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UNIVERSIDADE SALVADOR

DEPARTAMENTO DE CINCIAS SOCIAIS E APLICADAS


CURSO DE DIREITO

ANA PAULA DIDIER STUDART

A NATUREZA JURDICA DO DIREITO INTIMIDADE

Salvador 2011

RESUMO O presente trabalho visa analisar e definir o direito intimidade, diferenciando-o do direito privacidade. Tambm busca enquadrar o referido direito luz dos direitos fundamentais e dos direitos da personalidade, definindo, assim, a sua natureza jurdica. Palavras-chave: Intimidade. Privacidade. Direitos fundamentais. Direitos da personalidade. Natureza jurdica.

1 O RECONHECIMENTO JURDICO DO DIREITO INTIMIDADE: 1.1 DEFINIO Um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana, prevista no art. 1 da Constituio Federal e tida como um dos pilares do Estado democrtico de direito. Dentre os vrios desdobramentos desse princpio, est a intimidade, prevista no art. 5, X, tambm da Carta Magna. O direito intimidade est amplamente ligado a idia de resguardar o indivduo, protegendo-o das interferncias alheias ligadas aos sentidos, principalmente a viso e audio de outrem.1 Por outro lado, tratar do direito intimidade tratar de uma das mais amplas formas de liberdade, uma vez que a intimidade caracterstica da vida humana. Por mais sonoras que sejam as atividades do dia-a-dia, a forma silenciosa de pensar a prova mais clara de que este silncio e resguardo uma caracterstica do homem. E nesse aspecto a liberdade se evidencia atravs da possibilidade de manter salvo as informaes, ideias, pensamentos ou atos da vida pessoal que se queiram manter em sigilo.2 Alm disso, no tendo sua intimidade respeitada e dessa forma, no possuindo uma esfera secreta em sua vida, o homem acaba ficando aprisionado, sem poder exercer sua liberdade. O fazer ou deixar de fazer est amplamente ligado a ideia de liberdade, e uma das suas manifestaes , justamente, o direito de estar e ficar s, de recolher-se em sua solido.

1.1.1 CONCEITO Ainda existe uma grande discusso doutrinria acerca do conceito de intimidade. Como bem exposto por Trcio Sampaio Ferraz, no h um conceito absoluto de intimidade.3 Contudo, expresses como direito de estar s, direito a ser deixado em paz, direito liberdade de fazer e de no fazer so sempre utilizadas para conceitu-la. A intimidade uma esfera que o homem tem em sua vida, que reservada exclusivamente para si. No h repercusso social, ou pelo menos no se quer que haja. So aspectos que envolvem apenas a prpria pessoa na relao consigo mesma, cabendo somente

BARROS, Alice Monteiro de. Proteo intimidade do empregado, 2.ed. So Paulo: LTr, 2009, p.29 BARBOSA JUNIOR, Floriano. Direito intimidade como direito fundamental e humano na relao de emprego, So Paulo: LTr, 2008, p.62. 3 FERRAZ, Trcio Sampaio. Sigilo de dados: direito privacidade e os limites funo fiscalizadora do Estado.Revista da Faculdade de Direito da USP, v.88, 1999, p. 442.
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a ela decidir sobre a divulgao ou no destes aspectos. Neste contexto, se enquadram as opinies polticas, religiosas, os sentimentos, os pudores, as convices, segredos ntimos etc. De acordo com Paulo Jos da Costa Jr.4, pode-se falar numa intimidade exterior e noutra interior. Aquela, como a intimidade de que o homem haveria de desfrutar, abstraindo-se da multido que o engloba. Insulando-se em meio a ela. E alheando-se, mesmo estando em companhia. A intimidade interior, que muitas vezes no implica em solido, j que, no dizer do doutrinador, o homem pode trazer para sua companhia os fantasmas que lhe apeteam, aquela que o individuo goza materialmente, apartado de seus semelhantes. Como bem apontado por Alice Monteiro de Barros, no basta que o homem esteja s para que tenha sua intimidade assegurada, uma vez que a mesma pode ser violada a distncia, com o uso indevido da tecnologia, sem que haja a presena fsica do infrator.5 Portanto, estar s no significa estar exercendo o direito intimidade. O direito intimidade , portanto, o direito a no ser conhecido em certos aspectos pelos demais. o direito ao segredo, a que os demais no saibam o que somos ou o que fazemos. Essa garantia proporciona s pessoas um duplo direito, qual seja: o de conviver com quem queira, bem como o de se recusar a qualquer aproximao. Como define Caio Mrio6, este direito possui carter dplice: o de estar s, de no se comunicar; e simultaneamente de no ser molestado por outrem, como tambm pela autoridade pblica, salvo quando um imperativo de ordem pblica venha a determin-lo. Importante observar dois aspectos diferentes quando se trata do direito intimidade: a vontade de que determinado fato ou situao no seja conhecida por outrem, mantendo-a, portanto, em segredo, sendo revelado somente a quem se queira, e, ao mesmo tempo, o interesse de que, caso violada esta intimidade, no seja divulgado o contedo do fato ou situao que deveria ter sido mantida em sigilo. O direito, porm, o mesmo, os interesses que so distintos, sendo um de preserv-la e outro de mant-la.7 O direito intimidade, portanto, pode ser definido como uma das manifestaes da liberdade, na medida em que proporcionada a pessoa a faculdade de revelar ou no suas questes mais restritas, suas opinies, idias e opes, por assim dizer, secretas. Trata-se, portanto, de uma esfera extremamente reservada da vida humana, que
COSTA JR., Paulo Jos da. O direito de estar s tutela penal da intimidade 4 ed,ver.e.atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 10-11. 5 BARROS, Alice Monteiro de. Op cit. p. 35. 6 PEREIRA, Caio Mario da Silva - Instituies de Direito Civil Vol I Introduo ao Direito Civil. Teoria Geral de Direito Civil, 20 edio, Editora Forense, 2004. p. 259. 7 COSTA JR., Paulo Jos da. Op cit. p. 25.
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abrange assuntos que guardam relao estreita ou estreitssima com si prprio e nada engrandece ou contribui com a realidade alheia, saciando apenas curiosidades humanas.8 Tal direito, portanto, quando exercido, precisa ser acatado pelos demais, haja vista envolver questes pessoais que no dizem respeito a outrem. O exerccio desse direito possui uma fundamental importncia no desenvolvimento do ser humano, com o direito de preservar a sua privacidade, haja vista o fato de que, com o avano tecnolgico e principalmente atravs da mdia e dos meios de comunicao, inmeras formas de violao intimidade tambm avanaram e se desenvolveram, o que tornou a defesa e a preservao da intimidade do ser humano um verdadeiro desafio. 1.1.2 INTIMIDADE E PRIVACIDADE Os termos privacidade e intimidade se confundem, dividindo a doutrina acerca da distino ou no dos mesmos. De acordo com Alice Monteiro de Barros, em portugus, os termos privacidade e intimidade so sinnimos, constituindo elementos necessrios convivncia entre os homens.9 Cumpre utilizar os conceitos trazidos pela doutrina civilista, haja vista o fato de que no direito do trabalho existe uma omisso acerca dos conceitos destes institutos. Maria Helena Diniz10 defende que a privacidade no se confunde com a intimidade, mas esta pode incluir-se naquela. Por isso, a autora trata de modo diverso, e considera que a privacidade volta-se a aspectos externos da existncia humana e a intimidade diz respeito a aspectos internos do viver da pessoa. Tambm conceituando os dois institutos, Gilmar Mendes11 afirma que embora vrios autores no distingam, ordinariamente, entre ambas as postulaes, h os que dizem que o direito intimidade faria parte do direito privacidade, que seria mais amplo. O direito privacidade teria por objeto os comportamentos e acontecimentos atinentes aos relacionamentos pessoais em geral, s relaes comerciais e profissionais que o individuo no deseja que se espalhem ao conhecimento do pblico. O objeto do direito intimidade, por sua vez, seria as conversaes e os episdios ainda mais ntimos, envolvendo relaes familiares e amizades mais prximas.
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JABUR, Gilberto Haddad. Liberdade de Pensamento e Direito Vida Privada: Conflitos entre Direitos da Personalidade. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 253-254. 9 BARROS, Alice Monteiro de. Op cit. p. 34. 10 DINIZ, Maria Helena. Teoria Geral do Direito Civil, 1 volume, Editora Saraiva, 22 edio, 2005. So Paulo, p. 135. 11 MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 377.

Dirley da Cunha Junior12, ao tratar do assunto afirma que a Constituio Federal distingue o direito intimidade de outras manifestaes tpicas da privacidade. Defende que a Carta Magna disciplinou o direito intimidade, separando-o dos demais direitos da personalidade e atribuindo-lhe, natureza de direito subjetivo autnomo, por conta disso.13 Paulo Jos da Costa Junior, por sua vez, analisando a questo dos diferentes interesses relacionados ao mesmo direito, qual seja, intimidade, preleciona:
Ainda, se so dois os momentos de um nico direito, no vemos razo para denominar diversamente ambas as esferas privadas. Chamemo-las, pois, indiferentemente, de direito intimidade. Se se trata de preserv-la, ou de mant-la, pouco importa. sempre direito intimidade. Intimidade e no recato (riservatezza), que mais parece uma disposio de nimo que um modo de viver exterior14.

E mais adiante, defende que a esfera da vida privada poderia ser subdividida em esferas outras, de dimenses progressivamente menores, na medida em que a intimidade for sendo restrita. Assim, o mbito maior seria abrangido pela esfera privada strico senso, onde esto compreendidos todos aqueles comportamentos e acontecimentos que o individuo no quer que se tornem do domnio pblico. No bojo da esfera privada est contida a esfera da intimidade ou esfera confidencial, dela participam somente aquelas pessoas nas quais o individuo deposita certa confiana e com as quais mantm certa intimidade. Por fim, no mago da esfera privada, est aquela que deve ser objeto de especial proteo contra a indiscrio: a esfera do segredo, que compreende aquela parcela da vida particular que conservada em segredo pelo individuo, do qual compartilham uns poucos amigos, muito chegados, dessa esfera no participam sequer pessoas da intimidade do sujeito.15 Portanto, percebe-se que o doutrinador, visualiza diferenas entre as esferas da vida privada, contudo, considera as mesmas pertencentes a um nico direito. Para Paulo Jos da Costa Jr., trata-se de momentos distintos, com tonalidades diversificadas, porm, de um mesmo direito: o direito intimidade.16 Contudo, pensa-se de forma distinta. Inicialmente, utilizando a mxima jurdica de que a lei no contm palavras inteis (verba cum effectu sunt accipienda), principio basilar de hermenutica, as palavras devem ser compreendidas como tendo alguma

JUNIOR, Dirley da Cunha. Curso de Direito Constitucional. 2.ed. Salvador: JUSPODIVM, 2008, p. 661. No mesmo sentido: SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 22.ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p.205. 14 COSTA JUNIOR, Paulo Jos da. Op cit. p. 27-28. 15 COSTA JUNIOR, Paulo. Op cit. p. 29-30. 16 Ibidem. p. 27.
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eficcia17. Sendo assim, ao analisar-se a Constituio Federal de 1988, percebe-se que, de fato, houve uma distino entre os institutos intimidade e privacidade, uma vez que no art. 5, X, h uma separao da intimidade de outras manifestaes de privacidade, tais como a honra, a imagem e a vida privada. Sendo, portando, a inteno do legislador constituinte distinguilos. Cumpre afirmar que tal distino tem razo de ser. Conforme j exposto em tpico anterior, o direito intimidade pressupe uma esfera da vida humana que abrange fatos de estreita relao consigo mesma, so aspectos muito pessoais sobre os quais s cabe a prpria pessoa decidir acerca de sua divulgao ou no, abrangendo, portanto, o direito de manter em segredo algum fato ou situao. J a privacidade abrange fatos que envolvem um determinado individuo nas relaes com outras pessoas, geralmente pressupondo uma fidcia entre os sujeitos, como nas relaes familiares ou nas amizades. Percebe-se, portanto, uma clara diferena entre a intimidade e a privacidade. A vida privada tem contedo mais amplo, chegando a ser partilhado com outras pessoas, como familiares e amigos, havendo um mnimo de ingerncia e interferncia exterior. Alm disso, como pontua Alice Monteiro de Barros, a privacidade no possui um carter espiritual como ocorre com o direito intimidade.18 A intimidade trata-se de uma esfera mais restrita e mais intensa. Certo que no se trata de um tema pacfico na doutrina, sendo a mesma dividida acerca da conceituao e distino - ou no - entre os institutos da intimidade e privacidade. Existem autores, inclusive, que no estabelecem distino entre intimidade e privacidade19. De acordo com Sandra Lia Simn, extremamente complexa a tarefa de conceituar o direito intimidade e vida privada, tanto que muitos doutrinadores no se arriscaram a elaborar um conceito preciso e terminam por analisar casos prticos, a fim de verificar parmetros que delimitam a definio.20 Contudo, a maioria distingue os dois institutos, como j exposto anteriormente.

FREITAS, Antonio Carlos de Oliveira. Juiz pode dispensar exigncias formais em documentos. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2004-fev-03/juiz_dispensar_exigencias_formais_documentos>. Acesso em: 03.jul.2011. 18 BARROS, Alice Monteiro.Op cit. p. 35. 19 Neste sentido: CRETELLA JNIOR, J. Comentrios Constituio de 1988, v. I, 2. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990, p. 25. 20 SIMN, Sandra Lia. A proteo constitucional da intimidade e da vida privada do empregado. So Paulo: LTR, 2000, p. 78.

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1.2. O DIREITO INTIMIDADE NA LEGISLAO NACIONAL Hoje no se discute mais que o direito intimidade uma manifestao clara do direito liberdade. Tambm certo que o direito intimidade consiste em espcie de direito humano fundamental da personalidade que se presta salvaguarda da dignidade humana. A primeira manifestao do direito intimidade como direito fundamental se deu atravs da Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem, aprovada em 2 de maio de 1948, que se trata do primeiro documento internacional a tratar do assunto. Em seguida, a Declarao Universal dos Direitos Humanos, instituda pela ONU, em 10 de dezembro de 1948, reconheceu o direito vida privada. O Brasil s trouxe expressamente o direito privacidade e intimidade para o seu ordenamento jurdico na Constituio Federal de 1988. Antes da referida Carta Magna, existiam apenas dispositivos que tratavam de forma indireta a matria, como o caso da proibio de violao de correspondncia. Antes da Constituio Federal de 1988, portanto, apenas algumas normas isoladas tutelavam o direito intimidade, como os artigos 554, 573 e 577 do Cdigo Civil de 1916, que tratavam do direito de vizinhana e o artigo 671, pargrafo nico, que preservava o segredo da correspondncia. Alm disso, os artigos 150, 151 e 153 do Cdigo Penal tambm tutelam o direito intimidade no que diz respeito proibio de violao de domiclio, correspondncia e divulgao de segredo, respectivamente. Tambm a Lei n. 5.250, de 9 de fevereiro de 1967, que regula a liberdade de pensamento e informao, disciplinou a imprensa, contendo disposies de cunho civil e penal contra abusos referentes aos direitos da personalidade. O artigo 49, da referida lei, em seu 1 faz incorrer em ilcito civil aquele que divulga informao pertinente vida privada do individuo, embora verdadeira, desde que no seja motivada por interesse pblico. O Cdigo Civil de 2002, introduzido pela Lei n. 10.406, contm normas sobre a matria, alusiva a direito da personalidade (artigos 11 ao 21), e estabelece a proteo da vida privada no seu artigo 21, in verbis:
Art. 21. A vida privada da pessoa natural inviolvel, e o juiz, a requerimento do interessado, adotar as providncias necessrias para impedir ou fazer cessar ato contrrio a esta norma.

A atual Constituio brasileira, em seu artigo 5, X, dispe:

X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao.

Esses direitos so emanaes do principio geral que protege a dignidade da pessoa humana e esto inseridos na Constituio Federal no ttulo Dos direitos e garantias fundamentais, que demonstram a consolidao da conquista dos pensadores franceses, que visavam instaurar uma ordem republicana democrtica, de validade universal, que rompesse com as estruturas despticas internas do Estado Como j exposto anteriormente, atravs da disposio constitucional, percebe-se que o legislador constituinte atribuiu tipificao diversa aos institutos da intimidade e da vida privada, e a partir dessa observao que alguns doutrinadores passaram a estabelecer a distino entre os dois institutos. De acordo com Sandra Lia Simn, o constituinte brasileiro preferiu ser mais cuidadoso e detalhista, salvaguardando tanto a vida privada como a intimidade, para evitar possveis interpretaes restritivas. Assim, levando-se em conta o momento poltico e histrico em que foi elaborada e promulgada a Carta Magna de 1988 depois de vinte anos de ditadura militar o constituinte no foi prolixo, mas se ateve s circunstancias especificas da poca. E ainda incluiu a proteo desses direitos no ncleo imodificvel do texto constitucional (clusula ptrea), a teor do que dispe o art. 60, 4.21

1.3 TAXIONOMIA DO DIREITO INTIMIDADE Antes de tentar enquadrar o direito intimidade, preciso identificar e conceituar os dois ramos do direito com alta relevncia para o instituto em questo: os direitos fundamentais e os direitos da personalidade. Pode-se afirmar que existe uma interdependncia entre os direitos fundamentais e os direitos da personalidade. Isso faz com que seja necessrio precisar a terminologia empregada, expondo-se sucintamente aquilo que se entende por direitos fundamentais e direitos de personalidade. Os direitos fundamentais cumprem, no dizer de Canotilho22, a funo de direitos de defesa dos cidados sob uma dupla perspectiva: constituem, num plano jurdico objetivo, normas de competncia negativa para os poderes pblicos, proibindo fundamentalmente as ingerncias destes na esfera jurdica individual e implicam, num plano jurdico-subjectivo, o poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade
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SIMN, Sandra Lia. Op. Cit. p. 101. CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1993, p. 541.

positiva) e de exigir omisses dos poderes pblicos, de forma a evitar agresses lesivas por parte dos mesmo (liberdade negativa). O reconhecimento e a proteo dos direitos e das liberdades fundamentais so o ncleo essencial da democracia. Tratam-se, portanto, de parmetro axiolgico e referencial obrigatrio e vinculante da atuao estatal. Tais direitos reduzem acentuadamente a discricionariedade dos poderes constitudos, impondo-se-lhe deveres de absteno (no dispor contra eles) e deveres de atuao (dispor para efetiv-los).23 Dirley da Cunha Junior conceitua direitos fundamentais como aquelas posies jurdicas que investem o ser humano de um conjunto de prerrogativas, faculdades e instituies imprescindveis a assegurar uma existncia digna, livre, igual e fraterna de todas as pessoas. De um modo mais amplo, o referido autor afirma que pode-se conceb-los como princpios que resumem a concepo do mundo e informam a ideologia poltica de cada ordenamento jurdico. So fundamentais porque sem eles a pessoa humana no se realiza, no convive e, s vezes, no sobrevive.24 Portanto, percebe-se que os direitos fundamentais tm como ncleo essencial a dignidade humana, seja numa dimenso subjetiva ou numa dimenso objetiva. Eles buscam resguardar o ser humano na sua liberdade (direitos individuais), nas suas necessidades (direitos sociais, econmicos e culturais) e na sua preservao (direitos relacionados fraternidade e solidariedade). Os direitos da personalidade, por sua vez, so aqueles que tm por objeto os atributos fsicos, psquicos e morais da pessoa em si e em suas projees sociais. A ideia que norteia os direitos da personalidade de que o homem no deve ter somente o seu patrimnio protegido, mas, principalmente, sua essncia. Dessa forma, os direitos da personalidade tutelam a esfera extrapatrimonial do individuo, em que uma srie de valores indeterminados, no redutveis pecnia (como, p. ex, a vida), so protegidos.25 No dizer de Maria Helena Diniz26, o direito da personalidade o direito da pessoa de defender o que lhe prprio. o direito subjetivo de exigir um comportamento negativo de todos, protegendo um bem prprio, valendo-se de ao judicial. Roxana Borges27 considera que o objeto dos direitos da personalidade so projees fsicas ou psquicas da pessoa, ou as suas caractersticas mais importantes. As
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CUNHA JNIIOR, Dirley da. Op cit. p. 515-516. CUNHA JNIIOR, Dirley da. Op cit. p. 522-523 25 GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil Parte Geral. Vol I, 8 ed., So Paulo: Saraiva, 2006, p. 135. 26 DINIZ, Maria Helena. Op cit. p. 123.

projees da personalidade, suas expresses, qualidades ou atributos so bens jurdicos e se apiam no direito positivo. Por meio dos direitos de personalidade se protegem a essncia da pessoa e suas principais caractersticas. De acordo com a referida autora, os objetos dos direitos de personalidade so os bens e valores considerados essenciais para o ser humano. Os direitos da personalidade, portanto, so prprios do ser humano. No se trata de direito personalidade, mas de direitos que decorrem da condio humana. Com os direitos da personalidade, protege-se o que prprio da pessoa, como o direito vida, o direito integridade fsica e psquica, o direito integridade intelectual, o direito ao prprio corpo, o direito intimidade, o direito privacidade, o direito liberdade, o direito honra, o direito imagem, o direito ao nome, dentre outros. Todos esses direitos so expresses da pessoa humana considerada em si mesma. Os bens jurdicos mais fundamentais, primeiros, esto contidos no direito da personalidade.28 Convm apenas citar, no presente trabalho, as caractersticas atribudas aos direitos da personalidade, haja vista o foco do mesmo no ser este. Em sendo assim, os direitos da personalidade so considerados extrapatrimoniais, inalienveis, impenhorveis, imprescritveis, irrenunciveis, indisponveis, inatos, absolutos, necessrios, vitalcios. Diante do exposto, os direitos da personalidade seriam espcies dos quais os direitos fundamentais seriam o gnero, sendo que ambos visam proteger unicamente a condio e dignidade humana, com fulcro em sua personalidade.29 Sobre o tema, Gilberto Haddad Jabur30 explica que preciso fazer enxergar que o terreno dos direitos humanos ou fundamentais , de fato, mais largo. Os bens personalssimos neles so encontrados, mas no so os nicos que ali esto compreendidos. E continuando a explanar, exemplifica: [...] nem todos os direitos individuais ou fundamentais so, pelas mesmas razes, da personalidade. Porque se o sujeito, e no o contedo ou substancia que so similares, a pedra de toque da distino, compreensvel que algumas prerrogativas asseguradas como fundamentais (frente ao Estado) no caream de igual tutela diante do particular. A irredutibilidade dos salrios, por exemplo, direito fundamental, mas no personalssimo. [...] J o direito vida, liberdade, segurana [...], liberdade de manifestao do pensamento, da crena e do culto, vida privada, honra, imagem [...], entre outros, posicionam-se no s frente ao Estado, potencial agente violador, mas tambm ante os particulares, igualmente
BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Direitos de personalidade e autonomia privada. 2 ed.. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 20. 28 BORGES, Roxana Cardoso. Op cit. p. 21. 29 NEVES, Allessandra Helena. Direitos fundamentais versus direitos da personalidade contraposio, coexistncia ou complementaridade?. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/5387/direitos-fundamentais-versus-direitos-da-personalidade>. Acesso em: 27.jun.2011 30 JABUR, Gilberto Haddad. Op cit. p. 80-81.
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aptos a vulner-los. A Constituio Federal bem andou ao inseri-los, todos os acima tirados, em um nico Ttulo (segundo), a que atribuiu denominao consentnea com seu contedo: Dos direitos e garantias fundamentais (art. 5 a 17), entre os quais repousam, como anotados foram, outros de natureza personalssima, que, a partir da, com eles se identificariam.31 (Grifos aditados)

Portanto, no correto dizer que os direitos fundamentais e os direitos personalssimos so exatamente os mesmos. Contudo, atribuir-lhes contedos semelhantes, aproxima-se da realidade. Os direitos personalssimos seriam, assim, expresses dos direitos fundamentais. Gilberto Haddad Jabur32 defende que se classificssemos os direitos personalssimos como uma esfera ou ramo dos direitos fundamentais, tal classificao demandaria, alm da diversidade do destinatrio, uma descoincidncia de substncia, o que, na prtica, no ocorre, como j exposto. Alguns autores33 defendem que apesar de possurem o mesmo contedo, os direitos aqui citados so postos em campos diversos, possuindo autonomia e no devendo ser confundidos, sob pena de um possvel esvaziamento desses campos. Os direitos da personalidade receberiam a denominao de direito subjetivo privado, enquanto o os direitos fundamentais seriam direitos subjetivos pblicos, sendo que os direitos da personalidade, se examinados em relao ao Estado (e no em relao aos outros indivduos), ingressam no campo da liberdade pblica, consagrada pelo Direito Constitucional. Para esta corrente doutrinria, portanto, tratam-se de direitos distintos e que no devem ser confundidos, j que os primeiros devem proteger os indivduos da atuao do prprio Estado e os segundos teriam o objetivo de tutelar esses interesses frente aos demais particulares.34 Por outro lado, uma corrente doutrinria distinta defende que o legislador constituinte consagrou os direitos da personalidade no Ttulo II da Carta Poltica (Dos Direitos e Garantias Fundamentais), estabelecendo no art. 5, a inviolabilidade do direito vida, liberdade e igualdade. Em seguida, no inciso X do mesmo artigo, contemplou especificamente a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, instituindo, do mesmo modo, a inviolabilidade desses direitos.35

Ibidem. p. 80-81. JABUR, Gilberto Haddad. Op cit. p. 81. 33 NEVES, Allessandra Helena. Direitos fundamentais versus direitos da personalidade contraposio, coexistncia ou complementaridade?. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/5387/direitos-fundamentais-versus-direitos-da-personalidade,>. Acesso em: 27.jun.2011; JABUR; Gilberto Haddad. Liberdade de Pensamento e Direito Vida Privada: Conflitos entre direitos da personalidade, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000 p.28 34 FARIA, Anacleto de Oliveira. Instituies de Direito. 4 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1978, p. 293. 35 ABREU, Marcelo Lus. A tutela jurdica dos direitos da personalidade na relao de emprego. Disponvel em: <http://www.direitoufba.net/artigos/artigo012.doc>. Acesso em 27.jun.2011.
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Neste sentido, explicando o tema em comento, Adalto Romazewski, assevera:


Os direitos fundamentais, protegidos em nossa Constituio Federal, so, em princpio, os mesmos direitos da personalidade. A distino reside no mbito das relaes em que so inseridos. Se falarmos de relaes de Direito Pblico, com vistas proteo da pessoa em face do Estado, denominamos esses direitos essenciais de direitos fundamentais. Se tratarmos de relaes de Direito Privado, com a finalidade de proteo da pessoa em face de outros indivduos, chamamos esses direitos essenciais de direitos da personalidade. Assim, a tutela constitucional oferecida principalmente no art. 5 da Lei Maior compreende os direitos fundamentais e os direitos da personalidade, alcanando as relaes de direito pblico e direito privado.36

Para esta parte da doutrina37, portanto, os direitos fundamentais e direitos da personalidade, em boa anlise, no guardam entre si uma tpica distino em substncia. Essa distino apenas se nota no campo jurdico-cientfico, residindo no mbito das relaes em que so inseridos. Tratando-se de relaes de Direito Pblico, com vistas proteo da pessoa em face do Estado, tem-se os direitos essenciais, chamados de direitos fundamentais. Tratando-se, por sua vez, de relaes de Direito Privado, com vistas proteo da pessoa em face de outros indivduos, tem-se os direitos essenciais, chamados de direitos da personalidade. Assim, a tutela constitucional oferecida principalmente pelo art. 5. da Constituio Federal compreende os direitos fundamentais e os direitos da personalidade, alcanando as relaes de direito pblico e de direito privado.38 Neste sentido, Carlos Alberto Bittar:
Divisam-se, assim, de um lado, os direitos do homem ou direitos fundamentais da pessoa natural, como objeto de relaes de direito pblico, para efeito de proteo do indivduo contra o Estado. Incluem-se, nessa categoria, normalmente os direitos vida; integridade fsica; s partes do corpo; liberdade e o direito de ao. De outro lado, consideram-se direitos da personalidade os mesmos direitos, mas sob o ngulo das relaes entre particulares, ou seja, da proteo contra outros homens. Inserem-se, nesse passo, geralmente, os direitos: honra; ao pensamento;

ROMAZEWSKI, Adalto. Nova Tratativa acerca dos Direitos da Personalidade apud ABREU, Marcelo Lus. A tutela jurdica dos direitos da personalidade na relao de emprego. Disponvel em: <http://www.direitoufba.net/artigos/artigo012.doc>. Acesso em 27.jun.2011. 37 NETO, Amaro Alves de Almeida - Dano Existencial - A Tutela da Dignidade da Pessoa Humana; Disponvel em: <http://www.mp.sp.gov.br/portal/page/portal/cao_consumidor/doutrinas/DANO%20EXISTENCIAL.doc>; Acesso em: 27.jun.2011; BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2001, p. 22-23. 38 TAVARES DA SILVA, Regina Beatriz. Parecer: A dignidade da pessoa humana e a adequao do livro IV do projeto de cdigo civil a esse princpio fundamental de direito constitucional e de direito de famlia. Disponvel em: <http://www.reginabeatriz.com.br/academico/artigos/artigo.aspx?id=177>; Acesso em: 27.jun.2011.

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liberdade de conscincia e de religio; reserva sobre a prpria intimidade; ao segredo e o direito moral de autor, a par de outros.39

Criticando tais posicionamentos, Juan Maria Bilbao Ubillos40, ao analisar a constitucionalizao dos direitos da personalidade afirma que no se pode seguir mantendo em nosso ordenamento a tese tradicional de que os direitos da personalidade operam no mbito do Direito Privado, enquanto que os direitos fundamentais regem as relaes entre o indivduo e os poderes pblicos. Analisando essa corrente, Mnica Neves Aguiar da Silva Castro41 acredita que tanto podem tutelar o pblico como o privado, sendo o que h de fundamental em todo o ordenamento, e por isso ganhando dimenso pblica, ainda que com incidncia privatstica. Neste sentido, pontua Alexandre da Maia:
A partir do exemplo do dirigismo contratual, percebe-se claramente que, cada vez mais, a distino entre as esferas pblica e privada, e consequentemente, direito pblico e privado, fica cada vez mais tnue, no dotada de rigor cientfico em funo da interligao entre trabalho e labor, que transforma o direito num objeto de consumo por parte dos que necessitam de normas, eminentemente formais, para que se possa ter a certeza na manuteno do equilbrio entre as partes que contratam. Os espaos pblico e privado na modernidade ficam cada vez mais preenchidos pela idia de um direito social, patrocinado por um Estado social, que tem a funo de zelar pelo bem-estar dos que compem a sua estrutura, ficando cada vez mais difcil a delimitao das fronteiras, ou seja, aonde comea um e termina outro.42

Mnica Neves Aguiar da Silva Castro43 afirma que a diferena reside muito mais na tica de compreenso dos fatos, do que na separao esttica dos diversos ramos do estudo e defende a urgncia para acabar com essa separao, que ela denomina de estanque. Em sendo assim, filia-se a corrente supracitada que defende, em sntese, que quer figurem em relao de Direito como de Direito Privado, os direitos fundamentais e os direitos da personalidade caminham juntos na defesa intransigente da dignidade da pessoa humana, sendo os ltimos compreendidos entre os primeiros, na Carta Magna. Os direitos fundamentais e da personalidade tem, efetivamente, contedos similares que devem convergir para afirmar e tutelar a dignidade da pessoa humana.44
BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2001, 5a ed. p. 22-23. 40 BILBAO UBILLOS, Juan Mara. La eficcia de los derechos fundamentales frente a particulares. Anlisis de La jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1997, p. 731. apud CASTRO, Mnica Neves Aguiar. Honra, Imagem, Vida Privada e Intimidade. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 53. 41 CASTRO, Mnica Neves Aguiar. Op. cit. p.55. 42 MAIA, Alexandre da. A dicotomia pblico x privado com o advento do estado social: uma anlise crtica sobre a obra de Hannah Arendt. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/53/a-dicotomia-publico-xprivado-com-o-advento-do-estado-social>. Acesso em: 28.jun.2011. 43 CASTRO, Mnica Neves Aguiar. Op. Cit. p.52 44 NETO, Amaro Alves de Almeida - Dano Existencial - A Tutela da Dignidade da Pessoa Humana; Disponvel em:
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1.3.1 O DIREITO INTIMIDADE E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS Conforme j citado acima, entre os direitos fundamentais, esto os direitos intitulados de direitos individuais e coletivos, em que se encontram o direito vida, o direito igualdade, o direito liberdade, o direito privacidade, o direito de propriedade, o direito de petio, o direito de certido, o direito de acesso justia, o direito segurana jurdica, o direito garantia do devido processo legal, o direito s garantias do contraditrio e da ampla defesa e o direito segurana em matria penal e processual. No presente trabalho, cumpre destacar o j mencionado direito privacidade, que em sede constitucional abrange o direito intimidade, vida privada, honra, imagem, inviolabilidade da casa e ao sigilo de correspondncias e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas. Como j exposto em tpico anterior, a Constituio Federal de 1988 inovou ao tratar e proteger a privacidade e declarar no seu artigo 5, X, que a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas so inviolveis, assegurando o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao. Percebe-se, portanto, que a Constituio consagrou o direito privacidade, considerando essa expresso em sentido amplo para abranger todas as manifestaes da esfera ntima, privada e da personalidade das pessoas.45 O direito intimidade, portanto, um dos componentes do direito privacidade, no se confundindo com as outras manifestaes tpicas da privacidade. O legislador constituinte disciplinou o direito intimidade, separando-o dos demais direitos relativos privacidade. Em sendo assim, pode-se dizer que o direito intimidade, disciplinado e destacado em sede constitucional, abrangido pelo direito privacidade, como j exposto anteriormente, mas possui a sua autonomia garantida. Trata-se de uma esfera da privacidade, que se distingue da vida privada, cuja abrangncia muito mais ampla. No restam dvidas de que, entre os direitos fundamentais, esto includos alguns direitos da personalidade, como o caso do direito intimidade. Como j mencionado anteriormente, acredita-se ser o direito intimidade um desdobramento do direito

<http://www.mp.sp.gov.br/portal/page/portal/cao_consumidor/doutrinas/DANO%20EXISTENCIAL.doc> Acesso em: 27.jun.2011 45 SILVA, Jos Afonso da. Op cit. p. 205 e CUNHA JUNIOR, Op cit. p. 660.

privacidade, sendo que o mesmo teve seu destaque e autonomia garantidos na Constituio Federal de 1988, que distinguiu a intimidade dos demais direitos. Como bem aponta Dirley da Cunha Junior:
A Constituio distingue o direito intimidade de outras manifestaes tpicas da privacidade. Isto , disciplinou o direito intimidade, separando-o dos demais direitos de personalidade, atribuindo-lhe, por conta disso, natureza de direito subjetivo autnomo.46

Dessa forma, filia-se a corrente doutrinria de que o direito privacidade constitui um direito inerente personalidade humana, que, contudo, mereceu destaque constitucional, no que diz respeito autonomia do direito intimidade em relao ao direito privacidade, tratando-se de tutelas distintas. Procurou-se valorizar a dignidade da pessoa humana como elemento fundamental do Estado democrtico de Direito como dado normativo central para a compreenso dos problemas jurdicos, invocando o respeito devido sua individualidade, em virtude da clusula constitucional da dignidade da pessoa humana adotada pela Constituio Cidad em seu art. 1, inciso III. Cumpre ressaltar neste tpico, como bem exposto por Roxana Borges47, que o direito constitucional est acima de qualquer diviso ou classificao de ramos do direito, uma vez que as Constituies contm normas hierarquicamente superiores s demais leis. O caminho correto, portanto, para a interpretao das normas ler o Cdigo Civil de acordo com o que a Constituio Federal dispe. Tal posicionamento, portanto, corrobora a tese de que os direitos da personalidade esto includos entre os direitos fundamentais e, em assim sendo, por fazerem parte da Constituio - Lei Maior - no se subordinam a qualquer outro dispositivo legal, sejam cdigos, leis ordinrias ou decretos. Na realidade, o que deve ocorrer a interpretao desses dispositivos em conformidade com a Carta Magna, o que leva inclusive, alguns doutrinadores48 a defenderem a ideia de que est havendo um crescente processo de constitucionalizao dos direitos personalssimos. 1.3.2 NATUREZA JURDICA Feitas as consideraes acerca da relao entre os direitos fundamentais e direitos da personalidade, pode-se passar para a anlise da natureza jurdica do direito intimidade.
46 47

CUNHA JUNIOR. Dirley. Op cit. p. 661. BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Op cit. p. 84 48 JABUR, Gilberto Haddad. Op cit. p. 82.

Primeiramente, cumpre afirmar que, como bem observado por Mnica Neves Aguiar da Silva Castro49, a identificao da natureza jurdica um dos pontos essenciais para o estudo da existncia de restries ao exerccio do direito intimidade e, por conseqncia, para o tratamento adequado, quando existir conflitos entre o mesmo e outros direitos. Existem correntes50, agrupadas pela denominao genrica de negativistas, que recusam a existncia dos direitos da personalidade, sob o argumento de que no poderia haver direito do homem sobre a prpria pessoa, sob pena de se justificar, em ltima anlise, o cometimento de suicdio.51 Os adeptos dessa corrente negativista argumentam, ainda, que a existncia desse direito levaria a ser ao mesmo tempo sujeito e objeto. A essa argumentao, Alice Monteiro de Barros responde que o direito subjetivo representa um poder de nossa vontade e, ainda, um dever jurdico de respeitar aquele poder por parte dos outros; ademais, a vontade humana, pressuposto da personalidade jurdica, alm de operar sobre o mundo exterior (direitos patrimoniais), tambm opera sobre a prpria realidade antropolgica do ser humano.52 Predominam, contudo, as correntes53 que reconhecem a existncia dos direitos da personalidade, considerando os mesmos essncias pessoa humana, a fim de resguardar a sua dignidade.54 Alice Monteiro de Barros classifica o direito intimidade como direito individual relativo liberdade, em contraposio aos direitos sociais. E define sua natureza jurdica como a de um direito fundamental de defesa, um direito subjetivo, inerente a prpria pessoa humana.55 No mesmo sentido, Dirley da Cunha Junior defende que, ao disciplinar o direito intimidade, separando-o dos demais direitos da personalidade, a Constituio

CASTRO, Mnica Neves Aguiar da Silva. Op cit. p. 55. Ennecerus, Jellinek, Von Thur, entre outros, de acordo com listagem apresentada por BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1999, p. 4. 51 CASTRO, Mnica Neves Aguiar da Silva, Op. cit. P. 56. 52 BARROS, Alice Monteiro de. Op cit. p. 38. 53 Neste sentido: Casten Tobeas, De Cupis, Orlando Gomes, de acordo com listagem apresentada por CASTRO, Mnica Neves Aguiar da Silva, Op. cit. p. 57. Tambm neste sentido: Savigny, de acordo com relato de BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Op cit. p. 20. 54 GOMES, Orlando. Introduo ao Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 17. 55 BARROS, Alice Monteiro de. Op cit. p. 38.
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distinguiu tal direito de outras manifestaes tpicas da privacidade, atribuindo-lhe, por conta disso, natureza de direito subjetivo autnomo.56 Ocorre que, como j tratado em tpico anterior, a relao entre os direitos fundamentais e direitos da personalidade inevitvel, pois tratam-se de direitos interdependentes. Dessa forma, como bem apontado por Mnica Neves Aguiar da Silva Castro:
Efetivamente, embora se possa afirmar, a contrario sensu, que os direitos da personalidade nascem como direitos subjetivos, com escopo no mbito do direito privado, para, s depois, adquirirem status constitucional, no se pode olvidar que, ao serem constitucionalizados, enquanto direitos fundamentais, passam, inegavelmente, a deter essa natureza jurdica.57

Ressalta ainda a autora que at a promulgao da Constituio Federal de 1988, os direitos da personalidade no estavam constitucionalizados, restritos, pois, ao mbito do direito privado, na esfera do direito civil. Havia a tutela da honra, mas apenas no campo do direito criminal, pelo Cdigo Penal e a Lei de Imprensa, conforme j abordado em tpico anterior do presente trabalho. Assim, ao incluir expressamente no Ttulo referente aos direitos e garantias fundamentais a inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas (artigo 5, X), a Constituio Federal de 1988 fixou um marco que no pode ser deixado de lado no exame em questo, tornando, inapelavelmente, esses direitos de personalidade, direitos fundamentais.58

CUNHA JNIOR, Dirley da. Ob.. cit. p. 661. No mesmo sentido: CASTRO, Mnica Neves Aguiar da Silva, Op. cit. p. 59. 57 CASTRO, Mnica Neves Aguiar da Silva, Op. cit. p. 63. 58 Ibidem. p. 65.

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