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DENILSON FEITOZA
Doutor e Mestre em Direito (UFMG/BR)
Procurador de Justia em Minas Gerais
Master of Arts in Open and Distance Education (OU/UK)
Membro da Association Internationale de Droit Pnal (AIDP)
Ex-Diretor de Comunicaes no Instituto de Cincias Penais (ICP)
Presidente do Instituto Brasileiro de Inteligncia Criminal (INTECRIM)
Membro do International Council for Open and Distance Education (ICDE)
Membro da Internationale Vereinigung fr Rechts-und Sozialphilosophie (IVR)
Professor de Direito Processual Penal, Metodologia da Pesquisa e Inteligncia Estatal
Membro da International Association of Law Enforcement Intelligence Analysts (IALEIA)
Diretor Financeiro da Associao Brasileira de Professores de Cincias Penais (ABPCP)
Diretor-Geral da Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico de Minas Gerais (FESMP/MG)
Diretor Secretrio da Associao Brasileira de Filosofia do Direito e Sociologia do Direito (ABRAFI)




DIREITO PROCESSUAL PENAL

Teoria, Crtica e Prxis

Suplemento eletrnico da 5 edio


atualizado com as Leis 11.689/2008, 11.690/2008 e 11.719/2008
(Reforma Processual Penal)



















Editora
IMPETUS
Niteri, RJ
2008

Direito processual penal: teoria crtica e prxis: suplemento eletrnico da 5 edio
Denilson Feitoza

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PREFCIO
Apresentamos o Suplemento eletrnico da 5. edio da nossa obra Direito
processual penal: teoria, crtica e prxis.
Trata-se das modificaes feitas pelas Leis 11.689/2008, 11.690/2008 e
11.719/2008 no Cdigo de Processo Penal, que tm sido, em conjunto, denominadas
reforma processual penal.
Agradecemos Editora Impetus por, gentilmente, ter concordado com a
disponibilizao gratuita desse material na internet, contribuindo para a livre difuso
do conhecimento. Este Suplemento poder ser distribudo e citado, desde que
respeitados os direitos autorais e reconhecida a fonte bibliogrfica.
O contedo desse Suplemento tambm far parte da obra de nossa autoria,
denominada Reforma processual penal, que ser, em breve, publicada pela mesma
editora.
Este Suplemento eletrnico foi feito em consonncia com a 5. edio da obra
Direito processual penal, a qual tem a base terica e constitucional, sobretudo
principiolgica, necessria para se ter uma perfeita compreenso das atualizaes.
Ele segue a estrutura da 5. edio, referindo apenas os itens em que h
modificao. Desse modo, primeiro, o sumrio somente contm os itens que se
encontram neste Suplemento. Segundo, indicaremos as supresses por meio de
colchetes: [...]. Terceiro, as informaes completas das referncias encontram-se na
obra Direito processual penal, salvo quanto aos novos itens bibliogrficos, cujos
dados completos foram informados, em nota de rodap, na primeira vez em que
foram citados.
O Suplemento eletrnico pode ser citado da seguinte forma, por exemplo
referindo um trecho especfico (princpio da proporcionalidade):
FEITOZA, Denilson. Direito processual penal: teoria, crtica e prxis: suplemento
eletrnico da 5.edio. Niteri: Impetus, 2008. p. 13-21. Disponvel em:
<www.impetus.com.br>. Acesso em: 3 set.2008.
No caso de referncias completas, o trecho p. 13-21 deve ser substitudo pelo
nmero de pginas desse Suplemento: 188 p. O endereo na internet e a data de
acesso variaro conforme o local onde obteve o documento e a data do primeiro
acesso.
Em termos editoriais, a maior parte de nossa obra impressa Direito processual
penal continua atualizada, pois a reforma processual penal se refere a temas
especficos. A referncia completa da obra Direito processual penal a seguinte:
FEITOZA, Denilson. Direito processual penal: teoria, crtica e prxis. 5. ed., rev.,
atual. e ampl. Niteri: Impetus, 2008. 1023 p.
Agradecemos aos inmeros profissionais e alunos que adquiram nossa obra
Direito processual penal: teoria, crtica e prxis. A 5. edio esgotou-se em menos
de um ms, seguida pela primeira e segunda tiragens. Este Suplemento eletrnico
um smbolo de profundo respeito por todos aqueles que confiaram em nossa obra.
Sugerimos o Adendo, material resumido com 20 p., a quem deseje apenas uma
viso geral da reforma processual penal, tambm de nossa autoria e disponvel em
www.impetus.com.br .

Direito processual penal: teoria crtica e prxis: suplemento eletrnico da 5 edio
Denilson Feitoza
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As referidas leis esto disponveis em www.presidencia.gov.br, onde tambm
poder ser encontrado o Cdigo de Processo Penal atualizado.
A Lei 11.689, de 9 de junho de 2008, publicada em 10.06.2008, em vigor a
partir de 09.08.2008, modificou o tribunal do jri e o respectivo procedimento. Ela
oriunda do Projeto de Lei 4203/2001.
Alterou os arts. 406 a 497 (jri) e o art. 581, IV (recurso em sentido estrito).
Revogou o inciso VI do art. 581 (absolvio sumria) e o captulo que continha
os arts. 607 e 680 (protesto por novo jri).
A Lei 11.690, de 9 de junho de 2008, publicada em 10.06.2008, em vigor a
partir de 09.08.2008, trata, basicamente, de provas e oriunda do Projeto de Lei
4205/2001.
Alterou os arts. 155 (livre apreciao da prova), 156 (prova da alegao,
produo de provas pelo juiz, produo antecipada de provas), 157 (provas ilcitas),
159 (exame de corpo de delito), 201 (ofendido), 210, 212, 217 (testemunhas) e 386
(sentena absolutria).
A Lei 11.719, de 20 de junho de 2008, publicada em 23.06.2008, em vigor a
partir de 22.08.2008, trata, na maior parte, de procedimentos e oriunda do Projeto
de Lei 4207/2001.
Alterou os arts. 63 (ao civil ex delicto), 257 (Ministrio Pblico), 265
(defensor), 362 (citao por hora certa), 363 (formao do processo e citao por
edital), 383 (emendatio libelli), 384 (mutatio libelli), 387 (sentena condenatria e
priso provisria), 394 a 405 (procedimentos ordinrio e sumrio), 531 a 538
(procedimento sumrio).
Revogou os arts. 43 (rejeio denncia ou queixa), 398, 498, 499, 500, 501,
502, 537, 539, 540 (procedimentos), 594 (direito de recorrer e liberdade provisria),
os 1 e 2 do art. 366 (produo de prova e comparecimento acusado), os 1 a
4 do art. 533, os 1 e 2 do art. 535 e os 1 a 4 do art. 538 (procedimento
sumrio).
Um forte abrao do autor.
Belo Horizonte/MG, 3 de setembro de 2008.

Denilson Feitoza
dr.denilson.feitoza@gmail.com

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SUMRIO

3 NORMA PROCESSUAL PENAL II: ASPECTOS TEMPORAL, ESPACIAL E SUBJETIVO 8
3.1 Lei processual penal no tempo e direito processual penal intertemporal 8
3.1.2 Norma mista e princpios da temporalidade da lei penal a reforma processual penal e as
Lei 11.689, 11.690 e 11.719/2008 8
4 NORMA PROCESSUAL PENAL III: PRINCPIOS 10
4.1 Introduo: regras, princpios e postulados 10
4.2 Princpios informativos 10
4.3 Princpios fundamentais ao processo penal 10
4.3.6 Princpio da proporcionalidade 10
7 PERSECUO PENAL IN IUDICIO I: AO PENAL 21
7.6 Condies da ao penal 21
7.12.9 Rejeio da denncia ou queixa 26
7.12.9.1 Geral 26
9 PERSECUO PENAL IN IUDICIO III: PROCEDIMENTOS PRINCIPAIS 28
9.1 Introduo procedimentos comuns/especiais e aplicabilidade a outros procedimentos 28
9.2 Princpios 31
9.2.1 Geral 31
9.2.10 Princpio da oralidade princpio da identidade fsica do juiz 32
9.3 Procedimento comum ordinrio 34
9.4 Procedimento comum sumrio 40
9.5 Procedimento dos crimes de competncia do tribunal do jri 44
9.5.1 Introduo 44
9.5.2 Procedimento 44
9.5.2.1 Iudicium accusationis primeira fase 44
9.5.2.2 Iudicium causae segunda fase 51
9.5.3 Acusao e instruo preliminar juntada de documentos 54
9.5.4 Pronncia, impronncia, absolvio sumria e desclassificao 54
9.5.4.1 Fase decisria no iudicium accusationis 54
9.5.4.2 Pronncia 55
9.5.4.3 Impronncia 59
9.5.4.4 Desclassificao 61
9.5.4.5 Absolvio sumria do art. 415 do CPP 64
9.5.4.6 Intimao da deciso de pronncia 66
9.5.5 Preparao do processo para julgamento 70
9.5.6 Alistamento dos jurados 73
9.5.7 Desaforamento 74
9.5.8 Organizao da pauta 75
9.5.9 Sorteio e convocao dos jurados 75
9.5.10 Funo do jurado 76
9.5.11 Composio do tribunal do jri, formao e dissoluo do conselho de sentena 76
9.5.11.1 Composio do tribunal do jri 76

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9.5.11.2 Impedimentos, incompatibilidades e suspeio de jurados 77
9.5.11.3 Impedimentos decorrentes de participao em julgamento anterior 77
9.5.11.4 Competncia para mais de um julgamento 78
9.5.11.5 Dissoluo do conselho de sentena 78
9.5.12 Reunio e sesses do tribunal do jri 78
9.5.12.1 Geral 78
9.5.12.2 Abertura, isenes e dispensas de jurados, adiamento, falta das partes e no-
comparecimento do acusado ou de testemunha 79
9.5.12.3 Nmero mnimo de jurados para instalao 80
9.5.12.4 Sorteio e recusas motivadas 80
9.5.12.5 Incomunicabilidade 80
9.5.12.5 Sorteio, recusas imotivadas, estouro de urna e separao de julgamento 81
9.5.13 Instruo em plenrio declaraes do ofendido, inquiries de testemunhas, peritos,
interrogatrio e algemas 86
9.5.13.1 Momento da instruo 86
9.5.13.2 Inquirio das testemunhas e ofendidos 86
9.5.13.3 Esclarecimento dos peritos, acareaes, reconhecimentos e leitura de peas 87
9.5.13.4 Interrogatrio do acusado 87
9.5.13.5 Uso de algemas 88
9.5.13.6 Registros, contraditrio e plenitude da defesa 88
9.5.14 Debates durao, apartes, referncia pronncia, leitura de documentos e diligncias 88
9.5.15 Questionrio e sua votao 91
9.5.16 Sentena 102
9.5.16.1 Condenao 102
9.5.16.2 Absolvio 104
9.5.16.3 Desclassificao e juizados especiais criminais 105
9.5.16.4 Absolvio, desclassificao e crimes conexos 108
9.5.16.5 Publicao e intimao 109
9.5.17 Ata dos trabalhos 110
9.5.18 Atribuies do presidente do tribunal do jri 110
12 PERSECUO CIVIL IN IUDICIO I: AO CIVIL EX DELICTO 111
12.3 Execuo civil da sentena penal condenatria transitada em julgado 111
14 SUJEITOS DO PROCESSO 112
14.3 Ministrio Pblico 112
14.6 Defensor e curador 112
15 TEORIA DA PROVA 114
15.1 Introduo 114
15.1.1 Definies, finalidade, destinatrio e elementos provas antecipadas, cautelares e no-
repetveis, e elementos informativos 114
15.1.3 Provas ilcitas e ilegtimas 117
15.1.3.1 Noo, classificao e constitucionalidade da definio de prova ilcita 117
15.1.3.2 Provas ilcitas no processo penal estadunidense (exclusionary rule) 120
15.1.3.3 Exceo da boa-f ao princpio da licitude (good faith exception) 122
15.1.3.4 Extenso do "princpio da excluso" (princpio da licitude) a procedimentos diversos123
15.1.3.5 A doutrina dos frutos da rvore venenosa (fruits of the poisonous tree doctrine) ou
teoria da prova ilcita por derivao e as provas derivadas, nos EUA e no Brasil 124
15.1.3.6 A limitao da fonte independente ("independent source" limitation), nos EUA e no
Brasil 124
15.1.3.7 A limitao da descoberta inevitvel ("inevitable discovery" limitation), nos EUA e no
Brasil 125

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15.1.3.8 A limitao da contaminao expurgada ("purged taint" limitation) ou da conexo
atenuada ("attenuated connection" limitation) 127
15.1.3.9 O princpio da proporcionalidade e as provas ilcitas 127
15.1.3.10 A eficcia das provas ilcitas 127
15.1.4 Princpios aplicveis prova penal 131
15.1.4.7 Princpio do livre convencimento, princpio da persuaso racional do juiz, princpio da
ntima convico e princpio da prova real art. 155 do CPP 131
15.1.7 Objeto da prova e pressupostos para coleta e produo adequao, necessidade e
proporcionalidade 133
15.1.7.1 Definio 133
15.1.7.2 Fatos que independem de prova 133
15.1.7.3 Fatos que dependem de prova 133
15.1.7.4 Pressupostos para coleta e produo de provas produo antecipada de provas
prova judicial ex officio art. 156 do CPP 133
15.1.9 nus da prova 137
15.2 Exame de corpo de delito e percias em geral 137
15.2.1 Introduo 137
15.2.2 Percias em geral 139
15.5 Testemunhas 143
15.6 Ofendido 145
15.12 Recepo, interceptao e gravao das comunicaes 145
15.12.1 Geral 145
15.12.2 Comunicaes telefnicas 150
15.12.3 Comunicaes ambientais, radioeltricas, pticas, acsticas e de dados (informtica e
telemtica) 150
15.12.4 Comunicaes epistolares 150
15.13 Quebra de sigilo bancrio 150
15.14 Quebra de sigilo fiscal 150
15.15 Identificao criminal 150
15.16 Intervenes corporais 150
15.17 Infiltrao 151
15.17.1 Hipteses, limites e justificao legais 151
15.17.2 Agente infiltrado e infiltrao definio e natureza jurdica 151
15.17.3 Procedimento da infiltrao 151
15.17.4 Anlise ps-infiltrao e situao do agente infiltrado 151
15.18 Atividades de inteligncia 151
16 MEDIDAS CAUTELARES PESSOAIS I: PRISO PROVISRIA E MEDIDAS
ALTERNATIVAS E MITIGADAS 152
16.5 Priso na pronncia e priso na sentena condenatria recorrvel 152
17 MEDIDAS CAUTELARES PESSOAIS II: LIBERDADE PROVISRIA 159
17.8 Liberdades do art. 594 do CPP e do art. 59 da Lei 11.343/2006 (Lei Antidrogas) 159
17.9 Liberdades do art. 408, 2 e 3, CPP 159
20 ATOS PROCESSUAIS I: DEFINIES, CLASSIFICAES, PRAZOS, PRINCPIOS,
CITAES E INTIMAES 160
20.3 Citao 160

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20.3.1 Geral 160
20.3.7 Citao por edital e citao por hora certa 161
20.3.7.1 Citao por edital 161
20.3.7.2 Citao por hora certa 162
20.3.8 Citao de ru no estrangeiro: carta rogatria 164
20.3.9 Citao em legaes estrangeiras 164
20.3.10 Citao por carta de ordem 164
20.3.11 Citao por edital, suspenso, revelia e art. 366 do CPP 165
20.3.11.1 Suspenso do processo e da prescrio e incindibilidade da norma 165
20.3.11.2 Necessidade da prova durante a suspenso 165
20.3.11.3 Revelia 165
20.3.11.4 Durao das suspenses do processo e da prescrio 165
20.3.11.5 Manuteno da suspenso do processo e continuao da prescrio 165
20.3.11.6 Aplicabilidade ou no ao processo penal militar 165
20.3.11.7 Lei de Lavagem de Dinheiro (Lei 9.613/1998) e art. 366 do CPP 165
20.3.11.8 Priso preventiva e art. 366 do CPP 166
20.3.12 Citao no CPPM 166
21 ATOS PROCESSUAIS II: SENTENA E OUTROS PROVIMENTOS JUDICIAIS 167
21.2 Sentenas em geral 167
21.2.1 Princpios 167
21.2.2 Requisitos 168
21.2.3 Emendatio libelli 168
21.2.4 Mutatio libelli 170
21.2.4.1 Noo 170
21.2.4.2 Mutatio libelli dos revogados caput e pargrafo nico do art. 384 do CPP 170
21.2.4.3 Mutatio libelli do art. 384 do CPP com a nova redao da Lei 11.719/2008 171
21.2.4.4 Crtica 178
21.2.5 Emendatio libelli e mutatio libelli no CPPM 178
21.3 Sentena condenatria 179
21.3.1 Geral 179
21.3.2 Dosimetria da pena 180
21.4 Sentena absolutria 180
21.4.1 Absolvio em geral 180
21.4.2 Absolvio sumria do art. 397 do CPP 181
21.5 Coisa julgada 186
23 IMPUGNAES I: RECURSOS 187
23.4 Protesto por novo jri 187



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3 NORMA PROCESSUAL PENAL II: ASPECTOS TEMPORAL,
ESPACIAL E SUBJETIVO
3.1 Lei processual penal no tempo e direito processual penal
intertemporal
3.1.2 Norma mista e princpios da temporalidade da lei penal a reforma
processual penal e as Lei 11.689, 11.690 e 11.719/2008
[...]
As Leis 11.698/2008 (jri), 11.690/2008 (provas) e 11.719/2008 (procedimentos,
emendatio libelli, mutatio libelli, fundamentos absolutrios, direito de recorrer, efeitos
civis etc.) produziram extensas e profundas modificaes no Cdigo de Processo
Penal, com o que se coloca a questo da aplicabilidade do princpio do efeito
imediato e da teoria das normas mistas.
No podemos levar ao extremo a teoria das normas mistas, pois, nessa linha, o
prprio procedimento processual penal como um todo afeta a aplicao da pena e,
assim, seria aplicvel o procedimento vigente ao tempo da prtica da infrao penal.
Acabaramos chegando concluso de que h um direito ao procedimento
integral vigente ao tempo da infrao penal, que seria o devido pelo Estado ao
acusado, por fora do princpio constitucional do devido processo legal.
Considerando o procedimento integral, em vez de atos processuais isoladamente,
teramos grande dificuldade para saber que procedimento seguir diante de alteraes
processuais materiais (ou mistas) contraditrias, por haver, simultaneamente,
normas benficas e prejudiciais ao acusado.
A prpria Constituio distingue os direitos penal e processual, conforme se
verifica na competncia privativa da Unio para legislar, distintamente, sobre direito
penal e processual (art. 22, I, CR).
Assim, a Constituio se refere especificamente ao direito penal, quando ela
estabelece que a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru (art. 5, XL),
com o que institui o princpio da temporalidade da lei penal, com seus subprincpios
da retroatividade da lei mais benfica (ao investigado, ru ou condenado), da ultra-
atividade da lei mais benfica e da irretroatividade da lei mais gravosa.
Essa idia de um direito ao procedimento integral no encontra, portanto,
respaldo na Constituio. Seria possvel que a lei infraconstitucional estabelecesse
que o procedimento anterior continuasse, mesmo entrando em vigor um novo
procedimento. Todavia, isso no seria feito como uma decorrncia direta de normas
constitucionais seria, a rigor, uma opo legislativa do legislador infraconstitucional,
como a opo atual pelo princpio do efeito imediato.
A mesma idia se aplica aos institutos processuais que compem o
procedimento.
No podemos atribuir carter penal a institutos processuais de maneira
generalizada, como se no houvesse a distino constitucional entre direito penal e
direito processual, com regimes jurdicos distintos (art. 5, XL, e art. 21, I, CR).

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Os institutos, previstos em dispositivos constitucionais, como ao penal, priso
provisria, liberdade provisria e outros so, de modo geral, de direito processual,
submetidos ao regime jurdico-processual.
A invocao geral do status libertatis nos levaria idia radical do
procedimento integral, pois o processo penal, com um todo, pode afetar a aplicao
da pena e, desse modo, afinal de contas, tudo seria direito penal. Mas, como vimos, a
Constituio no autoriza essa concluso radical, pois ela mesma distingue direito
penal e direito processual penal.
Alis, nada mais caracterstico do direito processual penal do que a
possibilidade da priso provisria. Isso o que faz com que, por mais que tentemos
do ponto de vista terico, no consigamos aplicar, sem maior reflexo e prudncia, as
normas do processo civil ao processo penal, em temas como ao penal, condies
da ao, capacidade processual, recursos etc. Um cdigo nico de processo,
abrangente do processo civil e penal, no mudaria isso, pois, no momento da
aplicao ao processo penal, teremos a questo da priso provisria exigindo
adequaes realidade.
Por isso, pretender que a priso provisria regida por norma mista , a nosso
ver, no compreender o que caracteriza o processo penal de maneira intrnseca. O
mesmo ocorre com outras medidas cautelares pessoais como a liberdade provisria
1
.
Se ningum jamais fosse preso provisoriamente, talvez finalmente
chegssemos ao ideal racionalista de um direito processual nico. Mas isso sequer
uma utopia, pois esta, pelo menos, pode ser concebida como projeto alternativo de
organizao, capaz de indicar potencialidades realizveis e concretas em uma
determinada ordem poltica constituda
2
.
Examinar cada instituto processual, no seu contexto especfico, respeitando as
diferenciaes constitucionais, para avaliar que casos se submetem teoria das
normas mistas e, por conseguinte, ao princpio da temporalidade da lei penal, d
trabalho, exige raciocnio.
Bem mais fceis so a sofreguido libertria, a gana punitiva e o terrorismo das
inconstitucionalidades, baseados em abstraes e generalizaes indevidas
simplificam o pensamento e complicam a realidade.
Veremos, em itens especficos, o que ocorre com a intimao da pronncia por
crime inafianvel, a impronncia, o protesto por novo jri etc., como decorrncia da
reforma processual penal efetuada pelas Leis 11.689/2008, 11.690/2008 e
11.719/2008.

1
Em sentido contrrio, entendendo que as normas sobre medidas cautelares privativas ou restritivas da
liberdade, por envolverem o status libertatis do indivduo, afetando direitos e garantias que lhe so
constitucionalmente assegurados, tm contedo misto: BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy.
Problemas de direito intertemporal e as alteraes do Cdigo de Processo Penal. Boletim do Instituto
Brasileiro de Cincias Criminais, So Paulo, a. 16, n. 188, p. 25, jul.2008.
2
DICIONRIO Eletrnico Houaiss da Lngua Portuguesa. Verso 2.0a. Rio de Janeiro: Objetiva, 2007.
CDROM.

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4 NORMA PROCESSUAL PENAL III: PRINCPIOS
4.1 Introduo: regras, princpios e postulados
[...]
4.2 Princpios informativos
[...]
4.3 Princpios fundamentais ao processo penal
[...]
4.3.6 Princpio da proporcionalidade
De acordo com Paulo Bonavides, o princpio da proporcionalidade ,
indubitavelmente, o mais importante mecanismo de proteo eficaz da liberdade na
ordem constitucional de nossos dias e Urge faz-lo alvo, pois, das reflexes mais
atualizadas e atualizadoras de nossos dias em matria de defesa de direitos
fundamentais perante o poder do Estado. Ele ainda assevera:
Chegamos, por conseguinte, ao advento de um novo Estado de Direito,
plenitude da constitucionalidade material. Sem o princpio da proporcionalidade,
aquela constitucionalidade ficaria privada do instrumento mais poderoso de
garantia dos direitos fundamentais contra possveis e eventuais excessos
perpetrados com o preenchimento do espao aberto pela Constituio ao
legislador para atuar formulativamente no domnio das reservas de lei.
3

No estrangeiro, o princpio da proporcionalidade tem sido alvo constante de
teses acadmicas
4
, que, entretanto, deixam o tema em aberto no Brasil, tendo em
vista a especificidade do "ordenamento jurdico" brasileiro. No Brasil, foi realizada a
primeira tese de doutorado sobre a aplicabilidade do princpio da proporcionalidade
especificamente ao direito processual penal brasileiro
5
.

3
BONAVIDES, Curso de direito constitucional, 2001, p. 358 e 386.
4
Por exemplo, algumas obras so: SCACCIA, Gli strumenti della ragionevolezza nel giudizio
costituzionale, 2000; CICIRIELLO, Il principio di proporzionalit nel diritto comunitario, 1999; GONZALEZ-
CUELLAR SERRANO, Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal, 1990;
STELZER, Das Wesensgehaltsargument und der Grundsatz der Verhltnismigkeit, 1991; KIM,
Gefhrlichkeitsprognose im Maregelrecht des StGB: unter besonderer Bercksichtigung der
Verhltnismigkeit, 2000; ALBRECHT, Zumutbarkeit als Verfassungsmastab, 1995; DENEGER,
Grundsatz der Verhltnismigkeit und strafprozessuale Zwangsmanahmen, 1985; NEUMANN,
Vorsorge und Verhltnismigkeit: Die kriminalprventive Informationserhebung im Polizeirecht, 1994;
LEISNER, Der Abwgungsstaat: Verhltnismigkeit als Gerechtigkeit?, 1997; WIESER, Der Grundsatz
der Verhltnismigkeit in der Zwangsvollstreckung, 1991; AGUADO CORREA, El principio de
proporcionalidad en Derecho penal, 1999; BERNAL PULIDO, El principio de proporcionalidad y los
derechos fundamentales, 2003.
5
Tratamos do tema com profundidade e amplitude em nossa tese de doutorado, que pode ser conferida
em sua verso editorial: PACHECO, Denilson Feitoza. O princpio da proporcionalidade no direito
processual penal brasileiro. Niteri: Lumen Juris, 2007. Aqui, apenas reproduzimos algumas partes.

Direito processual penal: teoria crtica e prxis: suplemento eletrnico da 5 edio
Denilson Feitoza
11
As literaturas alem, austraca, italiana e espanhola
6
encontram-se bastante
desenvolvidas no tema do princpio da proporcionalidade, em variados ramos
jurdicos. A literatura em lngua inglesa comea a se desenvolver
7
.
A tendncia, no Brasil e no estrangeiro, a afirmao da natureza
constitucional do princpio da proporcionalidade
8
. Isso possibilita que o juiz, no
sistema brasileiro de controle difuso da constitucionalidade, deixe de aplicar
determinada norma legal, por violar o princpio da proporcionalidade e, por
conseguinte, a Constituio.
O princpio da proporcionalidade um princpio constitucional implcito. H
vrias teses sobre seu fundamento jurdico; assim, o princpio da proporcionalidade:
a) corolrio do princpio do Estado de Direito
9
(art. 1, caput, CR); b) inferido de
outros princpios que lhe so afins, especialmente do princpio da igualdade
10
; c)
decorre da essncia dos direitos fundamentais
11
; d) derivado do princpio do devido
processo legal substancial
12
; d) um princpio constitucional independente no
deriva nem depende de qualquer outro princpio
13
.
Temos um entendimento prprio sobre seu fundamento jurdico. Assim nos
manifestamos em outro trabalho:
O princpio da proporcionalidade, enquanto constitudo pelas regras da
adequao, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito, , portanto,
uma implicao lgica do carter jurdico da Constituio como norma rgida

6
Nas referncias bibliogrficas de nossa pesquisa de doutorado, consta, alm das obras referidas
acima, uma lista vastssima da pesquisa bibliogrfica que fizemos a respeito, cuja meno aqui ficaria
muita extensa e desnecessria.
7
Por exemplo: EMILIOU, Principles of Proportionality in European Law: A Comparative Study, 1996;
ELLIS, Principle of Proportionality in the Laws of Europe, 1999; THOMAS, Legitimate Expectations and
Proportionality in Administrative Law, 2000.
8
Quanto doutrina estrangeira, veja algumas referncias bibliogrficas acima. Quanto doutrina
nacional, veja os autores nacionais citados abaixo, neste item sobre proporcionalidade.
9
a corrente dominante na Alemanha. Nesse sentido, Raquel Denize STUMM (Princpio da
proporcionalidade no direito constitucional brasileiro, 1995, p.120-2) entende que o princpio da
proporcionalidade um subprincpio do princpio do Estado de Direito. Veja, ainda, o pensamento de
Suzana de Toledo Barros adiante.
10
o entendimento de Paulo BONAVIDES, Curso de direito constitucional, 2001, p. 395.
11
Para Suzana de Toledo BARROS (O princpio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade
das leis restritivas de direitos fundamentais, 2000), sob o enfoque da lei com significado material, e no
meramente formal, em que a ratio essendi da lei deve ser testada, quando for restringir direitos
fundamentais, a fim de saber se realmente adequada para conseguir o objetivo de harmonizar os
diversos interesses concorrentes: (...) deveras claro que o princpio da proporcionalidade decorre do
Estado de Direito, ou do Estado Democrtico de Direito, ou da idia de direitos fundamentais (p. 98).
Adiante, arremata (p. 212-3): O princpio da proporcionalidade tem dignidade constitucional na ordem
jurdica brasileira, pois deriva da fora normativa dos direitos fundamentais, garantias materiais objetivas
do Estado de Direito. haurido principalmente da conjugao dos arts. 1, III; 3, I; 5, caput, II, XXXV,
LIV e seus 1 e 2; 60, 4, IV. Nesse sentido, complementa o princpio da reserva da lei, a ele
incorporando-se, de modo a converter-se no princpio da reserva legal proporcional.
12
A respeito, Raquel Denize STUMM (Princpio da proporcionalidade no direito constitucional brasileiro,
1995, p.173) conclui: A fundamentao do princpio da proporcionalidade, no nosso sistema, realizada
pelo princpio constitucional expresso do devido processo legal. Importa aqui a sua nfase substantiva,
em que h a preocupao com a igual proteo dos direitos do homem e os interesses da comunidade
quando confrontados. O ncleo essencial dos direitos fundamentais deve sempre ser resguardado de
arbitrariedades, ou de excessos cometidos contra eles.
Nesse sentido, tem o princpio da proporcionalidade um papel importantssimo para a
racionalidade do Estado de Direito: a garantia do ncleo essencial dos direitos fundamentais. Nesse
contexto, o princpio do devido processo legal tem a sua razo de existncia no Estado de Direito e
procedimentalizado pelo princpio da proporcionalidade, que um princpio jurdico-material.
13
a posio de Willis Santiago GUERRA FILHO, Processo constitucional e direitos fundamentais,
1999, p. 79-80.

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12
hierarquicamente superior, atributiva de propores e impositiva de eficincia.
Portanto, o princpio da proporcionalidade, apesar de ter sua origem como
garantia de direitos fundamentais, aplica-se, presentemente, a quaisquer entes
normativos, sejam objetivos, princpios, regras, direitos, deveres, garantias,
interesses ou bens jurdicos, com uma carga argumentativa em favor dos
fundamentais.
A pluralidade de fundamentos normativos do princpio da proporcionalidade
decorre de sua inerncia ao Direito. Por isto possvel interpret-lo como corolrio
de entes normativos variados como princpio do Estado de Direito, princpio do
devido processo legal, princpio da razoabilidade, princpio da igualdade, carter
principial das normas de direitos fundamentais, idia de direitos fundamentais
etc.
14

Utilizando interpretao sistemtica, o princpio da proporcionalidade pode ser
facilmente inferido, por raciocnio indutivo, de normas constitucionais especficas,
aps o que, por raciocnio dedutivo, pode ser aplicado a qualquer caso particular.
Nessa linha, Paulo Bonavides infere o princpio da proporcionalidade de diversos
enunciados constitucionais:
O Direito Constitucional brasileiro acolhe j de maneira copiosa expresses ntidas
e especiais de proporcionalidade, isto , regras de aplicao particularizada ou
especfica do princpio, a que se refere a Constituio, sem todavia explicit-lo,
como si ocorrer, por exemplo, com alguns direitos sociais ou no campo do Direito
Tributrio ( 1 do art. 149)
15
ou ainda no Direito Eleitoral relativamente
representao proporcional como regra constitucional de composio de uma das
Casas do Poder Legislativo (caput do 1 do art. 45).
A aplicao do princpio se insere, do mesmo passo, particularizado em figura de
norma, nos seguintes lugares do texto constitucional:
Incisos V, X e XXV do art. 5 sobre direitos e deveres individuais e coletivos;
incisos IV, V e XXI do art. 7 sobre direitos sociais; 3 do art. 36 sobre
interveno da Unio nos Estados e no Distrito Federal; inciso IX do art. 37 sobre
disposies gerais pertinentes administrao pblica; 4, bem como alneas c
e d do inciso III do art. 40 sobre aposentadoria de servidor pblico; inciso V do art.
40 sobre competncia exclusiva do Congresso Nacional; inciso VIII do art. 71 da
Seo que dispe sobre fiscalizao contbil, financeira e oramentria; pargrafo
nico do art. 84 relativo competncia privativa do Presidente da Repblica;
incisos II e IX do art. 129 sobre funes constitucionais do Ministrio Pblico;
caput do art. 170 sobre princpios gerais da atividade econmica; caput e 3, 4
e 5 do art. 173 sobre explorao da atividade econmica pelo Estado; 1 do art.
174 e inciso IV do art. 175 sobre prestao de servios pblicos
16
.
Essa inferncia juridicamente possvel, conforme conclui Paulo Bonavides:
O princpio da proporcionalidade , por conseguinte, direito positivo em nosso
ordenamento constitucional. Embora no haja sido ainda formulado como norma
jurdica global, flui do esprito que anima em toda sua extenso e profundidade o
2 do art. 5, o qual abrange a parte no-escrita ou no expressa dos direitos e
garantias da Constituio, a saber, aqueles direitos e garantias cujo fundamento
decorre da natureza do regime, da essncia impostergvel do Estado de Direito e

14
FEITOZA PACHECO, O princpio da proporcionalidade no direito processual penal brasileiro, 2007.
15
O correto seria art. 145 da CR. Trata-se do 1 do art. 145 da CR, no campo do direito tributrio,
relativamente ao carter pessoal e graduao dos impostos segundo a capacidade econmica do
contribuinte.
16
BONAVIDES, Curso de direito constitucional, 2001, p. 395. Em vez de alneas c e d do inciso III do
art. 40 deveria ser art. 40, 1, III, a e b, e no lugar de inciso V do art. 40 deveria ser art. 49, V, CR.

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13
dos princpios que este consagra e que fazem inviolvel a unidade da
Constituio.
17

De modo geral, as doutrinas estrangeira
18
e nacional
19
tm firmado o princpio
da proporcionalidade em sentido amplo (Der Grundsatz der Verhltnismigkeit im
weiteren Sinne)
20
como subdividido em subprincpios: princpio da adequao ou da
idoneidade (Geeignetheit ou idoneit del provvedimento), princpio da necessidade
(Erforderlichkeit ou necessit del provvedimento) e princpio da proporcionalidade em
sentido estrito (Der Grundsatz der Verhltnismigkeit im engeren Sinne ou
proporzionalit)
21
.
Conforme dissemos em outra obra nossa
22
:
[...] a noo de proporcionalidade pode ser tratada, por enfoques diferentes,
como princpio, postulado e regra.
23

O princpio da proporcionalidade um estado ideal de coisas a ser atingido,
no qual todas as intervenes em direitos fundamentais somente seriam feitas se,
previamente, tivessem sido examinadas e satisfeitas sua idoneidade, necessidade
e proporcionalidade em sentido estrito. Em outras palavras, podemos pensar a
proporcionalidade lato sensu e seus componentes idoneidade, necessidade e
proporcionalidade stricto sensu como princpios cujo fim promover um estado de
coisas no qual todas as medidas legislativas, judiciais e administrativas sejam
adequadas, necessrias e proporcionais stricto sensu relativamente aos direitos
fundamentais. Para tanto, todos os meios necessrios realizao desse estado
ideal devem ser realizados, por exemplo, de lege ferenda, estabelecendo-se a
exigncia legal de sua demonstrao prvia realizao de atos probatrios.
O postulado da proporcionalidade uma norma imediatamente metdica,
que estrutura a interpretao e aplicao de enunciados normativos que
impliquem intervenes em direitos fundamentais, mediante a exigncia especfica
de relaes e critrios determinados. Dessa forma, a proporcionalidade lato sensu
impe um determinado mtodo argumentativo, consistente em se fundamentarem
as intervenes em direitos fundamentais em trs passos especficos seqenciais,
que so os exames da idoneidade, da necessidade e da proporcionalidade stricto
sensu.
Esses passos especficos da idoneidade, da necessidade e da
proporcionalidade stricto sensu tambm podem ser vistos como regras
24
da
proporcionalidade lato sensu, pois so reconduzveis a uma formulao hipottico-

17
BONAVIDES, Curso de direito constitucional, 2001, p. 396.
18
Neste sentido, vejam-se os ttulos alemes, italianos, austracos e espanhis que citamos acima.
19
BONAVIDES, Curso de direito constitucional, 2001; QUEIROZ, Os princpios da razoabilidade e
proporcionalidade das normas: e sua repercusso no processo civil brasileiro, 2001; SARMENTO, A
ponderao de interesses na Constituio federal, 2002; BARROS, O princpio da proporcionalidade e o
controle das leis restritivas de direitos fundamentais, 2000; STEINMETZ, Coliso de direitos fundamentais
e o princpio da proporcionalidade, 2001 e outros.
20
H quem prefira denominar o princpio da proporcionalidade em sentido amplo como princpio da
vedao de excesso (bermaverbot); por exemplo, o caso de Peter LERCHE (berma und
Verfassungsrecht: Zur Bindung des Gesetzgebers an den Grundsatz der Verhltnismssigkeit und der
Erforderlichkeit, 1961).
21
As tradues entre parnteses esto respectivamente em alemo e italiano.
22
FEITOZA PACHECO, O princpio da proporcionalidade no direito processual penal brasileiro, 2007, p.
71-72.
23
Vide item 4.1 sobre a distino entre princpio, regra e postulado.
24
Laura Clrico, por exemplo, refere-se a regras e princpios do mandamento da adequao (Regeln
und Grundstze des Gebots der Geeignetheit), regras e princpios do mandamento da necessidade
(Regeln und Grundstze des Gebots der Erforderlichkeit) e regras e princpios do mandamento da
proporcionalidade (Regeln und Grundstze des Gebots der Proportionalitt) (CLRICO, Die Struktur der
Verhltnismigkeit, 2001, p. 339-348).

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14
condicional imediatamente descritivo-comportamental como uma regra. Por
exemplo, se a priso temporria no idnea, ento ela inconstitucional (e,
portanto, deve ser relaxada), ou, ainda, se a deciso judicial no fundamenta a
necessidade da priso preventiva, ento a deciso judicial nula (e, por
conseguinte, a priso preventiva deve ser relaxada).
A idia de princpio abrange as outras, pois a noo de princpio pode
conter subprincpios, regras e postulados necessrios promoo de seu fim.
Ademais, o vocbulo princpio j consagrado e tem larga tradio na doutrina e
na jurisprudncia brasileiras e compatvel com a noo de princpio formal
metodizante, a qual seria uma outra forma de se entender a noo de postulado.
Assim, manteremos as terminologias princpio da proporcionalidade e
subprincpios da adequao (ou idoneidade), da necessidade e da
proporcionalidade em sentido estrito, com a ressalva de que, dependendo do
enfoque, tambm abrangem as correspondentes regras e postulados.
O princpio da adequao ou da idoneidade
25
(Grundsatz der Geeignetheit, em
alemo, ou idoneit del provvedimento, em italiano) tem tido vrias denominaes
alems ao longo de sua histria, como Geeignetheit (adequao, idoneidade),
Tauglichkeit (aptido), Zweckmigkeit (apropriabilidade, utilidade),
Zweckgemheit (utilidade) e Zwecktauglichkeit (aptido do fim)
26
. Tambm
denominado, em portugus, princpio da pertinncia ou da aptido
27
.
Bernal Pulido apresenta uma noo do subprincpio da idoneidade ou
adequao da seguinte forma: De acordo com este subprincpio, toda interveno
nos direitos fundamentais deve ser adequada para contribuir obteno de fim
constitucionalmente legtimo.
28

De acordo com essa noo, o subprincpio da adequao impe duas
exigncias a todas as intervenes em direitos fundamentais: a) a existncia de um
fim constitucionalmente legtimo; b) a adequao ou idoneidade da medida (ou meio)
para favorecer a obteno desse fim.
Portanto, primeiro, verificam-se qual fim a medida ou meio interventivo procura
realizar e a legitimidade constitucional desse fim e, segundo, examina-se a relao
entre o meio interventivo (legislativo, judicial ou administrativo) e o fim, para
determinar se o meio favorece, de algum modo, a realizao do fim.
Se o fim do meio interventivo constitucionalmente ilegtimo ou se no h fim
algum, o meio interventivo arbitrrio. A inadequao, no seu extremo, equivale,
juridicamente, arbitrariedade, pois pode-se dizer que o meio no adequado a
obter um fim constitucionalmente legtimo. O meio interventivo, desse modo,
arbitrrio, desproporcional por falta de adequao, e deve ser considerado
inconstitucional.
Se o fim ou finalidade do meio interventivo no direito fundamental
constitucionalmente legtimo, examina-se, em seguida, a adequao da relao meio-
fim.

25
Conforme tratamos em FEITOZA PACHECO, O princpio da proporcionalidade no direito processual
penal brasileiro, 2007, p. 153-154.
26
JAKOBS, Der Grundsatz der Verhltnismigkeit, p. 64; HIRSCHBERG, Der Grundsatz der
Verhltnismigkeit, p. 19 a 25.
27
BONAVIDES, Curso de direito constitucional, 2001, p. 360.
28
BERNAL PULIDO, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, 2003, p. 687, em
nossa traduo livre.

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15
No direito processual penal brasileiro, a adequao deve ser aferida em relao
aos fins imediatos e mediatos da persecuo criminal
29
.
O princpio da adequao diz respeito aptido ou adequao que
determinado meio deve ter para alcanar o fim legtimo pretendido, ou seja os fins
da persecuo criminal. Por exemplo, a priso preventiva do ru (meio), no caso
concreto, apta a impedir a interferncia do ru no depoimento de testemunhas (fim
imediato da persecuo criminal demonstrar a existncia ou inexistncia da infrao
penal e sua autoria)?
A adequao pode ser aferida tambm em relao a fins mediatos especiais da
persecuo criminal. Um inqurito policial ou processo penal por crime contra o meio
ambiente pode ilustrar essa aplicao. O meio ambiente, enquanto bem jurdico
constitucional, no caso, fim mediato especial:
Problematizando: a realizao do fim imediato promove a realizao do fim
mediato especial (ou especfico)? Por exemplo, a priso provisria de um tcnico
de meio ambiente, por um eventual crime ambiental de menor gravidade, poderia
entrar em conflito com a proteo do bem constitucional meio ambiente, se ele
fosse o nico agente de proteo do meio ambiente da localidade. A realizao
do fim imediato da persecuo criminal no contribuiria, no caso, por hiptese,
para o fim mediato, de nvel constitucional, com o que se exigiria uma
argumentao reforada para que houvesse a priso e uma carga argumentativa
favorvel manuteno da liberdade. Desse modo, a questo poderia ser tratada
na perspectiva processual, sem necessariamente afetar a matria penal, ou seja,
a persecuo criminal poderia continuar, chegando mesmo a uma sentena penal
condenatria transitada em julgada.
30

BERNAL PULIDO apresenta
31
sua noo do subprincpio da necessidade por
meio de uma regra:
De acordo com o subprincpio da necessidade, toda medida de interveno nos
direitos fundamentais deve ser a mais benigna com o direito fundamental afetado,
entre todas aquelas que tenham pelo menos a mesma idoneidade para contribuir a
alcanar o objetivo proposto.
32

O princpio da necessidade (Grundsatz der Erforderlichkeit ou Grundsatz der
Notwendigkeit) tambm conhecido como princpio da interveno mnima
(Grundsatz des Interventionsminimum), do meio mais
brando/suave/benigno/mitigado/moderado (Grundsatz des mildesten Mittels), da
menor interveno possvel (Grundsatz des geringstmglichen Eingriffs), da
exigibilidade (Grundsatz der Erforderlichkeit
33
), da subsidiariedade (Grundsatz der
Subsidiaritt) ou do meio mais moderado (Grundsatz des schonendsten Mittels)
34
.

29
Vide itens 1.2.2 e 1.2.3 sobre os fins da persecuo criminal.
30
FEITOZA PACHECO, O princpio da proporcionalidade no direito processual penal brasileiro, 2007, p.
181.
31
Conforme tratamos em FEITOZA PACHECO, O princpio da proporcionalidade no direito processual
penal brasileiro, 2007, p. 199-200.
32
BERNAL PULIDO, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, 2003, p. 734, em
nossa traduo livre. Vide tambm: CLRICO, Die Struktur der Verhltnismigkeit, p. 74; RESS, Der
Grundsatz der Verhlnismigkeit im deutschen Recht, p. 17; HIRSCHBERG, Der Grundsatz der
Verhltnismigkeit, p. 56 et seq e 169 et seq; ALBRECHT, Zumutbarkeit als Verfassungsmastab, p.
71; JAKOBS, Der Grundsatz der Verhltnismigkeit, p. 66 et seq e p. 75 et seq (outras denominaes).
33
Outra traduo possvel para Erforderlichkeit.
34
JAKOBS, Der Grundsatz der Verhltnismigkeit, p. 56 et seq; BONAVIDES, Curso de direito
constitucional, 2001, p. 369.

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O princpio da necessidade se refere utilizao do meio que menos interfira
em um direito fundamental, sem entrar na questo da adequao entre meios e fins.
Por exemplo, se podemos conseguir as provas por meio de provas testemunhais, por
que violar a intimidade do ru com uma interceptao telefnica? Por que decretar
priso preventiva, com fundamento na convenincia da instruo criminal, supondo
que o ru destruiria documentos comprometedores, se bastam a busca e a
apreenso para resguard-los?
O subprincpio ou princpio da proporcionalidade em sentido estrito
35
(Grundsatz
der Verhltnismigkeit im engeren Sinne ou Grundsatz der Verhltnismigkeit
i.e.S.) tambm tem sido denominado Proportionalitt (proporcionalidade) e,
impropriamente
36
, bermaverbot (proibio ou vedao de excesso) em alemo.
O princpio da proporcionalidade, no sentido abrangente dos trs subprincpios
(adequao, necessidade e proporcionalidade stricto sensu), tambm denominado
princpio da proporcionalidade em sentido amplo (Grundsatz der Verhltnismigkeit
im weiteren Sinne ou Grundsatz der Verhltnismigkeit i.w.S.). Geralmente, quando
se quer referir especificamente ao subprincpio, costuma-se acrescentar a expresso
stricto sensu ou em sentido estrito.
37

BERNAL PULIDO apresenta sua definio, acompanhada da respectiva
estrutura argumentativa, no formato de regras:
Regra 48. Conforme o princpio da proporcionalidade em sentido estrito, a
importncia da interveno no direito fundamental deve estar justificada pela
importncia da realizao do fim perseguido pela interveno legislativa.
38

Regra 49. De acordo com a definio anterior, a seqncia argumentativa do
princpio da proporcionalidade em sentido estrito deve estruturar-se em trs
passos:
1. O primeiro consiste em determinar as magnitudes que devem ser
ponderadas, isto , a importncia da interveno no direito
fundamental e a importncia da realizao do fim perseguido pela
interveno legislativa.
2. O segundo consiste em comparar tais magnitudes, a fim de
determinar se a importncia da realizao do fim perseguido pela
interveno legislativa maior que a importncia da interveno no
direito fundamental.
3. O terceiro construir uma relao de precedncia condicionada entre
o direito fundamental e o fim legislativo, com base no resultado da
comparao levada a cabo no segundo passo.
39

Mutatis mutandis, o mesmo se aplica s intervenes judiciais e administrativas
e respectivos fins. Desse modo, aplica-se aos meios de interveno do direito

35
Conforme tratamos em FEITOZA PACHECO, O princpio da proporcionalidade no direito processual
penal brasileiro, 2007, p. 211-212.
36
Vide item 5.3 de FEITOZA PACHECO, O princpio da proporcionalidade no direito processual penal
brasileiro, 2007, p. 131 et seq, onde procuramos demonstrar que o princpio da proporcionalidade no se
confunde com o princpio da proibio ou vedao de excesso (bermaverbot), nem com o princpio da
vedao de deficincia ou vedao da proteo deficiente (Untermaverbot).
37
HIRSCHBERG, Der Grundsatz der Verhltnismigkeit, p. 19 et seq.
38
Neste sentido, veja tambm: ALEXY, Teora de los derechos fundamentales, p. 111 et seq;
HIRSCHBERG, Der Grundsatz der Verhltnismigkeit, p. 75 et seq; RESS, Der Grundsatz der
Verhlnismigkeit im deutschen Recht, p. 13 e 21 et seq.
39
BERNAL PULIDO, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, 2003, p. 757 e 759,
em nossa traduo livre.

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17
processual penal (priso provisria, liberdade provisria, interceptao telefnica,
notificao para depor, quebra de sigilo telefnico etc.) e aos respectivos fins da
persecuo criminal (demonstrar a existncia ou inexistncia do fato delitivo e sua
autoria, formar a convico da entidade decisora como o juiz, obter sentena
definitiva transitada em julgado sobre o fato delitivo e sua autoria, preservar a
segurana pblica etc.).
Conforme vimos em outra obra nossa:
A contrariedade fundamental entre um princpio instrumental punitivo e um
princpio instrumental garantista da essncia de uma persecuo criminal
constitucionalizada. [...] quanto mais intensamente se procura demonstrar a
existncia do fato delituoso e sua autoria (princpio instrumental punitivo), mais se
distancia da garantia dos direitos fundamentais, quanto mais intensamente se
garantem os direitos fundamentais (princpio instrumental garantista), mais difcil
se torna a coleta e produo de provas que podero demonstrar a existncia do
fato delituoso e sua autoria.
A ponderao efetuada na aplicao do subprincpio da proporcionalidade
em sentido estrito persecuo criminal tem como referncia central essa
contrariedade fundamental, a qual tambm poderia ser denominada coliso
fundamental. Portanto, essa coliso ou contrariedade fundamental um aspecto
peculiar da aplicao do princpio da proporcionalidade ao processo penal lato
sensu.
40

No princpio da proporcionalidade em sentido estrito (ou subprincpio da
proporcionalidade), temos:
a) o que colide: de um lado, direitos fundamentais afetados e, de outro,
princpios (objetivos, princpios, direitos, deveres, garantias, interesses e bens
constitucionais);
b) mtodo de resoluo da coliso: a ponderao;
c) valor dos entes colidentes: os pesos argumentativos presuntivos, que
demandam a apresentao de contra-argumentos para os argumentos ou razes
favorecidos com as presunes;
d) circunstncias da coliso e da ponderao: circunstncias do caso concreto;
e) resultado da coliso e da ponderao: relao de precedncia
condicionada s circunstncias do caso concreto, mediante a qual as condies ou
circunstncias sob as quais um princpio precede a outro constituem o suposto de
fato de uma regra que expressa a conseqncia jurdica do princpio prevalecente.
41

Alm de outros critrios, para aferir a importncia da interveno em direito
fundamental (ou seja, da priso provisria, da conduo coercitiva, da realizao de
provas como interceptao telefnica, quebra de sigilo bancrio etc.) e a importncia
da realizao do fim pretendido pela interveno em direito fundamental
(demonstrao da existncia do fato delitivo e sua autoria, formao da convico do
ente decisor como o juiz, preservao da segurana pblica, proteo de bens
jurdicos fundamentais como o meio ambiente etc.), podemos levar em considerao
a eficcia, a rapidez, a probabilidade, o alcance e a durao com que uma
interveno no direito fundamental contribua para a realizao do fim da persecuo

40
FEITOZA PACHECO, O princpio da proporcionalidade no direito processual penal brasileiro, 2007, p.
212-213.
41
Conforme tratamos em: FEITOZA PACHECO, O princpio da proporcionalidade no direito processual
penal brasileiro, 2007, p. 225-226.

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criminal. Por exemplo, a durao da interveno tem uma especial relevncia no que
tange s prises provisrias e a rapidez com que se podem realizar as diligncias na
persecuo criminal extra iudicio tambm tem grande importncia
42
.
O princpio da proporcionalidade no impe justificao prvia da
interveno
43
, mas a justificabilidade metdica de intervenes em direitos
fundamentais, tampouco impe uma teoria de valor:
O princpio da proporcionalidade tem um carter formal. [...] um princpio
formal metodizante. Ele no demanda que se defina o carter normativo do valor,
nem que se adote determina teoria do valor. Ele no possui um contedo material.
Mas impe a justificabilidade metdica das intervenes em direitos fundamentais,
o que significa que as valoraes e as ponderaes efetuadas para se
determinarem o fato e a norma devem ser explicitadas no momento oportuno.
[...]
A questo de saber se a justificao explcita deve ocorrer prvia ou
posteriormente interveno em um direito fundamental diz respeito ao princpio
da legalidade e no ao princpio da proporcionalidade. Por exemplo, as decises
judiciais devero ser fundamentadas, conforme art. 93, IX, da Constituio, o que
implica que uma priso preventiva ter uma fundamentao prvia na deciso
judicial respectiva. J um delegado de polcia poder realizar, conforme o caso,
uma variedade enorme de diligncias sem prvia fundamentao, mas ter que
justific-las posteriormente, se for, por exemplo, requisitado a prestar informaes
a respeito em habeas corpus.
44

Mas como possvel compararmos coisas to distintas quanto objetivos,
princpios, direitos, garantias, bens jurdicos e at regras? Na ponderao, no
haveria uma incomensurabilidade entre a interveno em direito fundamental, de um
lado, e a realizao do fim da medida de interveno, de outro? Como ponderarmos,
por exemplo, o direito fundamental de liberdade, de um lado, e o princpio
instrumental punitivo (priso preventiva para garantir a demonstrao, na instruo
criminal, da existncia do fato delitivo e sua autoria etc.), de outro? A respeito,
dissemos:
[...] podemos dizer, por exemplo, que uma afetao negativa intensa de um direito
fundamental no se justifica diante de uma realizao leve dos fins imediato e
mediato de uma medida de interveno neste direito fundamental.
[...]
Em vez de dizermos que comparamos a intensidade da afetao negativa do
direito fundamental com a intensidade da realizao dos fins imediato e mediato
da medida de interveno no direito fundamental, podemos dizer que comparamos
a importncia das razes que sustentam a no-afetao negativa de um direito
fundamental com a importncia das razes que sustentam a realizao dos fins
imediato e mediato da medida de interveno em um direito fundamental.
45

Podemos generalizar algumas regras a respeito do controle exercido pelo entre
controlador (por exemplo, juiz, tribunal etc.) sobre a interveno em direito

42
Vide os diversos critrios em: FEITOZA PACHECO, O princpio da proporcionalidade no direito
processual penal brasileiro, 2007, p. 213-242.
43
Quem impe a justificao prvia o princpio da legalidade, quando a norma exige que seja prvia
interveno, como ocorre na interceptao telefnica.
44
FEITOZA PACHECO, O princpio da proporcionalidade no direito processual penal brasileiro, 2007, p.
235-236.
45
FEITOZA PACHECO, O princpio da proporcionalidade no direito processual penal brasileiro, 2007, p.
230 e 236.

Direito processual penal: teoria crtica e prxis: suplemento eletrnico da 5 edio
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19
fundamental (priso provisria, notificao para comparecer, interceptao telefnica
etc.):
a) quanto mais intensa a interveno legislativa, judicial ou administrativa
em um direito fundamental, mais intensivo deve ser o controle exercido pelo ente
controlador sobre tal interveno. Por exemplo, a intensidade de afetao da
liberdade de locomoo progressivamente maior conforme se trate de uma
intimao para depor, uma conduo coercitiva para depor ou uma priso
temporria;
b) quanto mais seguras sejam as premissas empricas, analticas e
normativas relevantes no exame de proporcionalidade em sentido estrito, mais
intensivo deve ser o controle exercido pelo ente controlador sobre a interveno
legislativa, judicial ou administrativa em um direito fundamental.
46

No controle de medidas concretas de interveno (priso em flagrante, priso
preventiva, priso temporria, busca e apreenso, interceptao telefnica,
notificao para depor etc.), haja ou no premissas seguras, o rgo decisor ou
executor (juiz, delegado de polcia etc.) da interveno em direito fundamental dever
justific-la se questionado pelo respectivo ente controlador (juiz, tribunal etc.), ainda
que legalmente dispensado de uma justificao prvia interveno no direito
fundamental (como ocorre na priso em flagrante e na realizao de provas em
geral). Por exemplo, um delegado de polcia ter que justificar a intimao de uma
testemunha para depor, se o juiz requisitar que preste informaes a respeito em
sede de habeas corpus, ou um juiz ter que justificar a manuteno da priso em
flagrante, se o tribunal requisitar que preste informaes a respeito em sede de
habeas corpus.
Por aplicao do princpio da proporcionalidade em sentido estrito, mesmo
estando presentes, por exemplo, os requisitos ou pressupostos legais lato sensu
para decretao da priso preventiva, ela pode deixar de ser decretada pelo juiz:
Na perspectiva da integralidade dos direitos fundamentais, seria o caso
tambm de uma priso provisria, por crime de pouca gravidade, que levasse
priso uma pessoa muito idosa, a qual tivesse pequena expectativa de vida, pois
isto se oporia ao dever de o Estado amparar as pessoas idosas, defendendo seu
bem-estar e garantindo-lhes o direito vida (art. 230, CR). No caso concreto,
segundo os elementos probatrios disponveis, a maior importncia da afetao
negativa do direito fundamental social afetvel superaria a menor importncia da
realizao da finalidade punitiva da interveno em seu direito fundamental,
inclusive em razo do carter provisrio da priso. Diante disso, o juiz no
decretaria a priso provisria e, conforme o caso, poderia utilizar uma medida
cautelar alternativa, como visto acima. Isso no significa que, no caso concreto,
no poderia ocorrer uma outra situao em que estivesse justificada a priso
provisria de uma pessoa idosa com pequena expectativa de vida, mas as razes
teriam que ser suficientemente fortes para vencer as razes que preservam seus
direitos fundamentais nessa hiptese.
47

Conforme se pode depreender de parte dos estudos italianos, alguns
consideram o princpio da proporcionalidade como um aspecto do princpio da

46
FEITOZA PACHECO, O princpio da proporcionalidade no direito processual penal brasileiro, 2007, p.
239.
47
FEITOZA PACHECO, O princpio da proporcionalidade no direito processual penal brasileiro, 2007, p.
262.

Direito processual penal: teoria crtica e prxis: suplemento eletrnico da 5 edio
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20
razoabilidade (ragionevolezza)
48
. No Brasil, posiciona-se neste sentido Jos Adrcio
Leite Sampaio
49
.
Klaus Gnther
50
, por sua vez, lida com a noo de adequabilidade
(Angemessenheit, em alemo, ou appropriateness, em ingls), e no com a de
proporcionalidade
51
.
Com a reforma processual penal, o art. 156, I, do CPP (com a redao dada
pela Lei 11.690/2008) passou a prever, expressamente, no tema da prova, a
adequao, necessidade e proporcionalidade, conforme tratamos, de maneira
especfica, no item 15.1.7.4 (Pressupostos para coleta e produo de provas
produo antecipada de provas prova judicial ex officio art. 156 do CPP), a que
fazemos remisso.

48
A respeito: SCACCIA, Gli strumenti della ragionevolezza nel giudizio costituzionale, 2000;
CANNIZZARO, Il principio della proporzionalit nell'ordinamento internazionale, 2000; SPECCHIA, La
costituzione garantita: Dalla sovranit alla ragionevolezza: itinerari francesi, 2000; CORTE
COSTITUZIONALE, Il principio di ragionevolezza nella giurisprudenza della corte costituzionale:
riferimenti comparatistici,1994. Comparamos, com certa profundidade, a razoabilidade e a
proporcionalidade em: FEITOZA PACHECO, O princpio da proporcionalidade no direito processual penal
brasileiro, 2007, p. 111-131.
49
SAMPAIO, O retorno s tradies: a razoabilidade como parmetro constitucional, 2003, p. 45-102.
50
GNTHER, Der Sinn fr Angemessenheit: Anwendungsdiscurse in Moral und Recht, 1988;
GNTHER, The sense of appropriateness: application discourses in morality and law, 1993.
51
Examinamos a adequabilidade em contraste com o princpio da proporcionalidade com profundidade,
em: FEITOZA PACHECO, O princpio da proporcionalidade no direito processual penal brasileiro, 2007,
p. 91-110.

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21
7 PERSECUO PENAL IN IUDICIO I: AO PENAL
7.6 Condies da ao penal
Examinamos, nos itens 7.6.1 a 7.6.3, de maneira aprofundada, as hipteses
que a doutrina entende que seriam condies da ao e, no item 1.8.2, os
pressupostos processuais.
Conforme vimos, h diversas teorias sobre o que so condies para o
exerccio da ao penal condenatria.
Para Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio
Magalhes Gomes Filho
52
, as condies da ao penal so as mesmas condies da
ao civil, e no se subdividem em genricas e especficas, a saber:
a) a legitimao ad causam;
b) a possibilidade jurdica do pedido;
c) o interesse de agir.
Para Fernando da Costa Tourinho Filho
53
, as condies da ao se subdividem
em genricas e especficas:
a) condies genricas: legitimatio ad causam (ou legitimidade de agir),
possibilidade jurdica do pedido e interesse legtimo (interesse de agir ou interesse
processual);
b) condies especficas: por exemplo, a representao do ofendido ou de seu
representante legal e a requisio do ministro da Justia, nos crimes de ao penal
pblica condicionada.
Para Afrnio da Silva Jardim
54
, deve-se acrescentar uma quarta "condio
genrica". Assim, as "condies para o regular exerccio do direito de ao penal"
so:
a) legitimidade das partes;
b) interesse de agir;
c) possibilidade jurdica do pedido;
d) justa causa (suporte probatrio mnimo que deve lastrear toda e qualquer
acusao penal).
Uma parte da doutrina (Joo Pedro Gebran Neto e Antnio Acir Breda),
defensora da autonomia do direito processual penal, procura "extrair" as "condies
da ao" diretamente do art. 43 do Cdigo de Processo Penal. Assim, as "condies
genricas da ao penal", no direito processual penal, seriam
55
:

52
GRINOVER, FERNANDES e GOMES FILHO, As nulidades no processo penal, 1993, p. 59-67.
53
TOURINHO FILHO, Processo penal, 1990, v. 1.
54
JARDIM, Direito processual penal, 2000, p. 92-9.
55
GEBRAN NETO, Inqurito policial: arquivamento e princpio da obrigatoriedade, 1996, p. 39-57;
BREDA, Efeitos da declarao de nulidade do processo, 1980, p. 176-9. Jacinto Nelson de Miranda
COUTINHO (A lide e o contedo do processo penal, 1998, p. 148-51) refere, exemplificativamente, a
teoria das condies da ao, tendo como espcies a ticidade objetiva, a punibilidade concreta, a
legitimidade de parte e a justa causa (art. 43, III, 2 parte, CPP): Nosso objetivo, agora, no comear
um trabalho de reconstruo, mas a ttulo de exemplo, pinar um tema da teoria do nosso processo

Direito processual penal: teoria crtica e prxis: suplemento eletrnico da 5 edio
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22
a) "tipicidade aparente"
56
, "tipicidade objetiva"
57
ou "fato penalmente relevante"
58

(art. 43, I, CPP);
b) punibilidade concreta (art. 43, II, CPP);
c) legitimidade de parte (art. 43, III, 1
a
parte, CPP);
d) justa causa (art. 43, III, 2
a
parte, c/c art. 18, CPP).
Para se continuar a utilizar a categoria das "condies da ao penal",
entendemos que elas deveriam ser reconceituadas como "condies do processo
(pressupostos processuais) relativas promoo processual, sendo subdivididas
em
59
:
a) genricas:
a.1) legitimidade de agir ativa;
a.2) criminalidade aparente;
a.3) provas preliminares suficientes (justa causa);
a.4) probabilidade de condenao efetiva;
b) especficas: condies de procedibilidade.

Essa reconceituao no seria apenas de nomenclatura, mas tambm atingiria
sua natureza jurdica (redefinidas como pressupostos processuais) e regime jurdico.
A Lei 11.719/2008 no somente revogou o art. 43 do CPP, mas tambm criou o
novo art. 395 do CPP.
No art. 43 do CPP encontravam-se as hipteses sobre as quais se digladiava a
doutrina, se seriam todas condies da ao ou se tambm conteriam matria de
mrito.
A redao do art. 395 do CPP seria uma tentativa de resolver a questo
doutrinria.
Nessa linha, as condies para o exerccio da ao penal condenatria
constituiriam uma categoria autnoma, pois teriam sido distinguidas dos pressupostos
processuais no inciso II do art. 395. Suas espcies seriam a legitimidade ad causam,
a possibilidade jurdica do pedido e o interesse de agir.
Ademais, a justa causa seria uma categoria autnoma em relao s condies
da ao e aos pressupostos processuais, por estar em outro inciso do art. 395 do
CPP, a saber o inciso III.
Todavia, pensamos que essa no a melhor interpretao, conforme veremos
a seguir.
O CPP no especificou que as condies da ao penal so as trs acima
referidas.

penal, fazer a introduo de uma anlise crtica e despertar a ateno para a necessidade do reestudo
frente a realidade processual, agora desvendada. Uma instigao, afinal. (ibidem, p. 146).
56
GEBRAN NETO, Inqurito policial: arquivamento e princpio da obrigatoriedade, 1996, p. 39-57.
57
Referida por COUTINHO, A lide e o contedo do processo penal, 1998, p. 144-149, como uma
possibilidade no reestudo do processo penal frente realidade processual.
58
BREDA, Efeitos da declarao de nulidade do processo, 1980, p. 177.
59
FEITOZA PACHECO, Das condies da ao penal condenatria, 2001.

Direito processual penal: teoria crtica e prxis: suplemento eletrnico da 5 edio
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23
J demonstramos, nos itens 7.6.2.2 e 7.6.2.3, detalhadamente, que a
possibilidade jurdica do pedido e o interesse de agir so categorias inadequadas ao
processo penal.
A instrumentalidade penal do processo penal (ou, mais sinteticamente, princpio
instrumental punitivo)
60
pode sujeitar o respectivo ru a medidas cautelares pessoais
(como priso preventiva), medidas cautelares reais e meios probatrios, de maneira
bastante invasiva sobre seus direitos fundamentais, especialmente a liberdade.
A priso provisria e a liberdade provisria, enquanto medidas cautelares
pessoais, so caracteristicamente institutos do processo penal, conforme se
depreende de interpretao sistemtica da Constituio. Apenas como excesso a
priso admitida no processo civil, conforme previso constitucional da priso civil
(art. 5, LXVII, CR).
Essa instrumentalidade processual penal, marcada especialmente pela
possibilidade de priso provisria, inviabiliza uma pretensa generalidade de institutos
entre o processo civil e o processo penal.
Ainda que houvesse um nico cdigo de processo para atender ao processo
civil e ao processo penal, ele seria aplicado diferentemente ao processo penal, por
fora dessa instrumentalidade processual penal e das normas constitucionais.
Para exemplificar, isso fica bem evidente em matria de recursos ordinrios,
como a apelao e o recurso em sentido estrito. Se exigssemos as mesmas
formalidades do processo civil para a interposio do recurso do ru preso, muito
comumente ele no recorreria, pois, materialmente, poderia no ter como contatar,
obter ou contratar um defensor para faz-lo.
Assim, de um mesmo texto de um cdigo de processo nico, extrairamos, por
interpretao, normas diferentes para o processo civil e o processo penal.
Portanto, conforme j procuramos demonstrar, especialmente nos itens 7.6.1.2
e 7.6.2, as condies da ao penal (condenatria) no se distinguem dos
pressupostos processuais no processo penal (condenatrio). Aquelas fazem parte
destes e no se justificam como categoria autnoma.
O direito fundamental de liberdade e outros direitos fundamentais
(instrumentalidade garantista), premidos pela instrumentalidade punitiva,
dissolvem as condies para o exerccio da ao penal (condenatria). Em outras
palavras, no relevante, nem operacional, para o processo penal, a categoria das
condies da ao penal condenatria.
Por isso, no caso do CPP, bem andou o inciso II do art. 395 ao utilizar a
conjuno ou, no em sua forma excludente, mas na explicativa, como
semanticamente possvel para esse vocbulo. como se dissesse coloquialmente:
condies da ao ou, alis, de modo mais geral, pressupostos processuais.
A doutrina insiste nessa diferenciao e em nuanas das condies da ao
penal. Contudo, de modo geral, a jurisprudncia aplicava o revogado art. 43 do CPP
sem dificuldades, rejeitando ou recebendo denncias ou queixas. Alis, isso
continuar a ocorrer normalmente no CPPM, pois o correspondente art. 78 continua
em vigor.

60
A respeito do princpio da instrumentalidade processual penal, na dupla vertente de princpio
instrumental punitivo e princpio instrumental garantista, vide itens 4.2.1 e 1.2.2.

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24
A nova absolvio sumria do art. 397 do CPP, logo aps a resposta do
acusado, no teria afastado das condies da ao penal (pressupostos
processuais), de uma vez por todas, o fato narrado evidentemente no constituir
crime (revogado art. 43, I, CPP), por se encontrar, agora, no art. 397, III, do CPP?
A resposta positiva, a nosso ver, reside na incompreenso do que efetivamente
estabelece a natureza jurdica da sentena judicial, o que, por sua vez, decorre da
confuso entre fundamento e dispositivo dessa espcie de ato judicial.
O que caracteriza a sentena sua parte dispositiva.
Por exemplo, se o comando jurisdicional contido na parte dispositiva de
absolvio (por exemplo, absolvo fulano de tal), os efeitos desse ato judicial tero a
qualidade de coisa julgada material. Se o juiz fizer o relatrio, no fundamentar de
maneira alguma a sentena e disser que absolve o acusado, a sentena ter
nulidade absoluta, mas gerar normalmente seus efeitos. Na hiptese de no haver
recurso, essa sentena no-fundamentada transitar em julgado e se formar a coisa
julgada material. Aps, no haver como impugn-la, pois o habeas corpus e a
reviso criminal so instrumentos pro reo, e no pro societate.
Da mesma forma, se a parte dispositiva for de rejeio da denncia, o ato
judicial ser uma sentena terminativa, cuja eficcia somente ter a qualidade de
coisa julgada formal, independentemente de qual seja sua fundamentao, o que
significar que a ao penal poder novamente ser proposta, se seus pressupostos
estiverem presentes. Se a fundamentao, com esse comando de rejeio, for em
razo de o fato narrado evidentemente no constituir crime, esse fato (melhor
dizendo, alegao de fato) ter sido tratado de maneira meramente processual, e no
como fato de mrito.
Portanto, ser um tema de mrito no significa que isso acarretar,
necessariamente, coisa julgada material. Isso somente ocorrer se o dispositivo da
sentena o reconhecer como tal. Vimos, no item 7.13.6 (morte do agente), que isso
ocorre no direito alemo com a morte do acusado, que no acarreta a extino da
punibilidade, mas apenas do processo; se o acusado aparecer vivo, poder haver
outro processo penal.
Alis, vimos, no item 7.6.2.4, que, se o juiz rejeitar a denncia ou queixa com
fundamento na extino da punibilidade, mas no declarar a extino da punibilidade,
o contedo da parte dispositiva de sua deciso liminar no conter um comando que
acarrete coisa julgada material, pois o juiz ter tratado tal fundamento
"processualmente", ou seja, como a "condio da ao" denominada "punibilidade
concreta" (ou, como entendemos", "probabilidade de condenao efetiva").
A manifesta inpcia da denncia ou queixa (inciso I) e a justa causa para o
exerccio da ao penal (inciso II do art. 395) seriam categorias autnomas, por
estarem em incisos apartados dos demais?
No h dvida de que a petio inicial com seus requisitos legais pressuposto
processual (objetivo) e que, portanto, sua inpcia diz respeito ao instituto dos
pressupostos processuais. Tratamos da rejeio da denncia ou queixa por falta de
requisitos legais, ou seja, por inpcia, no item 7.12.9.3, cujas hipteses encontram-se
no art. 41 do CPP e, aplicvel subsidiariamente ao processo penal comum, no art. 78,
a, c/c o art. 77 do CPPM.
O objetivo do inciso I do art. 395 no foi criar instituto autnomo, mas
estabelecer, de maneira expressa no CPP, que a inpcia tambm acarreta a rejeio
da denncia ou queixa. Alis, isso previsto expressamente no art. 78, a, do CPPM,

Direito processual penal: teoria crtica e prxis: suplemento eletrnico da 5 edio
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25
que estabelece a rejeio da denncia por falta dos requisitos do art. 77, enquanto o
CPP no fazia o mesmo relativamente ao seu art. 41 do CPP, no qual se encontram
os requisitos no processo penal comum.
Outro destino no tem a justa causa para o exerccio da ao penal do inciso
IV do art. 395 do CPP.
A inpcia, apesar de prevista separadamente no inciso I, continua a ser tema
dos pressupostos processuais, que se encontram no inciso II.
Portanto, o fato de a justa causa estar separadamente prevista no inciso IV
tampouco significa que seja uma categoria autnoma, que no se subsumiria em
condies da ao ou pressupostos processuais.
Bem sabemos que a expresso justa causa sempre gerou muita polmica
quanto ao seu contedo e natureza jurdica
61
.
Todavia, j nos posicionamos (e isso continua vlido) que, no que tange
propositura da ao penal, a justa causa se contitui em provas preliminares
suficientes para a probabilidade de condenao efetiva ou, em formulao mais
conhecida, elementos probatrios mnimos ou provas preliminares suficientes para
sustentar a acusao.
Portanto, conforme j tratamos detalhadamente no item 7.6.2.4, ou a justa
causa uma quarta espcie de condio da ao para o exerccio da ao penal,
distinta de outras espcies (como a legitimidade ad causam, a possibilidade jurdica
do pedido etc., ou seja, autnoma em relao a tais espcies mas no em relao
categoria das condies da ao), ou, a rigor, como pensamos, trata-se de
pressuposto processual.
Alis, em benefcio da tese da polissemia da expresso justa causa (assim,
conteria vrios institutos diferentes na mesma expresso, conforme o caso de
aplicao), o prprio inciso IV do art. 395 do CPP destaca que a justa causa para o
exerccio da ao penal, ligando-a propositura da ao penal. O objetivo do inciso
IV foi afirmar a identidade da justa causa nesse momento processual, e no
distingui-la das condies da ao ou pressupostos processuais. A intepretao
topolgica, desse modo, no nos serve para delimitar sua natureza jurdica, mas sim
a interpretao sistemtica.
Enfim, entendemos que, apesar da revogao do art. 43 do CPP, continua
vlido nosso entendimento a respeito das "condies da ao penal", enquanto
"condies do processo (pressupostos processuais) relativas promoo
processual, inclusive quanto s suas espcies. Alis, o art. 78 do CPPM continua em
vigor e aplicvel subsidiariamente ao processo penal comum, nos termos do art. 3
do CPP.
Quanto s hipteses de condies especficas ou condies de procedibilidade,
j no se encontravam especificadas no art. 43 do CPP e continuam a ter o mesmo
regime jurdico, tambm como pressupostos processuais. Tratamos do assunto
detalhadamente no item 7.6.3, explicitando as condies de procebilidade relativas
a certas infraes penais, a certos autores do fato e a certas situaes.

61
Por todos: MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. Justa causa para a ao penal condenatria no
direito brasileiro. 1997. 339 f. Tese (Doutorado em Direito) Faculdade de Direito, USP, So Paulo.

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7.12.9 Rejeio da denncia ou queixa
7.12.9.1 Geral
As hipteses de rejeio da denncia ou queixa encontravam-se no art. 43 do
CPP.
Todavia, a Lei 11.719/2008 no somente revogou o art. 43 do CPP, mas
tambm criou o novo art. 395 do CPP.
No art. 43 do CPP encontravam-se as hipteses sobre as quais se digladiava a
doutrina, se seriam todas condies da ao ou se tambm conteriam matria de
mrito.
O novo art. 395 do CPP estabelece:
A denncia ou queixa ser rejeitada quando:
I - for manifestamente inepta;
II - faltar pressuposto processual ou condio para o exerccio da ao penal; ou
III - faltar justa causa para o exerccio da ao penal.
Conforme tratamos no item 7.6, a que fazemos remisso, continua vlido,
apesar da revogao do art. 43 do CPP, nosso entendimento a respeito das
"condies da ao penal", enquanto "condies do processo (pressupostos
processuais) relativas promoo processual, inclusive quanto s suas espcies.
Alis, o art. 78 do CPPM continua em vigor e aplicvel subsidiariamente ao
processo penal comum, nos termos do art. 3 do CPP. Examinamos, nos itens 7.6.1
a 7.6.3, de maneira aprofundada, as hipteses que a doutrina entende que seriam
condies da ao e, no item 1.8.2, os pressupostos processuais.
Tambm no item 7.6, vimos que no h dvida de que a petio inicial com
seus requisitos legais pressuposto processual (objetivo) e que, portanto, sua
inpcia diz respeito ao instituto dos pressupostos processuais. As hipteses de
inpcia encontram-se no art. 41 do CPP e, aplicvel subsidiariamente ao processo
penal comum, tambm no art. 78, a, c/c o art. 77 do CPPM.
Observe que o art. 41 do CPP estabelece os requisitos imperativamente, uma vez
que diz que a denncia ou queixa conter o que especifica, o que, alis, agora foi
confirmado pelo art. 395, I, do CPP.
O CPP no prev quando o inqurito policial ou peas de informao devem
ser arquivados. Assim, os casos de arquivamento do inqurito policial ou de peas de
informao eram deduzidos, a contrario sensu, das circunstncias que se
encontravam no art. 43 do CPP, o que, doravante, com a Lei 11.719/2008, poder
ser feito a partir do art. 395 do CPP, bem como, subsidiariamente, do art. 78 do
CPPM c/c art. 3 do CPP.
[...]
Quanto ao recurso contra a deciso de rejeio, cabe, geralmente, recurso em
sentido estrito da deciso que rejeitar a denncia ou queixa (art. 581, I, CPP)
62
. No
juizado especial criminal, cabe apelao da deciso de rejeio da denncia ou
queixa (art. 82 da Lei 9.099/1995).

62
Smula n 60 do TRF da 4 Regio, publicada no DJU, Seo 2, p. 339, 29.abril.1999: Da deciso que
no recebe ou que rejeita a denncia cabe recurso em sentido estrito.

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27
No processo penal, generalizando, a denncia ou queixa pode ser rejeitada: a)
se faltar requisito do art. 41 do CPP, bem como no art. 78, a, c/c o art. 77 do CPPM;
b) se no estiverem presentes as condies para o exerccio da ao penal; c) se
no estiverem presentes os pressupostos processuais.
Fazemos remisso aos itens seguintes, que so importantes para a
compreenso do tema: 1.8.2 (teoria do processo pressupostos processuais), 5.16
(arquivamento na ao penal pblica), 5.17 (arquivamento na ao penal privada) e
7.6 (condies da ao penal).
Como entendemos que continuam cabveis as hipteses de rejeio anteriores
s modificaes feitas pela Lei 11.719/2008, trataremos de cada uma nos itens
seguintes, com as devidas adequaes. Em ltima anlise, elas seriam casos
particulares enquadrveis em condies da ao ou de pressupostos processuais.
Por fim, apesar do novo instituto da absolvio sumria do art. 397 do CPP,
pensamos que continuam vlidas as hipteses de rejeio da denncia ou queixa,
conforme os fundamentos que vimos no item 7.6, a que fazemos remisso. Ademais,
a nosso ver, violaria direitos fundamentais e a norma constitucional da celeridade que
o juiz percebesse, in limine, que, por exemplo, o fato evidentemente no constitusse
crime, mas ainda assim recebesse a denncia, ordenasse a citao do ru e este
oferecesse resposta, para, somente ento, magnanimamente, absolver o acusado
sumariamente.
Parece-nos que o cidado honesto prefere propalar que uma investigao
criminal era to imprestvel que nem serviu para iniciar um processo penal a ter que
explicar que havia algum subsdio para inici-lo, mas que ele foi absolvido
sumariamente. Seja como for, se chegar absolvio sumria do art. 397 do CPP,
poder restar a percepo de que o juiz deixa iniciar processo penal com relao a
cidados inocentes.
[itens 7.12.9.2 a 7.12.9.7 encontram-se nos livros Direito processual penal e
Reforma processual penal]

Direito processual penal: teoria crtica e prxis: suplemento eletrnico da 5 edio
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28
9 PERSECUO PENAL IN IUDICIO III: PROCEDIMENTOS
PRINCIPAIS
9.1 Introduo procedimentos comuns/especiais e aplicabilidade a
outros procedimentos
Predomina na doutrina e na jurisprudncia o entendimento de que o processo
tem a natureza jurdica de relao jurdica. Mas, no haveria processo sem tambm
procedimento. O processo seria procedimento e relao jurdica ao mesmo tempo:
um conjunto de atos que se desenvolvem progressivamente, relacionados entre si,
objetivando o provimento jurisdicional, cujos sujeitos participantes esto ligados por
uma relao jurdica processual. Nessa linha, o processo caracteriza-se triplamente
por ser procedimento (aspecto externo), relao jurdica (aspecto interno) e ter a
finalidade de obteno de um provimento jurisdicional (objeto).
H vrias teorias a respeito do conceito, natureza jurdica e objeto do processo,
que no so tratados em nosso trabalho. H, por exemplo, mais modernamente,
quem repudie a idia de relao jurdica, entendendo que o processo procedimento
em contraditrio. Para alguns, o objeto do processo (objeto litigioso) a causa de
pedir, que coincide com a pretenso trazida pelo autor a juzo. Entretanto,
entendemos que, no direito processual brasileiro, o processo penal (condenatrio),
na sua essncia, o procedimento em que o rgo jurisdicional tem por fim prolatar a
sentena penal condenatria ou absolutria.
Tratamos da natureza jurdica do processo no item 1.8.1, ao qual nos
remetemos.
Vamos nos concentrar no procedimento, enquanto sucesso de atos at a
deciso, ou seja, no conjunto de atos que devem (ou podem, segundo a hiptese) ser
praticados do incio do processo at o provimento jurisdicional (sentena, deciso).
H uma grande variedade de procedimentos penais. A maioria de
procedimentos processuais penais condenatrios: tendem a uma sentena de mrito
sobre a pretenso punitiva (a exigncia de subordinao do direito de liberdade do
ru ao direito de punir do Estado). Porm, h alguns procedimentos processuais
penais no-condenatrios, como o do habeas corpus (apesar de que este pode
conter a condenao do coator nas custas judiciais), o da reviso criminal e o de
restaurao de autos extraviados.
Alm de outros aspectos, para se estabelecerem os atos a serem praticados, a
maioria dos procedimentos leva em considerao caractersticas da causa de pedir,
ou seja, do fato-jurdico-crime (no caso dos condenatrios). Neste sentido, temos
procedimentos para os crimes com determinada pena (por exemplo, pena privativa da
liberdade cominada mxima inferior a quatro anos ou, antes da Lei 11.719/2008,
pena de recluso e pena de deteno), crimes de imprensa, crimes dolosos contra a
vida etc.
Tambm se toma como referncia, normalmente, o rgo jurisdicional: o
procedimento do crime apenado com deteno ou com pena privativa da liberdade
cominada mxima inferior a quatro anos diferente para o juizado especial criminal,
juiz de direito (fora do juizado especial criminal), tribunal do jri e tribunal de 2 grau.
Denomina-se procedimento "comum" aquele que rege uma generalidade de
infraes.

Direito processual penal: teoria crtica e prxis: suplemento eletrnico da 5 edio
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29
O procedimento especial, s vezes, especial apenas por possuir alguns atos
diferentes, aps o que segue o procedimento comum ordinrio.
Do ponto de vista do CPP (com a redao dada pelas Leis 11.689/2008 e
11.719/2008), os procedimentos so classificados em:
a) procedimentos comuns:
a.1) procedimento ordinrio, quando tiver por objeto crime cuja sano
mxima cominada for igual ou superior a 4 (quatro) anos de pena privativa de
liberdade (art. 394, 1, I, CPP, cujo rito est nos arts. 394 a 405 do CPP);
a.2) procedimento sumrio, quando tiver por objeto crime cuja sano
mxima cominada seja inferior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade (art.
394, 1, II, CPP, cujo rito est nos arts. 394 a 399 e arts. 531 a 538 do CPP);
a.3) procedimento sumarssimo, para as infraes penais de menor
potencial ofensivo, na forma da lei (art. 394, 1, III, CPP);
b) procedimentos especiais:
b.1) procedimento relativo aos processos da competncia do tribunal do
jri;
b.2) procedimento dos crimes de responsabilidade dos funcionrios
pblicos;
b.3) procedimento dos crimes de calnia, difamao e injria de
competncia do juiz singular;
b.4) procedimento dos crimes contra a propriedade imaterial;
b.5) procedimento de restaurao de autos extraviados ou destrudos;
b.6) outros procedimentos previstos em leis especiais ou extravagantes.
O procedimento dos crimes de falncia e o procedimento de aplicao de
medida de segurana por fato no criminoso (no mais prevista no CP) foram
revogados.
O procedimento sumrio, apesar de estar no ttulo dos processos especiais,
referido como procedimento comum pelo art. 394, III, do CPP (com a redao dada
pela Lei 11.719/2008), enquanto o procedimento do jri, apesar de estar no ttulo do
processo comum, no includo na relao dos procedimentos comuns do referido
artigo.
O Cdigo de Processo Penal no se pautava pelo rigor sistemtico. Por
exemplo, o procedimento de competncia do tribunal do jri era considerado
procedimento comum por estar no ttulo do processo comum (ttulo I do livro II do
CPP), quando melhor teria ficado na categoria dos processos especiais (ttulo II do
livro II), enquanto o procedimento sumrio melhor ficaria no procedimento comum.
Isso foi corrigido da maneira acima referida.
O art. 394, 2, do CPP estabelece que o procedimento comum aplicvel a
todos os processos, salvo disposies contrrias do CPP ou de lei especial. As
disposies do procedimento comum ordinrio, por sua vez, aplicam-se
subsidiaramente aos procedimentos especial, sumrio e sumarssimo, nos termos do
art. 394, 4, do CPP. Portanto, trata-se, nos dois casos, de aplicao subsidiria a
outros procedimentos processuais penais.
O art. 394, 4, do CPP, por sua vez, estabelece que as disposies dos arts.
395 a 397 do CPP (o art. 398 foi revogado) aplicam-se a todos os procedimentos

Direito processual penal: teoria crtica e prxis: suplemento eletrnico da 5 edio
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penais de primeiro grau, ainda que no regulados no CPP. Essa aplicabilidade mais
abrangente e relevante, pois atinge quaisquer procedimentos, inclusive os
procedimentos especiais previstos em legislao especial ou extravagante.
Uma hiptese que poderia parecer importante a do art. 395 do CPP, sobre
rejeio da denncia ou queixa, por inpcia da denncia ou queixa, falta de
pressuposto processual ou condio para o exerccio da ao penal, ou falta de justa
causa para o exerccio da ao penal. Mas o art. 395 do CPP, na essncia, continua
compatvel com o revogado art. 43 do CPP e at mesmo com o art. 78 do CPPM, e,
enfim, com o regime jurdico anterior. Tratamos mais detidamente do assunto nos
itens 7.6 e 7.12.9.
O disposto nos arts. 396 e 396-A do CPP seria efetivamente importante se a
redao original do Projeto de Lei 4207/2001 (que originou a Lei 11.719/2008) tivesse
sido mantida. Na redao original, no haveria recebimento da denncia e, aps
resposta do acusado, o juiz poderia absolver sumariamente. Somente depois, no
absolvendo sumariamente, receberia formalmente a denncia. Seria algo muito
estranho, do ponto de vista lgico-jurdico, que o juiz julgasse definitivamente,
absolvendo sumariamente, sem mesmo ter recebido a denncia ou queixa.
Contudo, o PL 4207/2001 foi modificado durante sua tramitao e, com a
redao dada pela Lei 11.719/2008, o recebimento da denncia ou queixa foi
introduzido j no art. 396, caput, do CPP. Por isso tem uma aparncia de
redundncia a referncia, novamente, ao recebimento da denncia ou queixa no art.
399, caput, do CPP, mas isto serviu para firmar quando deve ser designada a
audincia. O que restou nesses artigos pode ser aplicado independentemente da
previso desses dois dispositivos legais.
Efetivamente relevante a possibilidade de absolvio sumria (art. 397, CPP)
logo aps a resposta escrita do acusado acusao (defesa prvia). Essa uma
significativa modificao do processo penal, com profundos efeitos penais e muito
benfica ao acusado. Pensamos que a absolvio sumria aplicvel a quaisquer
processos penais, sejam comuns, eleitorais ou militares, tendo em vista a forma
categrica e abrangente com que o art. 394, 4, do CPP afirmou sua aplicabilidade
a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que no regulados no CPP.
Trataremos do assunto mais detalhadamente no item 24.4.2.
O PL 4207/2001, no texto original, renomeava livro, ttulo e captulos do CPP,
de maneira coerente com sua proposta, adotando a nomenclatura mais apropriada de
procedimento: a) o livro II se denominaria do procedimento, em vez de dos
processos em espcie; b) seu ttulo II, das formas procedimentais, em vez de do
processo comum; c) seu captulo I (arts. 394 a 399), disposies aplicveis s
formas procedimentais; d) seu captulo II (arts. 400 a 405), do procedimento
ordinrio; e) o captulo V do ttulo II (arts. 531 a 538), do procedimento sumrio.
Durante o trmite no Congresso, essas renomeaes desapareceram e as
denominaes antigas permaneceram. O procedimento comum ordinrio inteiro (e
no mais apenas o que se denominava instruo criminal, cuja continuao para o
juiz singular estava nos revogados arts. 498 a 502) e as normas gerais dos
procedimentos esto contidos no captulo da instruo criminal.
Se quisermos dar um sentido a essa falta de tcnica legislativa (e
impressionante como o dogmtico do direito sempre encontra um sentido), podemos
dizer que, doravante, o marco temporal final, quando o acusado est preso, a
prolao da sentena, no mais tendo base legal dizer-se que seria at o trmino da
oitiva das testemunhas (onde terminava o captulo instruo criminal revogado art.

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405 do CPP). Por conseguinte, no se poderia mais falar em sanao (ou
saneamento) do excesso de prazo por trmino da antiga instruo criminal, pois,
doravante, ela vai at a prolao da sentena.
Observe que o captulo onde estavam inseridos os arts. 394 a 405 era
denominado instruo criminal. Portanto, para a lei, a expresso instruo criminal
se referia a esta fase dos arts. 394 ao 405 do CPP (do recebimento da denncia ou
queixa oitiva das testemunhas arroladas pela defesa). Logo, a partir da fase de
diligncias do art. 499 do CPP, no estvamos mais no que o CPP denomina
instruo criminal. Isto era importante, por exemplo, no caso de impetrao de
habeas corpus, diante do excesso de prazo da instruo criminal. Mais estritamente
ainda, denominada fase de formao da culpa a que vai do interrogatrio at a
oitiva das testemunhas arroladas pela acusao.
9.2 Princpios
9.2.1 Geral
Os princpios do procedimento so, basicamente, os mesmos princpios dos
atos processuais, pois o procedimento caracterizado, dentre outras coisas, por ser
um conjunto serial de atos processuais.
Entretanto, alguns se aplicam mais propriamente ao procedimento enquanto
conjunto de atos ou srie de atos, como os princpios da celeridade, da
indisponibilidade do rito procedimental e da preferibilidade do rito ordinrio.
H vrios princpios relativos aos procedimentos e atos processuais, como:
a) princpio do contraditrio ou princpio da bilateralidade da audincia (audiatur
et altera pars) ou princpio da bilateralidade da ao art. 5, LV, CR;
b) princpio da publicidade arts. 5, LX, e 93, IX, da CR;
c) princpio da oficiosidade, princpio dispositivo formal, princpio do debate ou
princpio da autoridade do juiz;
d) princpio do impulso oficial, princpio dos poderes direcionais do juiz, princpio
da impulso ou princpio da oficialidade;
e) princpio da precluso (temporal, lgica, consumativa, temtica, dispositiva e
judicial ou pro judicato);
f) princpio da indisponibilidade procedimental;
g) princpio da ordinariedade ou da preferibilidade do rito ordinrio;
h) princpio da instrumentalidade das formas ou da finalidade;
i) princpio da oralidade;
j) princpio da informalidade ou princpio da liberdade da forma;
l) princpio da economia processual;
m) princpio da razovel durao do processo art. 5, LXXVIII, CR;
n) princpio da celeridade ou da brevidade art. 5, LXXVIII, CR.
[...]

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9.2.10 Princpio da oralidade princpio da identidade fsica do juiz
O princpio da oralidade foi expressamente previsto nos procedimentos dos
juizados especiais criminais (art. 62 da Lei 9.099/1995).
Mas, ele pode ser inferido para os demais procedimentos a partir das normas
de celeridade, concentrao (unicidade da audincia de instruo) e identidade fsica
do juiz que foram introduzidas pela reforma processual penal que as Leis
11.689/2008 e 11.719/2008 fizeram nos demais procedimentos.
O princpio da oralidade procura garantir o princpio constitucional acusatrio, o
qual, por sua vez, garante a imparcialidade, a igualdade e, enfim, de modo mais
amplo, o juiz natural (ou juiz constitucional).
O princpio da oralidade significa, de maneira mais restrita, que os atos
processuais devem ser predominantemente orais (tendo em vista a celeridade do
processo).
Entretanto, de maneira mais ampla, para que o princpio da oralidade seja
plenamente satisfeito, quatro outros princpios devem estar presentes: a) imediao; b)
concentrao da causa; c) identidade fsica do juiz; c) irrecorribilidade das decises
interlocutrias.
O princpio da imediao ou da imediatidade significa que O juiz deve colher a
prova oral direta e pessoalmente
63
ou, de maneira mais ampla, deve ter contato
direto com as provas.
Pelo princpio da concentrao da causa, o procedimento deve ser breve,
resumindo-se, se possvel, numa nica audincia, ou, se houver mais de uma audincia,
deve haver o menor espaamento de tempo possvel entre os atos processuais. Na
formulao de Portanova, o princpio da concentrao significa que Os atos
processuais devem realizar-se o mais proximamente possvel uns dos outros
64
.
O princpio constitucional acusatrio (agora reforado pelo princpio
constitucional da celeridade) garantido pelo princpio da oralidade, e este tem como
corolrio o princpio da concentrao da causa, previsto expressamente no art. 400,
1 (As provas sero produzidas numa s audincia [...]), ao tratar do procedimento
comum ordinrio. Para no violar tais princpios e a unicidade da audincia de
instruo (concentrao), o juiz somente deve determinar provas realmente
imprescindveis (art. 404, caput).
Na primeira fase do procedimento de competncia do tribunal do jri (iudicium
accusationis), inspirada a legislao pelos princpios da celeridade e da oralidade e,
por conseguinte, como corolrio, pelo princpio da concentrao, novamente se
refora que As provas sero produzidas em uma s audincia, podendo o juiz
indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatrias (art. 411, 2,
no jri, e, com redao semelhante, art. 533 c/c art. 400, 1, no sumrio).
O princpio da irrecorribilidade em separado das interlocutrias significa que O
recurso de deciso interlocutria no suspende o processo
65
.
O princpio da identidade fsica do juiz significa que O juiz que ouvir a prova
oral deve julgar o processo. A respeito, discorre Rui Portanova
66
:

63
PORTANOVA, Princpios do processo civil, 1999, p. 221.
64
PORTANOVA, Princpios do processo civil, 1999, p. 224.
65
PORTANOVA, Princpios do processo civil, 1999, p. 281.

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A presena do juiz uma das maiores garantias de boa deciso. [...]
Como conseqncia lgica do princpio da oralidade, o interesse do princpio
obrigar o juiz que ouviu a prova oral a sentenciar. O julgador, que por certo criou
laos psicolgicos com as partes e as testemunhas, deve usar tal conhecimento.
Aproveitam-se as impresses do juiz obtidas de forma to direta e concentrada na
soluo do litgio, na sentena.
Do contato pessoal com as partes e testemunhas, o juiz pode conhecer as
caractersticas que compem a verdade, que muitas vezes se manifestam na
fisionomia, no tom da voz, na firmeza, na prontido, nas emoes, na simplicidade
da inocncia e no embarao da m-f.
O princpio da identidade fsica do juiz, que consiste na vinculao do juiz aos
processos cuja instruo presidiu, no vigorava no processo penal, mas foi
introduzido pelo art. 399, 2, do CPP (com a redao dada pela Lei 11.719/2008),
no procedimento comum ordinrio, nos seguintes termos: O juiz que presidiu a
instruo dever proferir a sentena.
O princpio da identidade fsica do juiz tambm deve ser aplicado ao
procedimento comum sumarssimo, pois este regido, expressamente, pelo princpio
da oralidade (art. 62 da Lei 9.099/1995), do que resulta a aplicabilidade daquele,
sobretudo aps ter sido introduzido no processo penal pelo art. 399, 2, do CPP.
O procedimento comum sumrio (art. 394, 1, II, art. 399 e arts. 531 a 538 do
CPP) e o procedimento da primeira fase do tribunal do jri ou iudicium accusationis
(arts. 406 a 421 do CPP) tambm encontram-se regidos pelos princpios da
celeridade, da oralidade, da imediao e da concentrao da causa, do que se
depreende, por interpretao sistemtica, que tambm devem ser submetidos ao
princpio da identidade fsica do juiz.
De maneira mais abrangente, como o princpio da identidade fsica do juiz
garante melhor o princpio constitucional do juiz natural, ele deve ser, uma vez
introduzido no processo penal, aplicado a todos os processos penais,
independentemente do procedimento, inclusive devido ao disposto no art. 394, 5,
do CPP (Aplicam-se subsidiariamente aos procedimentos especial, sumrio e sumarssimo
as disposies do procedimento ordinrio).
Ademais, o princpio do juiz natural ou constitucional, entre outras coisas,
garante a igualdade e no se justificaria, no ponto em questo, que o acusado
submetido ao procedimento ordinrio tivesse maior e, portanto, desigual garantia
quando comparado ao acusado em outros procedimentos.
O regime jurdico do princpio da identidade fsica no processo penal pode ser
complementado pela aplicao subsidiria do art. 132 do CPC, uma vez que no h
outra lei processual penal a respeito:
Art. 132. O juiz, titular ou substituto, que concluir a audincia julgar a lide, salvo
se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou
aposentado, casos em que passar os autos ao seu sucessor.
Pargrafo nico. Em qualquer hiptese, o juiz que proferir a sentena, se
entender necessrio, poder mandar repetir as provas j produzidas.
[...]

66
PORTANOVA, Princpios do processo civil, 1999, p. 241.

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34
9.3 Procedimento comum ordinrio
H um novo procedimento comum ordinrio, conforme estabelecido nos arts.
394 a 405 do CPP, com as modificaes feitas pela Lei 11.719/2008, em vigor a
partir de 22.08.2008.
Anteriormente, a previso legal do procedimento comum ordinrio se
encontrava nos arts. 394 a 405 e 498 a 502 do CPP. Tratava-se do procedimento
que, em regra, era seguido quando o crime era apenado com recluso. Por isso,
tambm era denominado procedimento-regra ou procedimento comum dos crimes
apenados com recluso. Observe que o vocbulo rito utilizado como sinnimo de
procedimento e, assim, podemos dizer rito comum ordinrio etc. Portanto, se o crime
tivesse a pena de recluso, ainda que cumulada com multa, seguiramos esse
procedimento, se no houvesse previso de procedimento especial para o caso (por
exemplo, a pena era de recluso mas se tratava de crime de imprensa, ou de crime
de competncia originria dos tribunais, ou de crimes doloso contra a vida).
O procedimento comum ordinrio, com a modificao feita pela Lei
11.719/2008, cabvel quando tiver por objeto crime cuja sano mxima cominada
for igual ou superior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade (art. 394, 1,
I, CPP).
A pena de recluso no mais a referncia. Tanto h crimes com pena de
deteno cujo mximo igual a 4 anos (por exemplo, art. 244 do CP abandono
material deteno, de um a quatro anos), cujo procedimento passa a ser o comum
ordinrio, quanto crimes com pena de recluso cujo mximo inferior a quatro anos
(por exemplo, art. 148, caput, do CP seqestro e crcere privado recluso, de um
a trs anos), cujo procedimento passa a ser o comum sumrio
67
.
Esse procedimento no se aplica quando houver disposies em contrrio do
prprio CPP ou de lei especial (art. 394, 2). o caso, por exemplo, de o mximo
cominado de pena privativa da liberdade ser igual ou maior do que 4 anos, mas ser
crime sujeito ao procedimento especial de competncia do tribunal do jri ou a
procedimento de competncia originria dos tribunais.
O captulo instruo criminal, agora, abrange todo o procedimento comum
ordinrio (arts. 394 a 405, CPP), e no apenas o que anteriormente se denominava
instruo criminal. Tratamos do assunto no item 9.1, a que fazemos remisso.
O procedimento comum ordinrio (arts. 394 a 405 do CPP), a nosso ver, o
seguinte:
a) oferecimento da denncia ou queixa;
b) rejeio liminar (art. 395) ou recebimento da denncia ou queixa (art. 396,
caput, e 399). Na hiptese de recebimento da denncia ou queixa, o juiz tambm
deve:
b.1) designar dia e hora para a audincia de instruo e julgamento (art.
399, caput, c/c art. 400);
b.2) ordenar citao do acusado para apresentar resposta (art. 396,
caput);

67
Veja uma relao de crimes no item 9.9.1, na discusso sobre o Estatuto do Idoso.

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35
b.3) ordenar intimao do acusado, se estiver solto, ou requisio do
acusado preso, para comparecer ao interrogatrio, ou seja, audincia de instruo
e julgamento (art. 399, caput e 1, c/c art. 400);
b.4) ordenar intimao, para audincia, do defensor (do acusado), do
Ministrio Pblico e, se for o caso, do querelante e do assistente (art. 399, caput);
c) citao e intimaes:
c.1) citao do acusado para apresentar resposta (art. 396, caput);
c.2) intimao do acusado, se estiver solto, ou requisio do acusado
preso, para comparecer ao interrogatrio, ou seja, audincia (art. 399, caput e
1, c/c art. 400);
c.3) intimao, para audincia, do defensor (do acusado), do Ministrio
Pblico e, se for o caso, do querelante e do assistente (art. 399, caput);
d) resposta escrita do acusado acusao, no prazo de dez dias contado da
citao, juntamente com a qual poder argir preliminares e alegar tudo o que
interesse sua defesa, oferecer documentos e justificaes, especificar provas
pretendidas, arrolar testemunhas (com requerimento de intimao, se necessrio) e,
em apartado, propor exceo (arts. 396 e 396-A c/c arts. 95 a 112 do CPP). Se a
resposta no for apresentada no prazo legal, ou se o acusado, citado, no constituir
defensor, o juiz nomear defensor para oferec-la, concedendo-lhe vista dos autos
por 10 (dez) dias (art. 396-A, 2);
e) absolvio sumria eventualmente (art. 397) e ordem de intimao do
ofendido e das testemunhas (sem previso do momento). Na prtica forense, por
celeridade processual, provavelmente muitos juzes ordenaro essas intimaes j
com o recebimento da denncia/queixa e com o oferecimento da resposta do
acusado, bem como decidiro a absolvio sumria at a abertura da audincia de
instruo e julgamento;
f) audincia de instruo e julgamento (art. 400):
f.1) inquirio do ofendido. Com base no princpio constitucional
acusatrio, consideramos que a inquirio do ofendido possa seguir a nova
sistemtica de inquirio direta de testemunhas pelas partes, aps o que o juiz
poder complement-la sobre os pontos no esclarecidos (art. 212, CPP);
f.2) inquirio das testemunhas arroladas pela acusao at 8
testemunhas, sem computar as que no prestem compromisso e as referidas (art.
401, caput e 1). Essas testemunhas so inquiridas, primeiramente, pela acusao
(na ordem, Ministrio Pblico e assistente do Ministrio Pblico, ou querelante e
Ministrio Pblico) e, depois, pela defesa (princpio do contraditrio). A parte
(acusao ou defesa) poder desistir da inquirio de qualquer das testemunhas
arroladas, salvo se o juiz quiser ouvi-la de ofcio (art. 401, 2, c/c art. 209 do CPP),
o que pode encontrar bice no princpio constitucional da ampla defesa, se a defesa
insistir na testemunha arrolada pela acusao, por ser imprescindvel para sua
defesa. A ressalva na seqncia de oitiva das testemunhas (primeiro, as da acusao
e, depois, as da defesa) no se refere ordem de inquiries na prpria audincia,
mas ao fato de j poder ter chegado carta precatria com oitiva de testemunha
arrolada pela defesa, o que, obviamente, ter ocorrido antes da oitiva, na audincia,
de testemunha arrolada pela acusao (art. 400, caput, c/c art. 222). A inquirio das
testemunhas j observar a nova sistemtica, devendo as partes formular as
perguntas diretamente s testemunhas, no admitindo o juiz aquelas que puderem
induzir a resposta, no tiverem relao com a causa ou importarem na repetio de

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outra j respondida (art. 212, caput). Aps a inquirio feita pelas partes, o juiz
poder complement-la sobre os pontos no esclarecidos (art. 212, pargrafo nico);
f.3) inquirio das testemunhas arroladas pela defesa at 8
testemunhas, sem computar as que no prestem compromisso e as referidas (art.
401, caput e 1). Essas testemunhas so inquiridas, primeiramente, pela defesa e,
depois, pela acusao (princpio do contraditrio). As testemunhas arroladas pela
defesa podem comparecer independentemente de intimao; se necessrio, a defesa
deve requerer a intimao na resposta do acusado (defesa prvia), quando as
arrolou (art. 396-A, caput);
f.4) esclarecimentos dos peritos, previamente requeridos pelas partes (art.
400, 2). Com base no princpio constitucional acusatrio, consideramos que os
esclarecimentos dos peritos possam seguir a nova sistemtica de inquirio direta
pelas partes, aps o que o juiz poder complement-los sobre os pontos no
esclarecidos (art. 212, CPP). A parte que requereu deve perguntar primeiramente,
seguida da parte adversa (princpio do contraditrio). Se as partes acusadora e r
requereram, deve-se seguir a ordem acusao e defesa. Se o juiz determinou de
ofcio, deve ser o primeiro a formular perguntas, seguido da acusao e da defesa;
f.5) acareaes;
f.6) reconhecimento de pessoas e coisas. No caso concreto, para que o
reconhecimento, especialmente de pessoa, tenha validade ou seja crvel, do ponto de
vista cognitivo (ainda que, no o fazendo, tenha validade formal), talvez tenha que
ser praticado no incio da audincia, antes de outros atos
68
;
f.7) interrogatrio do acusado. Tendo em vista o procedimento especfico
do interrogatrio (arts. 185 a 196, CPP), seus temas obrigatrios (arts. 187 e 190,
CPP), a obrigatoriedade de sua realizao se o acusado comparecer (art. 185,
caput), o princpio constitucional do contraditrio (vide art. 188, CPP) e o princpio
constitucional da ampla defesa, entendemos que o interrogatrio deve continuar
submetido, pelo menos em parte, ao sistema presidencial (art. 188, CPP). Ou seja,
o juiz deve formular as perguntas em primeiro lugar e, depois, dar a palavra s partes
para reperguntar, sucessivamente ao Ministrio Pblico e, a seguir, defesa. Com
base no princpio constitucional acusatrio, apesar da dico do art. 188 do CPP, o
juiz poder, a nosso ver, permitir que as partes faam as perguntas diretamente ao
acusado, no admitindo as perguntas impertinentes ou irrelevantes (art. 188);
f.8) requerimento de diligncias imprescindveis pelas partes ou
determinao judicial de ofcio, cuja necessidade se origine de circunstncias ou
fatos apurados na instruo (arts. 402 e 404). Podem requer-las, ao final da
audincia, o Ministrio Pblico, o querelante, o assistente do Ministrio Pblico e, a
seguir, o acusado (art. 404). O princpio constitucional acusatrio (agora reforado
pelo princpio da celeridade) garantido pelo princpio da oralidade, e este tem como
corolrio o princpio da concentrao da causa, previsto expressamente no art. 400,
1 (As provas sero produzidas numa s audincia [...]); para no violar tais

68
No nos possvel acreditar na seriedade do reconhecimento de um acusado quando o juiz pergunta
ao ofendido, na audincia, se aquela nica pessoa (em trajes informais) ao lado do defensor (vestido de
terno) ou, pior, aquele homem sentado em uma cadeira separado de todo mundo, bem prximo do
ofendido, o que praticou a suposta infrao penal. Ou dir que , por no ter opo ( a nica pessoa
com perfil de acusado), ou dir que no , por medo; o certo que, normalmente, no poderemos
confiar nesse procedimento. A eficincia jurdica no apenas economicidade (administrao), com
economia d recursos humanos, materiais, financeiros e temporais, mas tambm efetividade (qualidade
do produto ou servio resultante). Para o juiz no perder tempo, perdemos nosso tempo e a
credibilidade da prova.

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37
princpios, o juiz somente deve determinar provas realmente imprescindveis. O juiz
poder indeferir no somente essas diligncias, mas, de modo geral, as provas que
considerar irrelevantes, impertinentes ou protelatrias (art. 400, 1);
f.9) alegaes finais orais pela acusao 20 minutos para o Ministrio
Pblico, prorrogveis por mais 10 minutos (art. 403, caput), e, sucessivamente, 10
minutos para, se houver, assistente do Ministrio Pblico (art. 403, 2). As
alegaes finais orais podero ser substitudas por memorais escritos, com o prazo
sucessivo de cinco dias, contado da audincia nas hipteses de complexidade ou
nmero de acusados (art. 403, 3) ou contado da intimao da realizao de
diligncia imprescindvel (art. 404, caput e pargrafo nico);
f.10) alegaes finais orais pela defesa (art. 403, caput) 20 minutos por
cada acusado (art. 403, 1), prorrogveis, em geral, por mais 10 minutos (art. 403,
caput), e, em especial, se houver manifestao do assistente do Ministrio Pblico,
por mais 10 minutos (art. 403, 2), podendo totalizar 40 minutos por cada acusado;
f.11) sentena, na audincia (art. 400, caput, e art. 403, caput vide
expresses audincia de instruo e julgamento e a seguir), salvo se houver prazo
para memoriais escritos em razo de complexidade ou nmero de acusados (art. 403,
3) ou se for deferida diligncia imprescindvel (art. 404, caput e pargrafo nico),
quando ser prolatada, respectivamente, em dez dias aps apresentao dos
memoriais ou aps realizao da diligncia. Doravante, vigora o princpio da
identidade fsica do juiz no processo penal, uma vez que O juiz que presidiu a
instruo dever proferir a sentena (art. 399, 2)
69
;
f.12) lavratura de termo em livro prprio, assinado pelo juiz e pelas partes,
contendo breve resumo dos fatos relevantes ocorridos na audincia (art. 405, caput).
Alm desse registro resumido dos fatos, o art. 405 do CPP prev a
possibilidade de um registro detalhado:
1
o
Sempre que possvel, o registro dos depoimentos do investigado, indiciado,
ofendido e testemunhas ser feito pelos meios ou recursos de gravao
magntica, estenotipia, digital ou tcnica similar, inclusive audiovisual, destinada a
obter maior fidelidade das informaes.
2
o
No caso de registro por meio audiovisual, ser encaminhado s partes cpia
do registro original, sem necessidade de transcrio.
Obviamente, sendo tratado no registro da audincia judicial, o 1 do art. 405
do CPP quis dizer acusado ou ru, e no investigado ou indiciado, ao contrrio do
que erroneamente constou no texto legal, o que no impede que seja aplicado
investigao criminal.
Na tramitao do PL 4207/2001 para se transformar na Lei 11.719/2008,
ocorreu falta de tcnica legislativa com as modificaes feitas no projeto. No item 9.1,
a que fazemos remisso, vimos porque o recebimento da denncia ou queixa foi
referido tanto no art. 396, caput, quanto no art. 399, caput, do CPP. A seqncia de
atos que propusemos resolve a questo de maneira coerente. O art. 399, caput,
apenas diz o que tambm deve ser feito por ocasio do recebimento da denncia ou
queixa, ocorrido no art. 396, caput, CPP.
Vejamos o prazo de durao do procedimento. Isso especialmente importante
quando h indiciado/acusado preso, pois o excesso de prazo pode acarretar a

69
Tratamos do princpio da identidade fsica do juiz no item 9.2.10, a que fazemos remisso.

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38
ilegalidade da priso provisria, combatvel por meio de habeas corpus. Inicialmente,
vamos esclarecer a contagem do prazo no procedimento ordinrio.
Na contagem do prazo, no podemos supor, de maneira razovel, que os
andamentos do procedimento sejam instantneos, ou seja, que no haja
andamento dos autos da secretaria judicial para o juiz e vice-versa, da secretaria para
o promotor de justia/procurador da Repblica e vice-versa, da secretaria para o
oficial de justia e vice-versa, do oficial para cumprir notificaes, intimaes e
citaes etc. Vamos considerar, em benefcio do indiciado/ru, apenas o andamento
da secretaria para o juiz/acusao/defesa, e no vice-versa.
Por outro lado, a audincia deve ser realizada em 60 dias (art. 400, caput), mas
contados de que marco temporal? A audincia de instruo e julgamento somente
designada quando recebida a denncia ou queixa (art. 399). Portanto, o
recebimento da denncia/queixa, a nosso ver, o marco temporal a partir de quando
os 60 dias devem ser contados.
Esse prazo de sessenta dias para a audincia prazo previsto no procedimento
ordinrio, que procedimento judicial, na parte do CPP correspondente aos
procedimentos do processo propriamente dito. Assim, no se refere aos prazos da
investigao criminal, que procedimento administrativo, cujos prazos so previstos
em dispositivos legais prprios. Em outras palavras, ainda que se queira recuar o
prazo da audincia at o oferecimento da denncia, ele no pode englobar o
momento da priso em flagrante, pois esta se d na fase do procedimento
administrativo.
Nessa linha, tampouco se podem contar os cinco dias para oferecimento da
denncia/queixa no referido prazo da audincia, pois esses cinco dias ainda se
encontram no procedimento administrativo. No se pode dizer que o processo iniciou
e, portanto, o procedimento judicial comeou, enquanto a denncia/queixa no for
oferecida, ou seja, entregue na secretaria judicial (ou, se for o caso, no distribuidor
judicial), o que pode ser feito no final dos cinco dias.
Desse modo, o prazo do procedimento comum ordinrio, a nosso ver, de 82
dias, nas Justias estaduais e distrital, com indiciado/acusado preso, contado da data
da priso em flagrante (ou, se for o caso, da priso preventiva), assim composto:
a) concluso do inqurito policial 10 dias (art. 10, caput, CPP);
b) vista ao Ministrio Pblico 1 dia (art. 800, III, CPP, por analogia);
c) oferecimento da denncia 5 dias (art. 46, CPP);
d) concluso ao juiz 1 dia (art. 800, III, CPP, por analogia);
e) recebimento da denncia 5 dias (art. 800, II, CPP);
f) audincia de instruo e julgamento 60 dias (art. 400, caput, CPP). Nesses
60 dias aps o recebimento da denncia ou queixa, ocorrero todos os atos
intermedirios, como citao, resposta escrita do acusado acusao, eventual
absolvio sumria e intimaes para comparecimento audincia de instruo e
julgamento.
Para o TJMG, antes da Lei 11.719/2008, o prazo do procedimento comum
ordinrio era de 102 dias ou, se houvesse testemunhas de defesa, 122 dias, pois
esse tribunal contava, acertadamente, os andamentos dos autos entre os rgos.
Os 82 dias da nova lei so uma reduo substancial no prazo. Quando
comparado com o prazo do iudicium accusationis (primeira fase do procedimento de

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competncia do tribunal do jri), que de 90 dias aps o oferecimento da
denncia/queixa, esse prazo do ordinrio (entenda-se, em tese deveria ser um dos
mais abrangentes) muito reduzido, sobretudo por que o iudicium accusationis tem
normas de celeridade, oralidade e concentrao correspondentes s do
procedimento sumrio, e no s do ordinrio (mais amplo?), conforme veremos no
item 9.5.2.
Vejamos o prazo na Justia Federal.

Da mesma forma, o prazo do procedimento comum ordinrio , a nosso ver, de
87 dias (ou 102 dias, se houver prorrogao), na Justia Federal, com
indiciado/acusado preso, contado da data da priso em flagrante (ou, se for o caso,
da priso preventiva), assim composto:
a) concluso do inqurito policial 15 dias para o indiciado preso, podendo ser
prorrogado por mais quinze dias, por requerimento fundamentado da autoridade
policial (art. 66 da Lei 5.010/1966);
b) vista ao Ministrio Pblico 1 dia (art. 800, III, CPP, por analogia);
c) oferecimento da denncia 5 dias (art. 46, CPP);
d) concluso ao juiz 1 dia (art. 800, III, CPP, por analogia);
e) recebimento da denncia 5 dias (art. 800, II, CPP);
f) audincia de instruo e julgamento 60 dias (art. 400, caput, CPP). Nesses
60 dias aps o recebimento da denncia ou queixa, ocorrero todos os atos
intermedirios, como citao, resposta escrita do acusado acusao, eventual
absolvio sumria e intimaes para comparecimento audincia de instruo e
julgamento.
Ademais, pode haver fatores dilatrios em relao ao prazo total do
procedimento comum ordinrio:
a) o acusado no apresenta resposta acusao (defesa prvia) ou, citado,
no constitui defensor (art. 396-A, 2, CPP). Teremos pelos menos 1 dia para fazer
concluso ao juiz quanto no-resposta ou no-constituio de defensor, 1 dia para
o juiz nomear defensor dativo ou defensor ad hoc, tempo indeterminado para notificar
o defensor (1, 5, 10 dias?), 10 dias para o defensor nomeado apresentar resposta
acusao. Supondo o mnimo, teramos pelos menos mais 13 dias. Se no houver
defensor disponvel no momento, normalmente (o Brasil grande e diversificado) se
levar bem mais do que um dia para notificar um advogado da sua nomeao. Se for
o caso de comunicar e obter um defensor pblico, este tem a prerrogativa de prazo
em dobro, ou seja, 20 dias para apresentar a resposta acusao;
b) o juiz considera a complexidade do caso ou o nmero de acusados e
concede 5 dias sucessivamente para a apresentao de memoriais, prolatando a
sentena em 10 dias (art. 403, 3, CPP). Supondo o mnimo, teremos 10 dias para
memoriais, 1 dia para concluso ao juiz e 10 dias para prolatar a sentena,
totalizando mais 21 dias;
c) diligncia imprescindvel determinada e, aps realizada a diligncia, as
partes apresentaro, no prazo sucessivo de 5 dias, suas alegaes finais como
memoriais e, em seguida, o juiz prolatar a sentena em 10 dias (art. 404 do CPP).
Supondo o mnimo, teremos prazo indeterminado para a realizao da diligncia (1,
5, 10 dias?), 10 dias para memoriais, 1 dia para concluso ao juiz, 10 dias para
prolatar a sentena, totalizando mais 22 dias. Geralmente, no cotidiano forense, 1 dia
ser muito pouco para realizar a diligncia imprescindvel.

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40
Assim, se os fatores dilatrios a e b ocorrerem simultaneamente, teremos
pelo menos mais 43 dias no procedimento comum ordinrio, totalizando 125 dias, nas
Justias estaduais e distrital, ou 130 dias (ou 145, se houver prorrogao do
inqurito), na Justia Federal.
9.4 Procedimento comum sumrio
Para o CPP, o procedimento sumrio era procedimento especial. Porm, tendo
em vista que atinge uma generalidade de infraes, preferamos situ-lo entre os
procedimentos comuns. Atualmente, o procedimento sumrio foi classificado,
legalmente, como procedimento comum, nos termos do art. 394, 1, II, do CPP, com
a modificao feita pela Lei 11.719/2008.
At a Constituio Federal de 1988, tnhamos dois procedimentos sumrios do
art. 531 ao art. 540 do CPP (captulo V do ttulo II do livro II): um para as
contravenes (arts. 531 a 538) e outro para os crimes apenados com deteno (art.
539 c/c art. 538). Do art. 531 ao art. 538, tnhamos o procedimento sumrio das
contravenes. Este procedimento foi tacitamente revogado pela Constituio
Federal de 1988, a qual estabeleceu que a ao penal pblica privativa do
Ministrio Pblico (art. 129, I), no havendo, por conseguinte, possibilidade de incio
do processo por auto de priso em flagrante, ou mediante portaria expedida pela
autoridade policial ou pelo juiz, de ofcio (art. 531 do CPP).
Aps a Constituio, entendamos que a melhor posio era a de que o
procedimento sumrio era o do art. 539 c/c art. 538 do CPP, inclusive quanto ao
nmero de testemunhas (cinco), salvo se a contraveno estivesse sujeita a
procedimento especial. Entretanto, atualmente a hiptese rara, pois a maioria das
contravenes submetida diretamente ao procedimento sumarssimo do juizado
especial (Lei 9.099/1995), somente sendo remetida ao juzo comum, com o
procedimento sumrio, em certos casos, como o acusado no ser encontrado para
ser citado (art. 66, pargrafo nico, da Lei 9.099/1995) ou a complexidade ou
circunstncias do caso no permitirem a formulao da denncia.
Doravante, o procedimento comum sumrio cabvel quando tiver por objeto
crime cuja sano mxima cominada seja inferior a 4 (quatro) anos de pena privativa
de liberdade, nos termos do art. 394, 1, II, art. 399 e arts. 531 a 538 do CPP, com
as modificaes feitas pela Lei 11.719/2008, em vigor a partir de 22.08.2008.
O procedimento sumrio tambm o procedimento a ser seguido pelas
infraes penais de menor potencial ofensivo, quando o juizado especial criminal
encaminhar ao juzo comum as peas existentes para a adoo de outro
procedimento (art. 538, CPP).
Os arts. 394 a 405 do CPP estabelecem as normas gerais do procedimento
sumrio, compartilhadas com o procedimento ordinrio, e os arts. 531 a 538 do CPP
estabelecem suas normas especficas.
A contraveno no mais a referncia, a qual passou a ser o mximo
cominado (ou seja, abstratamente previsto) para pena privativa de liberdade.
Portanto, podem ser crimes com pena de recluso (por exemplo, art. 148, caput, do
CP seqestro e crcere privado recluso, de um a trs anos), crime com pena de
deteno (por exemplo, homicdio culposo art. 121, 3, do CP deteno, de um
a trs meses) e contravenes penais.

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41
Esse procedimento no se aplica quando houver disposies em contrrio do
prprio CPP ou de lei especial (art. 394, 2). o caso, por exemplo, de o mximo
cominado de pena privativa da liberdade ser inferior a 4 anos, mas ser crime sujeito
ao procedimento comum sumarssimo dos juizados especiais criminais ou a
procedimento de competncia originria dos tribunais.
O procedimento sumrio classificado legalmente como procedimento comum
pelo art. 394, 1, II, do CPP (com a redao dada pela Lei 11.719/2008), mas suas
normas especficas se encontram no ttulo dos processos especiais.
O procedimento comum sumrio (art. 394, 1, II, ao art. 399 e arts. 531 a 538
do CPP, com as modificaes feitas pela Lei 11.719/2008), a nosso ver, o
seguinte:
a) oferecimento da denncia ou queixa;
b) rejeio liminar (art. 395) ou recebimento da denncia ou queixa (art. 396,
caput, e 399). Na hiptese de recebimento da denncia ou queixa, o juiz tambm
deve:
b.1) designar dia e hora para a audincia de instruo e julgamento (art.
399, caput, c/c art. 531);
b.2) ordenar citao do acusado para apresentar resposta (art. 396,
caput);
b.3) ordenar intimao do acusado, se estiver solto, ou requisio do
acusado preso, para comparecer ao interrogatrio, ou seja, audincia de instruo
e julgamento (art. 399, caput e 1, c/c art. 531);
b.4) ordenar intimao, para audincia, do defensor (do acusado), do
Ministrio Pblico e, se for o caso, do querelante e do assistente (art. 399, caput);
c) citao e intimaes:
c.1) citao do acusado para apresentar resposta (art. 396, caput);
c.2) intimao do acusado, se estiver solto, ou requisio do acusado
preso, para comparecer ao interrogatrio, ou seja, audincia (art. 399, caput e
1, c/c art. 531);
c.3) intimao, para audincia, do defensor (do acusado), do Ministrio
Pblico e, se for o caso, do querelante e do assistente (art. 399, caput);
d) resposta escrita do acusado acusao, no prazo de dez dias contado da
citao, juntamente com a qual poder argir preliminares e alegar tudo o que
interesse sua defesa, oferecer documentos e justificaes, especificar provas
pretendidas, arrolar testemunhas (com requerimento de intimao, se necessrio) e,
em apartado, propor exceo (arts. 396 e 396-A c/c arts. 95 a 112 do CPP). Se a
resposta no for apresentada no prazo legal, ou se o acusado, citado, no constituir
defensor, o juiz nomear defensor para oferec-la, concedendo-lhe vista dos autos
por 10 (dez) dias (art. 396-A, 2);
e) absolvio sumria eventualmente (art. 397) e ordem de intimao do
ofendido e das testemunhas (sem previso do momento). Na prtica forense, por
celeridade processual, provavelmente muitos juzes ordenaro essas intimaes j
com o recebimento da denncia/queixa e com o oferecimento da resposta do
acusado, bem como decidiro a absolvio sumria at a abertura da audincia de
instruo e julgamento;

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f) audincia de instruo e julgamento (art. 531):
f.1) inquirio do ofendido, se possvel. Com base no princpio
constitucional acusatrio, consideramos que a inquirio do ofendido possa seguir a
nova sistemtica de inquirio direta de testemunhas pelas partes, aps o que o juiz
poder complement-la sobre os pontos no esclarecidos (art. 212, CPP);
f.2) inquirio das testemunhas arroladas pela acusao at 5
testemunhas (art. 532);
f.3) inquirio das testemunhas arroladas pela defesa at 5
testemunhas (art. 532);
f.4) esclarecimentos dos peritos, previamente requeridos pelas partes (art.
533 c/c art. 400, 2);
f.5) acareaes;
f.6) reconhecimento de pessoas e coisas;
f.7) interrogatrio do acusado;
f.8) debates alegaes finais orais pela acusao 20 minutos para o
Ministrio Pblico, prorrogveis por mais 10 minutos (art. 534, caput), e,
sucessivamente, 10 minutos para, se houver, assistente do Ministrio Pblico (art.
534, caput);
f.9) debates alegaes finais orais pela defesa (art. 534, caput) 20
minutos por cada acusado (art. 534, 1), prorrogveis, em geral, por mais 10
minutos (art. 534, caput), e, em especial, se houver manifestao do assistente do
Ministrio Pblico, por mais 10 minutos (art. 534, 2, fine), podendo totalizar 40
minutos por cada acusado;
f.10) sentena, na audincia (arts. 531 e 534, caput, in fine vide,
respectivamente, expresses audincia de instruo e julgamento e a seguir)
70
;
f.11) lavratura de termo em livro prprio, assinado pelo juiz e pelas partes,
contendo breve resumo dos fatos relevantes ocorridos na audincia (art. 394, 5,
c/c art. 405, caput).
Tendo em vista sua sumariedade, com mais razo ainda do que no
procedimento ordinrio, deve o procedimento sumrio, se possvel, adotar os
registros do art. 405 do CPP.
O que dissemos, detalhadamente, sobre cada etapa do procedimento ordinrio,
aplica-se, correspondentemente, a cada passo do procedimento sumrio; por
conseguinte lhe fazemos remisso (item 9.3), por economia literria, exceto quanto
s ressalvas seguintes.
O iudicium accusationis (procedimento de competncia do tribunal do jri) e o
procedimento comum sumrio tm as mesmas normas sobre a no-previso de
requerimento de diligncias imprescindveis na audincia, a produo de provas
numa nica audincia, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes,
impertinentes ou protelatrias (art. 411, 2, no jri, e art. 533 c/c art. 400, 1, no
sumrio), a inquirio da testemunha que comparecer, independentemente de
suspenso da audincia, observada a ordem de inquirio (art. 411, 8 c/c caput,
no jri, e art. 536 c/c art. 531, no sumrio), o no-adiamento de ato algum, salvo

70
Aplica-se tambm o princpio da identidade fsica do juiz tambm ao procedimento sumrio, conforme
tratamos no item 9.2.10, a que fazemos remisso.

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quando imprescindvel prova faltante, determinando o juiz a conduo coercitiva de
quem deva comparecer (art. 411, 7, no jri, e art. 535, no sumrio) e memoriais (de
alegaes finais orais). Ento, por economia literria, fazemos remisso ao item
9.5.2.
O prazo do procedimento comum sumrio , a nosso ver, de 52 dias, nas
Justias estaduais e distrital, com indiciado/acusado preso, contado da data da priso
em flagrante (ou, se for o caso, da priso preventiva), assim composto:
a) concluso do inqurito policial 10 dias (art. 10, caput, CPP);
b) vista ao Ministrio Pblico 1 dia (art. 800, III, CPP, por analogia);
c) oferecimento da denncia 5 dias (art. 46, CPP);
d) concluso ao juiz 1 dia (art. 800, III, CPP, por analogia);
e) recebimento da denncia 5 dias (art. 800, II, CPP);
f) audincia de instruo e julgamento 30 dias (art. 531 do CPP). Nesses 30
dias aps o recebimento da denncia ou queixa, ocorrero todos os atos
intermedirios, como citao, resposta escrita do acusado acusao, eventual
absolvio sumria e intimaes para comparecimento audincia de instruo e
julgamento.
O prazo do procedimento comum ordinrio , a nosso ver, de 57 dias (ou 72
dias, se houver prorrogao), na Justia Federal, com indiciado/acusado preso,
contado da data da priso em flagrante (ou, se for o caso, da priso preventiva),
assim composto:
a) concluso do inqurito policial 15 dias para o indiciado preso, podendo ser
prorrogado por mais quinze dias, por requerimento fundamentado da autoridade
policial (art. 66 da Lei 5.010/1966)
b) vista ao Ministrio Pblico 1 dia (art. 800, III, CPP, por analogia);
c) oferecimento da denncia 5 dias (art. 46, CPP);
d) concluso ao juiz 1 dia (art. 800, III, CPP, por analogia);
e) recebimento da denncia 5 dias (art. 800, II, CPP);
f) audincia de instruo e julgamento 30 dias (art. 400, caput, CPP). Nesses
30 dias aps o recebimento da denncia ou queixa, ocorrero todos os atos
intermedirios, como citao, resposta escrita do acusado acusao, eventual
absolvio sumria e intimaes para comparecimento audincia de instruo e
julgamento.
Ademais, pode haver fatores dilatrios em relao ao prazo total do
procedimento comum ordinrio. O acusado no apresenta resposta acusao
(defesa prvia) ou, citado, no constitui defensor (art. 396-A, 2, CPP). Teremos
pelos menos 1 dia para fazer concluso ao juiz quanto no-resposta ou no-
constituio de defensor, 1 dia para o juiz nomear defensor dativo ou defensor ad
hoc, tempo indeterminado para notificar o defensor (1, 5, 10 dias?), 10 dias para o
defensor nomeado apresentar resposta acusao. Supondo o mnimo, teramos
pelos menos mais 13 dias. Se no houver defensor disponvel no momento,
normalmente (o Brasil grande e diversificado) se levar bem mais do que um dia
para notificar um advogado da sua nomeao. Se for o caso de comunicar e obter
um defensor pblico, este tem a prerrogativa de prazo em dobro, ou seja, 20 dias
para apresentar a resposta acusao.

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Assim, se um dos fatores dilatrios ocorrer, teremos, considerando defensor
dativo ou ad hoc, pelo menos mais 13 dias no procedimento comum sumrio,
totalizando 65 dias, nas Justias estaduais e distrital, ou 70 dias (ou 85, se houver
prorrogao do inqurito), na Justia Federal.
9.5 Procedimento dos crimes de competncia do tribunal do jri
9.5.1 Introduo
[...]
O tribunal do jri compe-se de um juiz de direito (ou juiz federal), que o seu
presidente, e de vinte e cinco jurados que sero sorteados dentre os alistados, sete
dos quais constituiro o conselho de sentena em cada sesso de julgamento (art.
433 do CPP). O tribunal do jri que julga, portanto, composto pelo juiz presidente e
pelo conselho de sentena (sete jurados).
9.5.2 Procedimento
9.5.2.1 Iudicium accusationis primeira fase
O procedimento dos crimes de competncia do tribunal do jri desenvolvido
em duas fases e encontra-se previsto nos arts. 406 a 497 do CPP (com a nova
redao dada pela Lei 11.689/2008).
A primeira fase denominada judicium accusationis (ou iudicium
accusationis)
71
. Vai do oferecimento da denncia ou queixa at a deciso de
pronncia, sentena de impronncia, sentena de absolvio sumria, ou deciso de
desclassificao da competncia do tribunal do jri. A rigor, no caso de pronncia, o
procedimento vai at a precluso da deciso de pronncia, aps o que os autos so
encaminhados ao juiz presidente do tribunal do jri. O iudicium accusationis tem a
participao apenas do juiz togado (juiz de direito ou juiz federal, conforme o caso), e
no do conselho de sentena (jurados).
O sumrio de culpa ou formao de culpa a instruo criminal dessa
primeira fase, consistente na produo de provas dessa fase, que vai at a oitiva da
ltima testemunha, anteriormente, pois, ao momento da pronncia. Essas so
expresses anacrnicas, no nvel atual de proteo de direitos fundamentais, pois a
formao pode ser, inclusive, da inocncia, com a conseqente absolvio sumria
(art. 415, CPP). Se lembrarmos do princpio constitucional da inocncia, poderamos
at denomin-lo sumrio de inocncia.
Dependendo do estado e da comarca, poder haver um juiz para a primeira
fase do procedimento de competncia do tribunal do jri, que doutrinariamente
denominado juiz sumariante, a quem competir proferir a deciso de pronncia (ou
sentena de impronncia etc.), e outro juiz para presidir o tribunal do jri, denominado
juiz presidente do tribunal do jri (veja art. 497, CPP). O vocbulo sumariante se
refere ao sumrio de culpa.
Nessa primeira fase, faz-se um juzo de admissibilidade da acusao, ou seja,
se a causa ser ou no enviada para o tribunal do jri. No final dessa fase, o juiz

71
Ou iudicium accusationis, pois a letra j no pertencia ao alfabeto romano.

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45
pode proferir, normalmente, deciso de pronncia, sentena de impronncia,
sentena de absolvio sumria ou deciso de desclassificao da competncia do
tribunal do jri. Se proferir uma deciso de pronncia, significa que a acusao foi
admitida para ser enviada ao julgamento pelo tribunal do jri e inicia-se a segunda
fase.
A segunda fase denominada judicium causae (ou iudicium casae) e vai da
precluso da deciso da pronncia, at o trmino da sesso de julgamento perante o
tribunal do jri. Na sesso de julgamento, o tribunal do jri se rene, presidido pelo
juiz togado, com a participao do conselho de sentena, e julga o mrito da causa.
A Lei 11.689/2008, em vigor desde 09.08.2008, modificou as duas fases desse
procedimento, doravante denominado procedimento relativo aos processos da
competncia do tribunal do jri, que a nova designao do Captulo II do Ttulo I do
Livro II do CPP.
O procedimento do tribunal do jri, apesar de estar no ttulo do processo
comum, considerado pelo CPP como procedimento especial, com a modificao
feita pela Lei 11.689/2008, pois no se encontra entre os procedimentos comuns
especificados no art. 394, 1, incisos I, II, e III, e referido parte pelo 3 do art.
394 do CPP.
H quem entenda que o procedimento do tribunal do jri no bifsico
(iudicium accusationis e iudicium causae), mas trifsico
72
. Com as modificaes da
Lei 11.689/2008, haveria uma fase intermediria, denominada fase da preparao
do processo para julgamento em plenrio, nos arts. 422 a 424 do CPP.
Porm, entendemos que continua a ser procedimento bifsico, pois o prazo de
seis meses at o julgamento contado do trnsito em julgado da deciso de pronncia,
no caso de cabimento de desaforamento, em razo de comprovado excesso de servio (art.
428, caput, CPP). Portanto, a nosso ver, o prprio CPP considera o procedimento que vai da
precluso da deciso da pronncia at o julgamento como um todo, ou seja, exatamente o
procedimento denominado doutrinariamente iudicium causae.
Pelo mesmo motivo tambm pensamos que a segunda fase ou iudicium causae no se
inicia com o recebimento dos autos pelo juiz-presidente do tribunal do jri (art. 422, CPP), mas
com a precluso da deciso da pronncia (art. 421, caput), quando ainda se encontra com o
juiz sumariante.
O novo procedimento de competncia do jri est em vigor a partir de
09.08.2008 (art. 3 da Lei 11.689/2008). A aplicao subsidiria, adiante feita (veja
referncia a art. 394), do procedimento comum ordinrio ao procedimento do jri est
em vigor a partir de 22.08.2008 (art. 2 da Lei 11.719/2008). Por exemplo, o caso
da absolvio sumria logo aps a manifestao da acusao sobre a resposta do
acusado (defesa prvia), prevista no art. 394, 4, c/c art. 397 do CPP (somente
em vigor a partir de 22.08.2008), que no se confunde com a absolvio sumria na
audincia de instruo (art. 415 do CPP, em vigor a partir de 09.08.2008).
A primeira fase (ou iudicium accusationis) do procedimento relativo aos
processos da competncia do tribunal do jri (arts. 406 a 421 do CPP, com a
redao dada pela Lei 11.689/2008)
73
, a nosso ver, a seguinte:
a) oferecimento da denncia ou queixa;

72
Neste sentido, NUCCI, Guilherme de Souza. Tribunal do jri: de acordo com a reforma do CPP: Leis
11.689/2008 e 11.690/2008. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 46-48.
73
Antes dessa modificao legal, eram os arts. 394 a 415 do CPP.

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b) rejeio liminar (art. 394, 4, c/c art. 395, anteriormente arts. 41 e 43) ou
recebimento da denncia ou queixa (art. 406, caput). Na hiptese de recebimento da
denncia ou queixa, o juiz tambm deve ordenar citao do acusado para apresentar
resposta escrita acusao (art. 406, caput);
c) citao do acusado para apresentar resposta (art. 406, caput);
d) resposta escrita do acusado acusao (defesa prvia), no prazo de dez
dias contado do efetivo cumprimento do mandado de citao, ou contado do
comparecimento, em juzo, do acusado ou de defensor constitudo, no caso de
citao invlida
74
ou por edital (art. 406, 1, CPP). Juntamente com a resposta, o
acusado poder argir preliminares e alegar tudo o que interesse sua defesa,
oferecer documentos e justificaes, especificar as provas pretendidas, arrolar
testemunhas, at o nmero mximo de oito, qualificando-as e requerendo sua
intimao, quando necessrio (art. 406, 3), e, em apartado, propor exceo (art.
407 c/c arts. 95 a 112 do CPP). Se a resposta no for apresentada a resposta no
prazo legal, o juiz nomear defensor para oferec-la em at 10 (dez) dias,
concedendo-lhe vista dos autos;
e) manifestao, em cinco dias, do Ministrio Pblico ou do querelante sobre
preliminares e documentos apresentados com a defesa, isto , com a resposta
acusao (art. 409);
f) absolvio sumria eventualmente (art. 394, 4, c/c art. 397, somente em
vigor a partir de 22.08.2008). Na prtica forense, por celeridade processual e em
respeito competncia do tribunal do jri, provavelmente a maioria dos juzes
decidir a absolvio sumria na prpria audincia de instruo, aps terminar a
instruo e ouvir os debates;
g) despachos judiciais preparatrios, em dez dias aps manifestao da parte
acusadora sobre a defesa (art. 410 c/c art. 409):
g.1) designar dia e hora para a audincia de instruo (art. 410
determinar a inquirio das testemunhas);
g.2) determinar realizao das diligncias requeridas pelas partes (art.
410);
g.3) ordenar intimao do acusado, se estiver solto, ou requisio do
acusado preso, para comparecer ao interrogatrio, ou seja, audincia de instruo
(art. 411, caput, implicitamente);
g.4) ordenar intimao, para audincia, do defensor (do acusado), do
Ministrio Pblico e, se for o caso, do querelante e do assistente (art. 411,
implicitamente);
g.5) ordenar intimao do ofendido e das testemunhas (art. 411,
implicitamente);
h) realizao das diligncias e intimaes para comparecimento na audincia
de instruo;
i) audincia de instruo e, possivelmente, julgamento (art. 411):
i.1) inquirio do ofendido, se possvel. Com base no princpio
constitucional acusatrio, consideramos que a inquirio do ofendido possa seguir a

74
A citao pode ser invlida, por exemplo, por no observar os requisitos intrnsecos (art. 352, CPP) e
extrnsecos (art. 357, CPP).

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nova sistemtica de inquirio direta de testemunhas pelas partes, aps o que o juiz
poder complement-la sobre os pontos no esclarecidos (art. 212, CPP);
i.2) inquirio das testemunhas arroladas pela acusao at 8
testemunhas, sem computar as que no prestem compromisso e as referidas (art.
406, 2, e art. 394, 5, c/c art. 401, 1). Essas testemunhas so inquiridas,
primeiramente, pela acusao (na ordem, Ministrio Pblico e assistente do Ministrio
Pblico, ou querelante e Ministrio Pblico) e, depois, pela defesa (princpio do
contraditrio). A parte (acusao ou defesa) poder desistir da inquirio de qualquer
das testemunhas arroladas, salvo se o juiz quiser ouvi-la de ofcio (art. 394, 5, c/c
art. 401, 2, c/c art. 209 do CPP), o que pode encontrar bice no princpio
constitucional da ampla defesa, se a defesa insistir na testemunha arrolada pela
acusao, por ser imprescindvel para sua defesa. A ressalva na seqncia de oitiva
das testemunhas (primeiro, as da acusao e, depois, as da defesa) no se refere
ordem de inquiries na prpria audincia, mas ao fato de j poder ter chegado carta
precatria com oitiva de testemunha arrolada pela defesa, o que, obviamente, ter
ocorrido antes da oitiva, na audincia, de testemunha arrolada pela acusao (art.
394, 5, c/c art. 400, caput, c/c art. 222). O art. 411, caput, diz que proceder-se-
tomada de declaraes e inquiries, sem mencionar o juiz e sem dizer como, diante
do que a inquirio das testemunhas j observar a norma geral do art. 212 do CPP.
As partes devem formular as perguntas diretamente s testemunhas, no admitindo
o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, no tiverem relao com a causa ou
importarem na repetio de outra j respondida (art. 212, caput). Aps a inquirio
feita pelas partes, o juiz poder complement-la sobre os pontos no esclarecidos
(art. 212, pargrafo nico);
i.3) inquirio das testemunhas arroladas pela defesa at 8
testemunhas, sem computar as que no prestem compromisso e as referidas (art.
406, 3, e art. 394, 5, c/c art. 401, 1). Essas testemunhas so inquiridas,
primeiramente, pela defesa e, depois, pela acusao (princpio do contraditrio). As
testemunhas arroladas pela defesa podem comparecer independentemente de
intimao; se necessrio, a defesa deve requerer a intimao na resposta do
acusado (defesa prvia), quando as arrolou (art. 406, 3);
i.4) esclarecimentos dos peritos, previamente requeridos pelas partes e
deferidos pelo juiz (art. 411, 1). Com base no princpio constitucional acusatrio,
consideramos que os esclarecimentos dos peritos possam seguir a nova sistemtica
de inquirio direta pelas partes, aps o que o juiz poder complement-los sobre os
pontos no esclarecidos (art. 212, CPP). A parte que requereu deve perguntar
primeiramente, seguida da parte adversa (princpio do contraditrio). Se as partes
acusadora e r requereram, deve-se seguir a ordem acusao e defesa. Se o juiz
determinou de ofcio, deve ser o primeiro a formular perguntas, seguido da acusao
e da defesa;
i.5) acareaes;
i.6) reconhecimento de pessoas e coisas. No caso concreto, para que o
reconhecimento, especialmente de pessoa, tenha validade ou seja crvel, do ponto de
vista cognitivo (ainda que, no o fazendo, tenha validade formal), talvez tenha que
ser praticado no incio da audincia, antes de outros atos
75
;
i.7) interrogatrio do acusado. Tendo em vista o procedimento especfico
do interrogatrio (arts. 185 a 196, CPP), seus temas obrigatrios (arts. 187 e 190,

75
Veja nossos comentrios sobre reconhecimento, em nota de rodap, no procedimento ordinrio, a que
fazemos remisso (item 9.3).

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48
CPP), a obrigatoriedade de sua realizao se o acusado comparecer (art. 185,
caput), o princpio constitucional do contraditrio (vide art. 188, CPP) e o princpio
constitucional da ampla defesa, entendemos que o interrogatrio deve continuar
submetido, pelo menos em parte, ao sistema presidencial (art. 188, CPP). Ou seja,
o juiz deve formular as perguntas em primeiro lugar e, depois, dar a palavra s partes
para reperguntar, sucessivamente ao Ministrio Pblico e, a seguir, defesa. Com
base no princpio constitucional acusatrio, apesar da dico do art. 188 do CPP, o
juiz poder, a nosso ver, permitir que as partes faam as perguntas diretamente ao
acusado, no admitindo as perguntas impertinentes ou irrelevantes (art. 188);
i.8) eventualmente, encerrada a instruo probatria, aplicao do regime
jurdico da mutatio libelli (art. 411, 3, c/c art. 384);
i.9) alegaes finais orais pela acusao por cada acusado, 20 minutos
para o Ministrio Pblico, prorrogveis por mais 10 minutos (art. 411, caput c/c 4
e 5). Sucessivamente, 10 minutos para, se houver, assistente do Ministrio Pblico
(art. 411, 6). Aparentemente, o assistente no tem prazo por acusado, pois o
pargrafo com seu prazo ( 6) encontra-se aps o pargrafo que estabelece prazo
por acusado ( 5);
i.10) alegaes finais orais pela defesa (art. 403, caput) por acusado, 20
minutos, prorrogveis, em geral, por mais 10 minutos (art. 411, caput c/c 4 e 5).
Ademais, se houver manifestao do assistente do Ministrio Pblico, ter o
acrscimo de 10 minutos (art. 411, 6). Isso tudo pode totalizar 40 minutos por cada
acusado;
i.11) deciso, na audincia (encerrados os debates) ou, ordenando que
os autos para isso lhe sejam conclusos, em dez dias (art. 411, 9), a saber: deciso
de pronncia (art. 413), sentena de impronncia (art. 414), sentena de absolvio
sumria (art. 415) e deciso de desclassificao da competncia do jri (art. 419). A
deciso/sentena dever ser proferida (na audincia) ou prolatada (aps audincia),
em at 90 dias aps o oferecimento da denncia/queixa (art. 412). Aqui tambm
vigora o princpio da identidade fsica do juiz no processo penal, uma vez que O juiz
que presidiu a instruo dever proferir a sentena (art. 394, 5, c/c art. 399, 2,
subsidiariamente)
76
;
i.12) lavratura de termo em livro prprio, assinado pelo juiz e pelas partes,
contendo breve resumo dos fatos relevantes ocorridos na audincia (art. 394, 5,
c/c art. 405, caput). Alm desse registro resumido dos fatos, tambm cabvel o
registro detalhado (gravao magntica, estenotipia, audiovisual etc.) do art. 405,
1 e 2, do CPP c/c art. 394, 5, por aplicao subsidiria;
j) se houver deciso de pronncia:
j.1) intimao da deciso de pronncia (art. 420);
j.2) precluso da deciso de pronncia e encaminhamento dos autos ao
juiz presidente do tribunal do jri (art. 421, caput).
O art. 412 do CPP estabelece que o O procedimento ser concludo no prazo
mximo de 90 (noventa) dias. No procedimento da primeira fase (iudicium
accusationis), esse prazo contado, a nosso ver, do oferecimento da
denncia/queixa at a prolao da deciso/sentena, como se depreende da
referncia ao procedimento como um todo, sem nenhum outro marco temporal

76
Tratamos do princpio da identidade fsica do juiz no item 9.2.10, a que fazemos remisso.

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prximo. Essa uma forma significativamente diferente da adotada nos arts. 400 e
531 do CPP, conforme vimos no item 9.3, a que fazemos remisso.
Por que no contar o referido prazo a partir da priso em flagrante? Cabem
aqui os argumentos j expendidos no procedimento ordinrio. O referido
procedimento do jri (iudicium accusationis) procedimento judicial, previsto na parte
do CPP correspondente aos procedimentos do processo propriamente dito. Assim,
no se refere aos prazos da investigao criminal, que procedimento administrativo,
cujos prazos so previstos em dispositivos legais prprios.
Nessa linha, como j o dissemos, tampouco se podem contar os cinco dias para
oferecimento da denncia/queixa no referido prazo, pois esses cinco dias ainda se
encontram no procedimento administrativo. No se pode dizer que o processo iniciou
e, portanto, o procedimento judicial comeou, enquanto a denncia/queixa no for
oferecida, ou seja, entregue na secretaria judicial (ou, se for o caso, no distribuidor
judicial), o que pode ser feito no final dos cinco dias.
Desse modo, o prazo da primeira fase (iudicium accusationis) do procedimento
de competncia do tribunal do jri, a nosso ver, 106 dias, nas Justias estaduais e
distrital, com indiciado/acusado preso, contado da data da priso em flagrante (ou, se
for o caso, da priso preventiva) at a prolao da deciso/sentena (pronncia,
impronncia, absolvio sumria e desclassificao), assim composto:
a) concluso do inqurito policial 10 dias (art. 10, caput, CPP);
b) vista ao Ministrio Pblico 1 dia (art. 800, III, CPP, por analogia);
c) oferecimento da denncia 5 dias (art. 46, CPP);
d) audincia de instruo e deciso/sentena 90 dias (arts. 411, 9, e 412,
CPP). Nesses 90 dias aps o oferecimento da denncia ou queixa, ocorrero todos
os atos intermedirios, como concluso ao juiz, recebimento da denncia/queixa,
citao, resposta escrita do acusado acusao, manifestao da acusao sobre
resposta, eventual absolvio sumria inicial, despachos preparatrios, diligncias,
intimaes para comparecimento audincia de instruo e prolao da
deciso/sentena.
Na Justia Federal, o prazo de concluso do inqurito policial de 15 dias para
o indiciado preso, podendo ser prorrogado por mais quinze dias, por requerimento
fundamentado da autoridade policial (art. 66 da Lei 5.010/1966). Desse modo, o
respectivo prazo da primeira fase (iudicium accusationis) do procedimento de
competncia do tribunal do jri poder ser de 111 dias ou, se houver prorrogao do
inqurito policial, de 126 dias.
Ademais, pode haver fatores dilatrios, como a hiptese do art. 408. O acusado
no apresenta resposta acusao (defesa prvia). Teremos pelos menos 1 dia
para fazer concluso ao juiz quanto no-resposta, 1 dia para o juiz nomear
defensor dativo ou defensor ad hoc, tempo indeterminado para notificar o defensor
(1, 5, 10 dias?), 10 dias para o defensor nomeado apresentar resposta acusao.
Supondo o mnimo, teramos pelos menos mais 13 dias.
O iudicium accusationis (procedimento de competncia do tribunal do jri) e o
procedimento comum sumrio tm as mesmas normas sobre a no-previso de
requerimento de diligncias imprescindveis na audincia, a produo de provas
numa nica audincia, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes,
impertinentes ou protelatrias (art. 411, 2, no jri, e art. 533 c/c art. 400, 1, no
sumrio), a inquirio da testemunha que comparecer, independentemente de
suspenso da audincia, observada a ordem de inquirio (art. 411, 8 c/c caput,

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50
no jri, e art. 536 c/c art. 531, no sumrio), o no-adiamento de ato algum, salvo
quando imprescindvel prova faltante, determinando o juiz a conduo coercitiva de
quem deva comparecer (art. 411, 7, no jri, e art. 535, no sumrio) e memoriais (de
alegaes finais orais).
O iudicium accusationis do procedimento de competncia do tribunal do jri no
prev requerimento de diligncias imprescindveis pelas partes ou determinao
judicial de ofcio, cuja necessidade se origine de circunstncias ou fatos apurados na
instruo (arts. 402 e 404).
Inspirada a legislao pelos princpios da celeridade e da oralidade e, por
conseguinte, como corolrio, pelo princpio da concentrao, novamente se refora
que As provas sero produzidas em uma s audincia, podendo o juiz indeferir as
consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatrias (art. 411, 2, no jri, e,
com redao semelhante, art. 533 c/c art. 400, 1, no sumrio). Essa urgncia tal
que o art. 411, 8 c/c caput, do CPP estabelece que A testemunha que
comparecer ser inquirida, independentemente da suspenso da audincia, salvo se
no for possvel observar a ordem de as testemunhas arroladas pela acusao serem
ouvidas antes das arroladas pela defesa (art. 411, 8 c/c caput, no jri, e, com
redao semelhante, art. 536 c/c art. 531, no sumrio).
Por isso, quando o art. 411, 7, do CPP diz que Nenhum ato ser adiado,
salvo quando imprescindvel prova faltante, determinando o juiz a conduo
coercitiva de quem deva comparecer, certamente se refere a provas imprescindveis
j requeridas por ocasio da denncia, queixa ou resposta do acusado (defesa
prvia), da referir-se prova faltante. (art. 411, 7, no jri, e, com redao quase
idntica, art. 535, no sumrio).
Isso no significa que o juiz jamais possa determinar provas imprescindveis
cuja necessidade tenha surgido na audincia, mas deve lembrar-se que as normas
do iudicium accusationis e do procedimento sumrio so concretizaes dos
princpios constitucionais acusatrio e da celeridade, os quais, por sua vez, so
garantidos pela oralidade e pela concentrao da causa.
Em outras palavras, estas provas posteriores somente devem ser determinadas
se houver razes muito fortes, geralmente decorrentes da garantia de direitos
fundamentais e da ampla defesa. O juiz no deve subverter o sistema constitucional,
seduzido pela norma infraconstitucional que o princpio da busca da verdade real.
O iudicium accusationis e o procedimento sumrio no prevem a possibilidade
de substituir as alegaes finais orais por memoriais escritos, os quais seriam
oferecidos posteriormente. Aplicam-se, aqui, mutatis mutandis, as mesmas
observaes feitas acima quanto no-previso de requerimento de diligncias na
audincia. Somente por razes suficientemente fortes para superar os princpios
constitucionais que informam o procedimento sumrio pode o juiz aplicar o art. 403,
3, do CPP a este procedimento. Entretanto, pensamos que memoriais escritos
podem ser entregues juntamente com as alegaes finais orais, para facilitar e,
assim, acelerar o julgamento do juiz, o que ser de especial relevncia em casos
complexos. O juiz togado no se deixaria influenciar e, portanto, perder a
imparcialidade, por memoriais bem escritos, diversamente do que se supe que
poderia ocorrer com um juiz leigo como o jurado.
Duas observaes devem ser feitas quanto conduo coercitiva de quem
deva comparecer (art. 411, 7, no jri, e art. 535, no sumrio).
Primeira, seria abuso de autoridade faz-lo relativamente a uma testemunha
que no tivesse sido regulamente intimada ou que faltasse justificadamente.

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51
Segunda, o acusado no pode ser conduzido coercitivamente, pois tem o direito
de no comparecer, com fundamento nos princpios constitucionais da no-auto-
incriminao ou nemo tenetur se detegere (implcito no direito constitucional ao
silncio) e ampla defesa. O ru no tem o dever de autodefesa e pode preferir ter
apenas a defesa tcnica. Isso foi reforado com as modificaes feitas pela Lei
11.689/2008, pois o processo no mais fica parado aguardando intimao da
pronncia em crime inafianvel (pode ser feita por edital) e o acusado solto pode,
agora, no comparecer na sesso de julgamento perante o tribunal do jri (art. 457,
caput).
O principal bice ao andamento do procedimento ser, certamente, o disposto
no art. 411, 8 c/c caput, do CPP (ou art. 536 c/c art. 531, no procedimento
sumrio). Se faltar uma testemunha arrolada pela acusao e esta insistir em sua
oitiva, no podero, nos termos legais, ser ouvidas as testemunhas arroladas pela
defesa. Trata-se de aplicao estrita do princpio do contraditrio.
Entendemos que as partes e seus representantes podem desistir da oitiva de
alguma testemunha, seja a desistncia feita pelo Ministrio Pblico, defensor
constitudo ou defensor pblico, bem como concordar e at requerer a inverso de
oitiva de testemunhas, com o que o procedimento poderia prosseguir. Vejamos os
argumentos.
Primeiro, o contraditrio entre as partes, e no, propriamente, entre as provas.
Assim, o que no se pode alterar a ordem da oportunidade de contradizer. Por
exemplo, a defesa deve inquirir a testemunha arrolada pela acusao aps a prpria
acusao ter feito suas perguntas.
Segundo, o princpio da ampla no absoluto nem impe uma ordem
necessria de produo de provas. A defesa pode preferir a celeridade do
procedimento obedincia da seqncia de oitivas, como estratgia para chegar ao
ponto que realmente lhe interesse. A previso legal da ordem de oitivas uma
garantia da defesa e no uma camisa-de-fora, a qual poderia prejudicar a prpria
estratgia defensiva. No caso concreto, portanto, a defesa pode avaliar se essa
garantia lhe necessria ou no.
Terceiro, as prprias partes escolheram as testemunhas que queriam que fosse
ouvidas, o que fazem, muitas vezes, sem uma viso clara da relevncia da
testemunha. No h bice constitucional ou legal a que as partes dialoguem com
alguma testemunha previamente audincia, para avaliar melhor sua relevncia. O
que as partes no podem induzir seu depoimento, afetar a compreenso que a
testemunha tem dos fatos ou arrefecer seu nimo de dizer a verdade do que sabe. O
certo que, independentemente do que conversem previamente com a testemunha,
suas declaraes somente tm validade se produzidas no processo, com o devido
processo legal, contraditrio e ampla defesa.
Enfim, at audincia de instruo, as partes podem ter concludo pela
irrelevncia do depoimento da testemunha, que seja apenas em determinado
momento como possvel no procedimento do jri, diante do que poderiam desistir
da oitiva, nos termos do art. 401, 2, do CPP (procedimento ordinrio), aplicvel a
outros procedimentos subsidiariamente (art. 394, 4, CPP), salvo se o juiz quiser
ouvi-la de ofcio (art. 209, CPP). Tambm pode a defesa avaliar que a inverso de
determinada oitiva no prejudica sua estratgia defensiva.
9.5.2.2 Iudicium causae segunda fase
A segunda fase ou iudicium causae a seguinte:

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a) precluso da deciso de pronncia (art. 421, caput, e art. 428, caput, fine);
b) recebimento dos autos (art. 422) pelo juiz presidente do tribunal do jri (ou,
se for o caso, juiz preparador art. 424, caput);
c) ordem judicial de intimao do rgo do Ministrio Pblico, do querelante (no
caso de queixa) e do defensor (art. 422);
d) intimaes (art. 422);
e) apresentao de rol de testemunhas, juntada de documentos e requerimento
de diligncias (em 5 dias da intimao) (art. 422);
f) despacho saneador (art. 423):
f.1) deliberao judicial sobre requerimentos de provas a serem
produzidas ou exibidas no jri (art. 423, caput);
f.2) ordem de diligncias necessrias para sanar qualquer nulidade ou
esclarecer fato que interesse ao julgamento da causa (art. 423, I);
f.3) relatrio judicial sucinto do processo (art. 423, II);
f.4) determinao de incluso do processo em pauta da reunio do
tribunal do jri (art. 423, II, fine);
g) sorteio dos 25 jurados e convocao dos jurados (arts. 432 a 435);
h) sesso de julgamento:
h.1) preliminarmente (art. 462), diligncias dos arts. 454 a 461 casos de
iseno e dispensa de jurados e pedido de adiamento de julgamento (art. 454), falta
do Ministrio Pblico (art. 455), falta do advogado do acusado (art. 456), falta do
acusado solto ou preso (art. 457), falta de testemunha (arts. 458 e 461);
h.2) verificao das cdulas dos 25 jurados e chamada deles (art. 462);
h.3) comparecendo, pelo menos, 15 jurados, juiz presidente declara
instalados os trabalhos e anuncia julgamento do processo (art. 463, caput);
h.4) prego feito pelo oficial de justia (art. 463, 1);
h.5) recolhimento das testemunhas separadamente (art. 460);
h.6) formao do conselho de sentena esclarecimento sobre
impedimentos, suspeio e incompatibilidades (art. 466, caput); advertncia dos
jurados sobre incomunicabilidade e no-manifestao de opinio sobre o processo
(art. 466, 1); verificao, na urna, das cdulas dos jurados presentes e sorteio dos
sete jurados (art. 467); recusas peremptrias ou imotivadas (arts. 468 e 469); deciso
sobre argio de impedimento, suspeio ou incompatibilidade contra o juiz
presidente, o rgo do Ministrio Pblico, jurado ou qualquer funcionrio (art. 470);
compromisso do jurado (art. 472 e 473, caput);
h.7) jurado do conselho de sentena recebe cpias da pronncia ou, se
for o caso, das decises posteriores que julgaram admissvel a acusao e do
relatrio do processo (art. 472, caput, c/c art. 423, II);
h.7) inquirio das testemunhas arroladas pela acusao (art. 473, caput);
h.8) inquirio das testemunhas arroladas pela defesa (art. 473, 1);

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53
h.9) acareaes, reconhecimento de pessoas e coisas, esclarecimento
dos peritos (art. 473, 3);
h.10) leitura de peas que se refiram, exclusivamente, s provas colhidas
por carta precatria e s provas cautelares, antecipadas ou no-repetveis
77
(art. 473,
3, fine);
h.11) interrogatrio do acusado, se estiver presente (art. 474);
h.12) alegaes finais orais do Ministrio Pblico e, depois, do assistente
do Ministrio Pblico (ou, se for o caso, querelante e, depois, Ministrio Pblico)
1h30min ou, havendo mais de um acusado, 2h30min (art. 476, caput e 1 e 2, e
art. 477);
h.13) alegaes finais orais da defesa 1h30min ou, havendo mais de
um acusado, 2h30min (art. 476, 3, e art. 477);
h.14) rplica da acusao 1 h ou, havendo mais de um acusado, 2 h
(art. 476, 4, e art. 477);
h.15) trplica da defesa 1 h ou, havendo mais de um acusado, 2 h (art.
476, 4, e art. 477);
h.16) juiz presidente indaga dos jurados se esto habilitados a julgar ou
se necessitam de outros esclarecimentos (art. 480, 1);
h.17) juiz presidente presta esclarecimento vista dos autos (art. 480,
2);
h.18) jurados tm acesso aos autos e aos instrumentos do crime, se
solicitaram ao juiz presidente (art. 480, 3);
h.19) eventual suspenso da sesso pelo tempo indispensvel
realizao das diligncias requeridas ou entendidas necessrias, mantida a
incomunicabilidade (art. 497, VII). A suspenso pode ocorrer neste momento, em
razo de pedido de esclarecimento de jurado, ou no incio, para conduzir testemunha
imprescindvel (art. 461, caput e 1);
h.20) eventual dissoluo do conselho de sentena para realizar
diligncias (art. 481);
h.21) juiz presidente l os quesitos, indaga das partes se tm
requerimento ou reclamao a fazer e, ento, decide eventual
requerimento/reclamao (art. 484, caput, e 497, XI);
h.22) juiz presidente explica o significado de cada quesito aos jurados e
esclarece dvidas (art. 484, pargrafo nico, e art. 485, caput);
h.23) recolhimento do juiz presidente, dos jurados do conselho de
sentena, do Ministrio Pblico, do assistente do Ministrio Pblico (se houver), do
querelante (se houver), do defensor do acusado, do escrivo e do oficial de justia
sala especial (ru e demais pessoas permanecem do lado de fora); na falta da sala
especial, juiz determina sada do pblico (art. 485, caput e 1);

77
Sobre a noo de provas antecipadas, cautelares e no-repetveis, vide item 15.1.1, a que fazemos
remisso.

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54
h.24) juiz adverte partes de que no ser permitida qualquer interveno
que possa perturbar a livre manifestao do conselho (art. 485, 2);
h.25) votao veredictos (art. 486 a 490);
h.26) assinatura do termo de votao (art. 491);
h.27) prolao da sentena (art. 492) com eventual interrupo da sesso
para elaborao (art. 497, VIII);
h.28) leitura da sentena pelo juiz presidente em plenrio (art. 493);
h.29) encerramento da sesso de instruo e julgamento (art. 493);
i) lavratura e assinatura da ata dos trabalhos (art. 494 a 496).
Nos itens seguintes, abordaremos cada passo do iudicium causae.
9.5.3 Acusao e instruo preliminar juntada de documentos
A seo da acusao e da instruo preliminar encontra-se nos arts. 406 a
412 do CPP, com a redao dada pela Lei 11.689/2008.
Essa seo trata da primeira fase do procedimento da competncia do tribunal
do jri (iudicium accusationis) at antes da sua fase decisria (pronncia,
impronncia etc.).
Tratamos do assunto detalhadamente no item 9.5.2.1, a que fazemos remisso.
Antes da Lei 11.689/2008, basicamente, a primeira fase do procedimento dos
crimes de competncia do tribunal do jri (iudicium accusationis) tinha duas
diferenas em relao ao procedimento comum ordinrio.
Primeiro, no havia a fase de diligncia do art. 499 do CPP no iudicium
accusationis. Aps a oitiva das testemunhas de defesa, passava-se diretamente
fase de alegaes finais escritas (art. 406, CPP). No mais, seguia a mesma
seqncia do procedimento comum ordinrio.
Segundo, por expressa vedao legal, no se podiam juntar documentos aos
autos na fase da alegaes escritas (art. 406, 2, do CPP). No procedimento
comum ordinrio, os documentos podem ser juntados a qualquer momento.
Poderamos pensar, com fundamento no art. 406, 3, do CPP (redao da Lei
11.689/2008), que a defesa somente poderia juntar documentos at a resposta do
acusado e que, portanto, a acusao j teria juntado eventual documento na
denncia.
Mas o certo que o CPP no mais veda a juntada de documentos no iudicium
accusationis e, portanto, podero ser juntados inclusive na prpria audincia de
instruo e julgamento, dando-se vista s partes.
9.5.4 Pronncia, impronncia, absolvio sumria e desclassificao
9.5.4.1 Fase decisria no iudicium accusationis
A seo da pronncia, da impronncia e da absolvio sumria abrange os
arts. 413 a 421 do CPP (com a redao dada pela Lei 11.689/2008). Tambm trata
da deciso comumente denominada desclassificao.
No fim da primeira fase, as partes se empenharam nas respectivas alegaes
finais orais, durante os debates (art. 411, CPP), para persuadirem racionalmente o

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55
juiz quanto s suas teses. Anteriormente, as alegaes eram escritas, nos termos do
anterior art. 406 do CPP.
Para o TJMG, ainda que faltem as alegaes finais dessa fase, o procedimento
poder prosseguir. Nesse sentido, o TJMG editou a Smula 41: Nos processos de
competncia do Jri, a falta de alegaes finais (art. 406, CPP) no acarreta nulidade
(aprovada por unanimidade).
Em seguida, o juiz sumariante tomar, normalmente, uma das seguintes quatro
decises: admitir que a acusao seja levada ao tribunal do jri (pronncia), inadmitir
a acusao sem absolver (impronncia), absolver em determinadas hipteses
(absolvio sumria) ou desclassificar a infrao penal para uma outra que no seja
de competncia do tribunal do jri (desclassificao).
Pode haver outras possibilidades, como declarar a extino da punibilidade ou
ordenar, antes de proferir sentena, a realizao de diligncias para dirimir dvida
sobre ponto relevante (art. 156, II, 2 parte, do CPP, com a redao da Lei
11.690/2008).
9.5.4.2 Pronncia
Pronncia a deciso interlocutria mista no-terminativa, em que o juiz,
fundamentadamente, se convencido da materialidade do fato e da existncia de
indcios suficientes de autoria ou de participao, admite que a acusao seja levada
a julgamento pelo tribunal do jri, ao qual competir absolver ou condenar
78
.
Nos termos do art. 413, caput, CPP (com a redao dada pela Lei
11.689/2008): O juiz, fundamentadamente, pronunciar o acusado, se convencido da
materialidade do fato e da existncia de indcios suficientes de autoria ou de participao.
A exigncia de suficincia dos indcios agora prevista legalmente pelo art. 413
do CPP. Anteriormente, era inferida do dispositivo sobre a impronncia, que faz
referncia expressa a indcios suficientes (anterior art. 409, caput, CPP, agora art.
414, caput, do CPP, com a redao dada pela Lei 11.689/2008). Mas poderia ser
obtida por interpretao sistemtica da Constituio Federal
79
.
A Lei 11.689/2008 alterou a expresso existncia do crime do anterior
80
art.
408 para materialidade do fato no novo art. 413.
A materialidade do fato, nesse contexto, significa os aspectos objetivos do tipo
de crime (tipicidade), como a conduta (objetivamente considerada), elementos
objetivos, sujeito passivo (objetivamente considerado), objeto material (ou da ao),
resultado e nexo de causalidade.
Quando o art. 413 do CPP contrastado com os dispositivos sobre impronncia
e absolvio sumria, facilmente se conclui que, nessa fase do iudicium accusationis,
vigora o princpio do in dubio pro societate. Ou seja, na dvida, o juiz pronuncia o ru,
mandando-o a julgamento perante o tribunal do jri.

78
H quem coloque a deciso de pronncia como interlocutria simples, mas a carga decisria da
pronncia muito forte, especialmente pela possibilidade de atingir, a priori, o direito de punir, quando,
por exemplo, o juiz singular decota (exclui) qualificadoras de forma definitiva
79
A respeito da suficincia probatria, veja o item 7.6.2.4 sobre provas preliminares suficientes (justa
causa) e probabilidade condenatria.
80
Na redao revogada: Art. 408. Se o juiz se convencer da existncia do crime e de indcios de que o
ru seja o seu autor, pronunci-lo-, dando os motivos do seu convencimento.

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Essa dvida diz respeito aos aspectos subjetivos do tipo (dolo, culpa,
elementos subjetivos), ilicitude (legtima defesa etc.) e culpabilidade. Por
exemplo, se o juiz est em dvida se houve ou no legtima defesa, mas est
convencido que objetivamente ocorreu a conduta prevista no tipo penal (efetuaram
disparos de arma de fogo, causando a morte da vtima), ele aplica o princpio do in
dubio pro societate e pronuncia o ru.
Isso ocorre porque, nesse momento, no se est condenando nem absolvendo,
mas apenas admitindo-se que o ru seja julgado pelo tribunal do jri.
Nesse sentido, somente em situaes manifestamente improcedentes a
jurisprudncia tem admitido que se subtraia a causa do tribunal do jri, inclusive
quanto s qualificadoras. Por exemplo, o TJMG editou a Smula 64, por
unanimidade: Deve-se deixar ao Tribunal do Jri a inteireza da acusao, razo pela
qual no se permite decotar qualificadoras na fase de pronncia, salvo quando
manifestamente improcedentes.
O princpio do in dubio pro reo (princpio do favor rei) aplica-se apenas no
momento em que se pode condenar, e, nesse momento, no iudicium accusationis,
no h condenao.
No pode haver, quanto aos aspectos objetivos do crime, o grau de dvida que
possvel quanto aos demais aspectos, pois a lei exige que o juiz esteja convencido
da materialidade do crime.
A expresso materialidade do crime tambm tem outro sentido mais restrito,
como corpo de delito, ou seja, conjunto de vestgios materiais ou sensveis deixados
pela infrao penal.
O CPP, ao mesmo tempo em que exige fundamentao no caput do art. 413 do
CPP, at porque imposio constitucional (art. 93, IX, CR), limita-a, em seu 1,
indicao da materialidade do fato e da existncia de indcios suficientes de autoria
ou de participao, devendo o juiz declarar o dispositivo legal em que julgar incurso o
acusado e especificar as circunstncias qualificadoras e as causas de aumento de
pena.
Essa limitao procura evitar a indevida influncia do juiz togado sobre o
jurado. Uma fundamentao da pronncia mais definitiva, indicando futura
condenao, poderia levar o jurado a formar sua convico sobre o ru dever ser
condenado, o que afetaria a imparcialidade do jurado e, por conseguinte, violaria o
princpio constitucional do juiz natural.
Todavia, a norma infraconstitucional limitou mais do que poderia, uma vez que
a Constituio exige fundamentao das decises judiciais (art. 93, IX). Por
conseguinte, o juiz deve referir as provas produzidas, mas apenas at o ponto que
justifique o convencimento sobre a materialidade do crime e a existncia de indcios
suficientes de autoria ou participao. Violao de direito fundamental no
fundamentar, mas sim levar causas temerrias ao tribunal do jri.
O importante que o juiz evite qualquer discurso persuasivo em relao ao
futuro conselho de sentena, ou seja, que no tenha uma fundamentao
condenatria. O direito no cincia exata e, portanto, no h um marco preciso de
at onde pode ir. Entretanto, se tiver essa fundamentao persuasiva, poder ser,
em grau recursal, decretada a ineficcia da pronncia, por nulidade decorrente da
violao de normas constitucional (art. 5, LIII, CR princpio do juiz natural) e legal
(art. 413, 1, CR).

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Revogados os 1 e 2 do anterior art. 408 do CPP pela Lei 11.689/2008, no
mais existe, no texto legal, a priso decorrente de deciso de pronncia.
Anteriormente, j entendamos que somente era cabvel a priso se houvesse razo
cautelar
81
.
Doravante, nos termos do art. 413, 3, do CPP, se o acusado estiver preso, o
juiz dever decidir, na pronncia, motivadamente, a manuteno, revogao ou
substituio da priso ou de medida restritiva de liberdade anteriormente decretada.
Se o acusado estiver solto, tambm motivadamente decidir sobre a necessidade da
decretao da priso ou imposio de quaisquer das medidas previstas no Ttulo IX
do Livro I do CPP, que trata da priso e liberdade provisrias.
De maneira apropriada, a lei refere-se a medida restritiva de liberdade e
quaisquer das medidas previstas, significando, a rigor, medidas cautelares
pessoais.
Por um lado, a redao j antecipa futura modificao do CPP, que incluir
outras espcies de medidas cautelares pessoais no referido ttulo do CPP (vide PL
4208/2001).
Por outro, conforme levantamento que fizemos no item 16.9, h uma imensa
variedade de medidas cautelares pessoais geralmente esquecidas pela doutrina e
jurisprudncia e que podem, desde j, servir como alternativas priso provisria. A
Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha) tambm trouxe novas medidas cautelares
pessoais.
Enfim, nos termos legais, qualquer medida cautelar pessoal que esteja aplicada
ou que v ser aplicada ao acusado deve ser justificada cautelarmente na pronncia.
Trataremos da priso e liberdade provisrias nos itens prprios (vide itens 16.1,
16.5, 17.9).
Nessa fase, O juiz poder dar ao fato definio jurdica diversa da constante
da acusao, embora o acusado fique sujeito a pena mais grave (art. 418 do CPP,
com a redao dada pela Lei 11.689/2008, anteriormente no art. 408, 4, CPP).
Trata-se da emendatio libelli, tambm prevista na sentena condenatria do juzo
singular, no art. 383 do CPP. Nessa hiptese, o fato encontra-se totalmente descrito
na denncia ou queixa.
Como emendatio libelli, tambm se situa a desclassificao de crime do jri
para crime do jri, o que, a rigor, uma pronncia. Por exemplo, seria o caso de o
juiz sumariante decotar uma qualificadora, o que pode ser denominado
desqualificao. Isto pode ser feito pelo juiz sumariante na pronncia, pelo tribunal ad
quem em recurso em sentido estrito contra a pronncia, ou pelo tribunal do jri no
julgamento.
A lei continua a no exigir a aplicao do regime da mutatio libelli nessa fase do
procedimento do jri. A jurisprudncia majoritria deve continuar, aps as Leis
11.689/2008 (jri) e 11.719/2008 (mutatio libelli), a entender que o juiz deve aplicar o
disposto no art. 384 do CPP (mutatio libelli), se verificar que pode reconhecer, na
deciso de pronncia, uma elementar no descrita explcita ou implicitamente na
denncia ou na queixa, nem em aditamento.

81
Justificamos a necessidade de razo cautelar nos itens 16.1.2 e 16.5.

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58
Portanto, por exemplo, se o juiz identificar uma qualificadora no descrita na
denncia, dever determinar vista dos autos ao promotor de Justia, para adit-la
82
,
abrindo-se, em seguida, o prazo de cinco dias defesa e, se admitir o aditamento,
poder, a requerimento das partes, designar dia e hora para continuao da
audincia, com inquirio de testemunhas, novo interrogatrio, realizao de debates
e julgamento (art. 384, CPP). Tal posicionamento objetiva melhor atender ao princpio
constitucional da ampla defesa. O juiz deve fazer o mesmo na hiptese de causa de
aumento de pena. Sobre emendatio e mutatio libelli, veja itens especficos (21.2.3,
21.2.4 e 21.2.5).
Na deciso de pronncia, devem constar apenas tipo bsico, qualificadoras e
causas de aumento de pena, sem referncia a circunstncias agravantes,
circunstncias atenuantes e causas de diminuio da pena, conforme se depreende
dos arts. 413, 1, e 492, inciso I, alneas b e c (2 parte), do CPP (com a redao
dada pela Lei 11.689/2008).
Se houver indcios de autoria ou de participao de outras pessoas no
includas na acusao, o juiz, ao pronunciar ou impronunciar o acusado, determinar
o retorno dos autos ao Ministrio Pblico, por 15 (quinze) dias, aplicvel, no que
couber, a separao facultativa do processo (art. 417 c/c art. 80 do CPP, com a
redao dada pela Lei 11.689/2008, anteriormente no art. 408, 5, CPP).
A deciso de pronncia no, propriamente, transita em julgado, mas sim ocorre
sua precluso pro judicato, a qual no faz coisa julgada, apesar de haver precluso
das vias recursais, sob a clusula rebus sic stantibus. Isso significa que, aps
precluso da pronncia, ela poder ser alterada; havendo circunstncia
superveniente que altere a classificao do crime, o juiz ordenar a remessa dos
autos ao Ministrio Pblico. Aps, os autos sero conclusos ao juiz para deciso
(art. 421, 1 e 2, CPP, com a redao dada pela Lei 11.689/2008, anteriormente
art. 416, CPP).
Observe que, Preclusa a deciso de pronncia, os autos sero encaminhados
ao juiz presidente do Tribunal do Jri (art. 421 do CPP com a redao dada pela Lei
11.689/2008), quando e onde comear a segunda fase do procedimento de
competncia do tribunal do jri, o iudicium causae. Ora, se os autos j prosseguiram
para o juiz-presidente, a este compete a providncia de alterao da pronncia por
circunstncia superveniente, salvo se a lei de organizao e diviso judicirias
dispuser diversamente. Alis, a respectiva lei de organizao e diviso judicirias
poder prever que o juiz sumariante tambm o juiz-presidente do tribunal do jri.
Por exemplo, o ru pronunciado por tentativa de homicdio e, aps a
precluso da deciso de pronncia, a vtima morre em decorrncia da conduta
incriminada, conforme laudo cadavrico juntado aos autos. Ento, a deciso de
pronncia poder ser alterada para homicdio consumado. Mas, como fazer essa
modificao? O juiz deve abrir vista ao Ministrio Pblico, nos termos do art. 384 do
CPP, a fim de que adite a denncia, incluindo a elementar do fato morte, que no se
encontrava na denncia. Aps, continuasse o procedimento do art. 384, com
manifestao do defensor sobre o aditamento, recebimento do aditamento,
requerimento das partes, continuao da audincia de instruo, com testemunhas,
novo interrogatrio e alegaes finais orais. Somente ento, o juiz poder prolatar a
pronncia, com a nova classificao legal de homicdio doloso, na forma consumada.

82
Se o promotor de Justia (ou o procurador da Repblica) no quiser aditar, o juiz deve aplicar o art.
28 do CPP, nos termos do art. 384, 1, CPP.

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59
Se esse procedimento no fosse adotado, por um lado, estaria violado o
princpio constitucional da demanda (ou iniciativa das partes), pois se trata de ao
penal pblica incondicionada e ao Ministrio Pblico compete lhe dar incio, e, por
outro, com certeza no poderamos dizer que estaria havendo plenitude de defesa,
que constitucionalmente garantida (art. 5, XXXVIII, a, CR). Note que o ru pode at
ter confessado que tentou matar a vtima, mas discordar de que os ferimentos que
causou na vtima tenham acarretado sua morte, a qual, por exemplo, poderia ter
ocorrido por outra conduta, como envenenamento praticado por um terceiro, sem
qualquer ligao com o ru.
At quando essa modificao pode ser feita? Como o art. 421 do CPP fala de
um momento posterior ao trnsito em julgado, supe-se que a modificao possa
ocorrer na segunda fase (iudicium causae). Todavia, parece-nos que somente aps
os veredictos do conselho de sentena a matria est realmente preclusa. Se algum
aparecesse com o laudo cadavrico nas mos durante a sesso de julgamento e
ainda no houvesse veredicto do conselho de sentena, isso anularia o julgamento
se ele prosseguisse, no mnimo pela influncia que geraria sobre a vontade dos
jurados, os quais tiveram cincia dele naquele momento. Mas, aps os veredictos,
estes no mais poderiam ser alterados, tendo em vista sua soberania
constitucionalmente estabelecida. Ademais, os jurados no teriam decidido
contrariamente s provas dos autos, pois, at o momento em que prolataram seus
veredictos, no havia prova da morte e, portanto, muito menos de sua relao de
causalidade com a conduta do ru.
A pronncia se trata de deciso interlocutria e no, propriamente, de sentena,
pois no resolve definitivamente sobre a pretenso punitiva, apenas admitindo que a
imputao seja levada a julgamento pelo tribunal do jri. Contudo, a deciso tangencia o
mrito, no se tratando de deciso interlocutria simples, e sim de interlocutria
mista. Por exemplo, se o juiz decotar qualificadoras de um crime de homicdio na
pronncia e ocorrer o trnsito em julgado, sem a supervenincia de circunstncia
nova (art. 421, CPP), o quantum de satisfao do direito de punir do Estado estar
afetado no se pode dizer que uma pena mnima de seis anos seja a mesma coisa
que uma pena mnima de doze anos. Mal comparando, ningum dir que algum tem
direito ao crdito e que cem libras so a mesma coisa que duzentas libras. Portanto,
o juiz sumariante reduz o mrito previamente, impedindo que o tribunal do jri possa
conhecer o fato delitivo ou a autoria alm do mbito circunscrito por ele na pronncia.
Interpretando o art. 117, II, do CP, o STJ editou a Smula 191 do STJ, de
25.06.1997
83
: A pronncia causa interruptiva da prescrio, ainda que o Tribunal do
Jri venha a desclassificar o crime.
9.5.4.3 Impronncia
A impronncia a sentena em que, fundamentadamente, o juiz extingue o
processo, no se convencendo da materialidade do fato ou da existncia de indcios
suficientes de autoria ou de participao (art. 414 caput, c/c 416 do CPP, com a
redao dada pela Lei 11.689/2008, anteriormente no art. 409). Quanto expresso
materialidade do fato, so cabveis as mesmas observaes que fizemos sobre a
pronncia, a que fazemos remisso (item 9.5.3.4).
Enquanto no ocorrer a extino da punibilidade, poder ser formulada nova
denncia ou queixa se houver prova nova (art. 414, pargrafo nico, do CPP, com a

83
Publicada no DJ 01.ago.1997, p. 33718.

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redao dada pela Lei 11.689/2008, anteriormente no art. 409, pargrafo nico).
Substancialmente, a nova redao no mais possui a expresso em qualquer
tempo, que era contraditria, pois pode ocorrer a extino da punibilidade, inclusive
pela prescrio (limite temporal).
A sentena de impronncia faz apenas coisa julgada formal, ou seja, o
processo extinto e, nele, no se pode mais discutir a causa criminal. Contudo, no
se forma a coisa julgada material, pois, a mesma causa poder ser novamente
discutida em outro processo contra o mesmo ru, uma vez que, enquanto no extinta
a punibilidade, poder ser instaurado processo contra o ru, se houver prova nova. A
noo de prova nova j vimos por ocasio do arquivamento do inqurito policial
trata-se de prova substancialmente nova relativamente ao panorama probatrio
dentro do qual a impronncia foi concebida.
Nessa fase no h condenao e a absolvio somente pode ocorrer nos
casos do art. 415 do CPP (anteriormente art. 411).
A Lei 11.689/2008 modificou significativamente a impronncia, tendo em vista
as modificaes que tambm fez na absolvio sumria do art. 415 do CPP.
Anteriormente, podiam estar provados (categoricamente) a inexistncia do fato,
no ser o acusado autor ou partcipe do fato, ou o fato no constituir infrao penal e,
ainda assim, haveria a impronncia, uma vez que no eram previstas como hipteses
de absolvio sumria. Esta cobria apenas as hipteses dos arts. 20, 21, 22, 23, 26 e
28, 1, do Cdigo Penal, nos termos do art. 411 do CPP, geralmente eximentes da
ilicitude e dirimentes da culpabilidade. O problema que, apesar dos esforos da
doutrina, no fazia coisa julgada material e o caso podia ser reaberto.
Essas hipteses no so mais de impronncia, mas de absolvio sumria,
fazendo coisa julgada material.
Doravante, em outras palavras, as hipteses de impronncia so, a nosso ver,
a dvida sobre a materialidade do fato e a dvida (resultante da insuficincia de
indcios) sobre a autoria ou a participao. Se tiver certeza de que no ocorreu o fato,
no constitui crime (atipicidade absoluta) ou o acusado no foi autor ou partcipe,
deve absolver sumariamente.
Obviamente, se caso de atipicidade relativa, o juiz deve desclassificar, e no
impronunciar (art. 419 do CPP com a redao dada pela Lei 11.689/2008).
Se, por exemplo, houver indcios de que o ru foi autor, mas esses indcios no
forem suficientes para convencer o juiz de que o acusado foi o autor, o juiz no pode
absolver, como faria se no fosse competncia do jri (art. 386, VII, CPP no
existir prova suficiente para a condenao , anteriormente no inciso VI), pois tais
hipteses no se encontram como hipteses de absolvio sumria no art. 415 do
CPP. Somente resta ao juiz impronunciar o ru.
Poder-se-ia argumentar que a impronncia faria coisa julgada material, e no
mais seria possvel haver novo processo pelo mesmo fato e autor, uma vez que se
trata de hiptese de absolvio no art. 386, VII, CPP.
Entretanto, estaramos confundindo as partes fundamentadora e dispositiva da
sentena de impronncia. Conforme temos demonstrado
84
, a qualidade e a eficcia
da sentena so definidas pelo contedo da sua parte dispositiva, e no pela parte
fundamentadora. A lei no atribuiu sentena de impronncia a qualidade de coisa

84
Por exemplo, veja os itens 7.6.1.2 (natureza jurdica II pressupostos processuais) e 7.6.2.4 (provas
preliminares suficientes justa causa e probabilidade condenatria).

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julgada material. Portanto, se a parte dispositiva a delimita como sentena de
impronncia, no podemos utilizar a parte fundamentadora para dizer que ela tem o
mesmo regime jurdico da sentena absolutria.
No fazer coisa julgada material tem reflexos muito graves para o acusado.
Antes da modificao feita pela Lei 11.689/2008, se, por exemplo, duas testemunhas
afirmassem categoricamente que um terceiro havia praticado o homicdio doloso, e
no o ru, o juiz prolataria a sentena de impronncia. Se, aps o trnsito em
julgado, ficasse provado que as testemunhas haviam prestado falso testemunho por
dinheiro, nova ao penal poderia ser proposta em relao ao mesmo fato delitivo e
mesmo suposto autor da infrao penal, dando-se incio a novo processo penal, que
atravessaria novamente todo o caminho procedimental e mais uma vez se chegaria
fase da pronncia, onde o juiz poderia pronunciar, impronunciar, desclassificar e
absolver sumariamente. o que continua a ocorrer nas hipteses em que ainda cabe
a impronncia.
Um raciocnio respeitvel e defendvel que provavelmente se desenvolver, em
matria de direito intertemporal, ser o exposto a seguir. A nova disciplina da
absolvio sumria afeta diretamente o poder de punir e, portanto, norma mista,
submetida aos princpios da temporalidade da lei penal. Ademais, claramente mais
benfica ao acusado. Desse modo, no apenas se aplicaria imediatamente, mas
tambm deveria retroagir para beneficiar os casos j julgados. Isso significaria que os
efeitos das impronncias j transitadas em julgado tambm possuiriam a qualidade
de coisa julgada material, se elas foram prolatadas, conforme fundamentao, por
estar provado, categoricamente, a inexistncia do fato, no ser o acusado autor ou
partcipe do fato, ou o fato no constituir infrao penal.
Contudo, novamente estaramos confundindo as partes fundamentadora e
dispositiva da sentena de impronncia. No h como convolar, automaticamente,
uma espcie de dispositivo (impronuncio) em outro (absolvo), e, conforme vimos, a
qualidade e a eficcia da sentena so definidas pelo contedo da sua parte
dispositiva, e no pela parte fundamentadora. Nessa linha, as eficcias das
impronncias prolatadas at 08.08.2008 que transitaram ou transitarem em julgado
continuaro apenas com a qualidade de coisa julgada formal. Entretanto, as que
ainda no transitaram em julgado at essa data, podero ser convoladas em
absolvio sumria pelo juiz sumariante, em juzo de retratao em recurso em
sentido, ou pelo tribunal ad quem.
Reconhecida inicialmente ao jri a competncia por conexo ou continncia, o
juiz, se vier a impronunciar o acusado, de maneira que exclua a competncia do jri,
remeter o processo ao juzo competente (art. 81, pargrafo nico, CPP), para
julgamento dos demais crimes conexos. Apesar de no haver previso legal, seria
conveniente se manterem cpias dos autos no juzo que impronunciou, para a
eventualidade de surgirem provas novas, que possibilitariam nova ao penal pelo
mesmo fato.
9.5.4.4 Desclassificao
Com a Lei 11.689/2008, o que a doutrina e jurisprudncia, de modo geral,
denominam desclassificao, no final do iudicium accusationis, no se encontra
mais previsto no art. 410, mas no art. 419, caput, do CPP, com a seguinte redao:
Quando o juiz se convencer, em discordncia com a acusao, da existncia de
crime diverso dos referidos no 1 do art. 74 deste Cdigo e no for competente
para o julgamento, remeter os autos ao juiz que o seja.

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A lei de organizao e diviso judiciria pode prever que o prprio juiz
sumariante o juiz competente nesses casos de desclassificao, mesmo havendo
diviso de competncia entre juiz do tribunal do jri de um lado e juzes diversos de
outro. Portanto, temos que conferir cada lei dessa espcie, conforme a unidade
federativa. Isso desnecessrio quando h um nico juiz na comarca ou quando,
mesmo havendo vrios, todos tm competncia cumulativa sobre todas as causas
criminais.
A desclassificao aqui, note bem, no para crime de competncia do prprio
tribunal do jri, como seria o caso de desclassificao de homicdio para infanticdio,
pois, no caso, a rigor, seria uma pronncia. Tampouco estamos tratando da
desqualificao, em que o juiz (ou o tribunal ad quem) decota qualificadora, pois
tambm se trata de pronncia. Essas hipteses seriam, em sentido amplo, tambm o
que a doutrina denomina desclassificao, mas, no tema do jri, a lei utilizou
denominaes especficas.
O termo desclassificao, largamente empregado pela doutrina para tratar do
art. 419 do CPP (e, anteriormente Lei 11.689/2008, do art. 410), inapropriado.
Toda desclassificao, a rigor, uma hiptese de emendatio libelli e, portanto, o fato
desclassificado deve estar contido no fato originrio. Contudo, no caso, o termo se
aplica a qualquer fato que no seja de competncia do tribunal do jri, ainda que no
seja uma reduo do fato originrio, englobando, portanto, quaisquer hipteses de
declarao, de ofcio, da incompetncia do tribunal do jri. Assim, aplica-se, por
exemplo, mesmo quando haja uma ampliao do fato originrio, como seria o caso
de o juiz sumariante concluir que se trata de um latrocnio, em que a morte
dolosamente produzida foi apenas um meio para se subtrair uma coisa alheia mvel
(art. 157, 3, CP).
Anteriormente Lei 11.689/2008, nos termos do art. 410, 2 parte, c/c art. 74,
3, do CPP, o juiz no podia desclassificar e, logo em seguida, mesmo sendo
competente, proferir sentena condenatria ou absolutria. Em qualquer caso, fosse
crime com pena de recluso ou deteno, fosse contraveno, seria reaberto ao
acusado prazo para defesa e indicao de testemunhas, prosseguindo-se, depois de
encerrada a inquirio, de acordo com os arts. 499 e segs. do CPP. No se admitiria,
entretanto, que fossem arroladas testemunhas j anteriormente ouvidas (anterior art.
410, 3 parte). Por exemplo, seria o caso de concluir que se tratava de latrocnio (art.
157, 3, CP) e no ser o competente para process-lo e julg-lo. Neste exemplo, o
juiz, mesmo sendo competente, no poderia prolatar a sentena condenatria
imediatamente, pois teria que seguir o art. 499 e seguintes do CPP, ou seja, fase de
diligncias, novas alegaes finais escritas, eventualmente diligncia ex officio
determinadas pelo juiz, manifestao das partes se houvesse prova produzida (por
fora dos princpios constitucionais do contraditrio e ampla defesa) e sentena
(condenatria ou absolutria).
Entretanto, o novo art. 419 do CPP, com a redao dada pela Lei 11.689/2008,
nada estabeleceu a respeito. Como proceder?
Os regimes jurdicos da emendatio libelli e da mutatio libelli podem solucionar a
questo. Alm disso, em caso de dvida judicial, o juiz poder aplicar os princpios
constitucionais do contraditrio e da ampla defesa.
Nessa linha, se for hiptese de emendatio libelli, ou seja, de desclassificao
propriamente dita, por exemplo uma desclassificao de homicdio doloso para leso
corporal grave, e o juiz sumariante for competente para julg-lo, ele poder
desclassificar e, em seguida, condenar. o que se depreende da nova redao.

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Se no for competente para julgar o fato desclassificado, o juiz sumariante
remeter o processo ao juiz competente, aps a precluso da deciso
desclassificatria. Ento, o juiz competente poder prolatar diretamente a sentena
condenatria ou absolutria.
Como no realizou a instruo criminal, o outro juiz poder, antes de proferir a
sentena, determinar a realizao de diligncias para dirimir dvida sobre ponto
relevante, nos termos do art. 156, II, do CPP (com a redao dada pela Lei
11.690/2008). Uma vez realizadas, dar vista acusao e defesa para alegaes
finais, em observncia aos princpios constitucionais do contraditrio e da ampla
defesa, aps o que prolatar a sentena.
O juiz tambm poder, independentemente de novas diligncias, com base nos
referidos princpios constitucionais, dar nova vista s partes, para oferecimento de
novas alegaes finais, aps o que prolatar a sentena. Se no houver ru preso,
essa dilao poder ser aplicada sem problema (no haveria ru a ser solto por
excesso de prazo), pois garante melhor tanto o contraditrio quanto a ampla defesa
e, assim, no acarretar qualquer nulidade.
Alm disso, ainda que o juiz sumariante seja competente, ele no poder
imediatamente prolatar sentena condenatria, se a desclassificao ensejar, por
exemplo, suspenso condicional do processo, nos termos do art. 383, 1, CPP.
Conforme vimos no item 21.2.3, o juiz prolatar a sentena desclassificatria e
determinar vista dos autos ao Ministrio Pblico, para fins de suspenso condicional
do processo. Por exemplo, se o Ministrio Pblico propuser a suspenso condicional
e ela for aceita e homologada, o processo ser suspenso; cumpridas as condies,
ser, depois, decretada a extino da punibilidade, e no cumpridas
injustificadamente, ser, em seguida, prolatada a sentena condenatria (vide, ainda,
item 9.9.2.6 sobre o sursis processual).
Se faltar ao menos uma elementar, a desclassificao ser hiptese de
mutatio libelli, devendo-se, ento, aplicar as regras do art. 384 do CPP, que tratamos
detalhadamente no item 21.2.4.3.
Se o juiz sumariante no for competente para o outro crime, isso ser feito no
outro juzo, onde ser aberta vista ao respectivo acusador.
No ser mais o caso de o outro acusador suscitar conflito negativo de
competncia, pois a matria j estar preclusa. Se no quiser aditar a denncia para
incluso de elementar, o juiz aplicar o art. 28 do CPP por fora do art. 384, 1, do
CPP, mas se, no final das contas, no houver aditamento no mbito do procurador-
geral do Ministrio Pblico, o juiz julgar o fato tpico que resta sem a elementar.
Se os autos forem remetidos os autos do processo a outro juiz, obviamente
disposio deste ficar o acusado preso, nos termos do art. 419, pargrafo nico do
CPP, conforme j era previsto no anterior art. 410, pargrafo nico, do CPP.
Reconhecida inicialmente ao jri a competncia por conexo ou continncia, o
juiz, se vier a desclassificar a infrao, de maneira que exclua a competncia do jri,
remeter o processo ao juzo competente (art. 81, pargrafo nico, CPP), para
julgamento deste e dos demais crimes conexos. Salvo se ele tambm for
competente, seja por ser o nico juiz da comarca ou por ter competncia cumulativa.
O recurso cabvel contra a deciso desclassificatria continua a ser o recurso
em sentido estrito, nos termos do art. 581, II, do CPP.

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9.5.4.5 Absolvio sumria do art. 415 do CPP
A absolvio sumria a sentena em que, fundamentadamente, o juiz, desde
logo (isto , sem admitir que v para o tribunal do jri), extingue o processo,
rejeitando a pretenso condenatria (ou absolutria imprpria), com um dos
fundamentos especificados em lei (art. 415 c/c 416 do CPP, com a redao dada
pela Lei 11.689/2008, anteriormente no art. 411 do CPP).
A expresso absolvio sumria saiu da denominao da Seo I (acima do
art. 406, anteriormente denominada da pronncia, da impronncia e da absolvio
sumria e, agora, da acusao e da instruo preliminar), mas continua no art. 416
do CPP.
Essa absolvio sumria do art. 415 do CPP (anterior art. 411) no deve ser
confundida com a absolvio sumria do art. 397 do CPP (com a redao dada pela
Lei 11.719/2008, em vigor a partir de 22.08.2008).
Os fundamentos absolutrios do art. 415 do CPP so os seguintes, no-
cumulativamente:
I provada a inexistncia do fato;
II provado no ser ele autor ou partcipe do fato;
III o fato no constituir infrao penal;
IV demonstrada causa de iseno de pena ou de excluso do crime.
Se est provado que no constitui crime doloso contra a vida, mas caso de
atipicidade relativa, no se trata da hiptese do supracitado inciso III, mas de caso de
desclassificao (art. 419 do CPP com a redao dada pela Lei 11.689/2008). Por
exemplo, est provado que no homicdio doloso, mas leso corporal.
O pargrafo nico do art. 415 estabelece que no se aplica o disposto no
supracitado inciso IV ao caso de inimputabilidade prevista no caput do art. 26 do
Cdigo Penal, salvo quando esta for a nica tese defensiva. Essa previso ocorre
porque as hipteses dos demais incisos so mais benficas do que a
inimputabilidade absoluta, a qual pode acarretar absolvio imprpria, com imposio
de medida de segurana. Por exemplo, o acusado pode ser inimputvel mas ter
agido em legtima defesa, no ser o autor da infrao ou sequer o fato existiu.
Assim, se a defesa alegar a inimputabilidade absoluta (art. 415, IV, 1 parte) e
tambm outra tese defensiva, o juiz no deve absolver sumariamente pela
inimputabilidade, impondo medida de segurana. Entretanto, se o juiz tiver certeza de
outra hiptese do art. 415 do CPP poder e dever absolver sumariamente. Somente
no caso de ter dvida quanto a uma outra tese defensiva, o juiz deve, se for o caso,
pronunciar, admitindo que o processo v para o tribunal do jri, no qual, talvez, o
acusado venha a ser absolvido pela outra tese, sem a imposio de medida de
segurana.
Se a nica tese defensiva a inimputabilidade absoluta (art. 26, caput, do CP),
o juiz deve absolver sumariamente, desde logo, por eficincia constitucional,
celeridade constitucional ou, nos termos tradicionais, economia processual, pois esse
j seria, provavelmente, o resultado do julgamento pelo tribunal do jri. Entretanto,
sendo fato tpico e ilcito (note que a nica tese a inimputabilidade), o juiz tambm
impor medida de segurana, nos termos do art. 97 do CP.
As hipteses de cabimento da absolvio sumria do art. 415 do CPP foram
bastante ampliadas pela Lei 11.689/2008.

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A absolvio sumria somente cabia nas hipteses que eram mencionadas na
lei, como erro sobre elemento do tipo (art. 20, CP), descriminantes putativas (art. 20,
1, CP), erro sobre a ilicitude do fato (art. 21, CP), coao moral irresistvel e
obedincia hierrquica (art. 22, CP), as causas de excluso da ilicitude (eximentes)
do art. 23 do CP (estado de necessidade, legtima defesa, estrito cumprimento do
dever legal e exerccio regular de direito), a inimputabilidade do art. 26 do CP, a
iseno de pena do art. 28, 1, do CP. Era como se entendia a expresso
circunstncia que exclua o crime ou isente de pena o ru, no anterior art. 411. Na
prtica geralmente eram eximentes de ilicitude (especialmente legtima defesa) e, em
menor nmero, dirimente de culpabilidade (especialmente inimputabilidade).
Eram de impronncia, fazendo apenas coisa julgada formal e no material, as
hipteses de estarem provados, alternativamente (isto , qualquer uma das
hipteses), a inexistncia do fato, no ser autor ou partcipe do fato, ou o fato no
constituir infrao penal. Agora, na absolvio sumria, conforme ocorre com as
demais hipteses desta, tambm ocorre a coisa julgada material em relao a tais
matrias.
A nova disciplina da absolvio sumria afeta diretamente o poder de punir e,
portanto, norma mista. Assim, coloca-se a questo se afeta as impronncias
prolatadas at 08.08.2008, que tratamos no item 9.5.3.5 sobre impronncia, a que
fazemos remisso.
Por outro lado, no h dvida de que as sentenas prolatadas a partir de
09.08.2008 devem submeter-se nova disciplina do art. 415 do CPP.
O recurso cabvel contra a sentena de absolvio sumria prolatada a partir de
09.08.2008 (data da vigncia da Lei 11.689/2008) no mais o recurso em sentido
estrito (revogado inciso VI do art. 581 do CPP), mas a apelao, nos termos do art.
416 do CPP (com a redao dada pela Lei 11.689/2008). No mais ocorre o recurso
de ofcio
As absolvies sumrias prolatadas at 08.08.2008 esto sujeitas ao recurso
em sentido em estrito, por ser o recurso ainda cabvel na data da prolao da
deciso, aplicando-se, de forma ultra-ativa, o revogado inciso VI do art. 581 do CPP.
Se o juiz absolveu sumariamente at 08.08.2008, teve (ou, se ainda no o fez, tem)
que recorrer de ofcio da sua deciso (revogado art. 411, CPP), com efeito
suspensivo e endereamento ao Tribunal de Apelao, ou seja, ao Tribunal de
Justia ou Tribunal Regional Federal, conforme seja jri estadual ou federal. Esse
recurso de ofcio, a rigor, no recurso (pois todo recurso deve ser voluntrio), mas
condio de eficcia da deciso; no havendo o reexame pelo tribunal, a deciso no
transita em julgado. No tema, o TJMG, por unanimidade, editou a Smula 9: Est
sujeita a recurso "ex officio" a sentena que absolver sumariamente o acusado (art.
411 CPP) e a que conceder a reabilitao. Essa smula procurou firmar posio
quanto constitucionalidade do recurso de ofcio aps a Constituio Federal de
1988, que no violaria o princpio da demanda.
A suspensividade do efeito do recurso consistia (e ainda consiste para as
absolvies sumrias prolatadas at 08.08.2008), por exemplo, no impedimento de
se remeterem os crimes conexos para o juiz que fosse competente (art. 81, pargrafo
nico, CPP), mas no impedia a soltura imediata do ru que estivesse eventualmente
preso. Houve uma poca em que a suspensividade de um recurso impedia a soltura
de rus presos que fossem absolvidos, mas isso no se admite mais desde a
Constituio anterior.
Nos procedimentos dos crimes que no so de competncia do tribunal do jri,
para que o juiz absolva, basta a dvida se deve condenar ou absolver. Isso

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diferente na hiptese de absolvio sumria, pois deve haver prova plena no sentido
da absolvio, uma vez que, absolvendo, o juiz est subtraindo do julgamento do
tribunal do jri a causa e isto somente deve ser feito diante de prova categrica.
Conforme se depreende da confrontao entre as disposies sobre pronncia,
absolvio sumria e impronncia, o CPP adota o princpio do in dbio pro societate
nessa fase do iudicium accusationis, at porque o acusado no ser condenado
nessa fase e, se pronunciado, ainda poder ser absolvido perante o tribunal do jri, o
qual, apesar de sua soberania, adota o princpio do in dubio pro reo.
O juiz, portanto, somente deve absolver sumariamente, com fundamento no art.
415 do CPP, se o conjunto probatrio demonstrar, de maneira concludente (ou seja,
irrefutvel), sob contraditrio, que ocorreu uma das hipteses previstas em seus
incisos.
Reconhecida inicialmente ao jri a competncia por conexo ou continncia, o
juiz, se vier a absolver o acusado, de maneira que exclua a competncia do jri,
remeter o processo ao juzo competente (art. 81, pargrafo nico, CPP), para
julgamento dos demais crimes conexos. Note que, em qualquer outro juzo, a regra
o juiz ou tribunal permanecer competente para os crimes conexos, quando absolve o
ru do fato delitivo que motivou a atrao dos demais crimes, nos termos do art. 81,
caput, do CPP. Seja como for, na maior parte do pas, os juzes tm competncia
cumulativa e, portanto, eles tambm so competentes para os crimes conexos.
9.5.4.6 Intimao da deciso de pronncia
Com as modificaes feitas pela Lei 11.689/2008 no CPP, houve uma
significativa modificao no que tange intimao da pronncia e conseqente
prosseguimento do procedimento.
Anteriormente, se o crime fosse afianvel, poderia ocorrer a intimao da
pronncia por edital (anterior art. 415, CPP), permitindo que o procedimento
prosseguisse. No caso de crime afianvel, poderia o ru ser julgado pelo tribunal do
jri revelia, sem sua presena (art. 451, 1, CPP), se faltasse sesso de
julgamento injustificadamente. Os crimes dolosos contra a vida afianveis so
apenas o infanticdio (art. 123, CP), o aborto praticado pela gestante e o aborto
praticado com o consentimento da gestante (art. 124, CP).
Contudo, se o crime fosse inafianvel, a intimao da sentena de pronncia
seria sempre feita ao ru pessoalmente (anterior art. 414, CPP). Entretanto, o
processo no prosseguiria at que o ru fosse intimado da sentena de pronncia
(crise de instncia). Se houvesse mais de um ru, somente em relao ao que fosse
intimado prosseguiria o procedimento (anterior art. 413, caput e pargrafo nico,
CPP). Nessa linha, a respeito, o TJMG havia editado a Smula 31, por unanimidade:
Se o ru no encontrado para intimao pessoal da sentena de pronncia ou para
recebimento da cpia do libelo, cabvel sua priso preventiva como nico meio para
assegurar o julgamento e a aplicao da lei penal.
Ainda antes da Lei 11.689/2008, numa interpretao a contrario sensu do art.
451, 1, do CPP
85
, tampouco poderia ocorrer a sesso de julgamento do tribunal do
jri sem a presena do ru, na hiptese de crime inafianvel e isso considerando
que j havia a intimao pessoal da pronncia. Era um excesso de formalismo que
no resistiria a uma reforma processual. Nessa linha de interpretao literal, ao juiz

85
Ou seja, somente quanto ao crime afianvel se previa a realizao do julgamento sem o ru.

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presidente restava a decretao da priso preventiva, por convenincia da instruo
criminal, para que pudesse garantir a presena do ru, se sua falta fosse
injustificada.
Mas, numa interpretao sistemtica baseada na Constituio Federal, j
podamos concluir que o seu direito de no comparecer se encontrava nsito no
princpio constitucional da ampla defesa e no direito constitucional ao silncio do ru.
O ru no tem o dever de autodefesa e pode preferir ter apenas a defesa tcnica.
Por outro lado, no faria sentido obrigar o ru a ir sesso de julgamento to-
somente para que ele pudesse exercitar seu direito ao silncio.
O art. 420 do CPP (com a redao dada pela Lei 11.689/2008) tem uma nova
regulamentao a respeito:
Art. 420. A intimao da deciso de pronncia ser feita:
I pessoalmente ao acusado, ao defensor nomeado e ao Ministrio Pblico;
II ao defensor constitudo, ao querelante e ao assistente do Ministrio Pblico,
na forma do disposto no 1 do art. 370 deste Cdigo.
Pargrafo nico. Ser intimado por edital o acusado solto que no for encontrado.
A nova regra a intimao pessoal do acusado, independentemente de o crime
ser afianvel ou inafianvel e de o acusado estar preso ou solto (art. 420, I, CPP).
Alm do defensor nomeado (dativo e ad hoc) e do membro do Ministrio
Pblico, o defensor pblico tambm intimado pessoalmente, na forma da respectiva
lei especfica (art. 44, I, c/c art. 142 da Lei Complementar 80/1996). O defensor
constitudo, o querelante e o assistente do Ministrio Pblico podem ser intimados por
publicao no rgo incumbido da publicidade dos atos judiciais da comarca (art.
420, II, c/c 370, 1, CPP).
Todavia, se o acusado solto no for encontrado, ele ser intimado por edital,
com o que o procedimento poder prosseguir para eventuais recursos, precluso da
pronncia e segunda fase (iudicium causae) do procedimento, inclusive com
julgamento perante o tribunal do jri.
Essa mudana ocorreu porque, se o acusado solto no foi encontrado por
ocasio da citao, por estar em local ignorado ou inacessvel, ele foi citado por edital
e, no tendo comparecido, nem constitudo defensor, o processo e a prescrio j
foram suspensos, nos termos do art. 366 do CPP.
Desse modo, se o procedimento chegou ao momento da intimao da
pronncia, isso significa que j houve a citao pessoal ou por hora certa do
acusado. No seria o caso, portanto, de haver duas possibilidades de suspenso do
processo, uma na citao e outra na intimao da pronncia (no prosseguir).
Supe-se que o acusado j teve cincia formal da acusao
86
e, por conseguinte, no
momento da pronncia, se ele no foi encontrado, o procedimento poder prosseguir.
O que fazer com os milhares de processos penais que esto paralisados,
aguardando a intimao pessoal da deciso de pronncia ao acusado, em crime
inafianvel? A nova regulamentao tem aplicabilidade imediata e, assim, devem os
acusados ser intimados por edital e deve o procedimento prosseguir? E com os
processos j iniciados que se encaminham para o momento da pronncia?
Ingressamos, assim, nas questes de direito intertemporal.

86
A citao por hora certa ainda gerar muita polmica se o acusado efetivamente teve cincia da
acusao.

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68
A resposta no fcil porque, apesar da referida paralisao do
procedimento, a prescrio continua a correr.
Se o acusado no for encontrado por tempo suficiente, ocorrer a prescrio da
pretenso punitiva pela pena mxima abstrata (homicdio simples em vinte anos), ou
que sabe, se for encontrado antes disso, chegue a ser condenado, mas ocorra a
prescrio retroativa pela pena concreta aplicada na sentena (mudana da faixa de
prescrio homicdio simples com pena aplicada de seis anos, prescreve em dozes
anos).
A continuao da prescrio com o procedimento parado muito benfico para
o acusado do ponto de vista do direito penal.
Portanto, a mudana da norma processual, estabelecendo a intimao por
edital e o prosseguimento do procedimento, tem reflexos penais. Trata-se, dessa
forma, de norma mista (ou norma hbrida, norma processual material, norma
simultaneamente penal e processual penal etc.), aplicando-se os princpios da
temporalidade da lei penal (princpio da retroatividade da lei mais benfica, princpio
da ultra-atividade da lei mais benfica e princpio da irretroatividade da lei mais
gravosa).
A soluo, a nosso ver, passa pelos marcos temporais de duas normas mistas,
correspondentes ao art. 366 do CPP e ao novo art. 420 do CPP.
O art. 366 do CPP teve sua redao dada pela Lei 9.271/1996 e entrou em
vigor em 17.06.1996. Foi considerado prejudicial ao acusado, em razo da
suspenso da prescrio, e, conseqentemente, no se aplica aos crimes praticados
anteriormente sua vigncia.
Em um crime doloso contra a vida ocorrido at 16.06.1996, o ru poder ser
citado por edital e, sem suspenso do processo e da prescrio, o procedimento
prosseguir at o momento da pronncia. Se isso ocorrer, a modificao da Lei
11.689/2008 ser frustrada, pois chegar pronncia um caso com citao por
edital, sem que o ru tivesse comparecido ou constitudo defensor, ou seja, no h
como supor que ele tenha tido cincia do contedo da acusao.
J os crimes praticados de 17.04.1996 a 08.08.2008 esto submetidos ao art.
366 do CPP. Isso significa que ou h suspenso (por que ru foi citado por edital e
no compareceu, nem constituiu defensor) e, ento, o procedimento no prosseguir
at o momento da pronncia, ou h citao pessoal (ou, doravante, citao por hora
certa)
87
e o procedimento chegar at a fase da pronncia.
Havendo citao pessoal (ou, doravante, citao por hora certa), quando ento
pde ter ocorrido a suspenso se a citao fosse por edital, no faz sentido que
possa ocorrer outra suspenso (paralisao), agora por fora do revogado art. 414
do CPP. O princpio constitucional da temporalidade penal deve ser ponderado em
face do princpio constitucional da igualdade. No se justifica constitucionalmente, a
nosso ver, que haja uma classe de indivduos privilegiados com possibilidade de duas
suspenses, a saber, aqueles que tenham praticado crime de 17.04.1996 a
08.08.2008. Portanto, pensamos, nesse perodo, tambm se aplica o novo art. 420
do CPP.

87
O raciocnio quanto citao por hora certa demanda maior anlise, pois, por mais que se acredite
que, por exemplo, o denunciado est se ocultando (como deve estar certificado pelo oficial de justia), o
certo que a citao no foi efetivamente pessoal, ao contrrio do preconiza a Conveno Americana
sobre Direitos Humanos (Decreto 678/1992).

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Denilson Feitoza
69
possvel, no entanto, considerando apenas o princpio da temporalidade da lei
penal, que haja orientao da doutrina e da jurisprudncia pela aplicao conjunta,
nesse perodo, do art. 366 do CPP e do revogado art. 414 do CPP, com a dupla
suspenso, at porque, afinal de contas, essa j era a situao de quem se
encontrava nesse perodo. Mas no nos parece que haja, aps ter sido regularmente
citado, propriamente um direito de fuga e, desse modo, um direito a no ser mais
encontrado para a intimao pessoal e a ter o processo paralisado. O que
efetivamente pensamos que o acusado podia (e pode), do ponto de vista
constitucional, era no comparecer, coisa que bastante diferente de desaparecer.
O novo art. 420 do CPP teve sua redao dada pela Lei 11.689/2008 e entrou
em vigor em 09.08.2008. Por qualquer ponto de vista, penal ou processual, os crimes
praticados a partir desta data estaro submetidos nova disciplina.
Em sntese, considerando que ambos contm normas mistas, entendemos que
o art. 420 do CPP (com a redao dada pela Lei 11.689/2008) deve ser aplicado em
consonncia com o art. 366 do CPP (com a redao dada pela Lei 9.271/1996), da
seguinte forma:
a) nos crimes praticados a partir de 09.08.2008, aplica-se o novo art. 420 do
CPP (bem como o art. 366 do CPP), seja do ponto de vista penal, seja processual
penal, com o que ocorrer apenas a suspenso do art. 366 do CPP;
b) nos crimes praticados de 17.04.1996 a 08.08.2008, aplica-se o art. 366 do
CPP e, portanto, tambm se aplica o novo art. 420 do CPP, com fundamento nos
princpios constitucionais da temporalidade da lei penal e da igualdade, onde haver
apenas a suspenso do art. 366 do CPP. Porm, possvel que haja orientao
doutrinria e jurisprudencial no sentido da aplicao conjunta do art. 366 do CPP e
do revogado art. 414 do CPP, com dupla suspenso dos crimes praticados nesse
perodo;
c) nos crimes praticados at 16.04.1996, no se aplica o art. 366 do CPP e,
portanto, tambm no se aplica o novo art. 420 do CPP, devendo aplicar-se a
disciplina do revogado art. 414 c/c art. 413 do CPP, apenas com a suspenso do
art. 414 do CPP.
Do ponto de vista prtico da administrao da justia, essa interpretao
possibilita que no haja um colapso da justia com o andamento de milhares de
processos que aguardam a intimao pessoal nos termos do revogado art. 414 c/c
413 do CPP, ao mesmo em que enseja a continuao do andamento dos processos
em que j houve a regular citao pessoal (ou por hora certa) do acusado.
Diversamente, entende o Centro de Apoio Operacional Criminal, do Ministrio
Pblico de So Paulo
88
:
No existe mais a chamada "crise de instncia", consistente na
suspenso do processo pela no intimao do acusado solto da deciso de
pronncia, em virtude de no ter sido localizado. Agora a intimao ser
por edital e, por se tratar de norma processual, se aplica aos processos que
se encontravam suspensos. dizer: aperfeioada a intimao por edital, os
processos voltaro a tramitar.
O CPP no estabeleceu o prazo para a intimao da pronncia, por edital, em
relao ao acusado que no for encontrado. Entretanto, o art. 370, caput, estabelece

88
SO PAULO. Ministrio Pblico do Estado. Centro de Apoio Operacional Criminal. Reunies de
trabalho para discusso das alteraes no CPP: entendimentos provisrios do CAOCRIM. So Paulo,
2008. Disponvel em: <www.sp.mg.gov.br>. Acesso em: 28 ago.2008.

Direito processual penal: teoria crtica e prxis: suplemento eletrnico da 5 edio
Denilson Feitoza

70
que, Nas intimaes dos acusados, das testemunhas e demais pessoas que devam
tomar conhecimento de qualquer ato, ser observado, no que for aplicvel, o disposto
no Captulo anterior, ou seja, os dispositivos sobre citao.
Conforme demonstramos no item 20.3.7.1, o art. 364 do CPP no revogado,
como se conclui por interpretao sistemtica.
Portanto, o prazo da intimao, por edital, da pronncia, poder ser fixado entre
15 e 90 dias, de acordo com as circunstncias. Findo o prazo, contado da publicao
na imprensa, o acusado ser considerado intimado.
9.5.5 Preparao do processo para julgamento
A seo da preparao do processo para julgamento abrange os arts. 422 a
424 do CPP (com a redao dada pela Lei 11.689/2008).
No consideramos essa preparao do processo como uma fase autnoma,
mas parte do iudicium causae, conforme vimos no item 9.5.2.1, a que fazemos
remisso.
A grande novidade no haver mais o libelo (ou libelo-crime acusatrio), nem
a contrariedade.
Entretanto, continuam a existir os atos que tambm eram praticados juntamente
com o libelo e a contrariedade, que eram o arrolamento de testemunhas, o
requerimento de diligncias e a juntada de documentos.
Nos termos do art. 422 do CPP:
Ao receber os autos, o presidente do Tribunal do Jri determinar a intimao do
rgo do Ministrio Pblico ou do querelante, no caso de queixa, e do defensor,
para, no prazo de 5 (cinco) dias, apresentarem rol de testemunhas que iro depor
em plenrio, at o mximo de 5 (cinco), oportunidade em que podero juntar
documentos e requerer diligncia.
Depois, h algo similar a um despacho saneador, nos termos do art. 423 do
CPP:
Art. 423. Deliberando sobre os requerimentos de provas a serem produzidas ou
exibidas no plenrio do jri, e adotadas as providncias devidas, o juiz presidente:
I ordenar as diligncias necessrias para sanar qualquer nulidade ou esclarecer
fato que interesse ao julgamento da causa;
II far relatrio sucinto do processo, determinando sua incluso em pauta da
reunio do Tribunal do Jri.
Portanto, o relatrio no mais feito pelo juiz-presidente na sesso de
julgamento, como era previsto no art. 466 do CPP.
Doravante, o juiz presidente deve elaborar um relatrio sucinto do processo
anteriormente, que ser recebido pelo jurado logo aps a formao do conselho de
sentena (art. 472, pargrafo nico, CPP).
O fato de no mais haver libelo no faz com que esse relatrio tenha que ser
detalhado, para que o jurado pudesse entender melhor a acusao. Na verdade, isso
seria subestimar a capacidade de entendimento do jurado que compe o conselho de
sentena.
Para no violar o princpio do juiz natural, o juiz-presidente deve evitar qualquer
influncia indevida sobre a formao da convico do conselho de sentena,

Direito processual penal: teoria crtica e prxis: suplemento eletrnico da 5 edio
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71
restringindo-se a indicar o passo-a-passo do procedimento, sem qualquer pr-
julgamento do que compete internamente ao conselho de sentena.
O que delimita a acusao a deciso da pronncia, cuja cpia ser entregue
ao jurado tambm logo aps a formao do conselho de sentena (art. 472,
pargrafo nico, CPP).
Ademais, a instruo criminal perante o tribunal do jri, os debates e a eventual
consulta dos jurados aos autos do processo complementam as informaes
necessrias.
A lei local de organizao judiciria pode no atribuir ao juiz-presidente do
Tribunal do Jri o preparo do processo para julgamento. Neste caso, o juiz
competente remeter ao juiz presidente os autos do processo preparado at 5 (cinco)
dias antes do sorteio dos jurados que sero convocados para o julgamento. Devero
ser remetidos, tambm, os processos preparados at o encerramento da reunio,
para a realizao de julgamento (art. 424 c/c art. 433 do CPP).
Portanto, a lei de organizao judiciria pode atribuir ao juiz sumariante
realizar esse preparo, bem como prever a figura de um juiz preparador.
Vejamos como eram os institutos do libelo e da contrariedade.
Preclusa a deciso de pronncia, o escrivo imediatamente dava vista dos
autos ao rgo do Ministrio Pblico pelo prazo de cinco dias, para oferecer o libelo
acusatrio. Aqui ingressvamos na segunda fase do procedimento dos crimes de
competncia do tribunal do jri (iudicium causae).
No caso de queixa, o acusador particular era intimado a apresentar o libelo
dentro de dois dias; se no o fizesse, o juiz o haveria por lanado e mandaria os
autos ao Ministrio Pblico (revogado art. 420, CPP). O haver por lanado
significava que a omisso seria registrada em termo e o acusador particular seria
excludo do processo, em razo de perempo (art. 60, III, CPP), devendo o
Ministrio Pblico assumir a posio de autor e oferecer o libelo. A perempo, no
caso, no era causa extintiva da punibilidade, pois o crime tambm era de ao penal
pblica e, por isto, o MP assumia a titularidade.
Se o acusador particular e o Ministrio Pblico estivessem em litisconsrcio
ativo, em razo da conexo de um crime de ao penal privada (exclusiva ou
personalssima) com um crime doloso contra a vida (ao penal pblica), e o
querelante deixasse de apresentar o libelo quanto ao crime de ao penal privada,
ocorreria a perempo (art. 60, III, CPP) como causa extintiva da punibilidade,
relativamente ao crime de ao penal privada. O processo somente prosseguiria
quanto ao crime doloso contra a vida.
Havia uma certa correspondncia entre libelo e denncia, bem como entre
defesa prvia e contrariedade.
Costuma-se dizer, no meio forense, que o libelo devia ser cpia fiel da
pronncia, mas essa idia era bastante inadequada, pois o libelo devia corresponder
ao que se encontrava na pronncia apenas quanto ao tipo bsico, tipo qualificado e
causas de aumento de pena. Por exemplo, se a pronncia reconhecesse apenas
homicdio simples, decotando a qualificadora do motivo ftil que se encontrava na
denncia, no poderia o acusador incluir a circunstncia no libelo como qualificadora
(art. 121, 2, II, CP) ou como agravante (art. 61, II, a, CP).

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72
Como a pronncia no devia (e ainda no deve) se referir a circunstncias
agravantes em sentido estrito (arts. 61 e 62 do CP)
89
, o Ministrio Pblico deveria
inclu-las no libelo, salvo na hiptese de a circunstncia ser tambm prevista como
qualificadora e o juiz ter decotado a qualificadora na pronncia. Por outro lado, como
a pronncia no devia conter causas de diminuio de pena, agravantes em sentido
estrito e atenuantes, o libelo no tinha que corresponder pronncia (no tinha que
ser cpia fiel), se ela constava alguma agravante.
O libelo, assinado pelo promotor, continha (revogado art. 417, CPP):
I o nome do ru;
II a exposio, deduzida por artigos, do fato criminoso;
III a indicao das circunstncias agravantes, expressamente definidas na lei
penal, e de todos os fatos e circunstncias que devam influir na fixao da pena;
IV a indicao da medida de segurana aplicvel.
Havendo mais de um ru, haver um libelo para cada um (revogado art. 417,
1, CPP).
O libelo era elaborado em articulados. Por exemplo, para um crime de
homicdio: 1) provar que, no dia tal, s tantas horas, no lugar tal, o ru desferiu
facadas na vtima fulana de tal; 2) provar que estas facadas foram a causa eficiente
da morte da vtima; 3) provar que o ru agiu por motivo ftil, to-somente porque a
vtima falou que no gostava do time de futebol tal.
Se o ru estivesse respondendo a mais de um crime, haveria apenas um libelo
para este ru, mas o acusador deveria fazer uma srie de articulados para cada
crime.
Com o libelo poderia o promotor apresentar o rol das testemunhas que deviam
depor em plenrio, at o mximo de cinco, juntar documentos e requerer diligncias
(revogado art. 417, 2, CPP).
O juiz no receberia o libelo a que faltassem os requisitos legais, devolvendo ao
rgo do Ministrio Pblico, para apresentao de outro, no prazo de 48 horas
(revogado art. 418, CPP).
Se findasse o prazo legal sem que seja oferecido o libelo, o fato seria
comunicado ao procurador-geral e, neste caso, seria o libelo oferecido pelo substituto
legal (revogado art. 419, CPP).
Recebido o libelo, o escrivo, dentro de trs dias, entregaria ao ru, mediante
recibo de seu punho ou de algum a seu rogo, a respectiva cpia, com o rol de
testemunhas, notificado o defensor para que, no prazo de cinco dias, oferecesse a
contrariedade; se o ru estivesse afianado, o escrivo daria cpia ao seu defensor,
exigindo recibo, que se juntaria aos autos (revogado art. 421, CPP).
A falta do libelo ou a falta da entrega da respectiva cpia do libelo, com o rol de
testemunhas, ao ru acarretavam a nulidade absoluta do processo (art. 564, III, f,
CPP).
O que fazer se o ru no fosse encontrado para que lhe fosse entregue a cpia
do libelo? A respeito, o TJMG havia editado a Smula 31, por unanimidade: Se o ru
no encontrado para intimao pessoal da sentena de pronncia ou para

89
Note que temos posio firmada de que as causas de aumento de pena devem estar pronncia.

Direito processual penal: teoria crtica e prxis: suplemento eletrnico da 5 edio
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73
recebimento da cpia do libelo, cabvel sua priso preventiva como nico meio para
assegurar o julgamento e a aplicao da lei penal.
Ao oferecer a contrariedade, o defensor poderia apresentar o rol de
testemunhas que deviam depor no plenrio, at o mximo de cinco, juntar
documentos e requerer diligncias (revogado art. 412, pargrafo nico, CPP).
A contrariedade costumava ser uma pea singela, onde a defesa no mostrava
sua linha defensiva, deixando para faz-lo apenas no plenrio de julgamento perante
o tribunal do jri. A importncia estava no prazo da contrariedade, no qual se podiam
arrolar testemunhas e requerer diligncias, de forma anloga defesa prvia.
Se a acusao ou a defesa, respectivamente no libelo ou na contrariedade,
arrolassem testemunhas, constando na pea que o faziam sob a clusula da
imprescindibilidade, o julgamento poderia ser adiado, se a testemunha no fosse
intimada para nele comparecer, ou o julgamento aguardaria at que a testemunha
fosse conduzida. Certamente isto podia ocorrer quanto s testemunhas que residiam
na comarca, pois as de fora da comarca no estavam obrigadas a comparecer no
jri.
9.5.6 Alistamento dos jurados
A seo do alistamento dos jurados abrange os arts. 425 e 426 do CPP (com
a redao dada pela Lei 11.689/2008).
O juiz-presidente do tribunal do jri forma uma lista geral de jurados (art. 426,
caput), requisitando possveis nomes a vrios rgos e instituies diferentes (art.
425, 2).
Essa lista geral publicada na imprensa at o dia 10 de outubro de cada ano
(art. 426, caput) e pode ser alterada, de ofcio ou mediante reclamao de qualquer
do povo ao juiz-presidente at o dia 10 de novembro, data da publicao definitiva
(art. 426, 1).
Os nomes dos jurados com seus endereos ficam registrados em cartes iguais
e guardados em uma urna (geral) fechada a chave (art. 426, 3).
Alis, cabe recurso em sentido estrito contra a deciso que incluir jurado na lista
geral ou desta o excluir (art. 581, XIV, CPP). Podem recorrer o Ministrio Pblico, o
jurado includo ou excludo, bem como os advogados em geral, porque em sua
atividade profissional se inclui a de velar pela regularidade da constituio dos rgos
jurisdicionais, em especial aps a Constituio Federal de 1988. Com a incluso da
Defensoria Pblica no rol dos que fiscalizam a constituio da lista geral (art. 426,
3), pensamos que defensores pblicos tambm podem recorrer.
A Lei 11.689/2008 trouxe modificaes interessantes.
Aumentou o nmero de alistados pelo presidente do tribunal do jri, por
exemplo de 800 a 1500 jurados nas comarcas de um milho de habitantes (art. 425,
caput). A idia garantir a realizao dos jris, tendo um maior nmero de alistados.
Entretanto, j era difcil formar as listas anteriormente, com nmeros menores.
Doravante, o jurado que tiver integrado o conselho de sentena nos doze
meses que antecederem publicao da lista geral fica dela excludo (art. 426, 4).
Com esse rodzio, evita-se o jurado profissional, o que poderia ocorrer com a
participao reiterada de uma pessoa em julgamentos do tribunal do jri, frustrando o
objetivo para o qual foi institudo o tribunal do jri.

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9.5.7 Desaforamento
A seo do desaforamento abrange os arts. 427 e 428 do CPP (com a
redao da Lei 11.689/2008).
O desaforamento transferncia (modificao da competncia) do julgamento
de um processo do tribunal do jri, de um foro para outro, apenas quanto ao
julgamento, ou seja, de um tribunal do jri para outro situado em comarca ou foro
distinto, enquanto o processo continua em tramitao no juzo de origem. As
hipteses de cabimento encontram-se estabelecidas nos arts. 427, caput, e 428,
caput. O desaforamento do julgamento feito para outra comarca ou foro distinto
onde no subsistam os motivos (hipteses de cabimento) que o ensejaram,
preferindo-se os mais prximos (art. 427, caput, fine).
A Lei 11.689/2008 fez diversas modificaes no instituto do desaforamento,
como a possibilidade de o assistente requer-lo, a distribuio imediata, a preferncia
de julgamento do desaforamento, a suspenso de julgamento pelo jri, hiptese de
no-admisso, a hiptese de cabimento do excesso de servio (com reduo do
prazo do julgamento pelo tribunal do jri para seis meses) etc.
H quatro hipteses de cabimento de desaforamento:
a) interesse da ordem pblica (art. 427, caput);
b) dvida sobre a imparcialidade do jri (art. 427, caput);
c) dvida sobre segurana pessoal do acusado (art. 427, caput)
d) comprovado excesso de servio, se o julgamento no puder ser realizado no
prazo de 6 (seis) meses, contado do trnsito em julgado (precluso) da deciso de
pronncia (art. 428, caput).
Tambm h hiptese de no-cabimento: Na pendncia de recurso contra a
deciso de pronncia ou quando efetivado o julgamento, no se admitir o pedido de
desaforamento, salvo, nesta ltima hiptese, quanto a fato ocorrido durante ou aps
a realizao de julgamento anulado (art. 427, 4).
Podem requerer o desaforamento (art. 427, caput):
a) Ministrio Pblico;
b) assistente do Ministrio Pblico;
c) querelante
d) acusado.
Alm disso, o juiz competente (do tribunal do jri) poder, de ofcio, fazer
representao pelo desaforamento (art. 427, caput).
A deciso de desaforamento jurisdicional, e no administrativa. Portanto, o
requerimento da parte (ou representao do juiz) ser julgado por cmara ou turma
competente do tribunal (de 2 grau), ou seja, tribunal de justia ou tribunal regional
federal.
A possibilidade de suspenso do julgamento pelo jri, enquanto tramita o
processo de desaforamento, agora tem previso expressa: Sendo relevantes os
motivos alegados, o relator poder determinar, fundamentadamente, a suspenso do
julgamento pelo jri. (art. 427, 2).

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Ser ouvido o juiz presidente, quando a medida no tiver sido por ele
solicitada (art. 427, 3).
Quanto defesa, h a Smula 712 do STF: nula a deciso que determina o
desaforamento de processo da competncia do jri sem audincia da defesa. Assim,
respeita-se no apenas o contraditrio, mas tambm a plenitude da defesa.
Na hiptese de excesso de servio, h previso de oitiva tanto do juiz
presidente quanto da parte contrria (art. 428, caput).
Todavia, em respeito ao princpio constitucional do contraditrio, pensamos que
a parte contrria deve ser sempre ouvido.
No caso do excesso de servio, para a contagem do referido prazo de seis
meses, no se computar o tempo de adiamentos, diligncias ou incidentes de
interesse da defesa (art. 428, 1).
Por fim, se os seis meses tiverem transcorrido e No havendo excesso de
servio ou existncia de processos aguardando julgamento em quantidade que
ultrapasse a possibilidade de apreciao pelo Tribunal do Jri, nas reunies
peridicas previstas para o exerccio, o acusado poder requerer ao Tribunal que
determine a imediata realizao do julgamento (art. 428, 2).
9.5.8 Organizao da pauta
A seo da organizao da pauta abrange os arts. 429 a 431 do CPP (com a
redao da Lei 11.689/2008).
Salvo motivo relevante que autorize alterao na ordem dos julgamentos, tero
preferncia os acusados presos, dentre os acusados presos, aqueles que estiverem
h mais tempo na priso e, por fim, em igualdade de condies, os precedentemente
pronunciados (art. 429, caput).
Interessante notar que o assistente do Ministrio Pblico somente ser admitido
se tiver requerido sua habilitao at 5 (cinco) dias antes da data da sesso na qual
pretenda atuar (art. 430).
Nos termos do art. 431 do CPP, nessa fase o momento de intimar, para a
sesso de julgamento perante o tribunal do jri, as partes, o ofendido, se for possvel,
as testemunhas e, quando houver requerimento, os peritos, mas as intimaes
devem observar, no que couber, o disposto no art. 420 do CPP.
9.5.9 Sorteio e convocao dos jurados
A seo do sorteio e convocao dos jurados abrange os arts. 432 a 435 do
CPP (com a redao da Lei 11.689/2008).
O sorteio dos 25 jurados para participarem da reunio peridica ou
extraordinria feito retirando-se cada carto individual da urna geral que contm os
cartes com os nomes de todos os jurados da lista geral (art. 433, caput).
No h mais a figura esdrxula de um menor de dezoito anos ter que retirar
cada carto da urna geral (revogado art. 428 do CPP).
Com a modificao legal, a fim de agilizar (e modernizar), doravante os jurados
sorteados sero convocados pelo correio ou por qualquer outro meio hbil (por
exemplo, telefone) para comparecer no dia e hora designados para a reunio (art.
434, caput).

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9.5.10 Funo do jurado
A seo da funo do jurado abrange os arts. 436 a 446 do CPP (com a
redao da Lei 11.689/2008).
Com a reforma processual, ampliou-se a faixa etria para ser jurado, agora
dos 18 anos (art. 436, caput) aos 70 anos (art. 437, IX), atualizando-se o mnimo
conforme maioridade civil e o mximo segundo o aumento da expectativa de vida do
brasileiro em geral.
Aqueles dispositivos legais estabelecem a obrigatoriedade do servio do jri
(art. 436), multa para a recusa injustificada ao servio do jri (art. 436, 2), os
isentos (art. 437), o servio alternativo para a recusa ao servio do jri fundada em
certas convices (art. 438), direitos dos jurados como priso especial (art. 438) e
preferncias em licitaes e provimentos de cargos (art. 439), multa por ausncia
sem causa legtima em sesso de julgamento ou por retirada antes da dispensa
judicial (art. 442) etc.
A maioria das hipteses de iseno (art. 437) nos parecem verdadeiros
impedimentos, tendo em vista a tripartio dos poderes (art. 2, CR).
Por exemplo, seria incompatvel a condio de membro do Ministrio Pblico,
que tem a funo de acusar, com a de jurado, na funo jurisdicional, e isso
tambm ocorre com os agentes polticos do executivo (presidente da Repblica,
ministros de estados, governadores, secretrios de estados e prefeitos municipais) e
legislativos (membros do Congresso Nacional, das Assemblias Legislativas e das
Cmaras Distrital e Municipais).
Tambm o magistrado, a nosso ver, no pode exercer a funo jurisdicional de
jurado, pois, j estando investido de jurisdio, no tem competncia para julgar o
fato submetido ao tribunal do jri.
Inovao interessante foi a regulamentao do disposto no art. 15, IV, c/c art.
5, VIII, da Constituio no que tange ao servio do jri. Trata-se do servio
alternativo diante da recusa fundada em certas convices, referindo expressamente
os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade:
Art. 438. A recusa ao servio do jri fundada em convico religiosa, filosfica ou
poltica importar no dever de prestar servio alternativo, sob pena de suspenso
dos direitos polticos, enquanto no prestar o servio imposto.
1
o
Entende-se por servio alternativo o exerccio de atividades de carter
administrativo, assistencial, filantrpico ou mesmo produtivo, no Poder Judicirio,
na Defensoria Pblica, no Ministrio Pblico ou em entidade conveniada para
esses fins.
2
o
O juiz fixar o servio alternativo atendendo aos princpios da
proporcionalidade e da razoabilidade.
9.5.11 Composio do tribunal do jri, formao e dissoluo do
conselho de sentena
9.5.11.1 Composio do tribunal do jri
A seo da composio do tribunal do jri e da formao do conselho de
sentena abrange os arts. 447 a 452 (com a redao da Lei 11.689/2008).
J a dissoluo do conselho tratada pelo CPP em outra seo (dos
debates), no art. 481.

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77
O tribunal do jri composto por um juiz togado (juiz de direito ou juiz federal),
que seu presidente, e por vinte e cinco jurados que sero sorteados dentre os
alistados, sete dos quais constituiro o conselho de sentena em cada sesso de
julgamento (art. 447).
Com a reforma processual, o nmero de jurados foi aumentado de 21 para 25,
objetivando garantir a formao do conselho de sentena. Era muito comum (e
veremos se no continua a ser) que no houvesse ao menos sete jurados para
formar tal conselho, em virtude de ausncias e de recusas motivadas e imotivadas ao
jurado.
9.5.11.2 Impedimentos, incompatibilidades e suspeio de jurados
O rol de incompatibilidades (entre jurados para servir no mesmo conselho) foi
atualizado constitucionalmente, pois tambm ocorrer em relao s pessoas que
mantenham unio estvel reconhecida como entidade familiar (art. 448, 1).
Por exemplo, h incompatibilidade em servir no mesmo conselho marido e
mulher, ascendentes e descendentes, sogro e genro ou nora, irmos, cunhados
durante o cunhadio, tio e sobrinho, padrasto ou madrasta e enteado.
Exercendo funes jurisdicionais, obviamente continua a aplicar-se aos jurados
o disposto sobre os impedimentos, a suspeio e as incompatibilidades dos juzes
togados (art. 448, 2).
Desse modo, pode haver impedimento ou suspeio em razo de parentesco
do jurado com o juiz, com o promotor, com o advogado, com o ru ou com a vtima,
na forma do disposto sobre os impedimentos ou a suspeio dos juzes togados.
Quanto aos juzes togados, os casos de impedimento se encontram no art. 252, os
de incompatibilidade no art. 253 e os de suspeio no art. 254, todos do CPP, que
so aplicveis aos jurados no que for cabvel.
9.5.11.3 Impedimentos decorrentes de participao em julgamento anterior
Finalmente, consolidando a doutrina e a jurisprudncia j existentes, foram
estabelecidas as conseqncias de participao em julgamento anterior e da
predisposio condenatria ou absolutria. Desse modo, no poder servir o jurado
que tiver funcionado em julgamento anterior do mesmo processo,
independentemente da causa determinante do julgamento posterior (inciso I), no caso
do concurso de pessoas, houver integrado o conselho de sentena que julgou o outro
acusado (inciso II) e tiver manifestado prvia disposio para condenar ou absolver o
acusado (inciso III do art. 449).
A nosso ver, ter funcionado em julgamento anterior e houver integrado o
conselho de sentena devem ser considerados apenas a partir do momento em que
o jurado tiver conhecimento formal do contedo da acusao e isso somente ocorrer
aps o juramento do art. 472, quando receber cpia da pronncia e do relatrio (art.
472, pargrafo nico). Certamente, o fato de estar presente para ser sorteado a
integrar o conselho de sentena no se inclui na vedao.
Nessa linha de raciocnio, se, por um lapso, os jurados no receberem cpia da
pronncia e do relatrio, o impedimento surgir a partir do primeiro ato seguinte que
ocorrer, como as declaraes do ofendido, a inquirio de testemunhas, o
interrogatrio ou at mesmo os debates orais.
to comum no haver qurum para formao do conselho, que h
necessidade de contagem formal dos jurados presentes. Assim, Os jurados

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78
excludos por impedimento, suspeio ou incompatibilidade sero considerados para
a constituio do nmero legal exigvel para a realizao da sesso (art. 451).
9.5.11.4 Competncia para mais de um julgamento
Como formar conselho pode no ser fcil, convm aproveit-lo se j formado.
Desse modo, O mesmo Conselho de Sentena poder conhecer de mais de um
processo, no mesmo dia, se as partes o aceitarem, hiptese em que seus integrantes
devero prestar novo compromisso (art. 452). Esse outro processo no deve incorrer
na vedao referida do art. 449.
9.5.11.5 Dissoluo do conselho de sentena
Se a verificao de qualquer fato, reconhecida como essencial para o
julgamento da causa, no puder ser realizada imediatamente, o juiz presidente
dissolver o Conselho, ordenando a realizao das diligncias entendidas
necessrias (art. 481).
Se a diligncia consistir na produo de prova pericial, o juiz presidente, desde
logo, nomear perito e formular quesitos, facultando s partes tambm formul-los e
indicar assistentes tcnicos, no prazo de 5 (cinco) dias (art. 481, pargrafo nico).
Tambm poder ocorrer a dissoluo do conselho de sentena (art. 497, V,
CPP) quando o juiz considerar o ru indefeso, podendo, neste caso, dissolver o
Conselho e designar novo dia para o julgamento, com a nomeao ou a constituio
de novo defensor.
Entretanto, entendemos que o juiz-presidente, ao contrrio do disposto na lei,
no pode simplesmente nomear outro defensor. Se for defensor dativo, no temos
dvida de que seja possvel o juiz nomear outro. Se for defensor pblico, dever
oficiar Defensoria Pblica, solicitando a designao de outro. Contudo, se for
defensor constitudo, pensamos que o juiz deve notificar o ru para constituir outro
defensor, pois, segundo o princpio constitucional da plenitude de defesa, o ru pode
escolher a defesa tcnica que melhor atenda a seus interesses. Se o ru insistir em
manter o mesmo defensor constitudo, pensamos que o julgamento dever ser feito
com ele. Somente em situaes extremas poderia o juiz-presidente fazer a
substituio, como ficar absolutamente claro que o ru quer se defender, o defensor
no o faz e o ru no sabe como proceder.
A dissoluo do conselho de sentena pode ocorrer por outros motivos, como a
violao da incomunicabilidade dos jurados.
9.5.12 Reunio e sesses do tribunal do jri
9.5.12.1 Geral
A sesso da reunio e das sesses do tribunal do jri abrange os arts. 453 a
472 do CPP (com a redao da Lei 11.689/2008). Dos 92 artigos do procedimento do
tribunal do jri, a mais extensa, com 20 artigos.
A reunio peridica, como o adjetivo indica, aquela que se realiza
regularmente, podendo haver, ainda, reunio extraordinria (art. art. 428, 2, art.
429, 1 e 2, art. 432 e art. 433). Cada reunio do tribunal do jri pode ter vrias
sesses de julgamento, relativas a diferentes processos.

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79
Para cada reunio, constitui-se o tribunal do jri, com o juiz-presidente e os 25
jurados (sorteados da urna geral).
Para cada sesso, forma-se um conselho de sentena, com os sete jurados,
podendo, conforme vimos, o mesmo conselho de sentena conhecer processos
diferentes, se satisfeito o disposto no art. 452.
9.5.12.2 Abertura, isenes e dispensas de jurados, adiamento, falta das partes
e no-comparecimento do acusado ou de testemunha
O art. 454 do CPP estabelece que, "At o momento de abertura dos trabalhos
da sesso, o juiz presidente decidir os casos de iseno e dispensa de jurados e o
pedido de adiamento de julgamento, mandando consignar em ata as deliberaes.
Conforme vimos no item 9.5.10, a maioria das hipteses de iseno nos
parecem capazes de atravessar esse momento preclusivo, tendo em vista a
tripartio dos poderes (art. 2, CR). Desse modo, nesses casos, vemos
impedimento, e no mera iseno, diante do que essa matria pode ser conhecida
posteriormente ou acarretar a nulidade do julgamento.
Os arts. 455 e 456 estabelecem as conseqncias, respectivamente, da falta
do Ministrio Pblico e do advogado do acusado, mas a novidade se encontra no art.
457.
O julgamento no mais ser adiado pelo no comparecimento do acusado solto
que tiver sido regularmente intimado (art. 457, caput, CPP), com o que a plenitude da
defesa (art. 5, XXVIII, a, CR) foi, finalmente, concretizada nesse aspecto.
Quanto ao acusado preso, se no for conduzido, o julgamento ser adiado para
o primeiro dia desimpedido da mesma reunio, salvo se houver pedido de dispensa
de comparecimento subscrito por ele e seu defensor (art. 457, 2).
No se pode, portanto, supor que o acusado preso no deseja comparecer
sesso de julgamento, at mesmo para melhor desenvolver sua autodefesa o
acusado preso tambm deve subscrever o pedido de dispensa, mais uma vez
garantindo-se a plenitude da defesa.
Tampouco ser adiado o julgamento diante do no comparecimento do
assistente ou do advogado do querelante, que tiver sido regularmente intimado (art.
457, caput).
Continua a haver a hiptese de imprescindibilidade de oitiva de testemunha,
devendo-se atentar para uma modificao significativa deve ter havido
requerimento de intimao por mandado. Desse modo, nos termos do art. 461, O
julgamento no ser adiado se a testemunha deixar de comparecer, salvo se uma
das partes tiver requerido a sua intimao por mandado, na oportunidade de que
trata o art. 422 deste Cdigo, declarando no prescindir do depoimento e indicando a
sua localizao.
O juiz poder suspender os trabalhos, sem desconstituir o conselho de
sentena, e mandar conduzi-la (art. 461, 1). Tambm poder adiar o julgamento
para o primeiro dia desimpedido, ordenando a sua conduo; entretanto, ter que
dissolver o conselho, nos termos do art. 481, caput, CPP.
Mesmo diante da clusula da imprescindibilidade, O julgamento ser realizado
mesmo na hiptese de a testemunha no ser encontrada no local indicado, se assim
for certificado por oficial de justia (art. 461, 2).

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80
9.5.12.3 Nmero mnimo de jurados para instalao
Como ocorria anteriormente, a sesso de julgamento do tribunal do jri no
poder ser instalada com menos de quinze jurados (art. 463, CPP), o que, se ocorrer,
caracterizar nulidade absoluta (art. 564, III, i, CPP). Nesse nmero, computam-se,
inclusive, os jurados excludos por impedimento ou suspeio ( 2).
No havendo o referido nmero, proceder-se- ao sorteio de tantos suplentes
quantos necessrios, e designar-se- nova data para a sesso do jri (art. 464)
quantos necessrios certamente at completar o nmero de 25 jurados. Isso no
ser necessrio se no houver outros julgamentos a serem realizados.
9.5.12.4 Sorteio e recusas motivadas
O juiz-presidente no pode, sem sorteio, escolher os sete jurados que
integraro o conselho de sentena, dentre os 25 que compem o tribunal do jri. A
falta de sorteio dos jurados, no nmero legal, caracteriza nulidade absoluta (art. 564,
III, j, CPP).
Antes do sorteio dos membros do conselho de sentena, o juiz-presidente
esclarecer sobre os impedimentos, a suspeio e as incompatibilidades dos jurados
(art. 466, caput, c/c arts. 448 e 449 do CPP), aos quais se aplicam tambm os
relativos juzes togados (arts. 252, 253 e 254 do CPP)
90
.
O prprio jurado sorteado para compor o conselho de sentena deve alegar seu
impedimento, incompatibilidade ou suspeio.
Contudo, se no o fizer e o juiz no determinar de ofcio a excluso do jurado,
as partes podero fazer recusa motivada do jurado, argindo o impedimento,
incompatibilidade ou suspeio oralmente. O juiz-presidente do tribunal do jri a
decidir de plano
91
e a rejeitar se, negada pelo recusado, no for imediatamente
comprovada, o que tudo constar da ata (art. 106, CPP).
Os jurados excludos por impedimento ou suspeio sero computados para a
constituio do nmero legal (art. 463, 2, CPP), aqui includas as hipteses de
incompatibilidade. O CPP emprega impedido em sentido lato, incluindo
incompatibilidades e impedimentos.
Nos exatos termos legais (art. 470), Desacolhida a argio de impedimento,
de suspeio ou de incompatibilidade contra o juiz presidente do Tribunal do Jri,
rgo do Ministrio Pblico, jurado ou qualquer funcionrio, o julgamento no ser
suspenso, devendo, entretanto, constar da ata o seu fundamento e a deciso.
9.5.12.5 Incomunicabilidade
Uma vez sorteados, os jurados no podero comunicar-se entre si e com
outrem, nem manifestar sua opinio sobre o processo, sob pena de excluso do
Conselho e multa (art. 466, 1, c/c art. 436, 2) e a incomunicabilidade ser
certificada nos autos pelo oficial de justia (art. 466, 2).

90
Tratamos dos temas da suspeio, do impedimento e das incompatibilidades nos itens 10.2.2. e
10.2.7.
91
Decidir de plano significa decidir com os elementos probatrios que lhe forem apresentados naquele
momento, sem dilao probatria.

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81
Isso no significa que os jurados integrantes do conselho de sentena no
possam conversar ou, mais amplamente, comunicar-se. Isso no pode ser feito
sobre, especificamente, o processo em que julgaro.
A inobservncia da incomunicabilidade acarreta nulidade absoluta, nos termos
do art. 564, III, j, do CPP.
Se o juiz-presidente suspender a sesso pelo tempo indispensvel realizao
das diligncias requeridas ou entendidas necessrias, dever ser mantida a
incomunicabilidade dos jurados (art. 497, VII).
9.5.12.5 Sorteio, recusas imotivadas, estouro de urna e separao de
julgamento
Acima, vimos como se do as recusas motivadas.
Mas as partes tambm dispem de recusas imotivadas ou peremptrias.
Sorteado o jurado, medida que as cdulas forem retiradas da urna, o juiz as
ler, e a defesa e, depois dela, o Ministrio Pblico podero recusar os jurados
sorteados, at trs cada parte, sem dar os motivos da recusa (art. 468, caput, CPP).
O juiz l o nome do jurado e diz (conforme tradicionalmente se faz) diga a defesa,
no que esta responde aceito ou recuso, e, depois, se foi aceito o jurado, o juiz fala
diga o Ministrio Pblico (ou diga a acusao), no que este pode aceitar ou
recusar o jurado, em ambos os casos sem precisarem dar os motivos.
Note que, na parte ativa, quem faz a recusa, nos termos legais, o Ministrio
Pblico, e no eventual acusador particular, nem o assistente do Ministrio Pblico.
O jurado recusado imotivadamente por qualquer das partes ser excludo
daquela sesso de instruo e julgamento, prosseguindo-se o sorteio para a
composio do Conselho de Sentena com os jurados remanescentes (art. 468,
pargrafo nico, CPP).
Os critrios para as recusas das partes so subjetivos. As partes no revelam
porque esto recusando o jurado. Por exemplo, se se trata de um crime de homicdio
que o ru praticou contra sua mulher e o amante desta, pode ser que se recusem
jurados do sexo feminino, para se tentar compor um jri masculino, que talvez seja
mais sensvel a uma tese defensiva do tipo legtima defesa da honra.
Se houver mais de um ru, as recusas podem levar ao estouro da urna, no
restando, suficientemente, jurado para compor o conselho de sentena. A urna, no
caso, a que contm o nome dos 25 jurados anteriormente sorteados e convocados
para a sesso de julgamento. No se refere urna geral, que pode conter centenas
de nomes.
Por exemplo, vamos supor que compareceram apenas quinze jurados, que o
mnimo legal para instalar a sesso de julgamento. Se um ru recusa trs, o outro ru
recusa mais trs e a acusao recusa mais trs jurados, sobraram apenas seis
jurados, que nmero insuficiente para compor o conselho de sentena, pois este
tem que ter sete jurados.
Se, em conseqncia do impedimento, suspeio, incompatibilidade, dispensa
ou recusa, no houver nmero para a formao do Conselho (estouro de urna), o
julgamento ser adiado para o primeiro dia desimpedido, aps sorteados os
suplentes (art. 471 c/c art. 464, CPP).

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82
As recusas peremptrias podem levar separao do julgamento, quando
houver dois ou mais rus, fazendo com que um ou alguns sejam julgados numa
sesso de julgamento, enquanto outro ou outros sejam julgados em outra sesso.
Determinada a separao dos julgamentos, ser julgado em primeiro lugar o
acusado a quem foi atribuda a autoria do fato ou, em caso de co-autoria, aplicar-se-
o critrio de preferncia disposto no art. 429 do CPP, ou seja, os acusados presos
primeiramente etc., nos termos do art. 469, 2.
Portanto, aps a Lei 11.689/2008, o primeiro a ser julgado no mais quem
deu causa separao (ou seja, quem recusou imotivadamente, forando a
separao), mas o autor do fato ou, em caso de co-autoria, aquele que tiver a
preferncia.
Entretanto, ainda poder ser quem deu causa separao, no caso de co-
autoria, se todos satisfizerem os critrios do art. 429 do CPP.
Se forem dois ou mais os acusados, as recusas podero ser feitas por um s
defensor (art. 469, caput).
Se os rus tiverem defensores diferentes e no tiver havido acordo entre eles
para que um s dos defensores faa as recusas, cada ru ter direito a trs recusas
imotivadas.
Antes da Lei 11.689/2008, no havia como o acusador impedir a separao do
julgamento se os defensores estivessem combinados e soubessem como fazer, mas
o Ministrio Pblico podia (e ainda pode) tentar.
Cada vez que um dos rus recusava um jurado e outro ru aceitava aquele
mesmo jurado, podia haver a separao do julgamento. Se o Ministrio Pblico
quisesse a separao, bastava aceitar o jurado, e ento seria julgado o ru que
aceitou, sendo adiado o julgamento quanto ao ru que recusou para o primeiro dia
desimpedido, pois foi o que recusou que havia dado causa separao. Se o
Ministrio Pblico no quisesse a separao do julgamento, deveria recusar o jurado,
pois sua recusa fazia com que o jurado no servisse para qualquer dos rus.
O problema que o Ministrio Pblico somente tinha (e continua a ter) direito a
trs recusas, no importando se h acusador particular e membro do Ministrio
Pblico ou membro do Ministrio Pblico e assistente de acusao. Por trs vezes, o
membro do Ministrio Pblico podia tentar evitar a separao, mas, depois de gastar
suas trs recusas, a separao dependeria apenas da defesa (se soubessem agir at
esse momento).
A Lei 11.689/2008 introduziu uma significativa novidade para dificultar a
separao do julgamento, pois, doravante, a separao dos julgamentos somente
ocorrer se, em razo das recusas, no for obtido o nmero mnimo de sete jurados
para compor o conselho de sentena (art. 469, 1).
Isso significa que, mesmo esgotadas as trs recusas do Ministrio Pblico, se o
defensor do ru A recusar um jurado e o defensor do ru B o aceitar, ainda assim a
separao do julgamento poder ocorrer ou no, quando, anteriormente Lei
11.689/2008, ocorreria. Se ainda houver jurados suficientes para compor o conselho
de sentena (com sete jurados), o juiz prosseguir a votao, considerando que o
jurado recusado por um dos defensores no serve para quaisquer dos rus.
Aqui est a novidade: a recusa feita pelo defensor de um acusado faz com que
o jurado tambm no seja bom para acusado diverso.

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Porm, mesmo tendo sido recusado, no exemplo, pelo defensor do ru A, o juiz
continuar e perguntar ao defensor do ru B se ele aceita ou recusa aquele jurado
j recusado. Por que faria isso se o jurado j foi recusado por uma das partes?
Porque, no final do sorteio, se houver separao do julgamento, o juiz contar
todos os jurados aceitos pelo ru a ser julgado imediatamente (e no recusados pelo
Ministrio Pblico).
O art. 468, pargrafo nico, do CPP dispe que O jurado recusado
imotivadamente por qualquer das partes ser excludo daquela sesso de instruo e
julgamento, prosseguindo-se o sorteio para a composio do Conselho de Sentena
com os jurados remanescentes.
Esse dispositivo, a nosso ver, no significa o que literalmente aparenta, ou seja,
que, se o defensor do ru A recusar, no haver necessidade de perguntar ao
defensor do ru B se ele aceita ou no o jurado em tela.
O art. 468, pargrafo nico, deve ser interpretado, sistematicamente, em
consonncia com o art. 469, 2. Se pode ocorrer a separao do julgamento, no
faz sentido que no seja computado o jurado aceito pelo defensor do ru que ser
imediatamente julgado, ainda que o defensor do outro ru o tenha recusado. H dois
objetivos principais pelo conjunto de regras, que so o de formar o conselho de
sentena e o de evitar a separao do julgamento. No computar o referido jurado
seria frustrar exatamente um dos objetivos legais, que tambm norma legal.
Ademais, haveria uma desigualdade entre as partes do plo passivo, se o
defensor do ru A recusasse e o defensor do ru B no tivesse oportunidade de se
manifestar. Muita discusso poderia haver sobre quem seria o primeiro ou o segundo
ru e por qual critrio (quem, por azar, teve o nome escrito primeiramente na capa
de autuao, o autor do fato etc.).
De forma prtica, o juiz-presidente no ter que se preocupar e, simplesmente,
quanto a cada jurado sorteado, perguntar a todas as partes (por exemplo, ao
defensor A, ao defensor B e ao Ministrio Pblico) se cada uma aceita ou recusa
aquele determinado jurado.
Ir descartando definitivamente cada jurado recusado pelo Ministrio Pblico,
mas apenas provisoriamente cada jurado recusado por um dos defensores.
Se, no final do sorteio, conseguiu formar o conselho de sentena (com sete
jurados), sem necessitar de nenhum dos jurados recusados por um dos defensores,
todos os acusados sero julgados imediatamente. Um exemplo bastante didtico com
dois acusados seria haver, seqencialmente, nove recusas imotivadas; a partir do
dcimo jurado sorteado, o juiz no perguntaria mais a ningum se aceita ou recusa,
pois todos j teriam esgotado suas recusas, e ele simplesmente iria sorteando at
compor o conselho (supondo, no caso, que pelo menos quinze jurados
compareceram).
Se, no final do sorteio, no restam jurados suficientes para compor um
conselho sem que haja um jurado recusado por um dos defensores de acusado, mas
ainda possvel compor um conselho de sentena para o que tem preferncia, o juiz
julgar primeiramente o autor do fato ou, havendo co-autores, o que satisfizer a
preferncia do art. 429, nos termos do art. 469, 2. Nesse ponto, o juiz contar
todos os jurados que foram aceitos pelo que tem preferncia, mas, ao mesmo tempo,
no tenham sido recusados pelo Ministrio Pblico.

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Importante ressaltar que a recusa da acusao feita apenas pelo Ministrio
Pblico, que uno, e, dessa forma, sua recusa afasta definitivamente o jurado, para
todos os acusados.




SEPARAO DE JULGAMENTO CONTRA VONTADE DO MINISTRIO PBLICO
antes da Lei 11.689/2008
RU A RU B PROMOTOR RESULTADO
1) Aceita jurado Recusa jurado Recusa jurado Jurado recusado
2) Aceita jurado Aceita jurado Aceita jurado Jurado aceito
3) Recusa jurado Aceita jurado Recusa jurado Jurado recusado
4) Recusa jurado Aceita jurado Recusa jurado Jurado recusado.
Acabaram as recu-
sas do acusador
5) Recusa jurado Aceita jurado No se manifesta,
pois acabaram suas
recusas
Separao do julga-
mento. O ru B ser
julgado e o ru A
ter o julgamento
adiado (revogado art.
461, CPP), pois foi
quem deu causa
separao com sua
recusa


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SEPARAO DE JULGAMENTO CONTRA VONTADE DO MINISTRIO PBLICO
aps a Lei 11.689/2008
RU A RU B PROMOTOR RESULTADO
1) Aceita jurado Recusa jurado Recusa jurado Jurado recusado
2) Aceita jurado Aceita jurado Aceita jurado Jurado aceito
3) Recusa jurado Aceita jurado Recusa jurado Jurado recusado
4) Recusa jurado Aceita jurado Recusa jurado Jurado recusado.
Acabaram as recu-
sas do acusador
5) Recusa jurado Aceita jurado No se manifesta,
pois acabaram suas
recusas
Jurado recusado
provisoriamente
para todos, mas
poder vir a compor
conselho para o ru
B, se houver
separao e este
preferir ao ru A.
6) No se manifesta,
pois acabaram suas
recusas
Recusa jurado No se manifesta,
pois acabaram suas
recusas
Idem
Acabaram recusas
de todos. Se h
jurados suficientes,
o sorteio prossegue
sem perguntar a
ningum, at
compor conselho
7) No se manifesta,
pois acabaram suas
recusas
Recusa jurado
(Acabaram recusas
do ru B)
No se manifesta,
pois acabaram suas
recusas
Se no h jurados
suficientes, ocorrer
a separao do
julgamento. Ser
julgado
primeiramente o que
tiver preferncia,
nos termos do 469,
2, c/c art. 429 do
CPP (autor do fato
em primeiro lugar
etc.)

Formado o conselho de sentena, o juiz-presidente far a exortao para o
compromisso do jurado, utilizando uma das raras frmulas sacramentais existentes
no direito brasileiro: Em nome da lei, concito-vos a examinar esta causa com imparcialidade

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e a proferir a vossa deciso de acordo com a vossa conscincia e os ditames da justia.
Diante disso, cada jurado responder: Assim o prometo (art. 472, CPP).
Em seguida, o jurado receber cpias da pronncia ou, se for o caso, das
decises posteriores que julgaram admissvel a acusao e do relatrio do processo
(art. 472, pargrafo nico).
9.5.13 Instruo em plenrio declaraes do ofendido, inquiries de
testemunhas, peritos, interrogatrio e algemas
9.5.13.1 Momento da instruo
O plenrio do jri o tribunal do jri pronto para julgar, ou seja, o juiz-presidente
mais o conselho de sentena j formado (com sete jurados). Por metonmia, tambm
significa o local onde se encontra reunido esse tribunal.
A seo da instruo em plenrio abrange os arts. 473 a 475 do CPP (com a
redao dada pela Lei 11.689/2008).
Mesmo aps essa fase da instruo em plenrio, poder haver alguma
instruo, conforme previso de reinquirio de testemunhas durante os debates (art.
476, 4) e a verificao de fato que possa ser realizado imediatamente (art. 481).
A instruo, no plenrio do tribunal do jri, inicia-se aps o compromisso dos
jurados para compor o conselho de sentena (art. 473, caput, initio).
9.5.13.2 Inquirio das testemunhas e ofendidos
A doutrina entendia que as partes podiam inquirir diretamente as testemunhas e
o ofendido, com base em interpretao sistemtica.
Doravante, com a modificao da Lei 11.689/2008, que introduziu o vocbulo
diretamente, no h mais qualquer dvida de que o sistema de inquirio no o
presidencial.
Assim, nos termos do art. 473 do CPP: Prestado o compromisso pelos jurados,
ser iniciada a instruo plenria quando o juiz presidente, o Ministrio Pblico, o
assistente, o querelante e o defensor do acusado tomaro, sucessiva e diretamente,
as declaraes do ofendido, se possvel, e inquiriro as testemunhas arroladas pela
acusao.
Com a reforma processual penal, nos demais procedimentos o juiz o ltimo
a formular perguntas (art. 212, pargrafo nico, com a redao dada pela Lei
11.690/208), o que tambm ocorre na primeira fase do procedimento do jri ou
iudicium accusationis (vide item 9.5.2.1, onde tratamos do assunto).
Todavia, na segunda fase (ou iudicium causae), o art. 473 do CPP especifica
que o juiz o primeiro a formular perguntas.
Em respeito ao princpio do contraditrio, Para a inquirio das testemunhas
arroladas pela defesa, o defensor do acusado formular as perguntas antes do Ministrio
Pblico e do assistente, mantidos no mais a ordem e os critrios estabelecidos acima (art.
473, 1).
O sistema presidencial ainda perdura em parte, uma vez que Os jurados
podero formular perguntas ao ofendido e s testemunhas, por intermdio do juiz
presidente (art. 473, 2). Tambm exercendo a jurisdio, parece-nos que devem
perguntar logo aps o juiz-presidente, ou seja, antes das partes. Mas, a nosso ver,

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87
no h nulidade se formularem as perguntas ao final, pois uma orientao geral do
art. 212 do CPP que o juiz possa fazer perguntas no final.
9.5.13.3 Esclarecimento dos peritos, acareaes, reconhecimentos e leitura de
peas
O art. 473, 3, estabelece que As partes e os jurados podero requerer
acareaes, reconhecimento de pessoas e coisas e esclarecimento dos peritos, bem
como a leitura de peas que se refiram, exclusivamente, s provas colhidas por carta
precatria e s provas cautelares, antecipadas ou no repetveis
92
.
Da mesma forma que ocorre na primeira fase (art. 411, 1), deve haver prvio
requerimento para se tomarem esclarecimentos dos peritos (art. 431).
Todavia, se algum jurado quiser tais esclarecimentos, no for possvel
providenciar o comparecimento imediato do perito e o juiz considerar tais
esclarecimentos como essenciais, dever ser dissolvido o conselho de sentena,
conforme se depreende do art. 481 do CPP. Tendo em vista o princpio do juiz
natural, no nos parece que o jurado do conselho de sentena somente pudesse
pedir esclarecimento de peritos que tivessem comparecido.
No h mais a regra anterior que possibilitava a leitura de quaisquer peas dos
autos, no plenrio do jri, o que poderia durar horas. Doravante, somente possvel
a leitura de peas que se refiram, exclusivamente, s provas colhidas por carta
precatria e s provas cautelares, antecipadas ou no repetveis.
Desse modo, com a modificao legal, o dispositivo parece agora admitir que
sejam realizadas oitivas por carta precatria, tambm na segunda fase do
procedimento do jri, cujos termos poderiam ser lidos no plenrio do jri. Observe
que a testemunha que no se reside ou tem domiclio na comarca ou foro do tribunal
do jri no tem o dever de comparecer na sesso de julgamento, apesar de poder
faz-lo espontaneamente.
9.5.13.4 Interrogatrio do acusado
Da mesma forma que ocorreu com os procedimento ordinrio (art. 400, caput) e
sumrio (art. 531), o interrogatrio do acusado o ltimo ato a ser praticado na
instruo. Refora-se, portanto, sua natureza de meio de defesa, apesar de
tambm continuar meio de prova. A anterioridade do interrogatrio convinha a uma
perspectiva inquisitiva, que partia do pressuposto de que o acusado era culpado.
No interrogatrio, os jurados tambm formularo perguntas, mas por meio do
juiz-presidente (art. 474, 2), sendo cabvel aqui, mutatis mutandis, o que j
dissemos sobre a seqncia de quem formula perguntas quanto s testemunhas.
Observe que o art. 474 do CPP no mencionou o juiz-presidente como um
daqueles que formulam perguntas no interrogatrio, a no ser como intermedirio das
perguntas dos jurados.
Todavia, isso no oferece dificuldade. O caput do art. 474 diz que o
interrogatrio ser feito na forma do captulo que trata do interrogatrio (art. 185 a
196), com as modificaes do art. 474. Como o interrogatrio um ato tipicamente
judicial, a modificao no art. 474 diz respeito, especialmente, inquirio pelos
jurados.

92
Sobre a noo de provas antecipadas, cautelares e no-repetveis, vide item 15.1.1, a que fazemos
remisso.

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88
Ademais, importante ressaltar que, diversamente dos jurados, as partes
formularo suas perguntas diretamente ao acusado, no se adotando, portanto, o
sistema presidencial (art. 474, 1).
Em nosso entendimento, o juiz deve ser o primeiro a formular perguntas no
interrogatrio, da mesma forma que sustentamos, nos procedimentos ordinrio e
sumrio, por interpretao sistemtica (vide item 9.3).
O 3 do art. 474 do CPP estabelece, expressamente, que No se permitir o
uso de algemas no acusado durante o perodo em que permanecer no plenrio do
jri, salvo se absolutamente necessrio ordem dos trabalhos, segurana das
testemunhas ou garantia da integridade fsica dos presentes.
De fato, com ou sem razo, o uso em si de algemas, no plenrio, uma
humilhao pblica e pode influenciar, em alguma medida, a convico
condenatria do jurado.
9.5.13.5 Uso de algemas
Ademais, o STF editou a Smula Vinculante n. 11: S lcito o uso de algemas
em casos de resistncia e de fundado receio de fuga ou de perigo integridade fsica
prpria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade
por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da
autoridade e de nulidade da priso ou do ato processual a que se refere, sem
prejuzo da responsabilidade civil do estado.
9.5.13.6 Registros, contraditrio e plenitude da defesa
O art. 475 do CPP estabelece que O registro dos depoimentos e do
interrogatrio ser feito pelos meios ou recursos de gravao magntica, eletrnica,
estenotipia ou tcnica similar, destinada a obter maior fidelidade e celeridade na
colheita da prova (caput), bem como que A transcrio do registro, aps feita a
degravao, constar dos autos (pargrafo nico).
Mas a forma de registro no pode impedir o contraditrio e a plenitude de
defesa. Seria o caso se a tcnica utilizada fosse a estenotipia, sem que houvesse
uma gravao entregue imediatamente s partes, uma vez que poderia inviabilizar
(informaes codificadas), por exemplo, a interposio de apelao em razo de a
deciso dos jurados ser manifestamente contrria prova dos autos (art. 593, III, d).
9.5.14 Debates durao, apartes, referncia pronncia, leitura de
documentos e diligncias
Debates, no caso, so as alegaes finais orais das partes, logo aps finda a
instruo criminal, no plenrio do tribunal do jri.
Os debates so orais, conforme se depreende das disposies legais ser
concedida a palavra (art. 476, caput), o assistente falar (art. 476, 1), falar em
primeiro lugar o querelante (art. 476, 2), ter a palavra a defesa (art. 476, 3).
Todavia, pensamos que portadores de deficincia fsica sensorial podem, em
tese, participar dos debates, seno seria uma discriminao no admitida pela
Constituio.
Alis, a lei reservar percentual dos cargos e empregos pblicos para as
pessoas portadoras de deficincia e definir os critrios de sua admisso (art. 37,

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89
VIII, CR). Assim, o rgo do Ministrio Pblico pode ser portador de deficincia fsica
sensorial e, por conseguinte, por igualdade, tambm o advogado.
Seria o caso de um promotor de justia ou de um advogado com mudez, se a
deficincia puder ser superada no caso concreto. Por exemplo, no caso de mudez, as
perguntas de inquiries e as alegaes finais poderiam ser formuladas por escrito e
algum as leria em voz alta, ou, ainda, poderia ser utilizado um aparelho simulador de
voz.
Nessa linha de raciocnio, no caso de cegueira, se a parte, por exemplo, j teve
acesso ao contedo, poderia se manifestar oralmente, sem maiores problemas.
Nos debates, o tempo destinado acusao e defesa ser de uma hora e
meia (no mais duas horas) para cada, e de uma hora para a rplica (no meia hora)
e outro tanto para trplica (art. 477, caput), ou seja, respectivamente: 1h30min,
1h30min, 1 h e 1 h.
Havendo mais de um acusado, o tempo para a acusao e a defesa ser
acrescido de uma hora e elevado ao dobro o da rplica e da trplica (art. 477, 2),
ou seja, respectivamente: 2h30min, 2h30min, 2 h e 2 h.
Todavia, havendo mais de um acusador ou mais de um defensor, combinaro
entre si a distribuio do tempo, que, na falta de acordo, ser dividido pelo juiz-
presidente, de forma a no exceder o determinado acima (art. 477, 1).
Os apartes foram regulamentados com a Lei 11.689/2008. Compete ao juiz
presidente regulamentar, durante os debates, a interveno de uma das partes,
quando a outra estiver com a palavra, podendo conceder at 3 (trs) minutos para
cada aparte requerido, que sero acrescidos ao tempo desta ltima (art. 497, XII).
O assistente do Ministrio Pblico falar depois do Ministrio Pblico, mas,
Tratando-se de ao penal de iniciativa privada, falar em primeiro lugar o
querelante e, em seguida, o Ministrio Pblico, salvo se este houver retomado a
titularidade da ao, na forma do art. 29 do CPP (art. 476, 1 e 2).
Nos termos do polmico art. 478 do CPP:
Durante os debates as partes no podero, sob pena de nulidade, fazer
referncias:
I deciso de pronncia, s decises posteriores que julgaram admissvel a
acusao ou determinao do uso de algemas como argumento de autoridade
que beneficiem ou prejudiquem o acusado;
II ao silncio do acusado ou ausncia de interrogatrio por falta de
requerimento, em seu prejuzo.
Prima facie, o inciso I constitucional. Ele no veda a referncia deciso de
pronncia (e decises posteriores), o que, alis, violaria o princpio constitucional do
devido processo legal.
O que se encontra vedado a referncia pronncia como argumento de
autoridade, ou seja, a vedao ao modo de se referir.
Com base em interpretao constitucional, isso j no era possvel
independentemente de previso legal. O conselho de sentena tem uma
competncia interna que lhe especfica e para a qual o juiz natural (ou juiz
constitucional).
Se a deciso de pronncia, prolatada pelo juiz togado (juiz de direito ou juiz
federal) for utilizada como argumento de autoridade, isso poder influenciar

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90
indevidamente a convico do jurado integrante do conselho de sentena, talvez por
acreditar que o juiz togado seja mais capacitado a julgar. Dessa forma, o jurado
teria sua imparcialidade afetada e, em ltima anlise, isso violaria o princpio
constitucional do juiz natural (art. 5, LIII, CR). Ademais, violaria a prpria razo de
existir do tribunal do jri, que expresso da soberania popular, e no do juzo
tcnico. Essa influncia indevida no pode ser feita seja pela acusao, seja pela
defesa.
Alis, no haveria mesmo porque vedar a referncia pronncia.
Por um lado, o jurado receber, logo aps o compromisso legal (e, portanto,
antes dos debates), cpias da pronncia ou, se for o caso, das decises posteriores
que julgaram admissvel a acusao e do relatrio do processo (art. 472, pargrafo
nico, CPP).
Por outro, a deciso pronncia que delimita a acusao que chega ao
conselho de sentena.
Assim, realmente, violaria o princpio do devido processo legal que as partes
no pudessem fazer-lhes referncias, no mnimo para esclarecer exatamente em que
consiste a acusao (para o que a denncia ou queixa no so suficientes, tendo em
vista o teor da pronncia).
Destino muito diferente no tem o uso de algemas, empregadas no acusado,
no plenrio do jri. O fato circunstancial desse uso pode no ter qualquer relao
com o suposto fato delitivo e a explorao retrica disso tambm pode influenciar
indevidamente a imparcialidade do jurado.
Todavia, no haver como evitar que o prprio jurado, em sua independncia
jurisdicional (art. 2, CR), observe diretamente o acusado algemado, subsidiado por
comportamento aparentemente agressivo do acusado no plenrio, para formar sua
convico de que realmente poderia o acusado ter praticado a conduta delitiva que
lhe imputada.
Admitamos que o direito ao silncio do preso, previsto na Constituio (art. 5,
LXIII) e na Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Decreto 678/1992, art. 8,
nmero 2, alnea g), abranja o preso e o solto, o indiciado e o ru, e, enfim, para
qualquer pessoa, em qualquer procedimento, mesmo chamada a depor na condio
da testemunha, quanto parte da declarao que possa auto-incrimin-la.
Ora, sendo uma garantia constitucional fundamental do acusado, portanto
norma constitucional especfica, tampouco se pode usar o silncio deliberado do
acusado como argumento que lhe seja prejudicial.
Outro destino no tem a ausncia de interrogatrio por falta de requerimento,
em seu prejuzo. A prpria lei dispensou o acusado de comparecer ao plenrio do
jri (art. 457, caput e 2), do que se conclui, obviamente, que, se no comparecer,
tampouco ser interrogado no plenrio do jri. Logo, no se pode censurar o ru de
estar, exatamente, observando a lei, alm de que, no jri, vigora o princpio da
plenitude da defesa, que nos parece ser mais amplo do que ampla defesa.
Durante o julgamento no ser permitida a leitura de documento ou a exibio
de objeto que no tiver sido juntado aos autos com a antecedncia mnima de 3 (trs)
dias teis, dando-se cincia outra parte (art. 479, caput).
O novo prazo institudo pela Lei 11.689/2008 pode acarretar, no caso concreto,
violao do contraditrio e da plenitude de defesa.

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91
Anteriormente, tinha que haver comunicao parte contrria, com
antecedncia, pelo menos, de trs dias (anterior art. 475). Conforme se depreende
do texto legal, os trs dias, doravante, so contados da data do julgamento, o que
significa que a parte contrria poder ser intimada inclusive um dia antes.
Dependendo do volume de informao, no haver um efetivo contraditrio e, se tiver
sido juntado pela acusao, tampouco plenitude de defesa.
O juiz-presidente, portanto, dever atentar para eventual violao dos princpios
constitucionais do contraditrio e da plenitude de defesa, se necessrio adiando o
julgamento.
A proibio de tais leituras ou exibies dizem respeito a contedo que versar
sobre a matria de fato submetida apreciao e julgamento dos jurados, incluindo-
se, na proibio, a leitura de jornais ou qualquer outro escrito, bem como a exibio
de vdeos, gravaes, fotografias, laudos, quadros, croqui ou qualquer outro meio
assemelhado (art. 479, pargrafo nico).
Portanto, ainda que no haja comunicao parte contrria, no se
compreende na proibio, por exemplo, a leitura de jornais que versem sobre fatos
no relacionados matria de fato do processo e a leitura de livros de doutrina ou de
jurisprudncia.
No item 15.9, ao qual nos remetemos, h exemplo de fotografias coloridas,
cujos microfilmes estavam nos autos e que foram apresentadas na sesso de
julgamento do jri, acarretando sua nulidade.
9.5.15 Questionrio e sua votao
A seo do questionrio e sua votao abrange os arts. 482 a 491 do CPP
(com a redao dada pela Lei 11.689/2008).
A maior parte das dificuldades no procedimento dos crimes de competncia do
tribunal do jri encontrava-se no questionrio, responsvel pela maioria das
anulaes de julgamentos. Era uma fonte quase inesgotvel de nulidades e veremos
se, com as modificaes da Lei 11.689/2008, isso continuar ou no.
Essa lei modificou inteiramente o captulo sobre procedimento de competncia
do tribunal do jri (ainda que tenha repetido vrias regras), com 92 artigos (art. 406 a
497), bem como alterou outros trs (derrogado o art. 581 e ab-rogado os arts. 607 e
608).
Certamente as modificaes tanto do questionrio quanto da votao sero
consideradas as mais significativas pela comunidade jurdica, ainda que
consideremos a exigncia de motivao de qualquer medida cautelar pessoal por
ocasio da pronncia (art. 413, 3 reforo da natureza cautelar) e a oitiva direta
de testemunhas na primeira e segunda fases (modifica a lgica de atuao das
partes e do juiz reforo do princpio acusatrio) como tambm muito importantes.
Os jurados esto submetidos ao princpio da ntima convico. Eles no podem
explicitar os motivos pelos quais tomaram esta ou aquela deciso. Simplesmente
respondem aos quesitos (perguntas) elaboradas pelo juiz e, mesmo assim, em
votao secreta. Cada jurado recebe uma cdula com um sim e outra com um
no. O juiz formula a pergunta e um oficial de Justia vai recebendo as cdulas com
a resposta numa sacola, sem ver o contedo. Outro oficial de Justia passa outra
sacola, com as cdulas que no serviram pergunta feita.

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92
Antes da Lei 11.689/2008, o juiz retirava as cdulas da sacola que continham
as respostas, contava o nmero de sim e de no. As decises do conselho de
sentena so por maioria (anterior art. 485 do CPP). Se havia quatro sim e trs
no, significava que o conselho tinha votado sim para a pergunta feita, ou seja,
tinha proferido o veredicto ou, em outras palavras, julgado a matria contida na
pergunta feita.
Podia ser razoavelmente difcil elaborar quesitos para um crime qualificado,
com causa de aumento de pena e circunstncia agravante, teses de legtima defesa,
excesso doloso e culposo, circunstncias atenuantes... E tudo isso de uma forma que
o jurado, que podia (e pode) ser um leigo em direito, entendesse o contedo da
pergunta. Impunha-se, portanto, que o legislador tivesse a coragem e a vontade
poltica de enfrentar a questo da simplificao dos quesitos no tribunal do jri.
Uma novidade significativa relativa votao. A Lei 11.689/2008 procurou
concretizar o preceito constitucional de sigilo das votaes (art. 5, XXXVIII, b,
CR).
Antes de proceder-se votao de cada quesito, o juiz presidente mandar
distribuir aos jurados pequenas cdulas, feitas de papel opaco e facilmente
dobrveis, contendo 7 (sete) delas a palavra sim, 7 (sete) a palavra no. (art. 486).
Para assegurar o sigilo do voto, o oficial de justia recolher em urnas
separadas as cdulas correspondentes aos votos e as no utilizadas. (art. 487).
Bem sabemos que As decises do Tribunal do Jri sero tomadas por maioria
de votos. (art. 489).
Mas, ento, vem o que realmente novidade. Quando, sobre determinado
quesito, o juiz-presidente chegar contagem de quatro sim ou de quatro no, ele
no prosseguir a contagem da votao, a fim de preservar o sigilo das votaes (art.
483, 1 e 2).
Por um lado, se houve quatro sim ou no, j ocorreu a maioria de votos
exigida pelo art. 489. Por outro, se a votao prosseguisse at o fim, obtendo-se a
unanimidade, saberamos que todos os jurados votaram, conforme o caso, sim ou
no. O sigilo das votaes, assim, foi levado ao seu extremo, com o que, em ltima
anlise, preserva-se a imparcialidade do jurado.
Nessa linha de preservao do sigilo, o juiz-presidente dever zelar pela efetiva
mistura das cdulas que contm o veredicto (por exemplo, sacudindo a sacola), para
que no se faam inferncias do tipo: as ltimas cdulas foram dos jurados A, B e C,
e as primeiras a serem retiradas votaram sim, portanto eles devem ter votado sim.
Os 1 e 2 do art. 483 referem expressamente apenas os incisos I
(materialidade do fato) e II (autoria ou participao). Ento, no haveria a contagem
dos setes votos apenas em relao aos incisos I e II? Afinal, tambm temos o inciso
III (absolvio), inciso IV (causa de diminuio de pena) e inciso V (circunstncia
qualificadora ou causa de aumento de pena).
Pensamos que a limitao da contagem dos votos aplica-se a todas as
hipteses. Primeiro, no faria sentido que no pudssemos saber a unanimidade
absolutria de votos nos incisos I e II e isso ocorresse no inciso III, no qual tambm
pode ocorrer absolvio. Segundo, a expresso materialidade do delito tem um
sentido lato capaz de abranger hipteses do inciso V. Terceiro, em interpretao
constitucional, a limitao da contagem tanto preserva melhor o sigilo das votaes
quanto a imparcialidade do jurado e, por conseguinte, o princpio do juiz natural.

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93
No que tange imparcialidade, o jurado ficar mais tranqilo para votar como
entenda que deva, sem amedrontar-se com a repercusso pblica de seu voto.
Desse modo, aproxima-se das prerrogativas do juiz togado e, por conseguinte, h
uma maior efetividade da independncia jurisdicional (art. 2, CR).
Vejamos o texto legal sobre tema e elaborao do questionrio:
Art. 482. O Conselho de Sentena ser questionado sobre matria de fato e se o
acusado deve ser absolvido.
Pargrafo nico. Os quesitos sero redigidos em proposies afirmativas, simples
e distintas, de modo que cada um deles possa ser respondido com suficiente
clareza e necessria preciso. Na sua elaborao, o presidente levar em conta
os termos da pronncia ou das decises posteriores que julgaram admissvel a
acusao, do interrogatrio e das alegaes das partes.
Por ter sido extinto pela Lei 11.689/2008, o libelo-crime acusatrio no mais
referncia para elaborao de quesitos.
A fonte primria que delimita a acusao, doravante, a pronncia (ou as
decises posteriores que julgaram admissvel a acusao).
Na linha da plenitude da defesa, o prprio ru pode fazer sua autodefesa, a par
da defesa tcnica pelo advogado ou defensor pblico, pois o interrogatrio tambm
fonte para elaborao de quesitos.
Por fim, o juiz-presidente ficar atento s alegaes das partes, a partir das
quais tambm elaborar os quesitos cabveis.
O CPP estabeleceu uma ordenao bsica dos quesitos at o 3 do art.
483. Vejamos at o 3, deixando os 4 a 6 para depois:
Art. 483. Os quesitos sero formulados na seguinte ordem, indagando sobre:
I a materialidade do fato;
II a autoria ou participao;
III se o acusado deve ser absolvido;
IV se existe causa de diminuio de pena alegada pela defesa;
V se existe circunstncia qualificadora ou causa de aumento de pena
reconhecidas na pronncia ou em decises posteriores que julgaram admissvel a
acusao.
1
o
A resposta negativa, de mais de 3 (trs) jurados, a qualquer dos quesitos
referidos nos incisos I e II do caput deste artigo encerra a votao e implica a
absolvio do acusado.
2
o
Respondidos afirmativamente por mais de 3 (trs) jurados os quesitos
relativos aos incisos I e II do caput deste artigo ser formulado quesito com a
seguinte redao:
O jurado absolve o acusado?
3
o
Decidindo os jurados pela condenao, o julgamento prossegue, devendo ser
formulados quesitos sobre:
I causa de diminuio de pena alegada pela defesa;
II circunstncia qualificadora ou causa de aumento de pena, reconhecidas na
pronncia ou em decises posteriores que julgaram admissvel a acusao.
[...].

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94
Os 1 e 2 tratam da limitao da contagem dos votos dos jurados, a fim de
preservar o sigilo das votaes, conforme j vimos.
Mas a modificao mais profunda no procedimento do tribunal do jri, feita pela
Lei 11.689/2008, encontra-se no 2 do art. 483, com o quesito absolutrio genrico
ou geral. Aps os jurados terem respondido afirmativamente, por quatro votos, os
quesitos relativos materialidade do fato e autoria (ou participao), ser
formulado um quesito absolutrio geral, com a seguinte redao: O jurado absolve o
acusado?.
Todas ou quase todas as teses defensivas estaro reunidas nesse nico
quesito genrico. Dissemos quase todas porque, por exemplo, a negativa de
existncia do crime ou a negativa de autoria j podem ter sido acolhidas
anteriormente. Ademais, ainda pode haver, separadamente, causa de diminuio de
pena ou, conforme veremos, tambm a desclassificao.
Assim, pode haver vrias teses defensivas, ainda que contraditrias ou
alternativas, reunidas nesse nico quesito geral. Nele estaro quase todas as causas
de excluso do crime (como a legtima defesa e o estrito cumprimento do dever
legal, que so causas de excluso da ilicitude ou eximentes) e causas de iseno
da pena (como a coao moral irresistvel, que causa de excluso da
culpabilidade ou dirimente).
Prevalecer a inteno global de absolver e no o que cada jurado pensa
sobre determinada tese. Anteriormente, se trs jurados votassem pela legtima
defesa real e dois pela legtima defesa putativa, ainda assim haveria condenao,
porque no teria ocorrido maioria de votos quanto a nenhuma das teses, formuladas
como quesitos distintos.
Doravante, conforme exemplo de Arruda e Silva
93
, se um jurado votar pela
legtima defesa real, outro pela legtima defesa putativa, um terceiro pelo estado de
necessidade e um quarto pela mera clemncia
94
, todas essas teses estaro
contidas, simultaneamente, no quesito nico absolutrio geral. O acusado ser
absolvido e no saberemos se todos votaram em uma nica tese ou se cada um
votou em uma das teses defensivas.
Conforme bem colocado por Arruda e Silva
95
:
O impasse atingir obviamente a fase recursal, j que no ser possvel saber
qual a tese acolhida. Parece-nos que a acusao, desejando recorrer da deciso
dos jurados, dever rebater todas as teses apresentadas em plenrio e
demonstrar que so elas manifestamente contrrias s provas dos autos.
O Juzo de 2 grau enfrentar a mesma dificuldade no julgamento do recurso, uma
vez que dever apreciar cada uma das teses apresentadas pela defesa constantes
da ata de julgamento.
Se os jurados do conselho de sentena responderem negativamente, por
quatro votos, ao quesito absolutrio geral, ento tero condenado o acusado, Em
seguida, o julgamento prosseguir, devendo, conforme o caso concreto, ser
formulados, seqencialmente, quesitos sobre: I causa de diminuio de pena
alegada pela defesa; II circunstncia qualificadora ou causa de aumento de pena,

93
ARRUDA, Elosa de Souza; SILVA, Csar Dario Mariano da. Questionrio no julgamento pelo jri.
Disponvel em: <http://www.apmp.com.br/juridico/artigos/docs/2008/rev_quest_julg_juri.doc>.
Acesso em: 29 jul.2008.
94
Entende, intimamente, que houve o crime, mas, por mera indulgncia, decide absolver.
95
Op. cit.

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95
reconhecidas na pronncia ou em decises posteriores que julgaram admissvel a
acusao (art. 483, 3).
Portanto, se tiver sido alegada alguma causa de diminuio da pena (homicdio
privilegiado) do art. 121, 1, do Cdigo Penal (motivo de relevante valor social ou
moral, ou sob o domnio de violenta emoo, logo em seguida a injusta provocao
da vtima), o respectivo quesito vir logo aps o quesito absolutrio genrico.
Com isso, foi acolhido legalmente o entendimento do STF de que o quesito do
homicdio privilegiado (art. 121, 1, CP), que um conjunto de causas de
diminuio de pena, devia ficar com os demais quesitos de defesa, antes das
qualificadoras, o que seria uma aplicao da Smula 162 do STF
96
, na qual a
expresso circunstncias agravantes se encontrava em sentido amplo, abrangendo
qualificadoras e causas de aumento de pena.
Os 4 e 5 do art. 483 do CPP tm gerado alguma perplexidade na
comunidade jurdica:
4
o
Sustentada a desclassificao da infrao para outra de competncia do juiz
singular, ser formulado quesito a respeito, para ser respondido aps o 2
o

(segundo) ou 3
o
(terceiro) quesito, conforme o caso.
5
o
Sustentada a tese de ocorrncia do crime na sua forma tentada ou havendo
divergncia sobre a tipificao do delito, sendo este da competncia do Tribunal
do Jri, o juiz formular quesito acerca destas questes, para ser respondido aps
o segundo quesito.
A doutrina, de modo geral, no encontrou soluo satisfatria, especialmente
quanto ao quesito desclassificatrio do 4, conforme se verifica, por exemplo, em
Guilherme de Souza Nucci
97
, ou no encontrou soluo alguma, em Ivan Lus
Marques da Silva
98
. Elosa de Souza Arruda e Csar Dario Mariano da Silva
99
, por
sua vez, desenvolveram sugestes interessantes. Andrey Borges de Mendona
100

acompanhou Arruda e Silva.

96
Smula 162 do STF: absoluta a nulidade do julgamento pelo jri, quando os quesitos da defesa no
precedem aos das circunstncias agravantes. O TJMG, por unanimidade, editou a Smula 33 no
mesmo sentido: absoluta a nulidade do julgamento, pelo Jri, quando os quesitos da defesa no
precedem aos das circunstncias agravantes (Smula 162 STF).
97
NUCCI, Tribunal do jri, 2008, p. 236-239. Ele manteve a seqncia clssica, ignorando o 4 do art.
483: 1. No dia __, s __ horas, no interior do estabelecimento comercial situado na __, bairro de __,
nestas Comarca, a vtima F recebeu tiros de arma de fogo, causando-lhe as leses descritas no laudo
necroscpico de fls.__? 2. Essas leses deram causa morte da vtima? 3. O ru R, qualificado a fls.
__, concorreu para o crime, desferindo os disparos de arma de fogo contra a vtima F ? Ora, se for
negado o 2 quesito, ter ocorrido desclassificao. Mas este quesito, sendo desclassificatrio, deveria
estar aps o 2, nos termos do referido dispositivo legal.
98
SILVA, Ivan Lus Marques da. Reforma processual penal de 2008. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2008, p. 168-170.
99
ARRUDA e SILVA, Questionrio no julgamento pelo jri, 2008. No ponto, eles propuseram o seguinte
questionrio, para uma outra tese defensiva desclassificatria nica: 1) Os ferimentos descritos no
laudo de exame necroscpico de fls. 25 foram a causa da morte da vtima Joo Paulo dos Santos? 2) O
acusado Carlos da Silva, no dia 25 de janeiro de 2006, por volta das 23h, na Rua do Porto, n. 26,
Jabaquara, nesta Comarca de So Paulo, efetuou disparos de arma de fogo contra a vtima, causando-
lhe esses ferimentos? 3) Ao efetuar os disparos de arma de fogo o acusado quis o evento morte ou
assumiu o risco de produzi-lo? 4) O jurado absolve o acusado?. Se o primeiro quesito for positivo, a
leso corporal ter causado a morte, em uma formulao igual a do homicdio simples, ou seja, teria
havido dolo quanto leso e morte. Assim, com a negativa do terceiro quesito, o dolo seria excludo,
restando a culpa e, portanto, pode haver dvida se a desclassificao foi para leso corporal seguida de
morte (que nos parece ser o pretendido por Arruda e Silva) ou, diversamente, para homicdio culposo.
100
MENDONA, Andrey Borges de. Nova reforma do Cdigo de Processo Penal: comentada artigo por
artigo. So Paulo: Mtodo, 2008, p. 121-122.

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96
A dificuldade se encontra em saber como o quesito desclassificatrio (para
outra infrao de competncia do juiz singular) pode ficar aps o 2 quesito. Como
se no bastasse, conforme o caso, dever ficar aps o 3 quesito! Afinal de contas,
como deve ficar (ser) aps o 2 quesito (autoria?), se diz respeito materialidade
do fato e esta se encontraria no 1 quesito?
Pensamos que a soluo pode ser encontrada por anlise semntica e
interpretao topolgica.
O art. 483 no disse que os incisos I a V so quesitos, mas temas, como se
constata pela sua formulao indagando sobre materialidade do fato, autoria ou
participao etc.
Fazer quesito sobre algo significa a respeito do tema especificado. No
significa que h apenas um quesito sobre cada tema.
Portanto, por essa anlise semntica, conclumos que o tema materialidade do
fato pode ser desdobrado em mais de um quesito, resolvendo a primeira parte do
problema posto.
Adiante, far sentido a qualificao de bsica que atribumos ordenao dos
quesitos estabelecida nos cinco primeiros incisos at o 3 do art. 483.
O art. 483, caput, incisos I a V, no estabeleceu uma ordenao ou seqncia
imutvel. Se assim fosse, no haveria necessidade dos 4 e 5 para tambm
estabelecerem determinada seqncia.
Quando examinamos a disposio dos 4 e 5, no art. 483, colocados depois
da seqncia ou ordem j estabelecida anteriormente (interpretao topolgica),
conclumos que eles estabelecem excees a essa ordenao, com o que
resolvemos a segunda parte do problema.
Um exemplo didtico esclarecer nosso entendimento. Suponhamos que a tese
defensiva seja a negativa de nexo causal entre leso e morte. A materialidade do
fato, ento, ser desdobrada em quesito sobre lesividade e quesito sobre
letalidade. Por exemplo, o questionrio, havendo quesito desclassificatrio como tese
defensiva nica, pode ser formulado da seguinte forma:
1) Disparos de arma de fogo foram efetuados contra a vtima Jos da Silva,
produzindo-lhe as leses corporais descritas no laudo de exame cadavrico?
2) O acusado Jos Pereira foi o autor desses disparos?
3) Essas leses corporais causaram a morte da vtima?
4) O jurado absolve o acusado?
Como se verifica, o quesito desclassificatrio (3) se encontra aps o 2 quesito
(autoria), desmembrado da materialidade do fato (1 quesito), nos exatos termos do
art. 483, incisos I e II do caput c/c 4.
Por que no referimos dia, hora e local no possvel modelo acima, do tipo no
dia tal, s tantas horas, na rua tal, cidade tal, disparos de arma de fogo foram
efetuados etc.? Por que no dissemos essas leses corporais foram a causa
eficiente da morte da vtima? Por que no mencionar as folhas dos autos em que se
encontra o laudo de exame cadavrico?
Porque, nesse caso exemplificado, no houve qualquer controvrsia sobre dia,
hora e local do suposto fato, nem sobre o laudo de exame cadavrico estar nos autos
do processo. Ademais, o jurado no um autmato que necessite da qualificao

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97
eficiente na causa para entender o que causa a morte de algum (sem contar a
discusso filosfica sobre o que causa eficiente).
Desse modo, cumprimos a diretriz de que Os quesitos sero redigidos em
proposies afirmativas, simples e distintas, de modo que cada um deles possa ser
respondido com suficiente clareza e necessria preciso (art. 482, pargrafo nico).
Certamente, se houver polmica relevante sobre hora, data ou local, da qual se
depreenda, por exemplo, que no estar em determinado local significaria que no foi
o ru, deve haver a informao no questionrio.
Se, no mesmo exemplo, a referida tese desclassificatria fosse subsidiria, o
modelo poderia ser o seguinte, com o quesito desclassificatrio aps o 3 quesito
(absolvio), nos termos do art. 483, 4, fine:
1) Disparos de arma de fogo foram efetuados contra a vtima Jos da Silva,
produzindo-lhe as leses corporais descritas no laudo de exame cadavrico?
2) O acusado Jos Pereira foi o autor desses disparos?
3) O jurado absolve o acusado?
4) Essas leses corporais causaram a morte da vtima?
De modo geral, um possvel modelo para homicdio simples poderia ser:
1) Disparos de arma de fogo foram efetuados contra a vtima Jos da Silva,
produzindo-lhe as leses corporais que lhe causaram a morte? (materialidade do
fato);
2) O acusado Jos Pereira foi o autor desses disparos? (autoria);
3) O jurado absolve o acusado? (quesito absolutrio genrico ou geral).
Nesse modelo de homicdio simples, diversamente de como se formulava antes
da Lei 11.689/2008, observe que no desmembramos a lesividade (leses corporais)
da letalidade (morte): 1) Disparos de arma de fogo foram efetuados contra a vtima
Jos da Silva, produzindo-lhe as leses corporais descritas no laudo de exame
cadavrico de fl. 53? 2) Essas leses corporais causaram a morte da vtima Jos da
Silva?. Ora, se fosse negado o 2 quesito, teria ocorrido desclassificao de
homicdio doloso para leso corporal. Mas este quesito, sendo desclassificatrio,
deveria estar aps o 2 (autoria), nos termos do 4 do art. 483 do CPP.
Portanto, doravante, se no h tese desclassificatria, como no exemplo que
contesta o nexo causal entre leses corporais e morte, no deve mais haver o
referido desmembramento.
De modo geral, um possvel modelo para homicdio qualificado
101
poderia ser:

101
ARRUDA e SILVA (Questionrio no julgamento pelo jri, 2008) propem o seguinte modelo para
homicdio qualificado: 1) Os ferimentos descritos no laudo de exame necroscpico de fls. 25 foram a
causa da morte da vtima Joo Paulo dos Santos? 2) O acusado Carlos da Silva, no dia 25 de janeiro de
2006, por volta das 23h, na Rua do Porto, n. 26, Jabaquara, nesta Comarca de So Paulo, efetuou
disparos de arma de fogo contra a vtima, causando-lhe esses ferimentos? 3) O jurado absolve o
acusado? 4) Ao efetuar os disparos de arma de fogo pelas costas o acusado agiu traio?. Uma
possvel objeo a esse modelo o fato de a materialidade, juntamente com a autoria, tambm se
encontrar no 2 quesito (efetuou disparos de arma de fogo contra a vtima, causando-lhe esses
ferimentos), com o que no se observaria a ordenao exigida pelo art. 483 (primeiramente
materialidade do fato e, depois, a autoria).

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1) Disparos de arma de fogo foram efetuados contra a vtima Jos da Silva,
produzindo-lhe as leses corporais que lhe causaram a morte? (materialidade do
fato);
2) O acusado Jos Pereira foi o autor desses disparos? (autoria);
3) O jurado absolve o acusado? (quesito absolutrio genrico ou geral)
102
;
4) O acusado agiu impelido por motivo de relevante valor social? (causa
especial de diminuio de pena homicdio privilegiado);
5) O acusado agiu mediante emprego de fogo? (qualificadora);
6) a vtima era menor de quatorze anos? (causa especial de aumento de pena
art. 121, 4, 2 parte, CP).
Uma variao do 1 quesito acima, com um pouco mais de informao, seria:
Disparos de arma de fogo foram efetuados contra a vtima Jos da Silva, produzindo-
lhe as leses corporais que lhe causaram a morte, descritas no laudo de exame
cadavrico?
Uma variao mais complexa para o 1 quesito acima poderia ser: no dia 29 de
agosto de 2009, s 21 horas, na Av. Afonso Pena, em frente ao nmero 1230, no
municpio de Belo Horizonte/MG, disparos de arma de fogo foram efetuados contra a
vtima Jos da Silva, produzindo-lhe as leses corporais que lhe causaram a morte,
descritas no laudo de exame cadavrico de fl. 115?
Variaes para o 4 e o 5 quesitos podem especificar em que consistem as
hipteses. Por exemplo: O acusado agiu mediante emprego de fogo, consistente em
entornar lcool no corpo da vtima, incendiando-a em seguida?
Entretanto, entendemos que o disposto no art. 482, pargrafo nico, exige uma
simplificao dos quesitos, conforme proposto no modelo sem variaes, a no ser
que a informao seja realmente necessria no contexto da acusao ou da defesa.
Ademais, no devemos subestimar, abstratamente, a inteligncia do jurado. No
exemplo acima, se no h dvida quanto ao laudo de exame cadavrico,
entendemos que no deve ser includo automaticamente no quesito; essa incluso
seria feita por mera tradio, e no para melhor compreenso (nos termos legais,
clareza e necessria preciso).
Um modelo para homicdio na forma tentada poderia ser o seguinte:
1) Disparos de arma de fogo foram efetuados contra a vtima Jos da Silva,
produzindo-lhe as leses corporais que lhe causaram a morte? (materialidade do
fato);
2) O acusado Jos Pereira foi o autor desses disparos? (autoria);
3) Assim agindo, o acusado iniciou a execuo de crime de homicdio, que no
se consumou por razes alheias sua vontade? (tentativa);
4) O jurado absolve o acusado? (quesito absolutrio genrico ou geral).
Nos exatos termos do 5 do art. 483, o quesito relativo tentativa (3 quesito)
encontra-se aps o 2 quesito (autoria). Tambm em razo do disposto no art. 482,
pargrafo nico, no especificamos em que consistiram as circunstncias alheias.
Mas o quesito pode ser complementado: Assim agindo, o acusado iniciou a

102
At aqui, teramos um questionrio de homicdio simples, se no continussemos com os demais
quesitos.

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execuo de crime de homicdio, que no se consumou por circunstncias alheias
sua vontade, consistentes em ter sido impedido por terceiros?.
Um modelo para concurso de pessoas poderia ser:
1) Disparos de arma de fogo foram efetuados contra a vtima Jos da Silva,
produzindo-lhe as leses corporais que lhe causaram a morte? (materialidade do
fato);
2) Terceira pessoa foi a autora desses disparos, tendo o acusado Jos Pereira
concorrido para o crime, fornecendo-lhe a arma de fogo? (autoria);
3) O jurado absolve o acusado? (quesito absolutrio genrico ou geral).
As causas excludentes de ilicitude podem ter ocorrido com excesso. Se for
alegado o excesso culposo
103
, dever ser formulado o respectivo quesito, aps o
quesito absolutrio genrico
104
. Se for respondido negativamente o quesito
absolutrio genrico, passa-se ao quesito do excesso culposo. Se for respondido
afirmativamente o quesito do excesso culposo, ter ocorrido desclassificao
imprpria, para crime culposo, competindo ao juiz-presidente a condenao, e no ao
conselho de sentena. Se for respondido negativamente o quesito do excesso
culposo, ter havido crime doloso contra a vida, de competncia do tribunal do jri,
prosseguindo-se, se houver, os demais quesitos, como causa de aumento de pena.
Um modelo para o excesso culposo poderia ser:
1) Disparos de arma de fogo foram efetuados contra a vtima Jos da Silva,
produzindo-lhe as leses corporais que lhe causaram a morte? (materialidade do
fato);
2) O acusado Jos Pereira foi o autor desses disparos? (autoria);
3) O jurado absolve o acusado? (quesito absolutrio genrico ou geral)
4) O acusado excedeu culposamente aos limites da legtima defesa?
No exemplo acima, tem-se a idia de que no houve um incio de legtima
defesa que, dolosamente, transformou-se em crime doloso contra a vida, mas o
tempo inteiro apenas o crime doloso contra a vida.
Se houver tanto alegao de excesso culposo quanto de excesso doloso, o 4
quesito poder ser O excesso do acusado foi culposo?. Se for respondido
negativamente, significa que o excesso foi doloso e, portanto, trata-se de crime
doloso contra a vida, devendo prosseguir-se, se for o caso, a votao.
Haver os mais variados modelos de questionrios, segundo a preferncia de
cada juiz.
A hiptese de haver divergncia sobre a tipificao do delito, prevista no 5
do art. 483, tendo em vista sua indeterminao conceitual, talvez possibilite quesitos
para solucionar variados problemas.
Observe que, Havendo mais de um crime ou mais de um acusado, os quesitos
sero formulados em sries distintas (art. 483, 6).

103
No quesito obrigatrio, tendo em vista a nova previso de quesito absolutrio genrico, o qual
rene, em um nico quesito, aqueles que, anteriormente, eram indagados separadamente e podiam
levar a quesitos sobre excesso.
104
ARRUDA e SILVA, Questionrio no julgamento pelo jri, 2008; NUCCI, Tribunal do jri, 2008, p. 327.

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100
As circunstncias agravantes e atenuantes no devem constar da pronncia e
no h mais libelo nem contrariedade para alegar, respectivamente, agravantes e
atenuantes. Ento, elas so alegadas apenas oralmente, no plenrio, tendo como
destinatrio o juiz-presidente.
Ademais, no h mais o quesito genrico obrigatrio sobre circunstncia
atenuante. Dessa forma, foi afastada a Smula 156 do STF ( absoluta a nulidade do
julgamento, pelo jri, por falta de quesito obrigatrio).
Segundo o texto legal, compete ao juiz-presidente, ao proferir a sentena,
considerar as circunstncias agravantes e atenuantes alegadas nos debates (art.
492, I, b). Portanto, no deve mais haver quesitos a respeito formulados ao
conselho de sentena
105
. Todavia, as partes devem aleg-las durante os debates, no
plenrio do jri.
Ainda quanto ordenao de quesitos, sucessivamente, sobre causas de
diminuio de pena, qualificadoras e causas de aumento de pena, as qualificadoras
necessariamente devem vir antes das causas de aumento de pena propriamente
ditas, pois estas so aplicadas sobre a pena delimitada pela qualificadora e, assim,
no seria formalmente lgico perguntar-se sobre o aumento antes de se saber se a
coisa a ser aumentada existe ou no (como tambm no o relativamente s causas
de diminuio).
O jri, entretanto, tem a peculiaridade de estar submetido ao princpio
constitucional da plenitude da defesa, o que acaba por afetar a ordenao dos
quesitos.
No altera o clculo da pena se as causas de aumento ou de diminuio vm
primeiro; portanto, tanto faz, do ponto de vista matemtico, qual das duas categorias
submetida primeiramente aos jurados. Contudo, o conselho de sentena no
calcula a pena, e sim afirma a existncia ou no de uma circunstncia, o que faz com
que a lgica do clculo da pena no lhe seja cabvel adequadamente.
Nessa linha, vimos que o STF j entendia, antes do art. 483, 3, I (com a
redao dada pela Lei 11.689/2008), que o quesito do homicdio privilegiado (art.
121, 1, CP) vinha antes do relativo s qualificadoras.
Como o princpio da plenitude de defesa tem natureza constitucional, ele deve
prevalecer sobre interpretao literal baseada em dispositivos legais
infraconstitucionais. Assim, tambm j pensvamos que a melhor exegese era no
sentido da antecedncia de quesito do homicdio privilegiado, ou seja, seu
posicionamento juntamente com as demais teses defensivas, antes das
qualificadoras e das causas de aumento de pena.
Esse entendimento era reforado pelo fato de que o quesito sobre a causa
subjetiva de diminuio de pena que o homicdio privilegiado pode ser prejudicial de
qualificadora subjetiva ou mesmo de causa de aumento subjetiva. Por exemplo, se o
conselho de sentena reconhece que o ru agiu impelido por motivo
106
de relevante
valor moral (art. 121, 1, CP), esse veredicto prejudicial ao quesito relativo ao ru

105
NUCCI (Tribunal do jri, 2008, p. 222-225), diversamente, entende que as circunstncias agravantes
e atenuantes podem ser submetidas, como quesitos, ao conselho de sentena, com fundamento na
soberania dos veredictos, no art. 482 do CPP (matria de fato) e na plenitude de defesa. O juiz-
presidente pode conhecer as circunstncias alegadas nos debates. Mas a defesa pode exigir a
formulao de quesitos ao conselho de sentena tanto de agravantes quanto de atenuantes, a fim de
vincular o juiz-presidente ao veredicto do tribunal do jri. Assim, tanto o juiz poderia ser forado a no-
reconhecer agravante quanto a reconhecer atenuante, conforme decidido pelo conselho de sentena.
106
Logo circunstncia de carter subjetivo, ou seja, circunstncia relativa ao ru.

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ter agido por motivo torpe (qualificadora do art. 121, 2, I, CP), o qual, portanto, no
ser submetido aos jurados. Algo no pode ser relevante moralmente e, ao mesmo
tempo, ser torpe, o que significa revelar carter ignbil, infame, vil, indecoroso ou
contrariar os bons costumes, a decncia ou a moral
107
.
Pensamos que essa mesma lgica deve ser utilizada toda vez que um quesito
relativo a uma circunstncia subjetiva benfica ao ru puder prejudicar um quesito
relativo a uma circunstncia subjetiva prejudicial ao ru. Isso significa que outras
causas de diminuio de pena tambm podem estar junto aos demais quesitos de
defesa, ou seja, antes das qualificadoras. O raciocnio que preside essa ordenao,
por conseguinte, no o matemtico, mas o estratgico-defensivo. Portanto, para
quem admitir que as circunstncias agravantes e atenuantes ainda podem ser
submetidas ao conselho de sentena, deve atentar para essa lgica do jri, se, no
caso concreto, nos depararmos com a mesma razo que leva o homicdio privilegiado
a anteceder s qualificadoras subjetivas.
importante notar, conforme a Smula 54 do TJMG, aprovada por
unanimidade, que No h incompatibilidade na coexistncia de circunstncias que
qualificam o homicdio com as que o tornam privilegiado, desde que sejam aquelas de
natureza objetiva. Por exemplo, algum pode ter praticado o crime de homicdio
doloso por motivo de relevante valor social (circunstncia de natureza subjetiva) e, ao
mesmo tempo, ter empregado recurso que tornou impossvel a defesa do ofendido
(circunstncia de natureza objetiva).
No devemos confundir a ordenao de quesitos para o conselho de sentena
com a ordenao da dosimetria da pena para o juiz-presidente. Quanto ao clculo da
pena feito na elaborao da sentena ou acrdo condenatrios, conforme veremos
no item 21.3.2.1 (fases do clculo da pena em geral), o Cdigo Penal adotou o
sistema trifsico, no art. 68 do CP, segundo o qual primeiro vem o clculo da pena-
base (tipo bsico e qualificadoras), em seguida as circunstncias atenuantes e
agravantes (segunda fase) e, por ltimo, as causas de diminuio e de aumento
(terceira fase), mas so cinco as operaes (pena-base, circunstncias atenuantes,
circunstncias agravantes, causas de diminuio e causas de aumento).
Segundo Adriano Marrey, Alberto Silva Franco e Rui Stoco, a matria do crime
continuado no deve ser objeto de questionrio submetido ao conselho de sentena,
pois constitui apenas critrio para aplicao da pena, de competncia do juiz-
presidente e sujeita modificao em grau de apelao, nos termos do art. 593, III, c,
do CPP
108
. Guilherme de Souza Nucci entende que o quesito sobre continuidade
delitiva deve ser submetido ao conselho de sentena, quando requerido por qualquer
das partes, tendo em vista a soberania dos veredictos e o princpio da plenitude da
defesa; se ningum requerer, fica o magistrado livre para consider-lo existente ou
no
109
.
Quanto ao concurso formal, o STF entendeu que, no tendo a defesa pedido a
incluso de quesito pertinente ao concurso formal de crimes nem protestado
oportunamente contra a pretendida omisso, compete ao juiz-presidente do tribunal

107
DICIONRIO Eletrnico Houaiss da Lngua Portuguesa, 2002.
108
Nesse sentido, MARREY, FRANCO e STOCO, Teoria e prtica do jri, 1991, p. 240, citando acrdo
do STF, HC 53175, rel. min. Thompson Flores, j. 13.mai.1975, DJU, p. 5737, 15.ago.1975.
109
NUCCI, Cdigo de Processo Penal comentado, 2004, p. 748-50, art. 484, item 334.

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102
do jri, quando da prolao da sentena, decidir a matria, mesmo porque versa ela
exclusivamente sobre critrio para fixao da pena
110
.
Tendo em vista o princpio constitucional da plenitude da defesa, pensamos que
juridicamente defensvel que todas as matrias relativas defesa se constituam
em quesitos. Desse modo, tambm pode haver quesitos sobre concurso formal e
crime continuado. Alm disso, todos os quesitos defensivos remanescentes devem
situar-se logo aps o quesito absolutrio genrico, inclusive quaisquer causas de
diminuio de pena e circunstncias atenuantes (se admitirmos que as atenuantes
ainda possam ser formuladas ao conselho de sentena), ficando as qualificadoras,
causas de aumento de pena e circunstncias agravantes stricto sensu (se admitirmos
que as agravantes ainda possam ser formuladas ao conselho de sentena) para
momento posterior. Somente assim poderamos dizer que h plenitude de defesa,
sobretudo relativamente s teses acusatrias.
Por fim, se a resposta a qualquer dos quesitos estiver em contradio com
outra ou outras j dadas, o juiz-presidente, explicando aos jurados em que consiste a
contradio, submeter novamente votao os quesitos a que se referirem tais
respostas (art. 490, caput).
E se, pela resposta dada a um dos quesitos, o presidente verificar que ficam
prejudicados os seguintes, assim o declarar, dando por finda a votao (art. 490,
pargrafo nico). o que ocorre quando o homicdio privilegiado reconhecido
anteriormente a uma qualificadora de natureza subjetiva, prejudicando-a.
9.5.16 Sentena
9.5.16.1 Condenao
A seo da sentena abrange os arts. 492 e 493 do CPP (com a redao
dada pela Lei 11.689/2008).
O juiz-presidente prolatar a sentena conforme o que foi decidido (veredicto)
pelo tribunal do jri, ou seja, mais especificamente, pelo conselho de sentena.
Na sentena condenatria, o juiz-presidente (art. 492, I):
a) fixar a pena-base;
b) considerar as circunstncias agravantes ou atenuantes alegadas nos debates;
c) impor os aumentos ou diminuies da pena, em ateno s causas admitidas
pelo jri;
d) observar as demais disposies do art. 387 deste Cdigo;
e) mandar o acusado recolher-se ou recomend-lo- priso em que se
encontra, se presentes os requisitos da priso preventiva;
f) estabelecer os efeitos genricos e especficos da condenao; [...]
Da mesma forma que ocorre com o clculo da pena feito na elaborao da
sentena ou acrdo condenatrios em geral (vide item 21.3.2.1 sobre fases do
clculo da pena), a sentena condenatria, no jri, segue o Cdigo Penal. Este
adotou o sistema trifsico, no art. 68, segundo o qual primeiro vem o clculo da
pena-base (tipo bsico e qualificadoras), em seguida as circunstncias atenuantes e

110
STF, HC 54.955-MG, rel. min. Cunha Peixoto, apud MARREY, FRANCO e STOCO, Teoria e prtica
do jri, 1991, p. 603, item 118.10.

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103
agravantes (segunda fase) e, por ltimo, as causas de diminuio e de aumento
(terceira fase), mas so cinco as operaes (pena-base, circunstncias atenuantes,
circunstncias agravantes, causas de diminuio e causas de aumento).
A fundamentao da sentena, no que tange matria de fato decidida pelo
conselho de sentena, consistir em referir cada veredicto proferido (materialidade,
autoria, causa de diminuio de pena, qualificadora, causa de aumento de pena),
sem examinar a prova produzida. Isso ocorre porque o conselho de sentena decide
conforme o princpio da ntima convico, garantido pelo sigilo das votaes. Ao
estabelecer tal sigilo, a prpria Constituio criou uma exceo ao principio
constitucional da motivao das decises judiciais, pelo menos nos termos em que
deve ser cumprido pelos demais rgos jurisdicionais.
O juiz dever observar as demais disposies do art. 387 do CPP, que tratam
da sentena condenatria em geral.
Desse modo, dever fundamentar a matria que lhe compete internamente no
tribunal do jri, inclusive examinando a prova produzida em que baseia sua deciso.
Por exemplo, o que ocorre com a dosimetria da pena, segundo as circunstncias
judiciais do art. 59 do CP, nos termos do art. 492, I, d, c/c art. 387, II e III, do CPP.
O juiz somente poder considerar as circunstncias atenuantes e agravantes
que tiverem sido alegadas nos debates pelas partes. Mas, conforme novidade da Lei
11.689/2008, poder faz-lo como competncia interna dele, sem quesitos
submetidos ao conselho de sentena. Portanto, tambm dever fundamentar as
circunstncias agravantes e atenuantes que reconhecer.
Obviamente, para quem entende que as agravantes e as atenuantes ainda
podem ser submetidas ao conselho de sentena, o juiz, quando isso ocorrer, estar
adstrito ao respectivo veredicto proferido, conforme ocorria antes da Lei 11.689/2008.
Outra novidade na sentena condenatria do jri (e em geral) que o juiz-
presidente, tambm como sua competncia interna (relativamente ao tribunal do jri),
fixar valor mnimo para reparao dos danos causados pela infrao, considerando
os prejuzos sofridos pelo ofendido (art. 492, I, d, c/c art. 387, IV, CPP). Transitada
em julgado a sentena penal condenatria, a execuo civil poder ser efetuada pelo
valor fixado, sem prejuzo da liquidao para a apurao do dano efetivamente
sofrido. (art. 63, pargrafo nico, CPP).
Os novos dispositivos legais do art. 413, 3, e art. 492, I, e, e a revogao
dos 2 e 3 do anterior art. 408, efetuados pela Lei 11.689/2008, e o novo
dispositivo do art. 387, pargrafo nico, e a revogao do art. 594, todos do CPP,
efetuados pela Lei 11.719/2008, afirmaram, categoricamente, a natureza cautelar da
priso durante o processo penal, bem como o direito de recorrer, independentemente
de recolhimento priso.
Portanto, seja para determinar a priso do ru que se encontrava solto ou para
manter preso o acusado que j se encontrava preso, o juiz-presidente, na sentena
condenatria, dever fundamentar, cautelarmente, conforme o caso, tanto a ordem
de priso quanto a manuteno da priso, segundo os requisitos da priso
preventiva (art. 492, I, e, c/c art. 312, CPP). O fundamento cautelar da
convenincia da instruo criminal no mais cabvel, pois a instruo j foi
encerrada.
Seja como for, doravante o direito de recorrer independe de eventual
recolhimento priso (art. 492, I, d, c/c art. 387, pargrafo nico, CPP).

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104
Alm da priso preventiva ou em vez dela, o juiz-presidente poder impor ou
manter outras medidas cautelares pessoais, como ocorre nas hipteses de violncia
domstica e familiar contra a mulher (art. 492, I, d, c/c art. 387, pargrafo nico
outra medida cautelar)
111
.
Apesar de o art. 492, I, f, dizer que o juiz-presidente estabelecer os efeitos
genricos da condenao, eles independem de ser motivadamente declarados ou
mesmo referidos na sentena condenatria, nos termos do art. 91 do CP c/c art. 92,
pargrafo nico, do CP (a contrario sensu).
So efeitos genricos da condenao (art. 91, CP): I - tornar certa a obrigao
de indenizar o dano causado pelo crime; II - a perda em favor da Unio, ressalvado o
direito do lesado ou de terceiro de boa-f: a) dos instrumentos do crime, desde que
consistam em coisas cujo fabrico, alienao, uso, porte ou deteno constitua fato
ilcito; b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito
auferido pelo agente com a prtica do fato criminoso.
Talvez o efeito genrico no art. 492, I, f, do CPP diga respeito no
propriamente a algo que genrico, que a certeza da obrigao de indenizar o
dano causado pelo crime (91, I, CP), mas a algo que, a rigor, especfico, que a
novidade da fixao do valor mnimo para reparao dos danos causados pela
infrao (art. 492, I, d, art. c/c 387, IV, CPP)
112
.
So efeitos especficos da condenao (estes, sim, no-automticos e
dependentes de serem motivadamente declarados na sentena) a perda de cargo,
funo pblica ou mandato eletivo, a incapacidade para o exerccio do ptrio poder,
tutela ou curatela, nos crimes dolosos, sujeitos pena de recluso, cometidos contra
filho, tutelado ou curatelado, e a inabilitao para dirigir veculo, quando utilizado
como meio para a prtica de crime doloso (art. 92, CP).
9.5.16.2 Absolvio
Na sentena absolutria do jri, o juiz-presidente (art. 492, II):
a) mandar colocar em liberdade o acusado se por outro motivo no estiver preso;
b) revogar as medidas restritivas provisoriamente decretadas;
c) impor, se for o caso, a medida de segurana cabvel.
As medidas restritivas provisoriamente decretadas que estejam
instrumentalmente ligadas ao processo penal devem ser, logicamente, revogadas,
pois a medida definitiva que a absolvio foi tomada, sendo incompatvel com a
manuteno daquelas. o que ocorre, por exemplo, com as medidas cautelas
pessoais (priso preventiva, liberdade provisria, suspenso da posse ou restrio do
porte de armas, proibio de aproximao, proibio de contato, proibio de
freqentao de determinados lugares etc.) e medidas cautelas reais (seqestro,
arresto, especializao de hipoteca legal).
Todavia, as medidas que estejam instrumentalmente voltadas para o processo
civil no devem ser afetadas, por estarem sujeitas ao fumus boni iuris e ao periculum
in mora, como medida cautelar civil relativa ao direito de famlia. Isso pode ocorrer
com medidas protetivas, enquanto medidas cautelares civis, dos arts. 22 e 23 da Lei
11.340/2006 (Lei Maria da Penha), como o caso da restrio ou suspenso de

111
Tratamos das medidas protetivas da Lei 11.340/2006 (Violncia Domstica e Familiar contra a
Mulher) no item 9.12.4.5, a que fazemos remisso.
112
No mesmo sentido: MENDONA, Nova reforma do Cdigo de Processo Penal, 2008, p. 123.

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105
visita (art. 22, IV), a prestao de alimentos provisionais ou provisrios (art. 22, V), a
determinao do afastamento da ofendida do lar, sem prejuzo dos direitos relativos a
bens, guarda dos filhos e alimentos (art. 23, III), a determinao da separao de
corpos (art. 23, IV) etc.
As medidas protetivas que tm carter dplice ou trplice, se foram aplicadas
instrumentalmente dirigidas ao processo penal, como medidas cautelas processuais
penais, tambm devero ser revogadas.
Na absolvio prpria, o acusado , pura e simplesmente, absolvido, sem
imposio de medida de segurana.
Na absolvio imprpria, o acusado absolvido por inimputabilidade (art. 26,
CP), mas est sujeito a medidas de segurana (arts. 96 a 98 do CP). Observe que,
no caso, o fato tpico e ilcito, somente tendo faltado a imputabilidade.
Se, apesar de inimputvel, o acusado agiu, por exemplo, em legtima defesa
real, ele deve ser absolvido no sentido prprio, sem medida de segurana, conforme
deve ter sido reconhecido pelo conselho de sentena.
Vimos que, se a inimputabilidade era a nica tese defensiva, o prprio juiz
sumariamente, monocraticamente, j pode ter prolatado a sentena absolutria
sumria (art. 415, IV e pargrafo nico), no tendo o processo, portanto, chegado ao
tribunal do jri.
Conforme entende, acertadamente, MENDONA
113
, se, alm da
inimputabilidade, houver outras teses defensivas, o quesito genrico absolutrio
dever ser desmembrado, para, logo aps o quesito absolutrio genrico, formular-se
quesito especificamente sobre imposio de medida de segurana, por exemplo
114

deve ser aplicada medida de segurana ao acusado?.
De fato, se houvesse, por exemplo, duas teses defensivas, como legtima
defesa real e inimputabilidade, no se saberia por qual motivo os jurados absolveram,
diante do quesito genrico o jurado absolve o acusado?. Seria uma absolvio
prpria (legtima defesa), sem medida de segurana, ou uma absolvio imprpria
(fato tpico e ilcito e inimputabilidade), com imposio de medida de segurana? A
soluo proposta resolve o problema.
9.5.16.3 Desclassificao e juizados especiais criminais
A desclassificao, aqui, de crime doloso contra a vida para crime diverso,
decidida pelo conselho de sentena no tribunal do jri.
Por exemplo, o conselho de sentena afirmou a lesividade (leses corporais) e
a autoria, mas negou a letalidade, ou seja, que as leses corporais fossem a causa
da morte da vtima, desclassificando, portanto, de homicdio doloso para leso
corporal.
De quem a competncia para julgar o crime desclassificado?
Nos termos do art. 492, 1, do CPP:

113
MENDONA, Nova reforma do Cdigo de Processo Penal, 2008, p. 134.
114
NUCCI, Tribunal do jri, 2008, p. 329, por exemplo, apesar de tambm entender imprescindvel
quesito a respeito, formula-o da maneira clssica: O ru, padecendo de doena mental (ou, conforme
o caso, em virtude de desenvolvimento mental incompleto ou retardado), era inteiramente incapaz de
entender o carter ilcito do fato (ou, conforme o caso, era inteiramente incapaz de se determinar de
acordo com o entendimento do carter ilcito do fato)? Entretanto, consideramos a formulao
supracitada de Mendona muito mais simples e consonante o art. 482, pargrafo nico, do CPP.

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106
Se houver desclassificao da infrao para outra, de competncia do juiz
singular, ao presidente do Tribunal do Jri caber proferir sentena em seguida,
aplicando-se, quando o delito resultante da nova tipificao for considerado pela
lei como infrao penal de menor potencial ofensivo, o disposto nos arts. 69 e
seguintes da Lei n
o
9.099, de 26 de setembro de 1995.
No ocorre perpetuatio jurisdictionis (perpetuao da jurisdio) em relao ao
conselho de sentena, diante da mudana do estado de direito do crime doloso
contra a vida para crime diverso. Por outra perspectiva, o conselho de sentena no
prorroga sua competncia, para tambm julgar o crime desclassificado, o qual,
originria e abstratamente, no de sua competncia.
Como a competncia do tribunal do jri para os crimes dolosos contra a vida
competncia mnima (art. 5, XXXVIII, d, CR assegurados), poderia a lei
estabelecer que, mesmo desclassificando, ele continuaria competente para julgar o
crime desclassificado, por meio do conselho de sentena. Mas isso no ocorreu e,
nos exatos termos legais, a competncia do juiz-presidente.
Quanto ao juiz-presidente, tampouco se trata de perpetuatio jurisdictionis.
115
Se
ele tinha competncia cumulativa para ser presidente do tribunal do jri e para julgar,
singularmente, o crime desclassificado, ento, simplesmente, o fato retornou para
seu juiz natural. Ou, se ele no tinha competncia, abstratamente, para julgar o fato
desclassificado, ento ocorreu prorrogao de competncia, tendo, no caso
concreto, ampliado sua competncia para julg-lo, em razo do procedimento do
tribunal do jri e da respectiva desclassificao pelo conselho de sentena.
A desclassificao pode ou no ser para infrao penal de menor potencial
ofensivo, definidas nos termos do art. 61 da Lei 9.099/1995, ou seja, as
contravenes penais, bem como os crimes cuja pena mxima cominada
(abstratamente prevista) seja igual ou inferior a dois anos, haja ou no cumulao
desta pena com multa e independentemente de previso de procedimento especial.
Se a desclassificao foi para infrao penal de menor potencial ofensivo, no
deveria o processo ser remetido aos juizados especiais criminais, por se trata de
competncia constitucionalmente estabelecida?
Os juizados especiais criminais no tm competncia exclusiva sobre as
infraes penais de menor potencial ofensivo. Ser competente para no significa
ter exclusividade para. Alis, os vocbulos exclusivo, exclusiva e exclusivamente
so utilizados diversas vezes na Constituio da Repblica, a qual tambm usa a
expresso competncia exclusiva (art. 49, caput, art. 68, 1, art. 126, caput).
Ainda assim, poderamos entender que h exclusividade. Todavia a parte final
do inciso I do art. 98 da CR nos indica que eles so caracterizados no pela pretensa
exclusividade de competncia, mas por estarem submetidos, necessariamente, a
procedimentos oral e sumarissimo, permitidos, nas hipteses previstas em lei, a transao e
o julgamento de recursos por turmas de juzes de primeiro grau.
Desse modo, constitucional a competncia do juiz-presidente para julgar a
infrao penal de menor potencial ofensivo, vinda de desclassificao de suposto
crime doloso contra a vida efetuada pelo conselho de sentena, nos termos do art.
492, 1, CPP.
116


115
Diversamente entende MENDONA, Nova reforma do Cdigo de Processo Penal, 2008, p. 134-135.
116
Na mesma linha de raciocnio, tambm so constitucionais os arts. 66, pargrafo nico, e 77, 2,
da Lei 9.099/1995.

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107
Havendo desclassificao para infrao penal de menor potencial ofensivo, so
aplicveis os arts. 69 e seguintes da Lei 9.099/1999, podendo, portanto, ser cabveis,
conforme a respectiva hiptese legal:
a) a composio do dano cvel, que resulta na renncia tcita ao direito de
queixa ou de representao;
b) a representao oral, nos crimes de ao penal pblica condicionada;
c) a transao penal (proposta de aplicao imediata de pena restritiva de
direito ou de multa);
d) suspenso condicional do processo.
Anteriormente, o art. 60, pargrafo nico, da Lei 9.099/1995 j estabelecia que
eram cabveis, no tribunal do jri, a transao penal e a composio dos danos civis,
nas hipteses de conexo e continncia. Mas, com a redao dada pela Lei
11.689/2008, o novo dispositivo legal no deixa dvidas de que tambm cabe quanto
infrao desclassificada.
Se a desclassificao ocorre para infrao que no de menor potencial
ofensivo, por exemplo para leso corporal seguida de morte, o juiz-presidente deve
prolatar imediatamente a sentena condenatria.
Contudo, no caso de infrao penal de menor potencial ofensivo, o juiz-
presidente deve prolatar a deciso desclassificatria (esta a sentena a ser
prolatada em seguida), cujo fundamento apenas o prprio veredicto do tribunal do
jri (conselho de sentena), sem exame probatrio, realizando os demais atos
devidos (leitura pblica da deciso, lavratura da ata etc.) e encerrando a sesso de
julgamento. No deve prolatar imediatamente a sentena condenatria, uma vez que
talvez sejam cabveis os referidos institutos dos arts. 69 et seq da Lei 9.099/1995.
Tampouco ser o caso de receber novamente a denncia, citar o acusado,
fazer nova instruo criminal etc., como se fosse um procedimento sumarssimo dos
juizados especiais criminais.
Tambm no hiptese de conflito negativo de competncia, tendo em vista a
soberania dos veredictos. Eventual impugnao dever vir por meio de apelao (art.
593, CPP), se cabvel (por exemplo, a deciso dos jurados for manifestamente
contrria prova dos autos art. 593, III, d).
Na prpria sesso de julgamento, o membro do Ministrio Pblico j dever ser
intimado para se manifestar, inclusive sucessivamente se cabveis ambas, sobre
transao penal e sobre suspenso condicional do processo, seguindo-se os trmites
estabelecidos na Lei 9.099/1995.
No sendo caso de transao penal e tendo sido proposta, aceita e
homologada a suspenso condicional do processo, afinal o juiz-presidente declarar
extinta a punibilidade, quando tiver transcorrido o prazo do sursis processual sem
revogao (art. 89, 5, Lei 9.099/1995). Diversamente, se devidamente revogada a
suspenso condicional do processo, prolatar a sentena condenatria.
Se a desclassificao foi feita para crime de ao penal pblica condicionada
representao (condio de procedibilidade), por exemplo de homicdio doloso na
forma tentada para leso corporal leve, como proceder? H prazo decadencial?
Por um lado, o ofendido deve ser comunicado da sentena e respectivos
acrdos que a mantenham ou modifiquem, nos termos do art. 201, 2, do CPP
(com a redao dada pela Lei 11.690/2008). Portanto, pensamos que o ofendido

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108
deve ser intimado tanto da deciso desclassificatria quanto, cumulativamente, da
faculdade de, querendo, oferecer representao.
Por outro, no faria sentido que o prazo decadencial corresse contra o
ofendido, tendo em vista que o Estado, por meio da investigao criminal, da
denncia, do recebimento desta e da pronncia, fez com que acreditasse que no se
tratava de crime de ao penal pblica condicionada representao. Todavia, tendo
em vista os princpios constitucionais da durao razovel do processo e da
celeridade, bem como o regime jurdico da condicionalidade representao, com
decadncia e extino da punibilidade, tambm no faz sentido que o ofendido no
tenha prazo, nem conseqncia alguma decorrente de sua inrcia.
Desse modo, a nosso ver, cabvel a aplicao analgica do art. 38 do CPP ao
presente caso, conforme admite o art. 3 do CPP. O ofendido, ou seu representante
legal, decair no direito de representao, se no o exercer dentro do prazo de seis
meses, contado da intimao da deciso desclassificatria (cumulada com intimao
para, querendo, oferecer representao), de forma anloga a que ocorre do prazo
contado do dia em que vem a saber quem foi o autor do crime
117
.
Comparecendo em juzo, o ofendido pode, desde logo, dizer que no deseja
representar, diante do que o juiz declarar, imediatamente, a extino da
punibilidade
118
. O ofendido tambm poder no se manifestar se far ou no a
representao, reservando-se o direito de melhor refletir a respeito; contudo, se no
oferecer a representao em seis meses contados da referida intimao, ocorrer a
extino da punibilidade.
Por fim, note que, nos termos da Smula 191 do STJ, A pronncia causa
interruptiva da prescrio, ainda que o tribunal do jri venha a desclassificar o crime.
9.5.16.4 Absolvio, desclassificao e crimes conexos
Quanto ao que ocorre com os crimes conexos, na primeira fase do
procedimento do tribunal do jri (iudicium accusationis), diante da impronncia,
desclassificao e absolvio sumria, veja, respectivamente, a parte final dos itens
9.5.4.3, 9.5.4.4 e 9.5.4.5.
Se h vrios crimes em julgamento perante o tribunal do jri, onde um crime
doloso contra a vida e os outros crimes foram atrados para o jri por fora de
conexo ou continncia, o crime doloso contra a vida deve ser julgado primeiramente.
Se, na primeira fase do procedimento do tribunal do jri (iudicium accusationis),
ocorrem a desclassificao (para crime de competncia do juiz singular), absolvio
sumria ou impronncia quanto ao crime que seria de competncia do tribunal do jri,
o que fazer com os crimes conexos que no eram de competncia do tribunal do jri?
o tema do art. 81, pargrafo nico, do CPP
119
. Nesses casos, os crimes conexos

117
Diversamente, NUCCI, Tribunal do jri, 2008, p. 351-352, entende que a mudana de classificao,
por exemplo, de homicdio doloso na forma tentada para leso corporal, trata-se de fato superveniente
que deve ser considerado para efeito de no impedir que a vtima exera seu direito de representao,
mas no h necessidade de se permitir a abertura de um prazo de seis meses para tanto. Basta que ela
seja intimada a comparecer ao Juizado, manifestando, por termo, seu intento. Caso no deseje a
punio do agente, a juiz pode extinguir a sua punibilidade de imediato.
118
Conforme fundamentamos no item 9.9.2.3, entendemos que a renncia ao direito de representao,
pelo menos no mbito da Lei 9.099/1995, causa de extino da punibilidade (art. 107, V, CP, por
interpretao sistemtica da Lei 9.099/1995).
119
Art. 81, pargrafo nico, CPP: Reconhecida inicialmente ao jri a competncia por conexo ou
continncia, o juiz, se vier a desclassificar a infrao ou impronunciar ou absolver o acusado, de maneira
que exclua a competncia do jri, remeter o processo ao juzo competente.

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sero remetidos ao juiz competente. Como no h tanto juiz para o imenso territrio
brasileiro, geralmente o juiz sumariante tambm o juiz competente, conforme
respectiva lei de organizao e diviso judiciria. A regra do pargrafo nico do art.
81 do CPP, aplicvel ao juiz sumariante, diferente da regra geral do seu caput
120
,
que aplicvel aos demais rgos jurisdicionais, conforme vimos no item 8.7.5, que
trata da prorrogao de competncia do 81 do CPP.
Quando o conselho de sentena condena ou absolve o crime doloso contra a
vida, no h (nem havia antes da Lei 11.689/2008) dvida de que prossegue
julgando os crimes conexos no-dolosos contra a vida (ou seja, os crimes que seriam
de competncia do juiz singular, se no fosse a conexo). Quando condena ou
absolve, o tribunal do jri est afirmando sua prpria competncia e, portanto, o
conselho de sentena continua competente para julgar os crimes conexos. A hiptese
de absolvio, que poderia ser questionvel, foi expressamente prevista no art. 81,
caput, do CPP, para qualquer rgo jurisdicional, inclusive, portanto, o tribunal do jri.
Tambm no oferece (nem oferecia antes da Lei 11.689/2008) dificuldade a
hiptese de estar submetido ao tribunal do jri apenas crime doloso contra a vida.
Nos termos do art. 74, 3, e art. 492, 1, do CPP (anteriormente 2), se o
tribunal do jri, por meio do conselho de sentena, desclassific-lo para crime de
competncia do juiz singular, ao juiz-presidente competir julg-lo, prolatando,
conforme entendimento do juiz-presidente, a respectiva sentena.
Contudo, antes da Lei 11.689/2008, havia uma grande divergncia, na doutrina
e na jurisprudncia, quanto a quem era competente para julgar os crimes conexos
no-dolosos contra a vida, quando o conselho de sentena desclassificava o crime
doloso contra a vida para crime diverso, se era o conselho de sentena (art. 81,
caput) ou o juiz-presidente (art. 74, 3, c/c o antigo 2 do art. 492).
O art. 492, 2, do CPP (com a redao dada pela Lei 11.689/2008) solucionou
a controvrsia:
2
o
Em caso de desclassificao, o crime conexo que no seja doloso contra a
vida ser julgado pelo juiz presidente do Tribunal do Jri, aplicando-se, no que
couber, o disposto no 1
o
deste artigo.
Interessante notar que o texto legal pressupe que h apenas um crime doloso
contra a vida em julgamento. Mas, o que fazer se houver mais de um crime doloso
contra a vida em julgamento, reunidos em razo de conexo ou continncia, e
apenas um deles for desclassificado?
Ora, tanto o crime desclassificado quanto os demais crimes conexos
continuaro a ser julgados pelo conselho de sentena, pois este ter afirmado sua
competncia, quando condenar ou absolver pelo menos um dos crimes dolosos
contra a vida.
9.5.16.5 Publicao e intimao
A publicao (no sentido tcnico do processo penal) ocorrer pela leitura da
sentena no plenrio do tribunal do jri. Nos termos do art. 493 do CPP, A sentena
ser lida em plenrio pelo presidente antes de encerrada a sesso de instruo e
julgamento.

120
Art. 81, caput, CPP: Verificada a reunio dos processos por conexo ou continncia, ainda que no
processo da sua competncia prpria venha o juiz ou tribunal a proferir sentena absolutria ou que
desclassifique a infrao para outra que no se inclua na sua competncia, continuar competente em
relao aos demais processos.

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As partes presentes na sesso de julgamento estaro intimadas com a referida
publicao, ou seja, com a leitura da sentena no plenrio do tribunal do jri, nos
termos do art. 798, 5, b, do CPP.
Se o julgamento foi realizado sem a presena do acusado (ausncia agora
admissvel nos termos do art. 457, caput e 2), o acusado dever ser intimado
pessoalmente da deciso ou sentena.
Apesar dos dispositivos legais que dispensam a intimao do ru solto em
alguns casos, praticamente pacfica, na doutrina e na jurisprudncia, a necessidade
de intimao do ru, pessoalmente ou por edital (se no for encontrado) e do
defensor, seja o ru preso, foragido ou em liberdade provisria e seja o defensor
constitudo ou dativo, em razo do princpio constitucional da ampla defesa (art. 5,
LV, da CR), salvo se for sentena absolutria prpria (sem imposio de medida de
segurana), quando se admite a intimao de um ou outro.
Impondo-se a intimao do ru e do defensor, o prazo recursal passa a correr
da ltima intimao, indiferentemente da ordem.
9.5.17 Ata dos trabalhos
A seo da ata dos trabalhos abrange os arts. 494 a 496 do CPP (com da
redao dada pela Lei 11.689/2008).
De cada sesso de julgamento do jri o escrivo lavrar ata, assinada pelo
presidente e pelas partes (art. 494, CPP). Antes da Lei 11.689/2008, previa-se
apenas as assinaturas do juiz-presidente e o membro do Ministrio Pblico.
Doravante, tendo em vista o vocbulo partes, tambm o advogado ou
defensor do acusado e, se presente, o advogado do assistente do Ministrio Pblico
devero assin-la.
O art. 495 do CPP estabelece que informaes devem constar da ata.
Essas informaes so especialmente importantes para a eventual interposio
de recurso pelas partes.
Por exemplo, a ata pode evidenciar que ocorreu nulidade, ensejando apelao,
nos termos do art. 593, III, a, do CPP.
O registro dos debates e as alegaes das partes com os respectivos
fundamentos (art. 495, XIV, do CPP) possibilitar, por exemplo, a apelao quando
for a deciso dos jurados manifestamente contrria prova dos autos (art. 593, III,
d), especialmente no que tange s teses defensivas, uma vez que o quesito
absolutrio genrico poder impossibilitar, de modo geral, saber qual a tese alegada.
9.5.18 Atribuies do presidente do tribunal do jri
A seo das atribuies do presidente do tribunal do jri constituda pelo art.
497 do CPP (com a redao dada pela Lei 11.689/2008).
O juiz-presidente possui uma enorme variedade de atribuies, conforme art.
497 do CPP, alm de outras.
Conforme j visto (item 9.5.14), com a Lei 11.689/2008 foi-lhe atribuda,
expressamente, a competncia para regulamentar os apartes (art. 497, XII).

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111
12 PERSECUO CIVIL IN IUDICIO I: AO CIVIL EX DELICTO
[...]
12.3 Execuo civil da sentena penal condenatria transitada em
julgado
A sentena penal condenatria transitada em julgado ttulo executivo judicial
(art. 584, II, CPC).
Conforme o novo inciso IV do art. 387 do CPP (com a redao dada pela Lei
11.719/2008), o juiz fixar, na sentena penal condenatria, valor mnimo para reparao dos
danos causados pela infrao, considerando os prejuzos sofridos pelo ofendido.
Uma vez transitada em julgado a sentena penal condenatria, a execuo civil poder
ser efetuada por esse valor fixado (art. 63, pargrafo nico, do CPP, acrescido pela Lei
11.719/2008).
Alm da execuo civil por esse valor fixado, tambm poder ser feita a liquidao
da sentena penal condenatria, no juzo cvel, para a apurao do dano efetivamente sofrido.
Aps a liquidao, poder ser intentada diretamente a execuo civil, tambm quanto
ao valor que excede quele fixado originariamente na sentena penal condenatria.
[...]

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112
14 SUJEITOS DO PROCESSO
14.3 Ministrio Pblico
[...]
O art. 257 do CPP, com a nova redao dada pela Lei 11.719/2008,
compatvel com as normas constitucionais ao estabelecer que ao Ministrio Pblico
cabe: I promover, privativamente, a ao penal pblica, na forma estabelecida
neste Cdigo; e II fiscalizar a execuo da lei. Obviamente, se fosse diferente,
prevaleceriam as normas constitucionais.
14.6 Defensor e curador
[...]
Nos termos do art. 264 do CPP, salvo motivo relevante, os advogados sero
obrigados a prestar seu patrocnio aos acusados quando nomeados pelo Juiz (art.
264, CPP). Entretanto, segundo Scalabrini
121
:
No mbito da assistncia judiciria gratuita, o advogado somente est obrigado a
atender as indicaes vindas da OAB [o autor remete Lei 8.906/1994 EAOAB,
art. 34, XII], sendo-lhe apenas facultado aceitar nomeao feita diretamente pelo
juiz [Lei n 1.060/50, art. 5, 3]. "No h hierarquia nem subordinao entre
advogados, magistrados e membros do Ministrio Pblico" [EAOAB, art. 6,
caput]. A advocacia ad hoc , portanto, voluntria e sua recusa no gera qualquer
penalidade [para o autor, o art. 14, caput, da Lei 1.060/50 foi derrogado pelo art.
6, caput, do EAOAB].
O art. 265, caput, do CPP estabelece que O defensor no poder abandonar o
processo seno por motivo imperioso, comunicado previamente o juiz. Alm disso,
impe-lhe, no caso de descumprimento, a pena de multa de dez a cem salrios
mnimos, sem prejuzo das demais sanes cabveis.
primeira vista, tanto o motivo imperioso quanto a imposio de multa
desafiam a constitucionalidade.
Quanto aos defensores pblicos, tm regimes jurdicos previstos nas
respectivas leis complementares (art. 134, 1, CR), que no podem ser afastados
por lei ordinria.
Quanto aos advogados, como defensores constitudos, ad hoc ou dativos, no
se lhes pode retirar, do ponto de vista constitucional, o direito de patrocinar ou no
determinada causa ou cliente, nem invadir a competncia administrativa especfica da
Ordem dos Advogados do Brasil.
Por fim, no haveria devido processo legal, contraditrio e ampla defesa quanto
imposio de multa, o que, constitucionalmente, melhor se adequaria a
procedimento administrativo disciplinar da prpria instituio, como OAB e Defensoria
Pblica. O processo penal, definitivamente, no o procedimento adequado para o
defensor se defender de eventual multa, pois no ru nele, e sim o defensor do ru.

121
SCALABRINI, Jairo Henrique. Cartilha de prerrogativas e direitos do advogado. Jus Navigandi,
Teresina, ano 10, n. 912, 1 jan. 2006. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7761>. Acesso em: 25 jul. 2008.

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113
Certamente o defensor responsvel por seus atos, como seria o caso de,
pura e simplesmente, abandonar seu cliente, causando-lhe prejuzo. Todavia, por um
lado, eventual sano disciplinar lhe deve ser imposta pela respectiva instituio, com
o devido processo legal, contraditrio e ampla defesa, e, por outro, a correspondente
indenizao ao cliente demanda ao civil especfica. Na hiptese de o defensor,
injustificadamente, deixar de defender seu cliente, por exemplo no comparecendo a
uma audincia sem motivo, o juiz deve, isto sim, comunicar respectiva instituio,
para que esta tome as providncias disciplinares que entender cabveis.
O art. 265 do CPP vai mais longe e estabelece:
1
o
A audincia poder ser adiada se, por motivo justificado, o defensor no
puder comparecer.
2
o
Incumbe ao defensor provar o impedimento at a abertura da audincia. No
o fazendo, o juiz no determinar o adiamento de ato algum do processo, devendo
nomear defensor substituto, ainda que provisoriamente ou s para o efeito do ato.
A aplicao literal desses dispositivos, sem uma melhor avaliao pelo juiz,
pode afrontar o princpio constitucional da ampla defesa. A celeridade processual no
pode ser pretexto para se afrontarem, abusivamente, direitos fundamentais dos rus,
transformando o direito de defesa em mera abstrao. Como se verifica facilmente no
cotidiano forense, normalmente defensores ad hoc e mesmo dativos ingressam em
audincias de instruo incapazes de, efetivamente, defenderem seus clientes, por
desconhecerem a causa. A defesa, assim, torna-se um faz-de-conta. O juiz no um
inquisidor, mas, antes de tudo, um garante de direitos fundamentais.
[...]


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114
15 TEORIA DA PROVA
15.1 Introduo
15.1.1 Definies, finalidade, destinatrio e elementos provas
antecipadas, cautelares e no-repetveis, e elementos informativos
Prova, em sentido comum, tudo que pode levar o conhecimento de um fato a
algum. Em sentido jurdico, h quem empregue o vocbulo
122
com o significado de
atos e meios usados pelas partes e reconhecidos pelo juiz como a verdade dos fatos
alegados; contudo, nessa linha, melhor ficaria como atos e meios utilizados pelas
partes, pelo juiz e por terceiros e reconhecidos pelo juiz como a verdade dos fatos
alegados.
Entretanto, o vocbulo prova polissmico, possuindo vrios sentidos, mesmo
juridicamente; por exemplo: prova como fonte, prova como manifestao, prova como
atividade, prova como resultado, prova como meio de prova e prova como meio de
obteno de prova.
A prova como fonte se refere s pessoas e coisas utilizadas como prova,
consideradas como fontes dos estmulos sensoriais que chegam percepo da
entidade decisora (por exemplo, o juiz) sobre um fato.
A prova como manifestao da fonte refere-se prova pessoal, na qual
podemos distinguir entre a pessoa (por exemplo: a testemunha) e sua manifestao
(por exemplo: o testemunho, as declaraes ou depoimento da testemunha).
A prova como atividade probatria o ato ou conjunto de atos tendentes a
formar a convico da entidade decisora sobre a existncia ou inexistncia de um
fato. Por exemplo, quando nos referimos a interrogatrio como prova, estamos
considerando a prova como atividade, ou seja, concentrando-nos no ato judicial de
interrogar. Mas podemos nos referir a outros aspectos desse ato como a pessoa (o
ru) e sua manifestao (as declaraes do ru).
A prova como resultado, conforme Germano Marques da Silva
123
, a convico
da entidade decisora, formada no processo, sobre a existncia ou no de uma dada
situao de fato.
Podemos distinguir, ainda, entre meios de prova e meios de obteno de
prova
124
. Os meios de prova so as coisas, pessoas e suas manifestaes
(declaraes, documentos etc.) que podem levar estmulos sensoriais percepo da
entidade decisora e formar sua convico sobre a existncia ou no de um fato. Os
meios de obteno de prova so os meios que permitem a obteno dessas coisas,
pessoas e manifestaes. Nesse sentido, por exemplo a busca de um documento,
em cumprimento de um mandado de busca e apreenso, um meio de obteno de
prova. O documento que est sendo procurado e que, se encontrado, poder ser

122
ARANHA, Da prova no processo penal, 1994, p. 5.
123
SILVA (Germano Marques da), Curso de processo penal, 1993, v. II, p. 81. Conforme nota de
rodap, esse autor se inspirou em Joo de Castro MENDES (Do conceito de prova em processo civil.
Lisboa: 1961), que define a prova como resultado da seguinte forma: Prova o pressuposto da deciso
jurisdicional que consiste na formao atravs do processo no esprito do julgador da convico de que
certa alegao singular de facto justificavelmente aceitvel como fundamento da mesma deciso.
124
SILVA (Germano Marques da), Curso de processo penal, 1993, v. II, p. 81.

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115
apreendido que o meio de prova. A distino no absolutamente rigorosa, pois
o cumprimento de um mandado de busca e apreenso que no tenha xito pode,
dependendo do caso, vir a formar a convico de um juiz sobre a inexistncia de um
fato, cuja existncia dependeria do documento procurado e no encontrado.
A prova como meio, assim, seria o instrumento probatrio para formar a
convico da entidade decisora sobre a existncia ou no de uma dada situao de
fato
125
.
A finalidade da prova o convencimento do juiz, ou, em termos mais genricos,
a formao da convico da entidade decisora sobre a existncia ou no de um fato.
O destinatrio da prova o rgo jurisdicional (juiz ou tribunal) ou, em termos
mais genricos, a entidade decisora.
Esses entendimentos sobre a finalidade e o destinatrio da prova decorrem de,
em ltima anlise, competir ao rgo jurisdicional tanto decises cruciais relativas ao
andamento da investigao criminal quanto ao nascimento e prossecuo do
processo, como decidir sobre medidas cautelares pessoais (priso provisria) e reais
(busca e apreenso domiciliares), rejeitar liminarmente a denncia ou queixa (iniciar
ou no o processo penal propriamente dito), condenar ou absolver etc. Do ponto de
vista lgico, contudo, a finalidade e o destinatrio dependem do referencial ou
perspectiva adotada.
Assim, se considerarmos que o Ministrio Pblico um rgo estatal e tem a
atribuio de, na quase totalidade dos casos, propor a ao penal (requerer a
instaurao do processo penal propriamente dito), podemos dizer que, na fase pr-
processual, as provas tambm tm como finalidade o convencimento do Ministrio
Pblico (ou a formao da sua opinio delicti) e como destinatrio o MP.
Elementos de prova so todos os fatos ou circunstncias em que repousa a
convico da entidade decisora (juiz, tribunal etc.).
Fato probando o fato que se deseja provar.
Objeto da prova o fato que exige comprovao (fato probando).
Sujeito da prova ou fonte da prova a pessoa de quem provm a prova ou a
coisa de onde promana a prova.
Forma da prova o modo como se revela a prova.
Quanto noo e ao regime jurdico da prova emprestada, tratamos do assunto
no item 15.12.2.3 (descoberta de outras infraes penais e prova emprestada em
processos criminais e civis), ao qual nos remetemos.
As provas ilcitas e ilegtimas, por sua vez, so tratadas logo adiante, no item
15.1.3.
Por fim, conforme vimos no item 5.10 (valor probatrio e dispensabilidade),
seria cabvel se fazer a distino entre "atos de investigao", que so as "provas"
coletadas (realizadas) durante investigao criminal, e "atos de prova", que so
aquelas produzidas durante o processo penal.
O art. 155, caput, do CPP (com a redao dada pela Lei 11.690/2008), ao
distinguir entre prova produzida em contraditrio judicial e elementos informativos
colhidos na investigao.

125
Ibidem, p. 82.

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116
A insistncia nessa distino decorre da dificuldade cultural, baseada na
tradio jurdica inquisitiva, de o juiz se libertar da prova coletada no inqurito
policial.
Portanto, parte do falso pressuposto de que, distinguindo a terminologia, o juiz,
finalmente, fundamentaria sua sentena exclusivamente na prova produzida em juzo,
sob contraditrio e ampla defesa. Ainda que a prova tivesse sido colhida na fase
inquisitorial, ela deveria ser produzida no processo.
Contudo, a nova redao do caput do art. 155 do CPP, ao mesmo tempo que
indica a distino, torna-a ineficaz, pois possibilita que os elementos informativos
sejam utilizados na fundamentao de sentena, conforme veremos no item 15.1.4.7.
Preferimos a terminologia prova processual (produzida em juzo, sob
contraditrio e ampla defesa) e prova inquisitorial (coletada na persecuo criminal
extra iudicio, seja pr-processualmente, em um inqurito policial ou outra investigao
criminal, seja, simplesmente, fora do processo judicial). Afirmar que a prova
inquisitorial, a nosso ver, bem mais efetivo para deixar claro que no houve
contraditrio, nem ampla defesa, em vez do eufemismo elementos informativos, os
quais continuam, pelo menos no texto legal, a fundamentar sentena.
Enfim, h provas inquisitoriais (elementos informativos ou atos de
investigao) e provas processuais (provas, prova produzida em contraditrio
judicial ou prova produzida sob contraditrio e ampla defesa).
As provas cautelares, as provas antecipadas e as provas no repetveis
so referidas no art. 155, caput (com a redao dada pela Lei 11.690/2008), e o art.
473, 3 (com a redao dada pela Lei 11.689/2008), todos do CPP.
A prova antecipada aquela produzida em juzo, sob contraditrio e ampla
defesa, antes do momento da instruo criminal, se determinadas razes cautelares
ocorrerem. Pode ocorrer na fase pr-processual (durante inqurito policial ou outra
investigao criminal) ou mesmo durante o processo penal stricto sensu.
Por exemplo, nos termos legais, se qualquer testemunha houver de ausentar-
se, ou, por enfermidade ou por velhice (ou idade avanada), inspirar receio de que ao
tempo da instruo criminal j no exista (CPP) ou esteja impossibilitada de depor
(CPPM e CPC), o juiz poder, de ofcio ou a requerimento de qualquer das partes,
tomar-lhe antecipadamente o depoimento (art. 225 do CPP, art. 363 do CPPM e arts.
847 do CPC).
No CPC, a produo antecipada de provas encontra-se prevista nos arts. 846 a
851, que so aplicveis subsidiariamente ao processo penal.
Art. 846. A produo antecipada da prova pode consistir em interrogatrio da
parte, inquirio de testemunhas e exame pericial.
Art. 847. Far-se- o interrogatrio da parte ou a inquirio das testemunhas antes
da propositura da ao, ou na pendncia desta, mas antes da audincia de
instruo:
I - se tiver de ausentar-se;
II - se, por motivo de idade ou de molstia grave, houver justo receio de que ao
tempo da prova j no exista, ou esteja impossibilitada de depor.
Art. 848. O requerente justificar sumariamente a necessidade da antecipao e
mencionar com preciso os fatos sobre que h de recair a prova.
Pargrafo nico. Tratando-se de inquirio de testemunhas, sero intimados os
interessados a comparecer audincia em que prestar o depoimento.

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117
Art. 849. Havendo fundado receio de que venha a tornar-se impossvel ou muito
difcil a verificao de certos fatos na pendncia da ao, admissvel o exame
pericial.
Art. 850. A prova pericial realizar-se- conforme o disposto nos arts. 420 a 439.
Art. 851. Tomado o depoimento ou feito exame pericial, os autos permanecero
em cartrio, sendo lcito aos interessados solicitar as certides que quiserem.
No processo penal, a produo antecipada de provas somente deve ser
admitida se estiverem presentes seus pressupostos de produo (art. 156, I, CPP): a)
admissibilidade; b) necessidade; c) adequao; d) proporcionalidade em sentido
estrito; e) possibilidade; f) urgncia; g) relevncia. Veja, a respeito, o item 15.1.7.4.
A prova antecipada produzida sob contraditrio e ampla defesa, sua produo
exige fundamento cautelar e ela j prova do processo penal stricto sensu.
A prova cautelar pode no ser produzida em juzo, sob contraditrio, nem ser
prova do processo penal stricto sensu. Por exemplo, a busca e apreenso no-
domiciliar de coisa, na fase de inqurito policial, para preserv-la, possibilitando
futuros exames. Todavia, a justificao, para subsidiar reviso criminal, prova
cautelar produzida em juzo, sob contraditrio (arts. 861 a 866 do CPC c/c art. 3 do
CPP).
A prova antecipada uma prova cautelar, mas nem toda prova cautelar ,
tecnicamente, uma prova antecipada.
A prova no repetvel (ou no-repetvel) aquela que no tem como ser
novamente coletada ou produzida, em virtude do desaparecimento, destruio ou
perecimento da fonte probatria. Por exemplo: a) uma percia em leses corporais,
que, depois de examinadas, no deixaram mais vestgios; b) um reconhecimento de
pessoa, cuja pessoa que reconheceu desapareceu ou faleceu.
Qualquer prova, em princpio, pode ser prova no-repetvel, seja prova
antecipada, cautelar, no-antecipada, inquisitorial ou processual.
Mesmo as provas no-repetveis, como pode ocorrer com a percia, devem ser
contraditveis, para que possam ser produzidas no processo penal principal. Por
exemplo, pode-se questionar se determinado perito tem a competncia tcnica para
tirar as concluses que fez.
[...]
15.1.3 Provas ilcitas e ilegtimas
15.1.3.1 Noo, classificao e constitucionalidade da definio de prova ilcita
A Constituio Federal estabelece que so inadmissveis, no processo, as
provas obtidas por meios ilcitos (art. 5, LVI, da CR). Mas, o que seriam "provas
obtidas por meios ilcitos"? Qual o regime jurdico de tais provas ou, em outras
palavras, qual a conseqncia da obteno da prova por meios ilcitos?
Vrios autores brasileiros
126
se inspiraram em Pietro Nuvolone para estabelecer
o que so as provas obtidas por meios ilcitos ou, mais sinteticamente, provas ilcitas,
distinguindo-as das provas ilegtimas.

126
Por exemplo, dentre outros: GRINOVER, FERNANDES e GOMES FILHO, Nulidades no processo
penal, 1993; ARANHA, Da prova no processo penal, 1994; LIMA, A prova penal, 2002.

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118
Nessa linha, as provas proibidas ou ilegais podiam ser classificadas como:
a) provas ilcitas: as que violam norma de direito material. As provas ilcitas
dizem respeito obteno ou coleta da prova. Por exemplo, as declaraes do
indiciado ou ru colhidas sob tortura. No caso, h violao de uma norma material, a
saber, a norma penal incriminadora que prev a conduta como crime de tortura (Lei
9.455/1997);
b) provas ilcitas e ilegtimas simultaneamente: as que violam norma de direito
material e processual simultaneamente. Por exemplo, a realizao de busca e
apreenso por um delegado de polcia com violao de domiclio, sem mandado
judicial e sem flagrante delito. No caso, h violao de norma penal, pois a conduta
prevista como crime comum de abuso de autoridade (Lei 4.898/1965, art. 3, b), bem
como de norma processual, que estabelece os requisitos para realizao de busca e
apreenso domiciliares (art. 240 a 250 do CPP c/c art. 5, XI, CR);
c) provas ilegtimas: as que violam norma de direito processual. As provas
ilegtimas dizem respeito produo da prova. Por exemplo, a elaborao do laudo
pericial com apenas um perito quando a lei exigia dois peritos (art. 159, caput, do
CPP, na redao revogada que era dada pela Lei 8.862/1994).
As provas ilegtimas j teriam seu regime jurdico resolvido pela teoria das
nulidades. Havendo violao de norma processual, estariam sujeitas ao
reconhecimento de sua nulidade e decretao de sua ineficcia no processo. O
mesmo poderia ocorrer com as provas simultaneamente ilcitas e ilegtimas.
As provas ilcitas, como entendidas acima, que necessitariam da previso
constitucional, estabelecendo sua inadmissibilidade no processo, pois, do contrrio,
poderiam ter eficcia, em virtude de nem sempre violarem norma processual. A sua
inadmissibilidade no processo significa que devem ser desentranhadas do processo,
para que no sirvam de base a uma deciso ou sentena judicial.

Comisso instituda pelo ministro da Justia para elaborao de anteprojetos de
reforma do Cdigo de Processo Penal, tendo como presidente Ada Pellegrini
Grinover, definiu provas ilcitas, conforme consta no Projeto de Lei 4205/2001, como
"as obtidas em violao a princpios ou normas constitucionais". Englobaria, portanto,
tanto as normas constitucionais materiais quanto as processuais. Os autores do
projeto no adotaram a teoria mais em voga no direito constitucional de que as
normas se subdividem pelos menos em regras e princpios.
O Projeto de Lei 4205/2001 foi transformado na Lei 11.690/2008, a qual deu a
seguinte redao ao caput do art. 157 do CPP:
So inadmissveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilcitas,
assim entendidas as obtidas em violao a normas constitucionais ou legais.
Tendo em vista o princpio da supremacia da Constituio (vide item 4.3.2), a
referncia a normas constitucionais, no novo art. 157 do CPP, diria respeito tanto a
normas materiais quanto a normas processuais. Isso ocorreria porque a afronta a
uma norma constitucional, na sua funo fundamentadora de validade (vide item 4.1),
e, portanto, teria a grave conseqncia de sua inadmissibilidade. Alm disso, o
vocbulo norma engloba todas as espcies normativas, sejam princpios, regras,
postulados ou valores.

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119
Todavia, a expresso normas legais deve ser entendida de maneira restritiva,
pois, do contrrio, no distinguiramos entre prova ilcita e prova nula (ilegtima),
portanto entre os regimes jurdicos da ilicitude (inadmissibilidade) e da nulidade.
Desse modo, numa interpretao declarativa do novo art. 157 do CPP:
a) provas ilcitas so as que violam:
a.1) normas constitucionais, de direito constitucional tanto material quanto
processual;
a.2) normas legais, de direito infraconstitucional material;
b) provas ilegtimas so as que violam normas legais de direito
infraconstitucional processual;
c) provas ilcitas e ilegtimas simultaneamente so as que violam,
simultaneamente, normas constitucionais (materiais ou processuais) e normas
infraconstitucionais processuais.
O novo art. 157 do CPP tem a mais abrangente definio de prova ilcita
cogitada pela doutrina, mesmo com a interpretao restritiva que se possa dar
expresso norma legal.
A rigor, todavia, a Constituio no define provas ilcitas em seu art. 5, LVI. Por
conseguinte, o sentido constitucional pode ser mais restrito do que o do novo art. 157
do CPP. Trata-se de conceito indeterminado, com o que ocorre reserva legal simples
(ou simples restrio legal).
Nessa linha de raciocnio, a prpria Constituio distingue entre normas
materiais e processuais. No art. 22, inciso I, diz que compete privativamente Unio
legislar sobre direito penal e direito processual . No art. 24, inciso XI, estabelece
que compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente
sobre procedimento em matria processual . No art. 5, XL, institui que a lei penal
no retroagir, salvo para beneficiar o ru, mas no o diz quanto lei processual .
Ademais, um conceito indeterminado como devido processo legal (art. 5, LIV,
CR), que norma constitucional e abrange todo o processo, inclusive suas provas,
seria to amplo que impediria, de maneira generalizada e abstrata, o saneamento ou
convalidao de quaisquer provas, mesmo com irregularidades meramente
processuais sem maior importncia. Em outras palavras, a violao ao princpio
constitucional do devido processual legal acabaria com a distino prova ilcita e
prova nula (ilegtima). Seria uma exagero libertrio incompatvel com o sistema
constitucional, o qual tanto prev o direito individual de liberdade quanto o direito
social de segurana pblica.
Deve ser encontrada uma interpretao razovel que confira prevalncia ao
direito de liberdade, mas no supremacia sobre os demais direitos, deveres, objetivos
e valores constitucionais.
No entanto, pode haver violaes to graves a normas constitucionais
processuais que justifiquem que sejam consideradas como provas ilcitas, sujeitas
inadmissibilidade, ao desentranhamento e precluso da produo probatria, ou
at mesmo destruio da prova. A jurisprudncia e a doutrina tero que construir
tais hipteses, conforme o caso.
Por exemplo, a hiptese de produo da prova testemunhal desfavorvel
defesa, com falta de defesa, seria uma violao to grave ao princpio constitucional

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120
da ampla defesa (art. 5, LV, CR) que deveria ser reconhecida como prova ilcita,
desentranhando-se os respectivos termos de depoimento dos autos.
Enfim, numa interpretao constitucional mais rigorosa, provas ilcitas so as
que violam: a) norma constitucional, de direito constitucional material; b) norma legal,
de direito infraconstitucional material; c) norma constitucional, de direito constitucional
processual, na hiptese de violao grave.
Como veremos adiante, a noo da limitao da fonte independente prova
derivada da ilcita tambm enfrenta a questo da constitucionalidade (vide itens
15.1.3.5 a 15.1.3.7).
15.1.3.2 Provas ilcitas no processo penal estadunidense (exclusionary rule)
O princpio da inadmissibilidade das provas obtidas com violao de direitos
constitucionais do indiciado/acusado originrio do processo penal dos Estados
Unidos da Amrica
127
. Portanto, vejamos sua gnese para melhor compreend-lo.
Segundo Jerold H. Israel e Wayne R. LaFave, no contexto da 4 Emenda
Constituio dos Estados Unidos da Amrica, a proibio contra a admisso, no
processo, de prova obtida inconstitucionalmente tem sido conhecida como "princpio
da excluso" ou, conforme denominao mais empregada em portugus, "regra de
excluso" ("exclusionary rule")
128
, que equivale, em terminologia brasileira, ao
princpio da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilcitos ou princpio da
licitude. Entretanto, menos freqentemente, tambm tm sido denominadas regra de
excluso as referncias 6 Emenda, ao devido processo legal e ao princpio da
no-auto-incriminao. Portanto, melhor se diriam regras de excluso ("exclusionary
rules"), no plural.
Em 1914, no caso Weeks versus United States
129
, a Suprema Corte americana
estabeleceu que o "princpio da excluso" ("exclusionary rule") era aplicvel aos
processos federais
130
. Nesse caso, a Suprema Corte decidiu que prova obtida com
violao 4 Emenda por "policiais federais" seria banida de um processo federal
131
.
Entretanto, as cortes estaduais americanas resistiram adoo do "princpio da
excluso", chegando ao ponto de, em 1949, trinta cortes estaduais o rejeitarem.
Em 1961, no caso Mapp v. Ohio
132
, a Suprema Corte americana estendeu o
"princpio da excluso" aos processos estaduais, afirmando que toda prova obtida por
meio de buscas e apreenses (e prises) com violao da Constituio inadmissvel
numa corte estadual
133
.
At o caso Mapp v. Ohio, cinco fundamentos surgiram para a excluso de
provas ilcitas: 1) as implicaes da 5 Emenda; 2) a necessidade de impedir uma
violao continuada privacidade individual por meio da introduo da prova ilcita; 3)
as implicaes naturais do direito de recurso; 4) o imperativo da integridade judicial;
5) a necessidade de dissuadir (prevenir) futuras violaes
134
. Desde o caso Mapp v.

127
HENDLER, Derecho penal y procesal penal de los Estados Unidos, 1996, p. 200.
128
ISRAEL e LaFAVE, Criminal procedure: constitutional limitations, 2001, p. 262.
129
EUA, Suprema Corte, Weeks v. United States, 232 U.S. 383, 34 S.Ct. 341, 58 L.Ed. 652 (1914).
130
Nos EUA, h pluralidade processual, no sentido de haver um sistema processual penal federal e
vrios sistemas processuais penais estaduais.
131
ISRAEL e LaFAVE. Criminal procedure: constitutional limitations, 2001, p. 269.
132
EUA, Suprema Corte, Mapp v. Ohio, 367 U.S. 643, 81 S.Ct. 1684, 6 L.Ed. 2d. 1081 (1961).
133
ISRAEL e LaFAVE, Criminal procedure: constitutional limitations, 2001, p. 270.
134
Ibidem, p. 271.

Direito processual penal: teoria crtica e prxis: suplemento eletrnico da 5 edio
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121
Ohio, os trs primeiros foram completamente rejeitados pela Suprema Corte, o quarto
passou a ter uma importncia claramente secundria e o quinto emergiu como a
razo crucial.
A justificao primria para o "princpio da excluso", no caso Weeks v. U.S., foi
a necessidade de evitar a confirmao judicial de aes inconstitucionais da polcia.
As cortes no poderiam tornar-se cmplices da desobedincia intencional da
Constituio, a qual elas tinham jurado preservar (caso Elkins v. U.S., 1960)
135
. A
excluso da prova ilcita assegura s pessoas todas potenciais vtimas de conduta
estatal ilcita que o governo no ter proveito de sua conduta ilcita, minimizando-
se, assim, o risco de seriamente minar a confiana popular no governo (caso U.S. v.
Calandra, 1974)
136
. O entendimento majoritrio posterior, contudo, deu menor peso
ao fundamento da "integridade judicial"
137
.
Como vimos, o fundamento que se tornou prevalecente foi o da dissuaso ou
preveno de futuras violaes. O propsito do "princpio da excluso" dissuadir,
intimidar, prevenir compelir ao respeito pelas garantias constitucionais da nica
maneira vlida efetivamente pela remoo do incentivo ao seu desrespeito (caso
Elkins v. U.S., 1960). A finalidade primordial do "princpio da excluso", se no a
nica, prevenir a conduta policial ilcita (caso U.S. v. Janis, 1976)
138
. Mais do que
um direito individual da parte lesada, um "remdio jurdico" criado judicialmente com
a destinao de proteger as normas constitucionais da 4 Emenda Constitucional,
geralmente por meio do seu efeito preventivo ou dissuasivo (caso U.S. v. Calandra,
1974), o que vem sendo repetido pela maioria da Suprema Corte em quase todas as
principais discusses posteriores sobre o "princpio da excluso"
139
.
Se um policial obtm um prova mediante uma busca e apreenso feitas com
violao ilegal de domiclio e tal prova no admitida no processo em razo do
"princpio da excluso" (ou princpio da inadmissibilidade das provas obtidas por
meios ilcitos), isso dissuadir o policial de continuar, em casos futuros, a agir assim,
pois seu esforo de nada valer.
No caso do Brasil, por exemplo, o nmero de condenaes de policiais por
crime de abuso de autoridade ou por crime de tortura baixssimo, apesar das
notcias constantes de tais prticas na obteno de provas. O raciocnio de que uma
prova obtida ilicitamente por um policial poderia ser admitida, mas punindo-se
criminalmente o policial pela ilicitude, um incentivo a que policiais continuem a obter
provas ilicitamente, tendo em vista esse baixo ndice de condenaes.
Portanto, o escopo principal do princpio da licitude, nos moldes em que vem
sendo entendido nos Estados Unidos, aplica-se adequadamente ao contexto
brasileiro, a saber, o de prevenir futuras violaes das normas constitucionais. De
que valer um policial obter uma confisso mediante tortura, se tal confisso no for
admitida no processo? Que vantagem ter o policial em apreender um objeto com
violao ilegal de domiclio, se tal prova no for admitida?
Entretanto, no Brasil, tm havido grande dificuldade de se inadmitir prova obtida
por meio ilcito quando se acredita na sua veracidade. Como se ignorar um objeto
que foi visto e se sabe que existe? Isso decorre da quase milenar cultura inquisitiva

135
EUA, Suprema Corte, Elkins v. United States, 364 U.S. 206, 80 S.Ct. 1437, 4 L.Ed. 2d 1669 (1960).
136
EUA, Suprema Corte, United States v. Calandra, 414 U.S. 338, 94 S.Ct. 613, 38 L. Ed. 2d 561
(1974).
137
ISRAEL e LaFAVE, Criminal procedure: constitutional limitations, 2001, p. 275-6
138
EUA, Suprema Corte, United States v. Janis, 428 U.S. 433, 96 S.Ct. 3021, 49 L.Ed. 2d 1046 (1976).
139
ISRAEL e LaFAVE, Criminal procedure: constitutional limitations, 2001, p. 277.

Direito processual penal: teoria crtica e prxis: suplemento eletrnico da 5 edio
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122
na qual estamos imersos, conforme desenvolvemos no item 1.5.1 sobre sistemas
processuais. Essa cultura inquisitiva atribuiu a uma "verdade processual" um carter
absoluto e quase divino, que no poderia ser ignorada, seja qual fosse seu custo,
pois uma tal verdade possibilitaria a iluso de uma "justia absoluta", a
transcendncia de uma justia quase divina, aquela que tudo sabe e tudo conhece.
15.1.3.3 Exceo da boa-f ao princpio da licitude (good faith exception)
O mbito de aplicao do "princpio da excluso" (exclusionary rule) ou, na
terminologia brasileira, "princpio da licitude" poderia ser restringido? E poderia ser
ampliado para situaes que no fossem do mbito do processo penal?
O objetivo do "princpio da excluso" prevenir, e no reparar. Assim, a
excluso da prova no deveria ocorrer na hiptese de no servir como preveno
contra futuras violaes de norma constitucional.
Nessa linha, Jerold H. Israel e Wayne R. LaFave
140
discorrem sobre vrias
excees aplicao do "princpio da excluso", englobadas na denominao
"exceo da boa-f", conforme veremos abaixo.
O juiz White, divergindo no caso Stone v. Powel (1976)
141
, entendeu que no se
deveria aplicar o "princpio da excluso" naquelas hipteses em que um policial
fizesse uma apreenso ilcita atuando na crena da boa-f de que sua conduta
estava conforme o direito existente e tendo motivos razoveis para sua crena. A
excluso da prova ilcita, no caso, no teria efeito preventivo. Os dois critrios,
portanto, seriam a boa-f e a crena razovel na legalidade da conduta. Entretanto,
at agora, a maioria da Suprema Corte americana, no que tange 4 Emenda
Constitucional, somente tem adotado uma verso limitada do enfoque do juiz White,
para duas situaes especiais.
Numa primeira hiptese da "exceo da boa-f" (caso U.S. v. Leon, 1984
142
), a
Suprema Corte, em voto do juiz White pela maioria, entendeu que no se deveria
excluir uma prova obtida por policiais atuando com confiana razovel em um
mandado de busca expedido por um juiz neutro e imparcial, mas considerado
finalmente como no fundado nos "indcios necessrios para sua expedio"
("probable cause"), isso porque havia "prova suficiente" para criar desacordo entre
juzes cuidadosos e competentes quanto existncia da "probable cause". A
confiana dos policiais na determinao judicial da existncia dos "indcios
necessrios" foi "objetivamente razovel", considerando-se como tal o que um
"razoavelmente bem treinado policial" teria sabido.
Nessa hiptese, entendeu-se, ainda, que a excluso da prova para se
dissuadirem juzes seria inapropriada, pois: a) o "princpio da excluso" foi destinado
a prevenir (desencorajar) a conduta policial irregular mais do que punir os erros dos
juzes; b) no h provas sugerindo que magistrados sejam inclinados a ignorar ou
subverter a 4 Emenda Constitucional; c) no h qualquer base para acreditar que a
excluso de prova apreendida em conformidade com um mandado judicial ter uma
efeito dissuasivo significativo sobre magistrados. Como o policial justificavelmente
confiou na prvia deciso judicial, no houve qualquer ilegalidade policial e, portanto,
nada a se dissuadir. Numa anlise de custo-benefcio, como no havia qualquer
benefcio com a excluso da prova, que seria a preveno de futuras violaes, no

140
ISRAEL e LaFAVE, Criminal procedure: constitutional limitations, 2001, p. 279-84.
141
EUA, Suprema Corte, Stone v. Powell, 428 U.S. 465, 96 S.Ct. 3037, 49 L.Ed. 2d. 1067 (1976).
142
EUA, Suprema Corte, United States v. Leon, 468 U.S. 897, 104 S.Ct. 3405, 82 L.Ed. 2d 677 (1984).

Direito processual penal: teoria crtica e prxis: suplemento eletrnico da 5 edio
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123
se justificaria o custo da excluso da prova, o qual incluiria a credibilidade das
decises judiciais da justia criminal. No basta, contudo, que haja a expedio de
um mandado judicial, pois, por um lado, supe-se a correta execuo do mandado
pelo policial, e, por outro, o mandado no pode ser de tal maneira deficiente como
no caso de no particularizar a coisa a ser apreendida ou o local em que se encontre
que a execuo policial do mandado no possa ser presumida como razoavelmente
vlida. Por fim, tambm no se aplicaria a "exceo da boa-f", se o policial sabe que
o juiz tem "completamente abandonado sua funo judicial"
143
.
Numa segunda hiptese (caso Ill v. Krull, 1987
144
), entendeu-se que a exceo
da boa-f" (good faith exception) ao "princpio da excluso" (exclusionary rule)
tambm deveria ser reconhecido quando um policial atuasse confiando de maneira
objetivamente razovel na lei estadual autorizadora da busca em questo, tendo a lei
estadual, posteriormente, sido considerada como violadora da norma constitucional
(da 4 Emenda). Concluiu-se que: a) a aplicao do "princpio da excluso", quando o
policial razoavelmente confia na lei, teria pouco efeito preventivo nas aes policiais;
b) os legisladores, como os juzes, no so o foco do "princpio da excluso", bem
como que nada indica que a aplicao do "princpio da excluso" prova apreendida
em conformidade com uma lei, antes da declarao de sua invalidade
(inconstitucionalidade), atuar como dissuaso significativa e adicional da elaborao
ocasional de lei que mais tarde seja considerada inconstitucional. Todavia, o poder
legislativo no pode abandonar completamente sua responsabilidade de elaborar leis
constitucionalmente vlidas e um policial no pode dizer que confia na "boa-f" de
uma lei desse tipo, quando um policial razovel deveria saber que uma tal lei era
inconstitucional.
15.1.3.4 Extenso do "princpio da excluso" (princpio da licitude) a
procedimentos diversos
No sistema norte-americano, o "princpio da excluso" tem sido aplicado a
outras situaes que no as do processo penal
145
. Como exceo, no tem sido
aplicado quanto admissibilidade da acusao pelo "grande jri"
146
, quando este
decide que o caso pode ser levado a julgamento. Um ru no pode se defender da
deciso do "grande jri" de levar o caso a julgamento alegando que o "grande jri"
considerou a prova como obtida inconstitucionalmente (caso Lawn v. U.S., 1958
147
).
No sistema brasileiro, a situao no oferece maiores dificuldades, pois a
Constituio brasileira, quando trata do princpio da inadmissibilidade das provas
obtidas por meios ilcitos, refere-se genericamente a "processo", sem distinguir de
que espcie e em que fase processual (art. 5, LVI).

143
Parece-nos que, no sistema brasileiro, a situao do policial se enquadraria na hiptese de se
recusar ao cumprimento de ordem manifestamente ilegal, em razo de o juiz estar "completamente" se
desviando ou abusando de suas funes judiciais.
144
EUA, Suprema Corte, Illinois v. Krull, 480 U.S. 340, 107 S.Ct. 1160, 94 L.Ed.2d 364 (1987).
145
ISRAEL e LaFAVE, Criminal procedure: constitutional limitations, 2001, p. 284-91.
146
Didaticamente, poderamos comparar, no sistema judicial brasileiro, com uma pronncia do juiz
sumariante, admitindo que a acusao fosse levada ao tribunal do jri.
147
EUA, Suprema Corte, United States v. Lawn, 355 U.S. 339, 78 S.Ct. 311, 2 L.Ed2d 321 (1958).

Direito processual penal: teoria crtica e prxis: suplemento eletrnico da 5 edio
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124
15.1.3.5 A doutrina dos frutos da rvore venenosa (fruits of the poisonous tree
doctrine) ou teoria da prova ilcita por derivao e as provas
derivadas, nos EUA e no Brasil
Pode o "princpio da excluso" aplicar-se "prova derivada" ou "prova
secundria"
148
, ou seja, aquela que resultante da prova ilcita? Neste sentido, surgiu
a teoria da prova ilcita por derivao, mais conhecida como teoria ou "doutrina dos
frutos da rvore venenosa" ou, como tambm costuma ser denominada em
portugus, "doutrina da rvore envenenada" (fruits of the poisonous tree doctrine).
Vejamos, adiante, sua gnese, contedo, extenso e limitaes, conforme lies de
Israel e LaFave
149
.
No caso Silverthorne Lumber Co. v. U.S. (1920)
150
, a Suprema Corte considerou
invlida uma intimao que tinha sido expedida com base numa informao obtida
por meio de uma busca ilegal. A acusao no poderia usar no processo a prova
obtida diretamente da busca ilegal, nem a prova obtida indiretamente por meio da
intimao baseada nessa busca. O "princpio da excluso" seria aplicvel a todas as
provas contaminadas pela busca inconstitucional. Mais tarde, essa extenso do
"princpio da excluso" s provas derivadas passou a ser denominada "fruits of the
poisonous tree doctrine". Inicialmente foi aplicada como extenso da "regra de
excluso" da 4 Emenda, mas, depois, foi estendida s demais "regras de excluso",
como as da 6 Emenda
151
e da 5 Emenda
152
Constituio americana.

Com a nova redao dada pela Lei 11.690/2008, o art. 157, 1, do CPP
reconheceu, no Brasil, a teoria da prova ilcita por derivao: So tambm
inadmissveis as provas derivadas das ilcitas [...].
A previso legal estabelece uma limitao doutrina da prova ilcita por
derivao, que a limitao da fonte independente, como veremos a seguir.
15.1.3.6 A limitao da fonte independente ("independent source" limitation),
nos EUA e no Brasil
Entretanto, h vrias limitaes "doutrina dos frutos da rvore venenosa",
como a limitao da fonte independente ("independent source" limitation), a limitao
da descoberta inevitvel ("inevitable discovery" limitation) e a limitao da
"contaminao expurgada"
153
("purged taint" limitation) ou, como tambm
denominada, limitao da conexo atenuada ("attenuated connection" limitation).
Tambm so conhecidas como doutrinas, assim doutrina da fonte independente
("independent source" doctrine) etc.
Quanto aplicao da doutrina ou limitao da fonte independente
("independent source" limitation), num caso (Bynum v. U.S., 1960
154
), inicialmente a

148
Derivative evidence ou secondary evidence.
149
ISRAEL e LaFAVE, Criminal procedure: constitutional limitations, 2001, p. 291-312.
150
EUA, Suprema Corte, Silverthorne Lumber Co. v. United States, 251 U.S. 385, 40 S.Ct. 182, 64 L.Ed.
319 (1920).
151
Vide os seguintes casos julgados pela Suprema Corte: United States v. Wade, 388 U.S. 218, 87 S.Ct.
1926, 18 L.Ed.2d 1149 (1967); Nix v. Williams (Williams II), 475 U.S. 431, 104 S.Ct. 2501, 81 L.Ed.2d
377 (1984); Brewer v. Williams, 430 U.S. 387, 97 S.Ct. 1232, 51 L.Ed. 2d 424 (1977).
152
EUA, Suprema Corte, Kastigar v. United States, 406 U.S. 441, 92 S.Ct. 1653, 32 L.Ed.2d 212 (1972).
153
H outras tradues possveis, como "mancha ou ndoa removida" etc.
154
EUA, Suprema Corte, Bynum v. United States, 274 F.2d 767, 107 U.S.App.D.C. 109 (D.C.Cir.1960).

Direito processual penal: teoria crtica e prxis: suplemento eletrnico da 5 edio
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125
corte excluiu a identificao dactiloscpica que havia sido feita durante a priso ilegal
do "acusado" Bynum. Quando este foi novamente "processado", o "governo" utilizou
um antigo conjunto de planilhas dactiloscpicas de Bynum que se encontrava nos
arquivos do FBI
155
e que correspondiam s impresses digitais encontradas no local
do crime. Como a polcia tinha razo para verificar as antigas planilhas de Bynum
independentemente da priso ilegal e como as impresses digitais de tais planilhas
tinham sido colhidas anteriormente sem qualquer relao com o roubo investigado
dessa vez, as antigas planilhas foram admitidas como um prova obtida
independentemente, de maneira alguma relacionada priso ilegal.
Num outro caso (Murray v. U.S., 1988
156
), uma corte inferior aplicou a doutrina
da fonte independente, entendendo que a polcia: a) inicialmente tinha "causa
provvel" ("indcios" probatrios necessrios) para obter um mandado de busca e
apreenso para contrabando; b) ento, ilicitamente entrou na "casa" sem mandado,
onde verificou que o contrabando procurado estava realmente ali; c) depois, deixou a
"casa" e obteve um mandado baseado unicamente na "causa provvel" obtida
previamente (isto , sem qualquer referncia informao obtida durante a entrada
ilegal); d) ento, retornou com o mandado e apreendeu o contrabando na execuo
deste mandado. A maioria da Suprema Corte americana entendeu que a doutrina da
fonte independente se aplicaria situao descrita, desde que, nesse caso concreto,
uma avaliao adicional das provas fosse feita, baixando, ento, o processo para a
instncia inferior
157
.

No Brasil, com a nova redao dada pela Lei 11.690/2008, o art. 157 do CPP
tambm reconheceu limitaes teoria das prova ilcita por derivao, definindo
fonte independente:
1
o
So tambm inadmissveis as provas derivadas das ilcitas, salvo quando
no evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as
derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.
2
o
Considera-se fonte independente aquela que por si s, seguindo os trmites
tpicos e de praxe, prprios da investigao ou instruo criminal, seria capaz de
conduzir ao fato objeto da prova.
A referncia a no estar evidenciado o nexo de causalidade entre umas e
outras foi desnecessria, pois, se no h nexo, a prova no derivada da prova
ilcita.
A fonte independente foi definida, no Brasil, nos termos do que se entende
como descoberta inevitvel, nos EUA, a qual veremos adiante, inclusive quanto
constitucionalidade.
15.1.3.7 A limitao da descoberta inevitvel ("inevitable discovery" limitation),
nos EUA e no Brasil
Ainda como limitao doutrina dos frutos da rvore venenosa, a doutrina ou
limitao da descoberta inevitvel ("inevitable discovery" limitation) foi aplicada num

155
O Federal Bureau of Investigation (FBI) uma espcie de polcia federal.
156
EUA, Suprema Corte, Murray v. United States, 487 U.S. 533, 108 S.Ct. 2529, 101 L.Ed.2d 472
(1988).
157
ISRAEL e LaFAVE, Criminal procedure: constitutional limitations, 2001, p. 295.

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126
caso (Nix v. Williams - Williams II, 1984
158
) em que uma declarao obtida ilegalmente
do "acusado" revelou o paradeiro do corpo da vtima de homicdio numa vala de beira
de estrada, mas um grupo de duzentos voluntrios j estava procurando pelo cadver
conforme um plano desenvolvido cuidadosamente, que eventualmente teria
abrangido o lugar onde o corpo foi encontrado. A Suprema Corte entendeu que a
"doutrina dos frutos" no impediria a admisso de prova derivada de uma violao
constitucional, se tal prova teria sido descoberta "inevitavelmente" por meio de
atividades investigatrias lcitas sem qualquer relao com a violao, bem como que
a "descoberta inevitvel" no envolve elementos especulativos, mas concentra-se em
fatos histricos demonstrados capazes de pronta verificao. Segundo Israel e
LaFave, circunstncias que justifiquem a aplicao da regra da descoberta inevitvel
so improvveis de ocorrerem, a menos que, no momento da conduta policial ilcita,
j houvesse uma investigao em andamento que eventualmente teria resultado na
descoberta da prova por meio de procedimentos investigatrios rotineiros
159
.

Essa noo de descoberta inevitvel foi a adotada no Brasil, na redao dada
pela Lei 11.690/2008 ao 2. do art. 157 do CPP: Considera-se fonte independente
aquela que por si s, seguindo os trmites tpicos e de praxe, prprios da
investigao ou instruo criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.
O que so trmites tpicos e de praxe ter que ser inferido por raciocnio
indutivo, baseado no que se costuma fazer na prtica da investigao e da instruo
criminais. O direito no cincia exata, o juiz no um autmato e isso no deveria
assustar ao intrprete. Inferncias, baseadas na realidade social, que nos levam a
generalizaes ou especificaes, como ocorre no mtodo hipottico de eliminao
de Thyrn, so comuns e admissveis no direito.
Aqui, entretanto, coloca-se a questo da constitucionalidade dessa definio,
conforme j discutimos quanto noo de prova ilcita (vide item 15.1.3.1).
A prova ilcita por derivao nos parece um corolrio lgico da prova ilcita.
Desse modo, esses dois institutos so constitucionais, o primeiro implicitamente e o
ltimo explicitamente estabelecidos em norma constitucional.
Ambos so conceitos indeterminados. Assim, tanto a ampliao indevida de seu
mbito conceitual quanto sua restrio podem ser afastadas pelo decisor jurdico
(juiz, tribunal etc.) no momento de sua aplicao.
No art. 157 do CPP brasileiro, se a noo legal de prova ilcita, de um lado, nos
pareceu ampliativa, a noo legal de fonte independente pode ser restritiva das
possibilidades constitucionais.
Em outras palavras, tanto podemos admitir outras limitaes teoria da prova
ilcita por derivao, como a limitao da contaminao expurgada ou da conexo
atenuada (vide item 15.1.3.8), quanto entender, para garantir direito fundamental, no
caso concreto, que a limitao deva ser afastada e a prova deva ser reconhecida
como prova ilcita.
No se trata de decisionismo judicial, mas do fato de ter sido previsto como
conceito indeterminado no mbito constitucional para possibilitar sua evoluo
histrica interpretativa.

158
EUA, Suprema Corte, Nix v. Williams (Williams II), 467 U.S. 431, 104 S.Ct. 2501, 81 L.Ed.2d 377
(1984).
159
ISRAEL e LaFAVE, Criminal procedure: constitutional limitations, 2001, p. 299.

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127
15.1.3.8 A limitao da contaminao expurgada ("purged taint" limitation) ou
da conexo atenuada ("attenuated connection" limitation)
Continuando a tratar de limitaes doutrina dos frutos da rvore venenosa,
temos a doutrina ou limitao da "contaminao expurgada"
160
ou da "conexo
atenuada".
No caso Wong Sun v. U.S. (1963)
161
, policiais da "delegacia de entorpecentes"
entraram num domiclio sem "causa provvel" (indcios probatrios necessrios para
tal) e prenderam ilegalmente "A", o qual, quase imediatamente depois, acusou "B" de
ter vendido a droga. Os policiais, em seguida, prenderam ilegalmente "B", o qual, por
sua vez, implicou "C", que tambm foi preso ilegalmente. Vrios dias mais tarde,
depois de "C" ter sido libertado, "C" voluntariamente confessou oralmente aos
policiais da delegacia de entorpecentes, durante seu interrogatrio policial.
A Suprema Corte excluiu a apreenso da droga encontrada com "B" e as
declaraes de "B", por terem sido "frutos" da entrada ilegal na sua casa e da sua
priso ilegal. Entretanto, rejeitou que a confisso de "C" fosse fruto da sua priso
ilegal, pois, embora "C" pudesse nunca ter confessado se ele jamais tivesse sido
preso ilegalmente, sua ao voluntria de confessar, depois de ter sido solto e
alertado de seus direitos, tinha tornado a conexo entre a priso e a declarao to
atenuada que a "ndoa" da ilegalidade tinha se dissipado.
Conforme observam Israel e LaFave, o caso Wong Sun indica que uma "ndoa"
de ilegalidade inicial pode ser "expurgada" por um "ato independente interveniente",
praticado pelo acusado ou por uma terceira parte, que interrompa a corrente causal
entre a ilegalidade e a prova, de uma tal maneira que a prova no seja vista como
tendo sido obtida pela "explotao" (aproveitamento) dessa ilegalidade. Entretanto,
determinar se existe um tal "ato independente interveniente" se tem mostrado
problemtico em muitas diferentes situaes, algumas das principais expostas em
sua obra
162
.
15.1.3.9 O princpio da proporcionalidade e as provas ilcitas
[...]
15.1.3.10 A eficcia das provas ilcitas

Tratamos da possvel eficcia das provas ilcitas, especialmente quando
favoream o indiciado ou ru, no item 15.1.3.9 (o princpio da proporcionalidade e as
provas ilcitas).
Como vimos (item 15.1.3.1), a prova ilegtima sujeita-se ao regime jurdico da
nulidade, cuja conseqncia a ineficcia. Havendo violao de norma legal
(infraconstitucional) processual, a prova ilegtima est sujeita ao reconhecimento de
sua nulidade e decretao de sua ineficcia no processo.
Entretanto, uma prova ilegtima pode, conforme o caso, ter eficcia, segundo os
princpios da instrumentalidade das formas, restrio processual decretao da
invalidade, interesse, prejuzo, lealdade e convalidao. Uma sentena sem

160
Outras tradues possveis: ndoa ou mancha removida.
161
EUA, Suprema Corte, Wong Sun v. United States, 371 U.S. 471, 83 S.Ct. 407, 9 L.Ed. 2d 441 (1963).
162
ISRAEL e LaFAVE, Criminal procedure: constitutional limitations, 2001, p. 301-12.

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128
fundamentao nula e, se declarada sua nulidade e decretada sua ineficcia, a
sentena nula, de modo geral, existe e pode continuar nos autos, mas outra ter
que ser prolatada.
A prova ilcita est sujeita ao regime jurdico da inadmissibilidade (como se
fosse uma inexistncia relativa qualificada), cujas conseqncias so o
desentranhamento, nos autos do processo, do substrato material em que estejam
(documento escrito, arquivo com filme etc.) e, por conseguinte, a ineficcia. Dizemos
inexistncia relativa porque relativa ao processo em que seria produzida, como se
a prova ilcita no existisse, e qualificada em razo do desentranhamento. No se
trata, propriamente, de inexistncia, pois isso no ocorreria, por exemplo, com uma
sentena sem dispositivo ou concluso, pois, no tendo decidido nada, seria um
no-ato (inexistncia), sem necessidade de desentranhamento, bastando que a
sentena propriamente dita fosse prolatada.
A prova ilcita, de modo geral, no est sujeita ao regime jurdico das nulidades.
Esse foi um dos motivos pelos quais houve necessidade da previso constitucional,
estabelecendo sua inadmissibilidade no processo, pois nem sempre violam
diretamente norma processual, o que poderia acarretar sua eficcia (a respeito, vide
item 15.1.3.1). A prova ilcita, com a previso constitucional, est sujeita ao regime
jurdico da inadmissibilidade e no deve ter eficcia jurdica.
A nova redao do caput do art. 157 do CPP, dada pela Lei 11.690/2008,
esclareceu em que consiste a inadmissibilidade:
Art. 157. So inadmissveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas
ilcitas, assim entendidas as obtidas em violao a normas constitucionais ou
legais.
[...]
3
o
Preclusa a deciso de desentranhamento da prova declarada inadmissvel,
esta ser inutilizada por deciso judicial, facultado s partes acompanhar o
incidente.
A inadmissibilidade das provas ilcitas no processo significa que devem ser
desentranhadas dos autos do processo, para que no sirvam de base a uma deciso
ou sentena judicial.
Anteriormente, o desentranhamento em vez de se manter o documento da
prova ilcita nos autos sem eficcia jurdica como ocorre nas nulidades podia ser
concludo diretamente do art. 5, LVI, da CR, mas tambm se podia chegar a essa
soluo por interpretao extensiva do art. 145, IV, do CPP, que determina o
desentranhamento de documento considerado falso, uma vez que no havia previso
expressa no CPP do que se fazer em relao prova ilcita
163
.
Entendendo-se documento e atos processuais em sentido amplo, observe que
a prova ilcita, como os atos processuais em geral, deve estar devidamente
documentada. Assim, concluindo-se que se trata de prova ilcita, devem ser
desentranhados, por exemplo, os seguintes documentos: o auto de apreenso de
algo que foi apreendido com violao ilegal de domiclio, as fitas magnticas e o auto
de transcrio ("degravao") relativos a uma interceptao telefnica ilcita, o termo
de um depoimento obtido mediante tortura etc.

163
Anteriormente, no sentido de aplicao do art. 145, IV, do CPP: FERNANDES, Processo penal
constitucional, 2003, p. 91.

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129
Na inadmissibilidade da prova ilcita, inclui-se tanto a vedao de sua colheita
(no realizao) quanto, se tiver sido colhida, a proibio de sua produo
processual, o que implica sua excluso ou desentranhamento dos autos.

A inutilizao da prova, no 3 do art. 157 do CPP, significa sua destruio, por
isso a possibilidade de acompanhamento do incidente (de destruio) pelas partes.
A inutilizao tambm significa seu mero desentranhamento, sem destruio,
mas tornando-se intil no processo em que foi reconhecida a ilicitude. A no-
destruio pode ocorrer, por exemplo, quando a prova pertena licitamente a algum,
como seria o caso das cartas que foram roubadas do destinatrio e que lhe devem
ser devolvidas, bem como na hiptese de a prova ilcita constituir-se em corpo de
delito em relao a quem praticou o crime para obt-la, devendo, portanto, ser
produzida (utilizada) no respectivo (outro) processo penal.
Uma vez declarada inadmissvel, a prova ilcita (ou melhor, o substrato
material que se encontra nos autos) deve ser imediatamente desentranhada dos
autos do processo penal. Todavia, sua inutilizao, formal ou material, somente deve
ocorrer quando estiver preclusa a deciso de desentranhamento (art. 157, 3,
CPP). Mas, quando ocorre a referida precluso, a partir da qual ser inutilizada a
prova, se for o caso at materialmente destruda?
Como no h recurso previsto, nem um marco estabelecido, a precluso da
deciso de desentranhamento ocorrer com o trnsito em julgado da sentena,
condenatria ou absolutria.
Mas, a nosso ver, a precluso tambm pode ocorrer por manifestao expressa
das partes no sentido de que renunciam a uma eventual impugnao, com o que a
prova poder ser inutilizada, conforme o caso, formal ou materialmente.
Enquanto no ocorre a precluso, as partes podero impugnar a deciso que
determinar o desentranhamento nas alegaes finais e no recuso cabvel contra a
deciso ou sentena que no levou em considerao a prova considerada ilcita,
como em recurso em sentido estrito (pronncia), apelao (impronncia, absolvio
sumria, condenao ou absolvio).
Da mesma forma, quando o juiz, apesar de provocado, no reconhece que a
prova ilcita, a matria ainda pode ser novamente discutida, por exemplo em
alegaes finais ou em razes recursais de eventual apelao interposta contra
sentena condenatria. Por isso, cabvel o habeas corpus, de maneira imediata,
para, no caso concreto, discutir a violao do direito de liberdade.
Mas, o que fazer, de imediato, quando o juiz, no curso do processo penal, na
1. Instncia, reconhece a prova ilcita? Apesar de essa deciso resolver a questo
da prova ilcita de maneira definitiva, sem possibilidade de reexame no mesmo grau,
ela no proferida em um procedimento incidental propriamente dito e, portanto, no
deciso interlocutria mista terminativa (ou com fora de definitiva), em que caberia
apelao. Assim, pensamos que, dependendo do caso concreto, poderia ser
impetrado mandado de segurana criminal, por exemplo pelo Ministrio Pblico,
afirmando a licitude da prova e o direito lquido e certo de utiliz-la para
fundamentar a condenao ou absolvio, conforme o caso.
Qualquer das partes pode requerer a declarao da ilicitude da prova, bem
como o juiz deve conhecer de ofcio a ilicitude, ou seja, independentemente de
requerimento.

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130
As conseqncias jurdicas da declarao da ilicitude de uma prova para um
procedimento administrativo ou processo, bem como para uma deciso, sentena ou
outro ato processual, dependem da fase procedimental ou processual em que se
encontra e dos elementos probatrios remanescentes. Dependendo do caso, os
elementos probatrios remanescentes podem sustentar, independentemente da
prova ilcita, o ato, deciso ou sentena que tomou a prova ilcita como base.
Supondo a ilicitude da prova e a inexistncia de outros elementos probatrios,
poderamos ter, por exemplo, as seguintes situaes:
a) arquivamento judicial do inqurito policial, por requerimento do MP de
declarao da ilicitude da prova e do conseqente arquivamento, com a declarao
judicial da ilicitude e o decreto de arquivamento. Note que, se h outros elementos
para prosseguir nas investigaes, o inqurito policial no deve ser arquivado;
b) rejeio da denncia ou queixa;
c) impetrao de habeas corpus, durante o processo, contra a deciso de
indeferimento de requerimento de prova ilcita prejudicial ao ru que foi juntada aos
autos. Note que, se h indeferimento de requerimento de prova ilcita prejudicial
acusao, o Ministrio Pblico no pode impetrar habeas corpus, nem dispe de
recurso diretamente contra tal indeferimento; contudo, poder, por exemplo, alegar a
ilicitude da prova novamente, como preliminar de futura apelao contra eventual
absolvio. Da mesma forma poder proceder o ru, se houver indeferimento do
habeas corpus pro reo, pois no ocorre precluso impeditiva do reexame da matria
em futura apelao;
d) impetrao de habeas corpus (em geral), por falta de "justa causa" contra a
deciso de admissibilidade de denncia ou queixa que tomou como base a prova
ilcita (sem outros elementos suficientes para sustent-las), objetivando o
"trancamento da ao penal" (a rigor: a anulao ab initio do processo);
e) absolvio do ru, se a base probatria suficiente para a condenao
somente se completa com a prova ilcita;
f) apelao do ru, defensor ou Ministrio Pblico contra a sentena penal
condenatria, alegando-se nas razes recursais que a base probatria suficiente
para a condenao somente se completa com a prova ilcita. No tribunal ad quem,
reconhecendo-se que, sem a prova ilcita no seria possvel a condenao, o ru
seria absolvido em grau recursal;
g) apelao do Ministrio Pblico ou do assistente de acusao contra a
sentena penal absolutria, alegando-se nas razes recursais que, sem a prova ilcita
produzida pelo ru, se imporia a condenao. No tribunal ad quem, reconhecendo-se
que, sem a prova ilcita no seria possvel a absolvio, mas havendo outros
elementos probatrios suficientes para a condenao, o ru seria condenado em
grau recursal. Entretanto, se os demais elementos probatrios no so suficientes
para a condenao, a absolvio deveria ser mantida.
Quanto ao procedimento dos crimes de competncia do tribunal do jri,
devemos acrescentar aos critrios acima (fase procedimental ou processual e
remanescncia de elementos probatrios suficientes) o princpio da soberania dos
veredictos, o qual consiste na vedao da modificao da "deciso" (veredicto) do
conselho de sentena (jurados) em grau recursal. Este princpio agravado pelo fato
de os jurados no fundamentarem suas decises, o que acarreta a impossibilidade
de se determinar o grau de influncia da prova ilcita no veredicto do conselho de

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131
sentena. Supondo a ilicitude da prova e a inexistncia de outros elementos
probatrios, poderamos ter, por exemplo, as seguintes situaes:
a) impronncia ou absolvio sumria, conforme o caso;
b) recurso em sentido estrito do ru, defensor ou Ministrio Pblico contra a
pronncia, alegando-se nas razes recursais que a base probatria suficiente para a
pronncia somente se completa com a prova ilcita. No tribunal ad quem,
reconhecendo-se que sem a prova ilcita no seria possvel a pronncia, o ru seria,
conforme o caso, impronunciado ou absolvido sumariamente em grau recursal;
c) apelao, no jri, contra a sentena condenatria, alegando-se, nas razes
recursais, que sem a prova ilcita o juiz-presidente deveria fazer a dosimetria com
pena menor quanto s circunstncias judiciais. O tribunal ad quem, em grau recursal,
reconhecendo a ilicitude da prova, reduziria a pena, tendo em vista que no est
violando a soberania dos veredictos, mas reformando a parte da sentena de
competncia do juiz-presidente;
d) apelao, no jri, contra a sentena condenatria, alegando-se, nas razes
recursais, que sem a prova ilcita o jri deveria absolver o ru. O tribunal ad quem, em
grau recursal, reconhecendo a ilicitude da prova, mandaria o ru a novo julgamento
perante o tribunal do jri, uma vez que no pode violar o princpio constitucional da
soberania dos veredictos.
15.1.4 Princpios aplicveis prova penal
[...]
15.1.4.7 Princpio do livre convencimento, princpio da persuaso racional do
juiz, princpio da ntima convico e princpio da prova real art. 155
do CPP
Esses princpios dizem respeito valorao da prova que feita pelo rgo
jurisdicional.
Segundo o princpio da ntima convico, o juiz livre para formar seu
convencimento e, portanto, para valorar as provas, inclusive as que no se
encontram nos autos, alm de no ter que explicitar em que se baseou sua
convico. Assim, o juiz pode julgar com a prova dos autos, sem a prova dos autos e,
at, contra a prova dos autos. Foi adotado no julgamento do Tribunal do Jri, em
relao ao Conselho de Sentena (art. 593, III, d, do CPP). Historicamente, foi o
princpio que antecedeu aos demais e que vigorou no sistema acusatrio puro.
Segundo o princpio da prova real, as provas tm valor predeterminado na lei. O
juiz deve formar sua convico segundo os meios de provas, as hierarquias
probatrias e as valoraes previamente estabelecidas na lei. Foi o princpio que
vigorou no sistema processual inquisitivo.
O princpio do livre convencimento motivado, tambm denominado princpio
do livre convencimento, princpio da persuaso racional do juiz, princpio da livre
convico motivada, princpio da livre convico e princpio da livre apreciao da
prova. Segundo esse princpio, o juiz livre para formar seu convencimento segundo
as provas dos autos e, portanto, para valorar as provas, as quais tm legal e
abstratamente o mesmo valor, mas deve fundamentar, explicitando em que
elementos probatrios se fundou seu convencimento (art. 155 do CPP). o princpio
que prevalece no sistema acusatrio misto e no sistema acusatrio moderno.

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132
O princpio do livre convencimento motivado tem seu fundamento legal no art.
155 do CPP
164
. A redao deste artigo fez com que esse princpio ficasse conhecido
como princpio da livre convico, conforme verificamos na linguagem forense
cotidiana.
As denominaes livre convencimento e livre convico, sem qualquer
adjetivao (motivado ou motivada), parece-nos imprpria, pois o juiz sempre tem
que motivar, explicitando os elementos que formaram seu convencimento ou
convico. Pensamos que, sem adjetivao, eles podem confundir-se com o princpio
da ntima convico.
Voltaremos a esses princpios no item 15.1.5 (sistemas de avaliao da prova).
Rui Portanova prope uma releitura dos princpios do livre convencimento
motivado e da persuaso racional do juiz
165
. Trata dos dois princpios como princpios
da sentena. Segundo ele, ambos so princpios aplicveis a todas as decises
judiciais e no restritivamente s valoraes probatrias. O princpio do livre
convencimento motivado, significa que o juiz forma seu convencimento livremente
no somente quanto valorao da prova, mas tambm quanto ao direito e justia
da soluo a ser dada no caso concreto. O princpio da persuaso racional do juiz,
por sua vez, significaria que o juiz deve convencer quanto justia da deciso que
ele deu lide.
A Lei 11.690/2008 deu nova redao ao art. 155 do CPP (anteriormente no art.
157 do CPP):
Art. 155. O juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova produzida
em contraditrio judicial, no podendo fundamentar sua deciso exclusivamente
nos elementos informativos colhidos na investigao, ressalvadas as provas
cautelares, no repetveis e antecipadas.
Pargrafo nico. Somente quanto ao estado das pessoas sero observadas as
restries estabelecidas na lei civil.
Esse dispositivo legal disse mais do que, constitucionalmente, poderia dizer e,
portanto, deve ser interpretado e aplicado restritivamente.
Tendo em vista os princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa,
o juiz no deve fundamentar, por exemplo, a sentena condenatria em elementos
informativos colhidos na investigao criminal
166
, ou seja, em provas sem
contraditrio e ampla defesa.
H ressalvas legais
167
: a prova cautelar, como uma busca e apreenso de
coisa, para preserv-la, possibilitando futuros exames; a prova no-repetvel, como
uma percia em leses corporais, que, depois de examinadas, no deixaram mais
vestgios; a prova antecipada, como a oitiva de uma testemunha em estado terminal,
que j poder estar morta quando da instruo criminal.
Pensamos que mesmo as provas no-repetveis, como pode ocorrer com a
percia, devem ser contraditveis, para que possam ser produzidas no processo

164
Art. 155 do CPP, com a redao dada pela Lei 11.690/2008: O juiz formar sua convico pela livre
apreciao da prova [...]. Anteriormente, era o art. 157 do CPP.
165
PORTANOVA, Princpios do processo civil, 1999, p. 230 e 244-54.
166
Sobre a distino elementos informativos (ou prova inquisitorial) e provas (ou provas
processuais), vide item 15.1.1.
167
Sobre a noo de provas antecipadas, cautelares e no-repetveis, vide item 15.1.1, a que fazemos
remisso.

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133
penal principal. Por exemplo, pode-se questionar se determinado perito tem a
competncia tcnica para tirar as concluses que fez.
As provas antecipadas esto sujeitas a contraditrio e, no processo penal,
provas cautelares podem ou no ter contraditrio. Entretanto, elas tambm devero
poder ser plenamente contraditveis, quando produzidas no processo penal principal,
devendo ter a participao da defesa tcnica especfica e do ru a que se refere. Por
exemplo, a testemunha terminal, cuja prova antecipada foi produzida anteriormente,
ainda no morreu e a defesa requer sua oitiva, desta vez no processo principal.
Obviamente, h vrias decises judiciais que no dependem de contraditrio,
em razo do momento em que so prolatadas, como na hiptese de prises
preventivas e temporrias, que, normalmente, ocorrem na fase inquisitorial.
Do ponto de vista constitucional, a restrio ao princpio do livre convencimento
se d especialmente no que tange sentena penal condenatria, cujos
fundamentos probatrios devem observar estritamente o contraditrio e a ampla
defesa. Por isso a impertinncia do vocbulo exclusivamente no caput do art. 156
do CPP, pois somente as provas produzidas em contraditrio e com ampla defesa
devem poder, do ponto de vista jurdico-constitucional, fundamentar um provimento
condenatrio.
[...]
15.1.7 Objeto da prova e pressupostos para coleta e produo
adequao, necessidade e proporcionalidade
15.1.7.1 Definio
[...].

15.1.7.2 Fatos que independem de prova
[...]
15.1.7.3 Fatos que dependem de prova
[...]
15.1.7.4 Pressupostos para coleta e produo de provas produo antecipada
de provas prova judicial ex officio art. 156 do CPP
Os pressupostos ou requisitos
168
para coleta e produo de prova so:
a) admissibilidade ou legalidade: a prova prevista ou no-vedada por lei ou
pela Constituio;
b) adequao, idoneidade, pertinncia, ou aptido: a prova contribui para a
obteno de fim da persecuo criminal
169
, na investigao criminal ou processo
penal concretamente considerados, como demonstrar a existncia ou inexistncia da
infrao penal e sua autoria, formar a convico da entidade decisora (Ministrio
Pblico ou acusador privado, na investigao criminal, e rgo jurisdicional, no

168
Veja, em 16.3.3, distino entre pressuposto e requisito.
169
Sobre os fins imediatos e mediatos da persecuo penal, veja itens 1.2.2 e 1.2.3.

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134
processo penal) sobre a existncia ou inexistncia de um fato delitivo (infrao penal)
e sua autoria ou obter uma sentena definitiva transitada em julgado sobre o fato
delitivo e sua autoria, condenando ou absolvendo o ru, no processo penal em
sentido estrito. A prova adequada, pertinente ou fundada contrape-se prova
intil;
c) necessidade: a prova tem a mesma aptido que outras para obter os fins da
persecuo criminal concreta e, ao mesmo tempo, a mais branda com os direitos
fundamentais afetados ou afetveis pela realizao da prova;
d) proporcionalidade em sentido estrito: a importncia de realizar a prova com
afetao negativa de direito fundamental deve ser justificvel e superar a importncia
do direito fundamental afetado ou afetvel pela realizao da prova
170
;
e) possibilidade: capaz de ser realizada segundo as leis naturais e o
desenvolvimento da cincia e da tecnologia, bem com segundo os recursos
humanos, materiais, tecnolgicos e financeiros concretamente disponveis. Por
exemplo, pode haver vida em outros planetas; mas, no estgio atual, como provar?
Se, requisitando a movimentao bancria dos ltimos dez anos, no temos
capacidade humana de anlise, por que no determinar um perodo menor, que traga
menor nus ao requisitado e maior eficincia analtica ao requisitante?
Alm disso, pode haver requisitos especiais, como ocorre na interceptao
telefnica, em que esta prova somente pode ser realizada se for impossvel a
realizao da prova por outros meios disponveis.
Atualmente, no nos parece que a concludncia (qualidade daquilo que
demonstra irrefutavelmente algo) seja um requisito. Geralmente, a convico da
entidade decisora obtida pelo conjunto da prova, e no por uma prova
concludente, que, isoladamente, j demonstre, de modo irrefutvel, cabalmente, o
fato delitivo e sua autoria. Nem a confisso uma prova concludente, pois deve estar
em consonncia com os demais elementos probatrios. A concludncia, portanto,
refere-se, melhor, ao conjunto probatrio.
A relevncia da prova resulta da adequao, da necessidade e da
proporcionalidade em sentido estrito. Por exemplo, se o conjunto das provas j
demonstra de modo concludente a existncia da infrao penal e sua autoria: a)
determinada prova pode no ser adequada a alterar a convico da entidade
decisora; b) no h necessidade de produzir outra prova que afete negativamente
direito fundamental; c) ou a importncia de sua realizao pode no superar a
importncia da violao de direito fundamental.
Enfim, as provas devem ser admissveis, adequadas, necessrias,
proporcionais e possveis.
As provas irrelevantes e impertinentes (inadequadas), referidas no art. 400,
1, no art. 411, 2, e no art. 533 (c/c 400, 1), todos do CPP, devem ser
entendidas, a nosso ver, no sentido acima exposto.
O art. 156 do CPP passou a ter nova redao com a Lei 11.690/2008, onde se
estabelece a possibilidade de o juiz produzir provas ex officio:
Art. 156. A prova da alegao incumbir a quem a fizer, sendo, porm, facultado
ao juiz de ofcio:

170
O princpio da proporcionalidade em sentido estrito bastante complexo e demanda um estudo
aprofundado; para tanto, recomendamos: FEITOZA PACHECO, O princpio da proporcionalidade no
direito processual penal brasileiro, 2007.

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135
I ordenar, mesmo antes de iniciada a ao penal, a produo antecipada de
provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade,
adequao e proporcionalidade da medida;
II determinar, no curso da instruo, ou antes de proferir sentena, a realizao
de diligncias para dirimir dvida sobre ponto relevante.
A denominada reforma processual aprofundou, com a Lei 11.690/2008, o
princpio inquisitivo, pois, alm de admitir a produo probatria judicial ex officio no
curso da instruo, ou antes de proferir a sentena (art. 156, inciso II, CPP dvida
sobre ponto relevante), tambm a previu, inovando o CPP, antes de iniciada a ao
penal (art. 156, inciso I, CPP produo antecipada de provas).
Todavia, conforme vimos, por um lado, a Constituio da Repblica adotou o
sistema acusatrio (item 1.5.1.4), e, por outro, parece incompatvel com este sistema
e com o princpio constitucional da separao de poderes que os rgos jurisdicionais
presidam investigaes criminais.
Diante disso, a produo de provas determinada ex officio pelo juiz,
especialmente a produo antecipada de provas, deve ser vista restritivamente, nos
termos das limitaes gerais dessa judicial "busca da verdade" que tratamos no item
15.1.4.2. Ou seja, numa perspectiva constitucional, a atuao probatria judicial ex
officio ("busca da verdade") deve-se dar, em regra, no sentido da proteo de direitos
fundamentais do ru no processo penal, e no no de reforo da acusao, alm de
que o juiz no deve procurar substituir a defesa, pois do princpio constitucional da
ampla defesa decorre tanto a autodefesa quanto a defesa tcnica (esta atribuda
constitucionalmente, em geral, aos advogados e defensores).
Vejamos o regime jurdico das provas antecipadas
171
. A produo antecipada
de provas somente deve ser admitida se estiverem presentes seus pressupostos de
produo: a) admissibilidade; b) necessidade; c) adequao; d) proporcionalidade em
sentido estrito; e) possibilidade; f) urgncia; g) relevncia. A produo no-antecipada
ex officio, ou seja, no curso do processo penal principal, somente no exige a
urgncia.
A urgncia ocorreria, por exemplo, no caso de oitiva de uma testemunha em
estado terminal, que j poderia estar morta quando da instruo criminal.
Quanto produo probatria judicial ex officio, o CPP refere, como
pressupostos, a relevncia (arts. 156, I, e 234, CPP), a necessidade (art. 209, caput,
CPP) e a convenincia da prova (art. 209, 1, CPP), que devem ser avaliadas
nessa perspectiva de garantia de direitos fundamentais do ru. A convenincia, a
nosso ver, se subsume no conceito de necessidade. A relevncia, no que tange
produo ex officio, pode ser entendida de maneira qualificada, como mais restritiva
que seu sentido geral (este decorrente da necessidade, adequao e
proporcionalidade em sentido estrito). Por exemplo, a antecipao no seria admitida
para provar uma mera agravante, diversamente do que ocorreria quanto a uma
elementar do crime.
A possibilidade de o juiz, de ofcio, ordenar a produo antecipada de provas
antes de iniciada a ao penal (ou melhor, o processo penal stricto sensu) viola, de
modo geral, os princpios constitucionais da tripartio dos poderes, da demanda e,
enfim, acusatrio.

171
Sobre a noo de provas antecipadas, cautelares e no-repetveis, vide item 15.1.1, a que fazemos
remisso.

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136
Sem ter havido provocao (iniciativa) do Ministrio Pblico, do querelante ou
do investigado, trata-se de investigao criminal judicial.
Conforme j tratamos no item 6.6, os juzes e rgos jurisdicionais em geral so
garantidores dos direitos fundamentais e detm o poder jurisdicional, num sistema
que impe a separao da jurisdio e da administrao, o que no ocorre quando
presidem procedimentos administrativos investigatrios criminais.
Por outra linha de raciocnio, posicionando-se contrariamente investigao
criminal judicial, o STF, na ADI 1570/DF, julgou inconstitucional o art. 3 da Lei
9.034/1995, por ofensa ao princpio do devido processo legal, por entender que a
coleta pessoal de provas desvirtua a funo do juiz, de modo a comprometer a
imparcialidade deste no exerccio da prestao jurisdicional
172
.
O Centro de Apoio Operacional Criminal, do Ministrio Pblico do Estado de
So Paulo, entende, a respeito da modificao feita pela Lei 11.690/2008, que
possvel, no entanto, a utilizao da tcnica, pelo STF, da interpretao conforme
Constituio com reduo de texto para o fim de suprimir do caput do artigo 156 a
expresso "de ofcio", prestigiando-se, assim, o poder geral de cautela do
magistrado.
173

Enfim, a produo antecipada de provas, antes de iniciado o processo penal
stricto sensu, depende de iniciativa da parte interessada (Ministrio Pblico,
querelante ou investigado)
174
.
Entretanto, a questo comporta uma diferenciao, se o processo penal j se
iniciou. A prova antecipada relativamente ao momento prprio de produo, que
a instruo criminal. Portanto, tambm pode ocorrer produo antecipada de provas
com o processo penal j iniciado.
Por exemplo, as testemunhas j foram arroladas por ambas as partes, mas a
audincia de instruo ainda no foi marcada ou sua data de realizao posterior
ao fato que enseja a antecipao.
Assim, nos termos legais, se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou,
por enfermidade ou por velhice (ou idade avanada), inspirar receio de que ao tempo
da instruo criminal j no exista (CPP) ou esteja impossibilitada de depor (CPPM e
CPC), o juiz poder, de ofcio ou a requerimento de qualquer das partes, tomar-lhe
antecipadamente o depoimento (art. 225 do CPP, art. 363 do CPPM e arts. 847 do
CPC).
H, portanto, uma vez iniciado o processo penal stricto sensu, a possibilidade
de o juiz, ex officio, ordenar a produo antecipada de provas, mas, a nosso ver, com
as limitaes constitucionais, acima expostas, aplicveis a qualquer atuao
probatria judicial ex officio.
[...]

172
STF, ADI 1570/DF, rel. min. Maurcio Corra, j. 12.fev.2004, Informativo do STF, Braslia, n. 336, 9-
13.fev.2004. Disponvel em: <www.stf.gov.br>.
173
SO PAULO. Ministrio Pblico do Estado. Centro de Apoio Operacional Criminal. Reunies de
trabalho para discusso das alteraes no CPP: entendimentos provisrios do CAOCRIM. So Paulo,
2008. Disponvel em: <www.sp.mg.gov.br>. Acesso em: 28 ago.2008.
174
Por exemplo, o procedimento da oitiva de testemunha ser o da produo antecipada de provas dos
art. 846 a 850 do CPC, por aplicao subsidiria do CPC (art. 3 do CPP e art. 3 do CPPM).

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137
15.1.9 nus da prova
[...]
Alis, o novo inciso VI, parte final, do art. 386 do CPP (com a redao dada
pela Lei 11.690/2008) resolveu uma controvrsia sobre o nus da prova quando
houvesse fundada dvida sobre existirem circunstncias que excluam o crime ou
isentem o ru de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e 1 do art. 28, todos do Cdigo
Penal). Doravante, mesmo que a defesa alegue, por exemplo, legtima defesa, se
houver fundada dvida, o acusado dever ser absolvido, no lhe cabendo o nus de
dirimir, probatoriamente, a dvida.
15.2 Exame de corpo de delito e percias em geral
15.2.1 Introduo
Percia o exame tcnico feito em pessoa ou coisa para comprovao de fatos
e realizado por algum que tem determinados conhecimentos tcnicos ou cientficos
adequados comprovao. A percia realizada porque o magistrado no tem tais
conhecimentos ou porque a lei a exige.
Perito a pessoa detentora de certos conhecimentos tcnicos ou cientficos
que realiza o exame pericial.
Perito oficial a pessoa investida na funo por lei, para a realizao de
exames periciais em geral, e no por nomeao do juiz ou da autoridade
administrativa (geralmente a autoridade policial).
Perito no-oficial ou inoficial a pessoa nomeada por juiz ou por autoridade
administrativa (geralmente autoridade policial) para realizar determinado exame
pericial. A expresso perito leigo, para esse perito, no muito adequada, pois o
perito inoficial pode ser nomeado exatamente porque detm uma especializao
necessria que no possuda por peritos oficiais ou mesmo porque no h um
perito oficial disponvel. Assim, pode ser nomeado como perito no-oficial um mdico
do posto de sade local e ele ser no-oficial ainda que seja um servidor pblico
municipal, pois no investido no cargo ou funo especficos de perito, por
concurso pblico.
denominado mdico-legista ou simplesmente legista o perito especializado
em medicina legal, ou seja, a especialidade mdica que aplica conhecimentos
mdicos na resoluo de questes jurdicas. Geralmente, o mdico-legista quem
exame o corpo humano para constatar, por exemplo, a morte, leses corporais etc.
Corpo de delito o conjunto de vestgios materiais ou sensveis deixados pela
infrao penal ou, em outras palavras, a materialidade da infrao penal. O
vocbulo corpo, nessa expresso, significa conjunto, e no especificamente o corpo
de uma pessoa.
Suponhamos que, com a inteno de matar, uma pessoa entre em luta corporal
com a vtima, num bar. Durante a luta, dois copos e uma garrafa so quebrados, uma
cadeira danificada, a parede suja de sangue, a faca ensangentada cai em cima
de uma mesa e, por fim, a vtima cai morta no cho. O corpo de delito o conjunto de
todos esses vestgios sensveis, ou seja, perceptveis pelos sentidos humanos, que
foram deixados pela prtica da infrao penal (crime de homicdio doloso). Portanto,
os dois copos e a garrafa quebrados, a cadeira danificada, o sangue na parede, a
faca ensangentada e o cadver da vtima so o corpo de delito.

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138
Exame de corpo de delito a anlise que o perito faz nos vestgios materiais ou
sensveis deixados pela infrao penal.
Laudo de exame de corpo de delito a pea tcnica em que o perito descreve
os vestgios materiais da infrao penal que foram analisados e expressa suas
concluses tcnicas.
O corpo de delito pode sofrer vrios exames periciais por peritos diferentes. Os
laudos produzidos sero laudos de exame de corpo de delito. Todavia, por costume,
esses laudos recebem nomes diferentes e, inclusive, um mesmo tipo de exame pode
receber nomes diversos conforme a polcia que o faa.
Exemplificativamente, um ou dois peritos criminais vo ao local do fato e
examinam todos aqueles vestgios do exemplo dado, a partir do que elaboram um
laudo de exame de local de morte violenta, que nada mais do que um laudo de
exame de corpo de delito. O cadver da vtima recolhido e levado aos mdicos-
legistas, os quais o examinam, afirmam que a vtima est morta, concluem qual a
causa mortis e elaboram o laudo de exame cadavrico, tambm um laudo de exame
de corpo de delito. A faca ensangentada pode ser enviada a outros peritos criminais
diferentes, para determinarem algum aspecto relevante dela, com o que ser
produzido outro laudo de exame de corpo de delito e assim por diante. Na hiptese
de homicdios dolosos, normalmente os dois primeiros laudos referidos so
elaborados.
Entretanto, popularmente, comum as pessoas leigas pensarem que exame de
corpo de delito somente aquele feito para constatar leses corporais e que laudo de
exame de corpo de delito o respectivo laudo pericial. H mesmo quem pense que
corpo de delito seja apenas o cadver da vtima!
Nada impediria que todos os laudos fossem denominados pelos peritos laudos
de exame de corpo de delito, complementando com a espcie, por exemplo laudo de
exame de corpo de delito (cadavrico), laudo de exame de corpo de delito (estupro),
laudo de exame de corpo de delito (leses corporais) etc.
H vrios exames periciais que no so exame de corpo de delito. Por
exemplo, os exames de identidade de pessoas no o so, pois a identidade de
algum no vestgio deixado pela infrao penal. Tampouco os exames para
constatao da idade do acusado, pois a idade de algum tambm no vestgio da
prtica da infrao penal. Normalmente, os exames de sanidade mental tambm no,
pois a sade ou indenidade mental de algum no , normalmente, vestgio deixado
pela infrao penal, salvo, obviamente, por exemplo, se a doena mental da vtima
for resultante de crime de leso corporal.
O art. 6, VII, do CPP se refere a exame de corpo de delito e a quaisquer outras
percias. O art. 159, caput, do CPP tambm menciona os exames de corpo de delito
e as outras percias. Numa interpretao gramatical, existe a percia exame de corpo
de delito e as outras percias. Portanto, depreende-se desses dispositivos legais que,
na sistemtica do CPP, os exames de corpo de delito tambm so percias e, assim,
devem ser realizados por peritos. Todavia, com fundamento nos arts. 167 do CPP e
328, pargrafo nico, do CPPM, veremos, no item 15.2.3, que apenas o exame de
corpo de delito direto uma percia (ou exame pericial), enquanto o exame de corpo
de delito indireto pode ser um exame pericial (prova pericial) ou exame judicial
(anlise do juiz sobre outras provas, como prova testemunhal ou documental).
Os exames de corpo de delito e as outras percias tm a natureza jurdica de
meios de prova.

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139
15.2.2 Percias em geral
No item anterior, vimos as definies e natureza jurdica das percias. Vejamos,
agora, outros aspectos.

Os requisitos das percias encontram-se no art. 159 do CPP, com a nova
redao dada pela Lei 11.690/2008:
Art. 159. O exame de corpo de delito e outras percias sero realizados por perito
oficial, portador de diploma de curso superior.
1
o
Na falta de perito oficial, o exame ser realizado por 2 (duas) pessoas
idneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na rea
especfica, dentre as que tiverem habilitao tcnica relacionada com a natureza
do exame.
2
o
Os peritos no oficiais prestaro o compromisso de bem e fielmente
desempenhar o encargo.
[...]
O art. 159 do CPP, com a modificao da Lei 8.862/1994, em vigor desde sua
publicao
175
, especificou o nmero de peritos oficiais como dois. Anteriormente, a
Smula 361 do STF
176
era entendida como aplicvel apenas em caso de perito no-
oficial ou inoficial (tambm denominado perito leigo), do que se conclua que a percia
oficial podia ter um s perito.
Depreende-se da nova redao dada pela Lei 11.690/2008 ao art. 159 do CPP
que novamente basta um perito oficial.
Na redao anterior, numa interpretao literal, a partir de 29.03.1994, tinha
passado a ser obrigatrio, como regra, no processo penal comum, que tanto a percia
realizada por perito oficial quanto a realizada por perito inoficial ou leigo deviam ser
feitas por dois peritos, sob pena de nulidade; contudo, tratava-se de nulidade relativa,
que dependia de comprovao de prejuzo para a parte e devia ser argida
oportunamente
177
. Os laudos elaborados anteriormente por um nico perito oficial
continuavam vlidos.
Todavia, existiam excees legais necessidade de dois peritos.
Primeiro, por exemplo, o inqurito para apurar crime falimentar era feito perante
o prprio juzo da falncia e concordata e era presidido pelo prprio juiz, recebendo a
denominao inqurito judicial. Este inqurito judicial era iniciado com o relatrio do
sndico e com o laudo pericial (Decreto-Lei 7.661/1945, art. 63, V, e 93, pargrafo
nico)
178
. Este laudo pericial era elaborado por um nico perito e continuava a ser
vlido no processo penal comum instaurado relativamente aos crimes falimentares,
pois sua elaborao regida por lei especial. Portanto, os laudos elaborados sob a
vigncia do revogado Decreto-Lei 7.661/1945 so vlidos.

175
DOU, 29.mar.1994. A redao do caput era: Os exames de corpo de delito e as outras percias sero
feitos por dois peritos oficiais
176
No processo penal, nulo o exame realizado por um s perito, considerando-se impedido o que tiver
funcionado, anteriormente, na diligncia de apreenso.
177
Nesse sentido: MIRABETE, Cdigo de Processo Penal interpretado, 2001, p. 422, art. 159, item
159.3.
178
Na Lei 11.101/2005, que a nova lei de falncia, no h mais inqurito judicial, mas continuam
vlidas as observaes quanto ao laudo elaborado perante o juzo falimentar, referido no art. 12,
pargrafo nico, e art. 186, pargrafo nico, da Lei 11.101/2005.

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140
Segundo, no processo penal militar, o art. 318 do CPPM especifica que as
percias sero, sempre que possvel, feitas por dois peritos, especializados no
assunto ou com habilitao tcnica. Implicitamente, portanto, admite que seja feita a
percia por um nico perito.
Terceiro, mesmo aps a modificao introduzida pela Lei 8.862/1994, ainda
havia jurisprudncia entendendo que o laudo pericial pode ser elaborado por um
nico perito oficial, sem qualquer nulidade.
Nesse sentido, aps a edio da referida lei, o TJMG, por exemplo, editou, por
unanimidade, sua Smula 20: No nulo o exame pericial realizado por um nico
perito oficial. A 2 Turma do STF tambm chegou a entender assim
179
, mas a 1
Turma do STF e deciso mais recente da 2

Turma se posicionaram pela
necessidade de dois peritos oficiais e nulidade relativa da percia realizada com um
nico perito oficial atualmente e pela validade do laudos elaborados com um nico
perito oficial anteriormente Lei 8.862/1994
180
.
A nova redao da Lei 11.690/2008 no deixa dvida: basta um perito oficial.
Entretanto, Tratando-se de percia complexa que abranja mais de uma rea de
conhecimento especializado, poder-se- designar a atuao de mais de um perito
oficial, e a parte indicar mais de um assistente tcnico (art. 159, 7, CPP).
Quanto ao perito no-oficial, a jurisprudncia j tinha firmado a posio da
exigncia de dois peritos quando fossem no-oficiais e de nulidade relativa da percia
realizada com um nico perito inoficial, que no foi alterada pela referida lei
181
.
Entretanto, entendeu-se que, anteriormente Lei 8.862/1994, a falta de compromisso
do perito no-oficial configurava simples irregularidade, incapaz de anular o
processo
182
, implicitamente admitindo-se que atualmente seria nulidade relativa.
Considerando que a Lei n 8.862/1994 exige que o laudo pericial deve ser
subscrito por dois peritos oficiais, o STJ entendeu que o mandado de segurana
instrumento adequado para o Ministrio Pblico impugnar deciso de juiz que
indefere seu pedido para regularizao de percia subscrita por apenas um perito,
pois se trata de ilegalidade vivel de ser afastada via mandado de segurana, em
face da inexistncia de recurso cabvel
183
.
A determinao da percia feita, geralmente, pela autoridade policial (art. 6,
VII, CPP) ou pelo juiz. Contudo, h hipteses em que a lei atribui o poder de
determinar a percia somente ao juiz, como no exame de sanidade mental, conforme
se depreende da redao do art. 149 CPP
184
.
H dois sistemas de apreciao dos laudos:
a) sistema vinculatrio: o juiz fica vinculado ao laudo;
b) sistema liberatrio: o juiz no fica adstrito ao laudo, podendo aceit-lo ou
rejeit-lo, no todo ou em parte (art. 182, CPP), fundamentadamente. Foi o adotado

179
STF, 2 Turma, HC 70.803-SP, rel. min. Nri da Silveira, DJU, 31.out.1996; STF, 2 Turma, HC
73.555-CE, rel. min. Francisco Rezek, DJU, 04.abr.1997.
180
STF, 2 Turma, HC 76246-MG, rel. min. Carlos Velloso, DJU, p. 106, 20.abr.2001; STF, 1 Turma,
HC 74.521-SP, rel. min. Sydney Sanches, DJU, 04.abr.1997.
181
STJ, 5 Turma, RHC 11278-MG, rel. min. Felix Fischer, DJU, p. 494, 20.ago.2001; STJ, HC 26603-
PE, rel. min. Jorge Scartezzini, DJU, p. 224, 18.ago.2003.
182
STF, 2 Turma, HCML 73.197-GO, rel. min. Maurcio Corra, DJU, 22.nov.1996.
183
STJ, 5 Turma, ROMS 10741-MG, rel. p/ o Ac. min. Felix Fischer, DJU, p. 00116, 25.set.2000.
184
O juiz ordenar, de ofcio ou por requerimento do Ministrio Pblico, do defensor, do curador, do
ascendente, descendente, irmo ou cnjuge do acusado (caput), bem como por representao da
autoridade policial (1).

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141
pelo processo penal brasileiro. Decorre do princpio do livre convencimento motivado
(ou persuaso racional do juiz).
A importncia da prova pericial foi ressaltada com a modificao que a Lei
8.862/1994 fez no art. 6, inciso I, do CPP, no sentido de que, logo que tiver
conhecimento da prtica da infrao penal, a autoridade policial dever se dirigir ao
local, providenciando para que no se alterem o estado e conservao das coisas,
at a chegada dos peritos criminais. No mesmo sentido, o art. 169 do CPP.
O CPPM (Decreto-Lei n 1.002/1969), que uma lei mais recente que o CPP,
mais detalhado quanto aos exames periciais, como podemos verificar em seu art. 330:
Os exames que tiverem por fim comprovar a existncia de crime contra a pessoa
abrangero:
a) exames de leses corporais;
b) exames de sanidade fsica;
c) exames cadavricos, precedidos ou no de exumao;
d) exames de identidade de pessoas;
e) exames de laboratrios;
f) exames de instrumentos que tenham servido prtica do crime.
Interessante notar que o CPP e o CPPM insistem em denominar "autpsia" o
que, corretamente, deveria ser "necropsia". Autpsia ou autopsia o exame de si
mesmo, enquanto necropsia o exame do cadver.
Numa interpretao literal, a nova redao do art. 181 do CPP, dada pela Lei
8.862/1994, retirou da autoridade policial o poder de determinar a correo de laudos
periciais, conferindo-a apenas autoridade judiciria
185
:
No caso de inobservncia de formalidades, ou no caso de omisses, obscuridades
ou contradies, a autoridade judiciria mandar suprir a formalidade,
complementar ou esclarecer o laudo.
Pargrafo nico. A autoridade poder tambm ordenar que se proceda a novo
exame, por outros peritos, se julgar conveniente.
Entretanto, por um lado, o art. 168 do CPP expressamente estabelece que a
autoridade policial poder determinar exame complementar se o primeiro exame
pericial por leses corporais tiver sido incompleto.
Por outro, pensamos que o art. 181 do CPP apenas quis frisar a iniciativa
probatria ex officio da autoridade judiciria, para que ela no fique inerte diante da
inobservncia de formalidades, ou no caso de omisses, obscuridades ou
contradies no que tange prova pericial. Nada mais seria do que um caso
especfico do princpio da investigao (ou inquisitivo). Assim, seria um excessivo
formalismo que a autoridade policial, durante o inqurito policial, no pudesse
determinar que se cumprissem as formalidades legais, tendo que aguardar que o juiz
o fizesse. Assim, por exemplo, se a autoridade policial poderia at mesmo determinar
que outro laudo pericial fosse feito quanto ao aspecto omisso, dentro de sua
atribuio de determinar percias em geral (art. 6, VII, CPP), com mais razo ainda
pode determinar que seja suprida omisso do exame pericial.

185
Nesse sentido: NUCCI, Cdigo de Processo Penal comentado, 2004, p. 368, art. 181, item 87;
MIRABETE, Cdigo de Processo Penal anotado, 2001, p. 422, art. 181, item 181.1.

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142
O exame de sanidade mental foi atribudo exclusivamente autoridade
judiciria em razo das implicaes que tal exame pode trazer para a liberdade de
locomoo do paciente. A no ser que haja razes anlogas em determinado exame
pericial, por exemplo afetando direitos fundamentais de maneira relevante,
entendemos que a autoridade policial tambm pode determinar as providncias do
art. 181 do CPP, durante a investigao criminal de sua atribuio.
Salvo o caso de exame de corpo de delito, o juiz ou a autoridade policial negar
a percia requerida pelas partes, quando no for necessria ao esclarecimento da
verdade (art. 184, CPP). No h recurso previsto contra o indeferimento. No caso de
indeferimento pela autoridade policial, a pessoa interessada poder requerer ao
Ministrio Pblico ou ao juiz para que requisitem a realizao do exame. No caso do
juiz, a parte poder impetrar mandado de segurana ou, dependendo do caso,
questionar o indeferimento como preliminar do recurso futuramente cabvel, como
apelao ou recurso em sentido estrito.
O art. 159 do CPP, com a nova redao dada pela Lei 11.690/2008, faculta ao
Ministrio Pblico, ao assistente de acusao, ao ofendido, ao querelante e ao
acusado a formulao de quesitos e indicao de assistente tcnico ( 3).
Quanto ao momento de admissibilidade do assistente tcnico, para o Centro de
Apoio Operacional, do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo
186
:
[...] disposio faculta a elaborao de quesitos e a indicao de assistente
tcnico. Tal faculdade somente se d durante a fase judicial, em face dos termos
empregados pelo legislador, em especial, "acusado", "assistente de acusao" e
"querelante", os quais contm situaes que somente se verificam
depois de oferecida ou recebida a acusao.
O assistente tcnico somente atuar a partir de sua admisso pelo juiz e aps a
concluso dos exames e elaborao do laudo pelos peritos oficiais, sendo as partes
intimadas desta deciso ( 4), e somente no ambiente do rgo oficial e na
presena de perito oficial poder examinar o material probatrio que serviu de base
percia ( 6).
Durante o curso do processo penal judicial, permitido s partes, quanto
percia (art. 159, 5, do CPP, com a redao dada pela Lei 11.690/2008):
I requerer a oitiva dos peritos para esclarecerem a prova ou para responderem a
quesitos, desde que o mandado de intimao e os quesitos ou questes a serem
esclarecidas sejam encaminhados com antecedncia mnima de 10 (dez) dias,
podendo apresentar as respostas em laudo complementar;
II indicar assistentes tcnicos que podero apresentar pareceres em prazo a ser
fixado pelo juiz ou ser inquiridos em audincia.
O 6 do art. 159 do CPP (com a redao dada pela Lei 11.690/2008)
estabeleceu que o rgo oficial de percia manter sempre a guarda do material
examinado.
Todavia, esse no , atualmente, o procedimento adotado, uma vez que, de
modo geral, o material periciado encaminhado, juntamente com o laudo pericial,
para o rgo judicial, que se torna responsvel por sua guarda.

186
SO PAULO. Ministrio Pblico do Estado. Centro de Apoio Operacional Criminal. Reunies de
trabalho para discusso das alteraes no CPP: entendimentos provisrios do CAOCRIM. So Paulo,
2008. Disponvel em: <www.sp.mg.gov.br>. Acesso em: 28 ago.2008.

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143
A aplicao imediata desse dispositivo acarretaria o colapso de boa parte dos
rgos periciais. Sua implementao, sobretudo nos grandes centros urbanos,
demandar altos custos humanos, materiais e financeiros. Ademais, h objetos
periciveis que rapidamente esgotariam a capacidade de guarda, como carros,
caminhes, navios, avies, escombros de desabamentos etc.
Parece-nos que a Unio, por meio de sua lei federal, invadiu a autonomia
federativa dos estados-membros, impondo gastos de novos recursos aos seus
rgos periciais, sem a previso da respectiva fonte de receita, bem como da
respectiva disponibilidades oramentria e financeira.
Nessa linha, entendemos o disposto no 6 do art. 159 do CPP como princpio
de custdia de provas (materiais periciados), institudo como concretizao dos
princpios do contraditrio e da ampla defesa, que deve ser cumprido conforme as
especificidades de cada ente federativo e, portanto, no necessariamente no rgo
pericial.
Seja como for, ser possvel que as partes se manifestem sobre a
desnecessidade de conservao do material periciado, diante do que o juiz
determinaria sua liberao e, portanto, dispensa de custdia, por analogia com o art.
118 do CPP. Ademais, o art. 170 do CPP continua a subsidiar essa interpretao,
uma vez que se refere guarda apenas do material suficiente para a eventualidade
de nova percia, e no de todo o material, o qual poder ser remetido a juzo ou,
conforme o caso, devolvido.
Essa interpretao ser til especialmente no caso de percia, por exemplo, de
materiais que melhor estariam se devolvidos ao seu uso especfico, como o
armamento policial, que, uma vez periciado, poder, se no houver necessidade de
sua custdia pericial, ser devolvido ao respectivo rgo policial.
[...]
15.5 Testemunhas
[...]
As perguntas das partes s testemunhas eram requeridas ao juiz, o qual as
formulava testemunha (art. 212 do CPP e art. 352, 4, do CPPM); portanto, o CPP
e o CPPM adotaram o "sistema presidencial" de inquirio das testemunhas. O juiz
no podia recusar as perguntas da parte, salvo se no tivessem relao com o
processo ou importarem repetio de outra j respondida (art. 212, CPP). A doutrina
e a jurisprudncia majoritria j admitiam que, no plenrio do jri, as partes
reinquiriam diretamente a testemunha, sem intermediao do juiz (art. 467, CPP).
Entretanto, no CPP, com a nova redao dada pela Lei 11.689/2008 ao art. 212
(em vigor a partir de 9 de agosto de 2008), o sistema passou a ser semelhante ao
cross examination (exame cruzado) do processo penal estadunidense, uma vez que
as perguntas sero formuladas pelas partes diretamente testemunha.
O juiz passa a acompanhar as inquiries feitas diretamente pelas partes, no
admitindo aquelas perguntas que puderem induzir a resposta, no tiverem relao
com a causa ou importarem na repetio de outra j respondida.
Doravante, o juiz, aps as inquiries das partes, poder fazer suas perguntas
para complementar aquelas sobre os pontos no esclarecidos (art. 212, pargrafo
nico, CPP).

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144
Esse sistema de inquirio direta pelas partes aplicvel em qualquer processo
penal no-militar, em qualquer instncia e em qualquer procedimento, por ser a
norma geral do processo penal, ou seja, no processo penal comum e no processo
penal eleitoral, em procedimentos ordinrios e especiais, e em processos penais
perante juzes e tribunais (processo penal originrio, em casos de competncia
especial pela prerrogativa de funo). Observe que o processo penal eleitoral utiliza,
subsidiariamente, as normas do processo penal comum.
Isso demandar um esforo muito maior das partes, pois, de modo geral, no
esto acostumadas inquirio direta nem prvia e no tm capacitao especfica
para fazer perguntas dessa forma (alis, os juzes tambm no tm uma preparao
especfica). Seria interessante que houvesse cursos e treinamentos nesse sentido,
como comum ocorrer na rea da inteligncia (tcnica operacional de entrevista).
O CPPM manteve o sistema presidencial e as perguntas das partes
continuaro a ser feitas por meio do juiz. Se, no Brasil, no houvesse tanta
dependncia cultural de normas infraconstitucionais e a supremacia da Constituio
fosse levada a srio, o sistema de inquirio direta tambm poderia ser aplicado ao
processo penal militar, com fundamento no princpio constitucional acusatrio.
Conforme dispe o art. 214 do CPP, antes de iniciado o depoimento, as partes
podero contraditar a testemunha ou argir circunstncias ou defeitos que a tornem
suspeita de parcialidade ou indigna de f. O juiz far consignar a contradita ou
argio e a resposta da testemunha, mas s excluir a testemunha ou no lhe
deferir compromisso nos casos previstos nos arts. 207 e 208, fine, c/c art. 206, 2
parte, todos do CPP.
Se o juiz verificar que a presena do ru poder causar humilhao, temor, ou
srio constrangimento testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a
verdade do depoimento, far a inquirio por videoconferncia e, somente na
impossibilidade dessa forma, determinar a retirada do ru, prosseguindo na
inquirio, com a presena do seu defensor (art. 217,caput, do CPP, com a nova
redao da Lei 11.690/2008). A adoo de qualquer das medidas previstas no caput
deste artigo dever constar do termo, assim como os motivos que a determinaram
(art. 217, pargrafo nico, CPP).
A nova redao do art. 217 do CPP um aprofundamento do princpio da
ampla defesa, pois garante a imediao do ru com a prova testemunhal, com o juiz
e com seu prprio defensor. A testemunha no estar na sala de audincias, mas na
tela do dispositivo de videoconferncia, com o que o ru permanecer na presena
do juiz, do defensor e, virtualmente, da testemunha. Esta, por sua vez, se sentir
mais segura, por no estar na presena do ru pelo menos fisicamente (ou seja, no
estar na mesma sala).
Essa tecnologia da videoconferncia ainda demorar a chegar a maior parte
dos juzos do pas e, assim, infelizmente, a retirada do ru continuar a ser a forma
vivel.
O art. 358 do CPPM continua a prever a mera retirada do ru. Todavia, tendo
em vista o princpio constitucional da ampla defesa, pensamos que o novo art. 217 do
CPP deva ser aplicado tambm ao processo penal militar, por se tratar de meio,
especificado legalmente, de conferir maior efetividade a garantia fundamental.
[...]

Direito processual penal: teoria crtica e prxis: suplemento eletrnico da 5 edio
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145
15.6 Ofendido
[...]
Poder ser conduzido coercitivamente se for intimado para prestar declaraes
e deixar de comparecer sem motivo justo (art. 201, 1, CPP).
[...]

Com a nova redao do art. 201 do CPP, a Lei 11.690/2008 resgata o
ofendido no processo penal, estabelecendo que ser comunicado dos atos
processuais relativos ao ingresso e sada do acusado da priso, designao de
data para audincia e sentena e respectivos acrdos que a mantenham ou
modifiquem ( 2). Essas comunicaes ao ofendido devero ser feitas no endereo
por ele indicado, admitindo-se, por opo do ofendido, o uso de meio eletrnico (
3).
Ademais, O juiz tomar as providncias necessrias preservao da
intimidade, vida privada, honra e imagem do ofendido, podendo, inclusive, determinar
o segredo de justia em relao aos dados, depoimentos e outras informaes
constantes dos autos a seu respeito para evitar sua exposio aos meios de
comunicao (art. 201, 6, CPP). Obviamente, por exemplo o contedo de
depoimento no poder ser sigiloso para as partes, em face do princpio do
contraditrio.
Constatamos, em nossa experincia forense
187
, que muito comum o ofendido
no querer colaborar com a justia por medo do indigitado indiciado/acusado, bem
como, aps incio da investigao criminal ou processo penal, de ser sua vtima (ou
novamente sua vtima). Essa situao se agrava quando o indiciado/acusado
comprovadamente perigoso (condenao anterior, crime organizado etc.).
Essas medidas so razoveis, porque: primeiro, os atos processuais, de modo
geral, so pblicos; segundo, o ofendido, em tese, teve direito violado (inclusive
haver fixao do valor mnimo de reparao no prprio processo penal art. 387,
IV, CPP, com nova redao dada pela Lei 11.719/2008); terceiro, no se pode supor,
a priori, um esprito vingativo do ofendido.
O Estado, contudo, ser responsvel por no colocar o indiciado/acusado/ru
em situao vulnervel, tornando-o vtima de eventual vingana. Por exemplo, no
dever liber-lo da priso em local ermo, sem a devida conduo a local seguro.

15.12 Recepo, interceptao e gravao das comunicaes
15.12.1 Geral
H uma certa impreciso terminolgica no tratamento da matria, razo pelas
qual faremos algumas especificaes conceituais.
Segundo Houaiss, comunicao :
processo que envolve a transmisso e a recepo de mensagens entre uma fonte
emissora e um destinatrio receptor, no qual as informaes, transmitidas por
intermdio de recursos fsicos (fala, audio, viso etc.) ou de aparelhos e

187
Por respeito ao rigor cientfico, a generalizao dessa afirmao demanda pesquisa emprica.

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146
dispositivos tcnicos, so codificadas na fonte e decodificadas no destino com o
uso de sistemas convencionados de signos ou smbolos sonoros, escritos,
iconogrficos, gestuais etc.
188

Podemos classificar as comunicaes de vrias formas:
a) comunicaes epistolares: as realizadas por meio de correspondncia, no
sentido em que tratamos no item 15.12.4;
b) comunicaes telegrficas: as realizadas por meio de telegrafia, a qual um
processo de telecomunicaes que transmite textos escritos (telegramas), utilizando
cdigo de sinais
189
, por sinalizao eltrica ou radioeltrica, ou qualquer outra forma
equivalente
190
, a ser convertida em comunicao escrita, para entrega ao
destinatrio. O telegrama uma espcie de correspondncia, conforme tratamos no
item 15.12.4;
c) comunicaes telefnicas: as realizadas por meio de telefone, o qual um
aparelho destinado a transmitir e reproduzir distncia o som audvel, especialmente
o da fala humana, por meio de correntes eletromagnticas
191
;
d) comunicaes de dados (informtica e telemtica): as comunicaes de
informao computadorizada, por meio de processamento de dados. A informtica
ramo do conhecimento relativo ao tratamento da informao mediante o uso de
procedimentos, computadores e outros dispositivos de processamento de dados. A
telemtica, parte da informtica, ramo do conhecimento que trata da manipulao e
utilizao da informao por meio do uso combinado de computador e meios de
telecomunicao, para transmisso da informao computadorizada distncia;
e) comunicaes radioeltricas: as realizadas por meio de ondas radioeltricas
(ondas hertzianas ou ondas de rdio), as quais so ondas eletromagnticas cujas
freqncias tm comprimento de onda entre 3 quilohertz e 300 gigahertz e que so
utilizadas em emisso e recepo radiofnicas, sem necessidade de utilizao de
fios;
f) comunicaes eletromagnticas: as realizadas por meio de ondas
eletromagnticas, seja atravs de meios fsicos (como fios eltricos ou cabos pticos)
ou diretamente no meio ambiente (sinais pticos, sinais radioeltricos ou, ainda,
sinais eletromagnticos fora da freqncia dos demais). Comunicaes
eletromagnticas constituem o gnero que abrange as comunicaes radioeltricas,
telegrficas e pticas. Onda eletromagntica o gnero que inclui as ondas que
esto nas freqncias pticas, nas radioeltricas e em outras
192
;
g) comunicaes ambientais: expresso cujo uso tende a se referir s
comunicaes realizadas diretamente no meio ambiente, sem transmisso e
recepo por meios fsicos artificiais, como fios eltricos, cabos ticos etc. Nesse
sentido, fala-se, por exemplo, em interceptao ambiental ou em gravao ambiental.
Podem ser divididas em comunicaes ambientais:

188
DICIONRIO Eletrnico Houaiss da Lngua Portuguesa, 2002.
189
Veja art. 4, caput, Lei 4.117/1962 (Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes).
190
A comunicao telegrfica no realizada necessariamente por meio de fios.
191
DICIONRIO Eletrnico Houaiss da Lngua Portuguesa, 2002.
192
A CR, no art. 21, XI e XII, a, distinguiu radiodifuso e servios de telecomunicaes. A Lei 9.472/1997
(Lei das Telecomunicaes) define servio de telecomunicaes como o conjunto de atividades que
possibilita a oferta de telecomunicao (art. 60, caput) e telecomunicao como a transmisso, emisso
ou recepo, por fio, radioeletricidade, meios pticos ou qualquer outro processo eletromagntico, de
smbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informaes de qualquer natureza (art. 60,
1). Portanto, incluem-se no gnero das comunicaes eletromagnticas as comunicaes feitas pelos
servios de telecomunicao.

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147
g.1) acsticas ou sonoras
193
. Por exemplo, uma conversa oral sonora
entre duas pessoas, numa sala (comunicao ambiental verbal ou vocal);
g.2) pticas. Por exemplo, uma comunicao entre duas pessoas,
utilizando-se de dispositivos pticos, cujos sinais de luz
194
so cdigos
compreensveis para ambas;
g.3) radioeltricas
195
. Por exemplo, pessoas dialogando por meio de
radiotransmissores;
g.4) eletromagnticas. Por exemplo, comunicaes que utilizem as
demais ondas eletromagnticas com comprimentos de ondas diversas das
radioeltricas e pticas.
Recepo o recebimento ou a captao da mensagem ou informao por
aquele a quem foi destinada, na comunicao. Receptor (ou, conforme o caso,
destinatrio ou interlocutor) aquele ou aquilo que recebe a mensagem ou
informao que lhe foi destinada.
Interceptao o recebimento ou a captao da mensagem ou informao por
terceira pessoa (ou dispositivo) diversa do emissor ou do receptor (destinatrio), ou
seja, por algum que no um dos comunicadores. Interceptor aquele ou aquilo
que capta a mensagem ou informao que no lhe foi destinada.
Nessa terminologia, podemos falar, conforme o caso, em sinal, mensagem ou
informao transmitidos (ou emitidos), recepcionados (ou recebidos) e interceptos.
Gravao o registro de som (em disco, fita magntica, CD, DVD etc.), por
processo mecnico ou magntico. Em sentido amplo, o termo tambm abrange a
filmagem, que o ato ou processo de registrar imagens (cenas, paisagens, aes
etc.) em fitas de videocassete, DVD etc. Por extenso, o vocbulo tambm passou a
ser utilizado, em informtica, para o registro, como dados informatizados, de
imagens, escritos, smbolos ou quaisquer outros dados, em disquetes ou discos
rgidos de computador, CD-ROM, CD-R, DVD etc. Pode ocorrer a recepo ou a
interceptao de uma comunicao sem que haja sua gravao.
Segredo ou sigilo a mensagem ou informao que no pode ser revelada ou
que somente pode s-lo em mbito restrito ou reservado. A inviolabilidade
constitucional ou legal o meio de proteo (garantia) do segredo. A inviolabilidade
pode ser atribuda explicitamente pela Constituio (por exemplo, sigilo de
correspondncia) ou pela lei (por exemplo, sigilo profissional e sigilo do inqurito
policial) ou decorrer, implicitamente, de um direito fundamental, como ocorre com o
direito intimidade, o direito vida privada
196
etc. (por exemplo, sigilo de
comunicao ambiental verbal, na qual algum confidencia situaes ntimas a um
amigo), o que poderamos denominar, respectivamente, sigilo explcito e implcito.

193
As ondas sonoras so aquelas cujas freqncias oscilam aproximadamente entre 20 e 20.000 hertz e
que so percebidas pelo ouvido humano como sons.
194
Conforme Houaiss, luz toda radiao eletromagntica sensvel viso humana e cujos
comprimentos de onda esto contidos na faixa entre 400 e 740 nanmetros aprox. [ comum utilizar o
nome luz para regies do espectro vizinhas mas no visveis, como nos casos das regies ultravioleta e
infravermelha.] (DICIONRIO Eletrnico Houaiss da Lngua Portuguesa, 2002).
195
Trata-se das comunicaes radioeltricas, j vistas acima. Contudo, a Constituio da Repblica
(arts. 222 e 223) utiliza a expresso radiodifuso em sentido amplo, pois fala em radiodifuso sonora e
de sons e imagens, mas distingue radiodifuso e servios de telecomunicaes (art. 21, XI e XII, a, CR).
196
O art. 5, X, da Constituio Federal estabelece que so inviolveis a intimidade e a vida privada.
Ora, o carter sigiloso um corolrio lgico da intimidade e privacidade, cujas entidades necessitam do
sigilo para se manterem enquanto tais. Por isso, a Constituio garantiu a inviolabilidade da intimidade
e da vida privada e, por conseguinte, dos sigilos que implicitamente decorrem delas.

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148
O carter secreto, sigiloso, confidencial ou reservado atribudo a uma
informao tem por objetivo, normalmente, proteger a intimidade ou a vida privada
das pessoas, como garantia fundamental individual. Todavia, tambm pode ser para
proteger a sociedade, o Estado, a Administrao Pblica, a propriedade imaterial etc.
Violao ou quebra do sigilo da comunicao o acesso mensagem ou
informao sigilosas por pessoa diversa do emissor, do receptor ou da pessoa
protegida pelo sigilo.
O art. 5, XII, da Constituio Federal instituiu, direta e expressamente, a
inviolabilidade do sigilo de vrias espcies de comunicao:
inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados
e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas
hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou
instruo processual penal.
A inviolabilidade foi reforada pela instituio de vrias infraes penais, as
quais tm por fim proteger os segredos ou sigilos:
a) comunicaes epistolares (art. 40, Lei 6.538/1978 crime de violao de
correspondncia): devassar (invadir para descobrir) indevidamente o contedo de
correspondncia fechada dirigida a outrem;
b) comunicaes epistolares (art. 41, incisos I a IV, Lei 6.538/1978): violar
segredo profissional, indispensvel manuteno do sigilo da correspondncia
mediante divulgao de nomes de pessoas que mantenham, entre si,
correspondncia (inciso I), divulgao, no todo ou em parte, de assunto ou texto de
correspondncia de que, em razo do ofcio, se tenha conhecimento (inciso II),
revelao do nome de assinante de caixa postal ou o nmero desta, quando houver
pedido em contrrio do usurio (inciso III) e revelao do modo pelo qual ou do local
especial em que qualquer pessoa recebe correspondncia (inciso IV);
c) comunicaes epistolares (art. 152, CP crime de violao de
correspondncia comercial): abusar da condio de scio ou empregado de
estabelecimento comercial ou industrial para, no todo ou em parte, revelar a estranho
o contedo de correspondncia comercial;
d) comunicaes epistolares (art. 153, caput, CP crime de divulgao de
segredo): divulgar
197
algum, sem justa causa, contedo de correspondncia
confidencial, de que destinatrio ou detentor, e cuja divulgao possa produzir
dano a outrem (art. 153, caput);
e) comunicaes telefnicas e de dados (art. 10, Lei 9.296/1996): realizar
interceptao de comunicaes telefnicas, de informtica ou telemtica, ou quebrar
segredo da Justia, sem autorizao judicial ou com objetivos no autorizados em lei;
f) comunicaes telefnicas (art. 151, 1, II, CP crime de violao de
comunicao telefnica): quem no autor ou partcipe da interceptao telefnica,
mas indevidamente divulga, transmite a outrem ou utiliza abusivamente conversao
telefnica entre outras pessoas
198
;

197
Basta divulgar (dar conhecimento) a uma s pessoa para que o crime se caracterize (NUCCI, Cdigo
Penal comentado, 2003, p. 489, art. 153, item 137). Essa interpretao vlida para outros tipos penais
que possuam o mesmo verbo tpico.
198
Entendemos, juntamente com Jlio Fabbrini Mirabete e Guilherme de Souza Nucci, que o art. 10 da
Lei 9.296/1996 apenas derrogou, no que tange s comunicaes telefnicas, o art. 151, II, do Cdigo

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149
g) comunicaes telegrficas ou radioeltricas (art. 151, 1, II, CP crime de
violao de comunicao telegrfica ou radioeltrica): quem indevidamente divulga,
transmite a outrem ou utiliza abusivamente comunicao telegrfica
199
ou
radioeltrica;
h) telecomunicaes ou comunicaes eletromagnticas em geral (art. 56, Lei
4.117/1962 Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes crime de violao de
telecomunicaes): pratica crime de violao de telecomunicao quem,
transgredindo lei ou regulamento, exiba autgrafo ou qualquer documento do arquivo,
divulgue ou comunique, informe ou capte, transmita a outrem ou utilize o contedo,
resumo, significado, interpretao, indicao ou efeito de qualquer comunicao
dirigida a terceiro (art. 56, caput), bem como pratica, tambm, crime de violao de
telecomunicaes quem ilegalmente receber, divulgar ou utilizar, telecomunicao
interceptada (art. 56, 1). Somente os servios fiscais das estaes e postos oficiais
podero interceptar telecomunicao (art. 56, 2);
j) o contedo da comunicao que no se enquadre numa das hipteses acima
pode ser, indireta e eventualmente, protegido por outros dispositivos penais
200
:
j.1) divulgar algum, sem justa causa, contedo de documento particular,
de que destinatrio ou detentor, e cuja divulgao possa produzir dano a outrem
(art. 153, caput, 1 figura, CP crime de divulgao de segredo);
j.2) divulgar, sem justa causa, informaes sigilosas ou reservadas, assim
definidas em lei, contidas ou no nos sistemas de informaes ou banco de dados da
Administrao Pblica (art. 153, 1-A, CP crime de divulgao de segredo)
201
:
j.3) revelar algum, sem justa causa, segredo, de que tem cincia em
razo de funo, ministrio
202
, ofcio
203
ou profisso
204
, e cuja revelao possa
produzir dano a outrem (art. 154, CP crime de violao do segredo profissional);
j.4) revelar o funcionrio pblico
205
fato de que tem cincia em razo do
cargo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelao (art. 325,
caput, CP crime de violao de sigilo funcional);
j.5) quem (funcionrio pblico) permite ou facilita, mediante atribuio,
fornecimento e emprstimo de senha ou qualquer outra forma, o acesso de pessoas
no autorizadas a sistemas de informaes ou banco de dados da Administrao
Pblica, ou quem se utiliza, indevidamente, do acesso restrito (art. 325, 1, I e II, CP
crime de violao de sigilo funcional);

Penal, pois este ainda se aplica ao terceiro que no foi o autor ou partcipe da interceptao (NUCCI,
Cdigo Penal comentado, 2003, p. 482, art. 151, item 102).
199
Se o prprio servidor (telegrafista) o fizer, entendemos que se trata do crime previsto no art. 41, II,
Lei 6.538/1978.
200
A comunicao em si mesma pode at no ser o objeto da proteo penal, mas o contedo da
comunicao sigilosa pode estar registrado em documento particular ou sistemas de informao ou de
banco de dados, ou algum pode ter tido cincia da informao sigilosa em razo de funo, ministrio,
ofcio ou profisso (por exemplo, at mesmo por comunicao ambiental verbal).
201
Se o agente funcionrio pblico, responde pelo crime do art. 325 do CP.
202
Por exemplo, a violao do contedo da confisso religiosa que os fiis fazem aos sacerdotes pode
caracterizar esse crime.
203
Por exemplo, empregada domstica que tome cincia de segredo dos patres, no interior da casa e
durante o exerccio de seu ofcio, e que o revele a terceiros.
204
Por exemplo, o mdico ou o psiclogo que, em razo de sua profisso, tome cincia do segredo do
respectivo paciente e o revele a terceiros.
205
Funcionrio pblico, aqui, encontra-se no sentido amplo do art. 327 do Cdigo Penal.

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150
j.6) devassar o sigilo de proposta de concorrncia pblica, ou proporcionar
a terceiro o ensejo de devass-lo (art. 326, CP crime de violao do sigilo de
proposta de concorrncia);
j.7) desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicao, bem
como incorre na mesma pena quem, direta ou indiretamente, concorrer para o crime
(art. 183, caput e pargrafo nico, Lei 9.472/1997 (Lei das Telecomunicaes);
j.8) constitui crime punvel com a pena de deteno de 1 (um) a 2 (dois)
anos, aumentada da metade se houver dano a terceiro, a instalao ou utilizao de
telecomunicaes, sem observncia do disposto nesta Lei e nos regulamentos (art.
70, Lei 4.117/1962 Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes).
Em sntese, h normas penais incriminadoras relativas a: a) espcies de
comunicaes (epistolares, telefnicas etc.), enquanto processo comunicacional,
independentemente do contedo informacional
206
; b) sistemas, redes ou servios
tecnolgicos que possibilitam o processo comunicacional, independentemente de seu
contedo informacional (a instalao ou utilizao de telecomunicaes, sem
observncia do disposto na lei etc.); c) determinados contedos informacionais,
independentemente da espcie ou do meio de comunicao utilizados (sigilos
funcionais, sigilos profissionais etc.).
15.12.2 Comunicaes telefnicas
[...]
15.12.3 Comunicaes ambientais, radioeltricas, pticas, acsticas e de
dados (informtica e telemtica)
[...]
15.12.4 Comunicaes epistolares
[...]
15.13 Quebra de sigilo bancrio
[...]
15.14 Quebra de sigilo fiscal
[...]
15.15 Identificao criminal
[...]
15.16 Intervenes corporais
[...].


206
O dado, informao ou conhecimento sobre fato, situao ou pessoa.

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151
15.17 Infiltrao
15.17.1 Hipteses, limites e justificao legais
[...]
15.17.2 Agente infiltrado e infiltrao definio e natureza jurdica
[...]
15.17.3 Procedimento da infiltrao
[...]
15.17.4 Anlise ps-infiltrao e situao do agente infiltrado
[...]
15.18 Atividades de inteligncia
[...]

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152
16 MEDIDAS CAUTELARES PESSOAIS I: PRISO PROVISRIA
E MEDIDAS ALTERNATIVAS E MITIGADAS
16.5 Priso na pronncia e priso na sentena condenatria
recorrvel
Os novos dispositivos legais do art. 413, 3, e art. 492, I, e, e a revogao
dos 2 e 3 do anterior art. 408, efetuados pela Lei 11.689/2008, e o novo
dispositivo do art. 387, pargrafo nico, e a revogao do art. 594, todos do CPP,
efetuados pela Lei 11.719/2008, afirmaram, categoricamente, a natureza cautelar da
priso durante o processo penal, bem como o direito de recorrer, independentemente
de recolhimento priso.
Quanto sentena condenatria, isso decorre do novo pargrafo nico do art.
387, em conjunto com a revogao do art. 594 do CPP, ambos efetuados pela Lei
11.719/2008.
Quanto sentena penal condenatria em geral e ao direito de recorrer, o
pargrafo nico do art. 387 do CPP estabelece:
O juiz decidir, fundamentadamente, sobre a manuteno ou, se for o caso,
imposio de priso preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuzo do
conhecimento da apelao que vier a ser interposta.
Isso tambm se aplica sentena penal condenatria prolatada pelo juiz-
presidente, no tribunal do jri, nos termos do art. 492, I, e (mandar o acusado
recolher-se ou recomend-lo- priso em que se encontra, se presentes os requisitos da
priso preventiva) e do art. do art. 492, I, d, c/c art. 387, pargrafo nico, CPP (outra
medida cautelar e direito de recorrer).
Portanto, seja para determinar a priso do ru que se encontrava solto ou para
manter preso o acusado que j se encontrava preso, o juiz, na sentena
condenatria, dever fundamentar, cautelarmente, conforme o caso, tanto a ordem
de priso quanto a manuteno da priso, segundo os requisitos da priso
preventiva (art. 312, CPP). O fundamento cautelar da convenincia da instruo
criminal no mais cabvel, pois a instruo j foi encerrada.
Seja como for, doravante o direito de recorrer independe de eventual
recolhimento priso (art. 387, pargrafo nico, CPP).
A sentena penal condenatria no mais poder acarretar, automaticamente,
a priso do ru, nem do ponto de vista do texto legal.
Alm da priso preventiva ou em vez dela, o juiz poder impor ou manter outras
medidas cautelares pessoais, como ocorre nas hipteses de violncia domstica e
familiar contra a mulher (art. 387, pargrafo nico outra medida cautelar)
207
.
Quanto priso na pronncia, doravante, nos termos do art. 413, 3, do CPP,
se o acusado estiver preso, o juiz dever decidir, na pronncia, motivadamente, a
manuteno, revogao ou substituio da priso ou de medida restritiva de
liberdade anteriormente decretada. Se o acusado estiver solto, tambm
motivadamente decidir sobre a necessidade da decretao da priso ou imposio

207
Tratamos das medidas protetivas da Lei 11.340/2006 (Violncia Domstica e Familiar contra a
Mulher) no item 9.12.4.5, a que fazemos remisso.

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153
de quaisquer das medidas previstas no Ttulo IX do Livro I do CPP, que trata da
priso e liberdade provisrias.
De maneira apropriada, a lei refere-se a medida restritiva de liberdade e
quaisquer das medidas previstas, significando, a rigor, medidas cautelares
pessoais.
Por um lado, a redao j antecipa futura modificao do CPP, que incluir
outras espcies de medidas cautelares pessoais no referido ttulo do CPP (vide PL
4208/2001).
Por outro, conforme levantamento que fizemos no item 16.9, h uma imensa
variedade de medidas cautelares pessoais geralmente esquecidas pela doutrina e
jurisprudncia e que podem, desde j, servir como alternativas priso provisria. A
Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha) tambm trouxe novas medidas cautelares
pessoais.
Ademais, os 2 e 3 do art. 408 do CPP foram revogados. No h mais
necessidade dessas liberdades, pois tambm no h mais, no texto legal, a priso
decorrente da deciso de pronncia.
Enfim, nos termos legais, qualquer medida cautelar pessoal que esteja aplicada
ou que v ser aplicada ao acusado deve ser justificada cautelarmente na pronncia.
No item 16.1.2, afirmamos a natureza cautelar das prises provisrias, com
base nos princpios da liberdade, da inocncia e da proporcionalidade.
Assim, as prises decorrentes da sentena penal condenatria recorrvel e da
pronncia ocorrem num momento em que ainda no h sentena penal condenatria
transitada em julgado e, portanto, so prises provisrias. Conseqentemente,
ambas tm natureza cautelar.
A cautelaridade dessas prises significa que somente se justificam se
presentes os pressupostos ou requisitos legais das medidas cautelares em geral, a
saber, o fumus boni iuris (ou fumus commissi delicti) e o periculum in mora (ou
periculum libertatis). Em outras palavras, deve haver necessidade cautelar para que
tais prises possam ser constitucional e legalmente justificadas.
Essa necessidade cautelar da priso aferida pelo periculum libertatis, o perigo
concreto que a liberdade do suspeito, indiciado ou acusado acarreta para a
investigao criminal, o processo penal, a efetividade do direito penal ou a segurana
pblica
208
.
O art. 5, inciso LXI, da Constituio federal estabelece: ningum ser preso
seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade
judiciria competente, salvo nos casos de transgresso militar ou crime propriamente
militar, definidos em lei.
Fora as hipteses de priso em flagrante e de priso disciplinar militar (ou
priso administrativa militar), as demais demandam ordem escrita e fundamentada de
autoridade judiciria competente. Substantivando todos os termos, as demais
prises, sejam provisrias ou definitivas, para que sejam constitucionalmente vlidas,
devem ter como pressupostos: a) autoridade; b) judicialidade da autoridade; c)
competncia da autoridade; d) ordem; e) escriturao da ordem; f) fundamentao da
ordem; g) autoritariedade da ordem; h) judicialidade da ordem; i) judicialidade da

208
Quanto segurana pblica como fim mediato da persecuo criminal e sua noo, veja item
1.3.2.1.

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154
fundamentao; j) autoritariedade da fundamentao. As prises provisrias,
contudo, tm, ainda, outro pressuposto, que a necessidade cautelar da priso.
Segundo a teoria das cautelares, a necessidade cautelar no decorre do direito
substancial (no nosso caso, poder de punir) em si mesmo ou do fato constitutivo do
direito em si mesmo (fato delitivo), mas do perigo para a efetividade do direito na
demora em satisfaz-lo, decorrente de circunstncia ftica concretamente e
devidamente demonstrada.
Aplicando o princpio constitucional da proporcionalidade, podemos dizer que,
na priso-pena, o ente legislativo pode avaliar direta e abstratamente a necessidade,
adequao e proporcionalidade stricto sensu da priso, tomando como referncia a
gravidade da conduta que o ente legislativo tipifica como infrao penal, enquanto,
nas prises provisrias (exceto a priso em flagrante
209
e a priso disciplinar militar
provisria), a necessidade, a adequao e a proporcionalidade stricto sensu so
avaliadas, concretamente, pelo rgo jurisdicional, com referncia a fato diverso do
fato delitivo considerado.
A priso como efeito automtico da sentena uma ordem legislativa, com
base no direito substancial em si mesmo (no poder de punir) e no fato delitivo em si
mesmo. Tendo em vista o princpio constitucional da inocncia, esse efeito
automtico somente possvel aps o trnsito em julgado da sentena penal
condenatria, aps o que o fato jurdico-delitivo, sobre cuja existncia h certeza
jurdica, tem como efeito a execuo da pena. Seja como for, sempre tem que haver
uma ordem judicial, pois a Constituio assim o exige, mas, nesse caso, a ordem
judicial apenas referenda a determinao punitiva legislativa, sem entrar no mrito
das avaliaes feitas pelos legislador quanto ao fato dever ser delitivo ou dever ter
determinada pena. A instituio dos fatos delitivos e suas conseqncias jurdicas
esto dentro da competncia do legislador (a Unio). Nesse caso, a necessidade de
se estabelecer uma sano penal para determinada conduta de competncia do
ente legislativo, cuja avaliao ocorre em abstrato, no sentido de no estar referida a
determinado caso concreto, mas baseada na generalidade dos casos e relaes
sociais.
No caso das prises provisrias, os pressupostos devem estar referidos
necessidade cautelar, e no ao poder de punir e ao fato delitivo em si mesmos.
Se admitssemos a priso como efeito automtico da sentena penal
condenatria recorrvel ou da pronncia, ela seria uma ordem legislativa, que, como
vimos, feita com base no direito substancial em si mesmo (no poder de punir) e no
fato delitivo em si mesmo. Portanto, na perspectiva cautelar, teramos uma ordem
sem judicialidade, sem competncia, sem necessidade cautelar e, enfim, sem
fundamentao judicial e cautelar referida a alguma circunstncia ftica concreta e
devidamente demonstrada, diversa do poder de punir ou do fato delitivo em si
mesmos.
Vejamos os dispositivos legais que foram revogados com a reforma
processual das Leis 11.689/2008 e 11.719/2008. Antes dessas leis, o CPP no
somente estabelecia a priso como efeito automtico da sentena penal

209
Como j o dissemos, observe que, se o ato de prender em flagrante delito, no momento do flagrante,
est constitucionalmente dispensado de demonstrao de necessidade cautelar, diversamente a
manuteno da priso em flagrante se baseia em necessidade cautelar. Ademais, se o juiz for
questionado pelo ente controlador (tribunal de justia, tribunal regional federal etc.), por exemplo em
sede de habeas corpus, o juiz ter que justificar, cautelarmente, a manuteno da priso em flagrante,
conforme vimos no item 4.3.6, ao tratarmos do princpio da proporcionalidade.

Direito processual penal: teoria crtica e prxis: suplemento eletrnico da 5 edio
Denilson Feitoza
155
condenatria recorrvel (art. 393, I)
210
e da deciso de pronncia (art. 408, 2)
211
,
como tambm a exigncia de recolhimento priso para poder apelar da sentena
condenatria (art. 594)
212
ou recorrer da pronncia (implicitamente revogado art. 585),
salvo nas hipteses do art. 594 do CPP (para a condenao recorrvel) ou do art.
408, 2 e 3, CPP (na pronncia)
213
. A exigncia de recolhimento priso para
apelar estava em desacordo com os princpios constitucionais da inocncia, da ampla
defesa e do duplo grau de jurisdio. So duas situaes diferentes: a priso como
efeito automtico no implicava a exigncia de recolhimento priso para recorrer,
pois algum poderia estar foragido e, ainda assim, interpor recurso. Mas o CPP tinha
as duas previses. Entretanto, a exigncia de recolhimento priso para recorrer
implicava a prvia determinao da priso, pois algum no poderia se apresentar ao
estabelecimento prisional, sem qualquer mandado de priso, dizendo que queria se
recolher voluntariamente priso para poder recorrer.
Um novo ordenamento jurdico surgiu com a nova Constituio de 1988, em
que foram explicitados os princpios constitucionais da liberdade, da ampla defesa e
da inocncia, bem como se afirmaram os princpios constitucionais implcitos da
proporcionalidade e do duplo grau de jurisdio.
No mbito do processo penal militar, ainda existe a previso da priso decorrente
da sentena penal condenatria recorrvel (art. 449, a, CPPM)
214
e da exigncia de
recolhimento priso para apelar (art. 527, CPPM)
215
. Esses dispositivos, alm de
todos os demais argumentos, no se justificam mais, por violao do princpio
constitucional da igualdade, uma vez que no h fator diferencial entre o ru no
processo penal comum e o ru no processo penal militar que sustentem o tratamento
desigual.
Para o texto legal do CPP (e tambm do CPPM), as prises decorrentes da
sentena penal condenatria recorrvel e da pronncia no tinham natureza cautelar.
Partiam de certas presunes, como a de probabilidade de fuga, avaliadas
abstratamente pelo ente legislativo. A natureza cautelar de uma medida nos remete a
uma circunstncia ftica (periculum in mora) distinta do poder punitivo e do fato
delitivo em si mesmos, no se coadunando, portanto, com a mera afirmao da
autoria e da existncia de um fato delitivo (fumus boni iuris ou fumus commissi
delicti).
Mas, o texto legal do CPP (e tambm do CPPM) demandava uma nova
interpretao constitucional, a partir da nova Constituio da Repblica, com base na
qual as prises de direito processual penal tm natureza cautelar. Assim, a rigor, as
prises decorrentes da sentena penal condenatria recorrvel e da pronncia

210
Implicitamente revogado art. 393, inciso I, CPP: So efeitos da sentena condenatria recorrvel
(caput): ser o ru preso ou conservado na priso, assim nas infraes inafianveis, como nas
afianveis enquanto no prestar fiana (inciso I).
211
Revogado art. 408, 1, CPP: Na sentena de pronncia o juiz declarar o dispositivo legal em cuja
sano julgar incurso o ru, recomend-lo- na priso em que se achar, ou expedir as ordens
necessrias para sua captura.
212
Revogado art. 594, CPP: O ru no poder apelar sem recolher-se priso, ou prestar fiana, salvo
se for primrio e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentena condenatria, ou condenado por
crime de que se livre solto.
213
Revogados 2 e 3. Art. 408, 2, CPP: Se o ru for primrio e de bons antecedentes, poder o
juiz deixar de decretar-lhe a priso ou revog-la, caso j se encontre preso. Art. 408, 3, CPP: Se o crime for
afianvel, ser, desde logo, arbitrado o valor da fiana, que constar do mandado de priso.
214
Art. 449, alnea a, CPPM: So efeitos da sentena condenatria recorrvel: a) ser o ru preso ou
conservado na priso.
215
Art. 527, CPPM: O ru no poder apelar sem recolher-se priso, salvo se primrio e de bons
antecedentes, reconhecidas tais circunstncias na sentena condenatria.

Direito processual penal: teoria crtica e prxis: suplemento eletrnico da 5 edio
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156
somente so vlidas se verificada judicialmente circunstncia ftica perigosa distinta
do mero reconhecimento do poder de punir ou da existncia do fato delitivo.
O mesmo se aplica s exigncias de se recolher priso para recorrer previstas
em:
a) art. 527 do CPPM (O ru no poder apelar sem recolher-se priso, salvo
se primrio e de bons antecedentes, reconhecidas tais circunstncias na sentena
condenatria)
b) art. 59 da Lei 11.343/2006 Lei Antidrogas (Nos crimes previstos nos arts.
33, caput e 1
o
, e 34 a 37 desta Lei, o ru no poder apelar sem recolher-se
priso, salvo se for primrio e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentena
condenatria);
c) art. 2, 3, da Lei 8.072/1990 Lei dos Crimes Hediondos (Em caso de
sentena condenatria, o juiz decidir fundamentadamente se o ru poder apelar
em liberdade);
d) art. 3, 2 parte, da Lei 9.613/1998 Lei da Lavagem de Dinheiro (em caso
de sentena condenatria, o juiz decidir fundamentadamente se o ru poder apelar
em liberdade).
Vejamos a jurisprudncia anteriormente declarao de inconstitucionalidade
pelo STF do art. 21 da Lei 10.286/2003, na ADI 3112, que estabeleceu novo
paradigma jurisprudencial. O Pleno do Supremo Tribunal Federal, apesar dos
argumentos vistos, afirmou categoricamente a constitucionalidade do art. 594 do
CPP, antes de sua revogao, ao entender que a exigncia de recolhimento priso
para recorrer no ofendia o princpio constitucional da inocncia
216
. Anteriormente, o
STJ j havia editado sua Smula 9: A exigncia da priso provisria, para apelar, no
ofende a garantia constitucional da presuno de inocncia
217
.
Na atual ordem jurdica constitucional, talvez o mais longe que o legislador
pudesse chegar fosse a previso da priso, em crimes graves, como efeito
automtico da sentena penal condenatria recorrvel, com inverso de nus para a
defesa, mas explicitando legalmente as presunes da necessidade da priso. A
defesa sempre poderia tentar provar que, concretamente, a presuno no estaria
presente, o que tambm significaria que no estaria sendo excluda da apreciao do
Poder Judicirio a leso ou ameaa ao direito de liberdade.
O STF, no citado HC 68726, referiu-se s razes cautelares que motivaram o
ente legislativo: interesses de garantia da aplicao da lei penal ou de execuo da
pena imposta. Tratava-se de presuno legal de probabilidade de fuga e, portanto,
de perigo para a futura execuo da pena. Os termos do revogado art. 594 do CPP,
ao excetuar a priso do primrio e de bons antecedentes, presumiam que o
reincidente ou de maus antecedentes podia voltar a delinqir e, portanto, oferecer
perigo ordem pblica. Ora, enquanto o processo penal no findar com o trnsito em
julgado da sentena penal condenatria, ele se encontra submetido ao princpio
constitucional da ampla defesa. Logo, essas presunes legais, se admitidas, seriam
iuris tantum (ou presuno relativa), sujeitas prova em contrrio, uma vez que no
poderia haver uma presuno legal, num processo penal pendente, que no pudesse
ser refutada em prol da defesa. Portanto, mesmo admitindo a posio do STF, o juiz

216
STF, Tribunal Pleno, Habeas Corpus n 68726/DF, rel. min. Nri da Silveira, j. 28.jun.1991, DJU,
26.nov.1992. Logo em seguida reafirmada em STF, 1 Turma, Habeas Corpus n 68841/SP, rel. min.
Moreira Alves, j. 24.set.1991, DJU, 11.out.1991.
217
Publicada no DJU, 12.set.1990.

Direito processual penal: teoria crtica e prxis: suplemento eletrnico da 5 edio
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157
teria, constitucionalmente, competncia para afastar a presuno iuris tantum de
periculum libertatis e, conseqentemente, deixar de decretar a priso.
Note que, se o rgo judicial no decretasse a priso, por ocasio da sentena
penal condenatria recorrvel, ela no ocorreria, pois a Constituio exige que haja
uma ordem judicial. Se no houvesse impugnao especificamente contra a no
decretao, isso acarretaria, inclusive, proibio de reformatio in pejus
218
,
impossibilitando que eventual juzo ad quem decretasse a priso ou no conhecesse
o recurso por falta de recolhimento priso
219
. Mas a questo no era a proibio da
reformatio in pejus, e sim a competncia constitucional do juiz para afastar a referida
presuno.
Antes mesmo da reforma processual penal feita pelas Leis 11.689/2008 e
11.719/2008, essa jurisprudncia j devia ser revista, tendo em vista a declarao da
inconstitucionalidade pelo STF, na ADI 3112, do art. 21 da Lei 10.286/2003 (Estatuto
do Desarmamento), que vedava a liberdade provisria sem fiana (vide item 17.1.3.2
a respeito). Toda priso provisria tem natureza cautelar e somente pode ser
decretada ou mantida se houver necessidade cautelar, com base em elementos
probatrios. O que definitivamente se encontra vedado a priso automtica, priso
ex lege, priso obrigatria ou priso preventiva obrigatria.
Nessa linha, se o indiciado/ru est preso provisoriamente, independentemente
da gravidade do crime, sempre cabvel, em tese (abstratamente), a liberdade
provisria sem fiana, pois a priso provisria medida cautelar pessoal; desse
modo, se no houver comprovao de necessidade cautelar concreta (ou seja, com
base em elementos probatrios), a liberdade provisria deve ser concedida (supondo
que h fundamento cautelar para a liberdade provisria, pois, do contrrio, ser
hiptese de liberdade plena). Se o indiciado/ru est solto, com mais razo ainda
somente pode ser preso provisoriamente, fora as hipteses de priso em flagrante
delito e de priso disciplinar militar, se houver ordem escrita e fundamentada da
autoridade judiciria competente, fundamentao essa que deve afirmar, com base
em elementos probatrios, a necessidade cautelar da priso provisria, cujos critrios
se encontram, de modo geral, no art. 312 do CPP (garantia da ordem pblica,
garantia da ordem econmica, convenincia da instruo criminal e segurana da
aplicao da lei penal).
Enfim, a priso decorrente de sentena penal condenatria recorrvel somente
possvel se houver necessidade cautelar da respectiva priso provisria (de modo
geral, as razes cautelares da priso preventiva, que se encontram no art. 312 do
CPP, exceto, obviamente, a convenincia da instruo criminal, pois j terminou) e,
mesmo assim, se for proporcional (no faria sentido, por exemplo, prender algum
provisoriamente por pena pequena, pois ficaria mais tempo preso provisoriamente do
que definitivamente). A exigncia de se recolher priso para apelar fere o princpio
constitucional implcito do duplo grau de jurisdio e o princpio constitucional da
ampla defesa, por isso, doravante, tambm no texto legal, o direito de recorrer no
mais est condicionado a eventual recolhimento priso, nos termos do art. 387,
pargrafo nico, fine, do CPP (com a redao dada pela Lei 11.719/2008).
Com a ADI 3112 e, posteriormente, com as modificaes realizadas pelas Leis
11.689/2008 e 11.719/2008 (reforma processual penal), reabre-se a discusso
sobre a possibilidade de execuo provisria.

218
Ou seja, a proibio de o juzo ad quem, em grau recursal, reconhecer, contra o ru, matria no
impugnada pela acusao no recurso.
219
Veja decises do STF nesse sentido, adiante, no item 17.8.

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158
Antes da ADI 3112, a jurisprudncia do STF admitiu verdadeira execuo
provisria da sentena penal condenatria recorrvel. Nesse sentido, o STJ editou a
Smula 297 do STJ: A interposio de recurso, sem efeito suspensivo, contra
deciso condenatria no obsta a expedio de mandado de priso
220
. Assim, se
perdurar essa jurisprudncia, ainda que o ru tenha permanecido solto durante todo
o processo penal, o mandado de priso poder ser expedido quando somente restem
o recurso extraordinrio para o STF ou o recurso especial para o STJ, sem qualquer
referncia necessidade cautelar da priso.
Se uma execuo provisria, no pode haver qualquer bice progresso de
regime e demais benefcios da execuo penal. Nessa linha, o STF editou a Smula
716: Admite-se a progresso de regime de cumprimento da pena ou a aplicao
imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trnsito em julgado da
sentena condenatria. E prosseguiu o STF com a Smula 717: No impede a
progresso de regime de execuo de pena, fixada em sentena no transitada em
julgado, o fato de o ru se encontrar em priso especial.
Vejamos, agora, a hiptese de priso por pronncia.
Se, antes da ADI 3112, foi possvel jurisprudncia chegar afirmao da
constitucionalidade da priso provisria como efeito automtico da sentena penal
condenatria (o que no mais vigora com as modificaes das Leis 11.689/2008 e
11.719/2008), isso sempre foi constitucionalmente inadmissvel, na vigncia da
Constituio de 1988, quanto deciso de pronncia, e demandava uma
reinterpretao constitucional do texto legal, o qual anterior Constituio de 1988.
No primeiro caso, tnhamos pelo menos uma probabilidade de fuga ou de risco para a
ordem pblica baseada numa condenao recorrvel. Contudo, no caso da pronncia,
temos mera probabilidade de condenao ou at menos que isso. A nica coisa certa
com a pronncia a submisso do ru a julgamento perante seu juiz natural, que o
tribunal do jri. Seria extremamente excessivo o efeito de submisso priso pelo
mero fato da pronncia, o que violaria o princpio constitucional da proporcionalidade
stricto sensu, pois o interesse pblico
221
, baseado em mera probabilidade de
condenao, no poderia se sobrepujar ao direito constitucional de liberdade.
Portanto, no caso da pronncia, j no vamos como se decretar a priso sem a
verificao judicial da necessidade cautelar, antes mesmo do disposto no art. 413,
3, do CPP (com a redao dada pela Lei 11.689/2008) e da revogao dos 2 e
3 do art. 408.
Complementamos os temas nos itens 17.1.3.2 (inconstitucionalidade), 17.8
(liberdade do art. 594 do CPP) e 17.9 (liberdades do art. 408, 2 e 3, CPP), a que
fazemos remisso.

220
J. em 22.maio.2002 e publicada no DJ em 29.maio.2002, p. 135.
221
Interesse pblico pode ser um conceito jurdico bastante indeterminado. No direito processual
penal, entendemos interesse pblico como o interesse na realizao dos fins imediatos e mediatos da
persecuo criminal. A respeito desses fins, vide os itens 1.2.2 e 1.2.3.

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159
17 MEDIDAS CAUTELARES PESSOAIS II: LIBERDADE
PROVISRIA
17.8 Liberdades do art. 594 do CPP e do art. 59 da Lei 11.343/2006
(Lei Antidrogas)
O art. 594 do CPP foi revogado pela Lei 11.719/2008.
O direito de recorrer no mais est condicionado ao recolhimento do acusado
priso, conforme explicitamente estabelecido no art. 387, pargrafo nico, fine, do
CPP (com a redao dada pela Lei 11.719/2008).
Tambm no mais existe, no CPP, a priso decorrente, automaticamente, da
sentena penal condenatria recorrvel (art. 387, pargrafo nico, CPP).
Portanto, nessa linha de raciocnio desenvolvida no item 16.5, a que fazemos
remisso, inconstitucional o disposto no art. 59 da Lei 11.343/2006 (Lei Antidrogas),
ao exigir o recolhimento priso para recorrer.
17.9 Liberdades do art. 408, 2 e 3, CPP
Os referidos 2 e 3 do art. 408 do CPP foram revogados. No h mais
necessidade dessas liberdades, pois tambm no h mais, no texto legal, a priso
decorrente da deciso de pronncia.
Conforme vimos no item 9.5 e 16.5, nos termos do art. 413, 3, do CPP,
qualquer medida cautelar pessoal (inclusive liberdade provisria) que esteja aplicada
ou que v ser aplicada ao acusado deve ser justificada cautelarmente na pronncia.

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160
20 ATOS PROCESSUAIS I: DEFINIES, CLASSIFICAES,
PRAZOS, PRINCPIOS, CITAES E INTIMAES
20.3 Citao
20.3.1 Geral
Citao o chamamento do ru a juzo, para se defender, cientificando-o do
teor da ao e vinculando-o ao processo e seus efeitos.
No processo penal, consiste basicamente na cientificao do teor da acusao
e do chamamento para apresentar sua defesa. Juntamente com a citao, em regra,
tambm feita a notificao para comparecer ao interrogatrio.
A citao pode ser:
a) real (ou pessoal, ou in faciem): feita pessoalmente, ou seja, na pessoa do
prprio acusado. Por exemplo: citao feita pelo oficial de Justia, por mandado;
citao feita por requisio; citao feita por precatria ou rogatria;
b) ficta (ou presumida): citao feita por edital e citao por hora certa.
Presume-se que o acusado tenha tido cincia da acusao e do processo.
A falta da citao acarreta nulidade absoluta do processo (art. 564, III, e, CPP).
Contudo, a falta ou nulidade da citao pode ser substituda pelo comparecimento do
ru em juzo, sendo interrogado (veja art. 570, CPP). O defeito de citao,
consistente na falta de elemento importante, constitui-se em nulidade relativa, que
pode ficar sanada se no for argida tempestivamente (art. 564, IV, c/c arts. 571 e
572 do CPP).
O principal efeito constituir a relao jurdica processual ou processo. Nesse
sentido, estabelece o art. 363, caput, do CPP (com a redao dada pela Lei
11.719/2008): O processo ter completada a sua formao quando realizada a
citao do acusado.
Constituda a relao processual, o acusado tambm pode ser denominado
ru. Para o CPPM, considera-se acusado aquele a quem imputada a prtica de
infrao penal em denncia recebida. Diversamente do processo civil, a citao, no
processo penal, no previne a jurisdio, que pode ocorrer com a distribuio (art. 75,
CPP), nem interrompe a prescrio, que ocorre com o recebimento da denncia ou
queixa, bem como, depois, com a sentena condenatria recorrvel, com a pronncia
etc.
Quanto ao sujeito passivo da citao, s o acusado (denunciado ou querelado)
pode ser citado, por ser o nico sujeito passivo da pretenso punitiva. O acusado
deve ser citado mesmo sendo insano mental e era citado mesmo quando o acusado
de 18 anos completos a menos de 21 anos de idade era considerado menor, pois
no se admite a citao na pessoa do representante legal. Durante o processo que
instaurado o incidente de insanidade mental quanto ao insano, ou, quando havia
curador do acusado por menoridade, ocorria nomeao do curador ao menor
222
.
No processo penal, em regra a citao no exigida para a execuo das
penas ou de medida de segurana, salvo quanto execuo da pena de multa.

222
Quanto extino, no processo penal, da figura do curador do acusado por menoridade, veja o item
14.6 (defensor e curador), ao qual nos remetemos.

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161
Quanto ao tempo da citao, a citao pode ser realizada a qualquer tempo,
dia e hora, inclusive domingos, feriados e noite. A jurisprudncia tem entendido que
a citao deve ser feita com prazo razovel antes do interrogatrio, por exemplo com
o mnimo de vinte e quatro horas antes
223
.
Vamos abordar vrias hipteses de citao:
a) citao por mandado, no foro do juiz que a ordenou;
b) citao por precatria;
c) citao do militar, por requisio;
d) citao do funcionrio pblico;
e) citao do preso, por requisio;
f) citao por edital;
g) citao por hora certa;
h) citao por rogatria;
i) citao em legaes estrangeiras;
j) citao por carta de ordem;
No processo penal comum no h citao pelo correio e citao por meio
eletrnico, diversamente do previsto no art. 221, I e IV, do CPC (correio e meio
eletrnico) e no art. 277, IV, do CPPM (correio).
[...]
20.3.7 Citao por edital e citao por hora certa
20.3.7.1 Citao por edital
[...]
Se o acusado citado por edital comparecer, em qualquer tempo, o processo
observar o disposto nos arts. 394 e seguintes do CPP, ou seja, prosseguir
conforme o procedimento especfico (ordinrio, sumrio etc.), conforme previsto no
art. 363, 4, do CPP (com a redao dada pela Lei 11.719/2008).
As hipteses de citao por edital, previstas no CPP com a nova redao dada
pela Lei 11.719/2008, so as seguintes:
a) o ru no encontrado (art. 361 do CPP e art. 363, 1, do CPP, este com a
redao dada pela Lei 11.719/2008). O prazo do edital para comparecimento de 15
dias (art. 361, CPP). Conforme pacfico entendimento jurisprudencial, nula a citao
por edital quando o oficial de Justia no procurou o citando em todos os endereos
constantes dos autos, para que se procedesse citao por mandado;
b) o ru est no estrangeiro, em lugar no sabido (art. 361 c/c art. 368 a
contrario sensu, CPP).
No inciso I do art. 363 do CPP, revogado pela Lei 11.719/2008, havia a
hiptese de ser inacessvel o lugar onde se encontra o ru, em virtude de epidemia,
de guerra ou por outro motivo de fora maior. Alis, o art. 364 do CPP no foi
revogado e continua a prever que o prazo do edital ser fixado entre 15 e 90 dias, de
acordo com as circunstncias.

223
RT, v. 534, p. 392.

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162
O mesmo ocorreu com o inciso II do art. 363 do CPP, tambm revogado pela
Lei 11.719/2008, onde havia a hiptese de ser incerta a pessoa que tivesse que ser
citada. O art. 364 do CPP continua a prever que o prazo do respectivo edital ser de
30 dias.
Na verdade, o Congresso Nacional e a Presidncia da Repblica no queriam
acabar com a hiptese de inacessibilidade. O Congresso realocou os temas com a
Lei 11.719/2008, colocando, com modificaes, a citao por edital mais suspenso
do processo no art. 363 do CPP, e transferiu a inacessibilidade para o art. 366 do
CPP (a redao era A citao ainda ser feita por edital quando inacessvel, por motivo de
fora maior, o lugar em que estiver o ru). A Presidncia da Repblica vetou a nova redao
do 363 do CPP no ponto que modificava a primeira matria e, como queria mant-la na
previso atual do art. 366 do CPP, vetou a nova redao deste. A prpria mensagem de veto
diz que a inacessibilidade poderia continuar por aplicao do CPC.
Como o art. 264 do CPP continua a fazer referncia s duas hipteses,
pensamos que ambas so cabveis no CPP, por aplicao subsidiria do CPC, nos
termos do art. 3 do CPP.
Desse modo, h mais hipteses de citao por edital, nos termos do art. 231,
incisos I e II, do CPC c/c art. 3 do CPP:
Art. 231. Far-se- a citao por edital:
I - quando desconhecido ou incerto o ru;
II - quando ignorado, incerto ou inacessvel o lugar em que se encontrar;
III - nos casos expressos em lei.
1
o
Considera-se inacessvel, para efeito de citao por edital, o pas que
recusar o cumprimento de carta rogatria.
2
o
No caso de ser inacessvel o lugar em que se encontrar o ru, a notcia de
sua citao ser divulgada tambm pelo rdio, se na comarca houver emissora de
radiodifuso.
Como o art. 364 do CPP no foi revogado, os prazos desses editais podem ser
fixados, na hiptese de inacessibilidade do acusado, entre 15 e 90 dias, de acordo
com as circunstncias, e, na hiptese de incerteza da pessoa, em 30 dias.
Se o ru se encontra em pas que no cumpre carta rogatria, trata-se de
inacessibilidade jurdica, devendo tambm ser citado por edital
224
, nos termos do art.
231, 1, do CPC c/c art. 3 do CPP.
O desconhecimento ou incerteza quanto qualificao (identidade jurdica),
pois somente possvel se propor ao penal contra algum se ao menos sua
identidade fsica for determinada. Por exemplo, no se sabe o nome, mas se tm as
planilhas dactiloscpicas, com todas as impresses digitais do acusado, e ento a
denncia e a citao so feitas relativamente pessoa que possui aquelas
determinas impresses digitais.
[...]
20.3.7.2 Citao por hora certa
O art. 362 do CPP, com a nova redao dada pela Lei 11.719/2008, introduziu
a citao por hora certa no processo penal:

224
GRECO FILHO, Manual de processo penal, 1997, p. 293.

Direito processual penal: teoria crtica e prxis: suplemento eletrnico da 5 edio
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163
Art. 362. Verificando que o ru se oculta para no ser citado, o oficial de justia
certificar a ocorrncia e proceder citao com hora certa, na forma
estabelecida nos arts. 227 a 229 da Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973 -
Cdigo de Processo Civil.
Pargrafo nico. Completada a citao com hora certa, se o acusado no
comparecer, ser-lhe- nomeado defensor dativo.
Os referidos arts. 227 a 229 do CPC estabelecem um procedimento detalhado
para realizar tal citao.
A hiptese de o ru se ocultar para no ser citado era de citao por edital, com
o prazo de cinco dias (art. 361 e 362 do CPP), antes da modificao feita pela Lei
11.719/2008. O ru se ocultar era interpretado como caso de o ru no ser
encontrado (art. 361, CPP).
Essa alterao feita pela Lei 11.719/2008 norma processual com reflexo
penal (ou norma mista), pois o ru se ocultar no acarreta mais a citao por edital, a
suspenso do processo e, como efeito penal, a suspenso do curso do prazo
prescricional (portanto, poder de punir). Desse modo, ela deve se submeter aos
princpios de temporalidade da lei penal, e no ao princpio do efeito imediato. Assim,
tal norma de alterao est sujeita ao princpio da retroatividade da lei mais benfica
(ao investigado, ru ou condenado), ao princpio da ultra-atividade da lei mais
benfica e ao princpio da irretroatividade da lei mais gravosa. O marco temporal de
referncia no momento em que o ato processual ser praticado, mas a data da
infrao penal.
Naquilo em que a alterao especificamente penal, ela mais benfica que a
anterior, pois no tem mais previso de suspenso do prazo prescricional. Entretanto,
no aspecto processual, ela mais gravosa, uma vez que no h mais a suspenso
do processo. Essa questo j surgiu ao inverso quanto ao art. 366 do CPP e o
pensamento dominante, na doutrina e na jurisprudncia, foi no sentido da
incindibilidade da norma mista, ou seja, no se pode, a fim de beneficiar o acusado,
aplicar separadamente cada aspecto, processual e penal (tratamos do assunto no
item 20.3.11.1).
Sendo mais benfica no aspecto penal, essa alterao j ser imediatamente
aplicvel, a partir de 22 de agosto de 2008, que a data de vigncia da nova lei
(sessenta dias aps sua publicao em 23.06.2008), ainda que a data da infrao
penal seja anterior. No final das contas, como se fosse aplicao do princpio da
aplicao imediata (ou tempus regit actum), mas examinado na perspectiva do
princpio da retroatividade da lei penal mais benfica.
O que fazer com as citaes por edital j realizadas at 21.08.2008, ou seja,
antes da vigncia da nova lei?
A primeira idia , pura e simplesmente, aplicar o princpio da retroatividade da
lei penal e refazer todas as citaes por edital. Mas esse princpio no vigora sozinho.
Tambm h, como norma constitucional, a segurana, em suas diversas vertentes
(direito fundamental social, direito fundamental individual, dever fundamental,
princpio, bem jurdico constitucional difuso ou coletivo lato sensu, com vrias
funes)
225
.
Seramos levados perplexidade e insegurana, se todas as citaes por edital
fossem tornadas ineficazes. Por exemplo, seriam levantados os casos em que o ru

225
A respeito, vide item 1.2.3.1.

Direito processual penal: teoria crtica e prxis: suplemento eletrnico da 5 edio
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164
se ocultou e a citao foi feita por edital, aps seriam feitas as tentativas para cit-lo
pessoalmente e, ento, poderia ocorrer de se descobrir que se encontra em local
ignorado, novamente se fazendo a citao por edital, com os efeitos que j tinha
antes.
Ademais, no h apenas o aspecto benfico de no haver suspenso do curso
do prazo prescricional, mas tambm o aspecto desfavorvel de no haver a
suspenso do processo. O acusado pode preferir a suspenso do processo, pois,
como estratgia de defesa, talvez as testemunhas j no se lembrem to bem
quando e se o procedimento voltar a correr. Quem sabe preferiria que o prazo
prescricional voltasse a correr, para, talvez, ocorrer a prescrio. Deixar ao talante de
cada seria a violao do princpio da igualdade, alm de acarretar insegurana
jurdica.
Parece-nos, diante desse quadro, com fundamento no princpio da segurana,
que a melhor soluo considerarmos que as citaes por edital j feitas
regularmente so atos processuais juridicamente perfeitos, submetidas, portanto,
aplicabilidade do art. 366 do CPP, com suspenso do processo e do curso do prazo
prescricional. No devem, por conseguinte, estar sujeitas nova lei.
A novidade da citao por hora certa no processo penal enfrentar
questionamentos sobre sua constitucionalidade e, no mnimo, sua legalidade,
especialmente por alegao de afronta ao contraditrio e ampla defesa ou de
incompatibilidade com a CADH.
Nessa linha, o art. 8, n. 2, alnea b, da Conveno Americana sobre Direitos
Humanos (CADH) ou Pacto de So Jos da Costa Rica (Decreto 678/1992)
estabelece que, durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade,
garantia mnima da comunicao prvia e pormenorizada ao acusado da acusao
formulada, que pode ser interpretado como comunicao real ou pessoal, ou seja,
efetivamente realizada, e no ficta (como a citao por edital e a citao por hora
certa).
A nosso ver, isso no impede, no processo penal, a citao por hora certa, mas
exige redobrado cuidado na verificao dos pressupostos que a ensejam, a fim de
que essa garantia mnima seja satisfeita. O Estado no pode ficar a merc daquele
que, deliberadamente, se oculta especificamente para no ser citado. Em outras
palavras, o prprio beneficirio da garantia que procura frustr-la, e no o Estado.
20.3.8 Citao de ru no estrangeiro: carta rogatria
[...]
20.3.9 Citao em legaes estrangeiras
[...]
20.3.10 Citao por carta de ordem
[...]

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165
20.3.11 Citao por edital, suspenso, revelia e art. 366 do CPP
20.3.11.1 Suspenso do processo e da prescrio e incindibilidade da norma
Se o acusado, citado por edital, no comparecer, nem constituir advogado,
ficaro suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz
determinar a produo antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o
caso, decretar priso preventiva, nos termos do disposto no art. 312 do CPP (art.
366 do CPP, com a redao dada pela Lei n 9.271, de 17.04.96).
[...]
20.3.11.2 Necessidade da prova durante a suspenso
O procedimento das referidas provas antecipadas
226
estava previsto no art. 366,
1, do CPP, que foi revogado pela Lei 11.719/2008 (limitava-se a dizer que seriam
produzidas na presena do Ministrio Pblico e do defensor dativo).
A produo antecipada de prova, doravante, deve observar o art. 156, I, do
CPP (com a redao dada pela Lei 11.719/2008), cujos pressupostos tratamos no
item 15.1.7.4, a que fazemos remisso.
[...]
20.3.11.3 Revelia
[...]
20.3.11.4 Durao das suspenses do processo e da prescrio
Se o acusado citado por edital comparecer, em qualquer tempo, o processo
prosseguir, observando-se o disposto nos arts. 394 e seguintes do CPP (art. 363,
4, do CPP, com a redao dada pela Lei 11.719/2008).
Contudo, o que ocorre com a suspenso se o acusado no comparecer ou,
mesmo, se demorar a aparecer?
[...]
20.3.11.5 Manuteno da suspenso do processo e continuao da prescrio
[...]
20.3.11.6 Aplicabilidade ou no ao processo penal militar
[...]
20.3.11.7 Lei de Lavagem de Dinheiro (Lei 9.613/1998) e art. 366 do CPP
[...]

226
Sobre a noo de provas antecipadas, cautelares e no-repetveis, vide item 15.1.1, a que fazemos
remisso.

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166
20.3.11.8 Priso preventiva e art. 366 do CPP
[...]
20.3.12 Citao no CPPM
[...]

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167
21 ATOS PROCESSUAIS II: SENTENA E OUTROS
PROVIMENTOS JUDICIAIS
21.2 Sentenas em geral
21.2.1 Princpios
Para Rui Portanova
227
, no mbito do processo civil, os princpios ligados
sentena so os seguintes:
a) princpio da correlao entre a demanda e a sentena, princpio da
vinculao do juiz aos fatos da causa ou princpio da correspondncia entre
postulado e pronunciado: "o juiz no pode conhecer de fatos no alegados pelas
partes";
b) princpio da adstrio do juiz ao pedido da parte, equivalente aos brocardos
latinos ne eat iudex ultra petita partium (no decida o juiz alm do pedido) ou
sententia debet esse conformis libello, nec ultra petita proferre valet (a sentena deve
ser conforme o libelo): "o juiz deve julgar nos termos do pedido tal como posto pela
parte, nem mais (ultra petita) e nem fora (extra petita) do que foi pedido";
c) princpio da motivao: "o juiz deve motivar suas decises";
d) princpio da iuria novit curia
228
: "o juiz conhece o direito";
d) princpio da identidade fsica do juiz ou princpio da plenitude da assistncia
dos juzes: "o juiz que ouvir a prova oral deve julgar o processo";
e) princpio do livre convencimento, princpio da livre apreciao da prova,
princpio da livre convico motivada ou princpio do livre convencimento motivado: "o
juiz forma seu convencimento livremente";
g) princpio da persuaso ou princpio da persuaso racional: "o juiz deve
convencer quanto justia da deciso que ele deu lide";
h) princpio da sucumbncia, princpio do sucumbimento ou princpio da mera
sucumbncia: "quem vai a juzo desassistido de direito (vencido em sentido amplo),
responde tanto pelas custas processuais quanto pelos honorrios advocatcios
daquele que foi merecedor da tutela (vencedor em sentido amplo)";
i) princpio da invariabilidade da sentena, princpio da imutabilidade da
sentena, princpio da imodificabilidade da sentena ou princpio da intangibilidade da
sentena: "o juiz, depois de publicada a sentena, no poder modific-la".
[...]
Tratamos do princpio da identidade fsica do juiz no item 9.2.10, a que fazemos
remisso. Ele foi incorporado ao processo penal pelo art. 399, 2, do CPP (com a
redao dada pela Lei 11.719/2008).
[...]

227
PORTANOVA, Princpios do processo civil, 1999, p. 229-62. Recomendamos a obra de Rui
Portanova, pois se trata de uma sistematizao crtica dos princpios aplicveis ao processo civil, com
vrias reflexes inovadoras que tambm podem ser aplicadas no processo penal.
228
O juiz (ou tribunal) conhece o direito.

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168
21.2.2 Requisitos
[...]
21.2.3 Emendatio libelli
O instituto da emendatio libelli encontra-se previsto no caput do art. 383 do CPP
(com a nova redao da Lei 11.719/2008):
O juiz, sem modificar a descrio do fato contida na denncia ou queixa, poder
atribuir-lhe definio jurdica diversa, ainda que, em conseqncia, tenha de
aplicar pena mais grave.
A emendatio libelli a correo, feita pelo juiz, na fase da sentena, da
classificao legal do fato delituoso descrito na denncia ou na queixa.
Na emendatio libelli, o fato encontra-se descrito na denncia, ainda que
implicitamente, com todas as elementares. Apenas a classificao legal incorreta. O
juiz, ento, corrige a classificao.
Essa correo da classificao legal feita pelo juiz uma aplicao do princpio
iuria novit curia (o juiz ou tribunal conhece o direito) ou princpio da livre convico do
direito, equivalente aos brocardos latinos seguintes: da mihi factum, dabo tibi ius (d-
me o fato, dar-te-ei o direito), ou narra mihi factum, narrabo tibi ius (conta-me o fato,
contar-te-ei o direito)
229
, ou, ainda, como mais conhecido, narra mihi factum dabo
tibi ius (narra-me o fato e te darei o direito).
Vamos aos exemplos.
Suponhamos que o promotor denunciou, classificando o fato como furto
simples (art. 155, caput, do CP pena de 1 a 4 anos). Contudo, descreveu
plenamente o fato do roubo simples (art. 157, caput, CP pena de 4 a 10 anos). O
juiz poder, na fase da sentena, independentemente de ouvir a defesa ou a
acusao, corrigir a classificao errnea do fato, condenando o ru por roubo
simples, mesmo tendo que aplicar pena maior que aquela que correspondia
classificao errada (era de 1 a 4 anos e passou para 4 a 10 anos).
Outro exemplo, constante de vrios manuais. Suponhamos que o promotor
denunciou por estelionato (art. 171, caput, CP pena de 1 a 5 anos). Contudo,
descreveu plenamente o fato do furto qualificado pela fraude (art. 155, 4, II, CP
pena de 2 a 8 anos). O juiz poder, na fase da sentena, independentemente de
ouvir a defesa ou a acusao, corrigir a classificao errnea do fato, condenando o
ru por furto qualificado pela fraude, mesmo tendo que aplicar pena maior que
aquela que correspondia classificao errada (era 1 a 4 anos e passou para 2 a 8
anos).
Tendo em vista os princpios da proibio da reformatio in pejus (reforma para
prejudicar o ru) e do tantum devolutum quantum appellatum (ambos concebidos, no
processo penal, como formas de beneficiar o ru), se no houver recurso da
acusao (recurso exclusivo da defesa) ou se houver recurso da acusao sem
argio desta matria e o juiz condenar na classificao errada, que tem menor
pena, o tribunal poder corrigir a classificao, mas no agravar a pena. O tribunal

229
Nas formas grafadas por XAVIER, Latim no direito, 1993, p. 222 e 244.

Direito processual penal: teoria crtica e prxis: suplemento eletrnico da 5 edio
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169
somente poder corrigir a classificao e aumentar a pena se houver recurso da
acusao que alegue a classificao mais gravosa. A respeito, o STF assim decidiu:
A Smula 453 no inibe que, no juzo de apelao, independentemente de recurso
da acusao, se d nova definio jurdica ao fato, desde que no se aplique pena
mais grave, atendidos os arts. 383 e 617 do CPP
230
.
cabvel a emendatio libelli tanto nos crimes de ao penal pblica quanto nos
de ao penal privada.
As mesmas regras do art. 383 do CPP se aplicam na hiptese de
desclassificao, quando todas as elementares da nova classificao jurdica se
encontram contidas na descrio ftica da denncia ou queixa. A desclassificao
a condenao num crime menos grave do que aquele descrito na inicial. Por
exemplo: a desclassificao de homicdio para leso corporal; de furto qualificado
para furto simples etc.
Assim, a emendatio libelli tambm pode ser benfica ao ru. Nessa linha, nos
termos do art. 383 do CPP (com a nova redao dada pela Lei 11.719/2008):
1. Se, em conseqncia de definio jurdica diversa, houver possibilidade de
proposta de suspenso condicional do processo, o juiz proceder de acordo com o
disposto na lei.
2. Tratando-se de infrao da competncia de outro juzo, a este sero
encaminhados os autos.
Na hiptese do 1, portanto, o juiz no condenar imediatamente o ru, mas
prolatar a sentena desclassificatria e determinar vista dos autos ao Ministrio
Pblico, para fins de suspenso condicional do processo. Por exemplo, se o
Ministrio Pblico propuser a suspenso condicional e ela for aceita e homologada, o
processo ser suspenso; cumpridas as condies, ser, depois, decretada a extino
da punibilidade, e no cumpridas injustificadamente, ser, em seguida, prolatada a
sentena condenatria (vide item 9.9.2.6 sobre o sursis processual).
Na hiptese do 2, o juiz tambm no condenar imediatamente o ru, mas
prolatar a sentena desclassificatria, intimar as partes da desclassificao e
remeter o processo para o juzo competente.
Se faltar ao menos uma elementar, a desclassificao se tratar de mutatio
libelli, devendo-se, ento, aplicar as regras do art. 384 do CPP.
Exemplo de descrio implcita: ao se imputar o crime de homicdio, tambm se
est, implicitamente, imputando o de leso corporal.
A emendatio libelli, em outras palavras, significa que o ru se defende dos fatos
descritos na denncia ou na queixa, e no da classificao legal.
Esse tratamento legal ignora o princpio constitucional do contraditrio e mais
diretamente o princpio da ampla defesa, pois no d oportunidade s partes de se
manifestarem previamente sobre a nova classificao legal.
Nem sempre clara a separao entre o fato, enquanto fato puramente fsico-
social, e seu aspecto jurdico. A rigor, essa separao no existe, pois o fato, para o
direito, somente o enquanto fato jurdico. submetido ao processo exatamente o
fato jurdico enquanto tal. Ao tratarmos criticamente do princpio da verdade no item
sobre princpios aplicveis s provas (15.1.4.2), vimos que o "juzo de realidade"
uma iluso, pois ocorre um movimento circular entre os estmulos sensoriais

230
STF, RT, v. 601, p. 418.

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170
"objetivos" que chegam ao juiz (declaraes, documentos etc.) e o marco terico-
conceitual "subjetivo" do juiz, at o momento em que o juiz "constri" sua convico
sobre a alegao de fato e, em ltima instncia, "constri" o prprio fato. Assim, no
raras vezes as partes so surpreendidas com uma classificao legal estabelecida
pelo juiz no momento derradeiro da sentena e at ento no esperada ou
imaginada.
Para solucionar parte desse problema, o Projeto de Lei 4.207/2001
estabeleceu, na sua proposta de nova redao do art. 383, 1, do CPP, o seguinte:
As partes, todavia, devero ser intimadas da nova definio jurdica do fato antes de
prolatada a sentena. Todavia, esse projeto foi modificado e, quando aprovado como
Lei 11.719/2008, a redao final dada ao art. 383 do CPP no previu a intimao.
Tendo em vista que a Constituio Federal acolheu o sistema processual
acusatrio
231
, bem como os princpios do contraditrio e da ampla defesa, pensamos
que essa providncia deve ser tomada, independentemente de modificao legal.
Contudo, a modificao legal do CPP deveria ser mais profunda ainda,
aproximando-o do CPPM, para dar maior eficcia ao princpio da ampla defesa, pois,
no processo penal militar, o ru se defende tambm da classificao legal, conforme
veremos adiante no item 21.2.5 sobre a emendatio libelli no CPPM, que tem regime
jurdico diverso.
21.2.4 Mutatio libelli
21.2.4.1 Noo
Na emendatio libelli, o fato encontra-se descrito na denncia, ainda que
implicitamente, com todas as elementares. Apenas a classificao legal incorreta. O
juiz, ento, corrige a classificao.
Na mutatio libelli, h prova nos autos de que o fato no aquele descrito na
denncia ou na queixa. H uma elementar que no se encontra descrita explcita ou
implicitamente na denncia ou queixa, com a qual a classificao legal do fato se
altera.
No se poderia apenas corrigir a classificao, pois, indiretamente, acarretaria
uma mudana da imputao, ou seja, do fato imputado. O juiz estaria violando o
princpio da correlao (a denncia ou queixa estaria se referindo a um fato e o juiz
estaria condenando por outro diverso) e o princpio da iniciativa das partes (ne
procedat iudex ex officio, nemo iudex sine actore ou nullum iudicio sine actore).
Portanto, na mutatio libelli ocorre a mudana da imputao ftica e tambm da
classificao jurdica, e no apenas da classificao jurdica.
Quanto aplicao da mutatio libelli no CPPM, que tem regime jurdico diverso,
veja o item 21.2.5 (emendatio libelli e mutatio libelli no CPPM).
21.2.4.2 Mutatio libelli dos revogados caput e pargrafo nico do art. 384 do
CPP
Antes da nova redao dada ao art. 384 do CPP pela Lei 11.719/2008, se o juiz
reconhecesse a possibilidade de nova definio jurdica do fato, em conseqncia de

231
Tratamos longamente do assunto no item 1.5.1.4 sobre o sistema processual penal brasileiro.

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171
prova existente nos autos de circunstncia elementar, no contida, explcita ou
implicitamente, na denncia ou na queixa, baixaria o processo, a fim de que a defesa,
no prazo de oito dias, falasse e, se quisesse, produzisse prova, podendo ser ouvidas
at trs testemunhas (art. 384, caput, CPP revogado).
Nesta hiptese, como podemos concluir pelo contraste com o revogado
pargrafo nico do mesmo artigo, a pena da nova classificao seria igual ou inferior
pena anterior. O juiz no tinha que dar vista acusao para aditamento. O juiz,
em vez de sentenciar, dava vista defesa, para que esta se manifestasse a respeito,
podendo produzir prova, com oitiva de at trs testemunhas. Aps manifestao da
defesa sem requerimento de provas, ou aps a produo das provas produzidas,
nova vista era dada acusao e defesa para alegaes finais, aps o que o juiz
podia sentenciar.
Podia ocorrer, numa nica audincia de julgamento, que o juiz desse vista s
partes para alegaes finais, estas fizessem as alegaes finais oralmente, o juiz, em
vez de sentenciar, desse nova vista defesa, nos termos do revogado art. 384,
caput, do CPP, a defesa se manifestasse oralmente dizendo que no tinha provas a
produzir, o juiz desse nova vista s partes para alegaes finais orais, as partes
fizessem suas novas alegaes finais e, somente depois, o juiz, finalmente,
sentenciasse.
Se houvesse possibilidade de nova definio jurdica que importasse aplicao
de pena mais grave, o juiz baixaria o processo, a fim de que o Ministrio Pblico
pudesse aditar a denncia ou a queixa, se em virtude desta houvesse sido instaurado
o processo em crime de ao pblica, abrindo-se, em seguida, o prazo de trs dias
defesa, que poderia oferecer prova, arrolando at trs testemunhas (art. 384,
pargrafo nico, CPP revogado).
Nesta hiptese, a nova definio jurdica importava aplicao de pena mais
grave, diversamente do que ocorria no revogado caput do artigo 384, onde a pena
era, em tese, a mesma ou inferior.
21.2.4.3 Mutatio libelli do art. 384 do CPP com a nova redao da Lei
11.719/2008
Com a nova redao dada pela Lei 11.719/2008 ao art. 384 do CPP, as
providncias bsicas so as mesmas tanto para a pena igual ou inferior quanto para
a pena mais grave. Doravante, em ambas as hipteses, o Ministrio Pblico deve
aditar a inicial (art. 384, caput), se no aditar aplica-se o art. 28 do CPP (art. 384, 1)
e a instruo pode ser reaberta ( 2 e 4). A nova classificao pode ensejar ( 3)
a suspenso condicional do processo (pena inferior) ou a incompetncia (pena igual
ou inferior).
Vejamos a mutatio libelli no caput do art. 384 do CPP com a nova redao da
Lei 11.719/2008:
Encerrada a instruo probatria, se entender cabvel nova definio jurdica do
fato, em conseqncia de prova existente nos autos de elemento ou circunstncia
da infrao penal no contida na acusao, o Ministrio Pblico dever aditar a
denncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido
instaurado o processo em crime de ao pblica, reduzindo-se a termo o
aditamento, quando feito oralmente.
A redao anterior dizia circunstncia elementar, enquanto a nova estabelece
elemento ou circunstncia da infrao. Isso significaria que, agora, abrange
agravante em sentido estrito, alm da elementar e da causa de aumento de pena?

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172
Pensamos que no, uma vez que o art. 385 do CPP no foi revogado e ele
prev o reconhecimento de agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada: Nos
crimes de ao pblica, o juiz poder proferir sentena condenatria, ainda que o
Ministrio Pblico tenha opinado pela absolvio, bem como reconhecer agravantes,
embora nenhuma tenha sido alegada.
O art. 59, pargrafo nico, da Constituio estabeleceu que Lei complementar
dispor sobre a elaborao, redao, alterao e consolidao das leis. A respectiva
Lei Complementar 95/1998, no art. 9, disse que A clusula de revogao dever
enumerar, expressamente, as leis ou disposies legais revogadas. O art. 3 da Lei
11.719/2008 no especificou o art. 385 do CPP como revogado. Por fim, pensamos
que ele compatvel com o sistema processual constitucional, especialmente na linha
dos princpios constitucionais da durao razovel do processo e da celeridade, uma
vez que o processo correria o risco de demora por questo de menor relevncia
(comparada com elementares e causas de aumento).
Todavia, defensvel a aplicabilidade do regime da mutatio libelli s
agravantes em sentido estrito. Seria um aprofundamento do princpio da ampla
defesa. Nessa linha, o juiz somente poderia conhecer as agravantes em sentido
estrito que estivessem contidas na denncia ou queixa.
Quanto possibilidade de condenao, mesmo diante de pedido de absolvio,
trata-se de aplicao do princpio da indisponibilidade da ao penal pblica (o MP,
uma vez exercitada a ao penal pblica, no pode dispor da ao penal, ou seja,
no pode desistir do processo. Contudo, este princpio encontra-se mitigado pelo
instituto da suspenso condicional do processo art. 89 da Lei 9.099/1995).
Elementares so apenas os elementos ou circunstncias do tipo bsico
(elementares propriamente ditas) e do tipo qualificado (qualificadoras). Mas, para
efeito de aplicao do disposto no art. 384 do CPP (mutatio libelli), tambm se
submetem ao seu regime as causas de aumento de pena, conforme se depreende da
confrontao com o art. 385 do CPP.
Quanto ao vocbulo agravantes, pode ser empregado em sentido estrito e em
sentido amplo. As circunstncias agravantes propriamente ditas ou em sentido estrito
so aquelas circunstncias dos arts. 61 e 62 do Cdigo Penal (desde que no
previstas tambm como qualificadoras ou causas de aumento de pena), que no
fazem com que a pena possa ser fixada acima do mximo cominado abstratamente.
As circunstncias agravantes em sentido amplo tambm abrangem as
qualificadoras (fazem com que haja novos mnimo e mximo cominados
abstratamente por exemplo, art. 121, 2, I, CP) e as causas de aumento de pena
(percentuais ou fraes que, aplicados concretamente, permitem que a pena seja
fixada acima do mximo legal cominado abstratamente).
No art. 385 do CPP, o termo agravante entendido no sentido estrito. Assim, o
juiz somente pode reconhecer agravantes independentemente de descrio ftica na
denncia ou em aditamento denncia, se forem agravantes em sentido estrito, no
se lhes aplicando o disposto no art. 384 do CPP.
Conforme j vinha decidindo o STF, as qualificadoras e as causas de aumento
de pena tambm se submetiam ao procedimento do anterior art. 384, pargrafo
nico, do CPP (o que se manteve com sua nova redao), devendo estar descritas
na denncia ou no aditamento denncia para que possam ser reconhecidas pelo
juiz na sentena condenatria.

Direito processual penal: teoria crtica e prxis: suplemento eletrnico da 5 edio
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173
Enfim, por interpretao sistemtica, confrontando os arts. 384 e 385 do CPP,
entendemos que o regime da mutatio libelli aplica-se a elementos (elementares do
tipo bsico e qualificadoras) e circunstncias (causas de aumento de pena) da
infrao penal.
Vejamos exemplos em que a pena pode ser igual.
Vamos supor que o Ministrio Pblico tenha denunciado o ru por furto (art.
155, caput, CP). No momento de sentenciar, o juiz verifica, segundo as provas dos
autos, que a coisa alheia mvel (um relgio de pulso, por exemplo) j se encontrava
na posse do ru, licitamente (emprestado pelo lesado ao ru, por exemplo), quando,
ento, o agente inverteu a propriedade, decidiu se tornar dono do relgio
emprestado, no mais querendo devolv-lo. H, portanto, uma elementar (de que
tem a posse ou deteno) no descrita expressa ou implicitamente na denncia, que
configura outro crime, o de apropriao indbita (art. 168, caput, CP), com a mesma
pena do outro crime (de 1 a 4 anos de recluso).
Outro exemplo o da imputao de leso corporal por imprudncia, verificando-
se, durante a instruo criminal, que foi impercia. O juiz tambm ter que adotar o
procedimento do art. 384 do CPP, se a elementar da impercia no estiver descrita
explcita ou implicitamente na denncia.
Vejamos hiptese em que a nova definio jurdica importa aplicao de pena
mais grave.
Vamos supor que o Ministrio Pblico descreveu o fato que se subsume no tipo
do furto simples (art. 155, caput, CP). Contudo, havia a elementar da violncia nos
autos do inqurito policial e o promotor de Justia no percebeu ou, ento, durante a
instruo, descobriu-se que a subtrao foi feita mediante violncia contra a vtima;
por exemplo, o agente agarrou a vtima pelo pescoo, dando-lhe uma gravata, para
subtrair sua carteira, mas a denncia apenas descreveu a subtrao da carteira,
dando a impresso de que foi a ao de um punguista, sem qualquer violncia.
Na fase da sentena, o juiz se depara com esta situao: uma elementar a
violncia que no se encontra descrita na denncia explcita ou implicitamente.
Trata-se de mudana da imputao ftica, que corresponder a uma mudana
tambm da classificao para um crime que tem pena mais grave.
Observe que o regime jurdico da nova redao do art. 384 do CPP mais
gravoso para o ru do que o anterior, no que tange potencial pena igual ou menor,
pois, anteriormente, o juiz podia conhecer a elementar independentemente de
descrio na denncia ou queixa.
A mutatio libelli (art. 384 do CPP) aplicvel em grau recursal? Devemos
considerar se a pena potencial ser inferior, igual ou mais grave do que a anterior
mutatio libelli, se o recurso do Ministrio Pblico ou da defesa e, por fim, se o juiz
decidiu com mutatio libelli sem aplicar o art. 384 do CPP e no houve argio da
sua inobservncia.
Vejamos a Smula 453 do STF: No se aplicam segunda instncia o art. 384
e pargrafo nico do Cdigo de Processo Penal, que possibilitam dar nova definio
jurdica ao fato delituoso, em virtude de circunstncia elementar no contida explcita
ou implicitamente na denncia ou queixa.
Portanto, em grau recursal, no se aplica a mutatio libelli. Por um lado, haveria
supresso de um grau de jurisdio (o princpio do duplo grau de jurisdio est
implcito na Constituio Federal) e, por outro, a matria se encontraria preclusa. A
ltima oportunidade para se mudar a imputao antes de ser prolatada a sentena.

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174
Uma vez prolatada a sentena, fica, de modo geral, preclusa a possibilidade de
mudana da imputao ftica. O que pode ocorrer, diversamente, o juzo ad quem
determinar que o juzo a quo aplique o regime jurdico do art. 384 do CPP, e no o
prprio juzo ad quem faz-lo.
Se o juiz no observar o disposto no art. 384 do CPP e reconhecer a nova
definio jurdica, a sentena ser nula, podendo ser reconhecida a nulidade e
decretada a ineficcia da sentena em grau recursal. Se a pena for mais grave, esta
soluo poder ocorrer at em reviso criminal.
Se houver recurso da defesa ou da acusao, argindo a nulidade, a soluo
no tem dificuldade. O juzo ad quem reconhece a nulidade absoluta da sentena e
decreta sua ineficcia.
Alis, por que o ru recorreria de uma sentena que lhe fixou pena menor sem
observar o art. 384 do CPP? Haveria interesse recursal? Sim, porque no pde se
defender do fato no descrito na denncia e, por exemplo, pretendia a absolvio.
A dificuldade surge se no h, no recurso, alegao de nulidade pela aplicao
da pena potencial sem observar o art. 384 do CPP. Por exemplo, houve recurso de
apelao para discutir o regime de cumprimento da pena, mas sem alegao de
nulidade da mutatio libelli. o que veremos adiante.
Se houver recurso exclusivo da defesa sem argio da nulidade, ou se houver
recurso da acusao ou da acusao e defesa sem argio da nulidade, poder o
tribunal ad quem reconhecer ex officio a nulidade? Para Julio Fabbrini Mirabete, se o
tribunal ad quem reconhecer, em apelao da defesa ou em reviso, que a definio
jurdica correta para o fato criminoso diversa da imputao, por no ter havido o
aditamento, a soluo no a decretao da nulidade da sentena, se no foi ela
argida pela defesa
232
(Smula 160 do STF)
233
, mas sim, a absolvio
234
. Em seu
favor, cita acrdos do TJSP (RT, v. 609, p. 303), TACRIMSP (JTACRESP, v. 48, p.
258; JTACRESP, v. 62, p. 355; e RT 525/380) e do extinto TARS (JTAERGS, v. 83,
p. 65).
Pensamos que a soluo outra. Numa interpretao sistemtica, os arts. 617
e 626, pargrafo nico, do CPP estabelecem o princpio de que o ru no pode ser
prejudicado pelo seu prprio recurso, o que nada mais do que o princpio do tantum
devolutum quantum appellatum
235
.
Na hiptese de aplicao de pena mais grave, no caso (com recurso de
apelao, sem alegao de nulidade quanto inobservncia do art. 384 do CPP), a
anulao, ex officio, da sentena no estaria acolhendo nulidade contra o ru, mas a
seu favor, e, portanto, estaria de acordo com a Smula 160 do STF. A hiptese de
nulidade absoluta, que pode ser conhecida mesmo aps o trnsito em julgado da
sentena penal condenatria, em ao de reviso criminal. Assim, o tribunal ad quem
pode conhecer, ex officio, em grau recursal, tal nulidade absoluta e decretar a
ineficcia da sentena, devolvendo o processo ao juzo a quo, para que este prolate
nova sentena, observando o disposto no art. 384 do CPP.

232
E acrescentamos: tampouco foi argida pelo Ministrio Pblico.
233
Smula 160 do STF: nula a deciso do Tribunal que acolhe contra o ru nulidade no argida no
recurso da acusao, ressalvados os casos de recurso de ofcio.
234
MIRABETE, Cdigo de Processo Penal interpretado, 2001, p. 843-4, item 384.3.
235
As previses expressas desses artigos nos permitem concluir que, implicitamente, possvel, no
processo penal, a reforma para piorar a situao da acusao em recurso exclusivo da acusao.

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175
Na hiptese de aplicao de pena igual, no caso, entendemos que a soluo
deve ser a mesma que a da pena mais grave. Pode-se ponderar, contrariamente, que
o ru no teria prejuzo, pois a pena aplicada igual. Todavia, exemplificando, se o
ru foi denunciado por furto simples e o crime potencial o de apropriao indbita,
mais benfica do que a anulao seria a absolvio pelo furto. Mas isso no tornaria
preclusa a possibilidade de nova denncia, desta vez por apropriao indbita.
Assim, tendo em vista os princpios constitucionais da durao razovel do
processo e da celeridade, parece-nos que a melhor soluo tambm reconhecer
logo, em grau recursal, ex officio, a nulidade da sentena. Contudo, defensvel
eventual posicionamento no sentido de que o rgo recursal deveria, pura e
simplesmente, no caso, absolver o ru, at porque haveria mais tempo para eventual
prescrio do crime potencial.
Na hiptese de aplicao de pena inferior, no caso, a soluo seria o juzo ad
quem no poder reconhecer, ex officio, essa nulidade, por ser desfavorvel ao ru?
Esse posicionamento defensvel, mas entendemos que no. Por exemplo, o juiz,
em vez de condenar por furto qualificado (2 a 8 anos), descrito na denncia,
condenou por apropriao indbita simples (1 a 4 anos), sem observar o art. 384 do
CPP.
A atuao de ofcio do juiz, condenando por fato no descrito na denncia ou
queixa subsidiria, incompatvel com o princpio da tripartio dos poderes (do qual
decorrem o sistema processual acusatrio e o princpio da demanda ou iniciativa das
partes), com o princpio da demanda (mais especificamente o princpio constitucional
da privatividade da ao penal pblica) e com o atual status constitucional dos
direitos fundamentais.
Se ningum argir a nulidade em grau recursal, seja a pena inferior, igual ou
mais grave, mas o juzo ad quem reconhecer a nulidade e decretar a ineficcia da
sentena, bem como no caso de reviso criminal, a pena fixada na sentena anulada
ser a pena mxima que o juzo a quo poder fixar na nova sentena, nos mesmos
termos do que ocorre com o princpio da proibio da reformatio in pejus indireta
aplicado na ao de reviso criminal e nos recursos
236
. Mantm-se, assim, o princpio
de que, de qualquer maneira, no poder ser agravada a pena imposta (art. 626,
pargrafo nico, CPP).
Desse modo, diante da aplicao de pena inferior, no caso, o juzo ad quem
tambm dever, ex officio, reconhecer a nulidade e decretar a ineficcia da sentena.
A pena inferior prejudicial ao ru, uma vez que ele no pde se defender do fato
no descrito na denncia (violao do princpio constitucional da ampla defesa) e, por
exemplo, pretendia a absolvio. Assim, o juzo ad quem estar reconhecendo
nulidade favorvel ao ru, sobretudo considerando que a pena j aplicada ser a
pena mxima que o juzo a quo poder fixar na nova sentena. Observe que a
sentena anulada manter essa eficcia jurdica relativa a pena j fixada.
Essa soluo mais razovel e consentnea com nossas normas processuais
penais tanto para a defesa quanto para a acusao. Por exemplo, no caso de pena
mais grave, no admissvel a soluo extrema e simplista da absolvio, sem
previso legal. Por que, por exemplo, o tribunal ad quem optaria pela absolvio do
roubo e, tambm, do "furto" que se encontra contido nele, em vez de "reduzir" a
condenao ao furto, que se encontra delimitado na denncia e com todas as

236
Tratamos desse princpio no item sobre princpios dos recursos (23.1.7) e no item da reviso criminal
(24.1.7.1).

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176
elementares devidamente provadas, apenas ignorando a elementar da violncia que
o juzo a quo acrescentou sem observar o art. 384, pargrafo nico, do CPP? Por que
escolher a impunidade total? Isso no faria sentido.
Diante da inobservncia do art. 384 do CPP, ainda que se seguisse a linha de
raciocnio da soluo da absolvio em grau recursal, ela no seria aplicvel nos
casos de qualificadoras e causas de aumento de pena, pois, ento, bastaria que elas
fossem decotadas, mantendo-se a condenao.
A violao do art. 384 do CPP matria de ordem pblica, de natureza jurdico-
constitucional, pois acarreta a violao de um conjunto de normas constitucionais
(princpio da tripartio de poderes, princpio acusatrio e princpio da demanda, bem
como, dependendo do caso, princpio da ampla defesa). Por isso, pode ser
conhecida de ofcio pelo juzo ad quem, se o procedimento em que ocorreu for levado
ao seu conhecimento, que o que ocorre quando h um recurso de apelao para o
juzo ad quem.
Se o juiz, nos termos do art. 384 do CPP, der vista ao promotor de Justia e
este no quiser aditar a denncia para incluir a nova elementar, o juiz dever
remeter os autos ao procurador-geral de Justia, que poder aditar, designar outro
promotor para que o faa ou insistir na posio de no aditar, por aplicao do art. 28
do CPP, conforme agora determina o novo 1 do art. 384 do CPP. Se o procurador-
geral de Justia insistir em no aditar, o juiz no poder conhecer a nova
classificao legal. No mbito do Ministrio Pblico Federal (procurador da
Repblica), do Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios (promotor de
Justia) e do Ministrio Pblico Militar federal (promotor e procurador da Justia Militar
federal), o juiz (federal, do DF ou auditor) tambm remete, nos termos do art. 28 do
CPP, os autos ao respectivo procurador-geral (procurador-geral da Repblica,
procurador-geral do MPDFT ou procurador-geral do MPM), mas este deve ouvir o
parecer da respectiva Cmara de Coordenao e Reviso, conforme previsto na Lei
Complementar 75/1993
237
.
O Ministrio Pblico no tinha que esperar a iniciativa do juiz, como
erroneamente se podia pensar pela leitura do revogado pargrafo nico do art. 384
do CPP. No estrito cumprimento de seu dever funcional, sobretudo com a nova
redao desse artigo, pode e deve aditar a denncia (bem como a queixa
subsidiria), para incluir elementar no contida explcita ou implicitamente nela,
independentemente da iniciativa do juiz. At porque, se o juiz prolatar a sentena,
sem que o MP tenha se manifestado, estar preclusa a matria.
Se o juiz no receber o aditamento da denncia ou queixa subsidiria, o
processo prosseguir (art. 384, 5, CPP). Entretanto, a nosso ver, o MP poder
interpor recurso em sentido estrito (art. 581, I, CPP), pois sua deciso equivale
rejeio parcial da denncia ou queixa. Se no houver recurso, o juiz ter que decidir
segundo o fato delitivo descrito na inicial. Assim, se o fato descrito furto, mas o
crime efetivamente praticado o de apropriao indbita, ter que absolver do furto;
se o fato efetivamente praticado roubo, mas a descrio do fato na inicial de furto,
ter que condenar pelo furto, com a pena do furto, pois a elementar violncia no
est descrita na denncia.
O aditamento poder ser feito oralmente, quando dever ser reduzido a termo
(art. 384, caput, fine, CPP).

237
A respeito, vide item 5.16.7.2 sobre discordncia judicial quanto ao pedido de arquivamento de
inqurito policial no mbito do Ministrio Pblico da Unio.

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177
Aps oferecido o aditamento, o defensor do acusado dever ser ouvido, no
prazo de cinco dias. Se for admitido o aditamento, o juiz, a requerimento de qualquer
das partes, designar dia e hora para continuao da audincia, com inquirio de
testemunhas, novo interrogatrio do acusado, realizao de debates e julgamento
(art. 384, 2, CPP), e cada parte poder arrolar at trs testemunhas, no prazo de
cinco dias, ficando o juiz, na sentena, adstrito aos termos do aditamento ( 4).
O revogado caput do art. 384 do CPP aplicava-se tanto aos crimes de ao
penal pblica quanto aos crimes de ao penal privada (exclusiva, personalssima e
subsidiria da pblica).
O revogado pargrafo nico do art. 384 do CPP, ao contrrio do caput,
aplicava-se somente aos crimes de ao penal pblica e aos de ao penal privada
subsidiria da pblica, mas no aos crimes de ao penal privada exclusiva (e
personalssima), como se depreende da redao legal: aditar (...) a queixa, se em
virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ao pblica (...).
Observe que quem pode aditar a queixa subsidiria no o querelante, mas o
Ministrio Pblico, tanto na redao anterior quanto na nova.
O art. 384 do CPP, com a nova redao da Lei 11.769/2008, refere-se to-
somente ao penal pblica (denncia) e ao penal privada subsidiria da
pblica (queixa [...] se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime
de ao pblica).
Havia quem entendia, todavia, que o pargrafo nico do art. 384 do CPP
tambm se aplicava aos crimes de ao penal exclusivamente privada, por aplicao
analgica do art. 3 do CPP
238
. A questo se renova com a nova redao do art. 384
do CPP. Entretanto, este entendimento no pode vigorar, uma vez que a analogia
somente aplicvel na omisso involuntria da lei; no caso, a lei expressamente quis
se referir especificamente apenas ao penal privada subsidiria da pblica, tanto
no referido pargrafo nico revogado quanto na nova redao do art. 384 do CPP.
Adotadas as providncias do regime da mutatio libelli, diante da pena potencial,
podem ser aplicveis a suspenso condicional do processo ou a incompetncia do
juzo, nos mesmos termos da emendatio libelli, conforme art. 384, 3, c/c 1 e 2
do art. 383 do CPP. A respeito, fazemos remisso ao item 21.2.3, onde tratamos do
assunto quanto emendatio libelli.
Por fim, poderamos supor que o juiz no pode mais agir de ofcio para
determinar as providncias da mutatio libelli. Anteriormente, o revogado art. 384 do
CPP, tanto no caput quanto no pargrafo nico, dizia que, se o juiz reconhecesse a
possibilidade de nova definio jurdica, ele baixaria o processo. Na nova redao,
o art. 384 do CPP diz que, se o Ministrio Pblico (implcito) entender cabvel nova
definio jurdica, o Ministrio Pblico dever aditar a denncia ou queixa subsidiria.
Todavia, logo se percebe que o juiz poder continuar a agir de ofcio, como se
depreende do 1 do art. 384, pois, no procedendo o rgo do Ministrio Pblico ao
aditamento, o juiz poder aplicar o art. 28 do CPP. Adiante, apresentaremos uma
crtica a essa possibilidade.

238
JESUS (Damsio Evangelista de), Cdigo de Processo Penal anotado, 1993, p. 231, art. 384.

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178
21.2.4.4 Crtica
O art. 384 do CPP uma clara violao do sistema processual acusatrio, que
foi acolhido pela Constituio Federal
239
, bem como dos princpios constitucionais do
contraditrio e da ampla defesa.
A atuao de ofcio do juiz, no caso, incompatvel com o princpio da
tripartio dos poderes (do qual decorrem o sistema processual acusatrio e o
princpio da demanda ou iniciativa das partes) e com o atual status constitucional dos
direitos fundamentais.
No caso do revogado caput do art. 384 do CPP, o juiz criminal atuava como
verdadeiro acusador, conhecendo, de ofcio, elementar (parte do fato delituoso) no
descrita na denncia e, portanto, iniciando o processo penal quanto a tal elementar e
condenando com base em elementar no contida na inicial. Tratava-se de resqucio
do juiz inquisidor e do procedimento de ofcio. Isso viola frontalmente o princpio
constitucional da demanda
240
, que especificado, no caso da ao penal pblica,
como princpio constitucional da privatividade da ao penal pblica.
A situao do revogado pargrafo nico do 384 do CPP, que continua na nova
redao dada pela Lei 11.719/2008, possibilitando que o juiz atue de ofcio na
mutatio libelli, para aplicar potencial pena igual ou mais grave, tambm incompatvel
com a Constituio Federal, especialmente com relao aos princpios constitucionais
do juiz natural, da tripartio de poderes e da ampla defesa. O juiz desequilibra o
processo ao agir de ofcio em favor da acusao, antevendo que, provavelmente,
aplicar uma pena mais grave em razo de uma elementar que sequer est descrita
na petio inicial (denncia), ou, ento, agindo para obter a descrio da elementar
na inicial, quando somente poder condenar a uma pena igual se houver essa outra
elementar.
No se pode dizer que o princpio do juiz natural esteja sendo cumprido, uma
vez que sua imparcialidade afetada pela sua atitude acusatria. Por outro lado, o
rgo jurisdicional (juiz) tende a se confundir com o rgo executivo (Ministrio
Pblico), violando o princpio da tripartio de poderes. Ademais, a ampla defesa
abalada, uma vez que surge no processo uma inconstitucional ampla acusao,
expressada pelo reforo que a acusao tem com a providncia de ofcio tomada
pelo juiz.
Enfim, se, no Brasil, tivssemos uma tradio mais slida de respeito
Constituio, o juiz j no estaria mais agindo de ofcio para aplicar o art. 384 do
CPP, por entender que a Constituio no o recepcionou nesse aspecto,
independentemente de qualquer modificao legal.
Na sua proposta original de nova redao para o art. 384 do CPP, o Projeto de
Lei 4.207/2001, do qual se originou a Lei 11.719/2008, no contemplava mais o agir
de ofcio do juiz. Contudo, infelizmente, em desrespeito Constituio, o atual 1
do art. 384 do CPP foi acrescido no Congresso Nacional.
21.2.5 Emendatio libelli e mutatio libelli no CPPM
[...]

239
Conforme tratamos profundamente no item sobre sistemas processuais (1.5.1).
240
Demonstramos sua natureza constitucional no item especfico sobre esse princpio (7.5.1).

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179
21.3 Sentena condenatria
21.3.1 Geral
Nos crimes de ao pblica, o juiz poder proferir sentena condenatria, ainda
que o Ministrio Pblico tenha opinado pela absolvio, bem como reconhecer
agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada (art. 385, CPP).
O juiz, ao proferir sentena condenatria (art. 387, CPP, com a nova redao
dada pela Lei 11.719/2008 aos incisos II, III, IV, com acrscimo do pargrafo nico):
I - mencionar as circunstncias agravantes ou atenuantes definidas no Cdigo
Penal, e cuja existncia reconhecer;
II - mencionar as outras circunstncias apuradas e tudo o mais que deva ser
levado em conta na aplicao da pena, de acordo com o disposto nos arts. 59 e
60 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal;
III - aplicar as penas de acordo com essas concluses;
IV - fixar valor mnimo para reparao dos danos causados pela infrao,
considerando os prejuzos sofridos pelo ofendido;
V - atender, quanto aplicao provisria de [...] medidas de segurana, ao
disposto no Ttulo Xl deste Livro;
[...].
Pargrafo nico. O juiz decidir, fundamentadamente, sobre a manuteno ou, se
for o caso, imposio de priso preventiva ou de outra medida cautelar, sem
prejuzo do conhecimento da apelao que vier a ser interposta.
A nova redao do inciso II apenas atualizou a referncia a dispositivos do
Cdigo Penal.
No inciso III, houve a supresso das penas acessrias, que no mais existem
no CP, mas continuam a existir no COM.
No inciso IV, a Lei 11.719/2008 inovou, prevendo a fixao do referido valor
mnimo, conforme vimos no item 12.3, sobre a execuo civil da sentena penal
condenatria transitada em julgado.
Na anterior redao do inciso IV, havia a previso de imposio de medida de
segurana. Observe que, com a reforma de 1984 da parte geral do CP, o juiz no
poder impor medida de segurana e pena ao semi-imputvel, devendo aplicar uma
ou outra, excludentemente. Entendemos que ainda possvel a aplicao provisria
de medida de segurana provisria, conforme discorremos no item 18.1 (a que
fazemos remisso), ao menos como alternativa priso provisria, pois raciocnio
diverso poderia levar priso preventiva um ru insano que necessita de medida de
segurana (especialmente tratamento ambulatorial). Alis, o inciso V do art. 387 do
CPP no foi revogado na parte em que se refere a medidas de segurana.
O novo pargrafo nico do art. 387, em conjunto com a revogao do art. 594
do CPP, ambos efetuado pela Lei 11.719/2008, realmente um avano. Por um lado,
eventual priso provisria no pode condicionar o direito de recorrer, ou seja, o ru
poder apelar, sem se recolher priso ou prestar fiana. Por outro, mesmo o ru
estando preso durante o processo, o juiz ter que fundamentar a manuteno de sua
priso ou, se for o caso, a decretao de priso preventiva (estando solto), ou de
outra medida cautelar. A sentena penal condenatria, se no houver fundamento
cautelar, no poder acarretar a priso do ru.

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180
21.3.2 Dosimetria da pena
[...]

21.4 Sentena absolutria
21.4.1 Absolvio em geral
O juiz absolver o ru, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que
reconhea (art. 386, CPP, com a redao da Lei 11.690/2008):
I estar provada a inexistncia do fato;
II no haver prova da existncia do fato;
III no constituir o fato infrao penal;
IV estar provado que o ru no concorreu para a infrao penal;
V no existir prova de ter o ru concorrido para a infrao penal;
VI existirem circunstncias que excluam o crime ou isentem o ru de
pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e 1o do art. 28, todos do Cdigo Penal),
ou mesmo se houver fundada dvida sobre sua existncia;
VII no existir prova suficiente para a condenao.
Na sentena absolutria, o juiz (art. 386, pargrafo nico, CPP, com a redao
da Lei 11.690/2008):
I - mandar, se for o caso, pr o ru em liberdade;
II ordenar a cessao das medidas cautelares e provisoriamente aplicadas;
III - aplicar medida de segurana, se cabvel.
Se reconhecer que o fato tpico e ilcito, mas o fundamento da absolvio for
a inimputabilidade (art. 26 do CP), o juiz impor medida de segurana. Trata-se da
sentena absolutria imprpria.
A sentena absolutria prpria aquela em que o juiz absolve o ru e no lhe
impe medida de segurana.
A sentena absolutria imprpria aquela em que o juiz absolve, mas impe
medida de segurana. Diz-se que imprpria porque, apenas formalmente uma
absolvio, uma vez que, materialmente, imposio medida de segurana, que uma
interveno em direitos fundamentais do absolvido.
Alm da absolvio do art. 386 do CPP, tambm existe a hiptese de
absolvio sumria do art. 415 do CPP, no final da primeira fase do procedimento de
competncia do tribunal do jri (iudicium accusationis), bem como a nova absolvio
sumria do art. 397 do CPP, aps a resposta do acusado (defesa prvia).
No processo penal comum, como a extino da punibilidade no era prevista
como fundamento de sentena absolutria, o juiz, se a reconhecesse, no absolvia o
ru, mas, sim, declarava a extino da punibilidade, prolatando uma sentena
definitiva em sentido amplo, que no era condenatria, nem absolutria. Agora, pelo
menos na hiptese do inciso IV do art. 397 do CPP, ocorre a absolvio sumria,
conforme veremos no item 21.4.2.

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181
No processo penal militar, a causa de extino de punibilidade prevista como
fundamento de sentena absolutria, se for reconhecida pelo conselho de sentena
na sesso de julgamento (art. 439, alnea f, CPPM), e, portanto, o ru tem o status de
absolvido. O juiz-auditor pode, monocraticamente, declarar a extino da punibilidade
anteriormente ao julgamento, se ela ocorrer (por exemplo, prescrio), mas, ento,
no ser uma sentena absolutria, e sim, uma sentena definitiva em sentido amplo,
como se constata pela previso de recurso em sentido estrito contra esta deciso
monocrtica (art. 516, j, CPPM), em vez de apelao, a qual cabe contra a sentena
absolutria do conselho de sentena (art. 526, a, CPPM). Todavia, conforme veremos
a seguir, defensvel, a partir do novo art. 397 do CPP, que a absolvio sumria
tambm caiba anteriormente ao julgamento no processo penal militar.
21.4.2 Absolvio sumria do art. 397 do CPP
O art. 397 do CPP, com a redao dada pela Lei 11.719/2008, instituiu uma
nova hiptese da absolvio sumria.
Esse instituto no deve ser confundido com a absolvio sumria prevista no
art. 415 do CPP, no final da primeira fase (iudicium accusationis) do procedimento do
tribunal do jri.
Nos termos do art. 397 do CPP, aps o cumprimento do disposto no art. 396-A,
e pargrafos, do CPP, ou seja, aps a resposta do acusado (defesa prvia) e
eventual processamento de excees, o juiz dever absolver sumariamente o
acusado quando verificar:
I - a existncia manifesta de causa excludente da ilicitude do fato;
II - a existncia manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo
inimputabilidade;
III - que o fato narrado evidentemente no constitui crime; ou
IV - extinta a punibilidade do agente.
O caput do art. 397 diz que essa absolvio sumria deve ocorrer, no apenas
aps a resposta do acusa, mas aps o disposto tambm nos pargrafos (em que,
no 1, h previso das excees dos arts. 95 a 112), porque a eventual
procedncia de exceo, de modo geral, pode impedir o juiz de prolatar a sentena
da absolvio sumria, como ocorreria com as excees de incompetncia,
litispendncia, coisa julgada ou ilegitimidade de parte ou, ainda, manejadas contra o
juiz, as de suspeio ou de impedimento.
J a exceo de suspeio de um serventurio ou funcionrio da justia (arts.
105 e 274 c/c art. 254 do CPP) no afetaria, de modo geral, a prolao da referida
sentena.
Essa absolvio sumria tambm orientada pelo princpio do in dubio pro
societate, conforme se conclui da forma categrica das disposies legais, como
manifesta e evidentemente. Esse princpio tambm ocorre na absolvio sumria
do procedimento do jri, no qual, todavia, o princpio inferido de interpretao
sistemtica por confronto com a pronncia e a impronncia.
Em relao absolvio sumria no procedimento do jri, o princpio do in
dubio pro societate, no caso do art. 397, encontra-se bastante reforado.
Aqui, exige-se que haja manifesta existncia de causa excludente da ilicitude
do fato ou de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade,
ou que seja evidente que o fato narrado no constitui crime.

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182
A mera leitura da denncia ou queixa, subsidiada com os elementos
informativos (provas inquisitoriais)
241
que a acompanham (como inqurito policial),
deve deixar clara, de maneira indubitvel, a existncia de uma das referidas causas
ou a evidncia de no ser crime. Ora, se so cabveis provas inquisitoriais para
subsidiar a absolvio sumria, com mais razo ainda eventuais provas
antecipadas
242
podero fundament-la, pois estas so produzidas sob contraditrio.
Se houver necessidade de dilao probatria, no se trata de hiptese de
absolvio sumria e, ento, o juiz deve prosseguir para a fase seguinte, com
instruo criminal e, aps, sentena condenatria ou absolutria. J, no
procedimento do tribunal do jri, a absolvio sumria do art. 415 exige um conjunto
probatrio concludente, produzido sob contraditrio.
Por vrias vezes j nos deparamos com denncias que se teriam enquadrado
nas trs primeiras hipteses de absolvio sumria. Isso ocorreu por dois motivos
principais.
Primeiro, pela concepo de que bastava o fato ser tpico, para que o Ministrio
Pblico pudesse oferecer a denncia, uma vez que competiria ao juiz prolatar a
sentena absolutria.
Sempre entendemos que essa concepo era equivocada (vide item 7.12.9.2).
Em nosso entendimento, como crime fato tpico, ilcito e culpvel, se o fato
evidentemente no fosse tpico, ilcito ou culpvel (exceto inimputabilidade que
acarrete medida de segurana), a denncia ou queixa deveria ser rejeitada
liminarmente. Nessa linha, foram inmeros os arquivamentos de inqurito policial que
foram determinados por nossa solicitao, por entender que no seria cabvel o
recebimento da denncia, especialmente na hiptese de legtima defesa prpria ou
de terceiro.
Um caso que nos marcou inicialmente foi a de um policial militar que atuou em
um roubo a uma padaria. Quando o policial chegou na padaria, o assaltante, com
emprego de arma de fogo, atirou nele e o feriu. O policial j se encontrava baleado
no cho e o assaltante iria continuar a atirar nele, mas o policial conseguiu se
defender legitimamente, atirando uma nica vez no assaltante, o qual morreu. Todas
as diversas testemunhas foram unssonas na descrio de uma legtima defesa
prpria do policial militar em relao ao assaltante, mas, ainda assim, o policial foi
denunciado por homicdio doloso. Curiosamente, a prpria denncia descreveu toda
a ao como legtima defesa.
Segundo, pela maior facilidade e convenincia de se oferecer denncia, em vez
de se pedir arquivamento do inqurito policial, especialmente nos dois primeiros anos
da carreira de membros do Ministrio Pblico, ou seja, durante o estgio probatrio.
De modo geral, o pedido de arquivamento de inqurito policial mais
trabalhoso do que a elaborao da denncia, exige uma convico mais forte do que
a necessria para denunciar e impe uma fundamentao significativa (enquanto a
denncia no necessita de fundamentao). Alm disso, se o juiz discordar, ele
remeter o inqurito policial ao respectivo procurador-geral do Ministrio Pblico,
expondo eventuais falhas do membro ministerial que o formulou, enquanto a
denncia costuma ser recebida sem dificuldade.

241
Sobre a distino elementos informativos (ou prova inquisitorial) e provas (ou provas
processuais), vide item 15.1.1.
242
Sobre a noo de provas antecipadas, cautelares e no-repetveis, vide item 15.1.1, a que fazemos
remisso.

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183
Tendo em vista a definio analtica de crime (fato tpico, ilcito e culpvel), a
nosso ver o inciso III engloba as hipteses dos incisos I (excludente de ilicitude) e II
(excludente de culpabilidade) do art. 397 do CPP.
Na hiptese do inciso II, j vimos casos em que, indubitavelmente, o
denunciado havia cometido o fato em estrita obedincia a ordem, no manifestamente
ilegal, de superior hierrquico (art. 22 do CP).
A hiptese de atipicidade, que se enquadra no inciso III, tambm ocorre na
prtica forense, mas enfrentamos um menor nmero de casos em nossa experincia,
sobretudo porque, de modo geral, a atipicidade relativa, ensejando a classificao
em outra espcie de crime.
A extino da punibilidade, prevista no inciso IV do art. 397 do CPP,
realmente inovadora como hiptese de absolvio no processo penal comum.
A sentena de absolvio sumria, nesse caso do inciso IV, sentena
definitiva em sentido estrito.
A absolvio no , tecnicamente, uma deciso que julga que algum
inocente, mas uma sentena que julga que a condenao improcedente, com base
em uma hiptese de cabimento especificamente prevista como hiptese de
absolvio.
Em outras palavras, uma sentena pode ser definitiva, por julgar o mrito
principal, mas no ser uma sentena absolutria, em razo de seu fundamento no
ter sido previsto especificamente como hiptese de cabimento de absolvio.
Era exatamente o que ocorria com a extino da punibilidade. Julgar extinta a
punibilidade decidir mrito, pois diz respeito ao prprio poder de punir do Estado.
Como no era prevista como hiptese de absolvio, restou-nos classific-la como
deciso (ou mais propriamente sentena) definitiva em sentido amplo, uma vez que,
sentena em sentido estrito, na falta de sistematizao do CPP, apenas
condenao ou absolvio.
Conforme vimos no item 21.1, a denominao deciso terminativa de mrito
por demais inapropriada, pois terminativa exatamente a sentena ou deciso que
no julga o mrito.
Tratando-se de sentena (definitiva) de absolvio, o recurso cabvel contra a
absolvio sumria do art. 397 do CPP a apelao, nos exatos termos do art. 593,
I, do CPP. A hiptese de absolvio sumria do art. 415, no procedimento do tribunal
do jri, foi prevista no art. 416 do CPP, mas isso decorreu dessa confuso conceitual
sobre os atos judiciais decisrios; no h dificuldade de situ-la tambm naquele
dispositivo legal.
Conforme vimos no item 21.4, no processo penal militar, a causa de extino de
punibilidade prevista como fundamento de sentena absolutria, se for reconhecida
pelo conselho de sentena na sesso de julgamento (art. 439, alnea f, CPPM, de
1969), e, portanto, o ru tem o status de absolvido. O juiz-auditor pode,
monocraticamente, declarar a extino da punibilidade anteriormente ao julgamento,
se ela ocorrer (por exemplo, prescrio), mas, ento, no ser uma sentena
absolutria, e sim, uma sentena definitiva em sentido amplo, como se constata pela
previso de recurso em sentido estrito contra esta deciso monocrtica (art. 516, j,
CPPM), em vez de apelao, a qual cabe contra a sentena absolutria do conselho
de sentena (art. 526, a, CPPM).

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184
Do ponto de vista social, ser absolvido percebido como se fosse inocentado.
Portanto, o status de absolvido muito melhor para a dignidade do acusado do que a
situao de extino de punibilidade.
estranho que o acusado possa ter, em uma fase preliminar, esse status de
absolvido e isso no tenha sido previsto na fase posterior, em que se prolata a
sentena condenatria ou absolutria. Isso ocorreria porque, por um lado, o art. 386
do CPP no prev tal hiptese de absolvio e, por outro, continua a haver a
hiptese de recurso em sentido estrito contra declarao de extino da punibilidade,
no art. 581, VIII, do CPP, o que significaria que tambm haveria a correspondente
sentena definitiva em sentido amplo (ou, impropriamente, deciso terminativa de
mrito), que no absolvio.
O status de absolvido atinge de maneira to profunda a dignidade da pessoa
acusada que nos parece que isso vai alm da mera percepo social, possuindo
carter jurdico-constitucional.
Tendo tal carter, no se justifica, no caso, a desigualdade entre o acusado,
ainda na fase preliminar, juridicamente mais vantajosa, e o acusado na fase de
instruo e julgamento, juridicamente menos vantajosa para sua imagem e, enfim,
dignidade.
Assim, do ponto de vista constitucional, pensamos que, uma vez iniciado o
processo penal, o juiz deve absolver o acusado, ainda que em fase posterior a do art.
397 do CPP, se constatar a extino da punibilidade. Do ponto de vista legal, o
fundamento seria o art. 386 c/c arts. 397, IV, e art. 3 do CPP, por aplicao
analgica. Tratando-se de sentena absolutria, o recurso cabvel a apelao, nos
termos do art. 593, I, do CPP. Alis, se o juiz aplicar essa interpretao benfica, no
faria sentido que o acusador recorresse e no haveria interesse de recorrer
somente para modificar o ato judicial de sentena (definitiva) absolutria para
sentena definitiva em sentido amplo.
Teremos que aguardar a jurisprudncia sobre esse novo dispositivo legal do art.
397, para vermos se acolher essa garantia mais efetiva da dignidade da pessoa
humana acusada em processo penal.
Ento por que foi mantido o inciso VIII do art. 581 do CPP? Ora, as sentenas
absolutria e condenatria ocorrem aps iniciado o processo; foi por isso que no se
admitiu, na tramitao do projeto que resultou na Lei 11.719/2008, que a absolvio
sumria ocorresse antes do recebimento da denncia.
Assim, a sentena de declarao da extino da punibilidade continua a existir
antes de iniciado o processo penal, ou seja, antes de oferecida a denncia ou queixa,
ou at mesmo antes de recebida. Em tal caso, o recurso cabvel o recurso em
sentido estrito, nos termos do art. 581, VIII, do CPP.
Essa diretriz dos incisos I, II e II do art. 397 de evitar dilao probatria tambm
deve ser seguida na hiptese do inciso IV, ou seja, o princpio do in dubio pro
societate tambm deve ser aplicado neste caso. Uma qualificao como manifesta
no foi necessria, porque, de modo geral, a verificao da extino da punibilidade
no demanda dilao probatria, como ocorre com a prescrio. Se, por exemplo,
houver necessidade de ouvir testemunhas para comprovar eventual perdo, o juiz
deve prosseguir para a instruo criminal.
Vimos, no item 4.3.14, que a Constituio, com a EC n 45/2004, instituiu o
princpio da celeridade processual. As Leis 11.689 e 11.719/2008, ao alterarem os
procedimentos, procuraram lhe dar efetividade. Nessa linha, na prtica forense,
provavelmente muitos juzes decidiro a absolvio sumria at a abertura da

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185
audincia de instruo e julgamento, e no logo aps a resposta do acusado, a fim
de no atrasarem o procedimento como um todo, podendo, assim, expedir logo as
diversas intimaes.
Exceto quanto extino da punibilidade (pelas razes acima expostas),
haveria insegurana jurdica se o juiz, a qualquer momento, pudesse prolatar a
absolvio sumria do art. 397 do CPP. Ento, quando ocorreria precluso pro
judicato? Tendo em vista que seu momento aps a resposta e as excees,
consideramos que o momento preclusivo o incio da instruo criminal, ou seja, que
o juiz possa prolat-la at o incio da audincia de instruo, antes de efetivamente
realizar a instruo (oitiva de testemunhas etc.). Uma vez iniciada a audincia de
instruo, o juiz deve prosseguir at a sentena condenatria ou absolutria.
Certamente, direito no matemtica e, no caso concreto, pode ser cabvel
aps esse momento. Por exemplo, a audincia foi cindida, por falta de testemunha,
mas o prprio Ministrio Pblico, sem delongas, requerer a absolvio sumria.
O que fazer em relao aos processos j iniciados, em que j houve resposta
do acusado (defesa prvia) e a instruo criminal se iniciou?
A nova disciplina da absolvio sumria afeta diretamente o poder de punir e,
portanto, norma mista, submetida, em parte, aos princpios da temporalidade da lei
penal. Ademais, claramente mais benfica ao acusado. Desse modo, no apenas
se aplica imediatamente, mas tambm deve retroagir para beneficiar os casos em
que j se iniciou a instruo criminal. Certamente o juiz deve ser prudente; se a
instruo j est avanada, pode ser mais seguro (e at mais vantajoso para o ru)
que v at a fase da sentena condenatria ou absolutria, prolatando, ento, com
base em provas, a sentena absolutria, do que assumir a soluo mais frgil da, por
exemplo, manifesta existncia.
Mas a temporalidade penal no alcanar, por incompatibilidade lgica, os
casos em que j ocorreu prolao da sentena condenatria, com fundamento em
conjunto probatrio produzido sob contraditrio, uma vez que a absolvio sumria
se encontra em fase preliminar, quando, de modo geral, ainda no h provas sob
contraditrio (provas processuais ou produzidas), mas meros elementos informativos
da fase inquisitorial (provas inquisitoriais ou coletadas)
243
. Em outras palavras, o
princpio constitucional do contraditrio dever ser respeitado.
Pensamos que a absolvio sumria aplicvel a quaisquer processos penais,
sejam comuns, eleitorais ou militares, tendo em vista a forma categrica e abrangente
com que o art. 394, 4, do CPP afirmou sua aplicabilidade a todos os
procedimentos penais de primeiro grau, ainda que no regulados no CPP (As
disposies dos arts. 395 a 398 deste Cdigo aplicam-se a todos os procedimentos
penais de primeiro grau, ainda que no regulados neste Cdigo).
No somente em razo disso, mas tambm e especialmente pelas razes que
expusemos acima a respeito do status de absolvido. O status dignitatis da pessoa
humana acusada atingida de forma to profunda com a absolvio, que pensamos
que isso tem carter jurdico-constitucional.
Os termos categricos do art. 394, 4, do CPP faz com que seja aplicvel a
todos os procedimentos do processo penal comum, sejam ordinrio, sumrio,
sumarssimo ou especiais.

243
Sobre a distino elementos informativos (ou prova inquisitorial) e provas (ou provas
processuais), vide item 15.1.1.

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O processo penal eleitoral aplica, subsidiariamente, as normas gerais do
processo penal comum e, portanto, tambm cabvel nele.
Os processos penais originrios, em casos de juzo (ou competncia) especial
pela prerrogativa de funo, tm seu primeiro grau em tribunais, os quais, assim,
tambm devem aplic-la.
Mas, em interpretao sistemtica e constitucional, o carter jurdico-
constitucional desse dispositivo, aliado aos termos categricos da disposio legal,
faz, a nosso ver, com que seja aplicvel a qualquer justia ou procedimento penal
condenatrio.
Nessa linha, qual seria o fator diferencial entre um ru no processo penal
comum e outro no processo penal militar que justificaria que o primeiro pudesse ser
protegido, via absolvio sumria, contra denncias manifestamente ilegais (j que
h manifesta existncia de causa excludente de ilicitude ou culpabilidade etc.),
inclusive com o status de absolvido, enquanto o ltimo no?
Durante o processo penal, a eventual condio de militar no justificaria essa
desigualdade. Essa condio justifica, constitucionalmente, variados tratamento
desiguais, seja quanto ao procedimento, espcies de crimes e medidas cautelares
pessoais, mas no no aspecto em tela. Certamente haver resistncia a esse
entendimento, alegando-se as especificidades do processo penal militar, mas elas se
justificam na medida em que observam o princpio constitucional da igualdade e no
nos parece que, no ponto, isso ocorra.
Tambm no se justificaria essa desigualdade, quanto a esse instituto, entre
um ru perante juiz de direito e outro, em processo penal originrio, perante tribunal
de justia, tribunal regional federal, tribunal regional eleitoral ou tribunal superior.
21.5 Coisa julgada
[...]
Por exemplo, utilizando a viso de Greco Filho, um mesmo fato, num processo,
poderia ter sido classificado como furto e, em outro, como apropriao indbita
(apesar de no se saber se o ru j tinha ou no a posse do objeto quando decidiu
t-lo para si, o fato continuaria a ser o mesmo), mas ambos teriam o mesmo
contedo essencial de transferncia patrimonial.
Em linhas gerais, concordamos com Greco Filho, mas pensamos que seu
exemplo foi incorreto. Mesmo do ponto de vista fsico-social, pensamos que a
conduta de subtrair e de apropriar-se so substancialmente diferentes. Portanto,
absolvido do furto simples, ainda ser, a nosso ver, possvel, em tese, oferecimento
da denncia por apropriao.
[...]

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187
23 IMPUGNAES I: RECURSOS
23.4 Protesto por novo jri
O protesto por novo jri surgiu, no Brasil, com o Cdigo do Processo Criminal
de Primeira Instncia (Lei de 29 de novembro de 1832), previsto no art. 308, como
um meio de o condenado conseguir o reexame de sua condenao pelo jri, se a
pena aplicada fosse de cinco anos de degredo ou desterro, trs anos de gals ou
priso, ou morte. Em seguida, a Lei n. 261, de 3 de dezembro de 1841 (Reformando
o Cdigo do Processo Criminal), estabeleceu, em seu art. 87, que o protesto por
novo jri somente tinha lugar nos casos em que fosse imposta a pena de morte ou de
gals perptuas.
O art. 4 da Lei 11.689/2008 revogou o Captulo IV do Ttulo II do Livro III do
CPP (ou seja, os arts. 607 e 608) e, por conseguinte, extinguiu o protesto por novo
jri.
Coloca-se a questo de direito intertemporal sobre o que fazer em relao aos
crimes j praticados antes da vigncia da Lei 11.689/2008, ou seja, antes de
09.08.2008. A modificao norma processual penal e, portanto, tem aplicao
imediata, inclusive a supostos crimes praticados anteriormente, ou se trata de norma
mista (penal e processual penal simultaneamente) e, assim, os supostos crimes
praticados at 08.08.2008 continuaro sujeitos a protesto por novo jri?
Entendendo que a norma que revogou o protesto por novo jri tem carter
meramente processual, aplicvel imediatamente, Guilherme de Souza Nucci sintetiza
sua fundamentao
244
:
O protesto por novo jri no permitia a soltura do acusado, nem gerava a extino
da punibilidade, Em suma, deferido ou no, nenhuma conseqncia no campo
penal desencadeava. A sua utilizao no afetava o direito de punir do Estado.
Alis, cabia ao Tribunal do Jri, por intermdio de outro Conselho de Sentena,
julgar novamente o caso. Nada mais.
Na mesma linha de pensamento, Andrey Borges de Mendona destaca
245
:
Em relao suposta garantia do duplo grau de jurisdio, necessrio relembrar
que o protesto por novo jri no dirigido ao Tribunal. Como j dissemos, o
prprio juiz presidente quem analisa e julga o recurso, sendo interposto de juzo a
quo para juzo a quo. Assim sendo, no h que falar em garantia do duplo grau de
jurisdio.
E Mendona arremata
246
:
[...] pensemos na hiptese inversa, em que se cria um novo recurso. Caso se
entenda que as normas que tratam de recursos seriam predominantemente penais
e, portanto, retroativas na hiptese, seria necessrio reabrir todos os processos
em que houve condenao transitada em julgado para que os acusados pudesse
se valer do recurso criado. Esta concluso seria conseqncia lgica daquela
premissa (normas referentes a recurso seriam penais), pois ningum discute que
as normas penais benficas no possuem limites para a sua retroatividade,
sequer na coisa julgada.

244
NUCCI, Tribunal do jri, 2008, p. 410.
245
MENDONA, Nova reforma do Cdigo de Processo Penal, 2008, p. 150.
246
MENDONA, Nova reforma do Cdigo de Processo Penal, 2008, p. 151.

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Diversos autores, com fundamentaes diferentes, tm entendido que se trata
de norma mista, sujeita aos princpios da temporalidade penal, e, assim, seria cabvel
o protesto por novo jri relativamente aos supostos crimes praticados at 08.08.2008,
com ultra-atividade das normas revogadas: Rmulo de Andrade Moreira
247
, Paulo
Rangel
248
e Roberto Delmanto Jnior
249
.
Reafirmamos nosso entendimento no processo penal, segundo o qual a lei
vigente no dia em que foi prolatado ou proferido o julgamento a que determina o
cabimento do recurso e a lei vigente no dia em que foi efetivamente interposto o
recurso a que regula o seu procedimento
250
.
Portanto, a nosso ver, a revogao efetuada pela Lei 11.689/2008 se trata de
norma processual penal, submetendo-se ao princpio da aplicao imediata (tempus
regit actum). Assim, o protesto por novo jri somente continuou cabvel quanto s
condenaes ocorridas, no tribunal do jri, apenas at 08.08.2008.

247
MOREIRA, Rmulo de Andrade. O fim do protesto por novo jri e a questo do direito intertemporal.
Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1808, 13 jun. 2008. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11385>. Acesso em: 02 set. 2008.
248
RANGEL, Paulo. O princpio da irretroatividade da lei processual penal material como garantia
fundamental. Boletim IBCCRIM, So Paulo, ano 16, n. 188, p. 4, jul.2008.
249
DELMANTO JNIOR, Roberto. O fim do protesto por novo jri e o julgamento pela mdia. Boletim
IBCCRIM, So Paulo, ano 16, n. 188, p. 7-8, jul.2008.
250
Neste sentido, no processo civil: NERY JUNIOR, Princpios fundamentais: teoria geral dos recursos,
2000, p. 426-7 e 429.