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Gustavo Cesar Mazutti

O SIGILO BANCRIO NA JURISPRUDNCIA DO STF: proteo constitucional e questes sobre a sua relatividade

Monografia apresentada Escola de Formao da Sociedade Brasileira de Direito Pblico SBDP, sob a orientao da Professora Carla Osmo.

So Paulo 2011
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Resumo: A Constituio Federal de 1988 no prev expressamente a obrigatoriedade de sigilo s informaes bancrias das pessoas, dando espao a dvidas sobre a existncia de uma proteo constitucional ao sigilo bancrio e sobre a possibilidade de qualific-lo como um direito fundamental, enquanto decorrncia de valores como a privacidade e a intimidade. Trata-se de um tema, portanto, que envolve grande questionamento quanto interpretao das garantias fundamentais. Ademais, os parmetros da relativizao do sigilo bancrio (isto , afastamento nos casos concretos) envolvem controvrsia: em que ocasio e em nome de que interesse pode ocorrer seu afastamento? Quais so os critrios e quem pode decretar a quebra do sigilo? O que ocorre com a quebra ilegal? Esta monografia busca apurar o entendimento do STF acerca da relao entre o sigilo bancrio e a CF/88 e, tambm, como o Tribunal responde essas questes, tendo em vista ser ele o guardio da Constituio e o responsvel, em ltima instncia, pela anlise dos preceitos constitucionais.

Acrdos citados: PET-QO 577; MS 21.729; MS 23.452; MS 23.851; ADI 1.570; RE 418.416; Inq 2.245; MS 22.801; PET 3.898; Inq 2.250; AC 33; InqAgR 2.593; RE 389.808.

Palavras-chave:

Sigilo

bancrio;

privacidade;

intimidade;

proteo

constitucional; relatividade do sigilo bancrio; quebra de sigilo bancrio.

SUMRIO
1. Consideraes Iniciais ............................................................................. 4 1.1 Introduo......................................................................................... 4 1.2 Definio do objeto de pesquisa ........................................................... 6 1.3 Por que estudar o sigilo bancrio? ........................................................ 7 1.4 Breve descrio do sigilo bancrio na legislao brasileira...................... 10 2. Metodologia: desenvolvimento da pesquisa e tcnicas utilizadas ................. 13 3. Estudo emprico sobre o sigilo bancrio conforme a jurisprudncia do STF ... 17 3.1. Breve panorama dos casos analisados................................................ 17 3.2. O sigilo bancrio e a Constituio de 1988 .......................................... 22 3.2.1. O sigilo bancrio tem proteo constitucional? ............................... 22 3.2.1.1. Entendimento majoritrio ......................................................... 23 3.2.1.2. Entendimento minoritrio ......................................................... 27 3.2.1.3. Concluso parcial: da constitucionalidade do sigilo bancrio ......... 31 3.2.2. Caso tenha, qual (so) o(s) dispositivo(s) que o estabelece(m)? ................................................................................... 32 3.3. Em que ocasio (ocasies) o STF entende que est autorizado o afastamento do sigilo bancrio? ............................................................... 38 3.3.1. Em nome de que interesse pode o sigilo bancrio ser excetuado? ......................................................................................... 45 3.3.2. Quais so os critrios definidos pelo STF para a decretao da quebra? ............................................................................................. 46 3.3.3. Quem est autorizado a ter acesso aos dados sigilosos segundo o STF? ................................................................................. 49 3.3.3.1. As Comisses Parlamentares de Inqurito tm esse poder? ............................................................................................ 52 3.3.3.2. O Ministrio Pblico tem esse poder? ...................................... 56 3.3.3.3. O Tribunal de Contas da Unio tem esse poder? ....................... 60 3.3.3.4. O Banco Central tem esse poder? ........................................... 63 3.3.3.5. A Administrao Fazendria tem esse poder? ........................... 67 3.4. Qual a conseqncia imputada a quem afasta o sigilo sem ter legitimidade para tanto? ......................................................................... 80 4. Consideraes Finais ............................................................................. 82 5. Referncias Bibliogrficas ..................................................................................................... 88

1. Consideraes iniciais 1.1. Introduo


O final do sculo XX e o incio do sculo XXI nos trouxeram uma nova maneira de viver. Com o intenso desenvolvimento tecnolgico, em especial no setor da informtica, nos comunicamos instantaneamente por meio de mensagens, acompanhamos fatos ocorridos do outro lado do mundo em tempo real e conhecemos a vida privada de qualquer pessoa por meio das chamadas redes sociais1. Nestes sites, podemos conhecer diversas informaes sobre uma pessoa: quem so seus amigos, onde estuda e trabalha, quais so seus hobbies, com quem troca mensagens, dentre outras funes. Nossa vida privada nunca esteve to exposta como no mundo contemporneo. O direito tem buscado acompanhar essas inovaes tecnolgicas, embora sua capacidade de atualizao seja inferior capacidade da cincia e da tecnologia. Um exemplo dessa busca do Direito a implantao do processo eletrnico, o qual traz uma srie de vantagens2 em relao ao processo materializado em papel. No que tange tutela do direito privacidade e intimidade, esta nunca esteve to em pauta como agora. Recentemente, por exemplo, um jornal sensacionalista britnico foi acusado de interceptar as comunicaes telefnicas de uma srie de artistas famosos do Reino Unido3. A preocupao em se proteger a privacidade e a intimidade foi tambm refletida em diversos dispositivos previstos na Carta Constitucional. Neste sentido, com a mudana da ordem constitucional a partir de 1988, diversos
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A rede social mais famosa do mundo, o Facebook, divulgou em julho de 2010 ter mais de 500 milhes de usurios. Notcia disponvel em: http://veja.abril.com.br/noticia/vidadigital/facebook-atinge-500-milhoes-de-usuarios-no-planeta. 2 Sobre as principais vantagens, podem ser encontradas em artigo disponvel na internet: http://www.cnj.jus.br/imprensa/artigos/13315-a-verdadeira-reforma-do-judicio. 3 A notcia pode ser encontrada em: http://g1.globo.com/mundo/noticia/2011/07/aposescandalo-de-escutas-tabloide-vai-deixar-de-circular-no-reino-unido.html.

direitos foram garantidos aos indivduos como forma de equalizar uma relao jurdica to desigual, como a existente entre o Estado e os cidados. No art. 5, em seus incisos X, XI, XII e XIV, a Carta Magna procurou proteger o direito privacidade e intimidade. O primeiro desses incisos traz uma clusula geral de proteo, dizendo que so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao. J os outros trs so mais especficos no objeto que tutelam: respectivamente, o sigilo da casa como asilo inviolvel da pessoa, da correspondncia, das comunicaes telegrficas, de dados e da comunicao telefnica e, por ltimo, do sigilo profissional. Destarte, o Direito garante diversos meios a todo cidado para que ele mantenha afastadas do conhecimento de outrem as circunstncias pertinentes sua personalidade. Esta faculdade de manter sigilo e de resistir ao devassamento assume cada vez mais relevncia no mundo contemporneo, seja porque a evoluo tecnolgica tornou mais complexa a sua proteo, seja porque no h consenso acerca do que deve ser protegido. Neste contexto, um dos aspectos mais discutido no mbito jurdico nos dias atuais diz respeito ao sigilo das informaes bancrias das pessoas4, cuja
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O conceito de sigilo bancrio, mais especificamente sua natureza jurdica, algo controverso tanto na doutrina, como na jurisprudncia. O maior debate se d entre aqueles que defendem tratar-se de um direito e aqueles que afirmam ser uma obrigao. Destaca-se no primeiro sentido a jurisprudncia do STF como afirma, por exemplo, o Min. Seplveda Pertence (STF: PET-QO 577, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 25/03/1992, p. 31): (...) no posso conceder a violao do direito ao sigilo bancrio, por mais relativo que ele seja (...) -, enquanto no segundo destaca-se a doutrina como afirma COVELLO (2001: 86): sigilo bancrio a obrigao que tm os bancos de no revelar, salvo justa causa, as informaes que venham a obter em virtude de sua atividade profissional. A meu ver, na realidade, no se trata de uma divergncia quanto ao conceito, mas sim quanto ao foco. Em outros termos, o sigilo bancrio envolve uma relao jurdica, na qual figuram como sujeitos (ativo e passivo, respectivamente) o indivduo e o banco. A importncia de classificar o sujeito como ativo ou passivo saber se a parte titular de um direito ou de um dever na relao jurdica. Assim, dizer que o sigilo bancrio direito ou obrigao apenas uma questo de foco (privilegiando-se ora o plo ativo, ora o passivo), como destaca, por exemplo, FONSECA (2010: 4): A correta conceituao do sigilo bancrio a de que sua representatividade no a mesma para o indivduo e para o banco, posto que, para o primeiro, trata-se de um direito e, para o segundo, de uma obrigao.

proteo constitucional controvertida, pois no h meno expressa a esse direito nos incisos do art. 5 explicitados ou em qualquer outra parte da Constituio. interpretao. Por sua relevncia atual, o sigilo bancrio ser o tema da presente pesquisa. Nos prximos tpicos, explicitaremos a sua importncia e como ser feita a sua anlise. Sua proteo pela Carta Magna depende, portanto, de

1.2. Definio do objeto da pesquisa


Como j foi mencionado na Introduo, em nenhum dos incisos do artigo 5 a expresso sigilo bancrio est presente. Essa uma das grandes discusses dentro deste tema, isto , se ele protegido constitucionalmente ou no. Essa e outras discusses inerentes ao sigilo bancrio, como por exemplo, que rgos teriam o poder de afastar o sigilo destes dados, sero abordadas neste trabalho, sempre com base na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (STF). Alm de ser a proposta das monografias da Escola de Formao da Sociedade Brasileira de Direito Pblico (SBDP), esse tipo de abordagem extremamente til quando o tema sob anlise to complexo e controvertido. O STF considerado no Brasil o guardio da Constituio. Este Tribunal o responsvel por responder a questionamentos constitucionais e o intrprete por excelncia da Magna Carta. Desta maneira, fcil entender o porqu de um estudo emprico, com base nas decises do STF: se ele faz, em ltima instncia, a anlise dos preceitos constitucionais, suas decises so importantes para entendermos o tema do sigilo bancrio, assim como os limites que ele impe ao poder do Estado. Os principais questionamentos desta monografia podem ser resumidos em trs grandes perguntas. A primeira delas busca entender qual a relao

entre o sigilo bancrio e a Constituio Federal de 1988. Para isso, foram formulados dois questionamentos: tenha, qual o sigilo (so) bancrio o(s) tem proteo que o constitucional? estabelece(m)? J a segunda tem o fito de evidenciar em que ocasio (ocasies) o STF entende que est autorizado o afastamento do sigilo bancrio. Esta segunda pergunta se desdobra em outros questionamentos: em nome de que interesse pode o sigilo bancrio ser excetuado? Quais so os critrios definidos pelo STF para a decretao da quebra? Quem est autorizado a ter acesso aos dados sigilos? Destarte, essa segunda questo procurar definir quais so os critrios objetivos e subjetivos para o afastamento do sigilo bancrio. Por fim, a terceira questo busca entender o que ocorre ao sujeito que determina o afastamento do sigilo bancrio sem ter poder para tal. Assim, a questo a seguinte: qual a conseqncia imputada a quem afasta o sigilo bancrio sem ter legitimidade para tanto? Todas essas questes so comumente levantadas pelos estudos doutrinrios. Entretanto, a anlise doutrinria acaba sendo fulcro de pensamentos e ideologias de cada autor. O STF tambm no est imune a essa crtica, mas se levarmos em conta que o entendimento desta Corte que vincula os outros tribunais e os operadores do Direito, o estudo de suas decises passa a ser extremamente til. Portanto, a proposta desta monografia buscar verificar quais so as respostas dadas pelo Tribunal para essas questes. Caso dispositivo(s)

1.3. Por que estudar o sigilo bancrio?


Os bancos so entidades poderosas com presena constante na vida dos cidados. Se em tempos passados o indivduo s eventualmente entrava

em contato com essas instituies, hoje em dia no h quem no tenha de se relacionar, direta ou indiretamente, com esse tipo de empresa5. Se nosso relacionamento com o banco foi ampliado nas ltimas dcadas, cresceu tambm o rigor na defesa do direito privacidade e intimidade de quem se utiliza do servio bancrio, como mostra a expanso legislativa sobre o tema. Antes de 1964, poucas eram as normas que protegiam o sigilo dos dados bancrios6. A partir de 1964, com a L. 4.595 (tambm chamada de Lei de Reforma Bancria), diversas outras leis foram criadas (vide o tpico 1.4 infra). Tanto a ampliao do relacionamento indivduo-banco, quanto a expanso legislativa, so indcios de uma possvel modificao no mbito de proteo do sigilo bancrio. Alm disso, as informaes bancrias podem ter repercusso na vida privada de uma pessoa: as movimentaes financeiras e os gastos podem, inclusive, caracterizar aspectos de sua personalidade (at de forma negativa, como por exemplo, pelo fato de exagerar nos gastos ou de economizar em demasia sem necessitar). No se trata, portanto, de mero sigilo contbil, mas de proteo ao direito privacidade e intimidade. COVELLO (2001: 161162), por exemplo, observa o seguinte: Pelo patrimnio, o homem projeta sua personalidade, de tal sorte que no apenas um simples dado patrimonial que permanece velado pelo segredo, mas um trao moral de sua personalidade: como ele gasta o dinheiro, como amealha a sua fortuna, com quais pessoais negocia, etc. O quantum que o ser humano ganha, o montante que despende com sua manuteno e lazer, as dvidas que contrai expressam modos
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Os empresrios recorrem aos bancos procurando capitais para investir e desenvolver seus negcios. Os trabalhadores necessitam abrir uma conta corrente para terem seu salrio depositado. O cidado comum utiliza os servios bancrios para efetuar o pagamento de um ttulo ou de uma conta. Enfim, o fato que todos ns de alguma maneira nos relacionamos com essas instituies financeiras. Alis, no nem mais necessrio sair de casa para se ter contato com o banco, bastando acessar a Internet. Isso tambm tem contribudo para a intensificao da relao banco-indivduo. 6 As principais regras do perodo anterior a 1964 eram os artigos 17, 119 e 120 do Cdigo Comercial de 1850 e o art. 154 do Cdigo Penal, que o abrangia como sigilo profissional. Nesta poca, o sigilo bancrio era praticamente inquestionvel.

de ser to importantes, quanto qualquer manifestao espiritual da personalidade. Com efeito, se o sigilo bancrio, ao ser expresso do direito privacidade e intimidade, tambm visa proteger as circunstncias que se referem personalidade das pessoas7, alteraes em sua proteo justificam uma pesquisa voltada a este tema. Ademais, a opo por ele nesta monografia deu-se em virtude do grande desrespeito ao sigilo desses dados no Brasil, de um lado, e da importncia que assume a quebra na investigao e represso aos delitos no Pas, de outro. Dois acontecimentos polticos podem ilustrar isso. O primeiro, ocorrido em 2006, consistiu na ampla divulgao dos dados bancrios da conta do caseiro Francenildo pelos meios de comunicao, depois de supostas ordens do ento Ministro da Fazenda Antnio Palocci Filho8. O segundo o esquema do Mensalo: a produo de provas seria complicada se as autoridades judicirias no tivessem a possibilidade de decretar o afastamento do sigilo desses dados9. No que se refere investigao de delitos, o sigilo bancrio questo inerente tenso dialtica entre persecuo criminal e Estado Democrtico de Direito, sobretudo na nova ordem constitucional, a qual veio a substituir um perodo anterior de autoritarismo. Embora a quebra do sigilo bancrio seja muitas vezes o meio mais eficaz para a descoberta de desvios de dinheiro pblico, uma das pragas do Estado brasileiro, em todos os Estados regidos por uma ordem democrtica, na qual impositiva a observncia das regras do jogo, a persecuo criminal no pode fingir que tais regras no existem. Por isso, este trabalho procurar analisar quando, no entendimento do STF, este meio pode ser utilizado licitamente.
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Esse o enfoque dado pelo STF nos acrdos analisados. A doutrina cita outros bens protegidos pelo sigilo bancrio. COVELLO (2001: 16), por exemplo, afirma que o sigilo bancrio confere tambm proteo atividade negocial, ao sistema financeiro e economia nacional. 8 Para maiores informaes sobre esse caso, indicamos a consulta pgina disponvel em: http://www1.folha.uol.com.br/folha/brasil/ult96u468525.shtml. 9 Por conta da dificuldade de se coletar provas contra os 40 denunciados, a quebra do sigilo dos dados bancrios passou a ser o principal instrumento da investigao, como se verifica em: http://g1.globo.com/Noticias/Politica/0,,MUL395421-5601,00.html.

Outra razo para o estudo desse tema o fato de haver uma tendncia mundial de flexibilizao do sigilo bancrio, como ressalta FONSECA (2010: 21). Este trabalho procurar tambm verificar, se possvel a partir da anlise de acrdos, se a jurisprudncia do STF tem seguido a tendncia dos tribunais constitucionais de outros pases no sentido de permitir cada vez mais a quebra do sigilo bancrio. Caso se conclua pela admisso dessa flexibilizao pelo STF, a anlise procurar ainda avaliar, quando possvel, se ela tem como base a aplicao da Justia ou se h algum outro tipo de interesse, especialmente do Estado (tributao, desvios de recursos pblicos, dentre outros). Em suma, sendo o sigilo bancrio expresso de aspectos importantes da personalidade de uma pessoa como a privacidade e a intimidade -, uma possvel alterao em sua proteo, advinda da intensificao da relao banco-indivduo e da expanso legislativa, razo suficiente para justificar uma pesquisa voltada a este tema. No obstante, o fato de a quebra do sigilo bancrio ser importante instrumento para investigao de ilcitos, o grande desrespeito ao segredo por parte de algumas autoridades brasileiras e a tendncia mundial de flexibilizao jurisprudencial do sigilo bancrio tambm contribuem para demonstrar ser relevante uma reflexo atual sobre o sigilo bancrio10.

1.4. Breve descrio brasileira

sobre o sigilo

bancrio na legislao

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Uma das grandes reflexes sobre o sigilo bancrio pode ser resumida na seguinte pergunta: por que dar tratamento sigiloso s informaes bancrias? De certa forma, j respondemos essa pergunta quando apontamos que o sigilo bancrio pode ter reflexo na vida privada de uma pessoa. Mas existem outras justificativas, que so bem resumidas por COVELLO (2001: 16-17): O sigilo bancrio tem justificao poltico-filosfica, por garantir a autonomia privada do cidado e preservar a liberdade individual; justificao econmica, porque consolida a confiana do pblico no sistema bancrio, especialmente no momento histrico atual, quando as grandes fortunas so valores mobilirios, e justificao sociolgica, porque, na atualidade, domina nas relaes humanas uma postura de discrio com relao riqueza, ao contrrio de tempos pretritos em que o luxo e a ostentao constituam a regra.

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Este tpico se faz necessrio devido ao fato de as normas referentes proteo do sigilo bancrio, s quais os acrdos do STF muitas vezes fazem referncia, serem numerosas e esparsas no ordenamento jurdico brasileiro. O fim deste item sistematizar as normas infraconstitucionais referentes ao sigilo bancrio. O sigilo bancrio para as operaes e movimentaes financeiras das instituies bancrias no Brasil foi expressamente11 previsto pela primeira vez pela L. 4.595 de 1964. Esta lei, em seu art. 38, previa tratamento sigiloso aos dados bancrios, com a possibilidade de afastamento desse sigilo em hipteses taxativamente previstas nos pargrafos desse artigo -, definindo tambm um crime de quebra de sigilo bancrio12. Segundo a L. 4.595/64, os sujeitos que poderiam decretar o

afastamento do sigilo bancrio seriam: o Poder Judicirio, o Poder Legislativo (inclusive por meio das CPIs) e agentes fiscais. A autoridade fiscal poderia, por meio de um processo administrativo em andamento, solicitar s instituies financeiras informaes bancrias a respeito dos contribuintes sob ao fiscal13. No entanto, o STJ entendeu que o sigilo bancrio do contribuinte no poderia ser quebrado com base em procedimento administrativo-fiscal14. O STF no chegou a analisar a constitucionalidade da norma em plenrio15.

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Utilizo o termo expressamente, porque antes a proteo era feita por meio de artigos do Cdigo Comercial de 1850 e do Cdigo Penal de 1940. 12 7 A quebra do sigilo de que trata este artigo constitui crime e sujeita os responsveis pena de recluso, de um a quatro anos, aplicando-se, no que couber, o Cdigo Penal e o Cdigo de Processo Penal, sem prejuzo de outras sanes cabveis. 13 5 Os agentes fiscais tributrios do Ministrio da Fazenda e dos Estados so mente podero proceder a exames de documentos, livros e registros de contas de depsitos, quando houver processo instaurado e os mesmos forem considerados indispensveis pela autoridade competente; 14 STJ: REsp 37.566/RS, Rel. Min. Demcrito Reinaldo, j. 28/03/94. 15 A anlise feita pelo STF acerca do poder da Administrao Fazendria s seria feita quando entrou em vigor a LC 105/01. No houve anlise no tocante L. 4.595/64.

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Aps essa primeira lei, diversas posteriores buscaram alargar o rol de legitimados a decretar o afastamento do sigilo bancrio e de facilitar a sua quebra, especialmente no tocante Administrao Fazendria. A L. 8.021/90 atribuiu autoridade fiscal competncia para solicitar informaes de instituies financeiras aps iniciado o procedimento fiscal, sem a necessidade de instaurao de processo fiscal16, estabelecendo um afrouxamento dos critrios antes existentes. A L. 9.311/96 instituiu a Contribuio Provisria sobre Movimentao Financeira (CPMF), autorizada pela EC 12/96, permitindo Administrao Fazendria saber os valores circulados nas contas e verificar se havia ou no correspondncia com o declarado fiscalizao (como por exemplo, na declarao de imposto de renda). J na L. 10.174/01, passou a autoridade fiscal a poder utilizar as informaes prestadas pelos bancos referentes movimentao financeira da CPMF para iniciar processo fiscal contra os contribuintes que tivessem movimentado recursos incompatveis com os declarados. Portanto, essas trs leis flexibilizaram os critrios para o afastamento do sigilo, possibilitando com isso a utilizao de novos meios para localizar provveis sonegadores. A edio da LC 105/01 buscou dissipar as dvidas e suprimir as deficincias que at ento existiam sobre o sigilo bancrio, inclusive no que tange possibilidade de afastamento pela autoridade fiscal17. Questiona-se18 se os meios utilizados pela presente lei foram os mais adequados para tal.

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Art. 8: Iniciado o procedimento fiscal, a autoridade fiscal poder solicitar informaes sobre operaes realizadas pelo contribuinte em instituies financeiras, inclusive extratos de contas bancrias, no se aplicando, nesta hiptese, o disposto no art. 38 da Lei n 4.595 de 1964. 17 Entretanto, o poder da autoridade fiscal ainda controvertido, cf. tpico 3.3.3.5 infra. 18 A Confederao Nacional da Indstria (CNI), a Confederao Nacional do Comrcio (CNC), o Partido Trabalhista Brasileiro (PTB) e o Partido Social Liberal so os requerentes das ADIs 2386, 2389, 2390, 2397 e 2406 ajuizadas perante o STF e atualmente sob a responsabilidade do Min. Dias Toffoli. Essas aes no sero analisadas neste trabalho, porque elas no foram levadas julgamento. Uma possvel monografia poder ser feita quando do julgamento dessas aes.

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Houve ampliao do rol de legitimados a decretar o afastamento do sigilo bancrio19, aparentemente tornando normal um procedimento antes tratado como excepcional20. Alm disso, dois dispositivos inovadores dessa lei so muito

importantes para a sua compreenso sistemtica: o art. 1, 3, o qual evidencia as hipteses em que no ocorre a violao ao dever de sigilo e o art. 1, 4, o qual estabelece o rol de ilcitos que permitem a quebra do sigilo. Vale mencionar ainda a existncia de dois decretos21: o Decreto 4.489/02, que passou a regular o art. 5 e o Decreto 3.724/01, regulamento do art. 6, ambos da LC 105/01.

2. Metodologia: utilizadas.

desenvolvimento

da

pesquisa

tcnicas

Neste tpico, ser exposto, sinteticamente, como se deu o processo de pesquisa sobre o sigilo bancrio, alm de como foram fixados os mtodos definitivos para esta investigao, construdos durante sua elaborao. Na introduo deste presente trabalho, foi afirmado que o meio a ser utilizado na pesquisa seria a jurisprudncia do STF. As decises do Tribunal esto disponveis a todos no site da Corte22. A anlise a ser desenvolvida na monografia ficar restrita aos acrdos contidos nesta pgina da Internet,
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Afirmo que a LC 105/01 aumentou o rol de legitimados, porque adicionou excees em relao L. 4.595/64. Por exemplo, em seu art. 2, 1 e no art. 2, 3 h a previso de que o Banco Central do Brasil e a CVM (Comisso de Valores Mobilirios), em hipteses excepcionais e taxativas, podero afastar o sigilo bancrio. 20 Nos dizeres do Min. Celso de Mello (STF: MS 21.729, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 10/05/1995, p. 103): Tenho enfatizado que a quebra do sigilo bancrio ato que se reveste de extrema gravidade jurdica s deve ser decretado, e sempre em carter de absoluta excepcionalidade, (...). 21 As ADIs ajuizadas contra a LC 105/01 tambm questionam a constitucionalidade desses decretos, porque eles teriam possibilitado a fiscalizao continuada sobre os dados bancrios das pessoas, isto , independentemente de processos fiscais instaurados e da indispensabilidade da quebra. 22 O site do Supremo Tribunal Federal (STF) na internet o: http://www.stf.jus.br.

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facilitando o acesso de quem queira fazer uma leitura mais completa dos mesmos. Utilizei a expresso sigilo adj bancrio como palavras-chave de busca no setor de jurisprudncia desse site. Como meu objetivo estudar o sigilo bancrio na atual ordem constitucional, estabeleci como marco temporal apenas as decises posteriores a 1988, ano em que a Constituio atualmente em vigor foi promulgada, instaurando uma nova ordem constitucional. Outro critrio importante adotado por mim foi a escolha apenas de decises do Plenrio do STF. Busquei privilegiar decises tomadas por todos os Ministros, e no por turmas ou decises monocrticas, por acreditar ser esta a melhor maneira de tentar encontrar o posicionamento da Corte sobre o tema. O resultado dessa primeira consulta foi a de 61 (sessenta e um) acrdos. O meu objetivo nesta monografia era o de fazer uma pesquisa qualitativa, buscando entender os principais argumentos dos Ministros no tocante ao tema do sigilo bancrio. Tal anlise seria invivel com um nmero to extenso de aes. Ainda assim, fiz uma leitura de todos os acrdos, para verificar se a anlise de todos seria pertinente tendo em vista a finalidade desta monografia. Nesta leitura preliminar, verifiquei que diversos acrdos apenas repetiam questes j debatidas em acrdos anteriores. Um exemplo a discusso sobre se as Comisses Parlamentares de Inqurito (CPI) possuem poder para decretar o afastamento do sigilo bancrio. No MS 23.45223, o Plenrio entendeu que elas tm sim tal prerrogativa, desde que suas decises sejam fundamentadas. Tal paradigma foi aplicado em diversos outros acrdos24 encontrados na busca de jurisprudncia. Pelo fato de ser o STF o competente para julgar Mandados de Segurana (MS) impetrados contra o

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STF: MS 23.452, Rel. Min. Celso de Mello, j. 16/09/1999. Neste sentido: MS 23.454, MS 23.619, MS 23.466, MS 23.480, MS 23.554, MS 23.553, MS 23716, MS 23.964, MS 23.868, MS 23.957, MS 23.960, MS 23.959, MS 23.953, MS 23.879, MS 23.974, MS 23.843, MS 23.835, MS 23.860, MS 23.882, MS 24.028, MS 24.217, MS 24.135 MS 24.029, PET-AgR 2.805, MS 23.875, ACO 730, MS 24.749, MS 24.817, MS 25.668, MS 25.510.

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presidente da CPI, todos eles foram analisados pelo Tribunal, mas sem inovar no que se refere ao entendimento sobre o poder das CPIs de decretar a quebra do sigilo25. Assim, apresento esses acrdos como reforo do que foi decidido no MS 23.452, mas no analiso especificadamente cada um. Apurei tambm que muitos acrdos versavam to-somente sobre temas processuais (por exemplo, discusso acerca da competncia do STF, sobre a ocorrncia de cerceamento de defesa, a respeito da possibilidade de agravo regimental). Neste sentido, mais acrdos foram excludos do universo de pesquisa26. A seguir, elaborei com a minha orientadora algumas questes centrais, que entendemos serem as mais importante para uma anlise do tema do sigilo bancrio. A partir dessas questes, pude reduzir ainda mais o nmero de acrdos a serem estudados, excluindo aqueles impertinentes para respondlas. A primeira questo busca entender qual a relao entre o sigilo bancrio e a Constituio Federal de 1988. Para isso, foram formulados dois questionamentos: o sigilo bancrio tem proteo constitucional? Caso tenha, qual (so) o(s) dispositivo(s) que o estabelece(m)? - Os seguintes acrdos discutem esse tema: PET-QO 577, MS 21.729, RE 418.416, Inq 2.245. A segunda questo tem o fito de apurar em que ocasio (ocasies) o STF entende que est autorizado o afastamento do sigilo bancrio. Importante consignar que esta segunda pergunta se desdobra em outros questionamentos: em nome de que interesse pode o sigilo bancrio ser excetuado? Quais so os critrios definidos pelo STF para a decretao da quebra? Quem est autorizado a ter acesso aos dados sigilos? Os seguintes
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Quando digo sem inovar, refiro-me ao fato de o STF apenas reproduzir seu entendimento do MS 23.452, tanto no tocante ao poder das CPIs, quanto aos critrios necessrios para a decretao da quebra. Na realidade, a maior discusso sobre o sigilo bancrio nessas aes era a ausncia de fundamentao para a decretao da quebra do sigilo bancrio requisito essencial, segundo o entendimento do STF. 26 Inq-AgR 897, Rcl 511, Inq-QO 732, Pet-AgR 1564, MS-AgR 23.448, MS-AgR 23.466, HC 80.100, HC 80.717, MS-AgR 24.090, CR-AgR 8.622, CR-AgR-ED 8.622, ACO-QO 730, HC 84.758, MS-AgR 25.081, Inq-AgR 2206, MS-REF-MC 27483, Inq-QO 2245 e Inq-AgR 2245.

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acrdos discutem esse tema: PET-QO 577, MS 21.729, MS 23.452, MS 23.851, ADI 1.570, RE 418.416, Inq 2.245, MS 22.801, Inq 2.250, AC 33, InqAgR 2.593 e RE 389.808. A terceira questo foi assim formulada: qual a conseqncia imputada a quem afasta o sigilo bancrio sem ter legitimidade para decret-lo? O seguinte acrdo discutia essa questo: PET 3.898. Somando-se, foram selecionados treze acrdos: PET-QO 577, MS 21.729, MS 23.452, MS 23.851, ADI 1.570, RE 418.416, Inq 2.245, MS 22.801, PET 3.898, Inq 2.250, AC 33, Inq-AgR 2.593 e RE 389.808. De todos os acrdos elencados acima, apenas o Inq-AgR 2.59327 no estava disponvel na ntegra no site do STF. Apenas a ementa estava disponvel. Para resolver tal situao, procurei enviar e-mail para o setor de pesquisa de jurisprudncia28 do site. Em resposta, o setor me informou de que se tratava de inqurito policial protegido por sigilo judicial e de que apenas o contedo fornecido pelo site poderia ser disponibilizado. Nova tentativa foi feita por meio de ligao telefnica para o gabinete do Min. Relator da ao, o Min. Ricardo Lewandowski. Novamente a resposta foi negativa, com o mesmo argumento. Em face de no ter sido possvel a leitura do acrdo Inq-AgR 2593, ele no ser analisado na ntegra nesta pesquisa29. Por fim, vale consignar aqui uma ltima tcnica utilizada. Com o fito de facilitar o contato do leitor com as aes, possibilitando uma leitura mais dinmica e agradvel, foram dados nomes aos acrdos, conforme ser visto no tpico 3.1 desta monografia.

27 28

STF: Inq-AgR 2.593, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 09/12/2010. O procedimento pode ser feito no seguinte endereo do site do Supremo Tribunal Federal: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=jurisprudenciaPesquisaJurisprudenciaEm ail. 29 Apenas a ementa ser utilizada, porque demonstra importante entendimento do Tribunal quanto transferncia de dados sigilosos.

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3. Estudo

emprico

sobre

sigilo

bancrio

conforme

jurisprudncia do STF.

Conforme j exposto, as respostas para os diversos questionamentos em torno do sigilo bancrio foram buscadas na jurisprudncia do STF. O estudo emprico demonstrou ter um valor inequvoco no tema, na qualidade de orientao para os demais tribunais e para os operadores do direito. Os dados coletados e as concluses extradas sero expostos nos tpicos a seguir da seguinte maneira: no primeiro item deste captulo, farei uma breve descrio dos casos analisados nesta monografia, tendo em vista uma aproximao dos casos com o leitor. Nos itens posteriores, buscarei as respostas aos questionamentos centrais a respeito do tema do sigilo bancrio.

3.1. Breve panorama dos casos analisados.

Este item ser dedicado a fazer uma breve descrio dos casos analisados nesta monografia, com o objetivo de facilitar a leitura. A primeira ao analisada pelo Plenrio do STF aps a Constituio de 1988 foi chamada por mim de caso Magri30, em aluso ao ex-ministro do Trabalho e da Previdncia Social no governo de Fernando Collor de Mello, Antnio Rogrio Magri. Trata-se de uma petio de requerimento de quebra do sigilo bancrio das contas correntes e dos extratos bancrios relativos ao exministro nos anos de 1991 e 1992, ajuizada perante o STF31 por um delegado da Polcia Federal, que instaurou inqurito policial aps notcia jornalstica denunciar suposto desvio de recursos. Foi a primeira vez que o Plenrio da

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STF: PET-QO 577, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 25/03/1992. A competncia do STF para a quebra advinha da prerrogativa de funo do ex-ministro.

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Corte se manifestou sobre o sigilo bancrio e os Ministros foram enfticos ao ressaltar a necessidade de deciso judicial para a decretao da quebra. A segunda ao o caso do Ministrio Pblico32. Com o fim de instruir procedimento administrativo que tambm investigava desvio de recursos pblicos, o Ministrio Pblico Federal, por meio do Procurador-Geral da Repblica, requisitou diretamente ao Banco do Brasil a lista dos beneficirios de emprstimos feitos alm pelo de governo federal a a empresrios da do setor desses sucroalcooleiro, informaes respeito situao

beneficirios para com o Banco. Em face dessa requisio, o Banco do Brasil impetrou Mandado de Segurana contra o constrangimento provocado pelo ofcio do PGR, alegando que no havia deciso judicial. Na terceira manifestao33, o STF estava diante do seguinte dilema: poderia uma CPI afastar o sigilo bancrio? A Constituio de 1988, no seu art. 58, 3, equiparou os poderes de investigao da autoridade judiciria e os da CPI, mas as manifestaes anteriores dos Ministros do STF (especialmente no caso Magri) foram to enfticas no sentido de apenas o Judicirio poder autorizar a quebra do sigilo, que passou a haver dvida quanto a essa prerrogativa das CPIs34. Posteriormente, houve deciso do Plenrio do STF em sede de controle concentrado de constitucionalidade ADI 1.57035. No se tratava de nenhuma lei sobre o sigilo bancrio, mas sim da Lei de Organizaes Criminosas 36, na qual se questionava os poderes investigatrios dos juzes e dentre eles, o de
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STF: MS 21.729, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 10/05/1995. O nome dado provm da discusso subjacente: se o MP pode afastar o sigilo bancrio. 33 Compreende duas aes: MS 23.452 e MS 23.851. Por envolverem determinadas CPIs, denominei, respectivamente, de caso da CPI do Sistema Financeiro (STF: MS 23.452, Rel. Min. Celso de Mello, j. 16/09/1999) e caso da CPI do Futebol (STF: MS 23.851, Rel. Min. Celso de Mello, j. 26/09/2001). 34 poca dos julgamentos desses precedentes, estava em vigor a lei 4.595/64. Ela previa expressamente que as Comisses Parlamentares de Inqurito, no exerccio da competncia constitucional e legal de ampla investigao, obtero as informaes que necessitarem das instituies financeiras, inclusive atravs do Banco Central da Repblica do Br asil (art. 38, 3). 35 STF: ADI 1.570, Rel. Min. Maurcio Corra, j. 02/12/2004 36 Por conta disso, denominei este caso de caso da Lei de Organizaes Criminosas.

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decretar a quebra do sigilo bancrio de ofcio e sem requerimento das partes. A anlise desse acrdo foi importante, porque o STF procurou delimitar o poder do Judicirio na decretao da quebra. O Tribunal tratou novamente do sigilo bancrio no julgamento do RE 418.41637, no qual as principais provas se baseavam supostamente em dados bancrios obtidos de maneira ilcita38. Denominei de caso do Crime de Contrabando, porque esse era o crime imputado ao requerente. A importncia do caso foi a fixao do entendimento do Tribunal acerca da expresso dados do art. 5, inciso XII da Constituio Federal (vide tpico 3.2.2). Poucos meses aps, o Plenrio do STF julgou um dos casos mais importantes da Histria do Tribunal, o inqurito do caso do Mensalo39. A discusso em torno do sigilo bancrio surgiu porque a quebra da obrigao de manter sigilo sobre determinadas informaes bancrias foi o principal instrumento processual penal na obteno de provas contra os envolvidos na corrupo. Os Ministros debateram se havia ilicitude nas provas obtidas atravs de quebra feita pelo Banco Central do Brasil. Ao final, os Ministros entenderam que as informaes no haviam sido obtidas por quebra do Banco Central, mas sim por prvia autorizao judicial e por determinao da CPMI dos Correios. Embora a LC 105/01 j estivesse em vigor h 6 anos, o STF se manifestou pela primeira vez sobre ela apenas em 2007. Trata-se de MS impetrado pelo Banco Central contra ordem do Tribunal de Contas da Unio (TCU), o qual teria requisitado informaes bancrias de clientes sem autorizao judicial, a pretexto de realizar uma auditoria. A importncia do

37 38

STF: RE 418.416, Rel. Min. Seplveda Pertence, j. 05/10/2006 A principal prova utilizada contra o acusado havia sido obtida a partir da anlise de dados contidos em computador, o qual foi regularmente apreendido por deciso judicial de busca e apreenso. Assim, a ilicitude da prova, segundo o requerente, estaria no no objeto apreendido, mas na quebra do contedo registrado no computador sem autorizao judicial (especialmente os dados bancrios). 39 STF: Inq 2.245, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 28/08/2007.

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caso foi a discusso sobre a existncia de autorizao para esse rgo40 fazer isso. O sigilo bancrio voltaria a ser tema amplamente discutido na imprensa e no Tribunal: tratava-se de denncia oferecida pelo Procurador-Geral da Repblica em face de Antonio Palocci Filho (ex-ministro da Fazenda), Jorge Mattoso (ex-presidente da Caixa Econmica Federal) e Marcelo Netto (exassessor de imprensa do Ministrio da Fazenda), dando-os como incursos nas sanes do art. 10 da LC 105/01, cumulado com o art. 29 do Cdigo Penal, sob acusao de quebrar ilicitamente o sigilo bancrio do caseiro Francenildo dos Santos Costa41. O caso relevante para o entendimento do que seja o crime de quebra do sigilo bancrio, isto , quando o afastamento do sigilo feito ilicitamente. A relao entre a quebra do sigilo bancrio e casos de corrupo parece ser ntima: o afastamento do sigilo foi o principal instrumento utilizado em novo inqurito analisado pelo STF, em que o indiciado era um deputado federal pelo Estado de Roraima42. O deputado foi acusado de desviar recursos pblicos federais, sendo-lhe imputado o crime de peculato (art. 312 do Cdigo Penal), pois ao invs de utilizar as verbas pblicas para a implantao da cultura do caf no municpio de So Luiz do Anau, ele teria desviado todo o dinheiro para a conta bancria de uma empresa de fachada43. Os trs ltimos casos (AC 33, RE 389.808 e Inq-AgR 2.593) envolvem o aspecto mais polmico do sigilo bancrio: se a Administrao Tributria tem poder para decretar a quebra do sigilo por si prpria, sem deciso judicial. Essa discusso no se d apenas no Brasil, mas no mundo todo44. Quanto ao Inq-AgR 2.593, no foi possvel fazer uma anlise detida, porque conforme foi
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Por isso, chamei de caso do TCU (STF: MS 22.801, Rel. Min. Menezes Direito, j. 17/12/20 07). STF: PET 3.898, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 27/08/2009. Chamei de caso Francenildo. 42 STF: Inq 2250, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 02/11/2010. Chamei de caso do deputado de Roraima. 43 O relato do caso pode ser encontrado em: http://noticias.pgr.mpf.gov.br/noticias/noticias-dosite/copy_of_patrimonio-publico-e-social/25-8-11-2013-fraude-em-licitacao-justica-condena-exprefeitos-acusados-de-desvio-de-recursos-da-uniao. 44 Cf. FONSECA (2010: 21).

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dito anteriormente, ele no estava disponvel no site. A AC 3345 e o RE 389.80846, embora sejam aes diferentes, tratam dos mesmos fatos47, mas no primeiro caso trata-se do julgamento de cautelar com pedido de liminar, e no segundo de mrito. A questo ftica ser detalhada no momento oportuno (vide tpico 3.3.3.5). O quadro a seguir ilustra a relao entre o nmero da ao e o nome escolhido por mim, tendo em vista ser uma maneira de facilitar a leitura e a fixao dos casos pelo leitor48.

Nmero da ao PET-QO 577 MS 21.729 MS 23. 452 MS 23. 851 ADI 1.570 RE 418.416 Inq 2.245 MS 22. 801 PET 3.898

Nome dado neste trabalho Caso Magri Caso do Ministrio Pblico Caso da CPI do Sistema Financeiro Caso da CPI do Futebol Caso da Lei de Organizaes Criminosas Caso do Crime de Contrabando Caso do Mensalo Caso do TCU Caso Francenildo

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STF: AC 33, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 24/11/2010. STF: RE 398.808, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 15/12/2010. 47 Ambas envolviam a Administrao Fazendria. Por isso, juntei as aes como caso do Fisco. 48 O Inq-AgR 2.593 no foi nomeado por mim, porque como foi dito no item 2 (Metodologia) deste trabalho, apenas a ementa dessa ao estava disponvel. Seria invivel, portanto, nomela sem saber o contedo da ao.

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Inq 2.250 AC 33 RE 389.808

Caso do deputado de Roraima Caso do Fisco (cautelar / julgamento da liminar) Caso do Fisco (julgamento de mrito)

3.2. O sigilo bancrio e a Constituio de 1988.

Inicio a partir deste item a busca por respostas s questes centrais ligadas ao tema do sigilo bancrio. Os dois primeiros questionamentos tm como objetivo evidenciar qual , na interpretao do STF, a relao entre o sigilo bancrio e a Constituio Federal de 1988. O sigilo bancrio tem proteo constitucional? - se a resposta for positiva, qual (so) o(s) dispositivo(s) que o protege(m)? o que faremos nos tpicos seguintes.

3.2.1. O sigilo bancrio tem proteo constitucional?

Tendo em vista no ser o sigilo bancrio expresso na Constituio, h dois posicionamentos possveis: o sigilo bancrio , ainda assim, tema constitucional, estando implcito num dos dispositivos da Carta ou o sigilo bancrio apenas tema infraconstitucional - e, portanto, est abaixo da Constituio em grau de hierarquia no ordenamento jurdico brasileiro. No tocante ao primeiro entendimento, da leitura dos acrdos, foi possvel concluir que diversos Ministros do STF entendem haver uma relao entre o sigilo bancrio e o direito privacidade e intimidade, e justamente em face desta relao que se poderia defender a proteo constitucional ao sigilo bancrio.

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Pelo segundo entendimento, o sigilo bancrio seria um direito que a legislao infraconstitucional garantiu aos cidados: em primeiro lugar pela L. 4.595/64, que teria sido recepcionada pela Constituio Federal de 1988, e depois pela LC 105/01. Analisaremos do STF. cada um desses entendimentos, classificando-os,

inclusive, em entendimento majoritrio e minoritrio conforme a jurisprudncia

3.2.1.1. Entendimento majoritrio

Da anlise dos acrdos, foi possvel extrair que a imensa maioria dos Ministros do STF entende ser o sigilo bancrio protegido constitucionalmente. Se no defenderam esse posicionamento de maneira expressa, ao menos no foram contra essa idia, como foram o Min. Francisco Rezek e o Min. Seplveda Pertence. Caso se entenda ser errneo tirar concluso numrica, ao menos se pode afirmar que na atual49 composio da Corte essa parece ser a posio consolidada: apenas o Min. Joaquim Barbosa e o Min. Dias Toffoli no foram expressos no sentido de haver proteo constitucional ao sigilo bancrio. Todos os demais Ministros o fizeram50, ainda que de forma indireta51.
49

Atual composio da Corte aqui a que decidiu os ltimos casos analisados neste trabalho: Ellen Gracie, Carmen Lcia, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Carlos Britto, Marco Aurlio, Celso de Mello, Joaquim Barbosa, Cezar Peluso e Dias Toffoli. No possvel afirmar a posio do recm-empossado Min. Luiz Fux, porque no h acrdo do universo de pesquisa em que ele vota. 50 Cf. trecho da Min. Carmen Lcia (STF: Inq 2250, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 02/11/2010, p. 46): (...) de que teria havido prova ilcita, no sentido de que teria sido obtido mediante quebra do princpio constitucional do sigilo bancrio, da garantia constitucional do sigilo bancrio . Do Min. Ricardo Lewandowski (STF: RE 418.416, Rel. Min. Seplveda Pertence, j. 05/10/2006, p. 1293-1294): Pode ter havido, em tese, uma leso ao art. 5, inciso X, que impede a violao da intimidade ou da privacidade da pessoa. (...) A clusula constitucional abrigada no art. 5, inciso X, no confere imunidade absoluta ao sigilo bancrio, (...) . Do Min. Carlos Britto (STF: RE 418.416, Rel. Min. Seplveda Pertence, j. 05/10/2006, p. 1303): Quanto ao inciso X, de que fala o Min. Ricardo Lewandowski, a matria toda est imbricada (...). Do Min. Marco Aurlio (STF: MS 21.729, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 10/05/1995, p. 75): Em ltima anlise, tenho que o sigilo bancrio est sob a proteo do disposto nos incisos X e XII do art. 5 da CF . Do Min. Celso de Mello (STF: MS 21.729, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 10/05/1995, p. 103): A relevncia

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O posicionamento que preconiza estar o sigilo bancrio protegido constitucionalmente relaciona o sigilo bancrio com o direito privacidade e intimidade. Existiria uma relao de gnero e espcie entre eles, ou seja, o sigilo bancrio seria espcie, da qual o direito privacidade e intimidade seria gnero. , por exemplo, o entendimento do Min. Carlos Velloso, no seguinte trecho: O sigilo bancrio protege interesses privados. ele espcie do direito privacidade, inerente personalidade das pessoas e que a Constituio consagra (...) (STF: PET-QO 577, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 25/03/1992, p. 16)52. Em outras palavras, entendem os Ministros do STF que o sigilo bancrio reflete questes da privacidade e da intimidade das pessoas e em face disso, estaria o sigilo bancrio dentro do mbito de incidncia do direito privacidade e intimidade. importante registrar que os Ministros no fizeram meno outra explicao para a proteo constitucional do sigilo bancrio53. Por isso, nos

do direito ao sigilo bancrio que traduz uma das projees realizadoras do direito intimidade (...) que o ordenamento jurdico, em norma de salvaguarda, pretendeu submeter clusula tutelar de reserva constitucional (CF, art. 5, X). Da Min. Ellen Gracie (STF: AC 33, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 24/11/2010, p. 62): A CF no afirma direta e expressamente o sigilo bancrio. Assegura, isto sim, nos termos do ser art. 5, incisos X e XII, a inviolabilidade da vida privada, bem como o sigilo de dados, (...). So garantias fundamentais aplicveis no apenas s pessoas fsicas, mas tambm s pessoas jurdicas (...) 51 Digo indireta aqui, porque o Ministro no expressou claramente se o sigilo bancrio protegido ou no pela Constituio, mas o que se pode inferir de certas passagens. o caso do Min. Gilmar Mendes (STF: Inq 2245, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 28/08/2007, p. 801): E, quanto ao fundamento, a rigor, eu no me balanaria a discutir o tema luz do inciso XII; eu discutiria luz do inciso X e do Min. Cezar Peluso, que ao refutar a tese de que o sigilo bancrio esteja protegido pelo inciso XII, diz (STF: Inq 2245, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 28/08/2007, p. 801): Mas, Ministro, luz do inciso X mais simples de resolver. 52 No mesmo sentido e a ttulo de exemplo, trecho do voto do Min. Maurcio Corra (STF: MS 21.729, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 10/05/1995, p. 95): Uma das conseqncias do entendimento de que o direito ao sigilo bancrio pertence categoria maior do direito privacidade que (...). Do Min. Paulo Brossard (STF: PET-QO 577, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 25/03/1992, p. 33): O sigilo bancrio um aspecto do direito privacidade, (...). Do Min. Celso de Mello (STF: PET-QO 577, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 25/03/1992, p. 27): a relevncia do direito ao sigilo bancrio (...) traduz, na concreo do seu alcance, uma das projees realizadoras do direito intimidade (...). 53 Mesmo se levarmos em conta apenas a opinio do Min. Marco Aurlio e do Min. Celso de Mello, isto , que o fundamento da proteo constitucional do sigilo bancrio est no fato de as informaes bancrias estarem armazenadas em dados (vide tpico 3.2.2), esse entendimento no deixa de levar em considerao ser o sigilo bancrio um aspecto do direito privacidade das

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limites desta monografia, no h como se cogitar a proteo constitucional ao sigilo bancrio sem recorrer ao direito privacidade e intimidade, direito fundamental consagrado pela Constituio nos incisos X, XI, XII e/ou XIV do art. 5 da Carta. No tocante justificao dessa relao entre o sigilo bancrio e o direito privacidade e intimidade, a principal maneira encontrada pelos Ministros do STF nos acrdos foi a utilizao de exemplos. No parecer do Vice-Procurador Geral da Repblica no caso do Ministrio Pblico54 h meno a dois exemplos, os quais foram utilizados por diversos Ministros em seus votos: possvel que os dados bancrios, em certos casos, deixem entrever aspectos da vida privada, como ocorreria, por exemplo, na revelao de gastos com especialidades mdicas de certas enfermidades ou de despesas com pessoas das relaes afetivas mais ntimas, que o cliente queira manter em segredo (STF: MS 21.729, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 10/05/1995, p. 119). Tal relao seria extensiva, inclusive, s pessoas jurdicas55, embora nenhum exemplo envolvendo pessoas jurdicas tenha sido mencionado pelos Ministros. Apenas na doutrina encontramos exemplos. Neste sentido, FERRAZ JR. (2007: 177) nos apresenta um esclarecedor: um emprstimo obtido por uma empresa junto instituio financeira que, alm do sentido contbil, pode representar tambm uma estratgia de expanso em um mercado disputado, na qual o sucesso da expanso depende de tratamento sigiloso.

pessoas, pois o tratamento sigiloso garantido aos dados tambm uma caracterstica da privacidade. 54 STF: MS 21.729, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 10/05/1995, p. 119. 55 o que afirma, por exemplo, a Min. Ellen Gracie (STF: AC 33, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 24/11/2010, p. 62): A CF no afirma direta e expressamente o sigilo bancrio. Assegura, isto sim, nos termos do ser art. 5, incisos X e XII, a inviolabilidade da vida privada, bem como o sigilo de dados, (...). So garantias fundamentais aplicveis no apenas s pessoas fsicas, mas tambm s pessoas jurdicas (...).

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Os exemplos mencionados demonstram, de fato, a pertinncia de valores como a privacidade e a intimidade em torno do sigilo bancrio56. Todavia, os Ministros no apresentam uma razo para tal, isto , eles afirmam que o sigilo bancrio est dentro do mbito de incidncia do direito privacidade e intimidade, mas no explicam o porqu disso. A argumentao, a meu ver, no pode se restringir apenas a exemplos, j que a funo dos exemplos ilustrar algo e no justificar. Os Ministros do STF tratam essa relao entre sigilo bancrio e privacidade como algo bvio ou como decorrncia lgica e natural. Entretanto, no se trata de uma relao to bvia a ponto de no merecer fundamentao. O Min. Francisco Rezek, por exemplo, apresenta certa dificuldade em enxergar tal relao: Tenho dificuldade extrema em construir, sobre o art. 5, sobre o rol constitucional de direitos, a mstica do sigilo bancrio (...). O inciso X do rol de direito fala assim numa intimidade onde a meu ver seria extraordinrio agasalhar a contabilidade, mesmo a das pessoas naturais, e por melhor razo a das empresas (STF: MS 21.729, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 10/05/1995, p. 118). Por mais claros que sejam os reflexos das informaes bancrias sobre a vida privada da pessoa, a meu ver, o STF foi omisso em no apresentar o fundamento jurdico dessa relao e seria importante faz-lo, para justificar a adequada proteo ao sigilo bancrio. Dizer simplesmente que o sigilo bancrio est dentro do mbito de proteo do direito privacidade e intimidade insuficiente57, havendo divergncia at mesmo dentro do Tribunal, vide a manifestao do Min. Francisco Rezek. A justificativa para a relao entre eles
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Os exemplos mostram que os bancos no s tomam conhecimento da situao patrimonial do indivduo, mas tambm dos seus negcios, de seus planos e projetos, de seus gastos pessoais e de outras particularidades que integram a esfera mais ntima da personalidade (relaes familiares, amizades, lazeres, etc.). 57 A no apresentao das premissas acaba sendo algo constante nas decises do STF. A principal conseqncia que isso dificulta a compreenso do que foi decidido, tornando as razes das decises obscuras. A meu ver, isso fragiliza o discurso de proteo aos direitos fundamentais, pois estes permanecem desguarnecidos de uma casustica coerente nas decises do Tribunal.

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ser novamente discutida quando tratarmos das questes concernentes relatividade do sigilo bancrio (vide tpico 3.3 infra), onde testaremos uma explicao que aparece implcita na argumentao de alguns Ministros. Por fim, necessrio fazer apenas um esclarecimento concernente ao direito privacidade e intimidade. Embora haja diferena entre os conceitos de privacidade e intimidade reconhecidos pela jurisprudncia do STF58 e pela doutrina59, para efeito de proteo ao sigilo bancrio, os Ministros do STF no apresentam uma distino entre eles - ambos protegem os dados bancrios das pessoas da mesma maneira. Por isso, fao a opo pragmtica de trat-los como se fosse um nico direito, isto , como o objeto de estudo desta monografia o sigilo bancrio segundo a jurisprudncia do STF e os Ministros no apresentam nenhuma repercusso dessa distino entre privacidade e intimidade na proteo do sigilo bancrio, optei por trat-los indistintamente.

3.2.1.2. Entendimento minoritrio

Passemos

anlise

do

segundo

posicionamento

(infraconstitucionalidade), defendido pelos Min. Francisco Rezek e Min. Seplveda Pertence no caso do Ministrio Pblico. Analisaremos, sobretudo,
58

Nos acrdos lidos, a diferena entre a privacidade e a intimidade foi exposta por iniciativa do Min. Carlos Britto, o qual afirmou (STF: RE 418.416, Rel. Min. Seplveda Pertence, j. 05/10/2006, p. 1303): (...) a Constituio Federal no confunde privacidade com intimidade. Tanto que usa de duas palavras diferentes, ligando uma outra pela conjuno aditiva e. Privacidade, para mim, uma comunicao reservada entre pessoas, digamos, em petit comit. a pessoa se relacionando com seus amigos, com seus parentes. Ao passo que intimidade a pessoa consigo mesma, sozinha. Exemplo: algum escrevendo um dirio - est no uso da sua intimidade. Da distino apresentada, pode-se concluir que intimidade aquela relao da pessoa consigo prpria, onde ela guarda as informaes de foro ntimo o exemplo do dirio ilustrativo -, enquanto privacidade a relao da pessoa com outras, em mbito prprio (famlia, amigos, colegas de trabalho). Por refletir informaes de foro ntimo, isto , aquelas que do consistncia personalidade da pessoa, a intimidade est mais resguardada: devassar essas informaes pode gerar a quebra da integridade moral do sujeito. Por isso, a ningum dado exigir da pessoa que transmita a informao, e caso essa transmisso ocorra, o receptor deve ter extrema lealdade. 59 Para uma anlise mais detida, recomenda-se a obra de FERRAZ JR. (2004).

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os argumentos levantados pelo primeiro Ministro, pois o segundo manifestou ser esta a sua opinio60, mas no apresentou argumentos para tal. De maneira geral, este posicionamento parte de uma interpretao literal da Constituio: no h dispositivo na Constituio, logo, no existe um direito ao sigilo bancrio. Para o Min. Francisco Rezek, o inciso X da Constituio fala em uma intimidade na qual no se poderia incluir a mera contabilidade, mesmo a das pessoas naturais, e por melhor razo a das empresas. Ou seja, entende ele que as operaes ativas e passivas das contas das pessoas no poderiam se incluir no conceito de intimidade61. Todavia, logo em seguida, o mesmo Ministro parece entrar em contradio com o anteriormente dito, ao transcrever parte do parecer do ViceProcurador Geral da Repblica. A despeito de o Vice-Procurador consignar serem excepcionais62 os casos em que o sigilo bancrio reflete aspectos da privacidade e da intimidade das pessoas e de uma maneira geral, confirmar a viso de Rezek, os exemplos dados reconhecem63, independentemente de serem excees, que as operaes bancrias podem ter relao com a privacidade de algum. Mas, a viso apresentada pelo Min. Francisco Rezek merece maiores reflexes. Ao classificar as operaes referentes privacidade como excees, ele no d parmetros para que o direito privacidade e intimidade incida em relao a dados bancrios ditos de carter privado e no incida sobre os que no sejam deste tipo. Em outras palavras, o Ministro se olvida da
60

Cf. o trecho (STF: MS 21.729, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 10/05/1995, p. 169): O sigilo bancrio s existe no Direito brasileiro por fora da lei ordinria. No entendo que se cuide de garantia com status constitucional. No se trata da intimidade protegida no inciso X do art. 5 da Constituio Federal. 61 Esse argumento, a meu ver, j foi refutado. No item anterior desta monografia apresentei exemplos de como o sigilo bancrio pode se referir ao direito privacidade e intimidade de uma pessoa. Tais exemplos so demonstraes peremptrias de como o sigilo bancrio podem refletir a privacidade e a intimidade de uma pessoa. 62 Aps apresentar os exemplos, o Vice-Procurador Geral da Repblica disse que se tratam de excees (STF: MS 21.729, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 10/05/1995, p. 119): Isso, contudo, exceo, porque, em regra, as operaes e servios bancrios no podem ser referidos privacidade, no sentido em que protegido no inc. X do art. 5 da CF/88. 63 O trecho do parecer em que so destacados os exemplos j foi utilizado no item 3.2.1.1 deste trabalho.

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dificuldade pragmtica que isso poderia ter, isto , se haveria alguma forma de o direito proteger uma parte das movimentaes e no proteger a outra. Isso nos leva a outro problema: como dissociar a priori o que na movimentao bancria expresso da privacidade e o que no ? Seria necessrio que o cliente do banco especificasse se o seu gasto diz respeito ou no intimidade sempre que fizesse uma movimentao? Assim, a contraposio entre intimidade e contabilidade feita pelo Min. Francisco Rezek, alm de no apresentar, em minha opinio, uma boa justificativa para considerar esse direito infraconstitucional, tambm criaria uma srie de dificuldades quanto sua aplicao. Parece em verdade no ser essa contraposio entre intimidade e contabilidade a razo principal que o leva a defender o carter infraconstitucional para o sigilo bancrio, mas sim, a meu ver, o receio de que uma eventual aceitao do status constitucional do sigilo bancrio pudesse inviabilizar o acesso s informaes bancrias por parte de algumas autoridades64, como o Ministrio Pblico e o Fisco, cuja competncia para afastar o sigilo duvidosa65. Com efeito, se considerarmos que o sigilo bancrio criao da lei infraconstitucional, qualquer lei posterior, pela mxima lex posterior revogat lex priori, poderia criar excees ao sigilo bancrio, ou restringi-lo66. Dessa maneira, caso o legislador entendesse que o Ministrio Pblico, o Fisco ou qualquer ente estatal deveria ter o poder de quebrar o sigilo bancrio, bastaria a promulgao de uma lei que os autorizasse.

64

Cf. trecho do Min. Francisco Rezek (STF: MS 21.729, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 10/05/1995, p. 121): Numa reflexo extra-legal, observo que a vida financeira das empresas e das pessoas naturais no teria o porqu de enclausurar-se ao conhecimento da autoridade legtima no a justia to-s, mas tambm o parlamento, o Ministrio Pblico, a administrao executiva, j que esta ltima reclama, pela voz da autoridade fiscal, o inteiro conhecimento do patrimnio, dos rendimentos, dos crditos e dbitos at mesmo do mais discreto dos contribuintes assalariados. 65 V. itens 3.3.3.2 e 3.3.3.5 desta monografia. 66 Nesse sentido, as diversas leis tendentes a aumentar o poder da Administrao Fazendria, j destacadas no item 1.4 deste trabalho e a LC 105/01.

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O Min. Francisco Rezek apresenta ainda outro argumento importante, o qual merece anlise. Segundo ele, haveria de se perguntar por que no quis o constituinte, seguido pelo legislador, dar ao cadastro bancrio proteo igual das comunicaes telefnicas, s devassveis mediante endosso judicirio autoridade executiva investigante. V-se, pois, que ele utiliza um argumento assentado na interpretao subjetiva67 (ou seja, aquela que busca compreender a vontade do legislador) para buscar justificativas. A concluso do Ministro retoma a diferena apontada por ele entre intimidade e contabilidade. Ao comparar o sigilo bancrio com a comunicao telefnica, argumenta ele que apenas esta ltima cobre aquela estrita privacidade pessoal do inciso X. De fato, existem diferenas entre o sigilo bancrio e o sigilo telefnico. Porm, entendo que tal justificativa absolutamente inconsistente. Em primeiro lugar, difcil conceituar o que seria a estrita privacidade e o Ministro no apresentou seu entendimento sobre isso. Em segundo lugar, conforme j demonstramos nos itens anteriores, sigilo bancrio no pode ser considerado um mero sigilo de nmeros na conta de algum, como se gastos no pudessem refletir informaes da estrita privacidade. O nico argumento apresentado pelo Min. Francisco Rezek para defender seu posicionamento de que apenas o sigilo telefnico mereceu status constitucional foi afirmar que a escuta telefnica, se autorizada mquina policial sem deciso judicial, levaria inevitavelmente a abusos, os quais dificilmente poderiam ser punidos. Nesse sentido, o aval do juiz seria a garantia de que a quebra da privacidade seria sempre indispensvel para a persecuo penal, alm de ficar registrada nos autos, sob a responsabilidade conjugada de quem a pediu e de quem a autorizou. Novamente, em que pese o esforo argumentativo do Ministro, as razes apresentadas para se concluir que apenas o sigilo telefnico teria status
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Cf. ENGISCH (2008: 165).

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constitucional so novamente frgeis. Tanto a exposio a abusos, como o controle a respeito de sua indispensabilidade para a persecuo penal, so igualmente vlidos para a quebra do sigilo bancrio. inegvel que a quebra do sigilo telefnico expe com maior visibilidade a privacidade e a intimidade das pessoas do que a quebra do sigilo bancrio. Mas, concluir pela infraconstitucionalidade do sigilo bancrio apenas por no refletir no mesmo grau tal direito das pessoas, parece-me ser uma concluso inconsistente. Destarte, aps anlise da argumentao apresentada pelo Min. Francisco Rezek, as razes apresentadas por ele para justificar a excluso do sigilo bancrio do mbito de incidncia do direito privacidade e intimidade e, conseqentemente, tratar o sigilo bancrio como previso da legislao infraconstitucional, so, a meu ver, insuficientes e frgeis.

3.2.1.3. Concluso parcial: da constitucionalidade do sigilo bancrio.

Da anlise dos acrdos, possvel concluir que o STF entende ter o sigilo bancrio status constitucional. Esse entendimento o mais consolidado na jurisprudncia histrica do Tribunal e aparenta ser unnime na atual composio, embora ainda carea de uma base slida no tocante justificao, sobretudo na relao entre o sigilo bancrio e os conceitos de privacidade e intimidade. No tocante defesa da infraconstitucionalidade para o sigilo bancrio, foi um posicionamento defendido por apenas dois Ministros, os quais, inclusive, j no compem mais a Corte. Alm disso, pela anlise exaustiva dos argumentos levantados, foi demonstrado serem argumentos frgeis e insuficientes para sustentar o entendimento.

31

Em face disso, a concluso deste item no sentido de que a constitucionalidade do sigilo bancrio no s a posio mais coerente, como tambm a mais consolidada.

3.2.2. Caso tenha, qual (so) o(s) dispositivo(s) que o estabelece(m)?

Da concluso do item anterior, resta saber agora qual , de acordo com o Tribunal, o dispositivo da Constituio Federal de 1988 que estabelece de maneira implcita o sigilo bancrio. Se a sua proteo constitucional advm do direito privacidade e intimidade, o status constitucional tambm deve ter origem nos dispositivos desse direito fundamental. A Carta Magna o consagra nos incisos X, XI, XII e/ou XIV do art. 5. Na verdade, de antemo, pode-se excluir o inciso XI, j que este trata da inviolabilidade da casa como asilo da pessoa fsica, no tendo, portanto, relao com o sigilo bancrio. Assim, trs hipteses so levantadas: incisos X, XII e XIV. A partir da anlise dos acrdos, foi possvel observar que todos os Ministros fazem aluso ao inciso X, embora nem todos entendam que somente ele protege o sigilo bancrio. Dois Ministros fazem referncia ao inciso XII, de modo conjunto ao X e apenas o Min. Ilmar Galvo foi expresso em fazer referncia ao inciso XIV68.

68

Preconiza o inciso XIV do art. 5: assegurado a todos o acesso informao e resguardado o sigilo da fonte, quando necessrio ao exerccio profissional. Os demais Ministros no explicam porque desconsideram esse dispositivo. Uma hiptese a de que o sigilo a que o banco est adstrito no pode ser comparado ao de outros profissionais, como o mdico, o psiclogo e o advogado. Estes ltimos esto obrigados a guardar sigilo, visando preservao da sade (fsica e mental) ou conscincia do indivduo. Haveria nestes casos forte relao entre o sigilo da informao e o princpio da dignidade da pessoa humana. No h como comparar com os bancos, pois quem recorre a eles busca o lucro ou ao menos alguma vantagem (juros baixos, investimentos, custdia de dinheiro).

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A discusso a respeito de qual seria o dispositivo que estabelece o sigilo bancrio ocorreu especialmente em trs acrdos: no caso do Ministrio Pblico, no caso do crime de Contrabando e no caso do Mensalo. Nesses acrdos, a grande questo debatida pelos Ministros foi a interpretao do inciso XII. Particularmente importante em torno do inciso XII a discusso acerca da inviolabilidade do sigilo de dados, expresso que no existia nas constituies anteriores. Segundo a interpretao dos Ministros do STF, os dados se referem a dados informticos69, isto , aquelas informaes que compem a memria de um computador. A inteno da Constituio de 1988 teria sido, ento, a de expandir a proteo da privacidade para uma nova modalidade tecnolgica de comunicao utilizada pelas pessoas. A partir disso, devemos nos perguntar: qual a relao entre dados (informticos, segundo a interpretao do STF) e o sigilo bancrio? Na realidade, h estrita relao entre eles, especialmente no mundo contemporneo, pois com a evoluo tecnolgica as informaes bancrias das pessoas deixaram de ser registradas em papel e passaram a ser armazenadas em dados de computador. Em face disso, dois Ministros do STF o Min. Marco Aurlio e o Min. Celso de Mello70 - defendem que a expresso sigilo de dados protege qualquer tipo de informao armazenada em dados informticos e, por conseqncia, tambm protege as informaes bancrias. Assim, para esses dois Ministros, o sigilo bancrio teria amparo tanto no inciso X, como no XII.

69

Se os dados do inciso XII realmente fizerem referncia a dados informticos, justificvel a sua ausncia nas constituies anteriores, j que a Informtica uma inovao tecnolgica recente (dcada de 80 e 90). 70 O Min. Celso de Mello usa a doutrina de Arnoldo Wald, para afirmar que as constituies brasileiras jamais haviam feito a referncia ao sigilo das informaes bancrias, como o fizeram as cartas dos EUA e da Argentina por meio da expresso sigilo em relao aos papis, na qual o sigilo bancrio poderia ser subsumido. Com o desenvolvimento tecnolgico, os papis se transformaram em dados, geralmente armazenados em computadores. A nossa Carta, assim, ao prever o sigilo aos dados, tornou (...) evidente que a proteo ao sigilo bancrio adquiriu nvel constitucional, impondo-se ao legislador, o que, no passado, podia ser menos evidente (STF: MS 21.729, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 10/05/1995, p. 72).

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Posta a questo desta maneira, ela parece simples. Todavia, a interpretao do inciso XII envolve controvrsia. H divergncia, sobretudo, quanto ao objeto tutelado pela expresso sigilo de dados: se so inviolveis os dados (considerados em si mesmos) se pensarmos na expresso de maneira isolada - ou se so as comunicaes de dados considerando, agora, a interpretao de todo o artigo. Portanto, indispensvel uma anlise mais detida do dispositivo. o que faremos a seguir. Em primeiro lugar, necessrio fazer uma leitura atenciosa da norma e dar ateno a dois elementos gramaticais: vrgula e s conjunes aditivas e. Ambos esto destacados em negrito. A redao do dispositivo a seguinte: inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal. Veja que a dvida acerca do que de fato protegido pela expresso sigilo de dados provm da maneira como este dispositivo est escrito. No tocante telegrafia e telefonia, o dispositivo claro em afirmar serem as comunicaes inviolveis, enquanto silencia no tocante aos dados. Uma reao a essa idia poderia ser: No era necessria a utilizao da palavra comunicaes antes da expresso de dados, porque ela est subentendida na frase, j que o legislador havia mencionado anteriormente ser esse o objeto quando falou nas comunicaes telegrficas71. Todavia, se fosse desta maneira, por que teria o legislador dito comunicaes telefnicas e no apenas telefnicas72?

71

Trata-se de uma figura de linguagem do nosso idioma denominada zeugma, que a supresso de uma palavra j mencionada anteriormente e que est subentendida. Ela consiste na omisso de um termo facilmente identificvel pelo contexto ou por elementos gramaticais presentes na frase com a inteno de tornar o texto mais conciso e elegante. o caso, por exemplo, da seguinte frase: Joo estava atrasado. Preferiu no entrar (Ele, Joo, preferiu no entrar). 72 Ou seja, o dispositivo deveria estar assim redigido: inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial,

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O fato de a norma ter silenciado quanto ao objeto tutelado pela expresso sigilo de dados levou os Ministros do STF a grande divergncia interpretativa. A posio da maioria deles a de que se tutelam as comunicaes de dados. Segundo eles, a vrgula no texto da norma acaba dividindo o dispositivo em dois blocos: um primeiro bloco formado pelo sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas e um segundo bloco formado pelo de dados e das comunicaes telefnicas. Nas palavras do Min. Cezar Peluso: interessante observar a redao do dispositivo, porque h realmente duas clusulas no texto. A correspondncia como tal e a comunicao telegrfica so tratadas em conjunto. A comunicao de dados, como fenmeno tpico do mundo moderno e que a rede mundial de computadores, , ao lado da comunicao telefnica, processo muito rpido de transmisso e est na segunda clusula (STF: RE 418.416, Rel. Min. Seplveda Pertence, j. 05/10/2006, p. 1309) A figura a seguir nos ajuda a visualizar a tese defendida: Introduo da norma Bloco 1 Vrgula Bloco 2 inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas , de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal.

nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal.

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Ao que parece, o Min. Cezar Peluso entende que haveria duas modalidades de comunicao e, por isso, o artigo as dividiu em duas. Ao explicar a tese, preconizou o Ministro: Ento, houve, ao que parecer, preocupao de tratar em conjunto duas grandes classes ou duas grandes modalidades de comunicao, mas compreendendo todas. Sem dvida, o inviolvel, nos termos da Constituio, no so quaisquer elementos da informao ou de informtica, mas os processos de comunicao em si. O objeto tutelado, portanto, o processo de comunicao, enquanto restrito aos comunicantes, independentemente do contedo da comunicao, porque se trata, na verdade, de resguardar a privacidade dos interlocutores em ato tpico de intersubjetividade (STF: RE 418.416, Rel. Min. Seplveda Pertence, j. 05/10/2006, p. 1309). Nas trs aes em que o tema foi debatido, diversos Ministros recorreram a obras doutrinrias para embasar seus votos, em especial obra Sigilo de dados: o direito privacidade e os limites funo fiscalizadora do Estado, do jurista Tercio Sampaio Ferraz Junior. Um trecho bastante utilizado nos acrdos e, por isso, reproduzo neste trabalho: A distino decisiva: o objeto protegido no direito inviolabilidade do sigilo no so os dados em si, mas a sua comunicao restringida (liberdade de negao). A troca de informaes (comunicao) privativa que no pode ser violada por sujeito estranho comunicao. Doutro modo, se algum, no por razes profissionais, ficasse sabendo legitimamente de dados incriminadores relativos a uma pessoa, ficaria impedido de cumprir o seu dever de denunci-lo (STF: RE 418.416, Rel. Min. Seplveda Pertence, j. 05/10/2006, p. 1225). Destarte, no entendimento da maioria dos Ministros do STF e da doutrina mais qualificada, o que fere o direito privacidade e intimidade entrar na comunicao alheia, fazendo com que o que devia ficar entre sujeitos que se comunicam privadamente passe ilegitimamente ao domnio de um terceiro.

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primeira vista, no fcil perceber as conseqncias de se adotar uma ou outra interpretao para o sigilo bancrio. Porm, uma anlise mais detida verificar que os efeitos sero enormes: caso se considere a interpretao de que so inviolveis os dados em si (e isto incluiria os dados bancrios), qualquer dado armazenado em um computador, por exemplo, seria inviolvel. Nos debates, os Ministros percebem isso. O Min. Seplveda Pertence e o Min. Cezar Peluso demonstram que essa interpretao pode causar conseqncias drsticas: bastaria o registro de uma informao em meio eletrnico, por exemplo, para torn-la inviolvel, at mesmo em relao persecuo penal, j que o artigo no o excetua como o faz com as comunicaes telefnicas. O Min. Cezar Peluso enftico em defender seu ponto de vista: Tiro uma prova pelo absurdo: se estivssemos pensando em sigilo de registros, isto , entendida a palavra dados, no como objeto de comunicao eletrnica em processo, mas como objeto de mero registro, esta norma constitucional, alm de absurda, tornaria invivel o exerccio de todo um complexo de atividades estatais. Por que? Porque teramos a seguinte contradio: se esses dados, tomados como registros, no so inviolveis em outros meios de registro, como poderiam ser inviolveis pelo simples fato de estarem armazenados num computador? (STF: RE 418.416, Rel. Min. Seplveda Pertence, j. 05/10/2006, p. 1309-1310). A interpretao de que o sigilo se refere s comunicaes73, a despeito de ter sido defendida pela maioria no caso do crime de Contrabando, voltaria a ser discutida, demonstrando ser uma questo que envolve controvrsia. Poucos meses depois, ela voltou a ser tema de debate no caso do Mensalo. Neste caso, como foram os outros dois, o posicionamento mais defendido pelos
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O Min. Cezar Peluso enftico ao defender essa interpretao (STF: RE 418.416, Rel. Min. Seplveda Pertence, j. 05/10/2006, p. 1308-1310): Tal norma (...) refere-se (...) integridade do processo de comunicao ou de relacionamento intersubjetivo, como expresso da privacidade, enquanto tende a preservar esse fato intersubjetivo aos interlocutores, vedando a intruso e, portanto, o acesso de terceiro no autorizado, ou noutras palavras, a interceptao da comunicao.

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Ministros foi o de ser inviolvel a comunicao de dados. Apenas o Min. Marco Aurlio, que iniciou o debate, manteve seu posicionamento de proteo aos dados. De certa forma, aps o caso do Mensalo, a questo parece estar pacificada na jurisprudncia do STF. Com exceo do Min. Marco Aurlio, todos os Ministros entendem que o objeto do inciso XII do art. 5 da Constituio a comunicao de dados. Se no se manifestaram nesse sentido, ao menos no foram contra esse entendimento. Do exposto, a concluso deste item que para o STF, o sigilo bancrio tem amparo tanto no inciso X, quanto no inciso XII do art. 5. A diferena entre eles seria o objeto que tutelam: no primeiro caso, tutela-se o sigilo bancrio de forma genrica, como reflexo do direito privacidade e intimidade. No segundo caso, tutela-se de maneira especfica a comunicao dos dados bancrios.

3.3. Em

que ocasio

(ocasies) o

STF entende

que est

autorizado o afastamento do sigilo bancrio?

O tratamento sigiloso s informaes bancrias dos indivduos deve ser a regra em um Estado Democrtico de Direito, por resguardar valores como a privacidade e a intimidade das pessoas. Mas, existem situaes excepcionais que justificam o afastamento do sigilo bancrio e o objetivo deste tpico ser o de entender em quais circunstncias ele poder ocorrer. Da anlise dos acrdos foi possvel extrair, em primeiro lugar, que a imensa maioria74 dos Ministros do STF entende ser o sigilo bancrio um direito relativo75, isto , que pode ser relativizado (afastado) em determinadas
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Digo imensa maioria ao invs de unnime, porque apesar de parecer ser uma idia em comum de todos os Ministros, alguns Ministros no so expressos nesse sentido. 75 A ttulo de exemplo, citam-se trechos em que os ministros foram expressos a essa idia: trecho do Min. Celso de Mello (STF: PET-QO 577, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 25/03/1992, p. 26):

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situaes concretas. H at certa preocupao de alguns Ministros em dizer que essa a regra em direito comparado76. Em segundo lugar, quanto ao fundamento da relativizao, a maioria dos Ministros apontou ser conseqncia de uma coliso de direitos, na qual outro valor ou interesse preponderante esteja envolvido. A esse respeito, o Min. Maurcio Corra se manifestou da seguinte maneira: Quando dois direitos ungidos em leis da mesma hierarquia entram em conflito, a prevalncia de um sobre o outro decidida segundo uma escala axiolgica; mas este padro de valores no fornecido pela Constituio, cabendo ao intrprete da lei, orientado pelas regras de hermenutica e de exegese e levando em conta o estgio scio-cultural contemporneo aos fatos, dizer sobre esta prevalncia (STF: MS 21.729, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 10/05/1995, p. 95)77. A Min. Ellen Gracie demonstra entendimento semelhante, ao comentar a inviolabilidade da vida privada e o sigilo de dados:

possui carter meramente relativo (...) cede, por isso mesmo, s exigncias impostas pela preponderncia axiolgica e jurdico-social do interesse pblico; do Min. Carlos Velloso (STF: PET-QO 577, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 25/03/1992, p. 16): No ele um direito absoluto, devendo ceder, certo, diante do interesse pblico, do interesse da justia, do interesse social, conforme, alis, tem decidido esta Corte; do Min. Maurcio Corra (STF: MS 21.729, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 10/05/1995, p. 98): (...) o direito ao sigilo bancrio um direito individual, mas no absoluto, porque cede diante do interesse pblico; da Min. Ellen Gracie (STF: AC 33, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 24/11/2010, p. 63): (...) vivemos em uma sociedade complexa, em que preciso ponderar inmeros princpios (...). So circunstncias da vida em que o bem coletivo, a segurana de todos, a preveno e a represso das infraes prevalecem sobre a convenincia individual, guardados critrios de necessidade, moderao e respeito ; do Min. Ricardo Lewandowski (STF: RE 418.416, Rel. Min. Seplveda Pertence, j. 05/10/2006, p. 1294): (...) nenhum direito fundamental absoluto; ele cede diante do interesse maior da coletividade, sobretudo luz de um caso concreto. A clusula constitucional abrigada no art. 5, inc. X, no confere imunidade absoluta ao sigilo bancrio (...). 76 o caso, por exemplo, de passagem do voto do Min. Carlos Velloso (STF: PET-QO 577, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 25/03/1992, p. 23): (...) quero deixar claro que no tenho o direito ao sigilo bancrio em termos absolutos. Alis, esta a regra, em direito comparado. Assim o na Itlia, na legislao da Sua, na jurisprudncia e na doutrina alem. Quer dizer, o segredo bancrio deve ser entendido em termos relativos. O Ministro equiparou o modelo brasileiro ao modelo suo, mas isso perigoso, pois h grandes diferenas entre eles. Este, tambm chamado de sigilo bancrio reforado, obriga o banco, alm das obrigaes comuns de sigilo, a manter tambm como secretos os nomes dos correntistas e as cifras por eles mantidas. um tratamento quase absolutrio ao sigilo das informaes bancrias. Em razo das crticas que este pas vinha sofrendo nos ltimos tempos, por prejudicar os esforos internacionais contra a criminalidade, o Estado suo passou a rever seu modelo, adotando uma postura de cooperao internacional no mbito penal.

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So garantias fundamentais (...). Mas, por certo, no tm carter absoluto, como nenhum direito ou princpio tem. Preservam contra a ingerncia ou a exposio indevidas. Tm um carter prima facie, que deve ser contrastado, nos casos concretos, com eventuais fatores invocados como justificadores do acesso ao que, a princpio, seria privado ou sigiloso (STF: AC 33, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 24/11/2010, p. 62-63). A ocorrncia de colises em situaes concretas tambm destacada pelo Min. Celso de Mello: Impe-se observar que a ampliao da esfera de incidncia das franquias individuais e coletivas, de um lado, e a intensificao da proteo jurdica dispensada s liberdades fundamentais, de outro, tornaram inevitvel a ocorrncia de situaes caracterizadoras de coliso de direitos assegurados pelo ordenamento constitucional. Com a evoluo do sistema de tutela constitucional das liberdades pblicas, dilataram-se os espaos de conflito em cujo mbito antagonizam-se, em funo de situaes concretas emergentes, posies jurdicas revestidas de igual carga de positividade normativa (STF: MS 21.729, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 10/05/1995. p. 104-105). Embora de difcil apreenso, a razo apontada pelo Ministro para a ocorrncia de colises o carter expansivo das normas de direitos fundamentais, o que leva, invariavelmente, a antagonismos entre elas nas diferentes situaes. Em face disso, importante que o intrprete esteja preparado para sopesar (ou ponderar) essas normas. Como pode ser visto, quando os Ministros do STF defendem a relatividade do sigilo bancrio, a justificativa mais recorrente a de que, em determinadas circunstncias concretas, pode ocorrer a coliso do direito privacidade e intimidade que protege o sigilo bancrio - com outro direito. Se este outro direito estiver informado por um valor ou interesse superior, o sigilo bancrio pode ser afastado. Essa justificativa denominada pela jurisprudncia do STF e por diversas obras doutrinrias como sopesamento (ou ponderao).

40

Todavia, a possibilidade de ocorrncia de coliso de direitos e a aplicao do sopesamento so concluses a que chegam alguns Ministros do STF sem que, novamente, eles sejam expressos quanto s premissas adotadas. Isso torna a deciso carente de coerncia e transparncia78. A despeito dessa omisso por parte dos Ministros, a melhor

interpretao das concluses acima expostas, a meu ver, a de que os direitos fundamentais no caso em tela, o direito privacidade e intimidade devem ser entendidos como normas que tenham estrutura de princpios. Afirmo ser a melhor interpretao, pois a idia de coliso e de sopesamento s faz sentido se a estrutura das normas dos direitos fundamentais for de princpios, no de regras. Se fosse conflito de regras, a soluo no seria ponderar, mas sim aplicar as regras de hierarquia, especialidade e temporalidade. Neste passo, necessrio explicar a diferena entre regras e princpios para que a afirmao feita no pargrafo anterior faa sentido. Os Ministros do STF parecem seguir a linha doutrinria do jurista alemo Robert Alexy, cujas idias foram difundidas aqui no Brasil pelo tambm jurista Virgilio Afonso da Silva. Segundo ALEXY (2006), as normas jurdicas podem ser regras ou princpios, dependendo da estrutura dos direitos que elas garantem. A regra garante um direito definitivo, enquanto o princpio no, ele garante um direito apenas prima facie (isto , primeira vista). A razo para essa diferena que os princpios so mandamentos de otimizao, ou seja, normas que exigem que algo seja realizado na maior medida possvel diante das possibilidades fticas e jurdicas existentes, conforme SILVA (2010: 46). justamente por esse motivo que os princpios
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Normalmente, a exposio dos pressupostos feita de forma isolada e por iniciativa de algum Ministro. s vezes isso importante, pois permite uma melhor apreenso do por que a deciso seguiu determinada orientao. Entretanto, s vezes pode ser extremamente perigoso por uma srie de razes, dentre as quais a possibilidade de no ser o verdadeiro pensamento da Corte, mas sim o do prprio Ministro, o qual pode estar influenciado por uma determinada ideologia ou corrente doutrinria.

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tm um carter expansivo, como afirmou o Min. Celso de Mello anteriormente. Por exemplo, no caso do direito privacidade e intimidade, trat-lo como princpio significa dizer que ele exige a proteo da privacidade e da intimidade ao mximo, alcanando, por exemplo, o sigilo bancrio. importante perceber que, diversamente das regras jurdicas, os princpios podem ser realizados em diversos graus: aspira-se pela realizao mxima, mas esse grau de realizao apenas pode ocorrer se as condies fticas e jurdicas forem ideais, o que difcil de ocorrer na realidade79. Destarte, a principal diferena entre as regras e os princpios no tocante realizao: se a regra se aplicar ao caso concreto, ela dever ser realizada totalmente. J no caso dos princpios no necessariamente, pois h uma diferena entre o que garantido primeira vista e o que garantido definitivamente. A proteo feita pelo princpio (por exemplo, o direito privacidade e intimidade que, a meu ver, deve ser entendido como princpio), embora almeje ser mxima, no prevalecer em todas as ocasies, cedendo ao colidir com outro direito que seja preponderante do ponto de vista axiolgico. O sigilo bancrio ilustrativo. Como j foi dito, ele est respaldado no direito privacidade e intimidade. Mas, por exemplo, possvel que o manto protetor do sigilo bancrio encubra a prova material de algum crime. Neste caso, o sigilo bancrio pode ser afastado ao se chocar com o interesse pblico na represso dos delitos80. Entender os direitos fundamentais como normas com estrutura de princpio no nosso caso, o direito privacidade e intimidade , a meu ver, pode explicar a relao entre esse direito e o sigilo bancrio. No item 3.2.1.1, afirmei que o STF foi omisso em no apontar o fundamento jurdico dessa relao. De fato, o Tribunal no o apresentou explicitamente.
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Se pensarmos apenas nas condies jurdicas (isto , outras regras ou princpios que podem estar envolvidos em um determinado caso concreto), difcil imaginar a realizao total de um princpio sem que ele encontre obstculos em outros princpios ou at mesmo outras regras. 80 Desde que satisfeitos determinados critrios (v. tpico 3.3.2).

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Todavia, o fundamento pode ser extrado implicitamente de algumas concluses dos Ministros. A razo simples. Quando a Min. Ellen Gracie ou o Min. Celso de Mello, por exemplo, dizem que o direito privacidade e intimidade protege prima facie o sigilo bancrio ou que h certa ampliao da esfera de incidncia das franquias individuais, a meu ver, eles querem destacar que o direito privacidade e intimidade deve ser entendido como um princpio. Caso esta ltima interpretao esteja correta, fica fcil entender a relao entre esse direito e o sigilo bancrio: na tentativa de proteger a privacidade e a intimidade dos indivduos na maior medida do possvel, inevitavelmente o direito privacidade e a intimidade abarcaria as informaes bancrias das pessoas, j que estas revelam um aspecto importante da personalidade de cada um. Compreender os direitos fundamentais como normas com estrutura de princpio, inclusive, justifica outra posio importante de alguns Ministros do STF: o de impossibilidade de direitos absolutos. Por serem normas que almejam serem realizadas na maior medida do possvel, as colises entre tais direitos sero inevitveis nas diversas situaes do cotidiano: em algumas circunstncias prevalecer um, em outras circunstncias o outro, sem que isso modifique a sua validade no ordenamento jurdico81. No haveria um direito capaz de prevalecer em todas as colises. o que defende o Min. Celso de Mello na seguinte passagem: No h, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de carter absoluto, mesmo porque razes de relevante interesse pblico legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoo, por parte dos rgos estatais, de medidas restritivas das liberdades pblicas, uma vez respeitados os termos estabelecidos pela prpria
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Para tornar mais cognoscvel o que foi dito, basta pensarmos que os direitos fundamentais (caso eles tenham estrutura de princpio) so como dois gases de composies diferentes colocados dentro do mesmo recipiente: eles tentaro expandir seu volume ao mximo, mas inevitavelmente entraro em coliso entre si ora cedendo espao, ora ganhando. O volume final ocupado ser a compatibilizao deles dentro do recipiente.

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Constituio (STF: MS 23.452, Rel. Min. Celso de Mello, j. 16/09/199, p. 117)82. A Min. Ellen Gracie apresenta entendimento semelhante, ao mencionar os incisos X e XII do art. 5 da Constituio: So garantias fundamentais aplicveis no apenas s pessoas fsicas, mas tambm s pessoas jurdicas no que diz respeito s suas atividades internas e s informaes que lhes digam particularmente respeito. Mas, por certo, no tm carter absoluto, como nenhum direito ou princpio tem (STF: AC 33, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 24/11/2010, p. 62 grifamos). Assim, todos os direitos fundamentais podem ser restringidos (ou relativizados), pois a proteo prima facie de um direito fundamental mxima at ser ele restringido por outro direito colidente nos diversos casos concretos. Nesses casos, caberia ao juiz decidir qual dever prevalecer, especialmente por meio da idia de sopesamento. Somente aps ser possvel dizer o que protegido definitivamente naquele caso em especfico. Do exposto, a resposta para este item, assim, a seguinte: o STF, pelo que possvel inferir da maioria de seus Ministros, entende ser possvel o afastamento do sigilo quando este colidir com outro direito preponderante. Todavia, novas indagaes surgem: em nome de que interesse pode o sigilo bancrio ser excetuado? Quais so os critrios para tal afastamento? Quem pode decretar a quebra? Verificaremos nos itens seguintes se h na jurisprudncia do STF respostas para essas questes, as quais envolvem duas facetas: denominei a primeira de fundamento objetivo para o afastamento, ou seja, em nome de que interesse o sigilo bancrio pode ser excepcionado e quais so os critrios para tal; e a segunda de fundamento subjetivo, isto , quais sujeitos podem excepcion-lo.

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No mesmo sentido, a Min. Ellen Gracie (STF: AC 33, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 24/11/2010): Mas, por certo, no tm carter absoluto, como nenhum direito ou princpio tem.

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3.3.1. Em nome de que interesse o sigilo bancrio pode ser excetuado?

A questo passa a ser a definio de qual interesse afasta o sigilo das informaes bancrias. Na verdade, a definio a priori de qual interesse prepondera depende do caso concreto, mas os Ministros costumam apresentar o interesse pblico e o interesse da justia como exemplos. o que diz o Min. Carlos Velloso: No ele um direito absoluto, devendo ceder, certo, diante do interesse pblico, do interesse da justia, do interesse social, conforme, alis, tem decidido esta Corte (STF: PET 577-QO, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 25/03/1992, p. 16). O primeiro exemplo representa a idia de que h uma prevalncia do interesse coletivo sobre o interesse particular, enquanto o segundo destaca, sobretudo, o interesse na represso aos ilcitos83. Analisando criticamente, h um problema nos exemplos: estes

conceitos so extremamente vagos. Em outras palavras, poderamos nos questionar: o que interesse pblico ou o que o interesse da justia? Ou, em ltima anlise, o que pblico? E justia? No h uma resposta a esses questionamentos e um conceito a priori para cada um deles. So conceitos abertos e, sendo assim, dependem de interpretao. Um segundo problema que pode surgir em face do primeiro questionamento o seguinte: sendo tais conceitos (de interesse pblico, de

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Quando se fala em interesse da justia, normalmente os Ministros fazem aluso persecuo criminal, j que a quebra de sigilo bancrio importante instrumento processual penal na obteno de provas contra ilcitos. Todavia, dois ministros j afirmaram uma ampliao para outros ramos do Direito. Foi o Min. Maurcio Corra (STF: MS 21.729, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 10/05/1995, p. 95): (...) sempre orientadas para a busca da verdade no interesse da justia, seja em causas de natureza penal, administrativa ou civil e o Min. Gilmar Mendes (STF: RE 398.808, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 15/12/2010, p. 239): Eu entendo que a matria est sujeita a exame, mas no exigir que sempre haja uma investigao criminal (em referncia ao Judicirio).

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interesse da justia) abertos, quem poderia ou deveria defini-los? Seria o Poder Legislativo ou o Poder Judicirio (e, nesse caso, o STF)84? De qualquer forma, a despeito de se tratarem de conceitos abertos, quando o juiz, o legislador e/ou o intrprete estiverem sopesando os valores em jogo, eles devero fundamentar o porqu de, naquela situao especfica, preponderar o interesse pblico ou o da justia em detrimento ao interesse privado na manuteno do sigilo s informaes bancrias. Como perceptvel, h a imposio de um nus argumentativo. Se este no for superado, excetuar o sigilo bancrio, por exemplo, passa a ser uma restrio indevida.

3.3.2. Quais sos os critrios definidos pelo STF para que a decretao da quebra seja lcita?

Esse segundo questionamento complementar e simultneo ao questionamento sobre que tipo de interesse pode excetuar o sigilo bancrio, porque a existncia de interesse pblico e da justia por si s no autorizam a decretao da quebra. Outros elementos devem acompanh-lo e nosso objetivo neste tpico investig-los. O primeiro critrio normalmente apontado pelos Ministros a suspeita da existncia de um ilcito e indcios de autoria85. A decretao da quebra do sigilo bancrio, medida excepcional no Estado Democrtico de Direito, deve ser

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Cf. ENGISCH (2008: 205), o Poder Legislativo seria o responsvel por excelncia para estabelecer os critrios em que entende estar presente o interesse pblico, via promulgao de normas jurdicas. Todavia, essas normas jurdicas poderiam no abarcar todas as situaes possveis e gerar problemas ao intrprete nos casos concretos. Essa a eficcia da clusula geral: deixar o conceito malevel para o operador do direito conseguir aplic-la s diferentes circunstncias. A funo do STF seria a de estabelecer interpretaes possveis, que prevaleceriam perante as demais instncias do Judicirio. 85 Alguns ministros fazem aluso ao direito norte-americano, utilizando o termo causa provvel.

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balizada por juzos de probabilidade86, tpico de um processo penal pautado por um modelo acusatrio. Esse critrio foi definido em especial no caso Magri, na qual esse elemento estava baseado em uma notcia jornalstica. A deciso pelo indeferimento do pedido foi tomada de maneira quase unnime87 pelo Plenrio do STF, no sentido de que a mera notcia jornalstica no motivo suficiente para que haja autorizao judicial para a quebra do sigilo bancrio. Seria necessrio que a autoridade policial tivesse indicado os elementos comprobatrios de suspeita de ilcito e os indcios de autoria. o que o Min. Relator Carlos Velloso procurou deixar claro: Verifico que h um inqurito instaurado. No h, entretanto, a mnima prova no sentido do indiciamento (...) no veio com o pedido da autoridade policial, um mnimo de prova no sentido da autoria ou da materialidade do delito. Alis, no h notcia do delito que teria sido praticado. Esclareo que, no voto que proferi e que agora reafirmo, indeferi o pedido de quebra do sigilo (STF: PET-QO 577, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 25/03/1992, p. 24). Os demais Ministros seguiram esse entendimento88. Procurando sanar a omisso da autoridade policial quanto a esse critrio, o Min. Nri da Silveira props a converso do julgamento em diligncia: Todos os votos proferidos at aqui, em linha de princpio, entendem que possvel a autorizao de quebra do sigilo bancrio (...), porm, no caso, h deficincia de instruo. Seria, ento, de converter o julgamento desta petio, em diligncia, assinando-se prazo Polcia Federal para que
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O juzo de probabilidade mais rigoroso do que a possibilidade. A certeza de culpabilidade ainda no foi formada. Por isso, esse critrio busca ao menos diminuir a ocorrncia de injustias: requer-se dos juzes a comprovao de que os elementos legitimam a tomada dessa medida. 87 Apenas o Min. Marco Aurlio no seguiu. Ele votou no sentido de dar procedncia ao pedido. 88 O Min. Celso de Mello (STF: PET-QO 577, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 25/03/1992, p. 27-28) afirmou o seguinte: Sem elementos fundados de suspeita e a existncia concreta de indcios idneos de autoria de prtica delituosa, no h como autorizar a disclosure das informa es bancrias reservadas; o Min. Seplveda Pertence (p. 31): (...) no posso conceder a violao do direito ao sigilo bancrio, por mais relativo que ele seja, com base apenas no noticirio da imprensa. O Min. Paulo Brossard (p. 33): A autoridade policial no deve encaminhar ao MP inqurito seno com elementos razoavelmente slidos e objetivos; no pode ficar em pura especulao. O Min. Clio Borja (p. 38): Verifico que, nos autos, est entranhada uma cpia de noticia de jornal. Confesso que, com esses elementos, no me sinto animado a autorizar a suspenso de uma garantia constitucional.

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instrua o seu pedido convenientemente em ordem a que o Tribunal decida o mrito (STF: PET-QO 577, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 25/03/1992, p. 42). Apenas o Min. Marco Aurlio acolheu a proposta de converso. Todos os demais Ministros mostraram-se contrrios idia e fundamentaram a recusa com base no modelo acusatrio adotado pela Constituio de 198889 e na importncia de se deixar claro que esse critrio da pr-existncia de um ilcito e indcios de autoria obrigatrio90. O segundo critrio, relacionado ao primeiro, a fundamentao do pedido e a demonstrao do por que a medida indispensvel. Ele foi fixado tendo em vista o processo criminal, quando a quebra realizada pelo Poder Judicirio91, mas deve tambm ser observado em processos administrativos e procedimentos fiscais92. Os dois critrios colocados pelos Ministros do STF, a meu ver, procuram atender aos postulados bsicos do devido processo legal93 e da proporcionalidade da quebra94, de forma a resguardar ao mximo os direitos

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Cf. o Min. Celso de Mello (STF: PET-QO 577, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 25/03/1992, p. 47): A deciso a ser proferida por esta Corte deve revelar-se emblemtica dos novos tempos: preciso acentuar, de vez, que simples indiciados ou suspeitos de prticas delituosas no mais constituem meros objetos de investigao, mas erigem-se, como convm a uma Sociedade fundada no princpio da liberdade (...). O rigor desta Corte tem um claro sentido: o de indicar autoridade policial o seu dever de incondicional e permanente submisso a certos postulados bsicos inscritos na Lei e na Constituio da Repblica. 90 Segundo o Min. Carlos Velloso (STF: PET-QO 577, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 25/03/1992, p. 43): (...) a deciso, nesses casos, tem feio didtica, pedaggica: o Tribunal deixa claro que o pedido deve ser instrudo com certas peas, com certas provas, que o processo tem certas regras que precisam ser observadas. 91 No caso do Judicirio: art. 93, IX - todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, (...). 92 Cf. art. 6 da LC 105/01, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensveis pela autoridade administrativa competente. 93 As excees ao sigilo bancrio devem ser previstos de maneira prvia e abstrata pelo ordenamento jurdico. Como bem observou o Min. Carlos Velloso (STF: PET-QO 577, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 25/03/1992, p. 16): O segredo h de ceder, entretanto, na forma e com observncia de procedimento estabelecido em lei. 94 O juzo de medida proporcional pode ser encontrado, por exemplo, no afirmado pelo Min. Celso de Mello (STF: AC 33, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 24/11/2010, p. 96): (...) impe-se o deferimento da quebra de sigilo bancrio, sempre que essa medida se qualificar como providncia essencial e indispensvel satisfao das finalidades inderrogveis da investigao (e/ou da fiscalizao) estatal, e desde que no exista nenhum meio menos gravoso para a consecuo de tais objetivos.

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individuais, pois a culpa do acusado s firmada ao final, com o trnsito em julgado da sentena penal condenatria95. Diante do exposto, se percebe que estes critrios acabam sendo uma garantia contra o poder repressor do Estado. Foram eles fixados no primeiro julgamento da Corte, aps a promulgao da Constituio de 1988. Os Ministros entenderam que as circunstncias histricas requeriam maior proteo aos direitos individuais por parte do STF. O Brasil havia acabado de sair de um perodo autoritrio, de forte represso, e os ministros sabiam da dimenso e do papel poltico exercido pelo Tribunal96.

3.3.3. Quem est autorizado a decretar a quebra e ter acesso aos dados sigilosos?

O questionamento deste tpico se refere ao fundamento subjetivo do afastamento do sigilo bancrio. Nos acrdos analisados, esse era o grande pano de fundo das demandas levadas ao STF. Aqui analisaremos em que medida a jurisprudncia do Tribunal tem flexibilizado a regra de quem pode decretar a quebra. Da anlise dos acrdos, foi possvel extrair o entendimento unnime de que o Poder Judicirio tem esse poder. Esse posicionamento foi fixado na primeira ao julgada aps a promulgao da Constituio de 1988 caso
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Como preconiza o princpio da presuno de inocncia (art. 5, inciso LVII): ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria. 96 Esse posicionamento da Corte nos novos tempos pode ser visto no voto do Min. Paulo Brossard sobre a prova ser baseada em mera notcia jornalstica (STF: PET-QO 577, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 25/03/1992, p. 34): Agora, estamos diante de um caso de notoriedade nacional, em que se questiona a lisura ou a incorreo de uma autoridade. (...) Pergunto-me se o Tribunal no est sendo por demais formalista, dizendo que no sabe para que o pedido, quando todo mundo sabe para qu; dizendo que no sabe por que, quando todo mundo sabe por qu; mas a primeira vez que o Tribunal vai apreciar esta matria; ad cautelam deve ser prudente neste assunto. (...) Parece me prudente que haja certo cuidado em assunto dessa delicadeza, porque da natureza humana, pelo menos aqui nos trpicos, comear-se pela condenao. Condena-se primeiro e depois se comea o processo; mais tarde, vem a clemncia, o amolecimento, a indulgncia; e, muitas vezes, a indulgncia se transforma em conivncia.

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Magri. Todavia, em torno dessa prerrogativa do Poder Judicirio, h um entendimento mais rgido, segundo o qual apenas ele poderia decretar o afastamento do sigilo bancrio, ou quando muito, as CPIs (v. tpico 3.3.3.2). Esse posicionamento rgido defendido por alguns Ministros97. Da composio atual do STF (v. nota de rodap n 49), mantm esse entendimento os seguintes Ministros: o Min. Marco Aurlio98, o Min. Celso de Mello99, o Min. Ricardo Lewandowski100, o Min. Gilmar Mendes101 e o Min. Cezar Peluso102. O fundamento deste poder do Judicirio o interesse pblico e o interesse da justia. O Min. Ilmar Galvo ainda fundamenta a exceo no princpio do devido processo legal, embora deixe claro se tratar de uma justificativa complementar ao interesse pblico:
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Dos Ministros que no esto na atual composio da Corte e defendem essa viso de maneira expressa, destacam-se o Min. Maurcio Corra (STF: MS 21.729, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 10/05/1995, p. 97 e 98): (...) est calcada em dois princpios fundamentais: o primeiro diz que o direito ao sigilo bancrio um direito individual, mas no absoluto, porque cede diante do interesse pblico; o segundo princpio informa que a violao do sigilo bancrio s permitida no interesse da justia e por determinao judicial; o Min. Ilmar Galvo (STF: MS 21.729, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 10/05/1995, p. 127): Trata-se de limite somente afastvel pela via judicial, em devido processo legal, e diante de razes bastantes para justificarem a deciso do juiz; o Min. Carlos Velloso (STF: MS 21.729, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 10/05/1995, p. 136): Somente pode ser realizada, a quebra do sigilo, pela autoridade judiciria, dado que esta proceder sempre com cautela (...). 98 Cf. trecho (STF: MS 21.729, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 10/05/1995, p. 74): (...) somente sendo afastvel, repita-se, via ato emanado, em processo prprio, de rgo investido do ofcio judicante; 99 Cf. trecho (STF: AC 33, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 24/11/2010, p. 100): Apenas o Judicirio, ressalvada a competncia das CPIs, pode eximir as instituies financeiras do dever que lhes incumbe em tema de sigilo bancrio; 100 Cf. seguinte trecho (STF: AC 33, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 24/11/2010, p. 52): Eu tenho expressado a minha preocupao no sentido de que a cada semana, praticamente, vemos os mais diferentes rgos desejando a quebra de sigilo de dados cobertos exatamente por essa proteo constitucional sem a intermediao do Poder Judicirio. Penso que hora de fortalecermos o Poder Judicirio. O Judicirio, que tem 16 mil magistrados em todas as suas instncias, est disponvel, a qualquer momento, se as circunstncias e o caso assim autorizarem, a determinar a quebra do sigilo. 101 Cf. seguinte trecho (STF: RE 389.808, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 15/12/2010, p. 239, p. 239): No que diz respeito ao acesso conta com todas as suas conseqncias, no se trata de negar esse acesso, mas simplesmente de exigir que, tendo em vista o valor de que se cuida dos direitos fundamentais, haja a observncia do princpio da reserva de jurisdio. Portanto, no se trata de impedir o acesso. 102 Cf. seguinte trecho (STF: Inq 2.250, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 02/11/2010, p. 56): Sua Excelncia, conforme consta do voto, autorizou a quebra do sigilo, e no a mera transferncia; a quebra mesmo do sigilo. Transferncia palavra que se usa quando o sigilo quebrado, sem difuso universal do dado sigiloso. Quebra sempre h! De outro modo, toda transferncia seria admissvel sem interveno judicial, o que no admissvel.

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Cabe a providncia ao Poder Judicirio, cuja deciso, alm de fundamentada e respaldada pelo devido processo legal, dever contemplar caso especfico (...), havendo, ainda, de ser justificada por evidente interesse pblico, ameaado no por um perigo duvidoso e remoto, mas por um perigo evidente e atual (STF: MS 21.729, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 10/05/1995, p. 129). Alguns Ministros tambm destacam a qualidade de independncia e imparcialidade do Poder Judicirio, questo sempre colocada quando se discute novos legitimados a decretar a quebra, como o caso do Ministrio Pblico e da Autoridade Fazendria (v. tpicos infra). Esse carter ntido na fala do Min. Carlos Velloso: (...) esta quebra no pode ser feita por quem no tem o dever de imparcialidade. Somente pode ser realizada pela autoridade judiciria, dado que esta proceder sempre com cautela, com prudncia, com moderao, porque estas so virtudes inerentes magistratura, ou virtudes que os magistrados devem possuir (STF: PET-QO 577, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 25/03/1992, p. 136). Na viso do STF, o Judicirio possui poder para decretar a quebra do sigilo bancrio, mas esse poder no pode ultrapassar os limites impostos pelo modelo acusatrio, concepo de processo penal adotado pela Constituio. Essa discusso ocorreu no julgamento do caso da Lei das Organizaes Criminosas, na qual se questionava a L. 9.034/95, cujo art. 3103 determinava as diligncias e os procedimentos a serem adotados pelos juzes contra as organizaes criminosas. O dispositivo permitia ao juiz colher pessoalmente as provas que poderiam servir como fundamento ftico-jurdico de sua prpria deciso. O magistrado poderia, inclusive, decretar a quebra de ofcio, isto , sem requerimento das partes. O STF entendeu, por maioria de seus Ministros, que

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Art. 3: Nas hipteses do inciso III do art. 2 desta lei, ocorrendo possibilidade de violao de sigilo preservado pela Constituio ou por lei, a diligncia ser realizada pessoalmente pelo juiz, adotado o mais rigoroso segredo de justia. Por sua vez, o art. 2 prev o seguinte: Em qualquer fase de persecuo criminal so permitidos, sem prejuzo dos j previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigao e formao de provas: III - o acesso a dados, documentos e informaes fiscais, bancrias, financeiras e eleitorais.

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a quebra jamais pode ser decretada de maneira a vulnerar o modelo acusatrio, pois o juiz, deste modo, estaria a exercer duas funes: a de produo probatria (incumbida ao acusador) e a de julgar. Isso contaminaria a sua imparcialidade, pois no entender dos Ministros, ele ficaria envolvido psicologicamente com a causa, caracterstica do modelo inquisitrio. Foi exatamente esse argumento que levou inconstitucionalidade desse artigo104. Do exposto, podemos concluir ser pacfico na Corte o entendimento de que o Poder Judicirio pode decretar a quebra do sigilo bancrio. A permisso est estabelecida na lei antes na L. 4.595/64 e atualmente na LC 105/01. Nos tpicos seguintes, analisaremos outros possveis legitimados, cf. a jurisprudncia do STF.

3.3.3.1. As Comisses Parlamentares de Inqurito tm esse poder?

Esse tema foi discutido pelo STF em diversos Mandados de Segurana (MS) impetrados perante a Corte contra a decretao de quebra do sigilo bancrio de pessoas investigadas por CPIs. O Tribunal firmou precedente em duas aes: caso da CPI do Sistema Financeiro e no caso da CPI do Futebol. Na primeira ao julgada pelo STF, a qual foi por mim denominada como caso Magri, os Ministros do STF foram to enfticos em dizer que apenas o Judicirio poderia autorizar a quebra do sigilo, o que acabou por gerar dvidas quanto autorizao dada pela Constituio no art. 58, 3, na qual h equiparao dos poderes de investigao da autoridade judiciria e os da CPI e pela prpria lei em vigor poca dos julgamentos desses mandados L. 4.595/64.
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Ressalte-se que houve divergncia do Min. Carlos Velloso: segundo ele, o procedimento previsto nessa lei possibilitou maior chance de alcanar a verdade material com a participao do juiz.

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No caso da CPI do Sistema Financeiro, um advogado impetrou o MS contra ato do Presidente da CPI que determinou a quebra dos seus sigilos bancrio, fiscal e telefnico e busca e apreenso de provas em sua casa e escritrio. A questo a ser enfrentada foi sintetizada pelo Min. Relator Celso de Mello, citando o Procurador-Geral da Repblica, na seguinte indagao: tm as CPIs poderes para determinar a quebra dos sigilos fiscal, bancrio e telefnico, assim como ordenar buscas e apreenses domiciliares?105. Segundo o entendimento do STF neste julgamento106, a resposta positiva quanto ao sigilo fiscal e ao sigilo bancrio, mas negativa em relao ao sigilo telefnico e s buscas e apreenses. O fundamento para isso estritamente constitucional: os poderes da CPI, que so poderes de investigao prprios das autoridades judiciais, so amplos, mas no so ilimitados. Esses poderes encontrariam limite no que os juristas chamam de princpio constitucional da reserva de jurisdio. Assevera tal princpio que a Constituio Federal de 1988 atribuiu com exclusividade aos rgos jurisdicionais o conhecimento e exame de determinadas matrias, principalmente aquelas relacionadas com os direitos e garantias fundamentais, subtraindo de outros rgos estatais a sua apreciao. Na explicao do Min. Relator Celso de Mello: O postulado da reserva constitucional de jurisdio consoante assinala a doutrina de J. J. Gomes Canotilho importa em submeter esfera nica de deciso dos magistrados, a prtica de determinados atos cuja realizao, por efeito de verdadeira discriminao material de competncia jurisdicional fixada no texto da Carta Poltica, somente pode emanar do juiz, e no de terceiros, inclusive daqueles a quem se hajam eventualmente atribudo poderes de investigao prprios das autoridades judiciais (STF: MS 23.452, Rel. Min. Celso de Mello, j. 16/09/1999, p. 95). Segundo o Min. Celso de Mello, o fundamento para a existncia dessa reserva o princpio da limitao de poderes (freios e contrapesos,
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STF: MS 23.452, Rel. Min. Celso de Mello, j. 16/09/1999, p. 94. A deciso foi unnime pelo deferimento do mandado de segurana.

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importado do direito constitucional norte-americano), cuja funo impedir a formao de instncias hegemnicas de poder no mbito do Estado, de modo a neutralizar a possibilidade de dominao institucional de qualquer dos poderes da Repblica sobre os demais rgos desta. Destarte, torna-se essencial reconhecer, portanto, que os poderes das CPIs precisamente porque no so absolutos sofrem as restries impostas pela Constituio e encontram limite nos direitos fundamentais do cidado, que s podem ser afetados nas hipteses e na forma que a Carta Poltica estabelecer. Esse paradigma de conteno (...) reflete um dos elementos essenciais que do substncia noo mesma de Estado Democrtico de Direito (STF: MS 23.452, Rel. Min. Celso de Mello, j. 16/09/1999, p. 113). E quais seriam as competncias circunscritas reserva de jurisdio? O STF citou trs competncias: decretar priso107 (salvo em flagrante, pois qualquer um do povo pode faz-la), autorizar a busca domiciliar108 e decretar a interceptao telefnica (art. 5, inciso XII, j exaustivamente analisado). Dessa maneira, entendeu o STF que as CPIs podem quebrar o sigilo fiscal e bancrio. Do ponto de vista jurdico, o sigilo bancrio e o fiscal no esto compreendidos no mbito do princpio da reserva constitucional de jurisdio, uma vez que encontram suas fundamentaes no direito privacidade e intimidade, inscrito no art. 5, inciso X da CF, dispositivo este que no prev expressamente a exclusividade de ordem judicial, como o fizeram os incisos XI, XII e LXI da CF. Todavia, o STF imps mais limitaes a serem aplicadas s comisses. exemplo a exigncia imposta aos magistrados pelo art. 93, inciso IX da Constituio, isto , o dever de fundamentarem todas as decises, sob pena de nulidade, alm da existncia de indcios de autoria e de materialidade do ilcito

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Art. 5, inciso LXI: ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo nos casos de transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos em lei. 108 Art. 5, inciso XI: a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial.

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e a indispensabilidade da medida. Atendidos esses requisitos, pode a CPI decretar o afastamento do sigilo bancrio, conforme anotou o Min. Celso de Mello: (...) as Comisses Parlamentares de Inqurito podem decretar, por autoridade prpria, a quebra do sigilo bancrio de pessoas por elas investigadas, desde que justifiquem, a partir de meros indcios, a existncia concreta de causa provvel legitimadora da medida excepcional e indiquem a necessidade de sua efetivao no procedimento de ampla investigao dos fatos determinados (...) (STF: MS 23.452, Rel. Min. Celso de Mello, j. 16/09/1999, p. 116). Destarte, a despeito do forte precedente criado no caso Magri, de que apenas o Poder Judicirio poderia decretar o afastamento do sigilo bancrio, o STF confirmou a hiptese prevista na legislao ento em vigor: as CPIs tm sim a prerrogativa de quebra do sigilo bancrio. J no caso da CPI do Futebol, o precedente firmado foi quanto justificao da quebra. Diversos foram os MS impetrados contra atos, tidos como abusivos, devido falta de fundamento da medida, que a CPI tratava de apresentar apenas quando da impugnao judicial, j na fase tardia de prestao de informaes. Devido a isso, o STF fixou entendimento no sentido de que a justificativa da quebra feita apenas na fase tardia de prestao das informaes no a legitima. A existncia contempornea da motivao constitui pressuposto essencial de legitimao do prprio ato decisrio109.

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Cf. voto do Min. Celso de Mello (STF: MS 23.851, Rel. Min. Celso de Mello, j. 26/09/2001, p. 332): Cabe registrar, ainda, que, nem mesmo a tentativa (inconsistente) de justifica r o ato ora impugnado, j na fase tardia de prestao das informaes, tem o condo de legitim-lo, pois no se revela vivel indicar, a posteriori, j no mbito do processo de mandado de segurana, as razes que deveriam ter sido expostas por ocasio da deliberao tomada pela CPI, pois a existncia contempornea da motivao e no a sua justificao tardia constitui pressuposto de legitimao da prpria resoluo adotada pelo rgo de investigao legislativa, especialmente quando esse ato deliberativo implicar ruptura da clusula de reserva pertinente a dados sigilosos.

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Ambos os casos foram decididos de maneira unnime pelos Ministros, inclusive, so entendimentos pacficos na jurisprudncia do STF: posteriormente, esses dois precedentes foram aplicados em trinta casos110.

3.4.3.2. O Ministrio Pblico tem esse poder?

A discusso a respeito da possibilidade de o Ministrio Pblico decretar o afastamento do sigilo dos dados bancrio surgiu no caso do Ministrio Pblico111. O Banco do Brasil impetrou o MS argindo como constrangimento um ofcio do Procurador-Geral da Repblica, o qual teria requisitado informaes protegidas pelo sigilo bancrio. O Ministrio Pblico argumentou que a prpria Constituio Federal reconhecia essa prerrogativa a ele no art. 129, VI112 (poder ampliado pela Lei Orgnica do MP LC 75/93, alm de corroborado pela Lei do Sistema Financeiro - L. 7.492 -, no seu art. 29113) e que as informaes reclamadas eram indispensveis instruo de procedimento administrativo para investigar a destinao do dinheiro pblico envolvido nas tais operaes bancrias. Aduziu, ainda que a prerrogativa reconhecida s CPIs e estas, em ltima anlise, remetem suas concluses ao MP, ou seja, de qualquer maneira teria ele acesso a esses dados sigilosos. Ao iniciar o julgamento, parecia que o STF iria repetir o entendimento do caso Magri. Isto porque os trs primeiros Ministros (Marco Aurlio,
110

Neste sentido: MS 23.454, MS 23.619, MS 23.466, MS 23.480, MS 23.554, MS 23.553, MS 23716, MS 23.964, MS 23.868, MS 23.957, MS 23.960, MS 23.959, MS 23.953, MS 23.879, MS 23.974, MS 23.843, MS 23.835, MS 23.860, MS 23.882, MS 24.028, MS 24.217, MS 24.135, MS 24.029, PET-AgR 2.805, MS 23.875, ACO 730, MS 24.749, MS 24.817, MS 25.668, MS 25.510. 111 STF: MS 21.729, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 10/05/1995. 112 Art. 129: So funes institucionais do Ministrio Pblico: VI - expedir notificaes nos procedimentos administrativos de sua competncia, requisitando informaes e documentos para instru-los, na forma da lei complementar respectiva. 113 Art. 29: O rgo do MP Federal, sempre que julgar necessrio, poder requisitar, a qualquer autoridade, informao, documento ou diligncia, relativa prova dos crimes previstos nesta lei. Pargrafo nico: O sigilo dos servios e operaes financeiras no pode ser invocado como bice ao atendimento da requisio prevista no caput deste artigo.

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Maurcio Corra e Celso de Mello) a votarem se posicionaram pelo deferimento do MS. O fundamento dos votos foi o entendimento segundo o qual apenas o Poder Judicirio teria essa prerrogativa, alm da falta de imparcialidade do MP114. A divergncia se iniciou com o Min. Francisco Rezek. Para ele: (...) a Lei Complementar do Ministrio Pblico (LC 75/93) no arranhou de modo algum a integridade do art. 5 da Constituio. Deu seqncia curial e necessria ao artigo 129, VI do texto maior e o fez, admita-se ainda, de modo exemplar (STF: MS 21.729, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 10/05/1995, p. 122). Percebe-se na argumentao do ministro uma grande reverncia115 ao MP116. Aps o voto do Min. Francisco Rezek, completaram o grupo daqueles que negam esse poder ao MP o Min. Ilmar Galvo e o Min. Carlos Velloso. Este ltimo destacou a parcialidade do rgo117 e, depois, apresentou outras razes pelas quais acredita que ele no deveria ter essa prerrogativa118, dentre as
114

Cf. voto do Min. Maurcio Corra (STF: MS 21.729, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 10/05/1995, p. 97): A Constituio outorgou ao Ministrio Pblico novos e amplos poderes para o desempenho de suas elevadas funes, mas no foi to longe ao ponto de lhe dar competncia para exercer jurisdio extraordinria, como fez com as CPIs. Para tanto, importante considerar que a atividade tpica do MP se desenvolve perante o Poder Judicirio, onde deve postular pelas providncia que entender necessrias. (...) Ressalvo, contudo, que se ao MP no dado quebrar o sigilo bancrio, nem o fiscal, isto no quer dizer que, no interesse da justia e para a consecuo das suas atribuies institucionais, no possa formular tal requerimento perante o rgo competente do Poder Judicirio para que este decida em cada caso (...). 115 Um indicativo dessa grande reverncia s funes do Ministrio Pblico o fato de o prprio Ministro ter construdo sua carreira dentro deste rgo. 116 Cf. seguinte trecho (STF: MS 21.729, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 10/05/1995, p. 122): O Ministrio Pblico no age na sombra: tem a melhor forma documental suas requisies desse gnero, a que, na linguagem da norma em exame, no se h de opor sob qualquer pretexto a exceo do sigilo. Para que assim no fosse, era preciso que a Carta mesma entronizasse tal sigilo. Ela decididamente no o faz no caso de operaes bancrias, e custo a imaginar o Ministrio Pblico requisitando informaes sobre o domnio este sim resguardado pelo texto maior da estrita intimidade das pessoas ou das comunicaes. 117 Cf. seguinte trecho (STF: MS 21.729, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 10/05/1995, p. 136): As funes do MP, data vnia, por mais importantes que sejam, elas so, entretanto, sobretudo, de parte, de quem requer e no decide, a quem no compete a obrigao de ser imparcial. O advogado sempre parcial, porque defende a parte. E o MP advogado da sociedade, rgo de acusao na ao penal. Portanto, ele parta, e a parcialidade inerente parte. 118 Cf. seguinte trecho (STF: MS 21.729, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 10/05/1995, p. 137): (...) permitir que representantes do Ministrio Pblico e estes so aos milhares, h um mundo de

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quais, a de que os erros do MP no estariam passveis de correo por outro rgo, como os erros dos juzes esto. Logo aps, o Min. Mauricio Corra119 disse ser perigoso conceder essa prerrogativa ao MP, dado a existncia de ajustamentos polticos entre promotores em diversos locais, especialmente no interior do pas. At este passo, parecia que a Corte manteria seu precedente rgido de que to somente o Poder Judicirio pode decretar a quebra, ou quando muito, uma CPI do Congresso Nacional. A votao se encontrava em cinco votos a um. Todavia, a divergncia iniciada pelo Min. Francisco Rezek ganhou fora a partir voto do Min. Octvio Galloti, que fundamentou de maneira diferente seu voto, partindo de outra premissa: (...) verifica-se que as operaes, que se pretende investigar, residem no emprstimo a empresas do setor sucroalcooleiro, bancados pelo Governo Federal, por intermdio do Banco do Brasil, ou seja, entrega subsidiada pelos cofres pblicos (STF: MS 21.729, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 10/05/1995, p. 145). O Banco do Brasil no estaria atuando como banco comercial, mas sim como autoridade pblica, isto , desempenhando a funo de agente delegado do Governo Federal120. Por isso, no estava em causa, propriamente, a quebra

representantes do MP pelo Brasil afora promover a quebra do sigilo bancrio sem possibilidade de se recorrer a uma autoridade judicial sem um devido processo legal, no conveniente e trata mal a Constituio. Outro dia, lendo declarao do eminente PGR, S. Exa. dizia que os procuradores so autnomos para agir de modo como desejarem na fiscalizao da lei. Lembrome de uma afirmativa (...) no sentido de que o erro do juiz comumente o Tribunal corrige. Mas o erro do MP, quem corrigiria?. 119 A viso ratificada (STF: MS 21.729, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 10/05/1995, p. 138): (...) h, sobretudo, no interior do Brasil, comprometimentos, facciosidades, parcialidades, entre promotores, e s vezes at com o envolvimento de juzes, todos sabemos disso, com determinados ajustamentos polticos. por isso que tenho receio, se se deferir a segurana, dado que poder passar a ser uma regra de interpretao genrica. Se fosse a outorga, para a quebra desse sigilo, a determinadas autoridades do MP, na sua base hierrquica, v l, mas isso ser interpretado genericamente. Ai que est o risco. 120 Cf. este trecho (STF: MS 21.729, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 10/05/1995, p. 145): Penso que essa uma operao na qual o Banco do Brasil no age como banco comercial. Est, ele, nesse caso, desempenhando a funo de agente delegado do Governo Federal, e, por isso, no se acha em causa, propriamente, a quebra de um sigilo.

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do sigilo bancrio. Ao fazer referncia ao sigilo bancrio, o Min. Octvio Gallotti consignou: (...) deste se acha imune por sua natureza, a operao realizada com dinheiros pblicos, cujo dispndio, ao revs, est sujeito, pelo art. 37121 da CF, pelo menos ao princpio da publicidade (STF: MS 21.729, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 10/05/1995, p. 145). Em outros termos, as operaes bancrias envolvidas no caso do Ministrio Pblico contm recursos pblicos. Neste sentido, o princpio aplicvel a esses recursos no o princpio da inviolabilidade da vida privada, mas sim o da publicidade. Por isso, a faculdade de manter sigilo no se aplicaria no caso. O Banco do Brasil foi apenas o meio utilizado para o emprstimo de dinheiro pblico122. Portanto, a soluo apontada pelo Min. Octvio Gallotti no foi a de dar uma autorizao genrica ao MP no que tange quebra do sigilo bancrio. Na verdade, no haveria quebra de sigilo, mas a revelao de algo que no s no estava sujeito ao sigilo, como para o qual se recomendava a publicidade. Com esse fundamento, ele votou pelo indeferimento do mandado de segurana. Essa fundamentao mudou o julgamento, pois todos os Ministros que ainda no haviam votado neste MS passaram a votar neste sentido: Nri da Silveira, Sydney Sanches, Moreira Alves e Seplveda Pertence. A concluso do Pleno do STF pelo indeferimento somou seis votos, a despeito de no haver fundamentao unvoca123. Assim, embora tenha havido a deciso de que o Ministrio Pblico poderia requisitar esses dados sob sigilo, no caso especfico
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Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte (incisos). 122 Cf. seguinte trecho (STF: MS 21.729, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 10/05/1995, p. 144): Quando se trata de sociedade de economia mi sta, a Constituio estabeleceu, no art. 173, uma equiparao, em regime jurdico, s pessoas jurdicas de direito privado, mas essa equiparao comportou sempre um temperamento, quando se cuida do controle das operaes financeiras dessas entidades, que esto sujeitas, at mesmo, ao controle do Tribunal de Contas da Unio. 123 J que o Min. Francisco Rezek, embora tenha concludo pelo indeferimento, no fundamentou sua deciso pelo fato de se estar diante de recursos pblicos, mas sim pelo motivo de sigilo bancrio no estar protegido pela garantia do art. 5, inciso X da CF (pelo menos no houve aditamento de voto na ao por parte deste).

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de estar envolvido dinheiro pblico, difcil dizer que essa deciso criou precedente sobre a questo relativa possibilidade de o MP decretar a quebra de sigilo bancrio 124. De qualquer forma, no houve uma deciso sobre a possibilidade de o Ministrio Pblico decretar a quebra do sigilo bancrio em termos gerais, pelo menos no nos acrdos analisados. A tese aparentemente fixada125 pelo STF o de que envolvido dinheiro pblico, no se aplica a regra do sigilo bancrio, mas sim o princpio da publicidade. No houve decises posteriores sobre a questo.

3.3.3.3. O Tribunal de Contas da Unio tem esse poder?

A discusso sobre se o Tribunal de Contas da Unio poderia decretar o afastamento do sigilo dos dados bancrios de algum apareceu no MS 22.801126, impetrado pelo Banco Central. O TCU havia determinado ao banco a adoo das providncias necessrias para disponibilizar o acesso s transaes do Sistema de Informaes do mesmo, alegando que os dados bancrios eram indispensveis
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O fato de as decises do STF serem tomadas conforme as opinies individuais de cada Ministro sem a necessidade de convergncia sobre o fundamento da deciso cria a dificuldade de se saber exatamente qual foi a deciso do Tribunal neste caso. Neste caso, possvel indicar o que cada Ministro pensa, mas no o que a Corte pensa. Por no outra razo, Conrado Hbner Mendes, pesquisador do Direito GV e da SBDP, utiliza a metfora das onze ilhas para descrever o STF. Para maiores reflexes e aprofundamento, recomenda-se a leitura de texto do prprio autor disponvel no site: http://avaranda.blogspot.com/2010/02/conrado-hubner-mendes.html. 125 Um indicativo de que a tese de que o MP pode decretar o afastamento do sigilo bancrio quando envolvido dinheiro pblico foi fixada a referncia feita pelo Min. Marco Aurlio, no RE 398.808, em que se discutia se a Autoridade Fazendria teria o poder de decretar a quebra. Em seu voto, o Min. fez breve resumo sobre a jurisprudncia da Corte no tema e afirmou (STF: RE 398.808, Rel. Min. Marco Aurio, j. 15/12/2010, p. 239, p. 224-225): certo que, no MS 21.729 (...) abriu-se uma exceo, relativa atuao direta do Procurador-Geral da Repblica no tocante a investigao concernente a verbas pblicas. Proclamou-se, ento, em 1995: No cabe ao Banco do Brasil negar ao Ministrio Pblico informaes sobre nomes de beneficirios de emprstimos concedidos pela instituio, com recursos subsidiados pelo errio federal, sob invocao do sigilo bancrio, em se tratando de requisio de informaes e documentos para instruir procedimento administrativo instaurado em defesa do patrimnio pblico. 126 STF: MS 22.801, Rel. Min. Menezes Direito, j. 17/12/2007.

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para a concluso de auditoria na prestao de contas do Banco Central. Apenas tendo acesso a esses dados, o TCU cumpriria suas atribuies constitucionais e legais. Argumentou o Banco Central que colaborou ao mximo. Todavia, estava impossibilitado de atender totalidade das requisies, pois havia transaes que no poderiam ser divulgadas em funo de estarem adstritas ao sigilo bancrio. O Min. Relator Menezes Direito fez uma anlise dos dispositivos da Constituio. Basicamente, ele cita dois artigos importantes: o art. 71127, que versa sobre a competncia do Tribunal de Contas da Unio e o art. 44, que destaca a composio do Poder Legislativo128. Alm disso, mencionou artigos da LC 105/01. Concluiu seu raciocnio da seguinte maneira: Como se v dos artigos transcritos, referida Lei Complementar no conferiu ao TCU poderes para determinar a quebra do sigilo bancrio de dados constantes do Banco Central (MS 22.801, Rel. Min. Menezes Direito, j. 17/12/2007, p. 178). O raciocnio do Ministro pode ser divido em trs partes: a primeira, de que o legislador infraconstitucional conferiu o poder de afastamento do sigilo para o Poder Legislativo (extensivo s CPIs). Este poder, segundo a Constituio, exercido pelo Congresso Nacional, que por sua vez composto pela Cmara dos Deputados e pelo Senado Federal. O TCU no integraria, assim, o Poder Legislativo, mas atuaria como rgo auxiliar no controle

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Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, ser exercido com o auxlio do Tribunal de Contas da Unio, ao qual compete: II - julgar as contas dos administradores e demais responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos da administrao direta e indireta, includas as fundaes e sociedades institudas e mantidas pelo Poder Pblico federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuzo ao errio pblico; IV - realizar, por iniciativa prpria, da Cmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comisso tcnica ou de inqurito, inspees e auditorias de natureza contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio, e demais entidades referidas no inciso II. 128 Art. 44. O Poder Legislativo exercido pelo Congresso Nacional, que se compe da Cmara dos Deputados e do Senado Federal.

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externo, via fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial da Unio e das entidades da administrao direta e indireta. A segunda parte a seguinte: embora as atividades do TCU, por sua natureza, justificassem a eventual quebra de sigilo, no houve essa determinao na lei especfica que tratou do tema. A LC 105 teria sido exaustiva na matria, no cabendo interpretao extensiva, sob pena de ferir o princpio da legalidade e especialmente porque h direito fundamental que protege a intimidade e a vida privada (art. 5, X da CF), no qual est inserida a garantia ao sigilo bancrio para ele. Ressaltou, inclusive, que a referida LC 105/01 posterior e mais especfica L. 8443/92 Lei Orgnica do TCU -, razo pela qual devemos nos pautar na primeira. Por fim, o Ministro argumentou que as funes do TCU dizem respeito, exclusivamente, aos rgos pblicos, aos agentes pblicos, aos bens pblicos, genrica e amplamente considerados. No caso em tela, diversas operaes de instituies financeiras privadas estariam armazenadas no sistema do Banco Central. Caso fossem fornecidas ao TCU, este estaria extrapolando os limites constitucionais e legais de sua funo, alm de invadir a esfera da vida privada dos indivduos sem ter poder para tal. Importante consignar que o Ministro se esforou para consolidar que no se trata de sobrepor o interesse particular ao interesse pblico, mas, tosomente, aplicar a legislao pertinente ao tema do sigilo bancrio. A posio adotada pelo Min. Menezes Direito foi acompanhada pelos demais e a deciso foi tomada de forma unnime. Apenas o Min. Carlos Britto apresentou argumento complementar aos do relator, no sentido de reforar a funo auxiliar do TCU em relao ao Congresso Nacional. Para ele, a despeito de o TCU exercer funo comum com o Congresso Nacional isto , de fiscalizao dos atos do Poder Pblico, notadamente do Poder Executivo -, ele atua ao lado, no de dentro do Congresso Nacional. Tratar-se-ia de duas situaes distintas: a de atuar paralelamente e a de estar dentro.

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3.3.3.4. O Banco Central tem esse poder?

O STF se deparou com esse questionamento no caso do Mensalo, um dos maiores casos de sua histria, no s pela repercusso pblica, mas tambm pelo fato de serem ao todo quase 40 denunciados, fato que tornou o processo um tanto quanto complexo129. O sigilo bancrio emergiu neste caso como o principal instrumento processual penal para o descobrimento da verdade real. Nos casos de corrupo, a quebra do sigilo bancrio um dos meios mais utilizados pela Justia, pois ele permite verificar o destino das verbas desviadas. O que nos interessa neste caso a discusso que os Ministros travam acerca da possibilidade de o sigilo bancrio ter sido quebrado pelo Banco Central, ao responder diretamente requisio do Procurador-Geral da Repblica. Esta questo foi uma preliminar levantada pelo advogado de defesa de um dos rus, o publicitrio Marcos Valrio. Segundo a defesa, as provas usadas para respaldar uma parte da acusao foram obtidas de modo ilegal, sem autorizao judicial, como preconiza a jurisprudncia do Tribunal. O Min. Relator Joaquim Barbosa, em seu voto, se manifestou da seguinte maneira sobre essa preliminar: Veja-se, ainda, que as remessas diretas dos documentos pelo BACEN ao Procurador-Geral da Repblica foram por mim autorizadas, para maior celeridade processual, e me eram sempre comunicadas pelo Presidente do Banco Central (STF: Inq 2245, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 28/08/2007, p. 90). Embora o Min. Joaquim Barbosa tenha dito que as remessas diretas dos documentos pelo Banco Central ao PGR tinham sido autorizadas por ele, e

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A complexidade pode ser confirmada pela durao do julgamento: 35 horas, em 5 dias, cf. notcia: http://www.ambitojuridico.com.br/site/?n_link=visualiza_noticia&id_caderno=&id_noticia=1950 1.

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que por isso no haveria nenhuma ilicitude nessas provas, essa remessa direta gerou dvidas entre os outros Ministros. O primeiro a levantar a questo da ilicitude dessas provas foi o Min. Gilmar Mendes. Segundo ele, tais relatrios do Banco Central estavam sob a incidncia do sigilo. A autarquia teria quebrado o sigilo e fornecido tais dados ao Ministrio Pblico. Diante disso, manifestou-se no sentido de serem estas provas ilcitas e, portanto, inadmissveis (art. 5, inciso LVI da CF). O Min. Marco Aurlio tambm seguiu esta linha, entendendo que o art. 1, 3, inciso IV130 da LC 105/01 deve ser lido de uma maneira harmnica com o disposto nos incisos X e XII do art. 5 da Constituio Federal. Para ele, a referncia a autoridades competentes do dispositivo da LC 105/01 direciona necessariamente autoridade judiciria. Quanto a essa norma, o Min. Cezar Peluso levantou importante questionamento. Indagou o Ministro: Se o BC tem e no pode deixar de ter o dever de comunicar ao MP aquilo que recolha na atividade de fiscalizao, pergunto: como que o BC pode comunicar ao MP que exista possvel prtica de ilcito, mas no possa dar elementos concretos ao MP para investigar? Ou seja, existe, nas contas do banco tal, irregularidade. E a, o MP faz o qu? Tem de comunicar os elementos concretos suficiente para possibilitar o incio da atividade do MP (STF: Inq 2245, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 28/08/2007, p. 741-742). O Min. Gilmar Mendes demonstrou preocupao com essa observao. Para ele, se assim fosse, bastaria que o Ministrio Pblico sempre se dirigisse ao Banco Central para que ele contornasse a reserva de jurisdio toda vez que pedisse alguma informao em relao a qualquer cliente. Segundo seu raciocnio:

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Art. 1, 3: No constitui violao do dever de sigilo: IV a comunicao, s autoridades competentes, da prtica de ilcitos penais ou administrativos, abrangendo o fornecimento de informaes sobre operaes que envolvam recursos provenientes de qualquer prtica criminosa.

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claro que o BC tem a fiscalizao das contas, bastaria que o MP a ele se dirigisse para obter essas informaes. Ele, verificando a eventual irregularidade, diria: no estou a atender ao pedido do MP, mas, cumprindo o meu dever de comunicao, estou a faz-lo. O que representaria, em ltima instncia, de fato, consagrar a possibilidade de o MP requisitar essas informaes. Estaramos transformando a exceo em regra (STF: Inq 2245, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 28/08/2007, p. 743-744). A seguir, alguns Ministros endossaram esse entendimento: Celso de Mello, Ricardo Lewandowski e Eros Grau. O Min. Ricardo Lewandowski, inclusive, manifestou sua preocupao com o problema de que primeiro se quebra o sigilo fiscal, telefnico e bancrio, para apenas depois ir-se buscar uma ratificao, uma autorizao judicial. Disso decorreu o discurso do Ministro nesta passagem: Quero afirmar, com todas as letras, em alto e bom som, que a ratificao a posteriori de um ato dessa natureza no convalesce essa prova; quero firmar uma posio, um ponto de vista. Essa prova fica irremediavelmente maculada (STF: Inq 2245, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 28/08/2007, p. 806). O Min. Cezar Peluso tentou novamente explicar o ocorrido: No h, no texto constitucional isso decorre apenas de normas infraconstitucionais -, proibio de quebra, pelo Banco Central, dos registros. O que h aqui a proteo a fenmeno tpico da intersubjetividade, que a comunicao, com a proibio conseqente da interceptao da comunicao. E o Banco Central no est aqui sendo acusado de ter interceptado comunicao nenhuma. O Banco Central est sendo acusado de ter passado ao Procurador Geral da Repblica registros de dados, nos termos da legislao infraconstitucional, isto , da LC 105 (STF: Inq 2245, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 28/08/2007, p. 787-788). Por diversas vezes, o Min. Relator Joaquim Barbosa tentou intervir no debate dos Ministros, para tentar explicar o que de fato havia ocorrido e o porqu de ele ter afastado tal preliminar. Segundo ele: Eu disse, aqui, que h uma forte probabilidade de que esta suposta prova, ou seja, esses relatrios do Banco Central

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tenham sido juntados a estes autos no apenas em decorrncia de um pedido do Procurador-Geral, mas tambm em decorrncia das diversas quebras que houve (STF: Inq 2245, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 28/08/2007, p. 810). Ao dizer que essas provas teriam chegado aos autos tambm por meio das diversas outras quebras ocorridas, o Min. Joaquim Barbosa estava fazendo referncia deciso do ex-presidente Min. Nelson Jobim que autorizou o compartilhamento de todas as informaes bancrias j obtidas pela CPMI dos Correios131. Isto , as provas teriam sido juntadas aos autos pelo compartilhamento dos dados bancrios quebrados pela prpria CPMI, que teria legitimidade para faz-lo (cf. tpico 3.3.3.1). No haveria, portanto, nenhuma ilicitude nessas provas. Mesmo com a interveno do Min. Joaquim Barbosa, os outros Ministros continuaram a discutir a licitude ou no dessas provas. Diante do impasse, a Min. Ellen Gracie, ento presidente do STF, interveio na discusso com o fito de encaminhar a votao. O Min. Joaquim Barbosa insistiu em sua opinio de que havia uma forte probabilidade de que esses dados no teriam origem ilcita, pois haviam sido juntados aos autos em decorrncia das diversas quebras autorizados pela CPMI e posteriormente pelo compartilhamento autorizado pelo ex-presidente, Min. Nelson Jobim. Em face da insistncia do Min. Joaquim Barbosa, os demais Ministros consideram a discusso prejudicada. O Min. Celso de Mello destacou que a discusso se justificou em face de o voto do Min. Joaquim Barbosa no ter sido claro neste aspecto, mas que os debates esclareceram a questo. Reforou tambm que o Banco Central no teria esse poder:

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Dentre as decises do ex-presidente Min. Nelson Jobim, o Min. Joaquim Barbosa mencionou as seguintes (STF: Inq 2245, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 28/08/2007, p. 84-85): a ratificao das decises judiciais prolatadas nos autos das medidas cautelares de busca e apreenso e afastamento do sigilo bancrio, a extenso do afastamento do sigilo bancrio das empresas de Marcos Valrio e autorizao para compartilhamento de todas as informaes bancrias j obtidas pela Comisso Parlamentar Mista de Inqurito dos Correios, para anlise em conjunto com os dados constantes destes autos.

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Ento, a questo que respondemos era esta: lcita a prova resultante do atendimento, pelo Banco Central do Brasil, requisio emanada do eminente PGR, tratando-se de dados revestidos e impregnados de sigilo? E, sob esse aspecto, evidente que os votos divergentes entendem que no era lcito ao Banco Central atender a tal requisio, mas, com os debates, esclareceu-se que exatamente esses elementos j esto nos autos, porque emanados de rgo constitucionalmente competente para decretar a quebra do sigilo bancrio, ou seja, a CPMI (STF: Inq 2245, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 28/08/2007, p. 812). Apesar de a questo ter sido julgada prejudicada, ela foi importante para que o Tribunal realmente estabelecesse seu entendimento de que o Banco Central no tem a prerrogativa de quebrar por si prprio o sigilo dos dados bancrios. No houve manifestao por parte do STF se esse entendimento abarca o contido no art. 2, 1 da LC 105/01132, o qual teria permitido ao Banco Central o afastamento do sigilo, em hipteses taxativamente previstas (na fiscalizao de ilcitos cometidos por funcionrios das instituies financeiras e ao proceder a inqurito na instituio financeira sob regime especial).

3.3.3.5. A Administrao Fazendria tem esse poder?

Uma das questes mais polmicas do sigilo bancrio , sem dvida, saber se a Administrao Fazendria tem, sem depender de autorizao judicial, o poder de afastar o dever dos Bancos de manter segredo sobre as informaes bancrias de seus clientes.

132

Art. 2o O dever de sigilo extensivo ao Banco Central do Brasil, em relao s operaes que realizar e s informaes que obtiver no exerccio de suas atribuies. 1 o O sigilo, inclusive quanto a contas de depsitos, aplicaes e investimentos mantidos em instituies financeiras, no pode ser oposto ao Banco Central do Brasil: I no desempenho de suas funes de fiscalizao, compreendendo a apurao, a qualquer tempo, de ilcitos praticados por controladores, administradores, membros de conselhos estatutrios, gerentes, mandatrios e prepostos de instituies financeiras; II ao proceder a inqurito em instituio financeira submetida a regime especial.

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Essa

hiptese

de

exceo

envolve

uma

coliso

de

preceitos

constitucionais difcil de ser equacionada: ao mesmo tempo em que a Constituio protege a privacidade e a intimidade, ela atribui aos entes tributantes o poder de fiscalizao 133, com o fim de promover a adequada tributao134. Para o exerccio da sua funo fiscalizadora, a Carta coloca, disposio do Fisco, meios de acesso s informaes econmicas dos indivduos. Por exemplo, o art. 145, 1135 da Constituio, ao prever o princpio da capacidade contributiva, d o poder de identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimnio, os rendimentos e as atividades econmicas do contribuinte, sob o argumento de dar efetividade a esse princpio. A questo constitucional colocada , ento, a seguinte: pode a Administrao Fazendria, por si prpria, afastar o sigilo das informaes bancrias, j que ela tem poder de fiscalizao sobre o patrimnio, os rendimentos e as atividades econmicas do contribuinte? No obstante possvel coliso de preceitos constitucionais, a legislao infraconstitucional expressamente confere esse poder Administrao Fazendria. A LC 105/01 o faz, por exemplo, no art. 5136 e no art. 6137.

133

Cf. FERRAZ JR. (2007: 185), fiscalizar, um dos sentidos da palavra controlar, significa vigiar, verificar e, nos casos de anormalidade, censurar. Fiscalizao , pois, vigilncia, ou verificao continuada e, detectada a anormalidade, censura. O autor aponta, assim, existir dois tipos de acesso: o continuado (fundamentado na vigilncia) e o intermitente (fundamentado na anormalidade, como por exemplo, quando h processo fiscal instaurado). 134 o que a Constituio determina em seu art. 174: Como agente normativo e regulador da atividade econmica, o Estado exercer, na forma da lei, as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor pblico e indicativo para o setor privado. 135 Art. 145, 1: Sempre que possvel, os impostos tero carter pessoal e sero graduados segundo a capacidade econmica do contribuinte, facultado administrao tributria, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimnio, os rendimentos e as atividades econmicas do contribuinte. 136 Art. 5o O Poder Executivo disciplinar, inclusive quanto periodicidade e aos limites de valor, os critrios segundo os quais as instituies financeiras informaro administrao tributria da Unio, as operaes financeiras efetuadas pelos usurios de seus servios. 137 Art. 6o As autoridades e os agentes fiscais tributrios da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios somente podero examinar documentos, livros e registros de

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A jurisprudncia do STF se defrontou com essa questo em dois acrdos analisados: a AC 33138 e o RE 398.808139. Trata-se de aes com os mesmos fatos: no primeiro caso, do julgamento de cautelar com pedido de liminar, e no segundo, de mrito. A questo ftica envolvida era a seguinte: a Delegacia Regional da Receita Federal na cidade de Ponta Grossa (PR) instaurou processo administrativo fiscal contra a empresa GVA Indstria e Comrcio S.A. e, com base na LC 105/01 e do Decreto 3.724/01, determinou o afastamento do sigilo das informaes bancrias da empresa. De diversas formas a empresa tentou obstaculizar esse acesso direto por parte da Receita Federal: por MS, por recurso de apelao contra a denegao deste ltimo, e por fim, com a interposio do recurso extraordinrio. Quatro meses depois, a empresa ajuizou ao cautelar, requerendo efeito suspensivo ativo ao RE, com o fim de preservar a eficcia de uma possvel deciso favorvel empresa140. No julgamento da AC 33, o Min. Relator Marco Aurlio deferiu a liminar, porque em seu entendimento, o afastamento do sigilo requer deliberao de rgo eqidistante (isto , deciso judicial), (...) e o Fisco no rgo eqidistante, ele sujeito da relao jurdica tributria, parte interessada (...)141. O Min. Joaquim Barbosa pediu vista aos autos e apresentou voto no sentido de indeferir a liminar. Segundo seu entendimento, a LC 105/01 e o D. 3.724 expressamente permitem a requisio de informaes bancrias pela Administrao Fazendria. Alm disso, os critrios da liminar no estavam preenchidos, em especial, a verossimilhana da alegao, pois as ADIs que questionam a lei e o decreto ainda no foram decididas pelo STF, de modo que
instituies financeiras, inclusive os referentes a contas de depsitos e aplicaes financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensveis pela autoridade administrativa competente. 138 STF: AC 33, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 24/11/2010 139 STF: RE 389.808, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 15/12/2010 140 Caso no houvesse a concesso do efeito suspensivo, a empresa sofreria a consolidao dos danos que pretendia evitar com o provimento final do RE, porque se o STF no deferisse a liminar, a Autoridade Fazendria passaria a ter acesso s informaes, e assim, no seria possvel a reversibilidade da medida por parte da empresa. 141 STF: AC 33, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 24/11/2010, p. 18.

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o simples ajuizamento no seria suficiente para a configurao desse requisito142. Esse entendimento foi seguido tambm pelo Min. Carlos Britto. Em novo voto-vista, o Min. Cezar Peluso considerou estarem presentes os requisitos processuais143 para a concesso da liminar, corroborando a viso do Min. Marco Aurlio quanto necessidade de se dar efetividade ao processo, o que seria frustrado ante o indeferimento. Ele foi acompanhado pelo Min. Ricardo Lewandowski, que incluiu, em seu voto, a necessidade de deciso judicial. A controvrsia levou a um novo pedido de vista, agora do Min. Gilmar Mendes144. Ele se alinhou divergncia, pois haveria compatibilidade entre o art. 6 da LC 105/01 e o Decreto 3.724 com a Constituio. Seguiram esse entendimento a Min. Carmen Lcia e o Min. Dias Toffoli. Segundo este ltimo: (...) aqui no se trata de quebra de sigilo, trata-se, na verdade, de uma transferncia de dados sigilosos de um determinado portador desses dados, que tem o dever de sigilo, para um outro, que manter a obrigao desse sigilo

142

Afirma o Min. Joaquim Barbosa (STF: AC 33, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 24/11/2010, p. 1213): Do contrrio, poder-se-ia negar aplicao ao princpio basilar da presuno da constitucionalidade das leis que em nosso sistema somente poderia ser afastado por deciso judicial, no controle difuso, ou por deciso do Pleno desta Corte, no controle concentrado -, com o mero ajuizamento de ADI. 143 A utilizao de precedentes do STF (em especial o MS 21.729), que defendiam essa prerrogativa apenas ao P. Judicirio (ou no mximo, ao MP quando envolvido dinheiro pblico v. tpico 3.3.3.2), nas palavras do Min. Cezar Peluso (STF: AC 33, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 24/11/2010, p. 35): (...) demonstram, de forma clara, no a certeza, seno a probabilidade (mais que verossimilhana) da existncia do direito constitucional, apta a fundar a tutela de urgncia. 144 O problema que o processo ficou desde 04 de fevereiro de 2004 a 18 de dezembro de 2009 com o Ministro: mais de cinco anos, portanto. Tal fato nos expe dois problemas do STF: a falta de controle quanto ao tempo em que um Ministro fica com o processo em seu gabinete, quando pede vista aos autos e a falta de clareza quanto pauta de julgamento. Isso levou os Ministros, inclusive, a debaterem se a ao havia perdido o objeto, j que a empresa requerente j havia prestado as informaes requisitadas pela Receita Federal. Cf. o Min. Gilmar Mendes (STF: AC 33, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 24/11/2010, p. 55): Continua tendo objeto, que a prpria utilizao dos dados obtidos. O longo tempo em que os autos permaneceram com o Ministro prejudicou o julgamento da ao: antes a discusso era se a Administrao Fazendria poderia requisitar por si prpria as informaes bancrias, passando a ser ento se esse rgo poderia utilizar dessas informaes j obtidas. O STF tem uma resoluo sobre o tempo em que um Ministro pode ficar com os autos, mas dificilmente aplicada (cf.: http://m.stf.jus.br/portal/noticia/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=62628).

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(STF: AC 33, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 24/11/2010, p. 57)145. Essa diferena entre transferncia e quebra colocada pelo Ministro seria a seguinte: haveria transferncia quando o banco fornece os dados sob sigilo para um sujeito autorizado e este mantm o sigilo sobre esses dados. Haveria quebra ou devassa com a divulgao desses dados (nos meios de comunicao, por exemplo)146. Todavia, adotar esse posicionamento no tocante ao sigilo bancrio pode ser perigoso, alm de ser mera questo de estratgia. Perigoso, porque significaria dizer que o sigilo inviolvel perante outros agentes privados, mas no perante autoridades (para estas, desde que obrigadas ao sigilo). Tal posicionamento poderia significar uma abertura s excees ao sigilo bancrio de enormes propores147. se esquiva Mera do questo de estratgia, de porque dizer essa a nomenclatura dficit argumentativo que

Administrao Fazendria pode decretar o afastamento do sigilo bancrio por si prpria: o caminho para defend-la se torna muito mais fcil, j que no se trataria de violao do direito privacidade e intimidade do indivduo.

145

Compartilham dessa viso: a Min. Carmen Lcia (STF: RE 389.808, Rel. Min. Marco Aurio, j. 15/12/2010, p. 223): (...) tambm no vislumbro, aqui, agresso aos direitos fundamentais, uma vez que no me parece que tenha havido quebra da privacidade; uma vez que no est autorizado por lei a dar a pblico, mas apenas a transferir para um outro rgo da administrao, para cumprimento das finalidades da Administrao Pblica, aqueles dados e a Min. Ellen Gracie, como ser visto. 146 Esse posicionamento encontra, inclusive, respaldo doutrinrio. Citam-se os trabalhos de FERRAZ JR. (2007: 183) e de SARAIVA FILHO (1995: 15). Segundo este ltimo, (...) o sigilo bancrio tem por finalidade a proteo contra a divulgao ao pblico dos negcios das instituies financeiras e de seus clientes. Este trabalho j demonstrou anteriormente que o sigilo bancrio no protege o indivduo apenas em relao ao pblico, mas tambm (especialmente, inclusive) em relao ao Estado. Parece-me que a distino tem origem no enfoque dado: conforme a viso dos tributaristas trata-se de mera transferncia; conforme a viso dos constitucionalistas, de quebra. 147 Por exemplo, qualquer autoridade adstrita ao sigilo poderia requisitar dos rgos a qualquer tempo, sem o estabelecimento de nenhum critrio, porque isso envolve apenas transferncia. O STF j se manifestou que isso no pode ocorrer sempre, o que seria um bice para aqueles que defendem essa tese. A Corte decidiu de forma unnime no Inq-AgR 2.593 que, no cabvel, em sede de inqurito policial, o encaminhamento Receita Federal informaes bancrias obtidas por meio de requisio judicial, quando o delito for de natureza diversa daquele apurado pelo Fisco. Caso haja interesse por parte da Administrao Fazendria, deve ela seguir o procedimento do art. 6 da LC 105/01.

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Em face disso, esta distino no ser utilizada neste trabalho. As palavras quebra, devassa e afastamento ainda sero as utilizadas. Em primeiro lugar, porque apenas uma minoria (composta de trs Ministros) faz essa distino148. Em segundo lugar, porque mesmo a mera transferncia j envolve a quebra da obrigao imposta aos bancos: a diferena seria apenas quanto ao destinatrio149. Aps o voto do Min. Dias Toffoli, a Min. Ellen Gracie pediu vista para reexaminar melhor a matria. Quase um ano depois, ela apresentou seu voto, no sentido de indeferir a liminar. Para chegar a essa concluso, a Ministra utilizou-se do sopesamento (ou ponderao) de princpios150: o sigilo bancrio teria carter prima facie, que pode ser afastado nos casos concretos, com eventuais fatores invocados como justificadores do acesso ao que, a princpio, seria privado ou sigiloso151. No entender da Ministra, no h razo para se falar em vedao da exposio da vida privada ao domnio pblico, quando h requisio por parte da Administrao Fazendria, at mesmo porque os dados ou informaes passam da instituio financeira ao Fisco, mantendo-se o sigilo que os preserva do conhecimento pblico152 v-se que ela compartilha da opinio do Min. Dias Toffoli. Alm disso, ela considera que o sigilo no deve ser conservado no caso de ser empecilho a uma tributao capaz de concretizar os princpios da pessoalidade e da capacidade contributiva, muito menos como escudo para o
148

A maioria dos Ministros no faz qualquer distino. Utilizam, em especial, quebra e afastamento. 149 Cf. expressa o Min. Cezar Peluso em outra ao (STF: Inq 2250, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 02/11/2010, p. 56): Transferncia palavra que se usa quando o sigilo quebrado, sem difuso universal do dado sigiloso. Quebra sempre h! 150 Segundo a Min. (STF: AC 33, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 24/11/2010, p. 63): No h dvida de que toda e qualquer ingerncia em questes privadas , por definio, invasiva e, via de regra, desagradvel. Contudo, vivemos em uma sociedade cada vez mais complexa em que preciso ponderar inmeros princpios para verificar, em cada situao, o que melhor cumpre os desgnios constitucionais, pois s pessoas no so assegurados apenas de liberdade, mas tambm impostas obrigaes. 151 STF: AC 33, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 24/11/2010, p. 63. 152 STF: AC 33, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 24/11/2010, p. 63.

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descumprimento do dever fundamental de pagar os tributos e do dever acessrio de colaborar com o Fisco. No caso em questo isto restaria evidente, pois se tratava de pessoa jurdica que tem o dever de manter contabilidade comercial e fiscal, cujo conhecimento j dado para o rgo estatal153. Por fim, ela analisa a LC 105/01154: no art. 6, o legislador teria compatibilizado os direitos dos contribuintes e do Fisco, conforme as circunstncias do caso concreto155, permitido o acesso da Administrao Fazendria sem a necessidade de autorizao judicial156, mas apenas quando for efetivamente necessrio e desde que conserve os dados em sigilo. Ela ainda rejeita qualquer argumento no sentido de faltar imparcialidade ao Fisco e de que seria descabido permitir ao Estado, enquanto parte da relao obrigacional, a prerrogativa de quebra do sigilo dos contribuintes: isso porque no havendo reserva de jurisdio para o caso, o que se exige a autorizao legal (...) e, como j referido, observncia da proporcionalidade157. No entender da Ministra, ambos estariam presentes.

153

Explica a Min. Ellen Gracie (STF: AC 33, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 24/11/2010, p. 67): O cotejo das movimentaes financeiras com os livros comerciais e fiscais, balancetes e balanos viabiliza a conferncia e a verificao da regularidade dos registros, elementos utilizados como suporte para a identificao da base de clculo dos tributos, justificando-se plenamente sempre que tal se mostre necessrio, til e adequado em face de indcios de omisso ou falsidade na escrita da empresa. 154 Segundo ela (STF: AC 33, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 24/11/2010, p. 68-69), no se trata, de modo algum, de uma lei autorizadora de monitoramento permanente ou mesmo de devassa nas contas dos contribuintes. Pelo contrrio, a lei reafirma a excepcionalidade do acesso, exigindo que se d no bojo de processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e que seja considerado indispensvel pela autoridade. 155 O resultado do sopesamento (STF: AC 33, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 24/11/2010, p. 69): (...) o direito privacidade e ao sigilo cede, no caso, no apenas ao direito imediato da Administrao ao exerccio da fiscalizao tributria, mas prpria possibilidade de uma melhor distribuio da carga tributria e efetiva concretizao dos princpios da capacidade contributiva, da isonomia e da livre concorrncia, que envolvem valores caros a toda a sociedade. A LC 105/01 permitiu o acesso aos dados bancrios dos contribuintes por deciso da autoridade fiscal em processo administrativo ou procedimento fiscal em curso, sem a necessidade de autorizao judicial. 156 No entender da Min. (STF: AC 33, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 24/11/2010, p. 70): analisandose os diversos direitos e garantias fundamentais, v-se que a Constituio estabelece a reserva de jurisdio ao exigir determinao judicial para a busca domiciliar e ordem judicial para a interceptao telefnica e para a priso. Contudo, inexiste clusula correspondente quanto garantia da inviolabilidade da vida privada e do sigilo de dados. 157 STF: AC 33, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 24/11/2010, p. 71.

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Aps o voto da Min. Ellen Gracie e j com o indeferimento consolidado (seis votos a quatro), votou o Min. Celso de Mello pelo deferimento da liminar, reforando a necessidade de deciso judicial. Apesar de a divergncia ter ganhado neste caso, e a medida cautelar no ter sido concedida, o Tribunal permanecia dividido. O Min. Gilmar Mendes, por exemplo, interrompeu o voto do Min. Celso de Mello para demonstrar sua preocupao com a disciplina desse tema, j que h certa desconfiana com os abusos que perpetram os rgos eventuais de receitas, e por isso preconiza que deveramos, daqui a pouco, julgar o mrito do RE158. O julgamento do mrito dessa ao mostrou que o tema merecia maiores reflexes por parte da Corte: apenas vinte e um dias depois, o Plenrio do STF julgou o RE 389.808 e o resultado foi o contrrio. Ao iniciar seu voto no RE, o Min. Relator Marco Aurlio buscou explicitar aos demais Ministros a importncia do julgamento em tela: fez ele um resumo histrico da jurisprudncia do STF em torno do sigilo bancrio e depois procurou mostrar que as questes envolvidas159 vo alm da deciso de o Fisco ter ou no a prerrogativa de afastar o sigilo. Por fim, votou pelo provimento do recurso. O julgamento do mrito desse RE parecia seguir o mesmo destino do julgamento da liminar, devido repetio dos votos: o Min. Ricardo Lewandowski votou com o Relator e os Ministros Dias Toffoli, Carmen Lcia e Carlos Britto votaram no sentido de no dar provimento. Todavia, o voto do Min. Gilmar Mendes mudou o rumo do julgamento e de forma surpreende: no julgamento da liminar, aps permanecer com o processo por mais de cinco
158 159

STF: AC 33, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 24/11/2010, p. 84. A primeira questo diz respeito supremacia da Constituio: qualquer norma infraconstitucional deve respeitar o que nela se contm e, reconhecer esse poder ao Fisco seria ir contra o que dispe a CF no art. 5, X e XII. A segunda a anlise do primado do Judicirio: no se pode transferir a atuao deste para a Receita Federal, nem para os rgos da administrao fiscal estadual e municipal (caso o STF reconhecesse primeira esta prerrogativa, teria que reconhecer para todas as esferas federais). A terceira questo que a regra da prerrogativa de foro seria deixada de lado, pois a Receita Federal estaria autorizada constitucionalmente a quebrar o sigilo bancrio. No entender dele, ela poderia utilizar a cobrana de tributos para coagir politicamente os indivduos.

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anos, o Ministro indeferiu o pedido. No julgamento de mrito, apenas vinte e um dias aps a apreciao da liminar, ele mudou de posio e votou no sentido de dar provimento ao RE. Segundo o Ministro, sua opinio mudou aps refletir sobre os votos dos Ministros Celso de Mello e Marco Aurlio. Segundo ele: (...) eu me fiz a pergunta que, de alguma forma, todos ns podemos nos fazer: por que h de ser to difcil, numa matria que relevante e to suscetvel a abusos, obter-se essa declarao do prprio Judicirio, diante de uma medida cautelar? No que diz respeito ao acesso conta com todas as suas conseqncias, no se trata de negar esse acesso, mas simplesmente de exigir que, tendo em vista o valor de que se cuida dos direitos fundamentais, haja a observncia do princpio da reserva de jurisdio (STF: RE 389.808, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 15/12/2010, p. 239). Assim, no entender do Min. Gilmar Mendes, no se trata de impedir a Administrao Tributria de ter acesso s informaes bancrias do contribuinte. Isso ainda ser possvel, desde que antes ela tenha requerido perante o Poder Judicirio e este tenha deferido o pedido. Com a mudana de voto do Min. Gilmar Mendes, o resultado do julgamento de mrito do RE poderia ser diferente da liminar. Isto porque quela altura a votao estava empatada com trs votos para cada lado, e ainda faltavam trs a votar: a Min. Ellen Gracie, o Min. Celso de Mello e o Presidente do Tribunal, o Min. Cezar Peluso160. O Min. Joaquim Barbosa, que havia iniciado a divergncia na AC 33, estava de licena e no votaria161.

160

Na AC 33, a Min. Ellen Gracie indeferiu a liminar, enquanto o Min. Celso de Mello e o Min. Cezar Peluso deferiram. Caso os trs votassem naquele momento, o resultado do julgamento de mrito poderia ser de cinco votos contra quatro pelo deferimento e, portanto, contrrio ao decido na liminar. 161 Na AC 33, o Min. Joaquim Barbosa disse expressamente no ver incompatibilidade em se reconhecer esse poder ao Fisco. Se ele estivesse presente, o resultado, provavelmente, seria empate. Vale ressaltar que poca do julgamento do RE, a Corte estava composta por apenas dez Ministros, pois o substituto do Min. Eros Grau, aposentado em 02/09/10, ainda no havia sido escolhido.

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Aps o voto do Min. Gilmar Mendes, a Min. Ellen Gracie decidiu pedir vista dos autos162. Imediatamente aps, o Min. Marco Aurlio fez proposta para que o Tribunal deferisse, de maneira excepcional, uma medida acauteladora de efeitos imediatos (ele citou o Mandado de Segurana) para evitar que a Receita Federal utilizasse os dados, aos quais ela teve acesso aps o indeferimento da liminar163. Caso contrrio, o RE poderia perder o objeto e deciso do STF poderia ser absolutamente incua164. O Min. Carlos Britto fez a ressalva de que a concesso de medida cautelar j havia sido decidida formalmente na AC 33 e caso o Tribunal acatasse a proposta do Min. Marco Aurlio, eles estariam concedendo efeito suspensivo de ofcio. O Min. Marco Aurlio rapidamente negou e lembrou-lhe que a liminar pode ser implementada a qualquer momento, assim como pode tambm ser reconsiderada. Os Ministros passaram, assim, a votar sobre a proposta do Min. Marco Aurlio. O Min. Dias Toffoli asseverou serem necessrios dois requisitos para a concesso da cautelar (periculum in mora e fumus boni juris) e que, no caso, ele no via nenhuma plausibilidade jurdica. Alm disso, ele chamou ateno para o fato de que a mudana de entendimento do Min. Gilmar Mendes poderia levar o Tribunal a decidir de maneira contrria em pouco tempo. Aps ser lembrado pela Min. Ellen Gracie que a ausncia do Min. Joaquim Barbosa

162

Afirmou a Min. Ellen Gracie (STF: RE 389.808, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 15/12/2010, p. 243): Senhor Presidente, manifestei-me na AC 33, longamente, inclusive sobre o mrito, j que foi um julgamento em que se avanou sobre a matria de fundo. E, num sentido contrrio ao divergente ora manifestado pelo eminente relator, tambm eu, assim como o Min. Gilmar Mendes, fui tomada de dvidas a respeito do tema e, por isso, pea vista. 163 Cf. trecho (STF: RE 389.808, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 15/12/2010, p. 244): Reconheo que o Tribunal cassou a liminar que implementara. Mas, a esta altura, temos um, dois, trs votos a favor do provimento do recurso e trs contrrios, havendo votos sinalizados do Min. Celso de Mello e de Vossa Excelncia (Min. Cezar Peluso) no sentido do provimento do recurso. Por isso, permito-me (...) propor que o Tribunal, excepcionalmente, implemente uma medida acauteladora para aguardar-se, e no se tornar incuo o incio da apreciao desse RE, a concluso dessa mesma apreciao. 164 Cf. o Min. Celso de Mello (STF: RE 389.808, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 15/12/2010, p. 246): essencial a concesso da tutela cautelar, sob pena de completa frustrao da pretenso mandamental.

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tambm influiu para a modificao, ele decidiu acolher a proposta165, seguido da Min. Carmen Lcia. Isso gerou crtica por parte da Min. Ellen Gracie, pois segundo ela, o Min. Toffoli no teria tomado a sua deciso com base nos requisitos jurdicos, mas sim em face das circunstncias de votao166, como tambm observou o Min. Marco Aurlio167. A Min. Ellen Gracie, ao se manifestar sobre a proposta, afirmou no lhe parecer adequado o fato de o Tribunal decidir conforme as presenas eventuais no Plenrio. Em face disso, ela admitiu ter pedido vista dos autos como manobra168 para evitar decises contrrias em to pouco tempo169. O Min. Cezar Peluso procurou deixar claro que a Ministra poderia sim pedir vista, mas que para isso seria necessrio conceder a segurana para tornar aproveitvel o resultado. Em resposta, a Min. Ellen Gracie disse que as circunstncias

165

Segundo ele (STF: RE 389.808, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 15/12/2010, p. 248): A Corte est dividida sobre o tema e, portanto, tenho que reconhecer que, mesmo no vendo eu plausibilidade jurdica nenhuma, literalmente nenhuma, eu me curvo, pela necessidade, proposta do eminente Min. Marco Aurlio (...). 166 Cf. esse trecho (STF: RE 389.808, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 15/12/2010, p. 248): Min. Toffoli, mas a plausibilidade jurdica toda embasada na ausncia do meu voto, que na sesso anterior foi em sentido contrrio ao do eminente Relator, a ausncia eventual do Min. Joaquim Barbosa e a mudana de posio do Min. Gilmar Mendes?. 167 Cf. o trecho (STF: RE 389.808, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 15/12/2010, p. 249): que, ante a mudana, no voto do Min. Gilmar Mendes, o placar ficar invertido, ou pelo menos ficar empatado. 168 Embora a inteno da Min. Ellen Gracie seja louvvel (a de evitar entendimentos contrrios por conta da composio do Plenrio), o uso do voto-vista como manobra nos expe um grande problema do STF: a deciso em casos controvertidos pode depender da composio eventual do Tribunal. 169 Cf. o seguinte trecho (STF: RE 389.808, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 15/12/2010, p. 253): Neste momento do julgamento, ns temos trs votos, inclusive o do Relator num sentido; o voto do Min. Toffoli, da Min. Carmen Lcia e do Min. Ayres Britto, outros trs, em sentido contrrio. De modo que eu no me sinto confortvel para prosseguir, ainda mais diante da ausncia de um Colega cuja posio conhecida; Vossa Excelncia sabe muito bem que peo vista destes autos apenas para permitir a presena do Colega ao julgamento. Para que o Tribunal no tenha resultados diferentes conforme sua composio eventual.

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estavam cerceando seu direito de pedir vista170, o que foi negado de maneira cordial pelo ento Presidente Min. Cezar Peluso171. Aps esse breve debate, a Min. Ellen Gracie decidiu votar sem pedir vista dos autos. Repetiu seu entendimento quando do julgamento da liminar, pelo no provimento do recurso. Votaram, ainda, o Min. Celso de Mello e o Min. Cezar Peluso pelo provimento do recurso, destacando este ltimo que caso o Fisco realmente necessite desses dados bancrios, pode requerer perante o Poder Judicirio. A votao final do RE foi de cinco votos a quatro pelo provimento do recurso. Portanto, o resultado do julgamento de mrito foi o oposto do anterior, decidido em liminar. Do exposto, possvel concluir que a jurisprudncia do STF, no tocante possibilidade de a Administrao Fazendria decretar a quebra do sigilo bancrio sem requerer ao Poder Judicirio, ainda incerta. Embora o Tribunal tenha dado resposta negativa na ltima ao que julgou, importante salientar que ela foi fruto de uma reviravolta, possvel apenas por conta das circunstncias daquele julgamento, em especial pela ausncia do Min. Joaquim Barbosa. A questo est pendente de anlise pelo Tribunal em controle concentrado de constitucionalidade, por conta das ADIs que questionam a LC 105/01 e os decretos (3.724/ 01 e 4.489/02). Em face do descrito neste item, absolutamente imprevisvel qual ser a deciso do STF nessas ADIs.

170

V. (STF: RE 389.808, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 15/12/2010, p. 253): Eventualmente posta a questo da maneira como est, ela, de certa forma, cerceia o meu direito de pedir vista do processo, e diante disso que manifesto desde logo o meu voto. Se Vossa Excelncia assim entender, se encaminhar dessa maneira, eu suspendo o meu pedido de vista. Se for o caso, se eu estiver sendo cerceada no meu direito de pedir vista, eu, desde logo, manifesto o voto . 171 V. (STF: RE 389.808, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 15/12/2010, p. 253): Ns que no vamos ter oportunidade de votar depois, se o remdio se tornar intil. Isto , o alcance do seu pedido de vista est garantido em qualquer hiptese, e tambm dos que pensam em sentido contrrio. E, em atendimento a uma velha regra de cortesia em julgamento colegiado, o Min. Celso de Mello e eu no adiantamos voto, que conhecido, mas s por isso. Agora, se no for concedida a liminar, o seu pedido de vista ter toda a utilidade, mas os nossos eventualmente podero no ter nenhuma.

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Outra concluso importante um aparente descompasso entre lei, doutrina e a jurisprudncia do STF172. A legislao atualmente em vigor (LC 105/01), especialmente em seu art. 6, expressa e clara no sentido de a Administrao Fazendria poder, por si prpria, decretar o afastamento do sigilo dos dados bancrios, desde que atendidos os requisitos (haver procedimento fiscal ou processo administrativo e a medida ser indispensvel). O mesmo se pode dizer da doutrina, pelo menos em relao s obras que li sobre o assunto173. J a jurisprudncia do STF, a despeito de esse trabalho no ter chegado a uma concluso quanto ao entendimento da Corte, parece que h maior resistncia a essa idia. Na realidade, o Tribunal dividido: cinco ministros174 entendem que o Fisco tem esse poder, e os outros cinco175 negam176. O fato de poca dos julgamentos da AC 33 e do RE 389.808 o Plenrio estar composto por dez Ministros e este ser um nmero par tambm dificultou a formao de uma posio majoritria. Por fim, vale ressaltar que adotar um ou outro posicionamento quanto prerrogativa da Administrao Fazendria de realizar a quebra do sigilo bancrio defensvel juridicamente: ambos os entendimentos esto respaldados por normas constitucionais e infraconstitucionais. A questo

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Neste sentido, a pesquisa emprica com base nas decises do STF parece ser de extrema valia para o aprendizado do Direito. Enquanto a lei pode ser declarada inconstitucional e o entendimento doutrinrio pode ser fulcro de ideologias de cada autor, a pesquisa emprica nos d possveis referncias de qual ser a deciso, caso a ao chegue ao ltimo rgo do Judicirio brasileiro. 173 Fao referncia em especial s obras de FERRAZ JR. (2007), SARAIVA FILHO (1995) e COVELLO (2001), obras importantes sobre o sigilo bancrio, alm de serem citadas pelos Ministros do STF. 174 So eles: Dias Toffoli, Carmen Lcia, Ellen Gracie, Joaquim Barbosa e Carlos Britto. 175 Pensam assim os seguintes Ministros: Cezar Peluso, Celso de Mello, Marco Aurlio, Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes (estou considerando a ltima manifestao dele). 176 As decises do STF so tomadas a partir das opinies individuais de cada Ministro, sem a necessidade de convergncia sobre o fundamento da deciso. Isso impossibilita saber o que a Corte pensa. possvel indicar o que cada Ministro pensa, inclusive, foi possvel agrup-los, mas no o entendimento do Tribunal. Novamente, a metfora das onze ilhas pode ser utilizada para descrever o STF.

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parece ser, ento, mais de posicionamento ideolgico, do que propriamente jurdico. o que conclui COVELLO (2001: 186), concluso da qual compartilho: A matria envolve aspectos ideolgicos mais do que jurdicos, tornando-se controversa, especialmente porque a exceo de que se trata importa em interveno estatal na vida privada dos cidados, e o direito intimidade um dos ltimos refgios da personalidade do indivduo contra o Estado todo-poderoso. Alm disso, enquanto o sigilo bancrio instituio antiqssima, j firmada na conscincia dos povos, o intervencionismo estatal relativamente recente no cenrio jurdico das naes, conflitando-se com os ideais de liberdade to acaloradamente defendidos nos tempos modernos.

3.4. Qual a conseqncia imputada a quem afasta o sigilo bancrio sem ter legitimidade para tanto?

O afastamento do sigilo bancrio por quem no tem legitimidade para tal criminalizado pelo art. 10177 da LC 105/01, que foi analisado pelo STF quando do julgamento do caso Francenildo. Antnio Palocci Filho ( poca Ministro da Fazenda), Jorge Mattoso ( poca, presidente da Caixa Econmica Federal) e Marcelo Netto ( poca, assessor de imprensa do Ministrio da Fazenda) foram acusados de participarem em conjunto de uma quebra ilcita, alm de terem divulgado as informaes bancrias do caseiro aos meios de comunicao. A finalidade era desqualificar publicamente Francenildo, demonstrando ter ele recebido em sua conta um depsito de origem desconhecida de 40 mil reais, valor incompatvel com seus ganhos, logo aps ter prestado depoimento CPI dos Bingos, na qual ele relatou supostos ilcitos de Palocci.

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Art. 10. A quebra de sigilo, fora das hipteses autorizadas nesta Lei Complementar, constitui crime e sujeita os responsveis pena de recluso, de um a quatro anos, e multa, aplicando-se, no que couber, o Cdigo Penal, sem prejuzo de outras sanes cabveis. Pargrafo nico. Incorre nas mesmas penas quem omitir, retardar injustificadamente ou prestar falsamente as informaes requeridas nos termos desta Lei Complementar.

80

Este caso ilustrativo de como a devassa de dados bancrios de algum pode ferir a privacidade e a intimidade de uma pessoa: em poucos dias, uma pessoa simples, que trabalhava como caseiro em uma propriedade de um Ministro, passou a ser conhecido por todo o Brasil. Alm de seus gastos terem sido difundidos, sua imagem fora denegrida, pois ele era acusado de ter recebido propina para mentir em seu depoimento e, assim, prejudicar o Min. Antonio Palocci. Os denunciados se defenderam argumentando que se tratava de fato atpico, pois o ato praticado teve incidncia do pargrafo 3178 do art. 1 da LC 105/01, e no o art. 10 desta mesma lei. Em face deste argumento, o Min. Relator Gilmar Mendes buscou elucidar o que estaria no mbito de incidncia do art. 10 da LC 105/01. O problema, segundo ele, que ao utilizar como ncleo do tipo o verbo quebrar, a lei no oferece precisa descrio da ao necessria para a consumao do delito. Em primeiro lugar, segundo o Min. Gilmar Mendes, a ao tpica examinada neste tipo no traz para o seu ncleo o nimo do agente, sendo diferente, portanto, de tipos penais como o da prevaricao179, em que o elemento subjetivo do tipo est presente como meta que o agente quer alcanar. Caso fosse desse modo, seria invivel dar autorizao ao manuseio das contas aos servidores, gerentes e administradores das instituies financeiras e, a despeito de estarem cumprindo dever funcional ou legal, poderiam ser penalmente responsveis com base na eventual inteno que o levou a examinar os dados bancrios de algum. A separao entre conduta lcita e ilcita seria perigosamente subjetiva e incompatvel com o princpio da taxatividade.

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3o No constitui violao do dever de sigilo: IV a comunicao, s autoridades competentes, da prtica de ilcitos penais ou administrativos, abrangendo o fornecimento de informaes sobre operaes que envolvam recursos provenientes de qualquer prtica criminosa; 179 Art. 319 do Cdigo Penal: Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofcio, ou pratic-lo contra disposio expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal (grifei).

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Em segundo lugar, o Ministro registra duas hipteses para a quebra: a de acesso indevido (ou seja, violao ou intruso) e a de divulgao de dados. Na primeira hiptese, poder realizar o ncleo do tipo aquele que acessa os dados da conta sem estar autorizado a tanto. Um exemplo seria o hacker. Para esta primeira hiptese, qualquer pessoa pode ser o sujeito ativo e, portanto, se trata de um crime comum, desde que no seja uma pessoa autorizada a ter acesso. Na segunda hiptese, a conduta divulgar pressupe que o agente, detendo legitimamente a informao, a entregue ou a revele a terceiro no integrante da cadeia de pessoas autorizadas a conhecer o seu teor. Neste caso, s poder realizar o ncleo do tipo o sujeito que detinha a autorizao de acesso. Trata-se de um crime prprio, portanto. A distino entre as duas condutas foi importante para a soluo do caso, pois o STF, por maioria de seus Ministros, recebeu a denncia apenas em relao a Jorge Mattoso, pois somente ele teria praticado o crime de quebra ilcita do sigilo bancrio, ao deter legitimamente as informaes da conta de Francenildo, revelou os dados bancrios imprensa e a terceiros, incluindo o ex-ministro Antonio Palocci. O entendimento do STF neste caso poder ser precedente para novos crimes de quebra do sigilo bancrio.

4. Consideraes Finais

Ao iniciar seu voto no caso do Fisco, a Min. Ellen Gracie fez a seguinte considerao acerca do sigilo bancrio: O sigilo bancrio constitui matria bastante controvertida nos tribunais, pois envolve alta indagao quanto interpretao das garantias fundamentais e delicada ponderao de princpios constitucionais (STF: AC 33, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 24/11/2010, p. 61).

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Essa passagem do voto da Ministra demonstra a relevncia que uma pesquisa acerca do sigilo bancrio poderia ter. Primeiramente, apresentarei as concluses gerais desse trabalho, para depois fazer uma anlise crtica sobre este trecho do voto da Ministra. O primeiro passo dado nesta monografia era buscar entender a viso do STF quanto relao entre o sigilo bancrio e a Constituio Federal de 1988, dado que a Carta no o faz de maneira explcita. A anlise emprica me permitiu concluir que a grande maioria dos Ministros do STF entende ser o sigilo bancrio protegido constitucionalmente atravs do direito privacidade e intimidade. Apenas dois Ministros apresentaram viso contrria, mas as razes apontadas eram frgeis e inconsistentes. Pelo fato de esses Ministros no fazerem mais parte da composio da Corte, afirmei que na atual composio do STF o entendimento pacificado de constitucionalidade para o sigilo bancrio, inclusive, comprovei com trechos dos votos deles nesse sentido. No tocante relao entre o direito privacidade e intimidade e o sigilo bancrio, foi possvel extrair dos acrdos lidos que o Tribunal estabelece uma relao de gnero-espcie (respectivamente). Neste aspecto, seria importante, a meu ver, que o Tribunal apresentasse uma explicao coerente para essa afirmao, at mesmo porque h quem negue tal relao por exemplo, o Min. Francisco Rezek. Por isso, embora eu concorde com a concluso isto , que o sigilo bancrio deva ser protegido por revelar questes atinentes personalidade das pessoas -, acredito que faltou ao STF apontar uma justificativa, j que o recurso utilizado por eles para justificar foi o de usar exemplos. De fato, os exemplos comprovam a pertinncia do sigilo bancrio sobre a vida privada de algum, todavia exemplos deveriam servir para ilustrar e no justificar. Embora no tenham sido explcitos, a justificativa pode ser encontrada nas manifestaes dos Ministros acerca da relatividade do sigilo bancrio.

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Quando a Min. Ellen Gracie ou o Min. Celso de Mello, por exemplo, dizem que o direito privacidade e intimidade protege prima facie o sigilo bancrio ou que h certa ampliao da esfera de incidncia das franquias individuais, a meu ver, eles querem destacar que o direito privacidade e intimidade deve ser entendido como um princpio. Caso esta ltima interpretao esteja correta e o direito privacidade e intimidade deva ser entendido como princpio, fica fcil entender a relao entre esse direito e o sigilo bancrio: na tentativa de proteger a privacidade e a intimidade dos indivduos na maior medida do possvel, inevitavelmente o direito privacidade e a intimidade abarcaria as informaes bancrias das pessoas, j que estas revelam um aspecto importante da personalidade de cada um. A partir da concluso de constitucionalidade do sigilo bancrio, era preciso entender em qual dispositivo da Constituio ele teria amparo. Partimos da premissa de que sua proteo adviria do direito privacidade e intimidade e elencamos trs possibilidades: os incisos X, XII e XIV do art. 5 da Carta. Os resultados da pesquisa emprica foram os seguintes: todos os Ministros fizeram aluso ao inciso X, por ser este a clusula geral de proteo privacidade; apenas o Min. Marco Aurlio e o Min. Celso de Mello tambm fundamentaram com base no inciso XII e apenas o Min. Ilmar Galvo mencionou o inciso XIV. A grande divergncia dos Ministros do STF foi em relao

interpretao do inciso XII, especialmente no que toca a expresso sigilo de dados, novidade da Constituio de 1988. Embora a redao do dispositivo seja confusa quanto ao objeto protegido por essa expresso, pacifico no Tribunal o entendimento de que se protegem as comunicaes de dados. Assim, conclumos que para a Corte, o sigilo bancrio tem amparo tanto no inciso X, quanto no inciso XII, cabendo ao primeiro a tutela genrica do sigilo bancrio, enquanto ao segundo a tutela das comunicaes de dados bancrios.

84

Posteriormente,

buscamos

os

fundamentos

para

se

decretar

afastamento do sigilo bancrio. Apenas para tornar mais didtica a exposio dos fundamentos, dividi-os em fundamento objetivo (qual interesse e quais critrios so necessrios para a quebra) e subjetivo (que sujeitos podem decret-la). Quanto ao primeiro aspecto, o STF entende ser possvel excetuar o sigilo bancrio quando houver algum interesse axiologicamente superior a ele: como exemplos, os Ministros citam o interesse pblico e o interesse da justia. A principal soluo apontada pelo Tribunal a de que o juiz ou o operador do Direito, no caso concreto, dever fazer um juzo de sopesamento ou ponderao em relao coliso. Entender o direito privacidade e intimidade como princpio nos auxiliou na explicao quanto relatividade e fundamentao constitucional do sigilo bancrio. Em termos gerais, nos auxiliou tambm na compreenso do por que o STF desconsidera a existncia de direitos absolutos. Outro dado importante em relao relatividade do sigilo bancrio o de que no basta, porm, a existncia do mero interesse (pblico ou da justia). Por se tratar de medida excepcional e de restrio a direitos individuais, a quebra deve atender certos critrios, como a existncia de indcios de autoria e materialidade do ilcito, a comprovao de que a medida indispensvel e que o requerimento esteja fundamentado. Deve seguir tambm o procedimento previsto na lei. A meu ver, tais critrios apontados pela Corte buscam atender a um juzo de proporcionalidade (como h restrio da faculdade de manter sigilo s informaes bancrias, que a restrio a essa garantia seja, ao menos, proporcional) e procuram estar em conformidade com o devido processo legal. A respeito do fundamento subjetivo, nos acrdos lidos, foi possvel perceber a existncia de dois posicionamentos: o primeiro, mais rgido, entende que apenas o Poder Judicirio pode excetuar o sigilo bancrio, ou quando muito, as CPIs; o segundo, mais flexvel, entende haver outros

85

sujeitos, sobretudo, porque a legislao infraconstitucional os legitimam. Esses dois entendimentos so encontrados, inclusive, na atual composio do STF. Uma exceo extrada da jurisprudncia do Tribunal quanto ao Ministrio Pblico. Todavia, no se trata de uma competncia genrica, mas to somente quando existir envolvimento de recursos pblicos. Neste caso, entendeu o STF que o sigilo bancrio no pode ser alegado, porque o princpio informador o da publicidade, e no o da privacidade. Quando questionado acerca da possibilidade de o TCU e o Banco Central decretarem a quebra, o STF entendeu no terem eles essa prerrogativa. J quanto s CPIs, a Corte confirmou a previso da lei, no sentido de terem elas essa prerrogativa. A exceo mais polmica, quanto Administrao Fazendria, ainda uma incgnita no entendimento do STF. A reviravolta nas decises do julgamento da liminar e depois do julgamento de mrito no caso do Fisco no nos permite extrair uma concluso180. A polmica s ser encerrada quando do julgamento das diversas ADIs ajuizadas perante o STF181 e que questionam dispositivos da LC 105/01. Por fim, esta pesquisa alcanou outra resposta significativa: imputado um crime para a quebra ilcita. Segundo o entendimento do Tribunal, o tipo penal no envolve a pesquisa anmica do sujeito e pode se materializar sob duas formas: acesso indevido e divulgao. Alm das concluses acima delineadas, foi possvel obter outras, no menos significativas.

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Concluir em qualquer sentido neste caso pode ser enganoso: no possvel afirmar peremptoriamente que o Tribunal entende pela ilegitimidade do Fisco, pois a deciso de mrito s foi possvel pelas circunstncias do dia em que a ao foi julgada, isto , diante da ausncia de um Ministro, que iniciou a divergncia no julgamento da liminar, alm de a composio da Corte contar com apenas dez Ministros quela poca; no possvel dizer que h legitimidade do Fisco, porque a deciso de mrito foi posterior e revogou a deciso da liminar. 181 Quando isso for feito, uma nova pesquisa poder ser feita para se verificar se as concluses desta pesquisa condizem com a postura do STF.

86

Foi possvel extrair que a quebra do sigilo bancrio para o STF um importante instrumento processual penal para a investigao e represso de ilcitos, especialmente quando o destino inexorvel de diversos crimes a conta bancria de algum. Os casos de corrupo, uma das pragas do Estado brasileiro, so exemplificativos: se em um primeiro momento, o autor do ilcito acredita estar escondendo a prova do crime em sua conta bancria, em um segundo momento, com a determinao da quebra, essa barreira transposta. Cabe observar ainda que a Corte, diferentemente do que conclui FONSECA (2010: 21) em sua obra, no parece seguir a tendncia dos tribunais constitucionais de outros pases, no sentido de flexibilizao do sigilo bancrio. O caso do Fisco um exemplo claro disso. O Tribunal ainda no tomou posicionamento claro a esse respeito, mas foi possvel perceber que o entendimento rgido quanto decretao da quebra ainda forte no STF. Haveria, inclusive, incompatibilidade com a doutrina majoritria182, a qual defende essa prerrogativa ao Fisco, enquanto o STF se mostrou mais reticente. Aps a exposio das concluses deste trabalho, possvel fazer uma anlise crtica do afirmado pela Min. Ellen Gracie. De fato, trata-se de um tema bastante controvertido nos tribunais, e em especial no STF: o caso do Ministrio Pblico e o caso do Fisco so exemplos claros. Neste ltimo, inclusive, o Tribunal decidiu a liminar e o mrito de maneira oposta em apenas vinte e um dias. Quanto delicada ponderao de princpios constitucionais, concluso diferente no poderia ser dada: dependendo do entendimento de cada Ministro a respeito da interveno no direito privacidade e intimidade e dos valores em jogo, o caso concreto poder ser decidido de diferentes maneiras.

182

No apenas majoritria, como tambm a doutrina de maior referncia, inclusive, para os Ministros do STF. As obras de FERRAZ JR. (2007), COVELLO (2001) e SARAIVA FILHO (1995) so comumente citadas por eles e todas elas defendem essa prerrogativa ao Fisco.

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5. Referncias Bibliogrficas
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