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UNIVERSIDAD NACIONAL DEL NORDEST E Comunicaciones Cientficas y Tecnolgicas 2006

La teora de la permisin amplia en las funciones del instructor sumarial

Cochia, Juan J. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Polticas U.N.N.E. Salta N 459, C.P. 3.400, Corrientes, Argentina. E-mail: juanjosecochia@yahoo.com.ar Telfono: (03783) 458054 / 15604972 Antecedentes: En esta comunicacin abordamos un anlisis terico y prctico de las distintas posiciones doctrinarias y del contenido de los dictmenes de la Procuracin del Tesoro de la Nacin, fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y otros Tribunales de la Repblica sobre las funciones del instructor sumarial durante el procedimiento disciplinario, con el objeto de aportar elementos para comprender el estado actual de la cuestin y fundar la aplicacin de las normas sobre atribuciones desde la perspectiva terica del principio de la permisin amplia en materia de competencia administrativa. Materiales y Mtodos: El material que utilizamos se origina en fuentes normativas, doctrinarias y jurisprudenciales. Para ello recurrimos a diferentes procedimientos metodolgicos aplicables en derecho administrativo y particularmente en materia disciplinaria, partiendo de operaciones de hiptesis previas de investigacin de las ideas establecidas, desarrollando la descripcin y observacin sistemtica para transformar los hechos en datos del problema, pasando por el proceso de validacin y explicando la contrastacin con la realidad emprica, para alcanzar la formulacin del resultado final, en el hallazgo de las formas propias del objeto de la investigacin. Discusin de Resultados: Introduccin: En los ltimos tiempos se nota un mayor desarrollo terico conceptual vinculado con el derecho disciplinario, aunque existen algunas dimensiones que an no fueron objeto de estudios pormenorizados, como es el caso de la aplicacin de una teora restrictiva o de una teora amplia para determinar el alcance de las atribuciones del instructor durante el procedimiento sumarial. Dada la importancia del tema que nos ocupa, consideramos adecuado y oportuno abordar en profundidad y con sentido crtico el anlisis de este aspecto del derecho disciplinario, tal como fue concebido en nuestra legislacin administrativa, cual es el de las funciones del instructor sumarial, pues creemos necesario efectuar un aporte que pueda contribuir a integrar el conocimiento terico en este campo de la ciencia jurdica. Desde esta perspectiva, el problema que se nos presenta para esta investigacin, es desentraar si es aplicable la teora de la permisin amplia o la teora de la permisin expresa, para establecer el contenido y alcance de las facultades del instructor durante el procedimiento disciplinario. En este estado, siguiendo los lineamientos del principio de la especialidad sobre la competencia de los rganos administrativos, estamos en condiciones de proponer como hiptesis que resulta ms adecuada la aplicacin de la teora de la permisin amplia, a los fines de la determinacin de las atribuciones del instructor sumarial. Para una mejor exposicin, dividimos este artculo en distintos captulos en los cuales se presenta el tema desde una perspectiva terica general sobre las dimensiones de la competencia en el procedimiento disciplinario, para luego profundizar el estudio particularizado de los distintos aspectos de las atribuciones del instructor contemplados en la norma y concluir con las apreciaciones que las caracterizan segn nuestro rgimen jurdico. La competencia en el procedimiento disciplinario: Nociones previas: Se reconoce como un poder inherente de la administracin, la posibilidad de corregir las conductas inadecuadas de sus agentes pblicos por medio de la aplicacin de sanciones disciplinarias, en resguardo de los intereses de la organizacin, con el fin de encausar los comportamientos hacia una mayor eficiencia de la funcin pblica. Para tales fines, el sistema disciplinario se organiza en tres dimensiones: las acciones u omisiones de los agentes con relacin a los deberes y prohibiciones de la funcin, en cuyo mbito se incluyen las infracciones o faltas disciplinarias; las sanciones administrativas de tipo correctivas y de tipo expulsivas, segn la gravedad de las faltas cometidas; y el procedimiento para la comprobacin de los hechos, reunin de las pruebas y determinacin de la responsabilidad administrativa y bases para la responsabilidad civil y penal de los agentes. Estamos en condiciones de afirmar que existe, un derecho disciplinario sustancial, estructurado sobre una base normativa que establece los comportamientos que deben seguir los agentes pblicos, las infracciones a los mismos y determina las sanciones que resultan aplicables; y, un derecho disciplinario adjetivo o procedimental, destinado a investigar el incumplimiento de los deberes y la existencia de las transgresiones de los funcionarios o empleados pblicos. Como una expresin de la garanta constitucional de estabilidad en el empleo pblico, se ha diseado un procedimiento especial: el sumario administrativo, destinado particularmente a establecer el hecho investigado que configura la infraccin administrativa, reunir los elementos probatorios necesarios para la comprobacin de la falta, establecer la responsabilidad administrativa del agente y dar los fundamentos para instituir eventuales responsabilidades civiles y penales por la conducta infractora.

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UNIVERSIDAD NACIONAL DEL NORDEST E Comunicaciones Cientficas y Tecnolgicas 2006 Dadas las caractersticas de nuestro sistema federal de Estado, siendo el derecho administrativo materia no delegada, tanto las Provincias como la Nacin regulan en sus respectivas jurisdicciones el derecho disciplinario sustantivo y adjetivo. As, en el orden nacional, los deberes y prohibiciones objeto de valoracin para la responsabilidad disciplinaria de los agentes pblicos se regulan en el Estatuto aprobado por Decreto Ley N 6.666/57 y el Rgimen Jurdico Bsico de la Funcin Pblica, Ley N 22.140, en la Ley N 25.164 y el Convenio Colectivo de Trabajo General para la Administracin Pblica homologado por Decreto N 66/99, las disposiciones concordantes de la Ley de tica Pblica N 25.188 y la Convencin Interamericana contra la Corrupcin aprobada por Ley N 24.759. El procedimiento para la investigacin y determinacin de responsabilidades en el orden nacional, se regula en el Reglamento de Investigaciones Administrativas aprobado por el Decreto N 467/99. En la Provincia de Corrientes, los deberes y prohibiciones de los agentes pblicos se regulan en la Ley del Servicio Civil de la Provincia N 4.067 y el procedimiento para la averiguacin y establecimiento de infracciones administrativas est previsto en el Reglamento de Sumarios Administrativos aprobado por Decreto N 889/89. En el procedimiento disciplinario podemos distinguir diferentes etapas: la iniciacin a partir del conocimiento de la existencia de la falta, sea por actuaciones iniciadas de oficio o por denuncia del hecho; luego la autoridad administrativa competente dictar el acto administrativo disponiendo la instruccin del sumario administrativo; pasando a intervenir el Instructor asistido por el Secretario de actuaciones, realiza la investigacin reuniendo los elementos probatorios para comprobar la existencia de la falta y fundar la responsabilidad del infractor, eleva luego las actuaciones a la autoridad de disposicin con las conclusiones sobre la responsabilidad y la sancin aplicable; y, es la autoridad administrativa competente la encargada de aplicar la sancin administrativa. Entonces la actuacin del instructor sumarial tiene lugar durante una etapa medular del procedimiento disciplinario, en cuyo desarrollo deben respetarse estrictamente los principios del debido proceso. Funciones del instructor: El conjunto de atribuciones y poderes asignados al instructor durante el procedimiento disciplinario, participa de los caracteres de la competencia de los rganos administrativos y generalmente se origina en los reglamentos, dictados en consecuencia de las leyes de la funcin pblica. En efecto, en general las normas establecen que corresponde al instructor investigar los hechos, reunir las pruebas, determinar los responsables y en caso de existir infraccin administrativa encuadrarla jurdicamente, lo que nos muestra la amplitud con que se reglamentan sus funciones. Facultades instructorias, ordenatorias y disciplinarias: Posee facultades instructorias, en punto a citar a testigos e interrogarlos libremente sobre las circunstancias que interesen a la investigacin; realizar careos cuando las declaraciones sean discordantes sobre hechos o circunstancias que convenga dilucidar; disponer el examen pericial, fijar los puntos de pericia, designar al perito y fijar el plazo para producir su informe; incorporar los datos, antecedentes, instrumentos e informaciones necesarios para esclarecer los hechos e individualizar a los responsables; y, entre otras diligencias probatorias, practicar inspecciones en lugares o cosas, pudiendo disponer la concurrencia de peritos o testigos al acto. Adems, tiene atribuciones ordenatorias, en cuya virtud fija y dirige las audiencias de prueba, dirige el procedimiento concentrando en un mismo acto todas las diligencias que fuera posible realizar, seala los defectos y omisiones en las peticiones ordenando que se subsanen dentro del plazo que fije y dispone las diligencias necesarias para evitar nulidades, rene los informes sobre un eventual perjuicio fiscal, si el hecho investigado pudiera constituir delito de accin pblica verifica si se realiz denuncia y si durante la instruccin surgen indicios de delito de accin pblica testimonia las piezas para la correspondiente denuncia policial o judicial, y, en caso de proponerse medidas probatorias ordena la produccin de las que considere procedentes. Posee tambin facultades disciplinarias, en virtud de las cuales para mantener el buen orden y decoro de las investigaciones puede mandar que se testen las frases injuriosas o redactadas en trminos indecorosos u ofensivos, y, asimismo, puede excluir de las audiencias a quienes las perturben. Garanta del debido proceso y derecho de defensa: El instructor desarrollar su actividad durante el procedimiento disciplinario respetando la garanta del debido proceso y cuidando siempre de no vulnerar el derecho de defensa del presunto infractor. As, durante la etapa de investigacin cuando se realizan diligencias en las cuales sea indispensable la intervencin del sumariado, se admitir la asistencia de un letrado de su confianza y antes de su declaracin se le informar detalladamente cual es el hecho que se le atribuye, el derecho que tiene a declarar libremente, abstenerse de prestar declaracin, que puede contar con la presencia de su abogado defensor y que puede ampliar su declaracin cuantas veces lo estime necesario. De la misma manera, una vez practicadas todas las diligencias destinadas al esclarecimiento de los hechos y diligenciadas las pruebas, cuando el instructor considere cumplida la etapa de investigacin proceder a su clausura y emitir un informe circunstanciado y detallado de los hechos investigados, el anlisis de los elementos probatorios, la calificacin de la conducta del infractor, las condiciones personales, la opinin sobre el posible perjuicio fiscal, las disposiciones aplicables y la sancin que correspondiere, el que se notificar fehacientemente al sumariado para su intervencin. Este informe se denomina pliego de cargos en la legislacin espaola y auto de cargos en la normativa colombiana. Luego de conocer los cargos el sumariado podr ofrecer todas las pruebas que considere pertinentes para su defensa y el instructor admitir slo aquellas que estime conducentes para el esclarecimiento de los hechos, debiendo fundar

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UNIVERSIDAD NACIONAL DEL NORDEST E Comunicaciones Cientficas y Tecnolgicas 2006 adecuadamente el rechazo de los medios probatorios propuestos, resolucin que admite recurso ante la instancia superior salvaguardando el derecho de defensa del presunto infractor. Concluida esta etapa, el instructor producir su informe final y correr traslado de todo lo actuado al sumariado para que presente un alegato si lo considera conveniente para su defensa, con la elevacin del instructor se remite luego el expediente a la autoridad administrativa competencia para resolver la situacin disciplinaria, salvo que fuera necesario realizar nuevas diligencias en que se devolvern al instructor para su realizacin. Finalmente, previo dictamen del servicio jurdico permanente, la autoridad administrativa de disposicin dictar la resolucin definitiva, declarando la responsabilidad o no del sumariado, la aplicacin de sanciones disciplinarias si correspondiere y si hubiere perjuicio fiscal, todo lo cual se notificar al sumariado. Podemos sealar, en consecuencia, que las normas prevn un marco regulatorio de las funciones del instructor durante el procedimiento disciplinario, que le otorga un amplio margen de discrecionalidad en su desarrollo, para cumplir adecuadamente los fines para los cuales se establece su intervencin. Competencia del instructor sumarial: Determinacin de la competencia: Segn hemos expresado, la competencia del instructor durante el procedimiento disciplinario, se encuentra prevista en los reglamentos de investigaciones administrativas fundados en las respectivas leyes estatutarias para la funcin pblica, de cuya regulacin se infiere la finalidad de las funciones de este rgano, al que se asigna como deber investigar los hechos, reunir las pruebas, establecer responsables y encuadrar jurdicamente las infracciones. Adems, el instructor tiene a su cargo la direccin del procedimiento y la realizacin de las diligencias necesarias para la produccin de los medios probatorios que van a servir para establecer si existen o no responsabilidades, sealndose el contenido y alcance de las actividades a su cargo para hacer efectiva la obtencin de las pruebas. Si bien en las respectivas reglamentaciones que estructuran el procedimiento disciplinario se establecen las formalidades para la produccin de determinadas pruebas, ello no implica que no puedan practicarse otras diligencias probatorias que no se encuentren expresamente previstas en la norma, por cuanto, desde una perspectiva teleolgica, el instructor tiene atribuciones para disponer todas las medidas que considere conducentes al esclarecimiento de los hechos que se investigan, en el ejercicio de sus facultades instructorias, siendo se el objetivo principal de su intervencin durante el procedimiento sumarial. Lo mismo sucede con el ejercicio de sus facultades ordenatorias y disciplinarias, para las cuales la reglamentacin establece ciertas pautas para el mejor desempeo de su actividad, estndole vedado nicamente aquello que ha sido objeto de una limitacin expresa de funciones o que pertenece a la esfera propia de competencia de otro rgano administrativo. Principio de especialidad y teora de la permisin amplia: En materia de competencia administrativa se perfilan dos orientaciones tericas: la de la permisin expresa, que postula que los rganos nicamente pueden realizar aquello que expresamente les est permitido por las normas de atribucin de competencia, donde la regla general es la incompetencia; y, la de la permisin amplia, segn la cual el rgano puede hacer no slo aquello que est autorizado expresamente, sino adems lo que razonablemente surge de manera implcita de la norma que determine el objetivo para el cual el rgano fue instituido o de su finalidad institucional, donde la regla sera la competencia de acuerdo a las limitaciones establecidas por las normas. Es decir, que la competencia del rgano la define la relacin que existe entre el acto emitido y los fines para los cuales fue creado dicho rgano administrativo, existiendo un aspecto implcito de la aptitud para obrar en sentido preciso que conforma su competencia, asimilndola a la capacidad de las personas jurdicas a travs del principio de especialidad. Entendemos, por ello, que las expresiones utilizadas por las normas reguladoras de la actividad del instructor, nos permiten inferir que debemos admitir su aptitud para obrar en todo aquello que razonablemente integra la especialidad del rgano, pues cuando se dice, entre otras expresiones similares, que el instructor debe investigar los hechos y reunir las pruebas la norma lo est dotando de atribuciones implcitas suficientes dentro del marco de su especialidad para llevar a cabo todas aquellas diligencias y medidas para lograr este propsito, lo que de ningn modo surge de su propia voluntad sino de la norma que establece el objetivo de su intervencin en el procedimiento disciplinario o la finalidad institucional de su creacin. Conclusiones: Hemos discutido en este artculo acerca de la competencia del instructor sumarial, desde una perspectiva general de la teora de la competencia administrativa, partiendo de un anlisis jurdico conceptual de los distintos aspectos de la aptitud para actuar vlidamente en el procedimiento disciplinario, para lo cual seguimos la descripcin propuesta por distintos autores en el desarrollo explicativo de la teora administrativa, cuya exposicin comprende la manifestacin de las distintas dimensiones de la competencia en el derecho disciplinario adjetivo o procedimental. A continuacin hemos profundizado el estudio particularizado de los distintos aspectos de las atribuciones del instructor contemplados en la norma, analizando cada uno de ellos, tal y como se presentan en el rgimen jurdico vigente en nuestro pas, de cuya exposicin surgen las siguientes peculiaridades: 1) Podemos distinguir un derecho disciplinario sustantivo, que comprende las faltas y las sanciones en cuanto violacin de los deberes y prohibiciones de los agentes pblicos, y un derecho disciplinario adjetivo o procedimental, que regula las formalidades para la comprobacin de las infracciones, determinacin de responsabilidades y aplicacin de las sanciones administrativas. 2) El sumario administrativo es el procedimiento especial diseado como una expresin de la garanta constitucional de estabilidad en el empleo pblico, destinado a establecer el hecho investigado, reunir las pruebas y establecer responsabilidades por la infraccin.

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UNIVERSIDAD NACIONAL DEL NORDEST E Comunicaciones Cientficas y Tecnolgicas 2006 3) En nuestro pas la Nacin y las Provincias regulan en sus respectivas jurisdicciones el derecho disciplinario sustantivo y adjetivo. 4) El procedimiento disciplinario comprende diferentes etapas: iniciacin, disposicin, instruccin sumarial y eventual sancin. 5) El instructor sumarial participa en una etapa medular del procedimiento disciplinario y su competencia surge de la reglamentacin de las normas legales que regulan la relacin de empleo pblico. 6) Posee facultades instructorias: en tanto tiene aptitud para realizar todas las diligencias y practicar las medidas probatorias necesarias para el esclarecimiento del hecho investigado; facultades ordenatorias: pues, dirige el procedimiento concentrando en una sola audiencia todas las diligencias posibles, corrige los defectos en las presentaciones y lleva a cabo todo lo que fuere pertinente para evitar nulidades; y facultades disciplinarias: por cuanto puede mandar a testar las frases injuriosas o indecorosas y puede excluir de las audiencias a quienes las perturban. 7) El instructor debe desarrollar su actividad respetando la garanta del debido proceso sin vulnerar el derecho de defensa del infractor, admitir la asistencia letrada, le informar el hecho atribuido, el derecho a declarar, abstenerse y ampliar su declaracin. Clausurada la investigacin le notificar su evaluacin para su intervencin pudiendo ofrecer pruebas que se admitirn si son conducentes. Del informe final correr traslado al sumariado para alegar y remitir el expediente a la autoridad administrativa para resolver, previo dictamen del servicio jurdico permanente, lo que se notificar al sumariado. 8) Las normas prevn un marco regulatorio que le otorga un amplio margen de discrecionalidad, para cumplir los fines de su intervencin. 9) En materia administrativa, la teora de la permisin expresa, postula que los rganos pueden realizar aquello que expresamente les est permitido por las normas de atribucin de competencia, donde la regla general es la incompetencia. 10) La teora de la permisin amplia, por el contrario, sostiene que el rgano puede hacer aquello que est autorizado expresamente y lo que surge de manera implcita del objetivo de su creacin o su finalidad institucional, donde la regla es la competencia. La competencia la define la relacin entre el acto y los fines de creacin, existe un aspecto implcito de la aptitud para obrar. 11) Las expresiones normativas, permiten inferir su aptitud para obrar en lo que integra la especialidad del rgano, la norma dota de atribuciones implcitas suficientes para realizar diligencias y medidas para lograr este propsito, que surge de la norma que establece el objetivo de su intervencin en el procedimiento disciplinario o la finalidad institucional de su creacin. Para finalizar y dada la trascendencia del tema tratado, principalmente en atencin a la importancia de la participacin del instructor durante el desarrollo del procedimiento disciplinario, consideramos que el estudio realizado puede servir de base para futuras investigaciones, que aborden desde distintas perspectivas la problemtica de la competencia en esta etapa vital para el inters institucional. Bibliografa: Balln, Rafael Derecho Administrativo Disciplinario, Temis, Santa Fe de Bogot Colombia, 1998. Boletn Oficial N 29.146 1 Seccin, del Jueves 13 de mayo de 1999. Cassagne, Juan Carlos: Derecho Administrativo, 6 ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, t. I. Comadira, Julio R. La responsabilidad disciplinaria del funcionario pblico en Responsabilidad del Estado y del Funcionario Pblico Jornadas organizadas por la Universidad Austral Facultad de Derecho, Ciencias de la Administracin, (Buenos Aires, 2001). Decreto N 889/89. Diez, Manuel Mara Manual de Derecho Administrativo, Plus Ultra, Buenos Aires, 1983, T. I. Farrando, Ismael (h), Prez Hualde, Alejandro y balos, M. Gabriela Contratos administrativos en particular en Manual de Derecho Administrativo, Depalma, Buenos Aires, 1996. Linares, Juan Francisco: Fundamentos de Derecho Administrativo, Astrea, Buenos Aires, 1975. Pertile, Flix Alberto El Sumario Administrativo, Advocatus, Crdoba, 2005. Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes. Trayter, Juan Manuel Manual de Derecho Disciplinario de los Funcionarios Pblicos, Marcial Pons, Madrid, 1992.