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RESUMO CONTROLE PREVENTIVO DE CONSTITUCIONALIDADE NO DIREITO BRASILEIRO

Enviado por Edson Pires da Fonseca, em 11/03/2014, s 14:18:57 Palavras-chave: Apostila Controle de Constitucionalidade, Apostila Direito Constitucional, CCJ, Comisso de Constituio e Justia, controle de constitucionalidade das leis, controle de constitucionalidade realizado pelo Legislativo, Controle Preventivo de Constitucionalidade, direito brasileiro, Direito Constitucional, direito constitucional legislativo, direito constitucional para provas e concursos, direito pblico subjetivo, Edson Pires da Fonseca, fiscalizao de constitucionalidade, Mandado de Segurana,material de estudos para concursos e exame de ordem, plenrio, Poder Legislativo e o controle de constitucionalidade, processo legislativo hgido, resumo, Resumo controle preventivo de constitucionalidade, Supremo Tribunal Federal, Veto Executivo, Veto jurdico, vdeo-aula controle preventivo de constitucionalidade

RESUMO CONTROLE PREVENTIVO DE CONSTITUCIONALIDADE NO DIREITO BRASILEIRO Prof. Edson Pires da Fonseca (professoredsonfonseca@yahoo.com.br) Assista a nossa vdeo-Aula sobre controle preventivo em: https://www.youtube.com/watch?v=aCM-XAO3svI&feature=channel&list=UL disponvel

CONCEITO DE CONTROLE PREVENTIVO DE CONSTITUCIONALIDADE: o controle de constitucionalidade realizado durante o processo legislativo, ou seja, antes do ato normativo ingressar no ordenamento jurdico. Para a maioria da doutrina um ato normativo ingressa no ordenamento no momento da sano presidencial ou, na hiptese de veto, com a sua derrubada pelo Congresso Nacional. OBJETIVO: evitar que um ato normativo atentatrio Constituio ingresse no mundo jurdico e comece a produzir efeitos. QUEM REALIZA CONTROLE PREVENTIVO DE CONSTITUCIONALIDADE? Os trs poderes estatais, embora com predomnio do Poder Legislativo.

(1) CONTROLE PREVENTIVO REALIZADO PELO PODER LEGISLATIVO Como o controle preventivo aquele realizado durante o processo legislativo, nada mais natural que o seu principal protagonista seja o Poder Legislativo, j que nele que se desenrola boa parte da atividade legiferante. (1.1) RGOS DO PODER LEGISLATIVO QUE REALIZAM CONTROLE PREVENTIVO:

(a) O Presidente da Casa Legislativa: realiza controle preventivo quando devolve uma proposio ao autor alegando que atenta contra a Constituio. Cabe recurso ao Plenrio contra esta deciso do Presidente da Casa.

(b) Comisso de Constituio e Justia: exara parecer terminativo (pe fim ao processo legislativo) sobre a constitucionalidade ou no da proposio legislativa. Embora o parecer seja terminativo, no absoluto, pois cabe recurso ao Plenrio, manejado por um dcimo dos membros da respectiva Casa Legislativa.

(c) Plenrio da Casa: como instncia mxima de deliberao da Casa Legislativa, pode fazer controle preventivo ao julgar recurso contra a deciso do Presidente da Casa, mencionada no item (a), ou quando

aprecia recurso contra parecer da CCJ que afirma a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de determinada proposio (b).

(2) CONTROLE PREVENTIVO REALIZADO PELO PODER EXECUTIVO A lei um ato normativo complexo, ou seja, fruto da conjugao de vontades dos Poderes Legislativo e Executivo (art. 48 da CF/88). Encerrado o processo legislativo no Congresso Nacional, o projeto de lei aprovado enviado ao Presidente da Repblica para sano ou veto (art. 66 da CF/88). O veto presidencial pode ter duas linhas de fundamentao (art. 66, 1, da CF/88): (a) veto poltico: quando o projeto contrrio ao interesse pblico;

(b) veto jurdico: quando o projeto aprovado no Congresso atenta contra a Constituio, isto , quando inconstitucional.

Quando o Chefe do Executivo utiliza o veto jurdico est fazendo controle preventivo de constitucionalidade. Relatividade do veto: o veto, no entanto, relativo, pois pode ser derrubado pela maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional. O veto passvel de controle judicial? Embora o tema seja controvertido, o STF decidiu, no julgamento da ADPF n 1, que o veto no passvel de controle judicial. No julgamento da ADPF n 45 o relator, Min. Celso de Melo, em deciso monocrtica, chegou a aventar a possibilidade de controle judicial das razes do veto. Contudo, essa arguio no chegou a ser julgada pelo Plenrio, de modo que a ltima deciso do STF sobre o assunto negou a possibilidade de questionamento judicial das razes do veto.

(3) CONTROLE PREVENTIVO REALIZADO PELO PODER JUDICIRIO (hiptese excepcional) Em regra, o Judicirio atua apenas no controle repressivo de constitucionalidade. Contudo, excepcionalmente, pode realizar tambm controle preventivo de constitucionalidade. Em qual situao? Na hiptese de violao ao devido processo legislativo previsto na Constituio. Qual o tipo de ao utilizada? Mandado de segurana. Quem pode impetr-lo? Apenas parlamentares, na defesa do seu direito pblico subjetivo de somente participar de um processo legislativo hgido, ou seja, conforme a Constituio.

Exemplo: imaginemos que um deputado federal apresente uma Proposta de Emenda Constitucional tendente a inserir a pena de morte no direito brasileiro para crimes hediondos. Neste caso, a proposta flagrantemente inconstitucional e nem poderia tramitar (art. 60, 4 da CF/88). Diante disso, caso tramite, qualquer deputado federal poder impetrar mandado de segurana, diretamente no STF, pedindo para que o Tribunal mande paralisar a tramitao da referida proposta de emenda, por ser atentatria Constituio. Com isso, o parlamentar protege o seu direito pblico subjetivo de somente participar de um processo legislativo que seja conforme a Constituio.

Inconstitucionalidade por Arrastamento, Atrao, Consequncia, Decorrente ou por Reverberao Normativa (sobre este tema, conferir vdeo-aula: Inconstitucionalidade Arrastamento: http://www.youtube.com/watch?v=8JZiQfCIfx4&feature=relmfu) por

No controle concentrado de constitucionalidade o STF est adstrito ao princpio do pedido ou da congruncia. Significa dizer que no poder agir de ofcio, devendo limitar a sua deciso estritamente ao que foi pedido na petio inicial. Contudo, existe exceo. Quando h correlao lgica, relao de dependncia entre um ato normativo e outro, mesmo que o pedido de declarao de inconstitucionalidade tenha recado somente sobre um deles, por arrastamento, atrao, consequncia, derivao ou reverberao normativa (todas so expresses sinnimas) o tribunal poder declarar a inconstitucionalidade de ambos, pois sem um o outro perderia completamente o sentido. Exemplo: imaginemos um decreto regulamentar do Chefe do Executivo (art. 84, IV, da CF/88), editado para dar fiel cumprimento a uma lei. O decreto ato normativo infralegal, secundrio, no pode inovar o ordenamento jurdico; existe to-somente em razo da lei. Caso seja pedido em uma ADI a declarao de inconstitucionalidade da lei, mas sem qualquer meno ao decreto, mesmo assim o STF poder, por arrastamento ou atrao, declarar inconstitucional o decreto, pois sem a lei ele perder completamente o sentido. Em outro caso, pede-se em uma ADI a declarao de inconstitucionalidade de um ou dois artigos de uma lei que possui dez artigos. Porm, os dois artigos cuja inconstitucionalidade foi arguida so to relevantes para a lei que sem eles ela perde completamente o sentido. Nesse caso, por arrastamento, o STF poder declar-la integralmente inconstitucional, mesmo que isso no tenha sido requerido.

QUESTES CONTROLE CONSTITUCIONALIDADE OAB 2011-1 (FGV)

QUESTO 18 (OAB FGV 2011-2) Se Governador de Estado desejar se insurgir contra smula vinculante que, a seu juzo, foi formulada com enunciado normativo que extrapolou os limites dos precedentes que a originaram, poder, dentro dos instrumentos processuais constitucionais existentes, (A) ajuizar ADI contra a smula vinculante. (B) ajuizar ADPF contra a smula vinculante.

(C) interpor reclamao contra (D) requerer o cancelamento da smula vinculante. GABARITO COMENTADO:

smula

vinculante.

ALTERNATIVA (A): Est Errada. No cabe ADI contra smula vinculante. Existem vozes abalizadas na doutrina que defendem o cabimento de ADI contra smula vinculante. Para isso, sustentam que, diferentemente das demais smulas[1], a smula vinculante dotada de obrigatoriedade, vinculao, generalidade e abstrao, equiparando-se a uma verdadeira lei em sentido material[2]. Majoritariamente, no entanto, entende-se que no cabe ADI contra smula vinculante. A corrente majoritria, que entende que no cabe ADI contra smula vinculante, baseia-se em dois argumentos distintos para sustentar a impossibilidade de questionamento da smula pela via do controle concentrado de constitucionalidade. De um lado, h quem defenda, por exemplo, que a smula vinculante no pode ser objeto da tcnica de controle de constitucionalidade em razo de no ser marcada pela generalidade e abstrao[3]. De outro, esto os que entendem que as smulas vinculantes no podem ser questionadas mediante as aes do controle concentrado de constitucionalidade por existir um procedimento prprio para atac-las, que o pedido de cancelamento. Prefere-se aqui o segundo posicionamento. Embora realmente no seja possvel utilizar aes do controle concentrado de constitucionalidade contra smula vinculante, o fundamento que parece mais acertado para justificar este entendimento a existncia de procedimento prprio para se atacar as smulas, que o pedido de cancelamento. No fosse isso e seria possvel questionar uma smula vinculante mediante ADI, pois ela dotada de vinculao, obrigatoriedade, generalidade e abstrao. Embora na origem a smula vinculante se conecte aos precedentes que serviram de fundamento para a sua edio, uma vez editada ela ser aplicada genrica e abstratamente a todas as hipteses que ali se enquadrarem. o mesmo que ocorre com uma lei, que geralmente promulgada para equacionar algum problema concreto encontrado na sociedade, mas, ao disciplin-lo, o faz de forma geral e abstrata. Em razo de todo o exposto, entende-se que o fundamento para o no cabimento de ADI para questionar a validade de uma smula vinculante a existncia de procedimento prprio para esses casos, qual seja, o pedido de cancelamento da smula vinculante, que pode, inclusive, ser manejado por nmero mais amplo de legitimados do que as prprias aes de controle concentrado (art. 3 da Lei 11.417/2006). De qualquer sorte, em que pese a diversidade de fundamentos, uma coisa no muda: majoritariamente se entende que no cabvel ADI, ADC e ADPF para questionar smula vinculante. ALTERNATIVA (B): Est Errada. No se admite ADPF contra smula vinculante. As razes so as mesmas j mencionadas na resposta alternativa anterior. ALTERNATIVA (C): Est Errada. A reclamao cabvel quando uma smula vinculante desrespeitada e no para questionar a validade da prpria smula (art. 7, da Lei 11.417/2006). ALTERNATIVA (D): Est Correta. O procedimento adequado para que o governador possa se insurgir contra a smula vinculante pedir o seu cancelamento. Lembra-se que o governador um dos legitimados previstos no artigo 3 da Lei 11.417, de 19 de dezembro de 2006, (art. 3, X, da Lei 11.417/2006), para propor a criao, modificao ou cancelamento de smula vinculante.

(OAB 2011-1 FGV) 20 Em relao ao controle de constitucionalidade em face da Constituio Estadual, assinale a alternativa correta.

(A) Compete aos Estados a instituio de representao de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituio Estadual, reconhecida a legitimao para agir aos mesmos rgos e entidades legitimados a propositura de ao direta de inconstitucionalidade. Resposta: Est errada. O artigo 125, 2, da CF/88 diz apenas que a legitimao para a propositura da representao de inconstitucionalidade estadual no pode ser atribuda a um nico rgo, mas no exige que a legitimao seja idntica da ADI federal, prevista no artigo 103 da CF/88. (B) A deciso do Tribunal de Justia que declara a inconstitucionalidade de lei local em face da Constituio Estadual irrecorrvel, ressalvada a oposio de embargos declaratrios. Resposta: Est errada. Caso, por exemplo, o dispositivo da constituio estadual que serviu de parmetro para a declarao de inconstitucionalidade repita dispositivo da Constituio Federal caber recurso extraordinrio ao STF. Estaria correto se a alternativa afirmasse que a deciso irrecorrvel no mbito do controle de constitucionalidade concentrado estadual. (C) No ofende a Constituio da Repblica norma de Constituio Estadual que atribui legitimidade para a propositura de representao de inconstitucionalidade aos Deputados Estaduais e ao ProcuradorGeral do Estado. Resposta: EST CORRETA. Como visto na resposta alternativa A, a nica exigncia feita pela CF/88 quanto legitimidade para a propositura da representao de inconstitucionalidade estadual que a legitimao no seja atribuda a um nico rgo (artigo 125, 2, da CF/88). Desse modo, nada impede que a constituio do estadomembro atribua legitimidade para a propositura da representao de inconstitucionalidade estadual aos deputados estaduais e ao procurador-geral do Estado. (D) No possvel o controle de constitucionalidade no plano estadual, no modo concentrado, se a norma constitucional estadual tomada como parmetro reproduzir idntico contedo de norma constitucional federal. Resposta: Est errada. O fato de a norma da constituio estadual reproduzir norma da Constituio Federal no impede a realizao de controle de constitucionalidade no plano estadual. Contudo, caso haja simultaneidade de aes, ou seja, caso sejam propostas aes tanto no tribunal de justia do estado-membro (em razo da violao constituio estadual) quanto no STF (em razo da violao CF) a

ao estadual ser sobrestada, devendo aguardar o julgamento da ADI pelo STF. (OAB 2011-1 FGV) 21 As alternativas a seguir apontam diferenas entre a ADI e a ADC, EXCEO DE UMA. Assinalea. (A) Rol de legitimados para a propositura da ao. Resposta: EST CORRETA. esta alternativa que deveria ser assinalada. Desde o advento da Emenda Constitucional n. 45, em 2004, o rol de legitimados propositura da ADI e da ADC o mesmo. Como a questo pedia diferenas entre ambas as aes do controle concentrado, esta alternativa a correta, j que aqui no h diferena. Antes da referida EC 45/2004 nem todos os legitimados propositura da ADI podiam ingressar com a ADC. Na Lei 9.868/1999, que regula a ADI, a ADC e a ADO, o artigo 13 ainda traz a ADC com legitimao mais restrita do que a ADI, mas ele deve ser desconsiderado, pois foi revogado pela EC 45/2004. (B) Objeto da ao. Resposta: realmente, ADI e ADC possuem objetos distintos. Enquanto a ADI cabvel na hiptese de lei ou ato normativo federal e estadual a ADC somente pode ser utilizada no caso de lei ou ato normativo federal. (C) Exigncia de controvrsia judicial relevante. Resposta: aqui tambm as duas aes so distintas. Apenas a ADC exige a existncia de controvrsia judicial relevante. Em razo disso, a ADC no pode ser proposta logo aps a promulgao da lei ou ato normativo, pois preciso um tempo at que se instaure uma controvrsia judicial relevante. (D) Manifestao do Advogado-Geral da Unio. Resposta: O AGU se manifesta apenas na ADI, j que na ADC o prprio autor da ao, ao pedir a declarao de constitucionalidade, faz a defesa da constitucionalidade do ato normativo impugnado. Importante lembrar que para o STF o AGU no obrigado a sempre defender a constitucionalidade do ato jurdico atacado, muito embora o texto constitucional afirme expressamente que ele ser citado para faz-lo. Apesar disso, deve-se atentar para questes que mencionem que a Constituio exige do AGU a defesa do ato cuja constitucionalidade est sendo questionada. Muito embora o entendimento do STF tenha relativizado essa exigncia, o texto constitucional expresso no sentido de que ele deve sim defender a

constitucionalidade, agindo como uma espcie de curador da presuno de constitucionalidade (art. 103, 3, da CF/88). Em suma, caso se questione se o texto constitucional exige do AGU a defesa da lei ou ato normativo atacado a resposta ser afirmativa; no entanto, o STF, guardio e ltimo intrprete da Constituio Federal, entende que o AGU no est obrigado a defender a constitucionalidade da lei, podendo atuar de acordo com a sua convico. (OAB 2011-1 FGV) 13. Em 2010, o Congresso Nacional aprovou por Decreto Legislativo a Conveno Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia. Essa conveno j foi aprovada na forma do artigo 5, 3, da Constituio, sendo sua hierarquia normativa de (A) lei federal ordinria. Resposta: Est errada. Apenas os tratados que no versam sobre direitos humanos gozam do status de lei ordinria. (B) emenda constitucional. Resposta: Est Correta. O artigo 5, 3, da CF/88, introduzido pela EC 45/2004, afirma que os tratados sobre direitos humanos que forem aprovados pelo mesmo procedimento das emendas constitucionais (aprovao por 3/5 dos membros de cada uma das Casas do Congresso Nacional, em dois turnos de votao) adquiriro o status de emenda constitucional. At o momento a mencionada Conveno a primeira e nica inserida no ordenamento jurdico brasileiro por este mecanismo. Goza, portanto, de status de emendaconstitucional, integrando o bloco de constitucionalidade e servindo de parmetro para o controle de constitucionalidade. (C) lei complementar. Resposta: est errada. Em primeiro lugar, a doutrina majoritria e o prprio STF entendem que as leis complementares esto no mesmo plano hierrquico das leis ordinrias. Desse modo, se a Conveno no possui status de lei ordinria, conforme verificado na anlise da alternativa A, tambm no possui o de lei complementar, pois ambas ocupam a mesma posio hierrquica. Em segundo, as leis complementares so reservadas apenas s hipteses em que o texto constitucional expressamente solicita. Por fim, conforme o disposto no artigo 5, 3, da CF/88, a Conveno em tela equivale a uma emenda constitucional. (D) status supralegal.

Resposta: est errada. Segundo o STF, ser atribudo o status supralegal apenas aos tratados sobre direitos humanos aprovados antes do advento da EC 45/2004. A norma supralegal considerada hierarquicamente superior aos atos normativos primrios (leis complementares, delegadas e ordinrias; medidas provisrias, decretos e resolues do Poder Legislativo), mas inferior s normas constitucionais (Cf. HC 87.585/TO e o RE 466.343/SP).

Edson (12/02/2012) 17 (OAB/FGV 2011-3): NO pode (A) decreto que (B) decreto legislativo (C) resoluo. (D) smula vinculante. ser objeto de ao direta de promulga aprova inconstitucionalidade: tratado. tratado.

que

RESPOSTA: A ALTERNATIVA CORRETA A D. O decreto do presidente da Repblica que promulga tratado, o decreto legislativo que aprova tratado e a resoluo podem ser objeto de ao direta de inconstitucionalidade. Todavia, no cabe ADI contra smula vinculante, pois, para atac-la, a CF/88 (art. 103-A, 2) e a Lei 11.417/2006 previram procedimento prprio, qual seja, o pedido de reviso ou de cancelamento da smula. No Exame de Ordem anterior, V Exame Unificado, aplicado em 30 de outubro de 2011, foi cobrada uma questo cuja resposta ajudava a responder a esta, o que refora a importncia da resoluo de questes anteriores como forma de aperfeioar os estudos. Na questo cobrada no exame anterior, indagou-se qual o instrumento processual que um governador poderia utilizar para se insurgir contra uma smula vinculante. Como opes de resposta havia o ajuizamento de ADI, ADPF, Reclamao e o requerimento de cancelamento. Este ltimo, por certo, o que deveria ter sido assinalado. Transcrevo, por oportuno, os comentrios que teci na ocasio sobre a questo mencionada: No cabe ADI contra smula vinculante. Existem vozes abalizadas na doutrina que de fendem o cabimento de ADI contra smula vinculante. Para isso, sustentam que, diferentemente das demais smulas [1], a smula vinculante dotada de obrigatoriedade, vinculao, generalidade e abstrao, equiparando-se a uma verdadeira lei em sentido material [2]. Majoritariamente, no entanto, entende -se que no cabe ADI contra smula vinculante. A corrente majoritria, que entende que no cabe ADI contra smula vinculante, baseia-se em dois argumentos distintos para sustentar a impossibilidade de questionamento da smula pela via do controle concentrado de constitucionalidade. De um lado, h quem defenda, por exemplo, que a smula vinculante no pode ser objeto da tcnica de controle de constitucionalidade em razo de no ser marcada pela generalidade e abstrao [3]. De outro, esto os que entendem que as smulas vinculantes no podem ser questionadas mediante as aes do controle concentrado de constitucionalidade por existir um procedimento prprio para atac-las, que o pedido de cancelamento. Prefere-se aqui o segundo posicionamento. Embora realmente no seja possvel utilizar aes do controle concentrado de constitucionalidade contra smula vinculante, o fundamento que parece mais acertado para justificar este entendimento a existncia de procedimento prprio para se atacar as smulas, que o pedido de cancelamento. No fosse isso e seria possvel questionar uma smula vinculante mediante ADI, pois ela dotada de vinculao, obrigatoriedade, generalidade e abstrao. Embora na origem a

smula vinculante se conecte aos precedentes que serviram de fundamento para a sua edio, uma vez editada ela ser aplicada genrica e abstratamente a todas as hipteses que ali se enquadrarem. o mesmo que ocorre com uma lei, que geralmente promulgada para equacionar algum problema concreto encontrado na sociedade, mas, ao disciplin-lo, o faz de forma geral e abstrata. Em razo de todo o exposto, entende-se que o fundamento para o no cabimento de ADI para questionar a validade de uma smula vinculante a existncia de procedimento prprio para esses casos, qual seja, o pedido de cancelamento da smula vinculante, que pode, inclusive, ser manejado por nmero mais amplo de legitimados do que as prprias aes de controle concentrado (art. 3 da Lei 11.417/2006). De qualquer sorte, em que pese a diversidade de fundamentos, uma coisa no muda: majoritariamente se entende que no cabvel ADI, ADC e ADPF para questionar smula vinculante . 18 (OAB/FGV 2011-3) Suponha que o STF, no exame de um caso concreto (controle difuso), tenha reconhecido a incompatibilidade entre uma lei em vigor desde 1987 e a Constituio de 1988. Nesse caso correto afirmar que (A) aps reiteradas decises no mesmo sentido, o STF poder editar smula vinculante. (B) o STF dever encaminhar a deciso ao Senado. (C) os rgos fracionrios dos tribunais, a partir de ento, ficam dispensados de encaminhar a questo ao pleno. (D) a eficcia da deciso erga omnes. RESPOSTA ALTERNATIVA A. EST CORRETA. O STF poder, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, de ofcio ou por provocao, editar smula vinculante, que ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio, depois de publicada na imprensa oficial (art. 103-A da CF/88). ALTERNATIVA B. EST ERRADA. No h obrigatoriedade de envio da deciso ao Senado, pois, como o ato impugnado era pr-constitucional, no houve declarao de inconstitucionalidade, mas mero juzo de no recepo. Norma anterior a 5 de outubro de 1988 incompatvel com a Constituio Federal no pode ser considerada inconstitucional, mas apenas recepcionada ou no. Caso no tenha sido recepcionada, estar revogada. O artigo 178 do Regimento Interno do STF afirma que o Senado ser comunicado aps o trnsito em julgado da deciso que declarou incidentalmente a inconstitucionalidade de um ato normativo. O artigo 52, X, da Constituio Federal tambm sustenta que o Senado poder suspender a execuo de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do STF. Como no caso apresentado na questo no houve a declarao de inconstitucionalidade, no h que se falar em obrigatoriedade de encaminhamento da deciso ao Senado. ALTERNATIVA C. Est errada. Como a questo de direito intertemporal, ou seja, saber se a norma foi recepcionada ou no, no h que se falar em reserva de plenrio, prevista no artigo 97 da Constituio Federal e na Smula Vinculante n 10. Somente se exige a reserva de plenrio quando h a declarao de inconstitucionalidade. Lembrando-se que pela reserva de plenrio apenas os plenrios ou os rgos especiais dos tribunais podero declarar uma norma inconstitucional ou deixar de aplic-la a um caso concreto por consider-la inconstitucional. ALTERNATIVA D. Est errada. No controle difuso de constitucionalidade as decises tm efeito inter partes, atingindo apenas as partes que litigaram. No caso concreto, para se atribuir deciso efeito erga omnes, seria necessrio, aps reiteradas decises, a edio, pelo STF, de uma smula vinculante. Carssimas e Carssimos, no dia 4 de dezembro de 2011, a Ordem dos Advogados do Brasil e a Fundao Getlio Vargas realizaram a segunda etapa do Exame de Ordem 2011-2. Na prova de Direito Constitucional, duas das quatro questes dissertativas versaram sobre a temtica do controle de constitucionalidade. Com o objetivo de mant-los atualizados sobre o tema, teci alguns comentrios sobre as duas questes.

QUESTO 1 (Prova Prtico-Profissional Exame OAB 2011-2 4-12-2011) Com o objetivo de incrementar a arrecadao tributria, projeto de lei estadual, de iniciativa parlamentar, cria uma gratificao de produtividade em favor dos Fiscais de Rendas que, no exerccio de suas atribuies, alcancem metas previamente estabelecidas. O projeto aprovado pela Assembleia Legislativa e, em seguida, encaminhado ao Governador do Estado, que o sanciona. Com base no cenrio acima, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurdicos apropriados e a fundamentao legal pertinente ao caso. a) Indique a inconstitucionalidade formal que a lei apresenta e informe se a sano da Chefia do Poder Executivo teve o condo de san-la. (Valor: 0,65) RESPOSTA No caso em apreo, h inconstitucionalidade formal subjetiva, j que apenas o Governador poderia deflagrar o processo legislativo que cria gratificao de produtividade em favor dos fiscais de renda (art. 61, 1, II, a, da CF/88). Como a iniciativa foi parlamentar, ntido o vcio da inconstitucionalidade formal subjetiva. Em suma, quem deflagrou o processo legislativo, o deputado estadual, no poderia faz-lo, pois se trata de competncia reservada ao chefe do Poder Executivo (o governador), pois ensejar aumento de despesas. A segunda parte da questo exige que o candidato conhea o posicionamento do STF sobre o assunto. Havia uma smula antiga do STF, a Smula n 5, editada em 13 de dezembro de 1963, que dizia que A sano do projeto supre a falta de iniciativa do Poder Executivo. Caso esta Smula ainda vigesse, o candidato deveria responder que, no caso em tela, como houve sano do Governador ao projeto de lei aprovado pela Assembleia, a sano supriu o vcio originrio de iniciativa. Ocorre, todavia, que esta Smula n 5 no est mais em vigor. J no julgamento daRepresentao 890, da Guanabara, julgada em 27 de maro de 1974, o STF reconheceu que a Smula n 5 no foi acolhida pela Constituio de 1967. O mesmo entendimento foi reforado, j sob a vigncia da Constituio de 1988, no julgamento da ADI-MC 1.381-5/AL, julgada em 7 de dezembro de 1995, que afirmou a insubsistncia da Smula n 5 em razo da supervenincia da Constituio de 1988, que no a recepcionou. EM RESUMO, h no caso uma inconstitucionalidade formal subjetiva, pois quem deflagrou o processo legislativo (parlamentar) no podia faz-lo (apenas o Governador). Embora o Governador tenha sancionado o projeto de lei, a sano no supre o vcio originrio de iniciativa, que insanvel. A Smula 5, do STF, no foi recepcionada pela Constituio de 1988. b) Supondo que a lei seja questionada perante o STF por meio de ADI, de que forma poderia o Sindicato dos Fiscais de Rendas daquele Estado atuar no feito em defesa da lei? Teria legitimidade para interposio de embargos declaratrios contra a deciso final adotada na ADI? (Valor: 0,60) RESPOSTA O Sindicato dos Fiscais de Rendas poderia atuar no feito em defesa da lei na qualidade de amicus curiae (amigo da Corte). Quem decidir se o Sindicato poder ou no ingressar no feito nesta qualidade ser o relator, em despacho irrecorrvel (art. 7, 2, da Lei 9.868/99). Embora o mencionado dispositivo legal seja categrico ao afirmar que o despacho do relator sobre o ingresso ou no do amicus curiae no feito ser irrecorrvel, no este o entendimento do STF. Entende o Supremo que o amicus curiae pode impugnar deciso de no-admissibilidade de sua interveno nos autos. No pode, todavia, opor embargos de declarao, pois isto vedado a terceiros estranhos relao processual [1]. Oportuno lembrar que, quanto ao mrito, a ADI irrecorrvel. Admite-se, to-somente, a oposio de embargos de declarao, que pode ser feita apenas por quem props a ao (requerente) ou pelo rgo de onde emanou o ato normativo impugnado (requerido).

Mas o que pode, ento, o amicus curiae? Apresentar memoriais, fazer sustentao oral no plenrio do STF, bem como recorrer, como se viu acima, da deciso que no admitiu que integrasse o feito. Outra questo importante sobre os delineamentos do amicus curiae na jurisprudncia do STF saber at que momento ele pode ingressar no processo. De acordo com o Supremo, O amicus curia e somente pode demandar a sua interveno at a data em que o Relator liberar o processo para pauta [2]. EM RESUMO, (1) O Sindicato dos Fiscais de Rendas poderia atuar no processo na qualidade de amigo da Corte (amicus curiae). (2) O amicus curiae no tem legitimidade para opor embargos de declarao contra deciso final adotada em ADI. Isto cabe apenas ao requerente (legitimado que props a ao art. 103 da CF) e ao requerido (autoridade da qual emanou o ato normativo, por exemplo, Congresso Nacional, Presidente da Repblica etc.). QUESTO 4 (Prova Prtico-Profissional Exame OAB 2011-2 4-12-2011) O Presidente da Repblica ajuizou ao direta de inconstitucionalidade contra o art. 5 da lei federal X, de 2005. Essa lei tem sido declarada totalmente inconstitucional pelo STF em reiteradas decises, todas em sede de controle difuso. Com base nesse cenrio e luz da jurisprudncia do STF, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurdicos apropriados e a fundamentao legal pertinente ao caso. a) O Advogado-Geral da Unio est obrigado a defender a constitucionalidade da lei X? Explique. (Valor: 0,8) RESPOSTA O artigo 103, 3, da CF/88, afirma que o AGU dever ser citado nas ADI para defender o ato impugnado. Este tambm foi o entendimento fixado pelo STF no julgamento da ADI-QO 72-1/ES, julgada em 22 de maro de 1990 [3]. Posteriormente, contudo, o Tribunal reviu esse posicionamento. No julgamento da ADI 1.616-4/PE, julgada em 24 de maio de 2001, o STF entendeu que a previso do artigo 103, 3, da CF/88, que coloca o AGU como curador da presuno de constitucionalidade, deve ser interpretada com temperamentos. O AGU no est obrigado a defender a constitucionalidade da lei se o Supremo j firmou entendimento pela inconstitucionalidade [4]. Recentemente, o STF foi ainda mais longe. Ao julgar questo de ordem suscitada pelo Min. Marco Aurlio, no julgamento da ADI 3.916/DF, de 3 de fevereiro de 2010, o STF entendeu que o AGU no est obrigado a defender irrestritamente a constitucionalidade da lei impugnada. Poder, isso sim, manifestarse livremente, esposando o seu ponto de vista sobre o tema, seja ele favorvel ou contrrio constitucionalidade do ato normativo impugnado na ADI [5]. EM RESUMO, no caso trazido pela questo, o AGU no est obrigado a defender a constitucionalidade da lei X, seja porque j h reiteradas decises do STF sobre a inconstitucionalidade da lei, na via difusa, o que fez com que a lei perdesse a presuno de constitucionalidade de que gozava originariamente (ADI 1.616-4/PE), seja porque, atualmente, o STF entende que o AGU pode se posicionar livremente sobre a constitucionalidade da lei em sede de ADI (ADI-QO 3.916/DF) b) Ao julgar essa ADI, pode o STF declarar a inconstitucionalidade de outro(s) dispositivo(s) da lei X, alm do art. 5? Explique. (Valor: 0,45) RESPOSTA

No controle concentrado de constitucionalidade o STF est vinculado ao princpio do pedido, ou seja, no pode julgar nem alm e nem aqum do que foi pedido na inicial. Contudo, h exceo. Trata-se da hiptese deinconstitucionalidade por arrastamento, atrao ou consequente [6]. Est-se diante deste tipo de inconstitucionalidade quando existe uma relao de conexo ou de interdependncia entre o ato normativo impugnado na ao e outro ato normativo cuja constitucionalidade no foi questionada. Neste caso, em razo da interdependncia entre eles, quando o STF julgar a inconstitucionalidade do ato que foi pedido na inicial poder, por atrao ou consequncia, arrastar tambm o ato normativo conexo ao ato declarado inconstitucional. Exemplo de inconstitucionalidade por atrao, arrastamento ou consequente . Imaginemos que em uma ADI o pedido tenha sido a declarao de inconstitucionalidade da Lei A. Esta lei, por sua vez, est regulamentada pelo Decreto X. O Decreto X no possui vida autnoma, somente existe no ordenamento jurdico em funo da Lei A. Embora na inicial no se tenha pedido a declarao de inconstitucionalidade do Decreto X, caso o STF entenda que a Lei A inconstitucional, poder, tambm, por atrao, arrastamento ou consequncia, declarar a inconstitucionalidade do Decreto X. Trata-se, portanto, de exceo ao princpio do pedido. Mas isso permitido apenas quando h plena conexo ou interdependncia entre o dispositivo cuja inconstitucionalidade foi pedida e aquele declarado inconstitucional por atrao, consequncia ou arrastamento. Outra situao na qual se pode vislumbrar inconstitucionalidade por atrao, consequente ou por arrastamento quando se pediu a declarao de inconstitucionalidade do art. 1, da Lei B, mas o artigo 2, cuja declarao de inconstitucionalidade no foi pedida, detalha, esmia o artigo 1. Sem o artigo 1 o 2 perde completamente a sua razo de existir. Nesta hiptese, mesmo que no se tenha pedido a declarao de inconstitucionalidade do artigo 2, por arrastamento, o Tribunal poder declar-la. EM RESUMO, e focando no que foi pedido na questo, o STF pode declarar a inconstitucionalidade de outros dispositivos da lei x, alm do artigo 5, cuja declarao de inconstitucionalidade foi pedida na ADI, desde que haja conexo ou interdependncia entre esses dispositivos e o artigo 5. Cuida-se de hiptese de inconstitucionalidade por atrao, arrastamento ou consequente.

Comentrios s questes de Controle de Constitucionalidade Prova Magistratura MG/2012 (2602-2012) TJMG

Enviado por Edson Pires da Fonseca, em 23/12/2012, s 11:33:39 Palavras-chave: abstrativizao do controle difuso, ampliao do controle concentrado de constitucionalidade, comentrios, comentrios s provas da OAB, Concurso, concurso para juiz, Controle de constitucionalidade, Direito Constitucional, direito intertemporal, efeito repristinatrio, Magistratura, material de estudo magistratura, material de estudos direito constitucional para provas e concursos pblicos,Prova da Magistratura de Minas Gerais Comentada, Questes comentadas, questes de concurso, questes de concurso sobre controle de constitucionalidade comentadas, repristinao, TJMG, Tribunal de Justia de Minas Gerais, vdeo-aula direito constitucional, vdeo-aulas

INFORMATIVO N 3 Maro de 2012 COMENTRIOS S QUESTES DE CONTROLE MAGISTRATURA MG/2012(26-02-2012) DE CONSTITUCIONALIDADE PROVA

Carssimas e Carssimos, o Tribunal de Justia de Minas Gerais realizou no dia 26 de fevereiro de 2012 concurso pblico para o cargo de juiz de direito substituto. Dentre as questes de direito constitucional da prova, trs tratavam direta ou indiretamente da temtica do controle de constitucionalidade. Duas abordaram mais especificamente a questo do direito intertemporal, notadamente da teoria da recepo. Na primeira delas, a de nmero 54 (Caderno de Prova Verso 1), uma das alternativas, a de nmero IV, exigia que o candidato conhecesse a teoria da recepo; a outra questo, de nmero 56, abordou em trs das quatro alternativas possveis questes ligadas ao direito intertemporal

(repristinao e efeito repristinatrio). Por fim, a questo 60 dedicou-se integralmente temtica do controle, cobrando, inclusive, aspectos histricos. Abaixo, com o objetivo de mant-los atualizados na temtica do constitucionalidade, teci breves comentrios sobre cada uma das alternativas. Bons Estudos! Edson (29/02/2012) (professoredsonfonseca@yahoo.com.br) 54. Analise as afirmativas a seguir. [as demais alternativas foram suprimidas, pois no tratavam do controle de constitucionalidade]. [...] IV. As normas infraconstitucionais anteriores promulgao de uma nova constituio, quando com esta incompatveis ou no recepcionadas, so tidas como normas inconstitucionais. RESPOSTA. EST ERRADA. H dcadas o Brasil adota a teoria da recepo, segundo a qual se considera no recepcionada a norma jurdica pr-constitucional (editada antes de 5/10/1988) que contraria a nova Constituio. No se trata aqui de inconstitucionalidade, mas de no recepo (revogao). Uma norma pr-constitucional contrria nova Constituio foi por ela revogada. O problema se resolve no plano do direito intertemporal e no da constitucionalidade ou inconstitucionalidade. Para a teoria da recepo a inconstitucionalidade a incompatibilidade de uma norma jurdica com a Constituio vigente no momento de sua promulgao. Em relao s constituies editadas posteriormente, pode apenas ser considerada recepcionada ou no. Este entendimento foi reafirmado no julgamento da ADI 02/1992, de relatoria do Min. Paulo Brossard. Em suma, no se deve utilizar a expresso inconstitucional para normas pr-constitucionais contrrias nova Constituio, mas apenas recepcionada ou no. 56. Analise as afirmativas a seguir. I. A repristinao o fenmeno jurdico que ocorre quando uma norma revogadora de outra anterior, que, por sua vez, tivesse revogado uma mais antiga, recoloca esta ltima novamente em estado de produo de efeitos. RESPOSTA: EST CORRETA. O conceito trazido na alternativa realmente o de repristinao, que dever entendida como o retorno ao ordenamento jurdico de uma lei revogada, em razo da revogao da lei que a revogou. II. O fenmeno repristinatrio existe no ordenamento jurdico brasileiro sem que haja necessidade de qualquer ressalva normativa, j que ele pode ser presumido constitucionalmente. RESPOSTA: EST ERRADA. No direito brasileiro, em regra, no se admite o fenmeno da repristinao. Uma lei revogada permanecer definitivamente fora do ordenamento jurdico, sob pena de grave afronta segurana jurdica. Ao contrrio do que afirma o enunciando, admite-se a repristinao apenas se existir expressa previso normativa (art. 2, 3, da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro, anteriormente chamada de Lei de Introduo ao Cdigo Civil). III. A declarao final de inconstitucionalidade, quando proferida em sede de fiscalidade normativa abstrata, no importa no efeito repristinatrio de normas revogadas pelo diploma normativo julgado inconstitucional. RESPOSTA: EST ERRADA. O efeito repristinatrio, diferentemente da repristinao, decorre naturalmente dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade. O Brasil adota desde 1890/1891, embora atualmente com certo temperamento (vide a possibilidade de modulao temporal dos efeitos das decises em controle de constitucionalidade), o modelo estadunidense de controle de constitucionalidade, segundo o qual lei inconstitucional lei nula. Se a lei inconstitucional nula, no poder produzir efeitos jurdicos vlidos, nem controle de

mesmo o efeito revogador. Assim, ao ter a sua inconstitucionalidade declarada pelo STF na via abstrata, a norma ser considerada invlida, com efeito retroativo (salvo no caso de modulao), o que, automaticamente, ensejar o retorno vigncia plena da lei que ela aparentemente revogara. O que houve, na verdade, foi uma pseudorrevogao, afastada pela declarao de inconstitucionalidade da lei revogadora. No entanto, nem sempre o efeito repristinatrio desejvel. que muitas vezes a norma que ser reintroduzida no ordenamento jurdico ainda mais afrontosa Constituio do que a que teve a sua inconstitucionalidade declarada. Em outras situaes, o efeito repristinatrio tambm poder trazer graves consequncias econmicas e sociais. Nessas hipteses, o STF poder afastar o efeito repristinatrio, impedindo o retorno ao ordenamento da lei pseudorrevogada (Cf. art. 11, 2, da Lei 9.868/1999). IV. Em virtude do exerccio da competncia legislativa plena dos Estados, a Unio no poder suspender a eficcia de lei estadual no que lhe for contrrio. Est correto apenas o contido em (A) (B) (C) (D) I, III e IV. I. IV. IV.

II III

e e

60. Analise as afirmativas a seguir. I. O STF j consolidou o entendimento de que a ao cvel pblica pode ser utilizada como meio de fiscalizao difusa de constitucionalidade, desde que a declarao de inconstitucionalidade seja apenas a causa pedir e no constitua objeto nico do pedido. RESPOSTA: EST CORRETA. O STF tem posio consolidada acerca do cabimento de ao civil pblica como mecanismo de fiscalizao difusa (leia-se: incidental, concreta, pela via de exceo ou de defesa) de constitucionalidade. Como mencionado na alternativa, contudo, a declarao de inconstitucionalidade no pode ser o objeto nico do pedido, mas apenas a causa de pedir, pois no se admite o uso da ao civil pblica para se alcanar deciso com efeitos erga omnes, sob pena de usurpao da competncia do STF[1]. II. No controle concreto de constitucionalidade, a arguio de inconstitucionalidade questo prejudicial e gera um procedimento incidenter tantum. RESPOSTA: EST CORRETA. O controle concreto de constitucionalidade aquele feito durante o julgamento de determinado caso; nesta hiptese, a arguio de inconstitucionalidade uma questo prejudicial ao julgamento do mrito. Por isso este tipo de controle tambm chamado de via de defesa, incidental ou por via de exceo. O que se pede no a declarao de inconstitucionalidade, mas, por exemplo, no pagar determinado tributo, ter o direito progresso de regime prisional etc. O fundamento do pedido a declarao de inconstitucionalidade da lei que instituiu o tributo ou da lei que proibiu a progresso de regime prisional para quem praticou determinado tipo de crime. III. O sistema judicial de controle de constitucionalidade brasileiro foi alterado pela Emenda n. 16/65 Constituio Federal brasileira de 1946, uma vez que introduziu o controle judicial abstrato. RESPOSTA. EST CORRETA. O Brasil, desde 1890/1891, aderiu ao modelo estadunidense de controle de constitucionalidade, tambm chamado de controle concreto ou difuso. A mencionada Emenda Constitucional n 16, de 26 de novembro de 1965, introduziu no ordenamento jurdico brasileiro o controle concentrado de constitucionalidade, feito por meio de uma ao chamada representao contra a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, semelhante atual ADI. O nico legitimado deflagrao do controle concentrado era o Procurador-Geral da Repblica, cargo de livre nomeao e exonerao do Presidente da Repblica. Em razo disso, esse novo modelo de controle foi pouco utilizado, ganhando importncia apenas com o advento da Constituio Federal de 1988 e o seu extenso rol de legitimados propositura da ao direta de inconstitucionalidade. IV. O sistema judicial de controle de constitucionalidade brasileiro at a introduo do controle concentrado, por modificao operada na Constituio Federal de 1946, seguia o modelo norte-americano, sendo que, a partir da, recepcionou a concepo austraco -

kelseniana, sem, contudo, abandonar a fiscalizao judicial difusa. RESPOSTA. EST CORRETA. Como mencionado na resposta ao item anterior, desde 1890/1891 o Brasil aderiu ao modelo estadunidense de controle de constitucionalidade, desenvolvido em 1803, quando a Suprema Corte julgou o clebre caso Marbury vs. Madison. Em 26 de novembro de 1965, com o advento da Emenda Constitucional n 16, introduziu-se no sistema de fiscalizao de constitucionalidade brasileiro a representao de inconstitucionalidade, que representou a recepo do controle concentrado de constitucionalidade, tambm chamado de austraco-kelseniano. Mas o advento do controle concentrado no significou o rompimento com o tradicional modelo difuso/estadunidense. Os dois foram mantidos, inclusive depois da promulgao da Constituio de 5 de outubro de 1988. O controle concentrado, que comeou tmido, ocupou grande espao no sistema constitucional brasileiro, notadamente na ltima dcada. Em razo da importncia de que desfruta na atualidade, j h quem fale em abstrativizao do controle difuso. Mas isso j tema para outro Comentrio.