob"ias, no $ poss"el e ra(o"el ,ue numa ;ora de guerra,na batal;a,um
comandante entendesse ,ue de"eria dirigir se para encontrar o inimigo digamos pela direita e
algu$m disse ,ue propusesse uma reunio para discutir o assunto #a estrat$gia=, vamos discutir
como a gente vai fazer,enquanto estamos discutindo se vamos atacar em frente, se vai atacar pela
direita, ou pela esquerda o inimigo vem e me mata. Portanto evidente que a rapidez das decises
supe uma obedincia e uma hierarquia. preciso que haja uma hierarquia bastante ntida, e que,
portanto aquele que esta no escalo inferior da hierarquia obedea ao que esta na escala superior.
nversamente o esprito da sociedade civil o esprito contrrio, esprito de crtica e de
independncia e, portanto da no obedincia cega, o mau ser querer adotar na sociedade civil o
esprito militar de obedincia cega,e tambm desarticularia as foras armadas se adotasse o
esprito civil. Haver certas sociedades nas quais poder perguntar se deve prevalecer o esprito
civil ou o militar ( s uma brincadeira!) na famlia, na escola, qual seria o melhor? Acho que essas
duas instituies partem do esprito militar para preparar o esprito civil, na famlia o que os pais
devem querer preparar os filhos para plena independncia, para plena autonomia, para crticas,
para serem adultos plenamente, mas para isso comea com esprito militar de seguir as regras
para alcanarem a plenitude numa sociedade civil. A essncia do esprito militar tem que ser essa,
hierarquia e disciplina, uma ordem dada, a determinao feita tem que ser cumprida, organizadas
com base na hierarquia e na disciplina sobre autoridade suprema do Presidente da Repblica, uma
observao: o comandante supremo das foras armadas o Presidente da Repblica isso que
faz com que um bando de idiotas no entendam o que aconteceu em 74, isso que faz com os
militares tenham uma dificuldade imensa em dar um golpe de estado,na verdade eles tem uma
dificuldade imensa,psicolgica,interna muito grande para aprontar autoridade do presidente da
republica por eles serem subordinados de modo que ao contrrio de que algumas pessoas
dizem,que teve uma conspirao para derrubar Joo Goulart,conspirao coisa nenhuma, eles no
tinham condies psicolgicas nenhuma de fazer para depor o presidente,pois como um general
discutiria,conversaria com outro general ou coronel para derrubar o presidente que eu acho que
deveria ser deposto,se com isso estaria desobedecendo a lei, a disciplina,a hierarquia,se ele no
comungar do meu pensamento,vai haver apenas uma denuncia. Em 74 aconteceu por uma
deciso maluca de um general Eurico Moro e Castelo Branco fez tudo para impedir que
acontecesse aquela coisa pois achava que no estavam articulados ainda e Moro no aceitou as
ponderaes dele e o negocio derrubou como um castelo de cartas, a questo outra ai, eu no
vou entrar nesse assunto, mas o que eu quero apenas assinalar a dificuldade de conspirao por
causa desse esprito essencial de obedincia a autoridade, ao superior, e o ultimo superior, a maior
autoridade o Presidente de Republica.
Antnio fez uma pergunta muito baixa que eu no consegui escutar!
Delgado: voc est falando de 74? Em 74 no foi decretado ditadura nenhuma, voc pode falar em
ditadura depois do (A-5) mas em 74 no. A diferena essncial que existe na histria, essa
concordncia implcita ou conscincia explicita. No houve a concordncia explcita,no houve
acordo,no houve entendimento,no houve articulao de querer derrubar o governo,isso no
houve. Por isso que castelo branco quando mouro se rebela, Castelo Branco o manda parar, pois
ainda no estavam articulados, manda um emissrio para ele recuar as tropas,voltar as tropas para
quartel e chega l mouro diz no,o que eu comecei vou continuar e quem quiser me siga,ento
no houve concordncia explicita. O espantoso que a deteriorao do governo era de tal ordem,
a insatisfao da sociedade brasileira era geral,civil e militar que quando mouro fez essa doidice
sozinho,sem articulao,da se verificou que a grande maioria dos comandos estavam insatisfeitos
e a sociedade civil tambm,ento ai ruiu o castelo de cartas, claro que o negocio no prosperaria
seno houvesse um consenso,houve um consenso mas estava implcito,no foi explicitado,no
houve conspirao,no houve articulao porque eles tem uma tremenda dificuldade de
conspirar,porem quando um maluco resolveu agir de conta prpria,ai os outros ficaram nessa
situao,o que fazer? Acompanho-o ou no, e como estavam a grande maioria insatisfeitos com o
governo saiu acompanhando mouro. A concordncia necessria clara, mas implcita. A ultima
norma essa, a finalidade das foras armadas (art 142), destina se a trs coisas,a defesa da
ptria, garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da
ordem,trs finalidades das quais duas so essenciais e uma terceira supletiva,subsidiaria. A
defesa da ptria, essa a finalidade obvia, mais natural, mais evidente, as foras armadas se
destinam essencialmente assegurar a defesa da ptria, diante de uma ameaa estrangeira, a
segunda finalidade a garantia dos poderes constitucionais, aqui eu acho que a constituio
omissa de uma maneira lamentvel,garantia dos poderes constitucionais,timo que as forcas
armadas sejam carregados a garantir os poderes constitucionais,mas garantir os poderes
constitucionais cumprindo decises de quem? Em funo de que autoridade, quem que manda
as foras armadas garantir os poderes constitucionais? Essa questo a constituio simplesmente
silencia, ela absolutamente omissa nesse assunto, que no entanto um assunto capital.no se
pode entender que essa finalidade de garantia dos poderes constitucionais seja feita seja
encarregada pela forcas armadas por deciso prpria. Como essa garantia feita,por
requerimento,por deciso de quem , o poder atingido que requer pelas forcas armadas, eu acho
que deveria haver uma previso constitucional pelo menos no sentido de ser guia noticirio, o
poder afetado,o poder impedido como se diz na historia da interveno,aquele poder que esta
sendo agredido de algum modo ento que ele se dirigisse de algum modo ao judicirio e judicirio
determinasse o uso das forcas armadas,mas no h mnima regra sobre isso,que um assunto
extremamente complicado. A terceira finalidade subsidiaria, onde se diz por iniciativa de qualquer
destes,agora vai se falar da iniciativa,de que devem garantir a lei e a ordem, que tarefa
essencialmente dos estados, a segurana publica um assunto essencialmente
estadual,classicamente nas constituies brasileiras tem sido assim,as foras armadas tem ai
supletivo,subsidirio,complementar de ajudar os estados na garantia da ordem, mas ta dito por
iniciativa de qualquer destes,a gente episodio deste tipo muito claro por exemplo por ocasio das
eleies , de requisies de tropas do exrcito para acompanhar e garantir o processo eleitoral. Eu
apenas acho que um defeito da constituio dizer por iniciativa de qualquer deste, se a foras
armadas tem um chefe, que o presidente da republica,seria mais razovel que o poder esta
precisando de que a ordem seja garantida,ele se dirige ao presidente da republica para que o
presidente autorize,mande o uso das forcas armadas. No seria o caso, portanto do STE se dirigir
ao presidente da republica do que de ir pedir a prpria foras armadas, se ela tem um chefe, no
me parece muito prpria essa colocao.
Fbio: Essa parte de 88, garantia de lei e da ordem?
Delgado: No, eu posso examinar,no de 88 no, anterior.
Fbio: O exercito tem previsto a funo de garantia da lei e da ordem, que se chama operao
G.L.O de 2000 pra c.
Delgado: Por acaso estou com a constituio de 1891, a primeira constituio republicana e l diz
assim: que as foras por terra e mar so instituies permanentes destinadas a defesa da ptria
no exterior e a manuteno das leis no interior, portanto essa tarefa de manuteno das lei j
estava prevista de 91, mas eu no estou com as outras para saber como dispunha a respeito mas
vamos ver se antes, tenho a de 77 aqui, as foras armadas essenciais a execuo da segurana
nacional destinam-se a defesa da ptria e garantia dos poderes constitudos da lei e da ordem.
Uma pergunta, uma afirmao... [l-se um artigo]
Delgado: sto esta na lei, timo, mas acho deveria estar na constituio, a constituio que
deveria estabelecer essa regra, que a lei ordinria diga isso, timo,mas essa regra deveria estar
na constituio,a regra de que essa atuao/interveno das forcas armadas nessa questo
interna,subsidiariamente,isto deve ser feito por intermdio do presidente da republica.
Pergunta (acho que de Lucas): se no final das contas o TRE requerer que as forcas armadas faa
alguma tarefa e o presidente discordar, como chefe ele pode impedir as foras armadas?
Delgado: Bela questo, se por acaso uma coisa dessas acontece, eu acho que a nica maneira
que voc vai ter que examinar a possibilidade de ir ao supremo, para discutir se a deciso do
presidente da republica tem cabimento, a nica maneira que vejo essa, mas me parece que
essencial que haja autorizao do presidente, parece que na lei exige isso, mas se o presidente
no achar adequado, isso um problema srio, possvel ate que lei regule esse assunto, me
parece que em principio voc teria examinar isso no supremo essa obrigao do presidente
atender ou no, uma questo pouco semelhante com a extradio n, na extradio do
companheiro o batiste outra questo, o supremo entendeu que nesse assunto que a deciso do
supremo parecia ser definitivo, mas na verdade tem que ser encaminhada para o presidente
decidir,agora mesmo o presidente autorizou a extradio de um camarada da America central, mas
manda a deciso para supremo para o presidente resolver,vamos ver se numa questo dessa o
supremo definiria se esse pedido depende da deciso do presidente livre para determinar ou no.
Bom, o pargrafo primeiro j foi dito aqui que a previso da lei complementar para estabelecer
normas sobre organizao, no preparo e no emprego das Foras Armada. No caber "habeas-
corpus" em relao a punies disciplinares militares. E o 3 toda matria do artigo 42 que foi
transposta para esse lugar aqui o 3, que algumas constituies dizem que foi acrescentado pela
emenda constitucional N 18, mas na verdade no foi acrescentado pela emenda constitucional 18
no sentido de que no existisse antes na constituio antes da emenda 18,ele acrescentado
nesse lugar pela emenda 18 mas j havia na constituio era o artigo 42 da constituio. Tem uma
srie de regras aqui, vamos destacar as mais importantes, 2 - as patentes, com prerrogati"as,
direitos e de"eres a elas inerentes, so conferidas pelo Presidente da Repblica e asseguradas
em plenitude aos oficiais da ati"a, da reser"a ou reformados, sendo-l;es pri"ati"os os ttulos e
postos militares e, -untamente com os demais membros, o uso dos uniformes das 8oras Armadas
(no esqueam da regra do art. 12 3 inciso X): privativo de brasileiros nato os cargos de
oficiais de foras armadas, cargo privativo para brasileiro nato, no estrangeiro e tambm no
naturalizado. Os incisos ll e lll vo tratar da situao do militar que toma posse de um cargo civil, ai
a gente tem que fazer umas divises, se toma posse de cargo civil permanente ou se toma posse
de cargo civil temporrio. O militar em atividade que tomar posse em cargo ou emprego pblico
civil permanente ser transferido para a reserva, nos termos da lei; portanto ele no pode continuar
como militar e nem como agregado se ele adota um cargo civil permanente, quanto ao cargo civil
temporrio a gente tem que distinguir e fazer uma diviso ai,se trata de cargo civil temporrio
eletivo ou se trata de cargo civil temporrio no eletivo,cargo civil temporrio no eletiva est no
inciso - O militar da ativa que, de acordo com a lei, tomar posse em cargo, emprego ou funo
pblica civil temporria, no eletiva, ainda que da administrao indireta, ficar agregado ao
respectivo quadro e somente poder, enquanto permanecer nessa situao, ser promovido por
antiguidade, contando-se-lhe o tempo de servio apenas para aquela promoo e transferncia
para a reserva, sendo depois de dois anos de afastamento, contnuos ou no, transferido para a
reserva, nos termos da lei; portanto se ele militar da ativa e vai ocupar o cargo civil de carter
temporrio mas no eletivo ento ele fica agregado mas isso por apenas dois anos,sendo depois
disso ele volta ou vai transferido para reserva.Se ele vai ocupar um cargo civil eletivo a regra est
no art 14.
Uma pergunta: tambm temporrio?
Delgado: Voc conhece cargo civil eletivo permanente?
Natcia: Procurador geral da republica.
Delgado: Cargo civil eletivo permanente no tem!todo eletivo temporrio.
Larissa: Marcos Maciel foi quase isso! kkkkkkkkkk
ncidentalmente, um cidado pode ser a vida toda o cargo eletivo, eleito, reeleito,at morrer,pode
acontecer,mas enfim isso no quer dizer que o cargo civil vai ser permanente, o cargo eletivo
temporrio, o cidado foi sucessivamente reeleito e ai ficou eternizado no cargo, mas so
situaes diferentes.
Art 14 8 prev isso, - O militar alist"el $ eleg"el atendida as seguintes condi.es' 2 - se contar
menos de de( anos de ser"io de"er afastar-se da ati"idade) 22 - se contar mais de de( anos de
ser"io, ser agregado pela autoridade superior e, se eleito, passar automaticamente, no ato da
diplomao, para a inati"idade. Portanto se ele se candidata e eleito, se ele vai se candidatar e
tiver menos de dez anos de servio,ele deve se afastar da atividade militar, se tiver mais de dez
anos de servio ele agregado,se eleito ele passa para inatividade. Essas so as regras relativas
ao militar de cargos temporrios.
Natcia: No caso de mais de dez anos,ele termina o mandato dele,ai ele j esta na reserva das
forcas armadas,ele recebe alguma remunerao?
Delgado: Sim, como funcionrio civil aposentado ele recebe a remunerao da aposentadoria,deve
receber a remunerao da reserva.
Mariana: Qual a diferena entre o militar da reserva e reformado?
Delgado: Eu no sou especialista nessa parte no, mas eu tenho a impresso que a mesma
coisa, n no!?
Agregado durante dois anos, ele vai ficar num quadro anexo de tal forma que ele pode voltar
para atividade,agregado por no Maximo dois anos,ao cabo de dois anos ou ele volta a atividade
militar ou ento ele reformado.o tempo de agregao dele tem um limite mximo de dois anos.
Lucas: Mas ele tem que estar na ativa?
Delgado: No, ele tem que estar agregado.
Agregado o seguinte, voc aluno da faculdade de direito em exerccio,mas voc resolve passar
um ano fora e voc tem uma matricula vinculo que voc continua aluno da faculdade mas no esta
em exerccio,ai haver um tempo para isso,suponhamos que o tempo seja de trs anos, ai voc
volta ou voc jubilado. Essa uma situao semelhante, em que d direito de regresso!
Delgado conta sua piada, super engraada do tanque de guerra!!kkkkk
Outra regra prev a perda de patente de oficial:
O inciso V estabelece: O oficial s3 perder o posto e a patente se for -ulgado indigno do oficialato ou
com ele incompat"el, por deciso de tribunal militar de carter permanente, em tempo de pa(, ou de
tribunal especial, em tempo de guerra.
Larissa: O senhor j est no inciso sexto?
Delgado: Eu no estou vendo todos no. Por exemplo, o V diz que proibida a sindicalizao e a
greve. Fbio j reclamou disso.
Antnio: Sobre essa questo da migrao da unidade militar para a civil. Cabe essa permanncia
quando um militar faz um concurso e passa?
Delgado: essa situao, exatamente, cargo civil permanente.
Antnio: Acontece que a pessoa tem que ter 5 anos de atividade pra poder sair. Se no ele tem que
pagar o que deve e o que no deve.
Fbio: tipo uma indenizao (ressarcir os gastos da Fora).
Delgado: Pra sair do servio militar tem que pagar uma indenizao?
Antnio: , mas se no est na constituio, inconstitucional.
Aluno: Mas j existe jurisprudncia ao contrrio.
Fbio: , mas s que nunca vi ningum pagar indenizao. [no deu pra escutar muito bem, mas acho
que ele quis dizer isso].
Delgado: Estou sabendo disso no. Essa situao discutvel. Quais os gastos oficiais que a Fora
Armada tem com ele? Realmente, so gastos to substanciais assim?
H uma regra aqui na universidade desse tipo. Se a Universidade financia um professor pra fazer
alguma coisa fora, esse professor assina um termo que se obriga a voltar, sob a pena de devolver o
investimento que foi feito. Mas se voc for ver bem, h uma diferena substancial. Na universidade,
esse investimento no necessrio, uma coisa livre. Mas nas Foras Armadas, esse investimento
necessrio.
[Fbio fica dizendo que pra um militar se candidatar para algum cargo civil, deve pedir autorizao
para o seu superior imediato. Delgado diz que inconstitucional, pois se voc prev uma lei que
determina a obrigatoriedade do militar obter autorizao do seu superior para entrar em algum cargo
pblico civil permanente, nega-se o direito de entrar em um cargo civil pblico permanente, que um
direito que est assegurado na constituio. Fbio comea a dizer que os regulamentos l do Exrcito
so muito antigos, muitos deles anteriores constituio].
[Fbio diz que s recentemente acabou o pernoite (militares eram obrigados a dormir no quartel), sob
a alegao de que era crcere privado. Delgado diz que achava que tinha sido por causa de falta de
recursos, no por crcere privado].
Delgado: Ok. Vamos acabar essa parte da perda do posto de patente.
Diz o inciso V: O oficial s3 perder o posto e a patente se for -ulgado indigno do oficialato ou com ele
incompat"el, por deciso de tribunal militar de carter permanente, em tempo de pa(, ou de tribunal
especial, em tempo de guerra.
Tribunal militar em tempo de paz a Justia Militar. Ns j vimos.
Agora o inciso V diz: O oficial condenado na -ustia comum ou militar a pena pri"ati"a de liberdade
superior a dois anos, por sentena transitada em -ulgado, ser submetido ao -ulgamento pre"isto no
inciso anterior.
Quer dizer, to"a !it3a78o em ?3e o militar te#=a !i"o co#"e#a"o a 3ma pe#a pri0ati0a "e
li.er"a"e !3perior a "oi! a#o!: !e/a em /3!ti7a militar: !e/a em /3!ti7a com3m: #ece!!ariame#te
ele !er> !3.meti"o a e!!e o3tro e6ame: ?3e o "a per"a "a pate#te.
Artigo 143 prev que o Servio Militar obrigatrio. O 1 completa aquela regra do artigo 5, inciso
V, sobre a liberdade de expresso. O 1 estabelece: <s 8oras Armadas compete, na forma da lei,
atribuir ser"io alternati"o aos ,ue, em tempo de pa(, ap3s alistados, alegarem imperati"o de
consci&ncia, entendendo-se como tal o decorrente de crena religiosa e de con"ico filos3fica ou
poltica, para se eximirem de ati"idades de carter essencialmente militar.
E o 2 diz que mulheres e eclesisticos so isentos do Servio Militar em tempo de paz, sujeitos,
porm, a outros encargos que a lei lhes atribuir.
Agora me parece que falta na Constituio a previso do Ser0i7o Ci0il o.ri4atFrio. Hoje, a
quantidade de aproveitados no servio militar muito pequena. No meu tempo, o camarada lutava pra
ser dispensado, hoje se luta pra ser aceito. S fica quem quer. Exatamente por causa disso, me
parece que seria uma boa regra estabelecer na constituio o Servio Pblico Civil obrigatrio,
especialmente para estudantes universitrios de escolas pblicas [Delgado quer dizer estudantes de
universidades pblicas]. A gente deveria estabelecer uma regra dessa: todo diplomado em escola
publica comea com os homens, depois ampliamos para as mulheres seria obrigado a prestar de 4
a 5 meses de Servio Pblico Civil obrigatrio, em reas do interior, em sua especialidade.
Acho que a gente est perdendo uma fora de trabalho notvel. E ainda seria uma maneira de dar
experincia prtica aos jovens. Tambm ideal que isso fosse feito sob orientao. Seria uma maneira
de se devolver um pouco do que a sociedade paga na formao dos alunos, e tambm de se
compensar a dispensa do Servio Militar.
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Bom, ento passamos agora para a Segurana Pblica.
Uma primeira observao: um mrito da constituio de 88 ter adotado a expresso Segurana
Pblica, ao contrrio da expresso Segurana Nacional, utilizada na constituio de 67/69.
Tambm abandonaram a ideologia da Segurana Nacional, que era um entulho autoritrio. Claro que
o Brasil precisa de uma segurana, a Segurana Nacional algo importante, mas deve ser entendida
de forma correta, qual seja, a de que uma segurana em relao ao exterior, a outros pases, isto ,
uma segurana externa.
Mas a perverso da ideologia da Segurana Nacional consistia, a meu ver, no fato de que se adotava
tambm essa ideia do ponto de vista interno, isto , eram infratores da Segurana Nacional pessoas
que discordavam do governo, que tinham ideologia oposta da do governo. Por exemplo, os
comunistas. Eles deveriam ser denunciados e perseguidos em nome da Segurana Nacional. Meu
ponto de vista sempre foi o de que, por mais que eu seja contra, sempre fui contra, o comunismo, eu
no posso achar que os comunistas brasileiros sejam os meus inimigos, por que querem o mau do
Brasil. Eu penso que eles querem o bem do Brasil, querem o melhor para o Brasil, contudo a proposta
deles equivocada. E a questo de saber se essas propostas so boas ou ruins, em ltima anlise,
uma questo que deve ser respondida por toda a sociedade. Portanto, essa ideia de transformar a
questo da Segurana Nacional em uma questo interna, e ver outros brasileiros como seu inimigo,
um absurdo.
Felizmente, a Constituio de 88 substituiu a ideia de Segurana Nacional pela ideia de Segurana
Pblica. E isto, realmente, o que se trata, de cuidar da Segurana Pblica.
A Segurana Pblica (a defesa da lei e da ordem) , sobretudo, dever do estado-membro. No
assunto da Unio, no assunto do municpio. assunto do estado-membro.
Outro dia eu estava revendo uns livros e vi um autor, administrativista, falando sobre o Poder de
Polcia. Ele comeava a falar da polcia de segurana, responsvel pela manuteno da ordem. sso
um equvoco brutal. preciso a gente entender direito o que Poder de Polcia e o que a polcia
propriamente. A polcia se inclui dentro do Poder de Polcia, mas todo Poder de Polcia no exercido
pela polcia. sso fundamental. Tem uns livros de direito constitucional que fazem essa confuso.
O que se chama de Poder de Polcia eu vou antecipar uma noo que vocs vo aprender em
Direito Administrativo uma faculdade do Estado relativa competncia do Estado de impor normas
de conduta. Ora, se o Estado estabelece certas normas de comportamento, ele deve tambm fiscalizar
o cumprimento dessas normas de comportamento. O 2o"er "e 2ol1cia e!!e po"er "e %i!cali9ar o
c3mprime#to "a! #orma! e, eventualmente, restringir direitos por conta desse regulamento.
Exemplo tpico: o camarada que quer abrir um bar. Existe uma srie de normas que estabelecem
vigncia para isto. Cabe ao Estado, alm de estabelecer essas normas, verificar se elas esto sendo
cumpridas. E a ento o cidado tem que pedir ao Estado que ele verifique o cumprimento dessas
normas e lhe d o chamado alvar de dispensa. sso Poder de Polcia. E o Estado ainda tem a
faculdade de ficar fiscalizando, acompanhando a atividade de tantos em tantos meses, de ficar indo no
estabelecimento para verificar se as normas esto sendo cumpridas. Se no estiverem, ento ele pode
multar ou interditar o estabelecimento. Tudo isso exerccio do Poder de Polcia, isto , o poder de
fiscalizao das normas que o Estado colocou.
Esse poder, evidentemente, precisa, ou pode precisar, do amparo da fora. A que entra a polcia
propriamente dita. Eventualmente pode acontecer que o fiscal, para interditar o estabelecimento,
necessite do uso da fora. A entrar a polcia propriamente dita, a chamada polcia de segurana.
A!!im: a pol1cia "e !e43ra#7a !e i#!ere "e#tro "o 2o"er "e 2ol1cia: ma! o 2o"er "e 2ol1cia
3ma coi!a m3ito mai! ampla: m3ito mai! comple6a: "o ?3e a mera ati0i"a"e policial.
Artigo 144: A segurana pblica, de"er do 6stado, direito e responsabilidade de todos, $ exercida
para a preser"ao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do patrim9nio, atra"$s dos
seguintes 3rgos:
Dever do Estado? ok. Direito de todos? ok. Responsabilidade de todos? Alto l! Responsabilidade de
todos em parte. Eu posso ter a responsabilidade de denunciar certas perturbaes da ordem, mas no
sou responsvel pela ordem, pela segurana pblica.
Artigo 144: #>***:, atra"$s dos seguintes 3rgos:
A a constituio arrola cinco rgos em cinco incisos. A meu ver, faz de maneira equivocada, porque
deveria colocar em primeiro lugar, ou tratar essencialmente, daquelas polcias que so realmente
responsveis pela lei e pela ordem, que o estado-membro. Seriam as polcias civis e militares,
tambm o corpo de bombeiros militares, que esto nos incisos V e V. Como t dito no 6: As polcias
militares e corpos de bombeiros militares, foras auxiliares e reser"a do 6x$rcito, subordinam-se,
-untamente com as polcias ci"is, aos ?o"ernadores dos 6stados, do 7istrito 8ederal e dos @errit3rios.
Portanto, as policia! ci0i! e militare! !8o i#!tit3i7Ce! e!ta"3ai!.
Qual o papel de uma e da outra? So os dois aspectos da atividade policial. Um aspecto preventivo
e um aspecto repressivo. A polcia tem esses dois aspectos, essas duas faces. Uma de prevenir o
ilcito, e a outra, quando cometido o ilcito, de reprimir.
A polcia preventiva uma polcia ostensiva, que deve ser visvel. E ela consiste justamente na polcia
militar. A polcia militar, portanto, ostensiva, fardada, com este carter preventivo.
A polcia civil encarregada do aspecto repressivo. uma polcia investigativa, judiciria, ou seja, ela
prepara a atividade judicial, faz o inqurito. Em alguns pases, na Frana, por exemplo, essa polcia
ligada diretamente Justia. L se chama, inclusive, de polcia judiciria, sendo a atividade dos
comissrios da polcia monitorada por um juiz. No o caso do Brasil, onde a atividade judicial est
separada da policial, mas esta preparatria da atividade judicial. a polcia que deve fazer o
inqurito, que deve fazer essa identificao material do crime, da autoria, para permitir que o Ministrio
Pblico promova a ao penal.
2orta#to: a 4e#te tem e!!e! "oi! .ra7o! "a pol1cia. Uma pol1cia o!te#!i0a: pre0e#ti0a: %ar"a"a:
?3e a pol1cia militar. 3ma pol1cia i#0e!ti4ati0a: repre!!i0a: /3"ici>ria: ?3e a pol1cia ci0il.
Delas se diz nos pargrafos 4 e 5:
4: <s polcias ci"is, dirigidas por delegados de polcia de carreira, incumbem, ressal"ada a
compet&ncia da 5nio, as fun.es de polcia -udiciria e a apurao de infra.es penais, exceto as
militares.
Portanto, toda a investigao penal deve ser feita pela polcia civil, salvo os casos de competncia da
Unio e as infraes militares.
5: <s polcias militares cabem a polcia ostensi"a e a preser"ao da ordem pblica) aos corpos de
bombeiros militares, al$m das atribui.es definidas em lei, incumbe a execuo de ati"idades de
defesa ci"il.
Ao lado dessas polcias (de carter estadual), temos outras, que so federais. Mas so excees. A
pol1cia %e"eral: a pol1cia ro"o0i>ria %e"eral e a pol1cia %erro0i>ria %e"eral.
Vamos comear pelas duas ltimas que so mais simples.
2: A polcia rodo"iria federal, 3rgo permanente, organi(ado e mantido pela 5nio e estruturado
em carreira, destina-se, na forma da lei, ao patrul;amento ostensi"o das rodo"ias federais. bvio.
3: A polcia ferro"iria federal, 3rgo permanente, organi(ado e mantido pela 5nio e estruturado
em carreira, destina-se, na forma da lei, ao patrul;amento ostensi"o das ferro"ias federais. bvio. Ao
invs de dois, poderia ser um pargrafo s.
O importante a gente destacar a expresso rgo permanente, que tambm aparece nas foras
armadas (as foras armadas so instituies nacionais permanentes). Quer dizer que no se pode
extinguir? Voc vai ter que ter sempre no Brasil uma polcia rodoviria federal e uma polcia ferroviria
federal? No posso nem sequer pensar em fundi-las? Essa expresso, rgos permanentes, uma
expresso que precisa ser aprofundada.
O outro pargrafo o da polcia federal.
1: A polcia federal, instituda por lei como 3rgo permanente, organi(ado e mantido pela 5nio e
estruturado em carreira, destina-se a:
A vm as %3#7Ce! "a pol1cia %e"eral. So quatro incisos e trs funes.
Vamos comear pelo inciso : pre"enir e reprimir o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o
contrabando e o descamin;o, sem pre-u(o da ao fa(endria e de outros 3rgos pblicos nas
respecti"as reas de compet&ncia; Veja que a a polcia federal tem uma natureza mista, de polcia
militar e de polcia civil. Tem o papel de prevenir e tem o papel de reprimir. Uma das funes dela
essa, de reprimir e prevenir determinados delitos.
Marlia: O que quer dizer esse [...] sem prejuzo da ao fazendria e de outros rgos pblicos nas
respectivas reas de competncia?
Delgado: Ao fazendria consiste na cobrana de tributos especficos. Est prevendo que essa
atividade ilcita de contrabando ou de descaminho, alm de ter uma interveno direta de carter penal
pela polcia federal, ter tambm repercusses de carter tributrio.
O inciso prev que cabe polcia federal exercer as fun.es de polcia martima, aeroporturia e de
fronteiras. Toda questo de contato com o exterior de responsabilidade da polcia federal.
E a terceira competncia est no inciso : apurar infra.es penais contra a ordem poltica e social ou
em detrimento de bens, ser"ios e interesses da 5nio ou de suas entidades autr,uicas e empresas
pblicas, assim como outras infra.es cu-a prtica ten;a repercusso interestadual ou internacional e
exi-a represso uniforme, segundo se dispuser em lei. Atribui-se polcia federal a competncia de
atuar como polcia civil, promovendo a apurao de infraes penais, as quais, a princpio, so da
polcia civil, exceto s de competncia da Unio, que so essas de competncia da polcia federal. E
quais so essas? Primeiro: todas as infraes penais em detrimento de bens e servios e interesses
da Unio ou de suas autarquias e empresas pblicas; Segundo: todas as infraes penais contra a
ordem poltica e social, conforme definido no Cdigo Penal; E terceiro: outras infraes cuja prtica
tenha repercusso interestadual ou internacional e exija a represso uniforme, segundo se dispuser
em lei. Portanto, admite-se que a lei, nesse terceiro tipo de infrao, venha a definir certos delitos que,
tendo repercusso interestadual ou internacional, e exigindo represso uniforme, a mesma no pas
todo, sendo isso a atribudo polcia federal.
Trs tipos, portanto, de infraes penais que so de competncia da polcia federal: (1) a ratio
persone, todas as infraes contra bens, servios e interesses da Unio. magine que algum cometa
um delito contra o patrimnio aqui da Faculdade de Direito. Chama-se a polcia federal para investigar.
(2) infraes contra a ordem poltica ou social. (3) infraes cuja prtica tenha repercusso
interestadual ou internacional e exija represso uniforme, segundo se dispuser em lei.
O inciso V me parece repetitivo: exercer, com exclusi"idade, as fun.es de polcia -udiciria da
5nio. As funes de polcia judiciria da Unio so essas do inciso . No consigo entender o que
esse inciso V, qual a distino que posso fazer entre ele e o inciso .
Uma ltima palavrinha. Sabendo-se que polcia assunto essencialmente de responsabilidade do
estado-membro, nada obstante estamos vendo hoje uma extenso desse assunto para outros nveis
de competncia.
A questo da segurana passou a ter uma dimenso tal no Brasil, que justifica Unio e municpios
estarem se interessando por isso. Voc v em campanhas eleitorais o municpio dizendo que vai
cuidar da segurana pblica. No funo dele, funo do governador.
A Unio criou uma Fora Nacional, com esse objetivo de secundar, de apoiar, de complementar as
aes dos estados. Ela atua sempre a pedido dos estados. E exatamente para dar um apoio da
Unio nesta matria de segurana.
E para os municpios, a constituio tem uma previso expressa no pargrafo 8: Os Municpios
podero constituir guardas municipais destinadas proteo de seus bens, servios e instalaes,
conforme dispuser a lei. No polcia, no atividade policial. uma guarda municipal, uma
competncia a mais para os municpios, alm daquelas do artigo 30, o qual traz, portanto, um rol
exemplificativo. uma guarda municipal com essa finalidade de proteger bens, servios e instalaes
municipais, conforme dispuser a lei, devendo-se imaginar lei municipal.
TRANSCRO 04 DA 04.11
(Ele disse que no dar o ttulo V porque temos duas cadeiras de tributrio e uma de financeiro)
Comearemos o estudo do ttulo stimo, da Ordem econmica e financeira, e eu vos declaro que
esse um ttulo que eu tenho especial apreo.
A primeira questo a gente saber, antes de examinar os vrios captulos desse ttulo, costumo
dar uma viso geral, o que eu acho que particularmente importante, penso eu que vai servir a
vocs no futuro.
Pra gente ter uma ideia clara da atividade do Estado e pra gente ter uma ideia clara da atividade
dos particulares. Eu acho que nessa ocasio, nessa introduo ao ttulo V, a gente vai poder fazer
esse estudo sobre o Estado e o universo dos particulares, para ver com clareza certas coisas que
podem ajudar nos estudos do direito administrativo e mesmo no direito econmico, direito privado.
A primeira questo sobre o que versa esse ttulo stimo, qual o objeto, qual o assunto? O
assunto dele ser a atividade econmica? O assunto dele ser a atividade econmica toda ela? Ou
somente a atividade econmica privada, dos particulares? Proposio a uma atividade econmica
que fosse exercida pelo poder pblico?
Esse captulo tambm mal redigido tem os equvocos graves dentro dele, mas parece que a
gente pode sustentar, com bastante fundamento, que o assunto desse Ttulo V a Ordem
Econmica privada. No atividade econmica em si, quer seja ela privada ou pblica, verdade
que a gente vai ter dentro desse Ttulo uma ou outra regra que trata da atividade econmica
pblica, mas eu penso que isso muito mais equivoco do constituinte, essa tcnica defeituosa,
essa displicncia do constituinte do que o proposito de tratar de toda atividade econmica, privada
ou pblica. At pq encontraremos muita coisa da atividade econmica pblica fora desse ttulo, se
a gente tem muita coisa de atividade econmica pblica fora desse ttulo, ento no razovel
imaginar que o objetivo desse ttulo a atividade econmica em si.
Sustento que o objeto desse ttulo a ordem econmica privada (repetitivo ele... PQP). Acresce a
esse argumento, ainda, um outro o de que a Constituio no dividida, no critrio da
distribuio da constituio, a natureza das atividades humanas sobre as quais a Constituio
estabelece normas, no se criou essa diviso de... atividades econmicas, um ttulo, atividades
culturas, outro ttulo, atividades de assistncia social, outro ttulo, no foi esse critrio, mas poderia
ter sido. Se o critrio da Constituio no esse de dividir os ttulos segundo sua natureza das
relaes jurdicas sobre os quais os ttulos verso. Ento, no razovel imaginar que esse ttulo
V trata da ordem econmica como um todo. O assunto deste titulo a ordem econmica
PRVADA.
O que ainda tambm se refora com a ideia de que estamos entrando no terceiro tema das
constituies, vimos no iniciozinho que uma constituio tem hoje, essencialmente, trs assuntos:
um assunto que absolutamente nuclear que o PODER, a estrutura do Poder; um segundo
assunto que foi acrescentado pelo movimento do constitucionalismo do sc. XV que o ttulo a
respeito dos direitos fundamentais, a Declarao de Direitos, etc, a ideia de que a constituio que
no tratasse, no contemplasse a tripartio dos poderes e a declarao de direitos, no tinha
constituio. Portanto, esse segundo tema que marcou as constituies liberais, resultando dessa
doutrina do movimento do constitucionalismo um movimento que foi a reivindicao para limitar o
poder, no tendo finalidade de organizar, estruturar o poder, o segundo tema. E, depois, isso
um fruto do sc. XX, o resultado desse liberalismo foi uma desigualdade muito grande entre as
pessoas, entre as classes econmicas, entre os poderosos, e os desvalidos que s tinham a
prpria fora de trabalho para alugar. Diante dessa desigualdade a soluo que a humanidade
encontrou que a razo encontrou foi a de fazer a criao de um terceiro elemento nesse conflito,
confronto, entre o poderoso e o pequenino, entre o empresrio e empregado. Esse terceiro
elemento foi o Estado que intervm que o terceiro tema nterveno do Estado na Economia, o
Estado intervm e sob dois aspectos: primeiro um aspecto negativo criando normas
estabelecendo limites para a ao dos particulares, ideia de existir a absoluta liberdade contratual,
que tinha sido dogma do sc.XX. Agora, essa liberdade restringida, as pessoas no podem mais
fazer os contratos nos termos que elas quiserem, que elas acordarem. Mas o Estado se intromete
no meio e estabelece umas regras mnimas para esses contratos. Essa a primeira formulao
dessa interveno do estado na Ordem Econmica, quando o Estado diminui o absolutismo da
liberdade contratual e estabelece regras, ocorrendo a o nascimento do Direito Trabalhista. Todo
direito do trabalho, social tem essa origem.
A segunda forma de atuao do Estado nesse setor considerando que essa forma negativa era
importante mas no era suficiente ento o Estado comea a promover uma srie de aes para
diminuir a desigualdade, um ativismo, o Estado se metendo a fazer uma srie de aes que
originariamente eram feitas pela greja, o Estado vai assumindo esse papel que a greja era
precursora. Vai criar escolas, orfanatos, asilos, hospitais, casas de sade, etc. Vai comear a se
envolver numa serie de estruturas com o objetivo de diminuir a desigualdade. Se as crianas ricas
tm condies de pagar a escola, ento tem uma boa educao e se prepararam para a vida, e, as
crianas pobres, no tem condio o Estado lhes d a escola de graa. Custeada pela sociedade
toda, para que elas tenham alguma educao e assim diminua a desigualdade, e preze pelo
principio da igualdade de oportunidade.
Larissa, pergunta: OH, professor, eu no entendi isso, pq na era pra todo mundo ter escola? Do
jeito que o senhor falou pareceu que a escola pblica fosse s pra quem no pode pagar e eu via
como se fosse um direito de todos, mas se eu quiser pagar a vou pra particular (foi mais ou
menos assim a pergunta)
Delgs, responde: Mas eu to dizendo a mesma coisa a gente vai estudar...( Larissa volta a
interromp-lo e eu no entendi o que ela disse)... Delgs continua dizendo que: Eu chego l,
calma, deixe eu terminar minhas frases. Veja: a gente vai estudar no captulo sobre educao e vai
ver que educao um servio que simultaneamente pblico e privado. A educao deve ser
feita pelo Estado mas pode ser feita pelas instituies particulares. Existem escolas pblicas e
existem escolas particulares. O Estado se mete nessa rea por conta, essencialmente, dos que
no podem pagar. A regra do Estado oferecer educao para todos obvia mas evidente quem
procura educao do estado so aqueles que no tem acesso a educao particular, sobretudo a
nvel de primeiro grau. Se todo mundo pudesse pagar provavelmente o estado no teria entrado
nesse assunto. Se nem todos podem arcar com os custos de uma educao particular, caso o
estado no intervisse a desigualdade aumentaria.
Natcia perguntou mais ou menos isso: Por que no trata da ordem econmica pblica tambm?
Delgs diz: Vou repetir: que se a gente quiser interpretar que a ordem econmica desse ttulo
sete trata de toda ordem econmica, deveria entender que o critrio da constituio seria esse teria
um ttulo para atividade econmica, outro ttulo para atividade cultural, o critrio da constituio
seria dividi-la em funo da relao jurdica que ela normatiza, mas no assim, o critrio da
constituio no esse. Outro argumento, que voc tem muitos artigos que tratam da ordem
econmica pblica fora desse captulo, no faremos uma referncia sobre isso agora. Um captulo
que dei uma rpida olhada em Constitucional , que agora teremos oportunidade de fazer um cotejo
entre eles, que o captulo de Administrao pblica, l no ttulo terceiro da Estrutura do Poder e
no captulo de competncia teremos uma serie de regras que so essencialmente econmicas.
Portanto, a matria no toda a atividade econmica, a atividade econmica privada. Ele
consiste no primeiro dos ttulos, ttulo V e ttulo V, que tratam desse terceiro tema constitucional,
que a nterveno do Estado na vida social e econmica. A gente tem nesses dois ttulos, o V e
V, uma enorme quantidade de assuntos que so constitucionalizados, a gente tem um direito
privado constitucional, a gente vai ter normas sobre vrios assuntos do direito privado: direito
ambiental, direito previdencirio, assuntos que fazem parte inclusive aqui na faculdade, matrias
especficas. Assuntos que foram constitucionalizados.
Por isso mesmo esse vai ser o grande domnio das normas programticas nesses dos ttulos,
teremos muitas normas que estabelecem programas para o legislador, normas de eficcia limitada,
traam programas para o legislador cumprir.
Bem, isso posto, fiquemos com a ideia de que o assunto a ordem econmica privada. E por isso
mesmo, fundamental que a gente distinga dois mundos, dois universos: o domnio pblico e
domnio privado. So duas coisas distintas, aqui teremos a oportunidade de voltar ao captulo V,
da Organizao do Poder. Faremos uma comparao entre o captulo V do ttulo e o Cap. V e
Ttulo V, que trata da ordem econmica privada, so dois universos. So dois setores, e se
questiona se h um terceiro setor. Mas pra chegarmos l precisamos entender o domnio pblico e
privado. Precisamos saber em que cada domnio consiste.
Uma grande teoria que se desenvolveu no Brasil nos ltimos 15 anos sustentou que haveria umas
funes tpicas do Estado. Haveria um domnio pblico pela prpria natureza, um domnio que
seria essencialmente pblico, intrinsecamente pblico, ontologicamente pblico essa ideia de um
domnio de funes tpicas do Estado. aquilo que est por trs de todo governo tucano, governo
FHC, essa ideia que explica um bando de coisas que ele fez, as coisas que ele fez foi nessa
linha, e por causa disso, quais so as atividades essencialmente pblicas do ponto de vista deles?
Dessa ideia desenvolvida aqui no Brasil pelo grande idiota do Bresser so os diplomatas, os
militares, os fiscais, os procuradores, do Estado e os policiais
Larissa: Essa aquela diferena que o senhor faz entre meios e fins?
Delg: Se j fiz alguma referncia a isso, vou voltar a fazer...
Vamos voltar a isso, timo que vocs se lembrem, e estejam recordados. Pois bem, essas so as
funes que esse pessoal indicava como sendo funes tpicas do Estado. E essa questo bsica,
ponto de partida: o Estado existe pra qu? Que um assunto que evidentemente a gente no
pensa, a gente est acostumado a existncia do Estado, a gente vive o Estado o tempo todo, etc.
Mas preciso colocar essas questes pra qu existe o Estado? Por que razo existe o Estado?.
A gente no poderia passar sem o Estado? Qual o fundamento do Estado?
e eu acho que essa ideia de identificar essas funes como tpicas do Estado uma ideia
trgica porque incorre em um equvoco fundamental. importante voltarmos a ideia de fins e
meios, essa ideia de fins e meios uma ideia que volto sempre que posso porque pra ter uma
boa compreenso das coisas preciso distinguir o que fim e meio. O que fim uma das quatro
causas que segundo Aristteles explicam o mundo, explicam o ser, todo ser se explica mediante
quatro causas: causa formal, causa material, causa eficiente e final. Quer dizer o fim, pra qu
determinada coisa foi feita, para qu isso existe, qual a finalidade, objetivo fundamento para
determinada coisa existe.
Uma coisa o fim, que explica o ser. E outra coisa so os meios, aquilo que secundariamente
necessrio, no to dizendo desprezando os meios, no estou dizendo que no so importantes, s
estou dizendo que so secundariamente necessrios. Eles so necessrios em vista dos fins,
porque existem certos fins para a realizao deles existem os meios, meios so essenciais para os
fins.
Aquela histria de autonomia do municpio, fundamental distinguir o fim do municpio para que
ele existe?, quais so as competncias que esto na linha dos fins?. Agora para fazer isso ele
precisa de tantos meios, recursos, elementos essencialmente humanos e financeiros, gente e
dinheiro. Meios para realizar os fins, em funo dos quais se criam o municpio e assim pordiante.
essencial a gente tentar distinguir, tentar compreender o que fim e o que meio.
Olha, diplomatas deve ser entendidos como fim do Estado ou como meio? O Estado existe para ter
diplomatas ou uma vez que o Estado existe para realizar outros fins, na verdade, determinados fins
ele precisa de diplomatas? Precisa de representao no exterior, de pessoas que o representem
diante de outros pases, estabeleam a convivncia com outros pases, assim diplomata meio.
Militares, fins do Estado ou meio? O Estado existe para ter militares ou os militares existem porque
temos o Estado? Fim ou meio? Meio! Os militares so classicamente MEO, a no ser que o
Estado fosse essencialmente belicoso, fosse um estado militarista cuja finalidade, cuja ideia fosse
tomar os outros: Qual o objetivo nacional? Se expandir pela Amrica Latina, tomar a Amrica
Latina. Bom, se esse o objetivo do Brasil a tudo bem, os militares seriam fim. Mas no sendo
esse o objetivo do Brasil, militar meio, importante, necessrio, mas secundariamente
importante, secundariamente necessrio. Fiscais, fim ou meio? Tem parente de fiscal aqui? A
senhora? Os fiscais so fins ou meio do Estado, o Estado existe para arrecadar recurso? Ou uma
vez que o estado existe para realizar determinados fins, o estado precisa de recursos e a precisa
de auditores? fim ou meio? MEO, os fiscais so meio, embora se imaginem o fim do estado,
que o Estado exista para eles. Em boa lgica, o que que deveramos fazer? Se estivssemos
num universo privado, no no pblico, se eu sou o dono de uma empresa provada qualquer e
tenho 10 funcionrios: 5 me do lucros e os outros 5 me do prejuzo, o que que eu fao com
esses 5? Demiti-los! Porm, isso que o obvio na empresa privada, se a gente fosse aplicar esse
mesmo pensamento no universo pblico, o que teramos? Os fiscais devem ganhar bem porque
trazem receita ao Estado, a professorinha primria s da despesa, no d lucro nenhum ao
Estado, tem que pagar o uniforme, a merenda, o salrio, pagar o ~giz~. Se ela s d despesa,
acaba com ela! Logo, se fossemos seguir essa lgica, as pessoas que do prejuzo ao Estado, ou
devem receber mal, ou devem ser suprimidas. Devendo compreender que h, portanto, essa
diferena entre o que domnio pblico e domnio privado. So dois universos que tm
caractersticas completamente diferentes, opostas. Os fiscais so importantes, claro, mas so
meios, que arrecadam dinheiro para o Estado para, assim, atingir o fim. Mas no so o fim do
estado, vez que este escopo no pode ser ganhar dinheiro! Se pensarmos na questo da receita e
da despesa, eu posso imaginar que o domnio privado presidido pela a ideia da receita, ele busca
o lucro, e isso legitimo, desde que seja honesto e razovel, no sendo resultado de abuso do
poder econmico e etc, e isso completamente plausvel. Mas eu no posso aplicar este mesmo
raciocnio para o Estado. O objetivo do estado no arrecadar a maior receita possvel! A doutrina
italiana faz uma distino muito interessante entre o que ela chama de fins primrios e fins
secundrio do Estados. Os primrios o que estamos chamando aqui de fins, aquelas atividades
para as quais o estado existe, as necessidades para quais o Estado foi criado, que ele DEVE
atender. J os fins secundrios a prpria manuteno do Estado, como a arrecadao de
recursos.
Antecipando a questo dos procuradores, o que que ele deve fazer? A defesa judicial do Estado.
Assim como voc tem a defesa militar, exterior e fsica, do Estado, voc tem a defesa jurdica do
Estado que so os procuradores. Mas esse procurador deve defender o Estado de todas as
formas? No! uma pssima concepo. Essa minha divergncia fundamental das
procuradorias de estado, da advocacia geral da unio, minha ojeriza essas instituies. Eles tem
uma mentalidade domnio privado, protelando processos, multiplicando recursos indevidos. Ou
seja, tratam o domnio pblico como se fosse domnio privado. Que o advogado particular faa
isso, at aceitvel. Mas o procurador do estado? Ele deve dar exemplo, tem que estar
preocupado com o bem comum (fim primrio do estado), no para o bem de si mesmo. Portanto, a
ideia bsica na ideia financeira no deve ser a receita, mas sim a despesa. O ponto de partida do
domnio pblico a despesa. O que eu tenho que arrecadar aquilo necessrio para cobrir as
despesas, sendo aceitvel que arrecademos um pouco a mais, em caso de possvel dficit futuro.
O primeiro ponto que devemos pensar definir quais so os fins do estado e quanto de dinheiro
precisaremos para atingirmos o que foi definido, fazendo um oramento em funo disso, e sendo
necessrio ento utilizar-se de auditores e etc. Portanto, o que primeiramente importante aquilo
que d prejuzo e no o que d lucro ao Estado.
Os policiais so fins ou meios? FM! Das cinco categorias, somente os policiais so fim do Estado.
Porque o policial encarregado do primeiro (do dois principais) fim do Estado, aquele em funo
do qual os estados foram criados, a ordem, a garantia da ordem. Sem uma autoridade pblica
encarregada da ordem, seria um caos. Desde o incio, a razo humana percebeu a necessidade de
uma autoridade em que ela pudesse dar essa faculdade de definir e dar a ordem, e tambm uma
fora fsica capaz de garantir a ordem. Os legisladores so os primeiros elementos da ordem na
medida em que estabelecem normas de conduta; os juzes, na medida em que so a interveno
do estado para dirimir conflitos; e os policiais. Essas trs categorias so os protagonistas,
implementadores, da ordem na sociedade.
A segunda razo, fim, do Estado recente, observada no sc. XX, decorre da ideia de uma
interveno estatal na ordem social-econmica. a diminuio da desigualdade, ou seja,
desenvolver um bem geral na sociedade, chamado pela doutrina de Estado do Bem Estar Social.
, nesta senda, uma srie de medidas que servem para atingir esse bem comum, atravs de aes
na educao, na sade, na rea de saneamento e etc. Anteriormente, no sc. XX, auge do
liberalismo, o Estado apenas intervinha quando a ordem era quebrada. A glria do sculo XX
justamente essa mudana, a compreenso desse papel social do Estado, devendo ser um
terceiro, intervindo no domnio econmico e social para promover o bem comum. A tragdia do
governo de FHC foi justamente ter esquecido, ou deixado de lado, esse papel, deixando-o na mo
de terceiros particulares. Curiosamente, esses assuntos vo ser tratados de modo dplice pela
Constituio, podendo ser objeto de aes do Estado e de particulares, sendo chamados de
servios pblicos no exclusivos.
Tratando ainda disso, foi criada no governo FHC uma instituio que uma completa fraude. As
chamadas OS, Organizaes Sociais. Tambm chamado de terceiro setor, cuja existncia
inconstitucional nos termos que foram criados. Um das OS que foram criadas nesse tempo foi a da
Universidade do Estado de Pernambuco, UPE. Como seria isso? Alguns cidados se renem, no
conselho desta reunio devem participar necessariamente, por lei, um conjunto de secretrios de
estado, mesmo sendo uma entidade privada. Ou seja, uma entidade privada de cujo conselho
participa necessariamente vrios secretrios de estado. Aps registrado em cartrio, recebo do
estado o patrimnio da UPE, recebo a dotao oramentria da UPE, os servidores (nesse caso,
porm, os servidores deveriam pedir demisso do estado para serem contratados pela UPE-OS de
forma privada, sob regime da CLT e podendo serem demitidos a qualquer tempo) e fariam uso
privado desses recursos. Perceba que, por ser entidade privada, poderiam ser contratados quem
os donos desejassem, sem necessidade de licitao! Ou seja, o sonho de todo administrador
pblico, vez que no seria necessrio concurso, podendo nomear eleitores, cabos eleitorais e etc.
Entretanto, diante do Estado, todas as pessoas so iguais, no pode haver privilgios,
diferentemente da esfera privada. A OS portanto, apesar de se declarar privada, no pode ser
assim classifica vez que usa pessoas e recursos pblicos!
Resumindo, fins do Estado, eu vejo que s existem dois: a ordem e a promoo do bem comum.
Aula de Constitucional n 5 - Dia 06 de Novembro
Vamos continuar a nossa introduo a ordem econmica.
Mar1lia: O senhor tinha deixado uma perguntinha para ns aula passada...
$el4a"o: Qual foi a pergunta?
Mar1lia: qual era a atividade econmica que era necessariamente exercida pelo estado, pelo
domnio pblico ?
$el4a"o: Qual a resposta ?
Marilia: Veja, nas minhas investigaes eu achei um artigo muito suspeito. Eu vi o artigo 177, mas
achei ele muito tendencioso, porque ele fala que constitui monoplio da unio....
$el4a"o: Sim, constitui monoplio da unio, essa atividade que t ai, assim como outros artigos na
constituio que definem o que monoplio da unio, que curiosamente no esto ai, essas
atividades que to ai so monoplio da unio. Mas minha pergunta outra, isto , elas tm que ser
monoplio da unio? Haver alguma atividade econmica que precise ser, tenha de ser,
necessariamente, atividade econmica estatal ou ela est ai ou poderia no est?
Marilia: Ai eu li o Art. 173.
$el4a"o: e dai? Esse artigo a gente vai tratar depois, ele importantssimo, esse assunto da
ordem econmica. Mas ele no est dizendo ai que existem atividades que so pblicas por
natureza, ele t dizendo que vai depender da opo do administrador, atravs de lei, estabelecer
que determinada atividade ser exercida pelo estado. A minha pergunta se existe uma atividade
pblica econmica pela prpria natureza.
A turma reponde com *nos* esparsos.
$el4a"o: a resposta que, vejam, a segurana, sim, uma atividade que necessariamente do
Estado, mas ela no uma atividade econmica. Ser que existe alguma atividade econmica que
tenha de ser necessariamente do Estado como petrleo? No, tanto que existem pases que essa
atividade no estatal.
Apenas as atividades que so tpicas da administrao, que vimos aula passada, so meios, no
so fins da administrao. Existiria uma atividade econmica que fosse fim da administrao,
necessariamente pblica? Minha reposta nesse assunto literalmente juspositivista. No, ser
atividade pblica, ser atividade do Estado, ser servio pblico, ser monoplio do Estado aquilo
que o Estado disser que , aquilo que a constituio trouxer pro Estado e ela pode trazer pro
Estado qualquer coisa. Portanto, a resposta pra essa pergunta formalista, juspositivista, do
Estado aquilo que a constituio disser que do Estado. No h atividade econmica que seja em
si mesma, que seja necessariamente, que seja ontologicamente, que seja intrinsecamente,
atividade pblica, atividade estatal. Qualquer atividade pode ser estatal. Por que o estado reserva
pra si algumas atividades econmicas e no outras?
Tem um outro problema, a primeira afirmao que eu acho fundamental essa: a constituio
que define o que atividade estatal. Agora gente pode fazer a seguinte indagao: Mas por que a
constituio escolheu essas atividades como atividades para o para o Estado, reservou elas para o
Estado, proibindo o particular de exerc-las? Para isso temos basicamente duas razes. Duas
razes presidem a escolha. H uma terceira, mas basicamente so duas razes.
Uma o interesse constitucional, o interesse nacional, segurar que certas coisas sejam necessria
para a infraestrutura nacional, para garantir o controle nacional sobre certas atividades econmicas
que se ficarem nas mos dos particulares podem eventualmente levar a um prejuzo grave para a
segurana, para a independncia do pas.
Uma segunda ordem de razes so questes relativas ao bem comum, ao interesse nacional.
Certas atividade que o Estado, isto , a sociedade, sobretudo a sociedade em seu momento
constituinte entende que so relevantes para favorecer a promoo do bem comum, favorecer o
bem geral, sobretudo melhorar a situao dos desauridos, sobretudo diminuir a desigualdade que
h em uma sociedade, na linha daquela que a segunda finalidade do Estado. A primeira
finalidade a ordem e a segunda essa promoo do bem comum, promoo ativa em que
algumas instituies, alguns processos, alguns processos, estimulam uma menor desigualdade
para vida das pessoas. Nessa linha, o Estado, a sociedade, em seu momento constituinte vai
entender que certas atividades so atividades relevantes e ento bom que sejam desenvolvidas
pelo Estado. Essa segunda so (sic) as duas grandes motivaes: motivao na linha da
independncia da segurana do pas e a outra na linha do bem estar do bem comum, do bem
estar da sociedade em geral.
H uma terceira que podemos falar que so simplesmente as escolhas aleatrias que no atendem
a rigor tanto segurana ou ao bem-comum, mas o Estado acaba optando por isso. Haver uma
razo qualquer para o Estado fazer isso. uma terceira opo. Eu quero dizer que todas as
situaes obedeam necessariamente a essas duas motivaes, que so as duas motivaes
centrais, a motivao da independncia da segurana e a motivao do bem-estar coletivo. Mas
haver situaes em que no se encaixaro nem em uma motivao nem em outra, sero
escolhas meio aleatrias.
Bom, voltando, no h, portanto, nenhuma atividade, no adianta, literatura de quinta categoria,
retrica de dcima categoria, simplesmente ficar discutindo que h atividades pblicas pela prpria
natureza. Ser pblico, ser atividade do Estado aquilo que o Estado quiser que seja.
Posio bastante semelhante quela que vocs devem ter estudado, imagino, em direito penal,
quando se estuda direito penal sobre o que o crime. O que o crime? Qual o conceito do crime?
Essencialmente voc tm duas linhas, respostas que apresentam conceitos materiais de crime e
outras que apresentam os conceitos formais do crime. (A partir desse ponto, Delgado comea a
divagar 5 min sobre a existncia de um conceito material de crime que se correlaciona com seu
conceito formal, tudo para no fim concluir sobre a inexistncia de uma atividade de natureza
prpria ao Estado.)
Voltando, em relao a essa questo, a posio formal. O que servio pblico? O que
monoplio do Estado? O que atividade econmica que deve ser exercida somente pelo Estado?
Aquilo que a constituio quiser, aquilo que a sociedade em seu momento constituinte quiser.
Qualquer coisa pode ser atividade do Estado, vou dar j j um exemplo.
Al43m: Professor, no caso o senhor falou que no h atividade econmica que seja
intrinsecamente estatal, mas no caso da produo energtica, levando se em considerao a
energia atmica, seria atividade econmica intrinsecamente estatal no?
$el4a"o: No h nenhuma, no h nenhuma. Colocar essa atividade como atividade estatal, bem
essa motivao de independncia de segurana, a razo que levaria a fazer isso, mas nada
obsta que o Brasil ou outro pas qualquer possa ficar na mo privada (essa ltima frase ficou difcil
de ouvir) aquilo de que o poder pblico no pode abrir mo a ordem, a fiscalizao da
atividade.
A?3ele me!mo al43m: mas no tem os tratados internacionais que, inclusive signatrio o
Brasil, que tem que ter o controle sobre a produo e desenvolvimento da energia nuclear.
$el4a"o: Primeiro, isso no significa que o Brasil tenha que fazer a produo, o Brasil pode fazer o
controle. Segundo, a existncia desse tratado mostra exatamente que essa atividade estatal,
mas podia ser outro pas, no intrinsecamente estatal, poderia no ter assinado.
Marilia: ... e se fosse intrinsecamente estatal nem precisaria haver tratado.
$el4a"oG Exatamente, se fosse intrinsecamente no precisaria. O fato de haver um tratado, de
haver uma conveno, mostra como intrnseca a vontade de um pas quando ele decide
estabelecer uma regra para si mesmo ao concordar com outros pases. Se fosse intrinsecamente
no precisaria haver um acordo, deveria ser necessariamente estatal. No h nenhuma atividade
econmica que seja necessariamente estatal. Tudo isso vai depender do momento constituinte, da
opo de uma sociedade em determinado momento. O que leva o constituinte a colocar uma
atividade como estatal vai depender da motivao da segurana e da motivao do bem estar
geral, bem comum. Mas no somente essas, pode haver outras razes, outras escolhas aleatrias,
mas no h nenhuma atividade. Petrleo atividade estatal, mas atividade estatal por escolha do
pas. Comunicaes, o Brasil tem o controle do regime de comunicaes por escolha do pas.
Televiso, por opo do pas. Produo de energia eltrica, por opo do pas. Ferrovias, por
opo do pas. Nos Estados Unidos eram, no sei se ainda so no, privadas. Elas foram
construdas dessa forma, pela iniciativa privada. Voc tinha uma ferrovia que era de determinada
companhia que passava por uma regio e outra e ainda havia concorrncia. Ferrovia, uma
atividade absolutamente fundamental para a infraestrutura de um pas, atividade privada nos EUA.
Voc pode ainda eventualmente colocar outra coisa, energia hidrulica, energia eltrica. O
importante que sejam regulamentadas, que haja um controle sobre elas, que o Estado diga
certos parmetros pelos quais deve se guiar, mas podem ser atividades privada.
No h nenhuma atividade que seja necessariamente privada e, portanto, no h nenhuma
atividade que no possa ser do Estado. O exemplo que eu dou, pitoresco, que eu gosto de dar, o
da produo, comercializao, distribuio de pipoca. Qual o impedimento que haveria para se
criar uma empresa chamada pipocabrs assim como existe a Petrobrs? Nenhum, nenhum. Se os
ilustres constituintes brasileiros tivessem tido essa brilhante ideia, o teriam feito, estabelecendo na
constituio constitui monoplio estatal a produo e comercializao de pipoca.
Bom, ento veja, essa a ideia: no h atividade econmica que seja intrinsecamente estatal.
Qualquer coisa pode ser acolhida como atividade do estado. Voltemos ao nosso esquema, a nossa
diviso. Temos o domnio pblico e o domnio privado. Ento o que colocado aqui o que a
constituio diz e o que deixado l o que a constituio diz. Ai voc vai ter Estado mnimo,
Estado mximo, Estado mdio, conforme seja a quantidade de assuntos, de atividades, que a
constituio destinou ao poder pblico. Se a constituio reserva pouca coisa, um mnimo, tudo
deixado aos particulares. Se a constituio reserva um monte de coisas ao Estado, Estado
mximo, o particular faz quase nada.
Natcia: eu acho que, por exemplo, no caso da pipoca, se o Estado decide monopolizar uma coisa
que no de fundamental importncia, fere o principio da livre iniciativa porque pipoca uma coisa
que todo mundo pode produzir, mas nem todo mundo tem estrutura para explorar petrleo. Ento
monopolizar a pipoca feriria o principio da livre iniciativa enquanto o petrleo no.
$el4a"o: o principio da livre iniciativa definido pela constituio, nos termos dela. Se ela diz que
h principio da livre da iniciativa, menos para os assuntos que ela reservou para o estado, os
ilustres particulares tero toda a iniciativa do mundo, menos sobre pipoca, que foi reservado ao
Estado. Da onde vem esse principio, quem criou esse principio, foi Deus? Esse princpio foi criado
pela constituio, nos termos da constituio. Portanto, se a constituio consagrar a liberdade de
iniciativa, a constituio que t fazendo isso e t fazendo nos termos dela, isto , com as
ressalvas daquelas atividades que ela reservou para o Estado, se ela tiver reservado pipoca para o
Estado...
Bom, o que estatal aquilo que a constituio reserva para o Estado, o que ela reserva para o
Estado so aqueles servios chamados de servios pblicos. A anlise que a gente tem que fazer
positivista, ou seja, uma anlise da constituio, o que que a constituio estabeleceu como
servio pblico? Servios pblicos so feitos pelo Estado, mas no apenas porque so feitos pelo
Estado. So servios que se caracterizam, sobretudo, por regimes jurdicos diferentes, especficos
ao dos servios privados. So dois mundos e eu acho que so dois mundos inconciliveis,
completamente distintos um do outro e ai a gente coloca essa questo, ser que h um terceiro
mundo entre eles, um terceiro setor? E em que consiste esse terceiro setor?
O que eu quero dizer que esses dois domnios, o domnio das coisas publicas, das atividades
publicas, e o domnio das coisas privadas, das atividades privadas, aquilo que o Estado, a
sociedade em seu momento constituinte deixou para a livre atuao dos particulares, essas duas
coisas obedecem a princpios completamente diferentes. So dois mundo, dos mundos
inconciliveis e veremos as distines entre eles.
O primeiro ponto de partida esse, no atividade pblica pela prpria natureza, quero dizer, a
distino apenas formal. Ser atividade publica aquilo que a constituio disser que atividade
pblica e ser atividade privada aquilo que a constituio disse que no atividade pblica porque
a deixou para a atuao dos particulares. Mas veja as diferenas que a gente pode encontrar entre
eles. O principio do domnio privado gira em torno do principio da liberdade que aparece no inciso
do artigo 5 da constituio. Portanto, se no h lei que o brigue a fazer alguma coisa ou se no h
lei que lhe impea de fazer alguma coisa, eu posso fazer, eu sou livre para fazer, esse o principio
da liberdade, a primeira formulao do grande direito, princpio, da liberdade. A primeira formulao
essa: eu sou livre pra fazer tudo quanto eu quiser contanto que eu no esteja obrigado a fazer
ou que eu esteja impedido, proibido, de fazer, ento no tem liberdade ai. Esse o domnio da
liberdade, a ideia da minha livre atuao, a livre iniciativa, a liberdade de atuao. Esse principio
existir tambm no domnio pblico ?
A turma responde com nos esparsos seguidos por Marlia comentando sobre o princpio da
legalidade.
Delgado: o que eu tenho aqui no o principio da liberdade, mas o princpio da legalidade. O que
que significa o principio da legalidade? claro que o principio da liberdade tem um aspecto da
legalidade tambm. Se a lei no me probe, no me obriga, portanto esse principio t ligado a
liberdade. Mas o que eu quero dizer que se no houver a determinao legal ou a obstruo
legal, eu posso fazer o que eu quiser ao passo que no principio da legalidade a autoridade s
pode fazer aquilo que a lei permitir, autorizar. O prefeito, o governador, o presidente no pode dizer
eu posso fazer isso porque a lei no me probe, no senhor, no senhor, o senhor s pode fazer
aquilo que a lei autorizar. Voc precisa ter a competncia jurdica pra fazer isso, isto , a
constituio precisa dar ao senhor essa competncia, essa faculdade, para o senhor fazer, o
senhor s pode fazer o que a lei, a constituio permitir. Portanto esses so dois mundos distintos,
o da liberdade e o da legalidade, dois princpios fundamentais distintos.
A finalidade, a gente pode distinguir as duas coisa segunda a finalidade tambm. Qual a finalidade
que o cidado que atua, do ponto de vista privado, privadamente, qual a finalidade que ele busca?
O beneficio, a satisfao particular o que ele busca. Qual a finalidade que o administrador
busca? No a satisfao particular, a satisfao coletiva, satisfao pblica, teoricamente,
bvio. Uma coisa a teoria, outra a pratica. Mas a gente tem tambm esse direito. Dizer que o
particular busca a satisfao privada dele verdade, mas a gente t acentuando apenas a primeira
coisa que ele busca, mas tambm a uma satisfao coletiva ai que a gente no pode ignorar. A
atividade ou bem interessa a sociedade ou vai falncia. magine que eu deseje abrir uma fbrica
de pipoca, se por acaso a pipoca no corresponda uma necessidade, interesse, geral , se no
houvesse uma demanda por pipoca na sociedade, eu iria a falncia. Ento existe uma satisfao
geral que realizada pelo particular. Se o servio particular no servir a sociedade, no vai haver
lucro nenhum. Por que o cidado vai vender pipoca, livro e sei l o que? Bem isso outra questo,
ele vai desenvolver a atividade conforme sua habilidade, mas ele procura atravs da venda de
pipoca, de livros, de brinquedos etc. o lucro, o benefcio dele, no entanto esse benefcio s
alcanado se houver uma satisfao geral. No se pode pretender que no h uma satisfao
geral em uma atividade privada. Como no imaginar que o comrcio no tem satisfao pblica?
Claro que tem, uma funo extraordinria. magine que o cidado fosse de fazenda em fazenda
procurar seus mantimentos. Trazer esses mantimentos ao cidado, o comerciante t dando uma
grande vantagem para esse cidado. O comerciante quer ganhar dinheiro, ele quer ganhar
dinheiro, ele no turista, no generoso, mas essa atividade bastante relevante para a
sociedade, uma grande vantagem para o povo. um grande equvoco distinguir o mundo pblico
e o mundo privado segundo esse critrio do benefcio social. Todas as atividades so de interesse
social.
Uma outra distino fundamental que existe entre as duas coisas: o servio privado danado pela
ideia da receita, do lucro. A receita, pode dizer isso, quanto mais receita, melhor. Claro, receita
honesta, que no seja provinda do abuso do poder econmico. Tem que ter a maior receita
possvel, esse que o objeto da iniciativa privada. Eu posso dizer que tambm o objeto do
domnio pblico, o domnio pblico objetiva a receita? Que o Estado objetiva a maior receita
possvel? Claro que no ! Eu vou dizer que em relao a isso, ao aspecto financeiro, o Estado
presidido pela despesa, isto , primeiro eu defino quais so as tarefas do Estado, quais so as
funes do estado, quais so os servios que eu vou reservar ao estado, servios pblicos.
Segundo, eu pergunto qual o dinheiro, qual o custo desse servio, qual a quantidade que o
oramento desse servio precisa e ai eu vou arrecadar o necessrio para enfrentar essas
despesas.
Posso ter uma gordurinha, posso ter uma reservazinha, mas uma coisa mdica, no o meu
objetivo obter a maior receita possvel, o Estado no um concorrente dos particulares no sentido
de obter a maior receita, tirar o mximo possvel dos particulares para depaupera-los. Voc tem
ento uma sociedade de indigentes e o Estado o melhor, o Estado farto de dinheiro e uma
sociedade cheia de indigentes. No esse o papel do Estado, no essa a funo do Estado, no
pode ser essa a preocupao do Estado. A preocupao do Estado, do ponto de vista financeiro,
se baseia na ideia da despesa. Qual a despesa que eu vou ter para tender os fins que eu me
atribui, que a constituio me atribuiu? Para esses fins vou precisar de uma despesa X, ento eu
vou precisar arrecadar o correspondente a isso ou um pouco mais, apenas um pouco a mais. A
ideia, portanto, deve ser a ideia do equilbrio entre despesa e receita e no do excesso de receita.
Do ponto de vista do titular, a gente vai dizer que o servio privado tem...O servio pblico tem
dono? O presidente da repblica dono do servio publico? O governador dono do servio
pblico? O prefeito dono do servio pblico? Eles no sabem, no pensam nisso, mas a gente v
eles todo dia, eles so meus empregados. Presidente, governador e prefeito so empregados do
cidado comum, empregado temporrio, quatro anos depois eu mando ele ir embora... 8 anos
agora por conta da safadeza de Fernando Henrique. Mas, temporrio, dispersa os cidado e isso
um espetculo.
O servio privado tem dono, o servio pblico no tem dono, tem um mero administrador e
administrador EVENTUAL, administrador temporrio, no tem dono. Da se segue uma
consequncia fantstica. Dizia Delfin Neto, e esse um paulista inteligente, no feito seu Bresser
Pereira. Dizia ele que o rgo mais sensvel do corpo humano o bolso. Portanto, na
administrao do servio privado, o bolso afetado, e o dono tem, portanto, um interesse direto
naquilo, ele se empenha diretamente naquela atividade.
O administrador no tem isso. No o bolso dele que afetado, e, portanto, o grau de zelo dele
pela coisa pblica no o mesmo do administrador privado, do empresrio privado.
Larissa: Diretamente n? Porque como cidado o bolso dele est sendo afetado.
Delgado: Estou falando dele como administrador, dele como homem pblico.
Pequeno Exemplozinho: Greve de escolas primrias, de escolas secundrias. Aqui em
Pernambuco, por exemplo, a uns 10, 15 anos atrs, houve uma guerra no ensino primrio e no
segundo grau. As crianas do ensino pblico, que na grande maioria so crianas com recursos
modestos, ficaram sem aula por 4 meses. E o governador? Pouco estava se lixando, no afetava o
bolso dele. Agora, por exemplo, greve de transporte. Resolve-se em 24 horas porque afeta o bolso
do empresrio.
Portanto, so duas perspectivas completamente diferentes, da atividade que tem dono e da
atividade que no tem dono. Bom, agora uma ltima e importantssima distino, pode se dizer que
tudo isso que eu vim preparando pra chegar aqui.
A relao dos cidados, na atividade pblica presidida pelo princpio da isonomia, da igualdade.
Pois todos so literalmente iguais perante o Estado. No pode um ser favorecido em detrimento do
outro. No servio privado no. No existe essa ideia da isonomia. Eu sou um empresrio privado,
preciso contratar um camarada para fazer uma funo qualquer. Contrato quem eu quiser. Contrato
pela referncia de um amigo meu, enfim, do jeito que eu quiser eu contrato o cidado. Eu contrato
eficiente se eu quiser e contrato ineficiente se eu quiser. Eu acho que eu disse na tera feira o
exemplo da pegadinha. Da cidad que bonita, formosa e da que feia e competente, uma
pegadinha de televiso e uma pegadinha tima. E o empresrio privado prefere contratar a bonita,
mas absolutamente incompetente em detrimento da cidad idosa, esqulida, feiosa, etc. Mas o
dono o dono, isso problema dele. Se isso vai dar prejuzo, problema dele. Ele escolhe quem
quiser, pode ser que ele ache que tem outras compensaes.
Pode o administrador pblico fazer isso? Contratar quem ele quiser? Eu vou contratar fulano
porque fulano meu amigo. Eu vou contratar fulano porque ele meu cabo eleitoral. Porque fulano
meu eleitor, vota em mim. Porque fulano deu dinheiro pra minha campanha. Eu no posso fazer
isso. Porque a coisa no minha, a coisa pblica, eu no sou o dono, de todo mundo. Eu sou
um mero administrador da coisa pblica. Eu no posso agir de forma arbitrria, de forma
discricionria, ignorando a igualdade dos cidados dentro do Estado, da isonomia dos cidados
dentro do Estado.
Natrcia: Depende, os cargos comissionados so pblicos, mas ... (No deu pra entender direito).
Delgado: Certo, vou fazer um parntese para completar a sua observao. Eu acho que eu j disse
aqui. Se no disse aqui, disse de manh, no sei, eu vivo repetindo. A histria da administrao
pblica brasileira a histria da administrao contra ela mesma. Se voc percorrer a histria da
administrao, voc vai perceber isso. Por exemplo, porque que houve uma onda de celetistas
no servio pblico? Em determinado momento, quando a constituio de 88 foi feita, que acabou
com isso, que queria acabar com isso, havia mais de 90% dos servidores pblicos eram celetistas,
10% eram estatutrios. Porque chegou a esse 90% de celetistas? Qual a origem disso? Foi essa
ideia de burlar, contornar, driblar as amarras constitucionais. A constituio exigia, para os cargos
pblicos, concurso. A algum teve uma ideia. Eles exigem concurso para cargo pblico, se eu fizer
emprego pblico, ento no precisa de concurso. Comeou desse jeito. Um camarada fez um
rombozinho na represa e por ela passou uma multido. Esse foi o ponto de partida, criar empregos
que no precisem de restrio.
A vem uma reforma constitucional e diz: para os cargos E empregos precisa de concurso. Ento
se voc percorrer a histria da administrao pblica brasileira, voc vai encontrar inmeros
incidentes desse tipo. Posso dar vrios exemplos. A gente vai dizer que ,o tempo todo, os
administradores tentando fugir das amarras, das restries que a constituio fez.
Natrcia: Eu sei que isso Administrativo, mas eu estava estudando e no entendi. Qual a
diferena de cargo para funo pblica?
Delgado: Veja bem, a acho que h duas diferenas. H uma situao em que voc fala cargo o
posto. E voc vai dizer, qual a funo desse cargo, o papel, a finalidade? Ento a palavra funo,
voc pode usar a, acoplada a cargo. Mas voc pode falar tambm de uma coisa diferente. A
natureza de funes comissionadas. No cargo. Ento uma posio dentro da estrutura do
Estado, do organograma do Estado, mas que preenchido por qualquer pessoa. Ou ento, uma
funo que de chefia, por exemplo, voc tem uma classificao de chefia, uma classificao de
funo. Por exemplo, voc trabalha na faculdade e recebe uma remunerao X. Se voc sobe de
cargo para uma funo de chefia, voc vai receber uma gratificao de funo. Eu no estou em
outro cargo, estou exercendo uma funo administrativa. Ento voc pode falar de funo nesses
dois sentidos. Ou funo ligada a cargo, atividade do cargo, o que o cargo deve fazer, qual o
cargo, e voc pode dizer uma outra posio dentro do organograma.
Ento, a questo dos celetistas um exemplo claro de administradores que querem contornar as
determinaes da constituio. Mas h inmeros outros. Por exemplo, cargo comissionado. Esse
outro exemplo notvel. A administrao precisa de cargos comissionados? Precisa ter cargo
comissionado. sensato que, se voc for Presidente da Repblica, for Governador, for Prefeito,
que voc tenha uma equipe de sua confiana imediatamente ao seu redor. T bom, razovel que
haja cargos comissionados, porm no na quantidade absurda que a gente tem no Brasil. Porque
so criados cargos comissionados? Para atender eleitores, para os cabos eleitorais. outra forma
de burlar esses controles, a administrao agindo contra ela mesma. Ela impe certas restries
e ao mesmo tempo o camarada fica burlando as regras. Tem outros exemplos. Por exemplo, o
caso de cargos temporrios, de servios temporrios, isso uma coisa que a constituio prev no
Art. 37, nciso X: a lei e!ta.elecer> o! ca!o! "e co#trata78o por tempo "etermi#a"o para
ate#"er a #ece!!i"a"e tempor>ria "e e6cepcio#al i#tere!!e p@.lico.
Ela perfeita, se voc precisa atender um excepcional interesse pblico, voc no vai ter nem
tempo de fazer concurso. magine, por exemplo, que voc tenha tido um tsunami em uma costa de
algum estado brasileiro. E a voc vai precisar de uma equipe de socorros imediatos pra fazer uma
ao gigantesca, que apenas o corpo de bombeiros, ou um desses rgos de defesa civil, no do
conta. Voc vai precisar contratar no sei quantos enfermeiros, no sei quantos mdicos. Mas tudo
isso uma coisa temporria e excepcional que a constituio prev.
Mas o que que acontece, a administrao faz a contratao de servidores temporrios para
servios ditos permanentes, e no tem a menor justificativa pra isso. Um grande exemplo disso o
governo do estado de Pernambuco, no sei como est hoje a administrao do estado, mas a
administrao anterior fazia isso largamente. Contratava professor pra cargo temporrio, contrato
de 2 anos pra professor. Professor atividade temporria? atividade de excepcional interesse
pblico que exige medidas urgentes? sso um absurdo. Pra que contrato temporrio para
professor? Para voc contratar professor sem precisar fazer concurso. sso um absurdo, isso
um escndalo. E de quem a culpa? De todos ns que nos acomodamos com essa patifaria geral.
Deixa eu fazer um parntese, eu deveria ter comeado dizendo isso. Estava passando na quinta
feira. Na sesso que eu assisti tinha dez pessoas, acredito que o filme que eu assisti no passa de
uma semana no cinema. Por isso tem que ir, melhor do que assisti aula aqui na faculdade. Acho
que segunda feira esse filme no est mais em cartaz por que no tem ningum para assistir o
filme. simplesmente Sobral Pinto - o homem que no tinha preo, acho que uma coisa
dessas. um documentrio sobre Sobral, que precisa ser visto por vocs. Para vocs verem o que
um advogado. Esse foi o maior advogado da histria brasileira. Os dois maiores advogados da
histria brasileira foram Rui Barbosa e Sobral Pinto. O documentrio sobre a vida dele, a histria
dele, um sujeito fantstico. Mostra como ele brigou com todos esses governos do Brasil, governo
do Estado Novo, depois governos militares, mostra como ele brigava com tudo isso. E ainda
escrevia cartas, cartas para o Presidente da Repblica, para Ministro, cartas respeitosas, mas
diziam cobras e lagartos.
Por isso Sobral um cara que deve dar a gente um exemplo de indignao, de no se conformar.
E a gente se conformou com essa coisa toda. Governador fazendo contratao temporria de dois
anos para atividade de magistrio. No assim, a atividade de magistrio uma atividade
permanente. O que isso? a administrao contra ela mesma. A administrao inventando
pretexto. Eu estou convencido de que o Presidente da Repblica, os Governadores de Estado, os
Prefeitos vo dormir noite pensando o que posso fazer para contratar meus afilhados?
E a eu fao a observao, eu acho que essa observao fantstica. O meu jusnaturalismo. Esse
assunto destri o juspositivismo diretamente. Se a lei resultado da vontade, s da vontade, se
isso que os homens pblicos querem, porque no colocam isso na lei? Porque no colocam na
Constituio essa regra clara? Um administrador pode contratar quem quiser. E no h
estabilidade no servio pblico. Porque no se bota isso na lei? No juspositivismo, meu amigo?
A nossa idia geral no juspositivista? Ns no achamos que a lei fruto da vontade dos homens
pblicos, dos legisladores? Se isso que eles querem, e isso que eles querem mesmo...
Marlia: Mas eles querem s pra eles, no pra todo mundo...
Delgado: Eles querem pra eles, mas veja bem, mas eles tm uma posio. Eu no quero isso pra
mim, mas quando eu chegar no poder, eu quero, ento faa isso pra todo mundo. E mais ainda, se
a oposio minoria, porque a maioria no faz essa regra?
Marlia: Acho que eles tm vergonha de assumir um negcio desses.
Delgado: Ou seja, a lei no apenas fruto da vontade, positivismo zero, juspositivista est errado,
essencialmente est errado. A lei outra coisa. aquilo que eu digo a vocs desde o incio: o
Direito resultado do esforo imemorial do homem, que um ser racional, para resolver de forma
humana, isto , de forma racional, os conflitos em sociedade. O que previne, o que justifica o
direito, o que faz do nosso saber um grande saber e no uma safadeza, no uma mercancia, no
uma atividade para ganhar dinheiro, mas uma atividade para enobrecer o homem essa idia de
que ns estamos procurando na razo, as melhores solues possveis, da forma mais racional
possvel.
Se sempre conseguimos isso, outro problema. Mas essa a inspirao do Direito, resolver as
questes, os conflitos em sociedade segundo a razo. Portanto no apenas vontade. H um
elemento de vontade no Direito, claro que h, e um elemento grande. O Direito pode optar, em
um exemplo banal, pode optar dizer que a maioridade civil se consegue aos 18 anos, aos 20, aos
21. Muito bem, h um elemento de vontade na escolha, a escolha livre, isso no cientfico, no
um dogma, no uma razo absoluta que diga tem que ser aos 18 anos. Agora mesmo a gente
ta assistindo um grande debate sobre a maioridade penal. um debate perfeitamente razovel
esse. H um elemento de vontade a, mas, isso dentro de certos padres de razoabilidade. No
razovel dizer que um cidado adquire maior idade aos trs anos de idade. Com trs anos de
idade, esse imbecil no maior nunca. Tambm no razoavel dizer que o cidado s adquire a
maior idade aos 60 anos e que os senhores so todos menores de idade. Portanto, dentro de
certos limites que a razo pe, voc tem uma faixa de escolha grande. H um elemento de vontade
a.
Pergunta: Em relao a imposio da lei, por exemplo, a constituio impe que seja eleaborada a
LOA (Lei Oramentria Anual). S que esse oramento no impositivo. definido na lei, mas o
administrador pode movimentar aquelas verbas de acordo com a sua vontade e, inclusive, tem um
projeto que torna isso impositivo. Quer dizer, a prpria lei define, mas deixa brechas para que eles
atuem da forma que eles bem desejam?
Delgado: Voc t dizendo que isso exemplo de qu?
Pergunta: Da liberdade de ao dele no caso que a lei define.
Delgado: Na verdade, h uma liberdade primeira, isto , h uma opo do legislador em dizer que
o oramento anual. Podia dizer que o oramento no anual. Podia dizer que bianual. Podia
dizer que semestral. Tudo isso faz parte da liberdade de escolha do legislador dentro de limites
razoveis. sto , razovel que haja um oramento? Claro que razovel que haja um
oramento. A administrao pblica precisa de um oramento. Ento essas opes so, dentro
dessa razoabilidade, so voluntrias. Se oramento anual, se bianual. Se o oramento
impositivo.
Pergunta: O que eu estou querendo cogitar o seguinte, tendo em conta que esse oramento
anual veio de representantes do povo, e, definidos inclusive os valores, quanto vai pra cada setor
do Estado, no seria razovel, do ponto de vista, o administrador passar por cima desse desejo
que social.
Delgado: Veja s, eu no sou a favor do oramento impostivo. Eu acho que a h uma escolha da
sociedade, se vai fazer de uma forma ou se vai fazer de outra. No h uma exigncia da razo
para que tenha que ser especificamente dessa forma. Contra as razes que voc d em relao a
isso, eu posso dizer de outra forma, o Presidente da Repblica eleito pelo povo todo para cuidar
da administrao. O legislador eleito muito mais para legislar, para criar normas de conduta, do
que para substituir o administrador dentro do plano de governo, das aes de governo. Me parece
que a tarefa do administrador na definio do oramento est muito mais na linha do administrador,
que eleito tambm. No posso dizer que os deputados foram eleitos e que o presidente no foi
eleito tambm. No vamos entrar na questo do oraento no, pois uma questo muito
complexa. Mas essencialmente o seguinte, seria exigncia da razo que o oramento fosse
necessariamente impositivo? Eu acho que no. Essa uma opo que cabe sociedade fazer.
No vejo que haja uma exigncia da razo para que o oramento seja necessariamente impositivo.
Acho que uma exigncia da razo, por exemplo, definir que h uma diferena substancial entre a
criana e o adulto. A criana que no pode ser responsabilizada pelos seus atos e o adulto que
deve ser responsabilizado pelos seus atos. Acho que isso uma exigncia da razo. Agora definir
com que idade deve se passar de uma fase para outra, isso uma questo da vontade, quer dizer,
uma livre escolha. Uma socieadade pode dizer que aos 15 anos, outra pode dizer que aos
20, outra pode dizer que aos 25. sso uma questo do ambiente social, do ambiente cultural,
etc. Agora h uma exigncia da razo em no tratar a criana como um adulto. Exigir uma
responsibilizao da criana que ela no tem a capacidade de fazer.
Portanto, todos esses so processos da administrao e, curioso esse detalhe, de que acho que
isso fulmina de morte o juspositivismo. E esses caras no percebem isso. Se isso que o
administrador, os polticos querem, se querem ter liberdade absoluta para contratar que quiser,
porque no bota isso na lei? A lei no resultado da livre escolha? Ento coloca na lei. Porque no
coloca? Porque tem vergonha. E porque tem vergonha? Porque isso ofende a razo. O servio
plbico, as pessoas so iguais diante do Estado, portanto no podem ser tratadas com algum
privilgio.
Pergunta que no d pra entender.
Delgado: Olhe, isso uma questo meio complexa. No fundo a vontade do povo. Mas o povo
atua sobre a vontade de seus representantes. D a eles uma carta branca para legislar durante
certo tempo. Ento eles podem dizer que isso que esto fazendo a vontade do povo. A no ser
que voc dissesse que esse assunto tem que ser objeto de plebiscito, que esse assunto tenha que
ser objeto de uma consulta popular direta. Mas pode se entender exatamente isso, que como eles
esto representando o povo, ento a maioria do povo tem esse interesse. E, aqui pra ns, eu no
duvido muito que proposta desse tipo seja vitoriosa em algum lugar no. Voc acha que uma
proposta dessa, apresentada nos seguintes termos: se ns dermos liberdade ao governo de
nomear nossos aliados e afastar nossos adversrios, no seria uma boa vantagem? Veja o caso
da Venezuela. Voc tem certeza que a manifetao popular vai ser contra essa proposta? Eu no
tenho essa certeza no. Eu admito perfeitamente que, na situao da Venezuela, se voc colocar
essa ideia, a gente precisa tirar da administrao pblica os nossos inimigos, ento a soluo
colocar na Constituio que o Presidente pode demitir quem ele quiser. Eu no boto a mo no fogo
para dizer que essa proposta seria rejeitada pela populao da Venezuela no.
Portanto, a sociedade pode fazer esse tipo de opo tambm, como outras na histria. Quem pode
garantir que o exterminio dos judeus pelos nazistas era repudiado pela sociedade alem? No era
no, meu amigo. O grosso da sociedade alem podia dizer que era oposio a isso, sem dvida.
Mas eles fecharam os olhos para isso. Bom, essa questo nos levaria muito longe, ento no vou
entrar nela agora no. Portanto, porque no coloca isso na Constituio? Para mim, isso prova
definitiva da falncia do positivismo. Mas vamos voltar ao nosso assunto.
Quais so as amarras principais que traduz o princpio da isonomia? So duas. Uma relativa
contratao de pessoas e outra relativa contratao de obras e servios pblicos. Em relao s
pessoas, a isonomia se d com o CONCURSO. Quem quiser se inscreve, e eu vou classificar pelo
mrito. Supondo concursos honestos, obvio. E em relao s obras e servios, a amarra a
LCTAO. sto , todos os empreiteiros, todos os prestadores de servio so iguais perante o
Estado, tm o igual direito de serem contratados.
Se o servio privado precisa fazer um galpo, por exemplo, contrata o empreiteiro que quiser. Faz
o galpo com uma maior velocidade, com uma maior rapidez. O administrador pblico precisa fazer
o mesmo galpo, no pode contratar com a mesma rapidez quem quiser. Ele, para contratar um
determinado construtor, um determinado empreiteiro, uma determinada firma, precisa fazer
licitao. Pois todas as firmas so iguais perante o Estado, e ele no pode dizer, eu vou contratar
esse aqui, pois ele financiou a minha campanha. rrelevante. Ele pode ter o maior interesse do
mundo em retribuir quem financiou a campanha, mas no pode fazer isso. Pois todos so iguais
perante a lei, perante o Estado.
Pergunta: Professor, na licitao, s pra confirmar, pelo valor oferecido n?
Delgado: A licitao tem vrias modalidades, tem caso de dispensa de licitao, de carta convite,
camada de preo e tem concorrncia. Tem vrias modalidades a. sso administrativo puro. Mas,
o que estamos fazendo o certo. Comparao entre o ttulo V e o captulo V do titlo . O ttulo
que da organizao do Estado tem o ttulo V que da administrao pblica. E o que a gente
t fazendo comparar um pouco essas duas coisas. Vejam o que tem l, no captulo V, art 37,
Art. 37: A a"mi#i!tra78o p@.lica "ireta e i#"ireta "e ?3al?3er "o! 2o"ere! "a U#i8o: "o!
!ta"o!: "o $i!trito )e"eral e "o! M3#ic1pio! o.e"ecer> ao! pri#c1pio! "e le4ali"a"e:
impe!!oali"a"e: morali"a"e: p3.lici"a"e e e%ici;#cia e: tam.m: ao !e43i#teG
I , o! car4o!: empre4o! e %3#7Ce! p@.lica! !8o ace!!10ei! ao! .ra!ileiro! ?3e pree#c=am
o! re?3i!ito! e!ta.eleci"o! em lei: a!!im como ao! e!tra#4eiro!: #a %orma "a leiH
II , a i#0e!ti"3ra em car4o o3 empre4o (no em funo) p@.lico "epe#"e "e apro0a78o pr0ia
em co#c3r!o p@.lico "e pro0a! o3 "e pro0a! e t1t3lo!: "e acor"o com a #at3re9a e a
comple6i"a"e "o car4o o3 empre4o: #a %orma pre0i!ta em lei: re!!al0a"a! a! #omea7Ce!
para car4o em comi!!8o "eclara"o em lei "e li0re #omea78o e e6o#era78oH
E em relao s obras e servios, diz l no inciso XX: re!!al0a"o! o! ca!o! e!peci%ica"o! #a
le4i!la78o: a! o.ra!: !er0i7o!: compra! ( por exemplo, papel de provas que vocs usa, a
administrao precisa comprar resmas de papel. Vai comprar de quem quiser? Vai comprar da
papelaria X, pois X meu amigo? No. No posso fazer isso.)e alie#a7Ce! ( o servio pblico tem
um bir imprestvel, a quer dar para quem quiser. No pode dar para quem quiser. No posso
alienar o patrimnio pblico dando a quem quiser. )!er8o co#trata"o! me"ia#te proce!!o "e
licita78o p@.lica ?3e a!!e43re i43al"a"e "e co#"i7Ce! a to"o! o! co#corre#te!: com
cl>3!3la! ?3e e!ta.ele7am o.ri4a7Ce! "e pa4ame#to: ma#ti"a! a! co#"i7Ce! e%eti0a! "a
propo!ta: #o! termo! "a lei: o ?3al !ome#te permitir> a! e6i4;#cia! "e ?3ali%ica78o tc#ica
e eco#Amica i#"i!pe#!>0ei! D 4ara#tia "o c3mprime#to "a! o.ri4a7Ce!H
Portanto, licitao, igualdade de contratao. No posso contratar quem eu quiser. Vejam que so
mundos diferentes, mundos contrapostos. O mundo da coisa pblica, da administrao pblica, do
domnio pblico e o mundo da coisa privada.
A, a gente pode colocar a seguinte questo. A eficincia, que foi objeto de uma emenda
constitucional de autoria de seu Bresser Pereira. Esse art. 37 no tinha o princpio da eficincia. E
com eficincia, o que ele pretendia em ltima anlise era, achando que a administrao pblica
no era eficiente, seria dotar a administrao pblica de mais eficincia, fazer com que a
administrao pblica pudesse funcionar com mecanismos, instrumentos da administrao privada
para ser eficiente, esse era o grande objetivo, a grande finalidade dele. pra isso que ele inventa
um negcio chamado O.S. (organizaes sociais), que a coisa mais tpica do terceiro setor, que
voc tratar o servio pblico de forma privada. Eu escrevi vrios artigos dizendo isso, fraude.
inconstitucional, uma burla constituio. Tratar a coisa pblica de forma privada. Eu tenho dois
artigos sobre isso, um sobre o domnio pblico e domnio privado e o outro exatamente sobre
isso, a inexistncia constitucional do terceiro setor.
A eficincia, como ficariamos com a ideia da eficincia no servio pblico? Eu penso que a
essncia desse problema da eficincia pode ser resumido em duas afirmaes. Primeiro, no h
desculpa para a administrao pblica ser ineficiente. A administrao pblica ineficiente, muitas
vezes, no por culpa de seus funcionrios, mas por culpa das chefias. Chefias que muitas vezes
no so funcionrios pblicos, so cargos de confiana. No tem compromisso com a instituio.
Esto ali de passagem. No h funcionrio pblico que seja ineficiente, sem haver chefe
complacente, conivente, omisso.
Eu era, h certo tempo, coordenador aqui da faculdade, e a universidade tem o mal hbito de
quando um camarada mal funcionario em um setor, o que que o setor faz? Ele devolve o
camarada para a reitoria. A o departamento pessoal aloca ele em outro lugar. sso um absurdo.
O cara ruim em um lugar, passa dois anos ruins nesse lugar, a coloca ele em outro lugar, e ele
passa dois anos ruins nesse lugar tambm, onde que vai parar isso? Eu era o coordenador, e
veio um funcionrio com essa histria. Tava passando por vrios lugares, bebia em servio, a eu
conversei com ele. Conversei com ele e cheguei a seguinte concluso, ele no exatamente o
melhor funcionrio, mas tambm no o pior. A eu conversei com ele e disse, camarada acho que
voc pode ser um bom funcionrio. Voc no , intrsecamente um mal funcionrio, voc pode ser
um bom funcionrio. Agora, vamos acertar o seguinte, este seu ltimo lugar. Se voc no for um
bom funcionrio, se voc no se tornar um bom funcionrio, eu no vou lhe devolver para outro
lugar no. Eu lhe demito. Vou lhe demitir, simplesmente.
Portanto, o funcionrio pblico no eterno no. Pode ser demitido sim. No vai ser demitido,
porm, pelo mesmo processo da administrao privada. Eu no tenho a liberdade de demitir o
funcionrio pblico, que o administrador privado tem. Claro, o administrador privado pode demitir
na hora. Achando que o camarada omisso, preguioso, insidioso, demite e vai embora. Eu no
posso fazer isso na administrao pblica. Por que eu no posso fazer isso? Pois eu no tenho
elementos bastante rigorosos para diferenciar se eu estou demitindo o camarada que merece ser
demitido, ou se estou demitindo o camarada que tem ligaes polticas diferentes da minha, que
me critica, que questiona a minha safadeza, etc. Pode haver uma perseguio poltica para afastar
o cidado. Ento, para garantir isso, a igualdade de todos diante da lei, a lei prev um processo
para o cidado ser demitido. Tem que demonstrar a falta dele, a incompetncia dele. Mas nenhum
funcionrio no pode ser demitido. Portanto, a primeira afirmao a administrao pblica no
tem motivo para ser ineficiente.
Agora, a segunda afirmao. Jamais a administrao pblica atingir os nveis de eficincia da
administrao privada. Obvio. Se para demitir na administrao privada, eu demito com um estalar
de dedos, e se na administrao pblica eu demito com inqurito, em que eu preciso de
contraditrio, de ampla defesa, de prova, de testemunha, de percia, e eu vou passar dois, trs,
quatro meses para demitir, claro que o nvel de eficincia no o mesmo. Se eu contrato um
servio, uma obra, uma compra qualquer com um estalar de dedos na administrao privada, na
administrao pblica eu s contrato com licitao, que um processo, que uma demora, que
exige edital, condies, exigncias, verificao das condies, etc, no o mesmo nvel de
eficincia. Se eu vou contratar uma pessoa na administrao privada, eu contrato a pessoa que eu
quiser, com a maior rapidez, na administrao pblica eu tenho que fazer um concurso, abrir um
edital, abrir inscries, nomear banca, no ser o mesmo nvel de eficincia.
Jamais alguem, como o senhor Bresser Pereira, que queria dotar a administrao pblica com o
mesmo nvel de eficincia da administrao privada, vai conseguir. Esse cidado um imbecil que
merece ser enterrado de cabea pra baixo.
Pergunta: Professor, mas o senhor no acha que a administrao pblica poderia ser mais
eficiente?
Delgado: Bem mais eficiente, ela pode ser mais eficiente, e deve ser mais eficiente, mas no
precisa colocar esse principio da eficincia na constituio. Ela pode ser mais eficiente, e deve ser
mais eficiente, mas nunca ser to eficiente com a administrao privada. Ou seja, voc tem uma
balana, tem duas coisas a para pesar. De um lado voc tem a eficincia, do outro voc tem os
outros valores que a administrao pblica persegue, aqueles ao qual ela se subordina, que esse
da isonomia, da legalidade, da publicidade, da transparncia. Se voc, para obter maior eficincia,
precisasse destruir essas coisas, no deveria, pois essas coisas so mais valiosas. A igualdade de
todos que o Estado tem que reconhecer.
Ento, o que ns temos falado at agora? Basicamente duas coisas, que a gente pode
perfeitamente identificar na CF dois universos: um que o universo das coisas pblicas e outro
que o universo das coisas privadas. Eu chamo de domnio pblico e privado. A gente pode
identificar isso na constituio.
A distino entre esses dois grupos no uma distino que feita a priori, no decorre de
alguma doutrina. No h coisas que sejam necessariamente pblicas ou privadas, tudo pode ser
considerado pblico e tudo pode ser privado. No h nenhuma necessidade ontolgica, da prpria
natureza das coisas, que elas tenham que ser pblicas e outras privadas. Tudo isso objeto de
escolha do constituinte, ou seja, da sociedade. A sociedade brasileira, por intermdio dos seus
representantes, optou por tornar algumas coisas pblicas e outras privadas. Opo que vai variar
de pas para pas, de Estado para Estado.
Por outro lado, outra razo pela qual no se podem distinguir algumas coisas como
essencialmente pblicas ou privadas, uma das razes pra isso que no h um interesse social
predominante que faam algumas coisas serem essencialmente pblicas. Alguns autores falam
isso, eu no concordo. Houve toda uma doutrina de direito administrativo na Frana embasada no
servio ter uma utilidade pblica muito clara, devendo ento ser pblico, eu no penso que no h
nada que no tenha utilidade pblica. Todas as atividades que so deixadas para os particulares,
todas essas atividades tem utilidade pblica... (Exemplo de loja de sapato, comrcio, sendo
atividade pblica relevante).
(Algumas repeties)
O essencial a gente compreender que as coisas que esto colocadas no campo pblico
so submetidas a um regime jurdico diferente, as coisas que so deixadas no setor privado, so
submetidas a um regime jurdico prprio. Foi o que a gente abordou da vez passada, os principais
traos desses dois regimes.
O regime das coisas privadas vai se basear no princpio da liberdade, o regime das coisas
pblicas baseada no regime da legalidade, etc. E sobretudo a ideia de isonomia na atividade
pblico, supe a igualdade dos cidados. O administrador pblico no pode tratar os cidados de
uma forma diferente, fazendo distino entre eles, principalmente em relao a dois aspectos.
O aspecto das pessoas: seleo, contratao, demisso... O administrador no pode
contratar quem quiser, no pode simplesmente escolher contratar os conhecidos, amigos, etc.
Todos os cidados so iguais perante o Estado, todos os cidados tm igual pretenso de serem
contratados para alguma funo pblica, se acharem que tem capacidade pra isso. Portanto, a
igualdade se reflete em primeiro lugar em relao a essa igualdade de pessoas. Tambm no pode
demitir sem razo para isso.
O outro aspecto da igualdade a respeito da contratao de obras, servios, compras,
alienaes, etc. Toda essa administrao mais objetiva, tambm sujeita ao regime da igualdade,
isonomia. No pode o Estado contratar obra ou servio, por exemplo, no pode fazer isso com
quem quiser. Tem que tratar os eventuais interessados em realizar essa obra de forma igual, para
selecion-los mediante o processo chamado licitao. Tem vrias modalidades, etc. Mas
essencialmente essa a ideia de definir critrios objetivos para o Estado contratar uma obra,
servio ou fazer uma compra. (Outros exemplos, de compra e alienao)
(De repente ela volta pra diferena entre o pblico e o privado) So dois regimes jurdicos
distintos, isso tudo resulta da Constituio... (repetio do incio da aula)
O nico servio essencialmente pblico a ordem.
(Mais e mais repeties)
A gente pode identificar dois grandes valores que geralmente presidem essa definio do
que servio pblico. Aquilo que os Estados selecionam para o campo pblico, geralmente
so por duas razes: por motivos de independncia, de segurana nacional, para garantir a
segurana do pas e motivos em relao ao bem estar coletivo geral. So essas as duas grandes
motivaes. Haver um terceiro campo, que simplesmente um campo aleatrio, haver certas
definies que no correspondem nem ao primeiro nem ao segundo valor. Essas so as duas
grandes motivaes, mas no necessariamente as coisas so muito claras, ou seja, aquilo que
necessrio pra independncia nacional hoje pode no ser amanh. Pequeno exemplo, produo
de energia eltrica, necessrio pra independncia nacional? Depende do pas, no Brasil, pode
ser. Nos EUA, por exemplo, colocado nas mos privadas. Transporte rodovirio? Pode ser, pode
no ser. Petrleo... (etc)
(Pergunta sobre a emenda 19 e Delgado diz que vai deixar pra depois)
(Ele diz que vai adiantar um pouco agora)
A gente considerando a CF, se, aquilo que estou dizendo verdadeiro, se o essencial da
definio de quais so os servios pblicos e quais so privados uma definio juspositivista, a
CF que define isso, ento vamos ver como a que a CF define isso.
E a a gente tem dois tipos de servios pblicos: servios pblicos exclusivos e servios
pblicos no-exclusivos. sso no inveno minha, nem de Bresser. sso criao da CF. Haver
servios pblicos exclusivos do Estado em sentido amplo, ou seja, tem servios pblicos
exclusivos da Unio, haver exclusivos do estado-membro, haver exclusivos do municpio.
H outros servios que a CF diz que so servios pblicos, mas no so exclusivos.
aquele servio que a CF manda o Estado prestar, por isso servio pblico, porm no excluem os
particulares tambm dessa prestao. Dois exemplos clssicos so educao e sade. sso
aparece claramente em 2 artigos da CF, todos os dois estabelecem que a sade obrigao do
Estado, art. 196:
A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas
que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s
aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao.
Art. 199: A assistncia sade livre iniciativa privada.
Em relao educao a gente tem a mesma coisa, art. 205:
A educao, direito de todos e dever do Estado e da famlia, ser promovida e incentivada com a
colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o
exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho.
E mais adiante diz que, art. 209: O ensino livre iniciativa privada, atendidas as
seguintes condies
Portanto a gente tem a, dois exemplos clssicos de servios que, nos termos da CF, so
servios pblicos no-exclusivos, devem ser prestados pelo Estado, mas so tambm prestados
pelos particulares. Nos servios pblicos exclusivos, a gente vai ter uma situao de que esses
servios so do Estado, do poder pblico, no podem ser prestados por particulares... vrgula...
vrgula... salvo quando autorizados pelo poder pblico. A voc vai precisar de um instrumento
expresso de delegao para o Estado permitir que o particular substitua a ele na prestao do
servio.
Aqui a gente tem um trao curioso. Nos servios pblicos no-exclusivos, voc tem uma
ao simultnea, o Estado atua e o particular tambm atua. No exclusivo, no! O Estado atua ou
quando o Estado no quer atuar, o Estado concede ao particular. Geralmente voc no tem a a
hiptese de atuao concomitante do Estado e do particular. Geralmente o que acontece que o
servio prestado por concesso, h casos em que ocorre atuao concomitante do Estado. So
3 os instrumentos administrativos para o particular atuar: concesso, permisso e autorizao.
Vocs vo estudar no direito administrativo. A forma mais rigorosa, perfeita a concesso; a
mediana a permisso; e a mais simples a autorizao.
(Respondendo dvida:)
H servios que a CF permite que haja concesso e a servios que a CF no prev a
concesso.
(Comea a falar do que a gente viu em Const 1, Art. 21, incisos X e X... Para tirar a
dvida)
(Delgado escrevendo no quadro e falando de sua frustrao com a redao da CF)
(Ele volta falando de algo que ele esqueceu de dizer antes)
Os servios pblicos no-exclusivos, se a gente pensar exatamente nesse assunto da
competncia material, a gente vai ver que eles so em grande parte ou no todo, exatamente o
assunto da chamada competncia material comum, o que a competncia material comum? So
aquelas atribuies que so comuns a Unio, estado-membro e municpio. Agora, a gente vai dizer,
esses assuntos podem tambm ser prestados por particulares, sem precisar de delegao, so
assuntos que os particulares atuam livremente.
Antes de a gente prosseguir, algumas observaes ainda sobre isso. (Comea a falar mal
de Bresser Pereira, dizendo que ele confunde os exclusivos com os no-exclusivos)
Outra observao importante: dizem, que no campo dos servios pblicos no-exclusivos,
os particulares atuam por conta prpria, no significa dizer que eles atuem a margem de qualquer
controle por parte do Estado. No h atividade humana nenhuma que no seja passvel de
regulamentao do Estado, por parte do Direito. No mnimo pode se dizer que certa atividade
livre. Mas, algumas atividades humanas, que podem ser livres, mas existem regulamentos que os
particulares tm que se sujeitar (esse trecho ficou meio confuso.). Pequeno exemplo, a atividade
de abrir um aougue, uma atividade livre, no precisa de concesso do Estado pra fazer, pode
fazer por conta prpria. Mas, no atividade irregulamentada e no atividade sem fiscalizao.
Ento ele para fazer o aougue, ele tem que atender a uma srie de exigncias da lei, dos
regulamentos e o poder pblico, ento, tem obrigao, de aferir se ele est respeitando essas
determinaes. sso o chamado poder de polcia, a que eu j fiz alguma referncia. isso que da
o chamado alvar, licena para ele fazer isso. sso no tem nada a ver com a concesso, ele no
ta atuando como servio pblico, ele ta fazendo uma atividade privada, mas que est sujeita a
regulamentao. (Repeties...)
Bom, do lado dos privados, a gente dir tambm ento que o domnio privado a gente tem
pelo menos dois tipos de servio: servios privados, digamos, exclusivos, esses servios que so
somente dos particulares e o Estado no atua; e a gente tem os servios privados que so os
servios pblicos no-exclusivos, quando prestados pelos particulares.
(Fala mal do livro do doutor Eros Grau e diz que ele mudou pra pior as edies mais
recentes). Falando do livro.. Ele diz que no pode um servio ser pblico ou privado conforme
prestado pelo Estado ou pelo indivduo. O servio ou pblico ou privado. No pode ser pblico
se prestado pelo Estado e privado se prestado pelo indivduo. exatamente isso, meu amigo.
o mesmo servio, que quando prestado pelo Estado pblico, submetido ao regime pblico;
quando prestado pelos particulares particular submetido ao regime privado. isso mesmo. o
mesmo servio. Por exemplo, educao, faculdade o mesmo servio de ensino prestado pelo
poder pblico ou pelo particular. O que que acontece? No poder pblico, por exemplo. Eu sou
diretor da faculdade de direito. Contrato o professor que quiser? No, no posso contratar. Eu sou
diretor de uma escola privada. Contrato o professo que quiser? Contrato o professor que quiser.
Portanto, o mesmo servio que ora pblico, ora privado. Submetido ao regime pblico
ou submetido ao regime privado. Eu sou diretor da faculdade de direito, tenho um mau professor
aqui, um cidado que no vem dar aula, que no pisa aqui, etc. quero demitir ele. Demito? Demito,
mas no demito com a mesma facilidade ou com a mesma eficincia, no minha senhora? No
demito com a mesma eficincia do servio privado porque eu tenho que abrir um inqurito, tenho
que ouvir o cidado, ele tem que se defender pra ficar claro que eu to demitindo ele porque ele
relapso, falta com seus deveres, etc e no porque simplesmente eu no gosto dele, to perseguindo
ele. Se minha faculdade e privada, eu tenho um professor que ta faltando aula. Eu quero demitir
ele, demito? Demito na mesma hora.
Portanto, o mesmo servio, que pode ser pblico ou pode ser privado. Prestado pelo
poder pblico, pblico. Prestado pelo poder privado, privado. E Eros Grau no ve isso, essa
coisa banal. Nesse assunto, eu acho que j disse aqui, vou repetir. Bom autor, que vocs devem
adotar em direito administrativo, Celso Antonio Bandeira de Melo. O livro dele muito bom.
Lila sugere que ele escreva um livro de const. E ele diz que ta publicando um e que vai nos
mandar o convite. Brincamos pedindo pra que ele sorteie um...
Ento, veja bem. Os servios privados tm essa distino. Os servios privados exclusivos
e servios privados que na verdade so servios pblicos no exclusivos quando prestados pelos
particulares. Ora, agora a gente vai ter uma situao curiosa. Assim como a gente tem a presena
do particular no campo pblico, a gente tem a possibilidade de atuao dos particulares no domnio
pblico quando eles recebem concesso para fazer servio pblico exclusivo, so concessionrios
do servio pblico exclusivo. No na segunda situao porque na segunda situao, quando eles
no esto atuando no campo do servio pblico no exclusivo, a gente no pode dizer que a
atuao dele no campo pblico. No. Se esse servio prestado pelo Estado, pblico. Se esse
mesmo servio prestado pelo particular, particular. Portanto, no aqui que ele atua, que ele
invade o servio pblico. Ele vai no servio pblico na primeira situao quando ele presta servio
pblico exclusivo. E o particular presta servio pblico exclusivo por concesso.
Assim como a gente tem isso, digamos, uma invaso do particular no campo do servio
pblico, a gente tem tambm o inverso. nvaso do Estado no campo do particular, que tambm
acontece na primeira hiptese, no na segunda. Na segunda hiptese, quando o Estado realiza
servio pblico no exclusivo, servio pblico; quando feito pelo particular, particular. Mas
nessa primeira hiptese a gente tem tambm uma atuao do Estado. Aqui a gente tem uma
situao curiosa. O Estado s vezes atua aqui. H casos que o servio privado. Por que que o
servio privado? Porque a constituio disse que era. Porque a constituio deixou para os
particulares.
Portanto, nesse campo que o campo dos servios particulares, no entanto,
excepcionalmente, o Estado atua. Tipo o banco. Banco uma atividade que a constituio no
reservou pro Estado. Por que o fez? Porque quis. Fi-lo porque qui-lo, como dizia Jnio Quadros.
porque quis. Podia ter estatizado os bancos. No fez isso...banco atividade privada. Nada
obstante, voc tem banco do brasil, caixa econmica, antigamente voc tinha um bando de bancos
estaduais, que foram sendo extintos. Ento voc tinha algumas atuaes pblicas num campo que
constitucionalmente privado.
Esses servios privados prestados pelo Estado Celso Antonio chama, dizendo, inclusive
que essa denominao no boa, mas ele no encontrou outra melhor, chama de servios
governamentais. Portanto, servios pblicos so aqueles que a constituio manda o estado
prestar de forma exclusiva, isto , particular no presta, salvo mediante concesso, ora manda o
Estado prestar, mas abre a atuao desse servio tambm aos particulares. Sero servios pb.
Quando o Estado prestar, sero particulares quando prestados pelos particulares. Mas ao lado dos
servios pblicos a gente pode identificar ainda uma categoria de servios governamentais, nessa
terminologia de Celso Antonio, que so servios privados no campo privado quando prestados pelo
poder pblico. Um belo exemplo so os bancos.
Nesse captulo se prev claramente essa situao. Vamo ver o artigo que trata disso. Art.
173 (l). A constituio ta dizendo ressalvados os casos previstos nesta constituio. Quais so
os casos previstos nessa constituio? So os casos de todas as atividades econmicas que a
constituio j disse que so do Estado; quer dizer, que a constituio j colocou no domnio
pblico. J disse que isso aqui faz parte do campo pblico. Ressalvados os casos de atividade
econmica que a constituio j reservou ao Estado, o estado no atua nas atividades econmicas
que a constituio no reservou pra ele. Em princpio no atua. Porm, atua. A explorao direta
de atividade econmica pelo estado so ser permitida quando. E a a gente tem uma exigncia de
ordem formal e as duas motivaes materiais dela. Necessria aos imperativos de seg nacional a
relevncia de interesse coletivo. As mesmas razoes que justificam a colocao de uma atividade
no domnio pblico vo justificar agora excepcionalmente a atuao do Estado na ordem privada.
Se alguma atividade a se considerar que relevante segurana nacional ou h relevncia de
interesse coletivo ou ao bem estar geral, ento o estado pode ser. E h uma exigncia formal.
Quando autorizado por lei. Precisa haver lei especfica que autorize o Estado a constituir a
empresa banco do brasil. Essa lei dever ter com motivao uma dessas duas coisas, mas tem
que haver uma lei especfica para que o estado possa atuar no domnio econmico.
Bom, agora vem o problema mais interessante, que onde eu quero chegar. Qual o
regime jurdico nessas duas situaes digamos hbridas, ofdias, cruzadas. O particular prestando
servio pblico como concessionrio, o Estado atuando na ordem privada no servio
governamental. Qual o regime jurdico deles? Celso Antonio mostra tambm isso, mas a eu acho
que eu completei a ideia dele porque ele mostra bem como o Estado atua nos servios
governamentais e como o particular atua aqui, mas no captou a essncia do problema. No
percebeu que h um trao que caracteriza __ e que eu apresento da seguinte forma, que a
distino que eu gosto de voltar a ela, que a distino de fins e meios. A gente tem que se
habituar um pouco ideia de fins e meios. Vamo pensar do particular recebendo uma concesso.
Eu acho que a gente pode dizer facilmente o seguinte: quanto aos fins, essa atividade pblica; os
meios so privados. Transporte municipal servio pblico exclusivo, conforme ta la no art. 30.
Ns vimos isso em Const 1. L o inc. V do art. 30. Portanto, servio de transporte coletivo
municipal servio pblico exclusivo municipal. Na prtica a gente s v empresa privada. Todas
essas empresas privadas so concessionrias de servio pblico. De fato, isso um pssimo
regime no Brasil porque no h uma regra de concesso. O nico prefeito daqui do Recife que eu
vi fazer uma lei, um decreto regulamentando essa concesso de servio pblico foi Roberto
Magalhes. Quais so as regras de concesso de servio pblico de transporte municipal. Algum
no licitao tambm no? Delgs deve ser sob licitao. A concesso para escolha da
empresa x ou y para concesso de tal linha deve ser sob forma de licitao. A gente vai ver o que
ta previsto sobre isso nesse captulo. Mas uma coisa a licitao, outra coisa so as regras da
concesso. sto , qual o regime da concesso? A que regras esse concessionrio tem que
obedecer? Esse assunto tambm o nico que eu vi fazer transporte pblico coletivo foi Arraes.
Quando ele foi prefeito do Recife ele criou a CT Companhia de Transportes Urbanos. Que a
um caso do servio pblico exclusivo prestado por concesso e a voc tem excepcionalmente o
Estado participando dessa concesso porque geralmente quando o estado concede ele no
participa da atividade. Esse um exemplo de uma atividade que o Estado concedeu aos
particulares, mas tambm ficou participando da atividade.
Pois bem. Servio pblico, portanto, de transporte coletivo servio pblico que pode ser
concedido; aqui no Brasil vem sendo concedido habitualmente sem regra prpria, mas um
servio que obedece essas duas ideias. O fim pblico, o meio privado. Os meios so privados.
sto , a empresa de nibus contrata empregados, motoristas, cobradores, etc, no mediante
concurso pblico; so contratados livremente. Ela compra nibus. Contrata servio de gasolina,
fornecimento de gasolina, constri instalaes, garagens, o que seja em regime privado. Contrata
com quem quiser. Com a empreiteira que quiser, a revendedora que quiser, isso normal. Portanto
os meeeios so privados, mas os fins so pblicos. O que que significa que os fins so pblicos?
Significa, inclusive, que o servio no pode parar.
Se h um contrato de concesso da prefeitura com uma empresa x, por exemplo. Digamos
que uma clusula desse contrato seja que a prefeitura teria que pagar um subsdio mensal x
empresa. Digamos ne. Digamos que num ms a prefeitura no pague o subsdio devido
empresa. No ms seguinte tambm no paga. A a empresa chega e diz eu no vou mais prestar
o servio. No pode! No pode suspender a execuo do servio que pblico porque a prefeitura
descumpriu a clusula. Claro que ela tem direito a cobrar isso, ela tem direito a receber isso
judicialmente, mas no pode suspender a execuo do servio. Tem um nomezinho pra isso,
clusula _ eu vou me lembrar.
Portanto, existe essa regra fundamental que probe a suspenso unilateral do contrato por
conta de descumprimento de uma clusula contratual. Se voc faz um contrato, voc um
particular, faz um contrato com outro particular e o particular no cumpre determinada clusula
voc tem direito de reincidir o contrato imediatamente. Mas no a mesma coisa que acontece
aqui porque aqui a gente ta tratando de servio pblico. Ento a prestao de servio pblico no
pode ser suspensa mesmo se o Estado no cumprir uma determinada clusula.
Bom, , portanto, a ideia bsica que eu acho que a gente pode concluir essa: fins so
pblicos, meios so privados. O regime jurdico um regime hbrido, isto , um regime jurdico
que tem duas faces. Em relao aos meios, um regime jurdico privado. Em relao aos fins,
um regime pblico, entendeu? So dois regimes jurdicos. uma situao de um monstro de duas
cabeas porque obedece a dois regimes jurdicos; um em relao a uma parte e outro em relao
a outra parte.
Em relao outra hiptese, a hiptese inversa. sto , a atuao do Estado no domnio
privado. Servios governamentais. A gente pode dizer tambm aplicando, a gente pode aplicar a
mesma distino de fins e meios, mas exatamente no sentido inverso. Os fins so privados, os
meios so pblicos. Ele atua em regime de concorrncia com os particulares. Ele no pode atuar
com regime de preferncia. Ele no pode atuar com poder de imprio, com poder estatal tpico que
o poder de imprio. Ele atua em igualdade de condies. O banco do brasil vai disputar mercado
com o ita, o Santander, o bradesco, etc. vai disputar mercado. No vai ter condies especiais pra
ele, no vai ter poder de imprio pra isso.
Vai ter, portanto, um regime de igualdade de competio. Os fins so privados, os meios
so pblicos. Ele no pode contratar os servidores que quiser, os bancrios que quiser. Para
contratar bancrios ele vai precisar fazer concurso. Para contratar obras, servios, fazer compras,
alienar patrimnio, etc. vai ter que fazer licitao. Ele no pode contratar quem quiser
simplesmente. Ele tem que obedecer esse regime da isonomia que o regime tpico do servio
pblico, domnio pblico. misturado tb. misturado tambm, so dois regimes jurdicos. Em
relao ao regime jurdico dos fins, privado; regime jurdico dos meios, pblico. Eu acho que essa
distino que esclarece bem a natureza da atuao do Estado no mbito privado e a natureza da
atuao do particular no servio pblico exclusivo como concessionrio. a distino de fins e
meios. E a posio exatamente inversa, o regime duplo, mas a situao inversa. O particular
atuando no servio pblico exclusivo, fins pblicos, meios privados. O Estado atuando nos servios
privados, chamados fins governamentais, fins privados, meios pblicos
- Lucas pergunta sobre a questo do direito greve.
Essa questo complica, a gente no chegou a ver isso no, mas ta l previsto na
constituio que haver uma regra especfica sobre direito de greve no servio pblico. Alguns no
podem fazer, militar no pode fazer, mas h uma regra de que a greve...deixa eu ver se eu acho o
art. Haver uma regulamentao da greve, como que a greve feita. Deixa ver se eu acho. Eu
acho que o art. 7. O art. 7 trata da greve no meio privado, dos direitos sociais, a legislao
trabalhista. No deve ser o art. 7 no, deve ser.., exatamente, o art. 37. 37, que o art. Da
administrao pblica, a inciso 6 (l). Perdoe, eu to lendo o art. Errado. nciso 7 (l). No caso
tem lei pra regulamentar. ...quer dizer, eu no sei se tem no. Acho que no tem no, mas a
um problema (?) muito importante ne (l novamente). Essa norma de eficcia contida ou de
eficcia limitada? Se disser que limitada, significa dizer que o servidor pblico s far greve
quando houver a lei. A lei passa a ser necessria ao exerccio desse direito, s poder haver greve
quando houver lei estabelecendo os termos e limites que a greve pode acontecer, o direito de
greve pode ser exercido. Eu acho que a melhor interpretao dizer que no eficcia limitada
porque nesse caso voc ta anulando a regra constitucional. O interesse da administrao no
fazer essa lei nunca. Se a interpretao for entender que eficcia limitada, a ideia da
administrao no fazer a lei nunca porque enquanto no fizer a lei o funcionrio no faz greve.
Portanto, ao meu ver, a melhor interpretao dizer que se trata de eficcia contida, j existe o
direito de fazer greve. A administrao que trate de fazer lei para conter a extenso desse direito
dizendo em que limites esse direito vai ser exercido. Mas existe, portanto, essa previso na
constituio de greve em relao aos servios pblicos remetendo a uma lei..eu acho que essa lei
no existe ainda, mas que essa lei deve ser entendida como eficcia contida. Eventualmente,
supletivamente, pode-se usar o art. 7, que trata da greve no direito privado. Deve haver uma lei
especfica.
Lucas pergunta sobre a greve na caixa econmica, pq o fim privado.
Bom, se a gente entender essa distino de fins e meios o que privado so os fins, no
o meio. Ento, o servidor da caixa no deve ser considerado um bancrio normal, devia entrar no
regime de greve do servidor pblico. Essa seria a consequncia dessa ideia de fim e meio.
Eventualmente a lei poderia fazer alguma distino. Em princpio a ideia esse, o regime seria
privado, ento os meios so privados, mas eu acho que a lei pode regulamentar isso.
Mas olha, onde eu queria chegar, que era pra deixar esse problema pra vocs
pesquisarem pra quinta-feira o seguinte; quarta-feira: se essas ideias ficam claras, domnio
pblico, domnio privado, servios pblicos exclusivos, servios pblicos no exclusivos, servios
privados, servios pblicos no exclusivos prestados pelos particulares, atuao do particular no
domnio pblico somente mediante concesso em relao aos servios pblicos exclusivos,
atuao do Estado nos servios privados sob servios governamentais, essa distino entre fins e
meios para caracterizar um regime dplice, essas duas atividades... se essas coisas todas ficam
claras, se a gente adota a ideia de que a constituio contempla dois regimes jurdicos, um regime
jurdico pblico e um regime jurdico privado, o regime privado que aparece aqui na ordem
econmica, aparece tambm em outras partes da constituio, por exemplo na parte de CLT, na
parte trabalhista, no art 7, etc., o regime pblico, que aparece sobretudo no captulo 7, no ttulo
, que eu dei uma noticiazinha de algumas regras dele... a regra de concurso, a regra de licitao,
etc. se a gente tem esses dois regimes, se a gente tem esses dois domnios, esses dois campos a
vem a pergunta (FNALMENTE): Existe, pode existir, um terceiro setor? Um setor que no
pblico, no privado. Qual a ideia que se deve ter a respeito do terceiro setor? Que um
assunto que ta na moda. Tem vrios autores que tratam disso. Que dizer sobre o terceiro setor?
Pode existir?
TRANSCRIO I
O que dizer do nosso terceiro setor? Pequeno resumo: a gente viu que no h servios
pblicos pela prpria natureza servios tipicamente pblicos -, se a definio, a
delimitao do que servios pblicos uma definio uma constitucional a
constituio que diz quais so os servios pblicos e quais so, por consequncia, os
servios no pblicos, ou seja, os que so deixados atuao dos particulares. Se isso
uma definio constitucional, e o que a CF faz definir aquele sistema de servios
pblicos exclusivos e servios pblicos no exclusivos e na rea dos servios privados
servios deixados atuao dos particulares admitir que excepcionalmente o Estado
atue ai, so os chamados servios governamentais. O essencial de a gente compreender
isso no somente para efeito de saber o que que o Estado pode atuar, qual o campo
de atuao que a presena do Estado permitida e at obrigatria, mas tambm
importante a gente perceber que essa atuao se faz sob um regime prprio, sob um
regime jurdico diferente do regime jurdico privado. No o mesmo regime: o Estado
atuando naquelas atividades que a CF reservou pro Estado, o Estado no atua submetido
s regras pelas quais o particular atua, o particular atua submetido a regra fundamental
da liberdade, ao conjunto de regras que disciplinam contratos, as sociedades, as
empresas, as relaes com os servidores do servio privado. Portanto, o particular atua
segundo esse conjunto de regras do direito civil, empresarial, trabalhista... Porm, o
Estado atua segundo outro conjunto de regras, segundo outro regime jurdico, um regime
jurdico prprio, um regime jurdico publico, um regime jurdico administrativo, o qual
regulado por uma srie de princpios fundamentais, a comear pelo principio da isonomia,
da legalidade, da publicidade, da moralidade, etc. E a isonomia da qual o principio
decorrem consequncias terrveis. A consequncia do confluxo (acho que foi isso) e da
licitao. So as formas pelas quais o principio da isonomia se realiza concretamente na
relao do Estado com outros cidados , na atuao dos servios que lhe so prprios,
que a CF lhe reservou para isso. Portanto, so 2 regimes jurdicos. 2 conjuntos de
servios: o publico e o privado, e nele residem 2 regimes jurdicos distintos: o publico e o
privado. Ultimamente, nas ultimas dcadas, vem se falando de um terceiro setor. O
terceiro setor parece que um terceiro domnio que no publico nem privado, meio
publico e meio privado, e, portanto, seria submetido a um outro regime ou seria a adoo,
talvez seja isso, do regime privado por entidades publicas. O que que seria o terceiro
setor? Existe o terceiro setor? A Cf admite o terceiro setor. A CF originaria de 88 admite a
reforma administrativa da emenda 19 que seu FHC, seu Bresser Pereira introduziu o
terceiro setor. Esse o nosso problema. Existe um terceiro setor ao lado daqueles dois
setores? A primeira questo a ser analisada consiste exatamente em dizer em que
consistiria esse terceiro setor? Qual o contedo desse terceiro setor? (i) Seria esse
terceiro setor constitudo dos servios pblicos no exclusivos? De fato, a gente tem a
esse conjunto dos servios pblicos no exclusivos servios que so pblicos, quando
prestados pelo Estados, e privados, quando prestados pelos particulares. Seria isso o
terceiro setor? (ii) Seria o terceiro setor o conjunto desses servios que eu chamei de
cruzados, isto , presena do particular nos servios pblicos e presena do Estado nos
servios particulares? a gente tem aqui evidentemente uma mistura. (iii) A gente deve
chamar de terceiro setor o conjunto de servios generosos aqueles servios que a
comunidade cria por conta prpria para promover o bem, para promover assistncia dos
falidos, dos menores de rua, idosos, etc? (iv) Seria o terceiro setor as chamadas
organizaes sociais? Basicamente temos esses quatro conjuntos. E Eu entendo que a
ideia do terceiro setor s corresponder a esse quarto elemento. Para os outros trs, no
h necessidade do terceiro setor, seno vejamos:
- Seria o terceiro setor o conjunto dos servios pblicos no exclusivos? Ora, esses
servios pblicos no exclusivos so aqueles servios que a CF manda o Estado prestar,
mas permite tambm que particulares o prestem. So aqueles servios da competncia
material comum e que tambm agora a gente v que so servios pblicos no
exclusivos, o que quer dizer que alm de serem obrigao da Unio, do Estado, do
Muncipio , podem tambm ser prestados por particulares. O fato de serem prestados por
particulares no retira a obrigao do Poder Publico, o qual tem a obrigao de prest-
los. Mas os particulares podem atuar ai tbm por conta prpria. Os exemplos mais
clssicos so a educao e a sade. Bem, no h a menor necessidade de a gente falar
de terceiro setor em relao a isso, pois esses servios, quando prestados pelo Estado,
so servios pblicos, e, quando prestados pelos particulares, so servios privados.
Observem que no existe uma atividade que seja em si publica ou em si privado.
Depende do prestador: se o estado ou o particular. Toda atividade pode ser publica
definio constitucional, toda atividade pode ser privada definio constitucional. H um
equvoco monumental que consiste na ideia de que existe uma atividade em si mesma
publica ou em si mesmo privada, que, no funda, uma deriva da ideia da Escola de Ticui,
na Frana, pela qual o servio publico aquele que tem interesse social. Todavia, essa
ideia j foi refutada pela doutrina, pois todo servio tem interesse social. O Servio mais
privado que seja tem interesse social, pois se no tiver interesse social, o camarada vai a
falncia. Simplesmente se ele no corresponder a uma necessidade, a um interesse geral
da sociedade, se ele no tiver clientes, consumidores do bem que esta ofertando, no
serve pra nada o servio dele. Evidente, pois, que todo servio tem um interesse social. A
questo outra: saber se h um interesse de lucro acoplado a esse interesse social ou
at anterior a esse interesse social. E isso tambm no caracteriza a entidade privada em
si, porque voc pode ter uma entidade privada que realiza prejuzo, que feita pra criar
prejuzo. Portanto, no existe uma atividade que seja eminentemente, intrinsicamente
publica. Qualquer coisa pode ser tornada pblica. sso uma opo, definio da CF.
Opo da CF significa: opo da sociedade no seu momento constituinte. uma opo
da sociedade brasileira que em seu momento constituinte optou, por exemplo, por
estabelecer o petrleo como servio publico, mas poderia ter dito que o petrleo servio
particular. Porque optou por isso? geralmente por conta daqueles dois valores: considerou
que o produto do petrleo seria necessrio independncia nacional, segurana
nacional, acho que a questo do petrleo era uma questo estratgica para esses
valores. Mas poderia muito bem ter entendido que o petrleo no tao relevante assim e
poderia ser tocado pelo setor privado. Em suma, no necessrio falar em terceiro setor
em relao aos servios pblicos no exclusivos, pois esses servios, quando prestados
pelo Estado, so servios pblicos, e, quando prestados pelos particulares, so servios
privados. O que caracteriza o servio publico uma opo constitucional. Portanto, a
sade/educao quando feito pelo estado servio publico, submetido ao regime
administrativo publico. Quando prestado pelo particular, servio privado, submetido ao
regime do direito civil, trabalhista, etc.
- Tambm no h necessidade de falar em terceiro em ralao aos servios que eu
chamei de cruzado. A o que h uma duplicidade de regimes, conforme a gente viu.
Quando os particulares prestam servios pblicos exclusivos (no os servios no
exclusivos, que eles j prestam por conta prpria), que s o fazem mediante instrumentos
administrativos dos quais o mais tpico a concesso, acontece a duplicidade de regimes.
Os fins so pblicos, porque se trata de servios pblicos exclusivos. E os meios so
privados. Portanto, aqui a gente tem dois regimes, mas isso no cria um terceiro regime.
Da mesma forma quando o Estado presta servios particulares, isso aqui o domnio
daquilo que Celso Antonio chamou de servios governamentais. Esses servios
governamentais o Estado entrando na rbita que a CF deixou aos particulares s
pode acontecer excepcionalmente, s pode acontecer com lei expressa e atendendo
aqueles objetivos de independncia, de segurana ou interesse pblico relevante.
Quando o Estado entra ai, ele entra em igualdade de condies, entra em regime de
concorrncia, entra em competio com os particulares. Aqui funciona tambm a distino
de fins e meios, mas no sentido inverso: os fins so privados (por isso a empresa estatal
que atua no setor privado no vai gozar de privilgios) e os meios so pblicos (trata-se
de uma empresa publica, de um rgo da administrao indireta do Estado submetido ao
regime publico quanto aos meios). Portanto, s temos dois regimes, claramente definidos,
no h terceiro setor.
- E os servios generosos? Os servios generosos so servios que a sociedade
espontaneamente cria por conta prpria , no para ter lucro, mas para prestar assistncia,
fazer benevolncia, filantropia, ajudar pessoas, por exemplo, crianas com cncer, idosos,
rfos, drogados, etc. So entidades criadas, portanto, com o objetivo de ter prejuzos, e
no ter lucro. E qual o regime jurdico delas? o regime privado! So entidades de direito
privado criadas pela liberdade do homem com todo o direito de fazer o seu contrato com
os termos que quiser, com liberdade de contratao, etc. Agora o que acontece que o
Estado, o Poder Publico, percebe que tais entidades so criadas pra ter prejuzos e diz:
pera, eu posso ajudar essas entidades. So entidades privadas, submetidas ao regime
privados, no passam a ser publicas por causa disso, apenas recebem uma ajuda do
Estado. Essa ajuda costuma se traduzir em duas formas: isenes tributarias e ajuda
financeiro, alguns subsdios., visto que muito melhor o Estado ajudar essas entidades
financeiramente, do que criar uma prpria entidade para isso, o que seria muito mais
oneroso. Tal ajuda a essas entidades era feita de forma meio assistemtica no Brasil, com
o reconhecimento pelos 3 tipos de governo tanto a Unio, quanto os Estados, quanto os
Municpios faziam isso que davam a essas entidades uns ttulos. Essa coisa era feita
de forma meio catica, desorganizada. FHC organizou isso. Esse um mrito de FHC.
Ele criou uma lei que regula esse assunto, chamando essas entidades de OSCP
Organizao da Sociedade Civil de nteresse Pblico. a lei 9790/99. Qual os objetivos
dessa lei? So 2. Vejamos o art. 1 Podem qualificar-se como Organizaes da
Sociedade Civil de nteresse Pblico as pessoas jurdicas de direito privado, sem fins
lucrativos, desde que os respectivos objetivos sociais e normas estatutrias atendam aos
requisitos institudos por esta Lei. Portanto, a lei parte do fato de que a sociedade criou
espontaneamente umas entidades. Reconhece que algumas entidades na sociedade so
entidades sem fins lucrativos, que realizam certos propsitos de benemerncia. Ento ela
define quais so os aspectos que caracterizam essa benemerncia, portanto, quais so
os requisitos pra ela receber esse titulo de OSCP, quais so os elementos que
caracterizam o interesse publico dela, como que isso caracteriza. sso o primeiro
objetivo da lei: definir os requisitos para uma entidade receber essa qualificao, portanto,
quais so os elementos que traduzem essa benemerncia da entidade. sto posto, ento,
essa entidade se habilita a receber certas vantagens do Poder Pblico, o que o segundo
objetivo da lei: definir quais so as vantagens que essas entidades podem receber,
podem usufruir. Ento isso foi uma boa ideia. Sistematizar esse assunto que vivia
disperso pelos trs tipos de governos, pela Unio, pelos Estados e pelos Municpios.
Bem, mas a essncia do meu problema, isso no faz com que essa entidade seja terceiro
setor! No faz com que essa entidade seja alguma coisa mista entre o pblico e o privado.
uma entidade privada! Tipicamente privada, porm com certas caractersticas que
justificam que ela receba ajuda do Poder Pblica. uma entidade que faz um servio
generoso, sem visar o lucro, e seu regime jurdico o privado. Portanto, podemos dizer
que essas entidades so uma espcie do gnero dos servio publico no exclusivo, visto
que os campos de atuao delas so campos que o Estado obrigado atuar (educao,
sade, assistncia social). Veja bem: o que a gente tem no domnio publico? Servio
publico exclusivo e servio publico no exclusivo. E no domnio privado? Temos servio
privado exclusivo e servio publico no exclusivo quando feito pelo particular. Ora, essas
entidades se encaixam exatamente nesse campo: servio publico no exclusivo quando
prestados pelo particular, mas tem aquela caracterstica a mais de ser generoso e receber
esse tratamento especial do Estado, mas a essncia do problema a seguinte: nada
disso desnatura as suas caractersticas. Nada disso faz com que ele seja um servio
misto, um servio intermedirio, um terceiro servio; um servio privado. Portanto,
nenhuma dessas trs formas atende a ideia do que o terceiro setor, o que atende
realmente a ideia do terceiro setor, e por isso que essa ideia prosperou, a criao das
chamadas organizaes sociais, que tambm outro objeto de outra lei de FHC, que a
lei das OS (lei 9637/98). (-39:22). Vamos reter as datas dela, pois so relevantes, primeiro
porque ela anterior ao OSCPe segundo porque anterior Emenda Constitucional n
19, pouco anterior, 1 ms anterior. Ento a gente tem a Lei n 9.637 de 15 de maio de
1998 que criou as Or4a#i9a7Ce! Sociai!, mas o que so as Organizaes sociais?
a em que realmente se nutre a ideia do terceiro setor. A Or4a#i9a78o Social a
pre!ta78o "e !er0i7o! p@.lico! !o. o re4ime pri0a"o, o regime privado sendo
adotado pelo Estado para a prestao de servios pblicos, o Estado se liberando das
amarras constitucionais que garantem a isonomia, isto , o Concurso e a Licitao. Pois
, fraude... Fernando Henrique, o pai da fraude.
Tonho pergunta:
- As PPP's (parcerias publico-privadas) se enquadram nisso a?
Delgadson responde:
- As PPP's. Esse um assunto sobre o qual eu nunca me debrucei no, eu nunca parei
para estudar. Eu acho que as PPP's no se enquadram a exatamente. Agora, um
assunto que precisa ser estudado para que possamos discutir a constitucionalidade delas.
Mas no propriamente uma Organizao Social, a PPP uma parceria entre o setor
pblico e o setor privado, para fazer determinadas coisas; mas, com certeza, no uma
Organizao Social, porque uma Organizao Social voc exercer um servio pblico
na forma privada.
Ento, vejamos alguns exemplos... aqui em Pernambuco, vejamos a UPE, digamos que
um pessoal se junte, faa um estatuto, registre em cartrio e crie uma entidade: UPE-
OS, ento temos uma entidade para prestar o ensino superior que a UPE faz. A esse
pessoal chega junto do Estado, o qual vai lhes passar o patrimnio da UPE, as receitas
da UPE, a subveno anual ou mensal que a UPE recebe, os professores da UPE (que,
assim como outros funcionrios, tero um regime prprio) e esse pessoal vai administrar
isso como coisa privada, podendo fazer os contratos que quiser sem precisar de
Licitao. Quanto aos professores, aos funcionrios - a Lei aqui de Pernambuco diz
claramente isso esse pessoal pede demisso do servio pblico e passa a ser
contratado pela UPE-OS, pela entidade privada, sob regime privado, portanto podendo
ser demitido a qualquer momento. sso literalmente o SOOONHO de qualquer
administrador: administrar a coisa pblica dessa forma. Quem so as pessoas que vo
fazer isso? bvio! So os atuais dirigentes da UPE, o Reitor, o Pr-reitor, os diretores
etc.
E mais, veja como a OS no uma entidade privada, porque a Lei das OS's, essa
leizinha a, prev que um percentual da OS tem que ser composto de pessoas exercendo
funes pblicas. Eu, para criar a 'UPE-OS', teria que colocar no meu estatuto a
presena necessria, no Conselho diretor, de alguns Secretrios de Estado. Mas, essas
pessoas no estaro participando do Conselho como Fulano de Tal que, eventualmente,
Secretrio de Estado, NO!!!! Elas esto participando na funo de secretrios, se
amanh ele deixa de ser Secretrio de Estado e outro entra em seu lugar, esse outro
que vai exercer a funo. Que Entidade privada tem a possiblidade de fazer isso? Essa
entidade Pblica, no privada!
A diferena da OSCP pra a OS que essa criada pelo Estado, nenhuma OS existia
antes da Lei, elas foram criadas depois da Lei e por causa da Lei, criadas pelo Estado,
evidentemente. Essa redao do art.1 da Lei das OS's, muito parecida com a redao do
art. 1 da Lei das OSCP's, no caso das OSCP's verdadeira, mas no caso das OS's
capciosa!
Obs: s complementando a ideia de Delgadson, ele comea a falar da diferena entre
OSCP e OS, mas acaba s falando que existe a diferena e dizendo as caractersticas da
OS, mas s vem falar da OSCP l na frente com uma pergunta de Bia, ento pra quem
quiser dar aquela consultada marota na hora da prova sem ter que sair procurando pelas
caractersticas da OSCP que a fazem divergir da OS, a vai...
Nos dizeres do prprio professor: A OSCP uma Entidade que j existe na
sociedade civil, que sempre existiu, no criao da Constituio de 1988,
nem criao da Lei, sempre existiram na sociedade civil organizaes
desse tipo, voltadas para ajudar idosos, deficientes, sei l! Sempre existiram
associaes assim, fazendo servios 'generosos' e essas entidades sempre
viveram recebendo alguma compreenso do Poder Pblico, mas essa coisa
era meio desordenada, o que Fernando Henrique fez foi sistematizar isso,
publicando a chamada Lei de Organizao das Sociedades Civis de
nteresse Pblico (Lei n 9.790/99), e o que diz essa Lei? Essa lei diz que as
organizaes que se dizem benficas podem se candidatar a receber esse
ttulo (de OSCP), mas para receber esse ttulo elas precisam ter
determinadas caractersticas, caso o Estado reconhea essas
caractersticas, lhes garante o ttulo de OSCP e juntamente com isso vm
algumas vantagens.
OSCP = a) organizao pr-existente;
b) pessoa jurdica de direito privado; c)
criada por particulares; d) sem fins
lucrativos.

Em suma o que temos
OS = a) NO pr-existente (s passa a existir depois da Lei); b) TAMBM pessoa
jurdica de direito privado; c) NO criada por particulares, mas por particulares em
conjunto com o Poder Pblico (na verdade, esses particulares so um grupinho do
Poder Pblico, os afilhados do Governo); d) TAMBM sem fins lucrativos.
Continuando....
Vejamos:
Art* AB - O Poder 6xecuti"o poder ,ualificar como organi(a.es
sociais pessoas -urdicas de direito pri"ado, sem fins lucrati"os,
cu-as ati"idades se-am dirigidas ao ensino, < pes,uisa cientfica,
ao desen"ol"imento tecnol3gico, < proteo e preser"ao do
meio ambiente, < cultura e < sade, atendidos aos re,uisitos
pre"istos nesta +ei*
O campo claramente o dos servios pblicos no exclusivos, ento o Estado poder
classificar uma entidade como Organizao Sociais como se estas j existissem. NO
EXSTAM!!!! Portanto as OS's no se tratam de fato da sociedade que o Estado
reconhecem, so, porm, criao da Lei. A Lei que criou isso. E o Conselho de
Administrao diz: tem que se composta por 20 a 40% dos membros natos representante
do Poder Pblico. Como que voc tem uma entidade privada com 20 a 40% de
representantes do Poder Pblico, COMO?? Voc cria uma sapataria, por exemplo, e no
estatuto dela est disposto que do seu conselho fazem parte tais e tais representantes
pblicos, sso RDCULO, isso falso, uma FRAUDE!
Artigo 12 (comea a ler bem rpido):
Art. 12. s organizaes sociais podero ser destinados recursos
oramentrios e bens pblicos necessrios ao cumprimento do
contrato de gesto.
SSO UMA MARAVLHA!!!! Voc ter uma entidade privada que recebe recursos do
Estado! sso uma MARAVLHA, um SONHO, se fosse entidade privada mesmo (se
algum voou nos bl bl bls de Delgadson e em seus exemplos viajados, ele fica falando
como se a OS fosse uma entidade privada o tempo todo; mas, na verdade, o que ele quer
provar no fim das contas que isso mentira. A OS uma entidade pblica que se
estabelece sob a forma privada) era uma maravilha: ficar recebendo recursos do Estado!
claro que, se ela partilha recursos do Estado, ento ela no privada, isso uma
FRAUDE, para burlar os sistemas de Controle (Concurso e Licitao)
Delgado comea a ler com pressa o art. 12, 1, 2 e 3 da Lei das OS's:
Art. 12 - [...]
1 - So assegurados s organizaes sociais os crditos
previstos no oramento e as respectivas liberaes
financeiras, de acordo com o cronograma de desembolso
previsto no contrato de gesto.
2o Poder ser adicionada aos crditos oramentrios
destinados ao custeio do contrato de gesto parcela de
recursos para compensar desligamento de servidor cedido,
desde que haja justificativa expressa da necessidade pela
organizao social.
3o Os bens de que trata este artigo sero destinados s
organizaes sociais, DSPENSADA LCTAO, mediante
permisso de uso, consoante clusula expressa do contrato
de gesto.
Sem fazer nenhum comentrio, o professor continua e l o art. 14:
Art. 14. facultado ao Poder Executivo a cesso especial de
servidor para as organizaes sociais, com nus para a
origem.
Fica ento previsto que essas entidades vo absorver servios pblicos pr-existentes.
Outra vez ele comea a ler bem rpido a lei (art. 22):
Art. 22. As extines e a absoro de atividades e servios
por organizaes sociais de que trata esta Lei observaro os
seguintes preceitos:
Portanto a fica bem claro que os servios pblicos anteriores deixam de existir para
serem prestados pelas OS's, portanto tudo isso uma grandessssima F R A U D E,
uma forma de burlar os controles! Tem um artigozinho tambm que prev que as
Organizaes Sociais vo atuar sem licitao (ele fala baixinho que no sabe se esse
artigo na prpria Lei das OS's ou se na Lei de licitaes e contratos Lei n 8.666/93 -
que fala que as Organizaes Sociais atuaro de forma privada, sem a necessidade de
Licitao).
Ento essa a essncia da criao dessas Organizaes Sociais, foi essa a ideia que
teve esse pessoal da reforma do Estado, nada mais do que a ideia de fazer Servio
Pblico de forma privada.
Bia ensaia uma pergunta sobre as diferenas entre OS e OSCP e Delgado interrompe j
respondendo:
- A OSCP uma Entidade que j existe na sociedade civil, que sempre existiu, no
criao da Constituio de 1988, nem criao da Lei, sempre existiram na sociedade
civil organizaes desse tipo, voltadas para ajudar idosos, deficientes, sei l! Sempre
existiram associaes assim, fazendo servios 'generosos' e essas entidades sempre
viveram recebendo alguma compreenso do Poder Pblico, mas essa coisa era meio
desordenada, o que Fernando Henrique fez foi sistematizar isso, publicando a chamada
Lei de Organizao das Sociedades Civis de nteresse Pblico (Lei n 9.790/99), e o que
diz essa Lei? Essa lei diz que as organizaes que se dizem benficas podem se
candidatar a receber esse ttulo (de OSCP), mas para receber esse ttulo elas precisam
ter determinadas caractersticas, caso o Estado reconhea essas caractersticas, lhes
garante o ttulo de OSCP e juntamente com isso vm algumas vantagens.
Depois disso ele passa alguns vrios minutos fazendo uma severa crtica existncia das
OS's, fala que um amigo dele j o convidou para participar do conselho de uma, mas ele
no quis e que, inclusive, escreveu vrios artigos contra essa espcie de organizao.
Nesse ponto ele tambm cita o exemplo do Conservatrio de Msica, ele fala que o
Estado no tem obrigao de fornecer educao musical e que, se algum Governador
tiver peito pra extingui-lo, que extinga, mas o que no podia era fornecer o servio dessa
forma (atravs de OS), como se fosse um servio particular, pois incompatvel com a
Constituio.
Bia pergunta sobre as ONG's e Delgs responde:
- ONG outra coisa, ONG outra coisa (com sorrisinho maroto), eu gosto de dizer que h
uma equao matemtica curiosa: as OS's esto para os Governos tucanos, assim como
as ONG's esto para os Governos petistas, ou seja, so fonte da mesma corrupo, da
mesma safadeza, mas de forma diferente. O que que acontece com a ONG? ONG, a
palavra j est dizendo, Organizao No Governamental. A ONG comea inicialmente
sendo uma Entidade criada por particulares para a defesa de certos valores (comearam
a prosperar muito na rea de meio ambiente). O trabalho dessas entidades pautado em
servios generosos, que muitas vezes envolvem gestos altrusticos e, portanto, essas
Organizaes acabam por receber alguma ajuda do Governo. O que o PT fez?
Abandonou a ideia das Organizaes Sociais e adotou a deia das ONGS, isto , as fez
se multiplicarem, acabando por acontecer a Criao de ONG's somente para receber
esse tal auxlio do Governo. A o Governo chega e d dinheiro a essas sociedades, que
passam a viver das receitas governamentais, o que CORRUPO, simplesmente
desvio de dinheiro pblico para entidades privadas!
Bia de novo pergunta:
- Professor, ento o terceiro setor, atualmente, composto s pelas ONG's?
Delgado responde:
- No, porque as OS's ainda existem, o Governo Pernambucano mesmo utiliza o sistema
de OS's. Essas UPA's a que Eduardo Campos construiu so todas na forma de OS. Pra
mim, a criao de OS's a partir de entidades novas j inconstitucional, j com unidades
que j existiam, A QUE NCONSTTUCONAL MESMO! Voc quer criar um hospital
na periferia de Recife? CRE! Mas crie sob a forma pblica! Quer ceder aos particulares?
VENDA! Mas faa licitao! Como que voc quer gerir um hospital criado pelo Poder
Pblico de forma privada? Pra isso deveria haver autorizao constitucional, mas cad?
No tem autorizao Constitucional!
L vem Bia de novo complicando minha transcrio:
- Professor, isso no seria uma soluo para aquele problema da eficincia?
Delgado, entusiasmado diz:
- BELEZA! MAGNFCO! Precisa de autorizao constitucional! Pode a senhora, no
exerccio de sua sapincia, criar por contra prpria isso? No! Precisa da Constituio pra
fazer isso... A chegamos ao nosso problema! Ser> ?3e a me#"a 1( , re!po#!>0el pela
Re%orma A"mi#i!trati0a e ?3e "ata"a "e me#o! "e 3m m;! "epoi! "a Lei "a! OSJ!
, A me#"a 1( "e ' "e /3#=o "e 1((K (ele repete isso 3 vezes; Natcia o interrompe
com algo que parecia uma dvida, mas ele pede que ela se calar pra que ele possa
terminar o raciocnio : A Emenda 19 de... pela quarta vez), porta#to #em 3m m;!
=a0ia !e pa!!a"o "a cria78o "a! OSJ!: !er> ?3e a .C. #L 1( "e3 re!pal"o
co#!tit3cio#al para e!!e Mterceiro re4imeB<
Depois disso, Delgs puxa um gancho para algo sobre os julgamentos do Mensalo e
rasga severa crtica ao Bataman, vulgo Joaquim Barbosa , dizendo que com esse tipo
de idiota com o qual ns estamos convivendo e passa vrios minutos falando disso....
Continuando...
Ser que d tempo, minha gente? 3 ?3eria A#ali!ar al43#! po#to! "a me#"a #L 1(
?3e: ao me3 0er: corre!po#"em D te#tati0a "e le4itimar o terceiro !etor: "e le4itima!
a! OSJ!, mas eu vou deixar pra a prxima aula!
TRANSCRIO K
Senhores vamos ver se depois dessa introduo a gente comea afinal o exame
do ttulo sobre a ordem econmica. Vamos examinar os artigos especficos da ordem
econmica, que eu acho que a compreenso deles ficar mais fcil a luz dessa
explicao. Esse ttulo distribudo em quatro captulos, primeiro tem os princpios gerais
da atividade econmica, segue-se o captulo sobre a poltica urbana, outro capitulo sobre
a poltica agrcola e o captulo sobre o sistema financeiro nacional. Algum o questiona:
O senhor vai comear por qual parte? Delgado : Por incrvel que parea vou comear
pelo primeiro, os princpios gerais da atividade econmica, artigo 170 da CF.
O primeiro artigo desse captulo define os princpios: (Ele cita o artigo) Art. 170. A
ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem
por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social,
observados os seguintes princpios. Fundada na valorizao do trabalho humano e na
livre iniciativa, isso redundncia, j que estava l no artigo primeiro que definia os
fundamentos da repblica federativa do Brasil, l estavam tambm os valores sociais do
trabalho e da livre iniciativa, quer dizer, uma redundncia desnecessria. Tem por fim
assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os
seguintes princpios. A ordem econmica tem mesmo essa finalidade? Se como eu
pretendo essa ordem econmica uma ordem econmica privada, o objeto desse ttulo
a ordem econmica privada, meio literrio voc dizer que o objeto da ordem econmica
privada assegurar a todos existncia digna conforme os ditames da justia social, no
verdade. O objeto da ordem econmica privada produzir riqueza e ter lucro, no so
esses objetivos altrustas, superiores, assegurar a todos existncia digna conforme os
ditames da justia social. Quem tem essa obrigao o Estado, ele que intervenha na
ordem econmica, que se intrometa na ordem econmica exatamente para evitar abusos
dela, que no propiciem essas coisas. Mas enfim. Ai vem os princpios. Tem observados
os seguintes princpios:
Soberania nacional, essa repetio, essa literatura de soberania nacional, soberania
nacional pressuposto de tudo, no tem que ser referida ai, como tambm no artigo
primeiro estava l como primeiro fundamento da repblica, o obvio, do obvio, do obvio.
No tem pas nenhum no mundo cujo fundamento no seja a soberania, isso obvio. Aqui
repete o princpio da soberania. Propriedade privada, funo social da propriedade
privada, um pouco tambm repetio do artigo quinto que fala disso. No inciso V (artigo
170) livre concorrncia, agora voc tem realmente um princpio fundamental da ordem
econmica. A ordem econmica estabelecida na constituio realmente se funda na livre
concorrncia, por conseguinte voc tem uma ordem econmica do tipo capitalista, onde
reina essa liberdade de iniciativa, liberdade de empreendimento, liberdade de atuao na
vida econmica. Natcia pergunta: Professor, tanto no artigo quinto, quanto aqui eu no
consigo ver uma definio exata da funo social da propriedade. Delgado: Ns vamos
ver exatamente isso nos captulos seguintes, a funo social vai ser definida, a primeira
vez que a constituio faz isso, as nossas constituies anteriores falavam da funo
social da propriedade, porm sem dizer exatamente o que isso consistia, a primeira
constituio brasileira a dizer isso a de 88. Vai dizer isso em relao propriedade
urbana, vai dizer isso em relao propriedade rural, a gente vai ver isso exatamente nos
dois captulos seguintes, da poltica urbana e da poltica agrcola, agente chega l. Temos
em seguida o que parece intenes, o inciso V e o V, so intenes do constituinte.
Reduo das desigualdades regionais e sociais; busca do pleno emprego; so objetivos
que ele tendia, ideias que ele persegue, so intenes da lei, programas da lei, o que a lei
quer fazer e no adianta nada voc dizer reduo das desigualdades regionais e sociais,
que tambm j estava l entre as finalidades da repblica federativa do Brasil no artigo
terceiro. No adiante de nada enunciar esses bons propsitos, de boas intenes est
cheio o caminho do inferno, no adianta nada enunciar esses bons propsitos se voc
no os traduzir em determinaes concretas. Portanto, a ordem, o direito deve consistir
em normas, em mandamentos, em comandos e no nessa proclamao de boas
intenes, nesses anncios altrustas vazios de contedo. Beatriz pergunta: Mas
professor esses princpios gerais altrustas serviriam, por exemplo, para no caso de uma
deciso judicial, pautar uma deciso a favor. Delgado: Sim, sim, em assuntos que a lei
seja meio omissa, o que no defina claramente, pode servir como regra de interpretao,
princpio geral interpretativo, esse somente esse o papel deles, mas no precisa ficar
repetindo isso. A gente tem mais outros princpios que so certos programas de ao
poltica e que sendo entendidos como princpios da ordem econmica tm realmente
algum significado.
A defesa do consumidor, no inciso V, a defesa do meio ambiente, inclusive mediante
tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e servios e de seus
processos de elaborao e prestao e o X tambm, mas vamos ver primeiro esses dois.
Defesa do consumidor e do meio ambiente, so certos programas de ao poltica, porm
que colocados aqui no ttulo da ordem econmica me parece que tem certa relevncia,
porque significa que na ordem econmica o papel e a posio do consumidor ser
privilegiada. A ordem econmica no se admitir que ela funcione em prejuzo do meio
ambiente. Portanto a incluso desses dois valores, a defesa do consumidor e a defesa do
meio ambiente, na ordem econmica me parece ter realmente algum sentido. Por ltimo o
inciso X que o tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constitudas
pela lei brasileira e que tenham sua sede e administrao no Pas. A constituio prev
que haver um tratamento favorecido para essa empresa. J uma redao atual, a
redao original de 88 foi alterada por uma das reformas de Fernando Henrique, o que se
previa aqui outra coisa, era o favorecimento a uma empresa mais nacional ainda, dizia:
Tratamento favorecido para as empresas brasileiras de capital nacional de pequeno porte
e ai no artigo 171 ia definir o que empresa brasileira, a constituda sobre as leis
brasileiras com sede e administrao no pas, esse artigo 171 foi revogado hoje um
artigo que no existe mais, a constituio trata do 170 e depois pula para o 172, o 171
desaparece exatamente porque ele definia o que seria a empresa brasileira de capital
nacional, o que foi alterado ai para ser apenas empresas de pequeno porte constitudas
sobre as leis brasileiras que tenha sua sede e administrao no pas.
Bom, em seguida a gente tem o resto do captulo a partir do 172 que agora a gente
precisa ler de uma forma mais diferente, vamos tentar reordenar esse captulo. Me parece
que os artigos centrais desse captulo so o art. 173 e o art. 174, esses dois artigos so o
corao desses princpios gerais da ordem econmica . O 173 se trata da possibilidade
de atuao do Estado na economia. Delgado cita o artigo: Ressalvados os casos
previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s
ser permitida quando... O artigo 174 trata de uma atuao do Estado que a pode dizer
sobre a economia, de modo que eu acho que essa diferena importante a gente
assinalar. Uma atuao do estado sobre a economia, que dizer a ordem econmica
privada e uma atuao do Estado na ordem econmica privada, so essas duas formas
essncias de presena do estado na economia. sso a matria do 173, isso a matria
do 174.
Vamos comear pelo 174, atuao do estado sobre a ordem econmica privada, a
outra hiptese que uma exceo a atuao do Estado na ordem econmica privada,
ele atuando dentro da ordem econmica privada, que a situao que eu falei dos
servios chamados servios governamentais. O Estado entrando na ordem econmica
privada atuando como se voc tambm um agente econmico privado em igualdade de
condies. Primeiro qual a atuao do estado sobre a ordem econmica privada. Essa
atuao do Estado sobre a ordem econmica privada ela tem um primeiro aspecto obvio,
necessrio, que de regulao. O Estado atua sobre a ordem econmica privada na
medida em que regula essa ordem, h uma segunda hiptese de atuao do estado na
ordem econmica privada, quando ele induz a ordem econmica privada a fazer
determinadas coisas, ele incentiva, ele promove certas coisas da ordem econmica
privada. So as duas formas essncias de atuao conforme resulta do texto do artigo
174. Delgado cita e comenta ao longo do caput: Como agente normativo e regulador (
esse primeiro papel de regulao) da atividade econmica, o Estado exercer, na forma
da lei, as funes de fiscalizao, (a funo de fiscalizao ela no uma funo a parte,
ela se inclui dentro da funo de regulao, ela resulta da funo de regulao, ela um
aspecto dela) incentivo e planejamento, (esse planejamento imbecilidade constitucional,
falo j dele) sendo este determinante... (depois falo disso). Portanto como agente
normativo e regulador da ordem econmica o estado exercer na forma da lei as funes
de fiscalizao, incentivo e planejamento. Na verdade ele tem duas funes, a funo de
regulao, agente normativo e regulador da atividade econmica privada e em seguida
ele tem tambm a funo de incentivo. A funo de fiscalizao se inclui dentro da funo
de regulao, conforme eu j disse aqui em alguma outra oportunidade.
O Estado tem o poder de impor normas, mas no basta apenas impor as normas, ele
tambm fiscaliza a execuo dessas normas, o cumprimento dessas normas, isso o
chamado poder de polcia. O poder de polcia se constitui exatamente dessa capacidade
do estado de fiscalizar o cumprimento dessas normas que ele deu. A polcia propriamente
dita, polcia de segurana, polcia civil e polcia militar so um aspecto, um elemento
dessa faculdade muito maior que o poder de polcia, que no se confunde com a polcia
propriamente dita. O poder de polcia uma coisa muito mais ampla, vocs vo estudar
melhor em direito administrativo essa faculdade da administrao de fiscalizar o
cumprimento de suas normas. A norma tem vrios planos, tem a norma constitucional,
tem a lei, tem o regulamento que estabelece certas miudezas para a aplicao da lei e,
alm disso, tem essa faculdade de fiscalizar o cumprimento dos regulamentos. sso o
poder de polcia, que implica muitas vezes na licena, no alvar de licena certas
atividades para serem realizadas preciso que a autoridade administrativa verifique se
aquela atividade est cumprindo com as exigncias da lei e ai d a licena, d o alvar de
licena para o funcionamento. O alvar da licena por um perodo certo, precisa ser
renovado e etc., que implica em uma fiscalizao permanente que pode levar a certas
providncias administrativas, tipo multa, tipo a interdio do estabelecimento, etc. sso o
fundamento de um dos tributos, as taxas. Um dos fundamentos das cobranas das taxas
a prestao desses servios, dessas licenas. Taxa pela prestao de servios pblicos
divisveis, pelo exerccio de polcia e pela prestao desses servios. Portanto essa
construo que corresponde fiscalizao, que um aspecto da regulao.
A outra atividade que o estado faz sobre a ordem econmica, o Estado est de fora da
atividade econmica, est agindo como Estado com poder de imprio estabelecendo a
norma. Outra atividade que ele faz tambm fora da atividade econmica incentivar, de
alguma forma ele dirige a atividade econmica na medida em que incentiva, considera
que certas atividades so mais relevantes e ai elas precisam ser incentivadas. O Estado
d vrios estmulos para isso, iseno de tributos, permite certos incentivos atividade,
vrias coisas. Alguns autores propem dividir, fazer um esquema de interveno do
Estado na economia usando esse mesmo esquema de 'na' economia e 'sobre' a
economia. Falam sobre intervenes dos seguintes tipos, interveno por absoro,
interveno por participao, interveno por direo e interveno por induo. O estado
de fora da atividade privada faz duas dessas atividades sobre a ordem econmica
privada, a interveno por direo e a interveno por induo. De direo seria esse
poder de regulamentar, de normatizar a atividade, no h atividade humana que no
esteja sujeita a uma normatizao. Portanto so atividades em que o Estado atua de fora
da ordem econmica privada, ento ele dirige a ordem econmica privada, na medida em
que ele normatiza, regula, como ele faz com toda e qualquer outra atividade humana e
tambm ele atua por induo, na medida que ele induz certas coisas, estimula certas
atividades, favorece certas atividades, promove certas atividades, etc. A participao na
economia por absoro uma imbecilidade, que articulou essa hiptese no entendeu o
assunto, simplesmente.
Bom, o estado atua sobre a atividade econmica, de fora da atividade econmica de
duas formas, primeiramente por direo ou por regulao ou normatizao, ele agente
regulador ou normatizador da ordem econmica. Quais so as normas que o Estado criou
sobre isso? Quais so as normas que vigoram sobre a ordem econmica? Quais so as
regras? A primeira regra a liberdade, a ordem econmica privada livre por disposio
constitucional, livre porque o Estado estabeleceu assim, a constituio estabeleceu que
a ordem econmica fosse livre, se estabelecesse de outra forma, uma ordem econmica
tutelada, por exemplo, era diferente, mas ele estabeleceu que a ordem econmica livre.
sso resulta no somente da ideia da livre concorrncia do artigo 170 inciso V que a
gente acabou de ver, resulta, sobretudo do pargrafo nico do artigo 170, que eu no li de
propsito para deixar para ver agora. Delgado cita o pargrafo: assegurado a todos o
livre exerccio de qualquer atividade econmica, independentemente de autorizao de
rgos pblicos, salvo nos casos previstos em lei. Portanto isso a ideia geral da
liberdade na atividade econmica, livre exerccio de qualquer atividade econmica
independente de autorizao dos rgos pblicos. Essa a regra bsica, a regra
fundamental que existe sobre a ordem econmica, regra fundamental estabelecida pela
constituio, essa regra se estende at o capital estrangeiro conforme est no artigo 172.
Delgado cita: A lei disciplinar, com base no interesse nacional, os investimentos de
capital estrangeiro, incentivar os reinvestimentos e regular a remessa de lucros.
Portanto a ordem econmica privada, conforme estabelecido na constituio brasileira
admite a presena de capital estrangeiro. uma ordem de liberdade, uma ordem de
ampla liberdade de iniciativa dos particulares, tambm uma ordem que admite capital
estrangeiro, uma ordem que admite liberdade do empreendedor estrangeiro aqui, sendo
que se prev esse programa, a lei disciplinar o investimento de capital estrangeiro,
incentivar os reinvestimentos de capital estrangeiro no Brasil e regular a remessa de
lucros, tudo isso com base no interesse nacional. Portanto se prev uma liberdade, uma
presena de capital estrangeiro, mas essa presena deve ser regulada por lei, devendo
ser incentivados os reinvestimentos. Essa liberdade, porm no uma liberdade absoluta,
no uma liberdade sem limites, sem critrios, a gente vai ter umas regras em alguns
pargrafos do 173. Ai vocs comeam a ver como esse captulo mal feito, porque no
pargrafo do 173, o pargrafo quarto e o pargrafo quinto na verdade so assuntos da
regulao da atividade econmica, ou seja, diz respeito ao 174, so regras da regulao
da atividade econmica no so regras de presena do Estado na ordem econmica, isso
mostra como esse captulo totalmente desconjuntado preciso remont-lo. Portanto na
sequncia o que a gente tem que ver, o que a gente esta vendo, esse primeiro aspecto, a
presena do estado sobre a economia privada, essa presena se faz de duas maneiras
regulao e induo.
O que a constituio regula sobre a ordem econmica privada? Primeiro a regra da
liberdade, apontada em alguns artigos da constituio, liberdade que inclui o capital
estrangeiro e agora liberdade que no absoluta, que no ilimitada, que vai sofrer as
limitaes de dois pargrafos do artigo 173. Delgado cita: 4 - ...A lei reprimir o abuso
do poder econmico que vise dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e
ao aumento arbitrrio dos lucros. Portanto essa liberdade, no absoluta, no
ilimitada, no uma liberdade que possa acabar com a concorrncia, com os outros
agentes econmicos e etc. Dominao dos mercados, eliminao de concorrncia e
aumento arbitrrio de lucros so contra valores que a constituio repudia e ai prev que
isso significa abuso do poder econmico e que a lei dever reprimir isso. Portanto a
regulao da liberdade, mas liberdade contida nessa forma onde o poder econmico
deve ser restringido e controlado e o pargrafo quinto. Delgado cita: ...A lei, sem prejuzo
da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurdica, estabelecer a
responsabilidade desta, sujeitando-a s punies compatveis com sua natureza, nos atos
praticados contra a ordem econmica e financeira e contra a economia popular.
Portanto prev uma responsabilizao pessoal e individual dos dirigentes e tambm a
responsabilizao da prpria pessoa jurdica, admitindo que ela sofra punies
compatveis com sua natureza em atos que ela praticar contra a ordem econmica.
esse o quadro que a constituio traa. A lei regulara a atividade econmica sobre vrios
aspectos. A ideia fundamental a liberdade, porm essa ideia de liberdade no uma
liberdade absoluta, no uma liberdade sem controle. Nesse aspecto da regulao, eu
acho que preciso referir tambm o artigo 178 que prev uma regulao: artigo 178 ... A
lei dispor sobre a ordenao dos transportes areo, aqutico e terrestre, devendo quanto
a ordenao do transporte internacional, observar os acordos firmados pela unio,
atendidos o principio da reciprocidade. Paragrafo nico. Na ordenao do transporte
aqutico, a lei estabelecer as condies em que o transporte de mercadorias na
cabotagem e a navegao interior podero ser feitos por embarcaes estrangeiras.
Essas regrinhas data "enia ridculas. Por que vai privilegiar um determinado setor,
dizendo que esse setor vai ser objeto de regulamentao; todo setor econmico vai ser
objeto de regulamentao. Toda a atividade econmica vai ser objeto de regulamentao,
por que toda a atividade humana objeto de regulamentao no mnimo para dizer que o
cidado pode fazer essa atividade. Portanto reservar isso bem pior, dispor sobre isso e
sobre tudo mais obvio. Agora quanto ao transporte internacional tem que observar os
acordos firmados pela unio atendido o principio da reciprocidade. Perece ser muito mais
razovel colocar o principio da reciprocidade no inicio na parte que tratava da relao de
um pas com outro pas, dizendo que o Brasil devia obedecer ao principio da
reciprocidade, pois se trata de um principio geral, no apenas para a ordenao dos
transportes areo, aqutico e terrestre.
E no paragrafo nico- delgado l novamente o paragrafo nico ento o que se quer
dizer ai, sobretudo, a lei deve prever isso, pode estabelecer restries utilizao de
embarcaes estrangeiras. Portanto um setor a ser regulado, como todos os demais
setores devem ser regulados. A constituio simplesmente destaca isso. H outra
atividade que a constituio no apenas anuncia que vai ser regulado como antecipa uma
regulao. sso matria do 176 que trata de jazidas. O que agente tem ai j uma mini
regulamentao. A regulamentao que a lei ira fazer deve conformar a essa previa
regulamentao. Delgado l o artigo 176 ...- Ento ai agente tem umas regras bsicas: a
propriedade do subsolo distinta da propriedade do solo, a propriedade do sobsolo da
unio e essa explorao pode ser feita por via de concesso. O concessionrio ter
propriedade do produto da lavra. J so algumas regras bsicas que aparecem ai sobre a
atividade econmica de explorao desses recursos minerais e energia hidrulica no
subsolo.
O paragrafo primeiro do artigo 176 continua essa regulamentao. Delgado l o
paragrafo 1... Agora o paragrafo primeiro acrescenta outro aspecto da regulao.
Acrescenta que essa concesso da unio vai ser feita, porem a quem somente a
brasileiros ou empresas constituda sobre as leis brasileiras e ainda prev que haver
condies especificas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira.
Outra regulao aparece no paragrafo segundo delgado ler o paragrafo segundo-
portanto a ideia que o solo tem um proprietrio, o subsolo da unio, a explorao
feita pela unio que pode ser feita sob-regime de concesso e o proprietrio do solo ter
uma participao no resultado da explorao. Portanto mais regras ainda no paragrafo 3 e
4 - delgado l o 3 e 4 paragrafo.
Ento veja. Sobre a ordem econmica, o que podemos dizer que o estado possui
esses dois papeis. O primeiro regular essa regulao consiste em primeiro lugar na
liberdade. Essa liberdade se estende aos estrangeiros, no ilimitada: ai agente precisa
ver 173 pargrafos 4 e 5. Essas so as grandes regras constitucionais sobre a
interveno do estado dirigindo a ordem econmica privada. Agora agente acrescenta o
178 onde h um anuncio de regulamentao desnecessrio, por que qualquer setor pode
ser regulamentado. E o 176 onde agente tem uma pr-regulamentao ai. Repare como
esse capitulo todo desconjuntado.
O outro aspecto o da induo, da interveno por induo quando a constituio,
quando o estado promove alguma atividade, estimula alguma atividade. E ai voc j tem
na constituio no somente essa possibilidade geral de o estado estimular algumas
atividades, mas, voc tem j uma determinao de que ele deve estimular
especificamente atividade X e atividade Y. sso aparece no 174 pargrafo ; ...a lei
apoiar e estimular o cooperativismo e outras formas de associativismo. No pargrafo
, tambm sobre cooperativas, mas, o aspecto especfico, o estado favorecer a
organizao da atividade garimpeira em cooperativas levando em conta a proteo do
meio ambiente e a promoo econmica e social dos garimpeiros e ainda o pargrafo V
regula um pouco isso, ..as cooperativas a que se refere o paragrafo anterior, detm
prioridade na autorizao ou concesso para pesquisa e lava de recursos e jazidas de
minerais garimpados nas reas onde estejam atuando e naquelas fixadas de acordo com
o artigo 21 inciso 25 na forma da lei.
Por tanto uma primeira atividade que a constituio prope que a lei incentive, que
a lei estimule a atividade de cooperativismo. A lei apoiar, estimular o cooperativismo e
dentro da ideia geral do cooperativismo h uma referncia especfica, a atividade
garimpeira se exercendo de forma com cooperativa, favorecer a atividade garimpeira em
cooperativas e estas cooperativas tero prioridade na utilizao, concesso de pesquisa e
lava de recursos minerais. Outra atividade que a constituio prev tambm que seja
incentivada a atividade do artigo 179
Algum faz uma pergunta que no d para ouvir!
Diz a unio os estados e os municpios dispensaro s micro empresas e as
empresas de pequeno porte assim definidas em lei tratamento jurdico diferenciado
visando incentiv-las pela simplificao das suas obrigaes administrativas, tributrias,
previdencirias e creditcias ou pela eliminao ou reduo destas por meio de lei.
Por tanto outra atividade econmica que tambm a constituio prev que seja
estimulada s micro empresas.
Algum faz uma pergunta: esses incentivos so s em mbito nacional ? As micro
e pequenas empresas estrangeiras tambm possuem tratamento diferenciado? Delgado-
vai depender do que a lei determinar, ela esta favorecendo, sobretudo as empresas de
pequeno porte e esta permitindo que haja regulao atravs de lei. A constituio no
reduz no limita esse incentivo s empresas nacionais no. A constituio permite que
haja um tratamento favorecido as micro e pequenas empresas constitudas sobre as leis
brasileiras com sede e administrao no pas, mas no esta excluindo as outras.
E a ltima atividade tambm para a qual se prev incentivo o turismo que
aparece no artigo 180. ... A unio, os estados, o distrito federal e os municpios
promovero e incentivaro o turismo como fator de desenvolvimento social e
econmico... Por tanto aqui, nesse aspecto de induo, de incentivo a gente tem trs
coisas; as cooperativas especialmente de garimpo que nos aparece 174, pargrafo e
seguintes, temos as micro empresas que aparecem nos 179 e temos o turismo que nos
aparece 180. Bom isso a presena do estado sobre a ordem econmica, a atuao do
estado sobre a ordem econmica, matria de 174. Como o 174 diz no final como a gente
normativo e regulamentador o estado exercer na forma da lei funes de fiscalizao,
incentivo e planejamento. A regulao eu falei que esse conjunto, a fiscalizao o
poder de polcia, incentivo o que est na constituio so essas coisas a faculdade
genrica de incentivo e essas trs atividades j recomendadas pra serem incentivadas. E
planejamento! uma imbecilidade. O estado no planeja a ordem econmica privada
tanto que a constituio diz em seguida sendo este planejamento determinante para o
setor pblico e indicativo para o setor privado. Planejamento indicativo para o setor
privado e ridculo a mesma coisa, perder tempo, eu no tenho nada que me dedicar a
planejar a atividade econmica do meu vizinho. O estado no tem nada que perder tempo
planejando a econmica privada. O que ele tem que fazer regular , induzir fazer
incentivos. Mas esse indicativo evidentemente bobagem. nclusive o pargrafo ai diz
..: A lei estabelecer as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento nacional
equilibrado o qual incorporar e compatibilizar os planos nacionais e regionais e
Desenvolvimento.. literatice constitucional, literatura idiota.
Ento com isso a gente acaba a primeira parte que o que a constituio dispe
da atuao do estado sobre a ordem econmica privada. De fora da ordem econmica
privada ele atua regulando, normatizando e atua induzindo.
Pergunta de Antnio sobre um assunto que delgado esqueceu-se de lecionar. ( Deixou
para a prxima aula)
Agora vamos para a segunda parte: a atuao do estado na ordem econmica
privada, no mais a atuao do estado sobre a ordem econmica privada, mas agora
o estado entrando na ordem econmica privada, atuando dentro da ordem econmica
privada como se fosse um agente privado. Essa matria do artigo 173 ...ressalvados
os casos previstos nesta constituio a explorao direta da atividade econmica pelo
estado s ser permitida quando necessrias ao imperativo da segurana nacional ou a
relevante interesse coletivo conforme definidos em lei... Bom, a gente tem ai uma srie
de regras importantes nesse caput que a gente precisa entender. Ressalvados os casos
previstos nesta constituio; quais so os casos ressalvados previstos nessa
constituio? Todas aquelas atividades que a constituio reservou para o estado. Como
eu disse nessa introduo que a gente fez. O que servio pblico em matria
econmica? Aquilo que a constituio disser que servio pblico em matria econmica,
no h servio pblico pela prpria natureza, opo constitucional. Ento a constituio
reservou uma srie de servios a serem feitos pelo estado. Estes servios que so
reservados, que so selecionados pela constituio para o estado foram tirados pela
constituio do domnio dos particulares e so atividades do estado. sso um domnio
pblico em matria econmica, esses so os casos ressalvados revistos nesta
constituio. Quais so esses casos? Muitos deles esto no artigo 21 que a gente
estudou em constitucional , artigo 21, ali d uma srie de competncia material exclusiva,
quer dizer aqueles servios, aquelas atividades que obrigao do estado s do estado
prestar, competncia da unio no caso competncia da unio, no do estado membro,
no do municpio.
Essas atividades econmicas que aparecem ai no artigo 21 fazem parte disso e fazem
parte disso tambm outros artigos, outros assuntos que vo aparecer aqui nesse captulo
erradamente, desnecessariamente por que no h nenhuma razo pra esses assuntos
estarem aqui deveriam estar no artigo 21 por que o artigo 21 que d a matria de
competncia do estado, da unio. Competncia material do estado, no uma
competncia legislativa, competncia material o que que a unio tem que fazer. E isso
est no artigo 21. Ento esses assuntos que s aparecem aqui deviam estar l no artigo
21 e a gente vai ver inclusive um caso que esse assunto repetido com a mesma
redao mostrando que a mesma coisa. Quando diz aqui, por exemplo, no artigo 177
vai dizer "constituem monoplio da unio", o que isso? Constitui monoplio da unio?
Significa que essa atividade s da unio servio pblico exclusivo, matria pblica
exclusiva da unio. S a unio pode fazer isso.
Por tanto no matria do ttulo 7- no matria da ordem econmica privada.
matria que pr- excluda do ttulo 7- porque matria que a constituio reservou pra
unio, matria do artigo 21. matria do artigo 21 no tinha que estar aqui, est aqui
por deficincia do constituinte, por m tcnica do constituinte, tanto que tem outro artigo
que ele adota a mesma redao, repete o que estava l no 21 ele repete aqui. Vamos
comear por esse outro pra vocs verem que literalmente a mesma coisa, o 177
mesmo no inciso V.
Algum faz uma pergunta sobre os casos previstos por essa constituio (onde esto
localizados na constituio )
Delgado- os casos previstos pelo artigo 21. Ressalvados os casos previstos no artigo 21,
isto tudo aquilo que a constituio j reservou para o estado, o grosso disso est no
artigo 21, no entra nessa regra agora. Ai ns vamos ver a segunda parte da regra agora,
ns, vamos coment-lo daqui a pouco. O que eu quero entender a primeira parte, a
segunda parte a gente v daqui a pouco como que se faz explorao direta da atividade
econmica privada pelo estado, isso a segunda parte. O que eu quero entender essa
parte ressalvados os casos previstos nesta constituio. Quais so esses casos? o que
significa isso ressalvados os casos previstos nesta constituio? significa o campo das
atividades econmicas que a constituio reservou pro estado. Por que que
determinada atividade econmica, por exemplo, transporte da unio? Por que a
constituio diz que da unio. Por que transporte municipal do municpio? Por que a
constituio diz que o transporte pblico municipal do municpio. Por que que
instalao de ferrovia da unio? Por que a constituio disse isso, por que que
telecomunicao da unio? Por que a constituio disse isso e assim por diante. Por
que que petrleo da unio? Por que a constituio disse isso, mas no diz no 21 vai
dizer agora. Pra gente entender como isso a mesma coisa ai vamos comear pelos 177
pelo inciso 5-, o inciso 5- diz ...constitui monoplio da unio: pesquisa, lavra,
enriquecimento, reprocessamento, industrializao e comrcio de minrios e minerais
nucleares e seus derivados com exceo dos radioistopos cuja produo,
comercializao e utilizao podero se autorizadas sob regime de permisso conforme
as linhas b e c do inciso 23 do caput do artigo 21 da constituio federal. Ento j est
remetendo ao artigo 21, e no artigo 21 se prev isso. No artigo 21 no se dizia constituem
monoplio da unio, mas dizia compete unio e ai tinham os vrios incisos entre eles o
inciso 23 que o que est referido aqui exatamente. ...Explorar os servios de
instalaes nucleares de qualquer natureza e exercer monoplio estatal sobre pesquisa,
lavra, enriquecimento, reprocessamento, industrializao e comrcio de minrios
nucleares e seus derivados atendidos os seguintes princpios e condies... ai vem um
conjunto de regras sobre essa questo.
Por tanto est dito com praticamente a mesma redao isso: pesquisa, lavra,
enriquecimento, reprocessamento, industrializao e comrcio de minrios nucleares e
seus derivados monoplio da unio , servio exclusivo da unio. sso est no 21,
inciso 23 e est no 177 inciso 5-. sso mostra claramente que essa matria no tinha
nada no 177 . Ela no tinha que estar aqui no 177, j estava no 21 e se isso matria de
21, j estava no 21 inclusive com redao praticamente igual aquilo que est no 177 e
no estava no 21 na verdade est no 177 erradamente, pois devia estar no 21.
A parte inicial que diz: constitui monoplio da unio. nciso 1 pesquisa e lavra das
jazidas de petrleo e gs natural e de outros hidrocarbonetos fludos, 2 refinao do
petrleo nacional e estrangeiro, 3 importao e exportao dos produtos derivados
bsicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores. Transporte martimo
de petrleo bruto de origem nacional ou derivados bsicos de petrleo produzidos no pas
assim como o transporte e meio de conduto de petrleo bruto e seus derivados e gs
natural de qualquer natureza. Os quatro primeiros incisos se referem a petrleo e gs
natural. H vrios aspectos, enquanto que o inciso 5- se refere a minrios e minerais
nucleares, os quatro incisos primeiros referem-se a petrleo. O inciso 5- colocou as
diferentes atividades agrupadas em um s inciso relativo a minrios e minerais nucleares.
Com os quatro incisos distriburam em vrios incisos diferentes atividades diferentes
relativas ao petrleo poderia ser um inciso s. Pesquisa e lavra de jazidas de petrleo e
gs natural, refinao de petrleo, importao e exportao petrleo e dos produtos
derivados das atividades anteriores e transporte martimo de petrleo tudo isso so
atividades econmicas ligadas ao petrleo.
Tudo isso constitui monoplio da unio, tudo isso a mesma redao do inciso 5- e tudo
isso devia estar no artigo 21. Como o inciso 5 j est no 21 portanto no matria da
ordem econmica do ttulo 7- no matria da ordem econmica privada. sso
assunto que foi excludo da ordem econmica privada, mas porque foi excludo? Porque
a constituio quis; no h decreto de Deus pra excluir isso da ordem econmica privada.
No h uma razo ontolgica pela qual o petrleo tenha que ser atividade econmica
privada ou explorao de minerais e minrios nucleares tenha que ser matria da ordem
econmica privada.
Nada disso ontolgico, intrnseco, necessrio e isso opo constitucional, a
constituio optou por fazer dessas coisas atividade econmica pblica e no atividade
econmica privada. Ressalvado esse assunto que a constituio j reservou para a
atividade econmica pblica, ento o resto atividade econmica privada e nessa
atividade econmica que privada, excepcionalmente, o estado pode interferir nas
condies que ns vamos ver agora na segunda parte.
Lucas pergunta sobre uma razo pelo qual o constituinte teve que fazer essas escolhas !
Delgado - Eu j tratei disso aqui nas aulas de introduo, quais so as razes que levam
o constituinte a fazer essas escolhas? A meu ver so trs. Duas que aparecem aqui e
vo justificar a presena do estado na ordem econmica privada. Veja bem! So dois
nveis. No primeiro nvel ele vai dizer que determinadas atividades econmicas so
pblicas, determinadas atividades econmicas vo ficar aqui no domnio do estado. Por
que que ele escolhe isso? sso aqui agora do mundo da atividade econmica privada
ela atua excepcionalmente nesse mundo, por qual razo? No fundo Pelas mesmas razes
pelas quais determinadas atividades econmicas ele colocou como estatais. a mesma
ordem que so duas: o problema da independncia nacional ou da segurana nacional
e o problema do bem estar coletivo. Essas duas razes fundamentais so as que
justificam a reserva de certos assuntos para o estado, tambm so as razes que vo
justificar que o estado atue excepcionalmente sobre a economia privada.
H uma terceira razo que a falta de razo, haver certas escolhas
simplesmente aleatrias, porque teve um lobbC l qualquer e fizeram essa atividade
simplesmente. Por exemplo, aqui em Pernambuco havia uma empresa estatal, estadual
pra produo de leite, a Cilpe, isso atividade de independncia nacional de segurana
nacional? No , pelo bem estar coletivo? ...
Lucas bem estar coletivo pode encaixar qualquer coisa.
Delgado- pois - haver um conjunto de atividades que o estado pode ser detido at por
determinao constitucional, mas que no tem um grande fundamento nem na
independncia, nem no bem estar coletivo.
A prpria independncia nacional uma coisa malevel no ? Se petrleo fosse uma
coisa ontologicamente necessria para a segurana nacional o petrleo seria atividade
pblica em todo lugar do mundo. E no ! Por conseguinte ser entendida de forma
relativa, isto , do interesse da segurana nacional, mas de acordo com a compreenso
da sociedade em determinado momento a forma como ela v a segurana nacional e etc.
O direito mesmo nessas escolhas voluntrias possui uma margem de razoabilidade; o
fundamento principal do direito a razo, mas h uma margem de razoabilidade. Portanto
ai h certa margem de razoabilidade que se traduz inclusive num momento histrico, hoje
no Brasil, pode se considerar que determinada coisa relevante ao interesse nacional.
Amanh pode no mais considerar. Por exemplo, privatizao de portos, de rodovias, isso
por que no decorrer do tempo a sociedade est admitindo que certas coisas pblicas
possam ser privadas. muito malevel; ento veja a primeira parte do artigo 173 essa-
ressalvados os casos previsto nesta constituio.
O que os casos ressalvados previstos nesta constituio? tudo aquilo que a
constituio j reservou para o estado e deve reservar em funo desses dois grandes
valores, mas aquilo que a constituio j reservou para o estado, opo constitucional,
assunto que retirado antecipadamente do domnio privado.
sso o que seria interveno por absoro, que eu digo ento que uma imbecilidade,
pois esses autores no esto entendendo o problema. nterveno por absoro significa
o estado, o poder pblico absorve certa atividade econmica. Se ele absorve essa
atividade econmica, meu amigo! Esta atividade econmica no mais da economia
privada por tanto est fora do brao da interveno do estado na economia privada, est
fora dessa construo de interveno do estado dentro da economia privada. Se ele
absorve determinada atividade econmica, logo, excluda essa atividade econmica da
ordem econmica privada. A economia privada aquilo que o estado no absorveu, o
que o estado deixou para os particulares. Portanto se ele fala isso porque ento no
est entendendo nada, ele est tratando o problema da atividade econmica com um
valor em si da atividade econmica e como que o estado possa haver. Quando na
verdade me parece que a primeira definio voc separar aquilo que o estado chamou
pra si e a atividade econmica privada. Ai voc vai tratar com clareza da atuao do
estado sobre a ordem econmica privada no que regula e incentiva a atuao do estado
na ordem econmica privada quando ele entra dentro dela para atuar como se o privado
fosse, nos termos que a gente vai ver agora.
Portanto essa interveno por absoro a meu ver falta de compreenso do problema.
Como que o estado atua na ordem econmica privada? Ai vem a regra do 173-
ressalvados os casos previstos nesta constituio a explorao direta da atividade
econmica pelo estado s ser permitida quando: os dois valores necessrios ao
imperativos para a segurana nacional for de relevante interesse coletivo de todos
conforme definidos em lei.
Aqui a gente tem duas regras bsicas, primeiro essa explorao direta da atividade
econmica pelo estado, isto a presena do estado no meio da ordem econmica
privada, no uma ordem econmica pblica no meio da ordem econmica privada.
Primeiro essa presena excepcional na regra o estado no atua. Ele s atua de forma
excepcional. Segundo ele s atua quando autorizado por lei, precisa de lei especfica
autorizando o estado a fazer isso. Um exemplo disso na atividade bancria o banco do
Brasil. E terceiro ele s atua, a lei s deve permitir que o estado fizesse isso quando
esses dois valores forem contemplados. Os valores da segurana nacional e os valores
do interesse do bem estar coletivo. Portanto a gente tem ai essas trs regras exceo,
lei e tem que atender a estes valores. sso o que se chama de servios governamentais,
isso o campo daqueles servios governamentais. Ou seja, o estado atuando na ordem
econmica, no s nos servios pblicos, servios pblicos exclusivos e no exclusivos.
Agora o lado da economia privada em que o estado s atua excepcionalmente quando
constitui o campo dos chamados servios governamentais.
Ai a constituio j antecipa algumas regras pra isso, regras importantes que aparecem
no 173 nos trs primeiros pargrafos. N'L e NOL como eu j lhes falei so pargrafos que
esto mal colocados eles deviam estar no 174 porque isso regulao da atividade
econmica privada. Agora a gente vai ter umas regras que se referem atuao
excepcional do estado dentro da ordem econmica privada.
Delgado ler os seguintes pargrafos e incisos:
N1L - a lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de
economia mista e de suas subsidirias que explorem a atividade econmica de
produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios dispondo sobre:
- sua funo social e formas de fiscalizao pelo Estado e pela sociedade;
- a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos
direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios;
- licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes, observados os
princpios da administrao pblica;
V- a constituio e o funcionamento dos conselhos de administrao e fiscal, com a
participao de acionistas minoritrios;
V- os mandatos, a avaliao de desempenho e a responsabilidade dos
administradores.
Delgado - Tudo isso uma redao nova dada pela emenda 19, a emenda da reforma
administrativa que nesse ponto especfico razovel.
N2L, A! empre!a! p@.lica! e a! !ocie"a"e! "e eco#omia mi!ta #8o po"er8o
4o9ar "e pri0il4io! %i!cai! #8o e6te#!i0o! D! "o !etor pri0a"o.
N3L, A lei re43lame#tar> a! rela7Ce! "a empre!a p@.lica com o !ta"o e a
!ocie"a"e.
esse conjunto de trs pargrafos que define algumas regras bsicas sobre essa
presena do estado na rea econmica privada nos servios fundamentais. O resumo
disso aquele negcio que eu disse desde o incio: Essas empresas pblicas e essa
sociedade de economia mista so as duas formas essenciais.
A administrao indireta tem quatro formas no ? Tem a forma das autarquias, a forma
das empresas pblicas, as sociedades de economia mista e as fundaes.
As formas pelas quais o estado atua na ordem econmica privada so as duas do meio
as empresa pblicas e as sociedades de economia mista; no so as autarquias e no
so as fundaes. As duas maneiras habituais com que o estado atua na ordem
econmica privada ele atua sob esse mecanismo da administrao indireta ou de
empresas pblicas ou de sociedades de economia mista.
Pois bem, o resumo disso aqui, dessas regras aquilo que eu disse em relao aos
servios fundamentais na distino quanto aos fins e quanto aos meios.
Os fins so privados, os meios so pblicos. Diferente daquela distino de fins e meios
das concessionrias, nas concessionrias a gente tem uma situao invertida, uma
situao diferente. O resumo disso aqui esse os fins so privados. Por que os fins so
privados? Porque se trata da ordem econmica privada o estado vai atuar nela em
situaes privilegiadas, em situaes especiais com poder de imprio. Vai atuar como
igual, o banco do Brasil vai atuar no mercado financeiro como igual a outro banco privado.
No vai ter regras especiais pra ele, os fins so privados, mas os meios so pblicos e
isso no vai permitir que o banco do Brasil contrate quem quiser, demita quem quiser,
contrate obras civis com quem quiser, compre coisas a quem quiser e faa nenhum esses
procedimentos com a liberdade que um banco privado tem.
entidade pblica, portanto ele deve atuar de acordo com os meios pblicos, os meios
so pblicos, os fins so privados. sso resulta de alguns artigos, por exemplo, as
empresas pblicas e as sociedades de economia mista que so exatamente as duas
formas no podero gozar de privilgios fiscais no extensivos ao setor privado, pargrafo
2-, ou seja os fins so privados ai no vo ter privilgios, vo ter igualdade de condies.
No inciso 3-, pargrafo 1-, onde ele vai sujeitar licitao e contratao de obras civis,
compras e ordenaes observados os princpios da licitao pblica.
Para licitao, contratao de obras civis compras ou ordenaes tem que observar os
servios da administrao pblica. Os fins so privados, esse um regime jurdico
prprio das empresas privadas, inclusive, quanto aos direitos e obrigaes civis,
comerciais, trabalhistas e tributrios. portanto regime privado isso em relao aos fins.
Quanto s relaes trabalhistas evidentemente contratao por emprego, mas a
admisso ao emprego pblico conforme o que est no artigo 37. No artigo 37 se prev
que o ingresso no servio pblico no somente pra cargos, mas tambm pra empregos,
pargrafo 37 inciso 2- A investidura de um cargo ou emprego pblico depende da
aprovao prvia em concurso pblico- ento tem que haver seleo para emprego, para
contrato nessas empresas e isso se aplica a essas empresas tambm est claro no caput.
Que a administrao pblica direta e indireta de qualquer dos poderes da unio
obedecer a isto.
Direta e indireta so essas quatro formas, portanto elas se sujeitam a isso tambm,
portanto o regime pblico quanto aos meios privado quanto aos fins.
Esse o regime que a gente tem ai da empresa pblica, dessa atuao do estado na
ordem econmica.
Larissa- mesmo assim tendo que ser igual o banco do Brasil, por exemplo, detm algum
tipo de vantagem como taxa de juros menores, minha casa minha vida da caixa...
Delgado- Existem alguns campos especficos, pode haver algumas coisas assim, mas de
modo geral no; o regime de emprstimo dele igual aos outros, taxas competitivas e etc.
Agora como ele usado como instrumento de fomento de algumas atividades e
programas do governo esses programas especficos ai tem uma certa diferena no
tratamento.
Acho que s falta falar do artigo 175, leiam ele e a gente trabalha na prxima aula.
Tra#!cri78o (
Na semana passada, eu tinha terminado, e vendo aquela questo das
organizaes sociais, se a emenda 19 teria feito realmente uma mudana na
Constituio de tal ordem que justificaria a existncia desses seres hbridos, que
so as pretensas organizaes sociais. Creio, inclusive, que esse foi o propsito
da emenda 19. O objetivo era esse. Com o nome de reforma do Estado, havia at
um ministrio com esse nome: reforma do estado. Mas, a questo saber se eles
fizeram. Vamos ver as principais alteraes que emenda poderia ter tocado nesse
assunto.
A primeira o problema do princpio da eficincia. No havia no caput do
art. 37. A emenda 19 acrescenta a eficincia aos princpios da legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade j existentes. Eu imagino que adoo
desse principio(eficincia) foi feita com a inteno de introduzir essa ideia de
organizaes sociais, ou seja, entidades administrativas que pudessem partilhar
da eficincia dos entes privados e, por conseguinte, no aquela eficincia menor
dos entes pblicos. possvel que esse tenha sido o desiderato. Mas, se pode
dizer que conseguiram legitimar a existncia dessas organizaes sociais, ou seja,
de entidades pblicas criadas pelo o Estado para prestarem servio pblico,
porm, com a forma privada? Conseguiram fazer isso com simples introduo do
princpio da eficincia? Claro que no!
O princpio da eficincia deve ser entendido... eu acho que falei isso aqui, a
questo dos princpios. Como entender os princpios? H certa tendncia em
alguns juristas hoje que pretendem que o princpio tal e deles decorrem umas
consequncias, segundo a imaginao pessoal do intrprete, e chega a ponto de
revogar normas constitucionais. Eu acho que uma posio descabida, absurda.
Os princpios so relevantes, importantes. No entanto, eles devem ser entendidos
no sentido das normas. no termo das normas que os princpios devem ser
entendidos. Se eu tenho uma norma clara dizendo uma coisa, eu no posso
afast-la em nome de um princpio. Ento, se o princpio eficincia do art. 37 fosse
acompanhado de algumas normas, tudo bem! Mas no foi; como veremos.
Portanto, a mera ideia do princpio da eficincia no foi suficiente para isso! (ele
fala de um texto que escreveu sobre o assunto: a inexistncia constitucional do
terceiro setor, e l um trecho que diz a mesmssima coisa com outras palavras).
Outra hiptese, vamos ver outro artigo que ela mexe. No artigo 37, ela
introduz o 8. E no pargrafo se diz: a autonomia gerencial, oramentria e
financeira dos rgos e entidades da administrao direta e indireta poder ser
ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder
pblico, que tenha por objeto a fixao de metas de desempenho para o rgo ou
entidade, cabendo lei dispor sobre. Ento, imagina-se uma situao maluca:
autonomia gerencial, oramentria financeira dos rgos e entidades da
administrao direta e indireta poder ser ampliada mediante contrato. Contrato
de uma pessoa de direito pblico com outra pessoa de direito pblico. O objeto
dessas tarefas lei que d. Contrato ampliando a autonomia? uma maluquice!
Celso Antnio, no livro dele, demonstra que isso uma coisa absurda. Fixao de
metas de desempenho. bobagem em cima de bobagem! sso baboseira! Eu
no preciso fixar essas metas. Eu vi essa historia aqui em Pernambuco. Quando o
governo de Jarbas comeou a fazer essa historia, eu assisti essa confuso. [...
histrias, analogia com o pequeno prncipe, etc...]
[...] Digo eu: deixando-se de lado a inveno desse contrato, entre uns e
outros rgos da administrao, inveno admiravelmente denunciada por Celso
Antnio Bandeira de Mello, registra-se aqui, apenas, que em nada o novo
pargrafo modificou a estrutura dos rgos da administrao pblica brasileira.
Repetiu a referncia aos rgos e entidades da administrao direta e indireta, ou
seja, quanto a estas: autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia
mista e fundaes; no havendo em momento algum criado uma nova e original
espcie de administrao indireta como seria as tais organizaes sociais. Por
que no botaram na emenda 19 um quinto tipo de administrao indireta, isto ,
organizaes sociais? No, eles no colocaram. Quais so os rgos da
administrao indireta? Aqueles que a constituio contempla e a legislao
brasileira j contemplava que so estes quatro: autarquias, empresas pblicas,
sociedades de economia mista e fundaes institudas pelo poder pblico. No se
criou uma quinta categoria, poderia ter criado, mas no fez. Portanto, do ponto de
vista que est sendo analisado aqui o 8 no trouxe nenhuma novidade. No se
instituiu nele o hipottico terceiro setor.
Alm do art. 37, vamos ver a modificao feita nas $i!po!i7Ce! Perai!
que tambm foi feita nessa inteno. Ou seja, favorecer a ideia das organizaes
sociais. Ser que conseguiram esse resultado? Vamos ver quais alteraes foram
feitas l. Vamos ver dois artigos das disposies gerais que poderia fazer a gente
pensar isso. O primeiro o 247: As leis previstas no inciso do 1 do art. 41 e
no 7 do art. 169 estabelecero critrios e garantias especiais para a perda do
cargo pelo servidor pblico estvel que, em decorrncia das atribuies de seu
cargo efetivo, desenvolva atividades exclusivas de Estado. a nica vez que a
constituio menciona essa expresso, que tpica da doutrina da teoria da
reforma do Estado, Bresser Pereira, Funes Tpicas do Estado, atividades
exclusivas de Estado. Expresso que no boa. Por que o que atividade
exclusiva do Estado? Se no outra definio constitucional, so aqueles servios
pblicos exclusivos. Aqueles servios que CF disse que eram exclusivos. Para
voc dentro deles distinguir umas atividades tpicas e no-tpicas, precisava-se
fazer uma norma na Constituio dizendo isso. sso no foi feito, mas no
relevante para nosso propsito, o que relevante entender o que esse artigo
faz. Ele est dizendo que se houver isso, atividades exclusivas do Estado, a lei
poder dar a esses servidores garantias adicionais. No est diminuindo as
garantias j previstas na CF para os servidores. No est dizendo que eles podem
ser demitidos sem inqurito ou contratados sem concurso. Est criando, como
dito, garantias a mais. Continuando, Digo eu: o que seja essas atividades
exclusivas do Estado amplamente discutvel, s podendo ser concebida nos
termos constitucionais, que estabeleceram as competncias exclusivas da Unio;
isso que atividades exclusivas do Estado. De qualquer forma, nenhuma
possibilidade h de deduzir dessa nova disposio geral qualquer criao do
terceiro setor. No houve nenhuma reduo de direito dos servidores. No
previso de se dar tratamento privado a servidores pblicos.
Nem decorreria do art. 241 a criao do terceiro setor, tambm nas
Disposies Gerais. A regra constitucional que chegou mais perto do assunto, por
isso que eu inverti a ordem, tratando primeiro o 247. O curioso que esse artigo foi
mudado de tal forma que a nica coisa que permaneceu em comum com a
redao original o nmero. A redao original tratava de delegado de polcia de
carreira. Era de se prev que se vai mudar para dar outra regra aos delegados de
polcia de carreira. Coisssima nenhuma! O novo 241 ignora completamente
aquela figura. O novo 241: A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios
disciplinaro por meio de lei os consrcios pblicos e os convnios de cooperao
entre os entes federados, autorizando a gesto associada de servios pblicos,
bem como a transferncia total ou parcial de encargos, servios, pessoal e bens
essenciais continuidade dos servios transferidos. Esse artigo foi o mais perto
que chegou a criao do terceiro setor.
O que ele est fazendo autorizando a gesto associada de servios
pblicos. Voc podia entender essa gesto feita entre entidades pblicas e
privadas. Quer-se gesto associada de servios pblicos; quer-se mais do isso,
transferncia total ou parcial de encargos, servios, pessoal e bens essenciais
continuidade dos servios transferidos. Quer dizer, exatamente isso que se quer:
transferir servios pblicos a particulares. Mas, foi dito isso? Transferncia para
quem? Gesto associada entre quem e quem? Vamos voltar a primeira parte. As
pessoas que aparecem so a Unio, os Estados, o DF e os Municpios
disciplinaro por meio de lei os consrcios pblicos e os convnios de cooperao
entre os entes federados. S se pode entender que a associao entre aqueles
entes, so os nicos personagens que aparecem nesse artigo. A transferncia de
quem para quem? Desses mesmos entes federados entre eles. Eu posso deduzir
que essa transferncia para os habitantes da lua? No, h nenhuma referncia a
esses habitantes da lua; para Marcianos? No h nenhuma referncia; eu posso
concluir que para entidades privadas? No h nenhuma referncia as entidades
privadas. Portanto, esse artigo que, a meu ver, foi o que chegou mais perto do que
eles queriam, mas se voc olha direitinho no h nada. Alis, um artigo
absolutamente idiota. Ou seja, eles pode at ter tido a inteno, mas no fizeram,
graas a Deus, so burros no sabem escrever! [Bresser Pereira e sua corja so
burrinhos, repete Delgado, etc.]
Em resumo: a constituio s contempla dois regimes: um pblico que
preside as atividades desse setor, as atividades que reservou para o setor pblico;
e o regime privado que domina aquelas relaes que a CF deixou nas mos dos
particulares, permitiu a eles o exerccio de pelas pessoas privadas. A existncia de
um terceiro setor, isto , a possibilidade de fazer servio pblico de forma privada,
essa hiptese poderia querer a emenda 19, mas no foi feita por ela. No h
nenhuma modificao na emenda 19 que justifique a existncia de um terceiro
setor.
Quem fala do terceiro setor deve falar com clareza, dizer o que que se
entende por terceiro setor. O que terceiro setor? Seria aquele domnio das
atividades pblicas cruzadas, quer dizer, a presena do particular no servio
pblico, que se dar atravs do mecanismo de concesso, permisso, etc. em
relao as atividades exclusivas. isso terceiro setor? Eu no preciso utilizar essa
expresso para isso. Por que? O regime das entidades, assim por dizer, dplices,
muito ntido. Quando o particular concessionrio de servio pblico, o
particular tem sua atividade desdobrada em sois aspectos: fins e meios. Quanto
s fins o regime pblico, j quanto aos meios privado. Portanto, no se precisa
falar de terceiro setor a, pois se tem uma coisa ntida. Quando o Estado
desempenha servios particulares, excepcionalmente, os servios governamentais
descobrem-se tambm dois aspectos, mas, nesse caso so invertidos, os fins
privados os meios pblicos. sso tambm no terceiro setor. No justifica a
expresso terceiro setor. O que que seria o terceiro setor? O grande domnio
dos servios pblicos no exclusivos, quer dizer, aqueles servios que o Estado
obrigado a fazer, mas, tambm, permite a atuao do particular. sso terceiro
setor? Essa situao que ora pblica e ora privada, que assusta Eros Grau,
ele no consegue entender como a mesma atividade ora pode ser pblica ora
privada, tambm no terceiro setor. Pois, em relao a isso, temos uma
definio clara. Quando estes servios, Educao e Sade, por exemplo, so
prestados pelo Estado servio pblico. Quando prestados por particulares
servio privado, particular. O que o terceiro setor? campo dos servios
generosos? Tambm no terceiro setor. O Estado pode at dar incentivos, mas,
essas atividades so privadas, no terceiro setor. O que seria propriamente o
terceiro setor [...] a realizao de atividades pblicas, aquilo que a constituio
manda que o Estado faa, mas realizando-o de forma privada: usando o domnio
da liberdade para contrata com quiser, fazer negcio sem licitao, mas esse
regime a constituio no contempla.
Pergunta: Que so servios pblicos exclusivos sobre os moldes privados?
isso?!
Na Verdade, esse esquemas das organizaes sociais usado para faixa
de servios no-exclusivos. Ele diz claramente na lei, que os assuntos em que
pode haver organizaes sociais campo dos servios pblicos no-exclusivos. O
Estado tem que prestar esses servios, no entanto, a constituio no define em
que extenso. Um pequeno exemplo: ele tem obrigao com a Educao; a
Unio, os Estados e os Municpios tem obrigao com a Educao, mas a
constituio no diz claramente qual o papel de um e de outro. Poderia ter dito,
mas no fez. O Estado-membro, por exemplo, pode no ter Universidade. Tem
alguns no Brasil que no tem Universidade prpria. Pernambuco poderia no ter a
UPE, no tendo a UPE, ela no est descumprindo a sua funo com a Educao,
pois a Constituio no traa os limites com essas obrigaes. Mas, se ele tiver a
UPE pode dar estrutura privada? No pode!
[um comentrio, l fundo, dizendo que inconstitucional, s deu pra
entender isso]
As Organizaes Sociais pela lei so entidades privadas, mas eu digo que
elas so falsamente privadas. uma fraude para administrar as atividades
pblicas de forma privada.
Pergunta: Professor, pelo que o senhor falou, ento, o transporte pblico s
no seria terceiro setor pois uma atividade exclusiva?
No terceiro setor s por causa disso, no porque o regime muito
claro. Trata-se de atividade exclusiva, mas que pode ser exercida mediante
concesso. A voc tem presena do particular no servio pblico, mas em forma
de concesso. Como atuao dessas entidades? Tem que ser feito por licitao
tambm. Tem regras para o regime de licitao. Mas, essa empresa, que vai
realizar o servio pblico de transporte municipal, como o regime dela; dplice:
quanto finalidade pblico, j quanto aos meios privado, por isso no se pode
falar em terceiro setor a. A ideia de terceiro setor que uma funo pblica do
Estado feita de forma particular. sso no existe nem na redao original da
constituio, nem com as modificaes da emenda 19.
TRANSCRIO AULA 10 2O-11-2013
Vamos ento ao estudo de um artigozinho, que eu deixei pra depois, e a
gente terminou no vendo da vez passada, que o artigo 175. Acho eu que seja o
ltimo artigo restante deste captulo (Dos Princpios Gerais da Atividade
Econmica) para que passemos ao captulo seguinte (Da Poltica Urbana).
O artigo 175 eu deixei exatamente para o final porque um artigo
deslocado, ele no deveria estar a. um artigo que fala dos servios pblicos. Se
a matria desse captulo, conforme parece bvio, a ordem econmica privada,
no tem cabimento voc dispor a um artigo sobre servios pblicos.
Art. 175. ncumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou
permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos.
Pargrafo nico. A lei dispor sobre:
- o regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos, o carter
especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem como as condies de caducidade,
fiscalizao e resciso da concesso ou permisso;
- os direitos dos usurios;
- poltica tarifria;
V - a obrigao de manter servio adequado.
Veremos aqui, nesse artigo, algumas coisas que so muito boas, pois em
geral o artigo bom; infelizmente, porm, ele est fora do lugar. A regra a
seguinte: cabe ao poder pblico a prestao de servio pblico. sso bvio. O
importante, porm, no isso, mas sim o trecho diretamente ou sob regime de
concesso ou permisso. Ou seja, aquela regra do artigo 21, em que tnhamos,
nesse artigo, Compete Unio... e a tinha uma srie de servios que a
Constituio reservou para a Unio, trouxe para o domnio da Unio, alguns deles
so apresentados sob a forma de servios pblicos.
Art. 21. Compete Unio:
- manter relaes com Estados estrangeiros e participar de organizaes internacionais;
- declarar a guerra e celebrar a paz;
- assegurar a defesa nacional;
V - permitir, nos casos previstos em lei complementar, que foras estrangeiras transitem
pelo territrio nacional ou nele permaneam temporariamente;
V - decretar o estado de stio, o estado de defesa e a interveno federal;
V - autorizar e fiscalizar a produo e o comrcio de material blico;
V - emitir moeda;
V - administrar as reservas cambiais do Pas e fiscalizar as operaes de natureza
financeira, especialmente as de crdito, cmbio e capitalizao, bem como as de seguros e de
previdncia privada;
X - elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenao do territrio e de
desenvolvimento econmico e social;
X - manter o servio postal e o correio areo nacional;
X - explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso, os servios
de telecomunicaes, nos termos da lei, que dispor sobre a organizao dos servios, a criao
de um rgo regulador e outros aspectos institucionais;
X - explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso:
a) os servios de radiodifuso sonora, e de sons e imagens; b) os servios e instalaes
de energia eltrica e o aproveitamento energtico dos cursos de gua, em articulao com os
Estados onde se situam os potenciais hidroenergticos;
c) a navegao area, aeroespacial e a infra-estrutura aeroporturia;
d) os servios de transporte ferrovirio e aquavirio entre portos brasileiros e fronteiras
nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Territrio;
e) os servios de transporte rodovirio interestadual e internacional de passageiros;
f) os portos martimos, fluviais e lacustres;
X - organizar e manter o Poder Judicirio, o Ministrio Pblico do Distrito Federal e dos
Territrios e a Defensoria Pblica dos Territrios;
XV - organizar e manter a polcia civil, a polcia militar e o corpo de bombeiros militar do
Distrito Federal, bem como prestar assistncia financeira ao Distrito Federal para a execuo de
servios pblicos, por meio de fundo prprio;
XV - organizar e manter os servios oficiais de estatstica, geografia, geologia e cartografia
de mbito nacional;
XV - exercer a classificao, para efeito indicativo, de diverses pblicas e de programas
de rdio e televiso;
XV - conceder anistia;
XV - planejar e promover a defesa permanente contra as calamidades pblicas,
especialmente as secas e as inundaes;
XX - instituir sistema nacional de gerenciamento de recursos hdricos e definir critrios de
outorga de direitos de seu uso;
XX - instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitao, saneamento
bsico e transportes urbanos;
XX - estabelecer princpios e diretrizes para o sistema nacional de viao;
XX - executar os servios de polcia martima, aeroporturia e de fronteiras;
XX - explorar os servios e instalaes nucleares de qualquer natureza e exercer
monoplio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a
industrializao e o comrcio de minrios nucleares e seus derivados, atendidos os seguintes
princpios e condies:
a) toda atividade nuclear em territrio nacional somente ser admitida para fins pacficos e
mediante aprovao do Congresso Nacional;
b) sob regime de permisso, so autorizadas a comercializao e a utilizao de
radioistopos para a pesquisa e usos mdicos, agrcolas e industriais;
c) sob regime de permisso, so autorizadas a produo, comercializao e utilizao de
radioistopos de meia-vida igual ou inferior a duas horas;
d) a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existncia de culpa;
XXV - organizar, manter e executar a inspeo do trabalho;
XXV - estabelecer as reas e as condies para o exerccio da atividade de garimpagem,
em forma associativa.
A gente pode distinguir, no artigo 21, dois tipos de servios: uns servios
que a Constituio diz que a prestao exclusiva da Unio, mas podem ser
prestados mediante concesso, e outros em que a Constituio assevera a
exclusividade da Unio e se mantm silente sobre a concesso ou permisso.
Poderamos, portanto, concluir que todos os servios pblicos so de prestao
exclusiva da Unio, mas, em alguns casos, a Unio pode conceder, permitir ou
autorizar sua execuo, e, em outros, no.
Qe/amo!: porm: ?3e a re4ra "o art. 1IO acerca "a co#ce!!8o o3
permi!!8o 4eral: ela po"e !er aplica"a a ?3al?3er !er0i7o p@.lico. 2or
co#!e43i#te: a primeira o.!er0a78o importa#te ?3e temo! a %a9er #a a#>li!e
"o art. 1IO a i"eia "e ?3e to"o! o! !er0i7o! p@.lico!: TO$OS: po"em !er
pre!ta"o! me"ia#te co#ce!!8o o3 permi!!8o: i!to : po"em !er pre!ta"o!
"iretame#te pelo !ta"o o3 !3a pre!ta78o po"e !o%re co#ce!!8o o3
permi!!8o: co#trariame#te D i"eia ?3e !e "e"39 "o te6to "o art. 21. (As
comparaes e ressalvas feitas por Delgado em sala de aula so sempre muito
bem pontuadas quando mencionadas em prova)
O segundo ponto importante a ser observado no caput do art. 175 a
exigncia indispensvel da licita78o. No pode um servio pblico ser prestado
por particular sem a realizao de Licitao e a escolha do executante atravs
desse meio de concorrncia.
O pargrafo nico, por sua vez, estabelece: a Lei dispor sobre: (...).
Essas regras do pargrafo nico esto na linha do que eu apresentei aqui como
situao peculiar da concesso de servios pblicos, que uma atuao de
empresas privadas, de entidades privadas, no domnio pblico, um dos braos das
atividades econmicas cruzadas (a outra a presena do Estado na ordem
econmica privada). Ento, a a gente tem a presena do particular na realizao
do servio pblico, chegando-se quela discusso entre fins e meios: quanto aos
fins, trata-se de um fim pblico; quanto aos meios, trata-se de meios particulares.
sso um pouco do que se deduz desse pargrafo.
- Os direitos dos usurios: Apesar de se tratar de um contrato entre o
estado e a empresa concessionria, h uma relao que envolve toda a
populao, portanto os usurios do servio tm direitos que a lei deve resguardar.
- Poltica Tarifria: Como se dar a definio de tarifas a serem
cobradas pelas concessionrias aos usurios.
V A obrigao de manter servio adequado: t na linha da finalidade, ou
dos fins, pois uma atividade que no pode ser interrompida.
Bom, com isso a gente conclui o Captulo , e a a a gente pode rever um
pouco ele fazendo o seguinte: (eu tentei estudar esse captulo numa ordem mais
sistemtica, ento...) vamos rever agora como ficou ele, revisando-o em sua
ordem numrica.
O art. 170 o conjunto de princpios. O art. 171 no existe mais. O art. 172
uma regra que entrar num quadro que se dividir em: interveno do Estado
sobre a Economia e a atuao do Estado na Economia (a partir da, ele montar
uma explicao no quadro, cuja disposio eu tentarei reproduzi-la da forma mais
fiel possvel, para encaixar trechos ou a redao integral- dos artigos 170 ao
174):
1R I#ter0e#78o "o e!ta"o #a co#omiaG
1.1 Direo, Normatizao, Regulamentao:
1.1.1 Liberdade: Deduz-se do art. 170 (princpios e pargrafo nico) e, agora, a
liberdade que abrange o capital estrangeiro (art. 172)
Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre
iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social,
observados os seguintes princpios:
- soberania nacional;
- propriedade privada;
- funo social da propriedade;
V - livre concorrncia;
V - defesa do consumidor;
V - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o
impacto ambiental dos produtos e servios e de seus processos de elaborao e prestao;
V - reduo das desigualdades regionais e sociais;
V - busca do pleno emprego;
X - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constitudas sob as leis
brasileiras e que tenham sua sede e administrao no Pas.
Pargrafo nico. assegurado a todos o livre exerccio de qualquer atividade econmica,
independentemente de autorizao de rgos pblicos, salvo nos casos previstos em lei.
Art. 172. A lei disciplinar, com base no interesse nacional, os investimentos de capital
estrangeiro, incentivar os reinvestimentos e regular a remessa de lucros.
Ainda nessa linha de regulao, direo, teremos o artigo 174.
Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econmica, o Estado exercer,
na forma da lei, as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo este determinante
para o setor pblico e indicativo para o setor privado.
1 - A lei estabelecer as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento
nacional equilibrado, o qual incorporar e compatibilizar os planos nacionais e regionais de
desenvolvimento.
2 - A lei apoiar e estimular o cooperativismo e outras formas de associativismo.
3 - O Estado favorecer a organizao da atividade garimpeira em cooperativas,
levando em conta a proteo do meio ambiente e a promoo econmico-social dos garimpeiros.
4 - As cooperativas a que se refere o pargrafo anterior tero prioridade na autorizao
ou concesso para pesquisa e lavra dos recursos e jazidas de minerais garimpveis, nas reas
onde estejam atuando, e naquelas fixadas de acordo com o art. 21, XXV, na forma da lei.
1.2 nduo: a induo aparecer nos pargrafos 2, 3 e 4, no problema das
cooperativas.
2R At3a78o "o !ta"o #a co#omiaG
1.2 Servios governamentais: art. 173
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao
direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria
aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo,
conforme definidos em lei.
1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade
de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de
produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo
sobre:
- sua funo social e formas de fiscalizao pelo Estado e pela
sociedade;
- a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive
quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios;
- licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes,
observados os princpios da administrao pblica;
V - a constituio e o funcionamento dos conselhos de administrao e
fiscal, com a participao de acionistas minoritrios;
V - os mandatos, a avaliao de desempenho e a responsabilidade dos
administradores.
2 - As empresas pblicas e as sociedades de economia mista no
podero gozar de privilgios fiscais no extensivos s do setor privado.
3 - A lei regulamentar as relaes da empresa pblica com o Estado e a
sociedade.
4 - A lei reprimir o abuso do poder econmico que vise dominao dos
mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros.
5 - A lei, sem prejuzo da responsabilidade individual dos dirigentes da
pessoa jurdica, estabelecer a responsabilidade desta, sujeitando-a s punies
compatveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econmica e
financeira e contra a economia popular.
fefefe Exceo Os pargrafos 4 e 5 (do art. 173), no entanto, no versam sobre
os servios governamentais, mas sim sobre a os limites liberdade e, portanto,
enquadrar-se-o no aspecto da nterveno do Estado SOBRE a Economia.
Obs.: sei que ficou um pouco confuso, mas at para quem estava na aula tambm
foi assim, porque ele fazia ligaes desconexas e proferia frases soltas, sem muita
interligao entre as ideias.
________________________________X______________________________
O artigo 175 no era pra estar aqui, pois trata dos servios pblicos. Esse
dispositivo, em verdade, est deslocado e deveria figurar na parte do artigo 37
(artigo que abre o Captulo da Administrao Pblica, Seo Disposies
Gerais).
O art. 176 j apresenta uma regulao concreta, o que podemos chamar de
uma pr-regulao. Aquele negcio das jazidas...
O art. 177, monoplio da Unio..., tambm est deslocado, no deveria
estar aqui. atuao exclusiva do Estado. Tinha que estar fora...
O art. 178 um anuncio de uma regulao, sem necessidade.
O art. 179 outro caso de incentivo s pequenas empresas.
O art. 180 outro incentivo ao turismo
O art. 181 eu no sei o que . Olhe, um absurdo que isso esteja na
Constituio, um absurdo que esteja nesse captulo. Deveria estar deslocado
para um captulo qualquer que tratasse das relaes internacionais.
Portanto, esse o esquema final do Captulo
Passemos agora ao estudo do captulo , Da Poltica Urbana.
Art. 182. A poltica de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Pblico municipal,
conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das
funes sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus habitantes.
1 - O plano diretor, aprovado pela Cmara Municipal, obrigatrio para cidades com mais
de vinte mil habitantes, o instrumento bsico da poltica de desenvolvimento e de expanso
urbana.
2 - A propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s exigncias
fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano diretor.
3 - As desapropriaes de imveis urbanos sero feitas com prvia e justa indenizao
em dinheiro.
4 - facultado ao Poder Pblico municipal, mediante lei especfica para rea includa no
plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietrio do solo urbano no edificado,
subutilizado ou no utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena,
sucessivamente, de:
- parcelamento ou edificao compulsrios;
- imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo;
- desapropriao com pagamento mediante ttulos da dvida pblica de emisso
previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de at dez anos, em parcelas
anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenizao e os juros legais.
Portanto, a ideia bsica que resulta desse artigo que so dois os objetivos
da poltica urbana: ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da
cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes. Est dito a, tambm, que essa
poltica urbana assunto do municpio, executada pelo poder pblico municipal.
Para ela, porm, d-se diretrizes gerais fixadas em lei...lei federal, a gente tem,
inclusive, o Estatuto da Cidade, que trata desse assunto.
O pargrafo primeiro desse artigo prev qual o instrumento bsico da
poltica urbana. Portanto, prev-se que haver um Plano Diretor como instrumento
bsico, essencial para cidades com mais de 20.000 habitantes. No para
municpios, mas para CDADES de mais de 20.000 habitantes. Trata-se de uma
poltica de cidade, e no de municpio, pois este compreende uma rea urbana e
uma rea rural. Ao dizer que ser aprovado pela Cmara, devemos, na realidade,
entender o Plano Diretor como Lei.
Sobre o pargrafo segundo pode-se dizer que tanto nesse captulo da poltica
urbana, quanto no da poltica agrcola, veremos, pela primeira vez um
enfrentamento da definio da funo social da propriedade no mbito
constitucional. O artigo 5, incisos XX e XX garantem o direito propriedade e
preveem a sua funo social, mas ser nesses dois captulos que veremos a
definio acerca do tema.
Assim sendo, a propriedade urbana atender a sua funo social quando
cumprir as exigncias expressas no Plano Diretor da cidade na qual se insere. O
Pano Diretor deve ordenar as funes da cidade, dizendo isso aqui rea
comercial, isso aqui rea residencial.... Na verdade, vai-se mais reconhecendo
as caractersticas de cada rea que propriamente indicando e disciplinando suas
vocaes.
(A partir daqui, h um enorme lapso que se inicia com uma pergunta de Larissa
sobre a funo social das Torres Gmeas do Recife Antigo e segue com Delgado
fazendo comentrios acreditem, completamente dispensveis funo desta
transcrio- sobre a estrutura urbana de Recife; mais precisamente 24 minutos de
bate-papo)
No pargrafo 3 temos uma regra absolutamente desnecessria, j que a
mesma previso tambm encontrada no artigo 5, inciso XXV.
A gente vai ter, nesse captulo da Poltica Urbana, uma exceo a essa regra de
indenizao por desapropriao, e vamos ter no captulo da Poltica Agrcola outra
exceo. Portanto, h duas excees na Constituio para a prvia e justa
indenizao em dinheiro.
No pargrafo 4, ainda, tem-se a hiptese de exigir do proprietrio de uma
propriedade urbana, que no esteja cumprindo sua funo social, o adequado
aproveitamento do solo, cumprindo a funo social que lhe dirigida no Plano
Diretor. A inobservncia da funo social pode acarretar nas penas previstas
nesse pargrafo como o PTU progressivo no tempo (que j vimos com Bruna, em
Direito Tributrio, naquele momento em que ela fala que os tributos no possuem
carter sancionatrio, exceto alguns ocasies especficas previstas em lei, como o
PTU progressivo no tempo). Por ltimo, nas hipteses sancionatrias desse
pargrafo, tem-se a exceo, j mencionada anteriormente, em que a
desapropriao no precedida de justa indenizao em dinheiro, que o caso
da desapropriao com pagamento mediante ttulos da dvida pblica.
(nicia-se, ento, uma outra conversa, agora sobre o quintal da casa de Delgado,
que se estende at o final da aula. De proveitoso nela, o fato de que o !ta"o
#8o po"e "e!apropriar para terceiro!: poi! i!!o ca3!a "e a#3la78o "a
"e!apropria78oS)
Bons estudos!
So os votos de Fbio Pinheiro e talo Nascimento.
Tra#!cri78o 11 2I-11-13
Bom, vamos terminar a Poltica Urbana e vamos comear a Poltica Agrria. Eu
tenho a impresso que na Poltica Urbana s faltava o terceiro instituto, no
isso? Eu falei do segundo, que aquela possibilidade facultada ao Poder pblico
municipal, mediante lei especfica, exigindo do proprietrio do solo urbano no
edificado, subutilizado ou no utilizado, que promova o adequado aproveitamento,
sob pena, sucessivamente, de: parcelamento ou edificao compulsrio; imposto
sobre propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo; e
desapropriao com pagamento mediante ttulos da dvida pblica de emisso
previamente aprovada pelo Senado, prazo de resgate de at 20 anos >ele fala DE
anos, mas no art* tem AE anos:, parcelas anuais iguais e sucessivas, assegurados
o valor real da indenizao e os juros legais.
>esse parte t meio confusa, mas $ assim mesmo ,ue ele fala, por,ue ele t
re"isando o art* A/D, F 0B:
E o terceiro instituto que a gente tem aqui nesse problema da Poltica Urbana o
problema do usucapio especial, que a Constituio criou. Para solucionar esses
problemas, a Constituio criou o usucapio especialssimo, diferente do
usucapio especial do Cdigo Civil, que t no art. 183. Art. 183. Aquele que
possuir como sua rea urbana de at duzentos e cinquenta metros quadrados, por
cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou
de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja proprietrio de outro
imvel urbano ou rural. 1 - O ttulo de domnio e a concesso de uso sero
conferidos ao homem ou mulher, ou a ambos, independentemente do estado
civil. 2 - Esse direito no ser reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma
vez. 3 - Os imveis pblicos no sero adquiridos por usucapio.
Bom, ento um usucapio especialssimo esse que a Constituio criou e que
supe o usucapio que vocs vo estudar no Direito Civil, que uma forma de
aquisio de uma propriedade pelo tempo, pela passagem do tempo. Se uma
pessoa est l numa propriedade e o proprietrio no move nenhuma ao, no
faz nenhuma gesto para expulsar essa pessoa da propriedade, essa pessoa ao
cabo de algum tempo torna-se dona da propriedade. um instituto que, inclusive,
em funo dos terceiros, voc precisa saber de quem a propriedade. A
propriedade daquele que tem ela registrada em cartrio ou a propriedade
daquele que t l naquele lugar h um certo tempo, sem oposio nenhuma. De
modo que essas situaes precisam ser qualificadas, precisam ser definidas; e a
lei define com essa figura do usucapio, permitindo a aquisio da propriedade.
Aqui se trata de um usucapio especialssimo, no nem o usucapio especial do
Cdigo Civil, que tem, portanto, uma srie de exigncias, uma srie de requisitos.
uma rea de at 250m, ou seja, uma rea relativamente pequena. Durante
cinco anos, ininterruptos, sem interrupo, sem oposio, isto , sem que o
proprietrio tenha, dentro desse perodo de cinco anos, acionado, promovido
alguma ao para a retirada desse cidado, etc, sem nada, sem oposio.
Utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia, no pra fins comerciais, ele
deve estar morando nesse lugar, ele e sua famlia. Ainda mais, desde que no
seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural, ele no pode ser proprietrio de
outro imvel urbano ou rural. sso vai acontecer somente uma vez, 2 - Esse
direito no ser reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez, o cidado
no vai ficar fazendo disso uma indstria, ele hoje ocupa um terreno, constri uma
casinha, e a ele consegue o usucapio sem oposio depois de cinco anos; a
depois ele vai pra outro lugar! Ele no pode ter isso mais de uma vez. E esse
direito ser concedido ao homem ou mulher, ou a ambos, independentemente
do estado civil. E a prtica vem fazendo com quem esse ttulo seja dado,
sobretudo, mulher, e no ao homem ou a ambos, s mulher; porque a
experincia tem mostrado que quando o homem recebe termina por vender, se
desfazer, etc; a mulher mais conservadora do imvel.
Portanto, essas so as regras desse usucapio especial que a Constituio criou,
pra regular essas invases, pra definir essas invases.
Natcia: Professor, por que o senhor fala usucapio especialssimo?
Delgs: Porque o Cdigo Civil j traz um usucapio comum e um especial. Ento
esse mais especial que o especial do Cdigo Civil.
Natcia: Mas o Cdigo Civil obedece a esse daqui?
Delgs: No, o Cdigo Civil tem prazos maiores. por isso que esse
especialssimo.
Bom, portanto, esse o ltimo artigo da parte da Poltica Urbana. Antes de a
gente passar para a parte da Poltica Agrcola, eu ainda queria dar uma palavrinha
sobre outras coisas da Poltica Urbana. Eu quero chamar a ateno de vocs para
alguns institutos de Poltica Urbana que so muito importantes e que precisam ser
bem entendidos. Um a questo do tombamento, outro a questo de um
instituto novo a criado pelo Estatuto da Cidade, um negcio chamado Solo
Criado. um assunto que vocs precisam trabalhar sobre ele, estudar ele, no s
em Direito Civil como tambm em Constitucional, fazer alguma pesquisa sobre
isso.
!at$cia pergunta se $ recente e depois de ele ficar di(endo ,ue o entendimento
dele de #recente= no $ mesmo ,ue o dela, ele di( ,ue $ de uns 4E anos pra c*
Muito bem, ento primeiro uma palavrinha sobre tombamento. Tombamento um
assunto delicado, vocs sabem o que tombamento n? Tem notcia do que
tombamento?
Marlia: Tombar um patrimnio, n?
Delgs: . O tombamento um instituto que se desenvolveu no Brasil a partir de
dcada de 1930, menos recente... Mas, a partir da dcada de 30, se desenvolveu
esse instituto no Brasil, para proteo de patrimnio histrico brasileiro. Esse
instituto, de fato, salvou alguma coisa do patrimnio histrico brasileiro, muita
coisa do patrimnio histrico brasileiro. Se vocs j viajaram a Minas e viram
cidades como, por exemplo, Ouro Preto, Sabar, Mariana, etc. So pequenas
joias barrocas que foram salvas graas a este instituto do tombamento. Foi
procedido o tombamento dessas cidades, o conjunto todo protegido. Olinda, a
parte alta de Olinda, as colinas, tambm foram tombadas, isto , foram objetos
dessa proteo.
O que significa o tombamento? Significa que no podem ser destrudos os imveis
nem modificados substancialmente. Ento, no se pode substituir aquele conjunto
colonial de Ouro Preto e sair construindo ali edifcios modernos. O tombamento,
se tivesse sido aplicado em maior escala, teria salvo certos conjuntos urbanos de
grandes cidades. Por exemplo, o Recife. No Recife infelizmente no houve esse
tombamento e se perdeu completamente a viso do que era o Recife de certo
tempo atrs, assim como So Paulo, etc.
Bom, o tombamento serviu e um instituto importante de proteo ao patrimnio
histrico de um pas. Penso eu que hoje a situao mais complexa e mais
delicada. Por qu? Porque o tombamento, cuja finalidade, cuja inteno era
preservar o patrimnio histrico, e esse patrimnio era, sobretudo, de natureza
religiosa, ou militar, ou governamental, de Palcios de Governo... Fortalezas
militares... grejas, conventos, etc. Praticamente, esse tombamento j foi feito no
Brasil. Esses grandes prdios, esses grandes imveis ou esses grandes stios,
que conservam essas coisas, um conjunto arquitetnico todo, j foi tombado. A os
arquitetos comeam a fazer outros tombamentos, tombar certos imveis
particulares, como expressivos de certa arquitetura, da arquitetura de certa poca,
de certo perodo ou de certa escola arquitetnica. Um pequeno exemplo: a
Avenida Paulista era um conjunto de stios, de pequenas propriedades, mas de
qualquer maneira de propriedades com uma bela manso e um belo quintal em
torno, que eram as residncias dos senhores dos cafezais, que construram suas
manses em terrenos de bom porte. Com o passar do tempo, alguns deles
comearam a vender esses terrenos, que eram terrenos muito grandes; e no lugar
deles foram sendo construdos monumentais edifcios, edifcios enormes, que a
Avenida Paulista de hoje. No so mais as residncias dos bares do caf, so
esses grandes prdios. magine que, depois desse processo natural que
aconteceu de substituio desses palacetes por esses edifcios modernos, restou
um palacete, que foi o Palacete dos Matarazzos. Os Matarazzos foram os ltimos
a querer se desfazer desse negcio. Pois bem, vamos tombar o palacete dos
Matarazzos, como expressivo da arquitetura cafeeira. E isso foi uma grande
confuso em So Paulo, porque a famlia estava interessada em derrubar o
prdio, tombar fisicamente, no tombar juridicamente, que era pra fazer um
edifcio, a eles iam ter uma boa vantagem financeira. E a vem uns arquitetos
querendo preservar o edifcios dos Matarazzos. Bom, eu acho isso um absurdo.
No razovel que se o benefcio geral, o nus tem que ser geral tambm. Qual
o benefcio? A preservao da arquitetura da dcada 20, da dcada de 10... A
arquitetura dos palacetes dos senhores do caf. Ento, isso representa um deleite
para a populao, para o transeunte que passar por ali e olhar pra aquele
palacete. Esse deleite, esse benefcio, comum? ! Ento o nus tem que ser
comum tambm. No razovel que o nus seja privado, seja particular, enquanto
o benefcio comum. O nus particular, eu no posso destruir o imvel, porque
eu tenho que conservar esse imvel para a admirao geral da comunidade. No
razovel.
Natcia: Quando privado, a pessoa no recebe dinheiro do governo, no?
Delgs: O tombamento? No! O tombamento no recebe nada! o que eu t
dizendo, quando o tombamento incidia sobre imveis pblicos, como palcios
governamentais, fortalezas militares; ou semi pblicos, como, por exemplo greja,
Convento, no pblico, mas semi pblico, porque a greja a primeira
interessada em no se desfazer dos seus prdios, das suas igrejas, dos seus
edifcios. E tem o uso comum, o uso pblico, a greja tem uma legislao muito
rigorosa em relao a isso, no se desfazer dessas coisas. Pois bem, ento, no
provavelmente pblico, de fato privado, mas semi pblico.
Quando o tombamento incidia sobre esses bens pblicos, ou semi pblicos, tudo
bem, timo, no havia problema. Mas quando ele comea a incidir sobre bens
privados... Se incidir sobre bens privados de uma maneira geral, eu no tenho
objeo.
Um pequeno exemplo: quando eu fui me casar, comprei uma casinha numa
ladeira em Olinda. Uma casinha magnfica, com uma paisagem diante do mar, um
negcio deslumbrante! Mas a casinha era muito pequena, meu projeto era
construir um primeiro andar ali. Bom, a vem o tombamento de Olinda, de toda
parte alta, de todo o stio histrico. Eu no podia mais construir esse primeiro
andar l na casinha. Bom, mas eu acho que razovel isso, porque no se trata
de uma interveno especfica, sobre um imvel, mas sobre um conjunto urbano,
um conjunto arquitetnico. Esse conjunto no pode ser modificado, no podem se
construir edifcios, aumentar o tamanho deles, etc.
Se essa interveno, essa medida do tombamento, incide sobre uma grande rea,
tudo bem, eu acho que razovel. Porm, ela incidir sobre um imvel especfico,
aquele remanescente de um conjunto arquitetnico... Havia um conjunto
arquitetnico de certo porte, certa significao, na Avenida Paulista. Todos eles
foram sendo destrudos e substitudos por arranha-cus. Muito bem, resta um. A
vo preservar esse? Em nome da memria, em nome da esttica, etc. No
razovel. Quer manter a memria? Tire fotografia e faa uma exposio e guarde
isso a. Ou ento, desaproprie. E a cria outro problema! Desapropriar, a gente viu
da vez passada, a nica coisa que a gente discute o preo, o justo valor. Mas,
qual o justo valor de um imvel desse? o valor em si do imvel ou o valor
potencial dele, de ele ser derrubado e ser transformado num edifcio de grande
porte?
Larissa: o valor em si.
Delgs: , o valor em si, se o imvel no for seu! Porque, se o imvel for seu,
voc vai dizer que o valor dele o valor potencial! bvio! Na verdade, voc tem
certas casas que o valor delas no a construo, no vale nada a construo!
o local, o imvel, o terreno que vale. O que vale voc derrubar e construir um
espigo.
Ento, qual o justo valor? Desapropriar diferente de tombar, tombar uma
medida de proteo, mas que no implica em dinheiro para o proprietrio.
Eventualmente, o governo pode dar alguma vantagem. Alguma diminuio de
PTU, iseno de PTU, pode dar alguma vantagem pra isso. Recentemente, teve
uma parceria da Prefeitura de Olinda com a Coral, a saram pintando os imveis
da parte colonial. Pode haver um certo tipo de medida assim, mas no implica em
indenizao. A desapropriao implica em indenizao, mas essa indenizao
complicada, qual o justo valor? Eu penso que o justo valor no apenas o valor
fsico do imvel, o valor potencial dele. o fato de que voc vai derrubar aquele
palacete e construir ali um arranha-cu.
>Alguns minutos de 7elgs falando ,ue $ um absurdo um pro-eto ,ue ,uer derrubar
a rea "erde da @amarineira pra fa(er um s;opping:
Natcia: O senhor falou que no pode destruir nem modificar o tombamento, mas
atrs do Shopping Boa Vista, no sei se o senhor j viu, dizem que aquela rea ali
tombada e o Shopping no podia destruir aquilo tudo. S que s ficou a parte de
trs como antigamente, o Shopping inteiro moderno.
Delgs: , essa coisa muito complexa. Em princpio, no pode destruir e no
pode deformar. Mas h umas pessoas que entendem que deformar somente a
fachada, ento modifica o interior. Mas, pra isso existem umas instituies que tem
que aprovar o parecer, aprovar o projeto arquitetnico.
>Mais alguns minutos de 7elgs falando de uma 2gre-a ,ue ;a"ia na A"* 7antas
Garretos e de como o bairro de asa 8orte era arbori(ado:
Bom, mas voltando ao nosso assunto... Tombamento, portanto, uma medida
importante que teve um papel grande na histria cultural brasileira, mas que hoje
precisa ser usado com muita moderao. Outro dia tive uma notcia (recentssima)
sobre o tombamento do edifcio Caiara. Mas, tombar o edifcio por que
expressivo de uma determinada arquitetura e voc permitiu que todos os outros
prdios vizinhos fossem destrudos, porque agora voc vai penalizar esse
proprietrio? Acho que preciso ter uma certa sensibilidade em relao a isso.
No razovel. Esse o instituto do tombamento, que vocs vo estudar no
Direito Administrativo, mas que precisa ser bem pensado.
O outro instituto o solo criado. Esse um negcio importante, que a gente
precisa ter uma notcia, at porque eu penso que ele de constitucionalidade
duvidosssima e, no entanto, lei (Estatuto da Cidade) e vem sendo aplicado.
Veja, o proprietrio de um terreno tem o direito de construir, destruir, fazer outro
prdio, mas ele no tem o direito de no construir, conforme a gente viu que um
imvel no construdo no atende a sua funo social, portanto, ele deve seguir
certas medidas. Mas, essa construo dele no um direito total, pois ela tem que
obedecer a umas posturas municipais. >7elgs desen;a: Vamos supor que isso
aqui um terreno. O proprietrio no pode construir na totalidade do terreno, pois
ele deve atender a umas posturas municipais como o respeito a certos espaos,
intervalos, de modo que ele s poderia construir nessa rea >aponta para a
trace-ada:*
Essas posturas municipais, elas do uma srie de normas, inclusive de tamanho
da edificao. Ela vai dividir a rea da cidade em regies e vai estabelecer o
chamado gabarito para determinadas reas. Uma rea ela vai dizer que apenas
residencial, de casas, num outro lugar, ela permitir uma rea residencial mais
adensada, admitindo edifcios e a vai dizer o gabarito deles, quantos andares eles
podem ter... Outra rea ser comercial com edifcios e vai dizer o gabarito deles e
assim por diante. sso era o sistema tradicional, que se conhecia no Brasil.
A vem uns camaradas, uma mistura, arquitetos se juntando com juristas, e
inventaram um negcio chamado solo criado. O que isso? seguinte ideia: voc
tem um terreno e, em princpio, voc tem o direito de construir na totalidade do
terreno. Se voc constri uma casa com primeiro andar, o trreo o terreno e o
primeiro andar um solo que voc criou, um solo que no existia, voc cria um
solo artificial. Quando voc constri um edifcio com 22 andares, voc tem o
terreno do prprio edifcio mais 22 solos que voc criou. Ento a tese deles a
seguinte: o direito de construir a rea de seu terreno, qualquer outra rea a mais
que ele fizer a solo criado. Ora, se voc, seguindo essas restries municipais,
no constri nesse pedao aqui >aponta para a rea sem trace-o:, voc poderia
construir um outro andar, considerando que essa soma seja a rea do seu terreno.
Ento voc tem direito a construir uma rea equivalente quela do seu terreno.
Ora, eu acho que isso de constitucionalidade duvidosssima. Onde que est na
constituio que a propriedade significa a propriedade do terreno apenas? Onde
est a definio que voc pode construir apenas a rea que voc possui, que voc
no pode fazer mais do que ela?
Bom, quais so as consequncias que tiram da? Voc no pode construir nada
alm da rea do seu terreno, mas voc tem uma regio que, digamos, lhe permite
um gabarito de 8 andares, a voc poderia constru-los (o que j uma
complicao em relao ideia inicial), mas se voc quiser construir 10, 11 ou 12
andares, voc compraria solo de outro lugar. sto , voc tem um cidado que tem
um terreno aonde ele poderia construir 3 casas, mas ele s construiu 1, ento ele
vende o direito de construir essas 2 casas e em cima disso o camarada constri 2
andares. Repare o nvel de confuso. No meu caso, por exemplo, o meu terreno
dava para construir 3 casas, mas eu s constru uma parte do terreno, portanto, eu
poderia vender essa minha possibilidade de construir mais 2 casas para algum
que vai construir solo criado num apartamento a. Ou seja, baguna inclusive a
ideia do gabarito. Se o gabarito definiu 8 andares para aquela regio porque
mediante estudos tcnicos se achou que era o razovel, ento como que voc
vai admitir que um imvel nessa regio tenha 9, 10, 12 andares pela compra de
solo?! A ideia de gabarito, de postura administrativa, de limitao urbanstica, que
o que a prefeitura pode fazer em matria de propriedade, essa ideia fica
destruda, se a pessoa pode comprar solo desse jeito.
>!at$cia pergunta se, seguindo esse pensamento dos recuos, a calada seria de
responsabilidade pblica ou dos proprietrios* 7elgado di( ,ue a calada $ de
modo geral do proprietrio, ele no pode construir o terreno dele at$ a calada,
tem ,ue deixar um espao para as pessoas transitarem e cada um fa( como
,uer*** pol&micas ,uanto < acessibilidade***:
Voltando ao instituto que de constitucionalidade duvidosa. Primeiro tem a
questo de voc limitar o direito de construir rea do terreno que no est
definido isso em lugar nenhum da constituio, no h esse conceito de
propriedade atrelado definio do terreno. Depois, esse direito de voc transferir
a rea que voc no construiu para um terceiro construir num terreno dele alm
das limitaes administrativas urbansticas daquela rea. um absurdo, porque o
que justifica essas limitaes so sua validade em uma certa rea, como que
voc vai desrespeitar isso?! uma grande confuso. sso tudo objeto de
legislao recente e eu queria atent-los para isso.
>Marlia pergunta como os pr$dios podem c;egar at$ tantos andares e 7elgs
responde ,ue eles saem comprando terreno de muita gente, e ,ue o direito de
construir se compra < prefeitura e (omba ,ue ela agora $ a dona do ar*:
Ento, terminamos as notcias sobre poltica urbana e vamos ver agora a poltica
agrcola, fundiria e da reforma agrria. Esse captulo engraado porque ele
comea tratando de reforma agrria. Eu acho isso uma doidce! Devia comear
primeiro falando sobre poltica agrcola bla bla bla >7elgs e seu t*o*c.] Bernardo
Cabral um idiota bla bla bla.
Portanto, vamos ver numa ordem mais razovel. Art. 187. A poltica agrcola ser
planejada e executada na forma da lei, com a participao efetiva do setor de
produo, envolvendo produtores e trabalhadores rurais, bem como dos setores
de comercializao, de armazenamento e de transportes, levando em conta,
especialmente: - os instrumentos creditcios e fiscais; - os preos compatveis
com os custos de produo e a garantia de comercializao; - o incentivo
pesquisa e tecnologia; V - a assistncia tcnica e extenso rural; V - o seguro
agrcola; V - o cooperativismo; V - a eletrificao rural e irrigao; V - a
habitao para o trabalhador rural. O que isso? um sonho, um mundo
perfeito! No falta nada nem ningum nesse artigo, a descrio do paraso sobre
a terra. sso uma literatura da pior categoria!!! Que fico delirante!!! O doido t
solto. Bom, o art.188 tambm t na mesma linha, so todas normas programticas
apresentando um mundo ideal. O 1 importante: A alienao ou a concesso,
a qualquer ttulo, de terras pblicas com rea superior a dois mil e quinhentos
hectares a pessoa fsica ou jurdica, ainda que por interposta pessoa, depender
de prvia aprovao do Congresso Nacional, mas essa regra j apareceu em
outro lugar da constituio, no art.49, XV (artigo sobre competncia exclusiva do
Congresso). 2: Excetuam-se do disposto no pargrafo anterior as alienaes ou
as concesses de terras pblicas para fins de reforma agrria..
Eu vou pular o 189, porque ele fala de reforma agrria, loucura colocar um artigo
de reforma agrria no meio dos que tratam de poltica agrcola. Doido! A poltica
agrcola vai do 187 at o 191. O 190 uma regra sobre a aquisio de
propriedade rural por estrangeiro: A lei regular e limitar a aquisio ou o
arrendamento de propriedade rural por pessoa fsica ou jurdica estrangeira e
estabelecer os casos que dependero de autorizao do Congresso Nacional.
Portanto, ser um assunto definido por lei, de eficcia obviamente contida, dizer
que de eficcia limitada seria dizer que o estrangeiro s poderia comprar
propriedade rural quando houvesse uma lei prvia.
Bom, o ultimo artigo dessa parte de poltica agrcola similar ao do usucapio
especial, o chamado pro labore, rural: Aquele que, no sendo proprietrio de
imvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem
oposio, rea de terra, em zona rural, no superior a cinquenta hectares,
tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua famlia, tendo nela sua moradia,
adquirir-lhe- a propriedade. A gente tem aqui umas condies semelhantes ao
da poltica urbana: possuir como seu cinco anos ininterruptos, sem oposio,
agora uma rea pequena no superior a 50 hectares (na urbana era 250 m),
tendo nela sua moradia (moradia prpria ou da sua famlia, diz no urbano), no
sendo proprietrio de outro imvel (tambm repetido). A novidade est em dizer
tornando-a produtiva por seu trabalho, porque se trata de rea rural e a ideia
dessa rea que seja produtiva. Agora, no h a regra do homem ou a mulher,
falta a regra dizendo que s uma vez isso, mas a gente pode dizer que essa
regra existe implcita quando ele diz aquele que, no sendo proprietrio de imvel
rural ou urbano.
A gente tem a um pargrafo imbecil, porque repetido! Leiam o nico do 191 e
leiam o 3 do 183, a mesma coisa! Quer dizer, a gente tem uma beleza de ter
uma regra na constituio repetida, no mudou nada!
Uma ultima palavrinha sobre poltica agrcola, que reforma agrria vamos deixar
para outra vez. Eu no queria deixar de chamar a ateno de vocs para esse
problema rural do Brasil que decorre da formao da propriedade brasileira.
Enquanto que nos EUA a propriedade rural era adquirida de uma forma
democrtica: um belo dia o governo anuncia que haver uma distribuio de
terras, o governo loteou uma determinada rea e dividiu-a em stios, pequenas
propriedades rurais. Como era essa distribuio? Formava-se uma fila de carroas
e ao meio dia dava-se um tiro para o alto anunciando a distribuio ento as
carroas debandavam para ocupar um dos stios e se provasse num prazo
relativamente curto que estava tornando aquela terra produtiva, morando e
produzindo, a terra seria dele! Quem poderia ser proprietrio rural? QUALQUER
PESSOA. Agora, como foi no Brasil? Vinha o capito donatrio para c, com
poderes de criar vilas e distribuir sesmarias, propriedades, a distribuam aos
amigos, fidalgos, filhos de algum! A ele dividia, do lado sul at o rio e do lado
norte at onde a vista der! A o camarada ficava com uma vastido de terras.
Como que algum iria ser proprietrio de terra a? Comprando. Um pobre colono
to tinha dinheiro para comprar jamais uma propriedade dessa. Essa sesmaria
acabava sendo dividida por questes de herana, mas continuavam sendo muito
grandes. Como que o trabalhador rural iria comprar isso?! Ento criou-se no Brasil
uma estrutura onde o trabalhador rural no tem acesso propriedade da terra.
sso foram 3, 4 sculos de colonizao desse jeito e voc ficou com o Brasil com
os latifndios precisando do problema da reforma agrria.
TRANSCRIO 12
Transcrio 12 02/12/2012
Vamos l, olhe... A gente est estudando a poltica agrcola, no ! "omo eu disse da #e$
passada esse capitulo na #erdade tem duas partes. %ma parte so&re politica agrcola e
uma parte so&re re'orma agraria. ( claro )ue a re'orma agraria de#eria ser a segunda
parte, mas est primeiro. *rocuramos #er isso na ordem de primeiro #er as ideias gerais
so&re politica agrcola, agora 'alta #er so&re re'orma agraria. + claro )ue a re'orma agraria
de#e estar dentro da politica agrcola e no antecedendo a politica agrcola... ( pior ainda,
con'orme #amos 'a$er um comentrio no 'inal.
A re'orma agraria aparece no artigo 1,0, uma noticia$inha so&re isso, )uando 'ala da
'uno social da propriedade, a ordem econ-mica, 'uno social da propriedade...
Agora o )ue a gente #ai ter a ideia de )ue a propriedade agrcola )ue no este.a
cumprindo sua 'uno social pode ser desapropriada, o artigo 1/0.
Art. 1/0. "ompete 1 %nio desapropriar por interesse social, para 'ins de re'orma agrria,
o im2#el rural )ue no este.a cumprindo sua 'uno social, mediante pr#ia e .usta
indeni$ao em ttulos da d#ida agrria, com clusula de preser#ao do #alor real,
resgat#eis no pra$o de at #inte anos, a partir do segundo ano de sua emisso, e cu.a
utili$ao ser de'inida em lei.
32s #amos #er... (u . disse a)ui )ue o pro&lema da 'uno social da propriedade, )ue
um principio )ue #em pelo menos desde a constituio de04, no lem&rei de #er se antes
pre#ia isso, mas desde 04 com certe$a.
(ssa 'uno social nunca tinha sido de'inida, ou re'erida, ou desdo&rada na pr2pria
constituio. A primeira constituio )ue 'a$ isso a de // e o 'a$ tanto em relao a
propriedade ur&ana )uanto a propriedade rural, #amos #er . . a )uesto da 'uno
social da propriedade.
Antes disso um comentrio, compete a unio desapropriar com 'im de re'orma agraria, a
desapropriao para re'orma agraria e5clusi#a da %nio. (stado mem&ro ou municpio
no pode desapropriar para re'orma agraria.
6 )ue no signi'ica )ue municpio ou estado no possa desapropriar im2#el rural, pode.
3o signi'ica )ue no pode desapropriar por interesse social, pode. 3o pode
desapropriar para 'ins de re'orma agrria, isso pri#ati#o da %nio.
A regra )ue o im2#el )ue no este.a cumprindo sua 'uno social pode ser
desapropriado mediante pr#ia e .usta indeni$ao em ttulos da d#ida agrria. (ssa a
segunda e5ceo )ue a constituio esta&elece, s2 so duas, para desapropriao com
pr#ia e .usta indeni$ao em dinheiro, regra do artigo )uinto. 72 h dois casos )ue so
e5ce8es constitucionais, essas e5ce8es esto a)ui. Vimos uma no captulo de poltica
ur&ana e agora outra na parte agrcola.
9:ediante pr#ia e .usta indeni$ao em ttulos da d#ida agrria;... 3o em dinheiro.
9"om clusula de preser#ao do #alor real, resgat#eis no pra$o de at #inte anos, a
partir do segundo ano de sua emisso <no primeiro ano no paga nada, o go#erno
comea a pagar a partir do segundo ano= e cu.a utili$ao ser de'inida em lei.;
> 1? @ As &en'eitorias Ateis e necessrias sero indeni$adas em dinheiro.
> 2? @ 6 decreto )ue declarar o im2#el como de interesse social, para 'ins de re'orma
agrria, autori$a a %nio a propor a ao de desapropriao.
> B? @ "a&e 1 lei complementar esta&elecer procedimento contradit2rio especial, de rito
sumrio, para o processo .udicial de desapropriao.
> 0? @ 6 oramento 'i5ar anualmente o #olume total de ttulos da d#ida agrria, assim
como o montante de recursos para atender ao programa de re'orma agrria no e5erccio.
> C? @ 7o isentas de impostos 'ederais, estaduais e municipais as opera8es de
trans'erDncia de im2#eis desapropriados para 'ins de re'orma agrria.
(ssas so as regras )ue se esta&elecem a... Agora o principal o da 'uno social. 6
im2#el rural )ue no este.a cumprindo sua 'uno social pode ser desapropriado para
re'orma agraria. A nos temos um artigo espec'ico, o 1/4, )ue esta&elece a 'uno social
do im2#el rural, portanto )uando a propriedade rural est cumprindo sua 'uno social. (
esta&elece uma coisa importantssima, esta&elece )uatro re)uisitos.
( esse um ponto )ue a gente #ai precisar 'i5ar &em, por)ue a gente #ai ter uma grande
)uesto constitucional da)ui a pouco.
Art. 1/4. A 'uno social cumprida )uando a propriedade rural atende, simultaneamente,
segundo critrios e graus de e5igDncia esta&elecidos em lei, aos seguintes re)uisitosE
F @ apro#eitamento racional e ade)uadoG
FF @ utili$ao ade)uada dos recursos naturais dispon#eis e preser#ao do meio
am&ienteG
FFF @ o&ser#Hncia das disposi8es )ue regulam as rela8es de tra&alhoG
FV @ e5plorao )ue 'a#orea o &em@estar dos proprietrios e dos tra&alhadores.
<:arlia e Ielgado tra#am um dilogo carinhoso e risonho=
(ssa Altima eu no sei realmente o )ue ela ... 9Jue 'a#orea o &em@estar dos
proprietrios e dos tra&alhadores;... 7e . hou#er respeito aos incisos F, FF e FFF me parece
)ue . h &em@estar dos proprietrios e tra&alhadores, no #e.o isso como uma )uarta
e5igDncia, isso resulta dos anteriores, meio redundante.
6 )ue a constituio esta&elece )ue o im2#el )ue atende a essas )uatro e5igDncias
cumpre sua 'uno social. 7e ele no atender alguma, pois a constituio di$
simultaneamente, no pode ser uma ou outra, ele no est cumprindo sua 'uno social e
pode ser desapropriado para re'orma agraria.
Agora, o im2#el )ue pode ser desapropriado para re'orma agraria esse a )ual 'altem
algum desses re)uisitos. *orm, o artigo anterior <#e.a como esse neg2cio
desorgani$ado, descon.untado= di$E
Art. 1/C. 7o insuscet#eis de desapropriao para 'ins de re'orma agrriaE
F @ a pe)uena e mdia propriedade rural, assim de'inida em lei, desde )ue seu proprietrio
no possua outraG
<A)ui a gente tem uma restrio importante e d para entender essa. 3orma de )ue
e'iccia! "ontida ou limitada! 9Assim de'inida em lei;... :e parece )ue seria norma de
e'iccia contida e no limitada. K:arlia pede aplicao de ra$oa&ilidade.L *ois , no seria
ra$o#el a ine5istDncia de uma lei de'inindo pe)uena e mdia propriedade rural le#ar a
possi&ilidade de )ual)uer desapropriao. Fsso dar um poder muito grande ao go#erno
e anular a constituio. 7e a constituio est di$endo )ue a pe)uena e mdia
propriedade rural no podem ser desapropriadas, 'a$er com )ue essa de'inio dependa
da lei para ento somente ento elas no possam ser desapropriadas anular a garantia
constitucional, essa segurana )ue a constituio deu. (ssa norma tem e'iccia contida e
no tocante a pe)uena propriedade rural de#e ser aplicada pelos .uristas, ha#endo lei
de'inindo ou no. =
FF @ a propriedade produti#a.
<Mom, o pior o segundo inciso. K:arlia di$ )ue pode ha#er propriedade produti#a )ue
no respeite as e5igDncias anterioresL. *er'eito, da #ocD #D a contradio )ue a
constituio cria. 3um artigo ela di$ )ue a 'uno social da propriedade cumprida com
a)uelas )uatro e5igDncias simultaneamente e em outro artigo di$ )ue para no se
desapropriar a propriedade produti#a, apenas isso. *ropriedade produti#a seria
apro#eitamento racional e ade)uado, se h esse apro#eitamento a propriedade
produti#a. (ssa no suscet#el a desapropriao de acordo com o art. 1/,, FF. *orm,
ela pode estar 'altando com respeito aos recursos naturais, ao meio am&iente ou as
rela8es de tra&alho. *ode ter at escra#ido a... ( no poderia ser desapropriada para a
re'orma agraria. (is ai uma contradio na constituio e cria uma dA#ida te2rica grande.
6 )ue no pode ser desapropriado para re'orma agraria! + a propriedade )ue no
cumpre sua 'uno social! Jue no cumpre as )uatro e5igDncias! 6u apenas a
propriedade improduti#a! (is a um a&aca5i para os senhores resol#erem.=
<K:arlia reclama da constituioL A constituio da gente tem muita coisa &oa, mas
tam&m tem muita porcaria. Fsso trgico. Jual a #antagem! Iar dinheiro a ad#ogado.
VocD ad#ogado #ai ganhar dinheiro com isso. VocD ad#ogado de um produtor rural )ue 'oi
desapropriado por no cumprir uma das )uatro e5igDncias... Ia #ocD alega o 1/,, FF.
VocD como procuradora do meio am&iente #ai )uerer a desapropriao por)ue ela no
respeita o meio am&iente. Iurma com um &arulho desses. 6 )ue #ocD no pode esperar
de mim di$er )ue a constituio um paraso.=
*argra'o Anico. A lei garantir tratamento especial 1 propriedade produti#a e 'i5ar
normas para o cumprimento dos re)uisitos relati#os a sua 'uno social.
3orma meramente programtica, garantindo tratamento especial a propriedade produti#a
e ainda di$endo )ue ser norma para o cumprimento dos re)uisitos relati#os a sua 'uno
social. Tampouco reconhecendo )ue ela pode ser produti#a e 'altar com os outros
re)uisitos. (#identemente uma contradio, uma malu)uice.
KMia pede )ue se pense de modo ra$o#el, #alori$ando a produti#idadeG Ielgado
)uestiona se 'ala como constituinte ou como interpreteG Mia 'ala )ue como interpreteG
Ielgado di$ )ue se est ignorando o art. 1/0L
A )uesto de lei a ser 'eita outra )uesto. 6 )ue )ue de#ia ser preser#ado da
desapropriao! A propriedade produti#a ou a)uela )ue produti#a e atende essas
e5igDncias! Fsso no me interessa a)ui, outra )uesto. A )uesto )ue o legislador
de#eria ter e5aminado no seu tempo, de#eria ter optado por um caminho ou pro outro. 6
)ue no pode dei5ar essa &rincadeira para gente 'icar .ogando com isso. (stou
chamando a ateno de #ocDs para uma e#idente contradio e criando di'iculdades de
interpretao insolA#el, )ue ter )ue ser resol#ida em algum n#el, ter )ue ser resol#ida
nos tri&unais.
A gente tem mais um Altimo artigo so&re re'orma agraria, a&surdo, mal colocado... 6s
artigos 1/0, 1/C, 1/4 so so&re re'orma agraria. 1/, comea... na 'rente... mas, no meio
da se)uencia dos artigos )ue tratam da politica agrcola #ocD tem um artigo )ue trata da
re'orma agraria, uma doidice, o 1/N.
Art. 1/N. 6s &ene'icirios da distri&uio de im2#eis rurais pela re'orma agrria rece&ero
ttulos de domnio ou de concesso de uso, inegoci#eis pelo pra$o de de$ anos.
<%ma &oa regra constitucional. %m artigo so&re re'orma agraria )ue esta na segunda
parte do capitulo )ue de#ia ser a primeira, uma doidice. Fsso uma &ela garantia para
e#itar )ue as pessoas 'i)uem se des'a$endo do im2#el com rapide$ e no atendendo os
'ins da re'orma agraria.=
*argra'o Anico. 6 ttulo de domnio e a concesso de uso sero con'eridos ao homem ou
1 mulher, ou a am&os, independentemente do estado ci#il, nos termos e condi8es
pre#istos em lei.
+ um artigo similar a)uele )ue e5iste na poltica ur&ana, ao homem ou mulher
independente do estado ci#il... 3a prtica esses ttulos na poltica ur&ana so muito
concedidoa a mulher uma #e$ )ue a mulher mais $elosa com a propriedade e o homem
pode tender a #ender a propriedade.
"om isso a gente termina o captulo de poltica agrcola. Agora eu ainda tenho duas
o&ser#a8es. %ma )ue h um artigo importante )ue de#eria estar a)ui e no est. (st
nas disposi8es gerais, a gente #ai estudar o pro&lema das disposi8es gerais
especi'icamente. + o artigo 20B.
Art. 20B. As gle&as de )ual)uer regio do *as onde 'orem locali$adas culturas ilegais de
plantas psicotr2picas sero imediatamente e5propriadas e especi'icamente destinadas ao
assentamento de colonos, para o culti#o de produtos alimentcios e medicamentosos, sem
)ual)uer indeni$ao ao proprietrio e sem pre.u$o de outras san8es pre#istas em lei.
*argra'o Anico. Todo e )ual)uer &em de #alor econ-mico apreendido em decorrDncia do
tr'ico ilcito de entorpecentes e drogas a'ins ser con'iscado e re#erter em &ene'cio de
institui8es e pessoal especiali$ados no tratamento e recuperao de #iciados e no
aparelhamento e custeio de ati#idades de 'iscali$ao, controle, pre#eno e represso
do crime de tr'ico dessas su&stHncias.
(ssas duas normas, o caput e o paragra'o, esto tratando de coisas di'erentes, est
errado estarem .untos. 6 caput trata de poltica agrcola. As gle&as sero e5propriadas e
no desapropriadas, elas sero retiradas sem pagamento. 3o desapropriao, no caso
da desapropriao o estado paga. 7em indeni$ao... O disse )ue e5propriada ento
sem indeni$ao... ( sem pre.u$o de outras san8es pre#istas em lei... (sse artigo
de#eria estar na poltica agrcola )ue uma regra importante so&re isso.
6 paragra'o Anico trata de assistDncia, no propriedade rural. Todo e )ual)uer &em...
*ode inclusi#e ser &em m2#el. "on'iscado tomado sem pagamento... (ssa uma regra
de assistDncia. A gente #ai #er o pro&lema da assistDncia social )uando tratar da ordem
social.
(ssa a primeira o&ser#ao, h uma regra so&re politica agrcola na parte das
disposi8es gerais.
A outra )uesto )ue eu )ueria colocar a seguinteE ra$o#el colocar na parte
permanente da constituio regras so&re re'orma agraria! 6 capitulo de poltica agrcola
tem duas partes, re'orma agraria e regras gerais so&re poltica agrcola, e#identemente as
regras gerais de#eriam estar antes das de re'orma agraria.
Juero ir mais alm, as regras de re'orma agraria nem de#eriam estar na constituio, ou
melhor, no de#eriam estar no corpo permanente da constituio, me parece )ue essas
regras so tpicas do AI"T, isso no pode ser regra permanente.
6 Mrasil #ai #i#er permanentemente me condi8es de re'orma agraria! A re'orma agraria
de#eria ser uma medida a ser tomada numa determinada ocasio para resol#er o
pro&lema rural, pegando a)uelas propriedades )ue na)uele momento no este.am
cumprindo sua 'uno social ou sendo produti#as... VocD toma as propriedades, indeni$a
os proprietrios e 'a$ a redistri&uio dos lotes. :e parece )ue re'orma agraria pela sua
pr2pria nature$a no de#eria estar na parte permanente da constituio, de#eria estar nas
disposi8es transit2rias, Pso normas transit2rias, passado um tempo elas se e5aurem,
elas terminam.
K(u )uestiono isso, sa&e se Ieus por)ue se eu sa&ia )ue eu ia ter )ue transcre#er e a
resposta #ai ser gigante... Ielgado di$ )ue 'a#or de uma regra para desapropriar
lati'Andio improduti#o, mas sem ser re'orma agrria, a re'orma agraria teria )ue ser uma
medida transit2ria, temporria.L
(u acho importante a gente pensar no processo de coloni$ao e ocupao das terras do
interior &rasileiro, comparando com os (%A. 3o Mrasil #ocD tem um sistema onde o
capito donatrio distri&ua grandes e5tens8es de propriedades rurais, sesmarias, para
seus amigos, os 'idalgos. 6s pedaos eram assim 9a partir do ponto 5 ao norte at o rio tal
e ao sul at onde a #ista der...; + uma &ele$a. "omo )ue o colono )ue tra&alha nessa
terra #ai se tornar proprietrio de um pedao de terra! 3uncaQ 7eria por compra... :as,
ele no tem dinheiro para comprar.
Roi esse processo )ue 'e$ )ue no Mrasil as propriedades 'icassem concentradas em
poucas mos, propriedades e5tensas, com pe)uena produti#idade e )uest8es sociais
imensas com colonos sem acesso a propriedade.
3os (%A se pega#a a #astido de um territ2rio )ual)uer, o go#erno lotea#a uma e5tenso
de terra e di$ia )ue ia distri&uir os lotes ao meio@dia do dia S. Iai se reuniam as carroas,
a autoridade da#a um tiro e as carroas iam em disparada ocupar os lotes e esses lotes
seriam deles se em dois anos eles ti#essem morando nos lotes e 'ormando uma
propriedade produti#a.
Fsso uma maneira de #ocD populari$ar a propriedade, di$ia Tincoln )ue se #ocD )uiser
de'ender o direito a propriedade, de#e 'a$er de cada homem um pe)ueno proprietrio.
Agora se #ocD concentra a propriedade nas mos de poucos, de'ende@la &em
complicado.
(ssa a origem )ue criou o grande pro&lema &rasileiro, o pro&lema esse. (sse tam&m
umas das causas ocultas da inchao das cidades, das metr2poles, das megal2poles. A
populao rural terminou migrando para os grandes centros ur&anos e inchando os
centros ur&anos desse .eito )ue a gente est #endo.
Vamos agora passar para o Altimo capitulo desse titulo da ordem econ-mica e 'inanceira.
(sse captulo merece uma especial re'le5o. A aula so&re ele meio surrealista. *or)ue a
gente tem a o )uarto capitulo, sistema 'inanceiro nacional )ue tem apenas um artigo$inho
inocente, no tem nada demais nesse artigo.
Art. 1N2. 6 sistema 'inanceiro nacional, estruturado de 'orma a promo#er o
desen#ol#imento e)uili&rado do *as e a ser#ir aos interesses da coleti#idade, em todas
as partes )ue o comp8em, a&rangendo as cooperati#as de crdito, ser regulado por leis
complementares )ue disporo, inclusi#e, so&re a participao do capital estrangeiro nas
institui8es )ue o integram.
Fsso uma coisa genialssima esse artigo. (ntender no di'cil no... %ma o&ser#aoE
h dois sistemas 'inanceiros )ue a gente tem )ue distinguir a... U um sistema 'inanceiro
)ue pA&lico e um sistema 'inanceiro )ue parapA&lico... (le paralelo ao sistema
pA&lico.
6 sistema 'inanceiro pA&lico no estudamos, no #ai estudar. + a)uela parte so&re direito
'inanceiro e tri&utrio... Rinanas pA&licas... Io 14B at o 14N, so 'inanas pA&licas. 3o
desse sistema )ue se trata a)ui. 6 sistema pA&lico tratado nas 'inanas pu&licas,
antecedentemente. A)ui o sistema 'inanceiro )ue alguns doutrinadores chamam de
parapA&lico, #ai tratar no das 'inanas do estado, mas de institui8es )ue #o ser
'inanceiras para o sistema pri#ado, para particulares... Fnstitui8es creditcias, de
pre#idDncia, pre#idDncia complementar, seguros, capitali$ao, etc.
(sse con.unto de institui8es do sistema 'inanceiro pri#ado ou parapA&lico para
atendimento ao grande pA&lico. 6 poder pA&lico tem um certo controle so&re o sistema,
mas ele gerido por institui8es 'inanceiras e &ancarias pri#adas, para atendimento a
populao em geral.
6 sistema 'inanceiro nacional re'erido esse sistema 'inanceiro pri#ado, no o pA&lico.
7er estruturado para promo#er o desen#ol#imento e)uili&rado do pas literatura de
pssima categoria... 6 sistema 'inanceiro nacional estruturado de 'orma a dar maior
lucro aos &an)ueiros, no para promo#er o desen#ol#imento e)uili&rado do pas nem
interesses da coleti#idade, literatura.
3o se est di$endo nada em Altima anlise, se est trans'erindo para as leis
complementares, ser regulado por leis complementares a essDncia desse artigo. A Anica
regrinha )ue pode ha#er participao de capital estrangeiro nesse sistema.
Bom...esse artigo da redao determinada pela Emenda Constitucional de nmero 40 de
29/maio/2003. O inciso 1 2 e 3...esses incisos 123 o terceiro tem !"rias al#neas o inciso 4
continua$ 4 % &' ( e tin)a 3 par"gra*os e tudo isso *oi re!ogado pela Emenda Constitucional 40.
+,ergunta -ue no deu para ou!ir. /as essa aula 0 surrealista por-ue !amos dar uma aula so1re
uma legislao re!ogada2 3 por isso -ue aula 0 surrealista.
/ar#lia$ ,or -u45
6elgado$ ,or-ue 0 genial isso2 7 gente tem -ue entender... a gente precisa sa1er o por-u4 de ter
acontecido.
Essa 0 a c)amada emenda 89os0 :erra;. E seu <ernando =enri-ue *e> tudo para apro!ar no
go!erno dele mas no conseguiu apro!ar graas ? resist4ncia do ,@. Auando o ,@ c)egou no
go!erno apro!ou a emenda. 7 emenda 2003 *oi apro!ada logo no comeo do go!erno de Bula e
apro!ada por-ue o ,@ C -ue tin)a impedido o go!erno de <=C de apro!ar a emendaD resol!eu
mudar de opinio e apro!ou a emenda. O -ue 0 -ue )a!ia no artigo 192 5 O 192 na sua *orma
original era um artigo grande com !"rios incisos e par"gra*os. /as no tin)a grandes coisas no. 7
ess4ncia dele est" a# no atual 192../as tin)a uma coisa rele!ante -ue 0 uma coisa -ue o go!erno
nunca admitiu desde a primeira )ora a# nos temos um artigo -ue E" nasce morto. 7o ser promulgada
a C< E" )a!ia o parecer do Consultor Feral da Gep1lica C 9os0 :aulo Gamos d o go!erno de
:arneHD -ue di>ia -ue esse artigo esta!a in!"lido D imagine isso De a# passou a ser consegui -ue o
:upremo decidisse e ali"s decidiu mal...decidiu pessimamente a esse respeito -uando ele deu a
soluo a re!ogar o artigo. 6i>ia o artigo 192 $
/ar#lia $ 3 na parte das ementas 05
6elgado$ Ol)e no meu tem um adento especial esse adento especial coloca seus teItos na sua
*orma origin"ria de 19((J e era ideal -ue !oc4s ti!essem a redao original...
7G@KFO 192/(( C OGKFKL7B. +:istema <inanceiro.
Art. 192 - O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento
equilibrado do Pas e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compem,
abrangendo as cooperativas de crdito, ser regulado por leis complementares que disporo,
inclusive, sobre a participao do capital estrangeiro nas instituies que o integram. !lterado pela
"#-$$$.$%$-&$$'(
) - a autori*ao para o funcionamento das instituies financeiras, assegurado +s instituies
bancrias oficiais e privadas acesso a todos os instrumentos do mercado financeiro bancrio, sendo
vedada a essas instituies a participao em atividades no previstas na autori*ao de que trata
este inciso,
KK D autori>ao e *uncionamento dos esta1elecimentos de seguro resseguro pre!id4ncia e
capitali>ao 1em como do Mrgo o*icial *iscali>adorJ
KKK D as condiNes para a participao do capital estrangeiro nas instituiNes a -ue se re*erem os
incisos anteriores tendo em !ista especialmente
Knc. 7li. a a. os interesses nacionaisJ
Knc. KKK 7li. 1 1. os acordos internacionaisJ
KO D a organi>ao o *uncionamento e as atri1uiNes do Banco Central e demais instituiNes
*inanceiras p1licas e pri!adasJ
E a# Banco Central 0 com letra maiscula e a# a gente pode imaginar -ue o BC era uma ati!idade...
de uma *orma p0trea da nossa C<J -ue se eItinguiu mas sM se poderia meIer no B7LCO CEL@G7
!ia re*orma na Constituio.
O D os re-uisitos para a designao de mem1ros da diretoria do Banco Central e demais instituiNes
*inanceiras 1em como seus impedimentos apMs o eIerc#cio do cargoJ
OK D a criao de *undo ou seguro com o o1Eeti!o de proteger a economia popular garantindo
cr0ditos aplicaNes e depMsitos at0 determinado !alor !edada a participao de recursos da PnioJ
OKK D os crit0rios restriti!os da trans*er4ncia de poupana de regiNes com renda in*erior ? m0dia
nacional para outras de maior desen!ol!imento
OKKK D o *uncionamento das cooperati!as de cr0dito e os re-uisitos para -ue possam ter condiNes de
operacionalidade e estruturao prMprias das instituiNes *inanceiras.
Ento !oc4 tem a# ( dispositi!os -ue de*inem alguma coisa so1re essa Bei Complementar do
:istema <inanceiro do Brasil de!e )a!er uma Bei do :istema <inanceiro do Brasil e essa lei de!e
a1arcar esses artigos todos. Bom... 0 claro -ue esse assunto 0 )oEe de menor porte por-ue isso est"
re!ogado.
Os par"gra*os 1 2 no t4m muita rele!Qncia.
7 sa1er$
R 1S 7 autori>ao a -ue se re*erem os incisos K e KK ser" inegoci"!el e intrans*er#!el permitida a
transmisso do controle da pessoa Eur#dica titular e concedida sem Tnus na *orma da lei do sistema
*inanceiro nacional a pessoa Eur#dica cuEos diretores ten)am capacidade t0cnica e reputao ili1ada
e -ue compro!e capacidade econTmica compat#!el com o empreendimento
R 2S Os recursos *inanceiros relati!os a programas e proEetos de car"ter regional de
responsa1ilidade da Pnio sero depositados em suas instituiNes regionais de cr0dito e por elas
aplicados.
O pro1lema est" no par"gra*o terceiro
R 3S 7s taIas de Euros reais nelas inclu#das comissNes e -uais-uer outras remuneraNes direta ou
indiretamente re*eridas ? concesso de cr0dito no podero ser superiores a do>e por cento ao
anoJ a co1rana acima deste limite ser" conceituada como crime de usura punido em todas as
suas modalidades nos termos -ue a lei determinar.
O pro1lema do artigo 192 0 Eustamente esse par"gra*o se no *osse ele nada teria de to
importante o pro1lema era esse par"gra*o -ue de*inia o conceito de taIas de Euros reais. E a# a
gente precisa entender direitin)o esse teIto e o -ue 0 -ue di> a emenda. Como entender essas
regras5 ,rimeiro se tratam de duas normas 3S 7s taIas de Euros reais nelas inclu#das comissNes e
-uais-uer outras remuneraNes direta ou indiretamente re*eridas ? concesso de cr0dito no
podero ser superiores a do>e por cento ao ano+ norma 1. a co1rana acima deste limite ser"
conceituada como crime de usura punido em todas as suas modalidades nos termos -ue a lei
determinar+norma 2..
Aual a e*ic"cia dessas normas5 :e tratam de normas di*erentes... Aual a e*ic"cia da primeira5 7
segunda a gente deiIa pra da-ui a pouco
@urma$ ,lena...
6elgado$ Ooc4s ac)am -ue 0 plena5
7luna +no deu pra recon)ecer a !o>. $ Lo o sen)or t" rindo... +)a)a.
6elgado$ O meu riso nem sempre !ai signi*icar >om1ao...Oamos l"... -ual a e*ic"cia da primeira
norma5
7luna$ ,or-ue no 0 plena2
6elgado$ 3 claro -ue 0 plena 2 3 M1!io2 /as isso -ue !oc4s estudaram e acertaram o :upremo
ali"s o :P,GE/PUKL=O @GKBPL7B <E6EG7B no -uis. E a# !ale 1em :P,GE/PUKL=O
mesmo...Ele no te!e a coragem de di>er -ue a e*ic"cia era plena2 Certo ou errado so outros
-uin)entos mil r0is.
7gora -ual a e*ic"cia da segunda norma5
a co1rana acima deste limite ser" conceituada como crime de usura punido em todas as suas
modalidades nos termos -ue a lei determinar+norma 2..
@urma $ Bimitada.
6elgado$ Bimitada2 Claro -ue 0 limitada2 ,or -ue 0 limitada5 ,or-ue tem -ue )a!er lei se no
)ou!er lei no pode punir essa co1rana. Essa norma no se pode a*irmar -ue 0 de e*ic"cia contida
por-ue se assim *osse E" teria a punio caso ela no *osse cumprida. 8Essa co1rana ser" *eita nos
termos -ue a lei determinar.; 7ssim 0 preciso a lei para punir. Ento a primeira 0 de e*ic"cia limitada
e esta a# 0 de e*ic"cia plena2
/as a regra do C@L ela pre!alece. Eu posso eIigir -ue o 1anco no co1re al0m dos 12V. Aual 0 a
)istMria deste dispositi!o5 Aue *oi o1Eeto de uma grande discusso na Constituinte... E ac)ou -ue
de!eria *a>er isso mesmo esta1elecer um limite e *oi esse dos 12V. Os 1ancos correram pra
:arneH assustados com essa )istMria :arneH con!oca :aulo Gamos e :aulo G. ela1ora um parecer
di>endo -ue essa norma 0 norma de e*ic"cia limitada e precisa da Bei. E portanto ela no 0
autoaplic"!el ela precisa da Bei. O ,residente da Gep1lica apro!a o parecer e normati>a essa
interpretao para toda 7dministrao ,1lica. ,ortanto essa norma !ai ser a nica da Constituio
-ue nasceu morta2 E a# comeam 10 mil pro1lemas aNes no :upremo e do outro lado se o
pro1lema 0 a lei !amos *a>er uma lei regulamentadora ento. 7ssim !oc4 tem a# duas aNes de
uma lado a tentati!a de criar uma lei regulamentadora e do outro aNes impetradas no :upremo
para declarar a norma como inconstitucional. O -ue 0 acontece5 6o lado legislati!o no se
conseguiu *a>er uma lei por-ue de (( a 2003 C 1% anos sem leiD por-ue o go!erno 1lo-uea!a tudo
por-ue essa lei tin)a o preteIto de colocar em !igor a regra dos Euros. ,or outro lado do ponto de
!ista 9urisprudencial a deciso do :upremo -ue 0 uma !ergon)a a# :P,GE/KL=O declara!a -ue
preci!a a norma depende de lei. E a# eles !o di>er -ue no se pode aplicar por-ue no )a!ia leis
ou por causa do termo do in#cio da norma @7W7: 6E 9PGO: GE7K: a# eles de*endiam a ideia -ue
de*inida pela Bei ou seEa )ou!e !"rias preteItos di*erentes. O -ue 0 rid#culo por-ue @7W7: 6E
9PGO: GE7K: 0 uma de*inio -ue -ual-uer economista lidar com ela )a1itualmente. @7W7: 6E
9PGO: GE7K: 0 taIa -ue !oc4 desconta a parte relati!a a recuperao do !alor da moeda 6e
modo -ue os economistas no tem a menor di*iculdade de tra1al)arem com esse conceito no 0 um
conceito -ue !oc4 precise de uma de*inio normati!a clara pro outro lado !oc4 di>er -ue precise
de uma de*inio da Bei 0 !oc4 comear di>endo -ue descon)ece o *ato de -ue na !erdade se trata
de 2 normas. Outro argumento ainda pra Eusti*icar era o caput - O sistema financeiro nacional,
estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do Pas e a servir aos interesses da
coletividade, em todas as partes que o compem, abrangendo as cooperativas de crdito, ser
regulado por leis complementares que disporo, inclusive, sobre a participao do capital
estrangeiro nas instituies que o integram. !lterado pela "#-$$$.$%$-&$$'( di*endo que essa
norma dependia da lei complementar do caput , voc- v- a incapacidade do relator .ernado #abra.
)sso no pargrafo claramente um novo artigo/ "le botou essa norma nesse pargrafo por meio
de uma regrin0a vagabunda, que voc- colocar sobre forma de pargrafo aquilo que na verdade
deveria ser artigo simplesmente para diminuir o n1mero de pargrafos da #2. )sso ridculo.)sso
uma norma que trata do 3istema financeiro do .rasil4 5/ 6as ela no deveria est a em forma de
pargrafo, ela claramente independente// 6as ve7a o que o resul tado , voc- tem um pssimo
redator da #2 e por conta do cuidado de diminuir a quantidade de artigos voc- tem que simular, um
fa*-de-conta, o mundo das apar-ncias/ O mundo que se vive no .rasil/ "nto eles fa*em essa
brincadeira e o resultado aplicao concreta 0orrvel como essas/ 8oc- ve7a, usaram a ideia que a
lei complementar do caput, usaram a ideia da definio de ta9a de 7uros reiais. . "nto o 3upremo
fe* essa brincadeira com o pas, e o sistema normativo do pas ficou com essa fal0a/ " o as
tentativas legislativas de fa*er uma lei complementar no prosperaram, porque o :overno no
estava interessado em fa*er isso. ! ;os 3erra prop<s essa "menda e esta simplifica todo o artigo
=>&, segundo , remete + vrias leis complementares e no uma s? lei especfica, e sobretudo ele
revoga o =>& esquecer o pargrafo terceiro.
.eatri*@ )sso tem 0aver com medida provis?ria, no...essa emenda4
Aelgado@ Bo, isso no tem nada 0aver com media provis?ria. "ssa norma da #2 que limitava a
ta9a de 7uros reais essa norma desapareceu. "la 0o7e no aplicado porque no mais e9istente e
antes de &$$' 0avia o 3upremo que di*ia que ela no deveria ser aplicada /
.eatri*@ 6as a lei da Csura e9iste/
Aelgado@ 3im ela e9iste mas no com essa definio que tra*ia na norma...essa definio clara.
Pode 0aver deciso 7urisprudencial, mas dei9ou de 0aver essa regra na #2 de DD, limitando os 7uros
reais.
Portanto o que eu quero nesse artigo , nesse captulo a gente tratar do revogado mas cu7a
eficcia, rever um pouco do que artigo o que pargrafo e de eficcia e sobretudo para ver as
decises do 3upremo...!lgumas so assombrosas, lamentveis/ #omo se di*@ !s definies do
3upremo no so definitivas porque so certas ,mas so certas porque so definitivas/ Porque o
3upremo erra/ Bo erra constantemente, mas erra/ 6as no 0 mais a quem recorrer/ #om isso a
gente conclui o ttulo da ordem econ<mica. Bosso assunto da prova sero apenas o Etulo da
Aefesa do "stado e o Etulo da Ordem econ<mica e quarta-feira a gente d reviso.. 3egunda eu
no ven0o e quarta a nossa prova/
.oa leitura..