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Universidade Federal do Cear Faculdade de Direito Direito Noturno Direito Civil V Direito das Coisas Eliade Bezerra Duarte

e Filho

Segundo Trabalho

1) No que consiste a caracterstica da preferncia nos direitos reais ou direito das coisas? Consiste na faculdade, ou seja, no poder de afastar todos aqueles que reclamem a coisa com base em direito pessoal ou em direito real posterior ao do titular do direito real. [1] Em outras palavras, no confronto entre um direito real de garantia e um direito pessoal ou outro direito real posterior, aplica-se uma conjugao do direito de preferncia com a regra da prioridade temporal: prevalece o direito real de garantia constitudo h mais tempo. Assim que um crdito garantido por hipoteca inscrita anteriormente ao registro de um contrato de promessa de compra e venda do mesmo imvel ter prevalncia. Tambm aqui reside uma manifestao da eficcia absoluta dos direitos reais, os quais, frise-se, so oponveis erga omnes, inclusive contra eventuais titulares de direitos pessoais ou de outros direitos reais posteriores sobre o mesmo bem. [2] Importa ainda na possibilidade do preferente em adquirir a coisa alienada por quem est vinculado a dar preferncia, como por exemplo no caso de compra e venda de imvel, em relao ao inquilino do mesmo. [3] Preferncia interessa aos direitos reais de garantia (penhor, hipoteca, e alienao fiduciria). [4]

2) No que consiste a caracterstica do privilgio nos direitos reais ou direito das coisas? Os privilgios e as garantias reais de certos direitos a certos credores, seja pelas leis ou pela vontade das partes, os colocam em posio de vantagem face aos outros credores, tendo em vista a qualidade do crdito, por fora da convivncia no mbito econmico e comercial.
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O privilgio qualifica o crdito, j no direito real no h tal preocupao. A garantia real pode ser dada a qualquer crdito, sendo de natureza pessoal, no estabelece poder jurdico sobre a coisa. O privilgio institudo por lei, o direito real de garantia, regulado pela lei, decorre da vontade das partes. [5]

3) Que distines voc aponta e descreve entre a preferncia e o privilgio como caracterstica dos direitos reias? Embora tanto os direitos reais de garantia como os privilgios se coloquem numa posio de destaque quando dos processos de insolvncia ou de falncia, dada primazia da satisfao dos crditos frente a outros credores, h profundas distines entre uma e outra espcie. O crdito satisfeito antes de outros em razo do vnculo a um bem que o garante. J os privilgios significam preferncias reconhecidas pela lei, atribudas a certos crditos, sobre todo o patrimnio do devedor. No se desenvolve um poder imediato sobre as coisas, requisito indispensvel nos direitos reais de garantia. A lei que determina a preferncia na satisfao de certas dvidas, mesmo aquelas sustentadas por garantias reais, como acontece com as custas judiciais da massa falida, ou da insolvncia civil, nos crditos trabalhistas e nos originados de acidentes de trabalho. Assim, o que define o privilgio e lha d razo de ser a qualidade do crdito, aspecto este irrelevante no direito real de garantia. [6] [7]

4) Qual a finalidade prtica de se fazer a distino entre a preferncia e o privilegio nos direitos reais? Entender o alcance das limitaes impostas por uma e outra caracterstica dos direitos reais, percebendo que uma (preferncia) mais abrangente que a outra (privilgio) em seus efeitos sobre os direitos reais, e a possibilidade de ao em um ou em outro caso com vistas a realizar a garantia percebida por cada instituto, no tocante, por exemplo, a crditos, posse, etc.

5) Quais distines voc faz entre direitos patrimoniais e obrigacionais, e direitos reais e obrigacionais? Nos direitos reais, o objeto determinado, via de regra corpreo, enquanto nos obrigacionais, indeterminado at a satisfao do crdito, e geralmente incorpreo. A violao, no primeiro caso, d-se por ao, enquanto no ltimo em geral por omisso (inadimplemento). A durao dos direitos reais permanente, enquanto dos
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obrigacionais temporria (embora possa ter trato sucessivo). Os direitos reais, alm disso, podem ser objeto de usucapio, o que no ocorre com os obrigacionais. O sujeito passivo, nos direitos reais, possui carter absoluto (oponibilidade erga omnes), enquanto nos direitos obrigacionais, somente o devedor. Por fim a tipicidade relativa aos direitos reais, o que no acontece com os obrigacionais. [8]

6) No que consiste a obrigao propter rem? Qual a relao da obrigao propter rem com o direito real? A obrigao propter rem quela que recai sobre uma pessoa em razo da sua qualidade de proprietrio ou de titular de um direito real sobre um bem. A obrigao propter rem segue o bem (a coisa), passando do antigo proprietrio ao novo que adquire junto com o bem o dever de satisfazer a obrigao. A obrigao propter rem transmitida juntamente com a propriedade, e o seu cumprimento da responsabilidade do titular, independente de ter origem anterior transmisso do domnio. [9] A relao que existe entre a obrigao propter rem e o direito real que a obrigao propter rem um mito de direito real e direito pessoal, ou ainda, que a obrigao propter rem decorre no por meio de uma norma convencional, mas do fato de algum ser titular de um direito real, titular de uma coisa. [10]

7) Quais as distines entre a obrigao propter rem e o(s) nus reais? Na obrigao propter rem o devedor responde com todos os seus bens ilimitadamente, pois o devedor que se encontra vinculado enquanto nos nus reais, a responsabilidade recai apenas ao bem onerado. Alm disso, perecendo o objeto, os nus reais desaparecem, enquanto os efeitos da obrigao propter rem podem permanecer. Os nus reais implicam ainda sempre uma prestao positiva, enquanto as obrigaes propter rem podem surgir com uma prestao negativa. Por fim, a ao cabvel no caso dos nus reais de natureza real (in rem scriptae), enquanto nas obrigaes propter rem elas possuem ndole pessoal. [11]

8) Defina cada um dos institutos e responda. O Cdigo Civil brasileiro no considera direito real: a) a superfcie b) o condomnio c) a habitao d) o uso e) a anticrese O Cdigo Civil no considera direito real o condomnio. A superfcie (Art. 1225, II), a habitao (Art. 1225, VI), o uso (Art. 1225, V) e a anticrese (Art. 1225, X), sim. O direito de superfcie, de maneira resumida, uma concesso do solo. O direito de superfcie est regulado no Cdigo Civil, nos Arts. 1369 at 1377. O direito de superfcie um direito real, de gozo ou fruio, onde o proprietrio do terreno (concedente ou fundieiro), concede ao superficirio, por meio de instrumento pblico (escritura), o direito de construir ou plantar em sua propriedade. [12] Segundo Caio Mrio M. S. Pereira, ter-se- condomnio "quando a mesma coisa pertence a mais de uma pessoa, cabendo a cada uma delas igual direito, idealmente, sobre o todo e cada uma das partes". [13] Direito habitao o direito real temporrio de ocupar gratuitamente casa alheia, para a moradia do titular e de sua famlia. [14] Uso o direito real sobre coisa alheia de fruio, constitudo a ttulo oneroso ou gratuito, pelo qual o usurio fica autorizado a retirar, temporariamente, todas as utilidades da coisa para atender s suas necessidades pessoais e s de sua famlia. [15] Anticrese consiste em direito real sobre imvel alheio, no qual o credor obtm a posse da coisa visando captar os frutos e imput-los no pagamento da dvida, juros e capital, sendo ainda permitido estipular que os frutos sejam na totalidade percebidos conta de juros. [16]

9) Como voc pode descrever a evoluo da posse? A propriedade uma das instituies mais antigas, ficando assim impossvel relatar com preciso o perodo em que surgiu o direito da propriedade. O que se sabe que a leis que o regulamentava era extremamente distintas das atuais, pois a ideia de propriedade privada estava implcita na prpria religio, diferente dos dias atuais que estar fundamentada e regulamentada por meio de lei.

Fustel de Caulanges em sua obra intitulada A cidade antiga, mostra que a ideia de propriedade privada dos povos da antiguidade especialmente dos gregos e romanos estava extremamente interligada com a religio domestica, visto que o Estado no era organizado, sendo a famlia a legitima proprietria do imvel que constitua a casa, o tumulo de adorao e um pequeno campo para fazer o cultivo. No direito romano, a propriedade inicialmente era das gens, surgindo, posteriormente a propriedade do Estado. Com a propriedade estatal, surgiu o dominium, poder conferido pelo Estado aos particulares sobre as terras, o qual tomava a forma de concesses que se faziam atravs de um dos seguintes instrumentos: assignationes viritanae, por solicitao dos cidados; assignationes coloniae, visando a fundao de uma nova colnia; ou pelas agri questorii, atravs de venda em leiles pelos "questores". A posse sobre a terra era exercida, assim, por trs formas. Pelo exerccio do dominium pela ocupao de terras devolutas e por concesses que asseguravam a mera fruio, sem transferncia do domnio, sendo esta ltima forma a agri occupatori, mediante o pagamento de uma "penso", denominada vectigal, paga ao Estado. Desde ento, a propriedade passou por profundas modificaes ao longo de sua evoluo histrica, at se chegar aos dias atuais a ser caracterizado por um sistema constitucional voltado para a realizao da justia social. No Brasil a Constituio Imperial de 1891 j estabelecia o direito de propriedade, o que foi mantida pelas constituies posteriores, at se chegar a atual Constituio Federal de 1988 que a consagra como direito fundamental dos indivduos. [17] [18]

10) Onde e quando a posse ganha cientificidade, e passa a ser objeto de proteo, e quais os elementos que a doutrina reuniu para isso? Savigny e Jhering foram os primeiros a tratar a posse de maneira sistematizada. Apesar de suas valiosas contribuies, a posse j era trabalhada desde o Direito Romano, porm, o tratamento dado posse era desprovido de cientificidade. Ela j gerou (e ainda gera) grandes discusses jurdicas. Tanto a natureza jurdica da posse quanto a sua conceituao geram grandes entraves doutrinrios e at jurisprudenciais. Alguns autores, como Windscheid e Trobucci caracterizam a posse como um fato. Outros atribuem posse a natureza jurdica de direito, como Caio Mario. J outra teoria vislumbra a posse como um fato e um direito, assim como Savigny. Savigny trata da posse como um instituto a ser protegido independente do direito de propriedade. Segundo ele, a posse pode ser derivada de um direito (jus possidendi) ou no (jus possessionis). A sua teoria classificada como subjetiva, pois para classificar o possuidor importa a nimo do possuidor em possuir a coisa como sua. Para ele, posse a presena simultnea dos elementos objetivo + subjetivo. Em outras palavras: corpus +
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animus domini. O elemento objetivo a ostensividade do poder fsico sobre a coisa, j o subjetivo o fato do possuidor ter a coisa como sua. A deteno, na teoria subjetiva de Savigny, percebida quando a pessoa detm o corpus, mas no possui o elemento anmico. Noutro giro, Jhering tenta dar um carter mais objetivo posse. Para ele, o elemento anmico no traduz uma inteno, mas um fato. O autor, tambm vislumbra na posse a presena do corpus e do animus, porm para sua teoria no necessria a presena conjunta desses elementos para configurar a posse. Para Jhering para configurar a posse necessrio que a pessoa aja como normalmente age o proprietrio, ou seja, no se cogita a inteno do possuidor. A deteno para Jhering toda posse que no tutelada pelo direito. Para Jhering, a conceituao do elemento subjetivo no era de animus domini, mas to somente, uma affectio tenendi. Enquanto que o elemento subjetivo na teoria de Savigny era o ter a coisa como sua (animus domini), para Jhering a conceituao desse elemento subjetivo era bem mais branda: no era necessrio que se tivesse a coisa como sua. Bastaria cuidar da coisa como se fosse sua (affectio tenendi)... Para Jhering, ento, era possuidor aquele que possusse um dos elementos acima citados: ou corpus ou o affectio tenendi, ainda que isoladamente. Percebe-se, ento, que, para a teoria objetiva de Jhering, no necessria a pesquisa da intimidade do agente para saber se ele tem a coisa como sua. Dispensa-se essa pesquisa da subjetividade. [19]

11) Quais as teorias sobre a posse? Vide resposta ao quesito anterior.

12) Quais os elementos para cada teoria? Vide resposta ao quesito 10.

13) Qual teoria o nosso cdigo adotou? Nosso Cdigo Civil adotou a Teoria Objetiva de Ihering, pois no trouxe como requisito para a configurao da posse a apreenso fsica da coisa ou a vontade de ser dono dela. Exige-se to somente a conduta de proprietrio. [20]

14) Apesar de ter adotado uma teoria o nosso cdigo tem indicativos da outra teoria? Onde? Por que? Sim. Nos artigos referentes usucapio, o Cdigo Civil de 2002, semelhana do Cdigo de 1916, estabelece um ponto de contato, uma interferncia entre teoria objetiva e teoria subjetiva, que pode ser notado, por exemplo, no art. 1.238, verbis: Art. 1.238. "Aquele que, por 15 (quinze) anos, sem interrupo, nem oposio, possuir como seu um imvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de ttulo e boa-f; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentena, a qual servir de ttulo para o registro no Cartrio de Registro de Imveis". Como resta claro da anlise do artigo citado retro, no caso de usucapio o nosso ordenamento, fazendo uma exceo teoria objetiva, exige a inteno de possuir a coisa como dono para que haja a aquisio, tornando-se necessrio o exame do animus do possuidor no caso concreto. Em geral, o instituto da usucapio no nosso ordenamento envolve a noo do animus domini do possuidor, tal como definia Savigny, no bastando a affectio tenendi, sendo esta uma importante concesso feita pelo nosso ordenamento teoria subjetiva, da qual o legislador do Cdigo de 2002 no conseguiu desvincular-se. A expresso "possuir como sua" ou "possuir como seu" constam ainda nos artigos 1.239, 1.240 e 1.260, do Cdigo Civil de 2002, todos sobre usucapio, sendo que este ltimo artigo trata da usucapio de mveis. Vale ressaltar que o Cdigo Civil de 2002 restringiu a influncia do pensamento de Savigny em matria de posse no nosso ordenamento jurdico. O Cdigo Civil de 1916 fazia concesses teoria subjetiva, ao tratar da aquisio e da perda da posse, que o novo Cdigo no faz mais. [21]

15) Qual o conceito e a natureza jurdica da posse? Conceito de posse: o estado de fato que corresponde ao direito de propriedade. Como a posse no direito, a propriedade mais forte do que a posse. Dizemos que a posse uma relao de fato transitria, enquanto a propriedade uma relao de direito permanente, e que a propriedade prevalece sobre a posse (smula 487 do STF: ser deferida a posse a quem tiver a propriedade). [22]

16) Quem so os sujeitos da posse? (Possuidores) De um lado o sujeito ativo, o proprietrio, qualquer pessoa fsica ou jurdica, desde que capaz. O menor pode adquirir mediante representao do pai ou do tutor. Do outro lado

o sujeito passivo indeterminado, ou seja, todas as demais pessoas da sociedade que devem respeitar o meu direito de propriedade. [23]

17) Quais so os objetos da posse? Explique. O objeto da propriedade toda coisa corprea, mvel ou imvel. Admite-se propriedade de coisas incorpreas como o direito autoral e o fundo de comrcio. [23]

18) Existe a posse de direitos? Explique. Vide resposta ao quesito anterior.

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