Unificación del Derecho de Obligaciones y Responsabilidad Civil

Armonizacin y Unificacin del Derecho
FACULTAD DE DERECHO
ALUMNA:
Bracamonte Alejandra Elin
TEMA:
Unificacin del Derecho de Obligaciones Unificacin de la Responsabilidad Civil Contractual y Extracontractual
DOCENTE:
Saldaa Daz Jorge Luis

CICLO:
IV - A
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DEDICATORIA
Este trabajo de investigacin representa el gran esfuerzo por querer ser mejor cada da, es as que para iniciar se lo dedico. A Dios quien me da fortaleza espiritual en los momentos difciles y me deja continuar con mi vida. Muy especialmente con todo mi amor a mis padres, quienes me han enseado con su ejemplo a rebasar todas las barreras que la vida nos presenta, a querer ser mejor cada da, a entender que no hay nada imposible y que slo hay que esmerarse y sacrificarse, si es necesario, para lograr las metas que nos planteamos. A mi maestro quien con su esmero y exigencia nos da sus ms amplios conocimientos, para ser cada vez mejores. A mis amigos, quienes me dan el apoyo contino para seguir en esta gran lucha por ser profesional.
AGRADECIMIENTO
El agradecimiento principalmente es a Dios quien gracias a su confianza en m, me deja continuar en este camino.
A mis padres, quienes confan en que no los defraudare y que su esfuerzo no ser en vano.
A mis hermanos, a quien se les priva de algo para poder yo estar estudiando.
A mis amigos, quienes me dan el aliento de seguir luchando y quienes me dan los nimos de levantarme frente a mis cadas.
A mi profesor que nos da lo necesario para poder ser buenos profesionales y sobre todo buenas personas.
INTRODUCCIN
Resulta factible hacer una introduccin breve al tema tratado, ya que es un tema muy interesante pero lamentablemente con muy poca informacin, este tema trata de la Armonizacin y Unificacin del Derecho en este caso del Derecho de Obligaciones y asimismo de la Responsabilidad Civil Contractual y Extracontractual. El presente trabajo contiene muchas doctrinas, lo cual espero sea favorable para la comprensin del tema. Tocaremos dos puntos en este trabajo de investigacin, como primer punto tenemos la Unificacin del Derecho de Obligaciones y como segundo y ltimo punto la Unificacin de la Responsabilidad Civil Contractual y Extra-contractual. Espero llegar a una conclusin en el tema tratado y ms que eso comprenderlo, como tambin espero sirva de base para comprender ms a fondo estos temas que son muy importantes para nuestro curso y carrera profesional.
Armonizacin y Unificacin del Derecho NDICE

INTRODUCCIN. 04
Unificacin Del Derecho De Obligaciones Y Contratos

Antecedentes.06 La Unificacin De La Parte General De Las Obligaciones..07 La Unificacin En El Derecho Positivo Comparado.........08 Sistema Del Derecho Comn Latinoamericano..........................10 Y Derecho De Las Obligaciones Unificacin Del Derecho A Nivel Regional Y Utilidad General10 El Nuevo Derecho Mercantil...13 Cdigo Civil Peruano... 21 Contratos Nominados......28
Unificacin De La Responsabilidad Civil Contractual Y Extracontractual

Fundamentos Jurdicos En Pro De La Unificacin. .36 Hacia Una Definicin Unitaria De La Responsabilidad Civil .. .37 Diferencias Entre La Tutela Reparadora Propia....... ..43 de La Responsabilidad Civil Y La Tutela Inhibitatoria Y La Cesatoria Las Funciones De La Responsabilidad Civil 44 Sobre La Distincin De La Responsabilidad Civil Contractual..... 45 y la Responsabilidad Civil Extra-Contractual O Aquiliana Diferencias Entre Las (Denominadas) Responsabilidad Civil .. 51 Contractual Y Extracontractual Conclusiones...57 Anexos..58 Bibliografa .62
Armonizacin y Unificacin del Derecho UNIFICACION DEL DERECHO DE OBLIGACIONES Y CONTRATOS

ANTECEDENTES
A Csar Vivante corresponde el mrito de ser reconocido como el precursor de la unificacin. Desde su ctedra, en la Universidad de Bologna, sostena que el Cdigo de Comercio haba devenido en derecho comn, puesto que regula las relaciones tanto de los comerciantes como de los que no lo son, desde que rige actos de comercio verdaderos y los que tienen slo el nombre de tales; que la divisin entre ambas ramas del Derecho Privado obedece a consideraciones econmicas, judiciarias y sociales ya inexistentes. Sostena la necesidad de unificar el Derecho Privado en atencin a que: Las razones para la existencia de un derecho privativo de una clase especial ya no se dan, el comercio ya no es el monopolio de una clase privilegiada. En tanto la autonoma del Derecho Mercantil contine se mantendr el contraste entre los sistemas legislativos y la unidad de la vida econmica. Otro argumento es que la dicotoma atenta contra la economa procesal, al existir dos jurisdicciones distintas. (No es, lamentablemente, el caso del Per). Opina igualmente que este dualismo perjudica el avance cientfico del Derecho Mercantil, en atencin a que los mercantilistas dejan de lado el estudio de la teora general de las obligaciones, pretendiendo resolver sus problemas calificando como contratos sui gneris, al margen de las normas civiles, algunos que muy bien podran encontrar ubicacin en esta rama del Derecho si fueran mejor analizados. Por otro lado, se ha sostenido que la unificacin impedira la internacionalizacin del Derecho Mercantil, atendiendo a que es ms viable unificar materias de contenido estrictamente econmico, cual es el caso del Derecho Mercantil, de
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similar regulacin en todos los pases, a diferencia del Derecho Civil ms particular y nacionalista. En lo referente a la fuerza que el Derecho Mercantil y el Civil otorgan a los usos como fuente del Derecho, es sabido que el tratamiento es diferente en uno y otro derecho; si bien como lo sostuvo Vivante, ambos le reconocen la virtud de suplir el silencio de la ley (19). Pero, en el Derecho Civil el uso est subordinado a la ley, mientras que en el Derecho Mercantil a los usos se les reconoce mayor vitalidad, llegando incluso a primar sobre la norma civil. En nuestro pas, a diferencia de pases europeos, los usos mercantiles carecen de raigambre por lo que vlidamente podra prescindirse de ellos en aras a obtener la unificacin, recogindose en el Cdigo nico el valor supletorio de la ley que actualmente los usos tienen en el Derecho Civil. Por otro lado, es cada vez menor el nmero de usos reconocidos como tales, los que son desplazados por la intensa actividad del Estado que los incorpora al derecho positivo.
LA UNIFICACIN DE LA PARTE GENERAL DE LAS OBLIGACIONES.
Salvo excepciones, no existen objeciones para aceptar la unificacin de la teora general. Modernamente, los principios e instituciones del Derecho Mercantil se han difundido al punto que muchos han pasado a ser objeto del derecho comn, por lo que se han llegado a denominar este fenmeno como la mercantilizacin de la vida civil. Se acepta que existe una continua transfusin de los principio s fundamentales del Derecho Mercantil al Civil, considerndose al primero como un derecho de vanguardia por su estrecho contacto con la realidad social y econmica. Ello ha llevado a aceptar como transitoria la materia mercantil, la que se va transvasando al Derecho Civil; pero, a su vez, va creando otras normas exclusivamente mercantiles que la necesidad de los negocios exige.
Este trasvasamiento conllevar la desaparicin del Derecho Mercantil, al fusionarse ste con el Derecho Civil? 7

Nuestra respuesta es negativa, en la medida en que se modifiquen los basamentos del Derecho Mercantil apoyndolo sobre la nocin de empresa; soslayndose, de esta manera, los obstculos para la unificacin de las obligaciones civiles y mercantiles (22). Atendiendo a ello es que Ascarelli sostiene que la unificacin slo sera conveniente de aplicar en aquellos pases de economa desarrollada, ya que el problema debe plantearse en relacin con la situacin y la estructura industrial concreta de cada pas. La unificacin ir, en consecuencia, ntimamente ligada a la figura del empresario y no como fundamento de otra razn para buscar una nueva autonoma del Derecho Mercantil, sino como caracterstica general de quien ejerza una actividad econmica. Desde una moderna perspectiva del Derecho Mercantil, compartiendo la opinin de Ascarelli, consideramos a ste como una categora histrica y no ontolgica, y que el error de la doctrina del siglo XIX ha sido pretender convertir exigencias jurdicas particulares en categoras ontolgicas. Menndez Menndez, en la conferencia de apertura de las jornadas sobre la Reforma de la Legislacin Mercantil de Espaa, sostuvo con acierto ...toda esa discusin ha desembocado en la concepcin de un Derecho Mercantil que se aleja de su configuracin como un derecho de determinados actos o como un derecho especial de las obligaciones, para convertirse en un Derecho de la economa organizada en forma de empresa. Esa es la pieza que faltaba en los cuerpos legales del siglo XIX y que podra haber dotado de unidad al sistema. Como ha sealado Ripert, con su habitual claridad, los Cdigos de derecho privado no conocan la empresa, conocan slo la propiedad. Tal vez, por ello, se ha tendido siempre a confundir al empresario con el propietario de los medios de produccin.
LA UNIFICACIN EN EL DERECHO POSITIVO COMPARADO
Los ejemplares clsicos de la unificacin estn constituidos por el Cdigo Suizo de las Obligaciones y el Cdigo Civil de Italia.

El Cdigo Federal Suizo de las Obligaciones ha sido el primero en consagrar la unificacin de las obligaciones civiles y mercantiles. Wieland, sin embargo, afirma que Suiza posee un cdigo nico, pero no un derecho nico. Segn este autor hay que distinguir en el cdigo tres partes que tienen un distinto carcter; hay algunos contratos en los que toda diferencia entre comerciantes y no comerciantes ha sido suprimida, por ejemplo la compraventa, el transporte, la comisin, la asignacin; entran en esta categora los efectos de comercio, el derecho cambiario y el relativo al cheque. Por otro lado, hay obligaciones que solo afectan a los comerciantes, como la de tener libros de contabilidad o de inscribirse en el Registro de Comercio. Para otros institutos las condiciones son diferentes para los comerciantes y los que no lo son, por ejemplo, las sociedades de nombre colectivo o encomandita son reconocidos como tales de pleno derecho si persiguen un fin comercial, en tanto que las no comerciales slo existirn a partir de su inscripcin en el registro de comercio. En Suiza el Derecho Mercantil est sustentado en el concepto de empresa comercial, y no en el de los actos de comercio. El Cdigo Civil Italiano, de 1942, unific no slo las obligaciones y contratos civiles y comerciales, sino la totalidad del derecho privado, pues incluye al Derecho del Trabajo, hoy ubicado en el mbito del Derecho Pblico. El libro ms importante de este cdigo es el Libro del Trabajo, en el que est la nocin de empresa. Existen adicionalmente al concepto de empresa comercial las no consideradas mercantiles, tales como las pequeas empresas agrcolas, las predominantemente familiares, las artesanales e, incluso, los pequeos comerciantes. Hay autores que sostienen que la unificacin es artificiosa y slo formal; otros, que se pronuncian por la supervivencia de la autonoma del Derecho Mercantil dentro del Cdigo Civil, sin llegar a pretender un divorcio entre ambas materias; y, por ltimo, otros que niegan la existencia de tal autonoma. Para Garrigues, el Cdigo Civil Italiano de 1942 contiene tres tipos de normas: a) Derecho Civil puro (persona, familia, sucesiones y propiedad; b) Derecho unitario de las obligaciones en general, de los contratos en general, de los contratos en particular y de los ttulos de crdito; y c) Derecho mercantil puro, ubicado en el Libro del Trabajo, que trata de las

sociedades mercantiles y de la hacienda mercantil; es decir, de la empresa, del patrimonio de la empresa y de los signos distintivos. Este Cdigo ha omitido la problemtica social originada por la masificacin propia de nuestra poca, omisin que se ha superado mediante normas posteriores, lo que demuestra la prdida por parte del Derecho Mercantil de la superioridad tcnica que tuvo sobre el Derecho Civil, al haber estado ms cerca de la realidad. Adems de los dos pases citados, la unificacin de las obligaciones ha venido ganando adeptos en el Derecho Comparado, habiendo sido acogida, aunque con matices pecualiares en cada caso, en los siguientes pases: Polonia, Turqua, Rusia, Holanda y Paraguay, avanzndose en la misma direccin en Brasil y Argentina. En este ltimo con el Proyecto de reformas al Cdigo Civil de 1987. Por otro lado, pases como Noruega y Suecia, Dinamarca, Gran Bretaa y Estados Unidos de Norteamrica, al no tener cdigos de comercio sino leyes especficamente comerciales para determinados aspectos de la realidad, se encuentran ms prximos al sistema unificado de lo que estn pases que mantienen la doble codificacin. En el Per, con la fusin de algunos contratos que tenan doble regulacin legal, se ha logrado en el Cdigo Civil de 1984 un acercamiento hacia la unificacin, pero an muy distante de un proceso integral y orgnico; que, entre otros aspectos, debera llevar a la derogatoria de nuestro vetusto Cdigo de Comercio de 1902.
SISTEMA DEL DERECHO COMN LATINOAMERICANO Y DERECHO DE LAS OBLIGACIONES
Por lo tanto, podemos partir del reconocimiento de la existencia de un derecho comn latinoamericano, subsistema del sistema jurdico romano, del cual son inspirados los diversos ordenamientos particulares de las diversas repblicas, cuyos principios dimanan del derecho romano comn codificado por Justiniano y posteriormente desarrollado. En este sistema est reproponindose con urgencia
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sobre el horizonte de actualidad aquel ius gentium, derecho comn sectorial paralelo a los diversos ordenamientos que constituye una modalidad esencial de esto, de su articulacin y su pluralismo. El comparartita alemn Rauchhaupt, hace casi ya medio siglo, al final de un puntual pero sinttico anlisis de derechos de pases Latinoamericanos, subray la mayor facilidad para su armonizacin, y tambin unificacin, aunque no as para los pases europeos; esto en modo particular con referencia al derecho de las obligaciones. Se abri despus un debate en torno a la idea de Mario Rotondi que como es conocido, propona en modo bastante concreto de asumir como texto comn el Proyecto talo-francs de cdigo de las obligaciones y de los contratos, aprobado en Pars en 1927. Sucesivamente, se han venido desarrollando los Coloquios de Bogot.
UNIFICACIN DEL DERECHO A NIVEL REGIONAL Y UTILIDAD GENERAL
Andrs Bello, al momento de ponerse a la obra de codificar, no tuvo duda para considerar las codificaciones de aquellos pueblos con los cuales la independencia nos ha puesto en contacto inmediato, y cuya civilizacin es un destello de la nuestra; de preguntarse qu nos impide aprovecharnos de tantos materiales preciosos?, y de responder a esta pregunta refirindose a los adelantos cientficos llevados a cabo por otros, tomando en sus manos el Cdigo Napolen , traduciendo el Discours Preliminair de Portalis, y al mismo tiempo, con una contradiccin solo aparente, proponiendo de codificar nuestras leyes cuantas existen. Su horizonte estaba claramente orientado por la individualizacin del sistema del derecho romano como base, sea d e la comparacin, sea del derecho de gentes. Su codificacin nace de este aprovechamiento, de esta curiosidad y del suerte conocimiento de la identidad de nuestra Amrica, que l consiente de producir un cdigo intensamente latinoamericano. Como l, han obrado los autores de los cdigos de la transfusin del derecho romano y de la independencia, ofreciendo de esta manera una rica contribucin consistente en la
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vicisitud del sistema jurdico del derecho romano, y al crecimiento de la capacidad de proseguir en su vocacin de poner los propios esquemas jurdicos al servicio de los hombres. Partiendo del hecho que no considero que la materia del derecho de las obligaciones sea la nica por la cual una elaboracin del derecho cuidadosa de la dimensin continental latinoamericana sea til; sin embargo, considero que la elaboracin de un cdigo tipo/ modelo de derecho de las obligaciones por parte del sistema jurdico latinoamericano sera tambin de una particular utilidad general. Dicho cdigo, fundamentado en los principios generales del derecho, y alimentado del mismo modo por la reflexin jurdica sobre las razones de la experiencia que los pueblos de Amrica Latina estn padeciendo en el actual procesos de la denominada globalizacin, guiada por hegemnicos intereses financieros, podra constituir un punto de referencia de alta significacin por la madurez tcnica, su adhesin a las exigencias modernas y a los principios que lo inspiraran. En efecto, esto podra ser capaz de interpretar las exigencias internas del continente como ms generalmente de todas las regiones, y particularmente de los PVD; participantes de un comercio internacional cada vez ms intenso en un mundo que est marcando profundas divisiones y todava desprovisto de instituciones capaces de gobernar la economa reequilibrando las posiciones de las partes contrayentes, realizando de esta manera una propuesta y una contribucin para el crecimiento del derecho comn de la humanidad, y haciendo crecer concretamente aquellas perspectivas de unificacin del derecho a nivel global que de otra manera, o son abstractas utopas o se corre el riesgo de reflejar las exigencias de las partes ms fuertes . Con el decreto del 6 de abril de 1902, China, inici la renovacin de su legislacin y envi a Shen Jiaben, destacado jurista e historiador del derecho, y Wu Tingfang, para examinar las leyes del pases extranjeros. Wu Tingfang se estableci en Inglaterra, en los Estados Unidos de Amrica y Per, y a su regreso fue nombrado ministro para la revisin de las leyes. Lo que entonces se comenz est llegando a completarse.
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Hoy, tambin el Cdigo Civil de Andrs Bello ha sido traducido en chino. El
derecho Mexicano es objeto de estudio por parte de romanistas-civilistas chinos. Asimismo, un cdigo tipo/ modelo latinoamericano en materia de obligaciones puede ser el vehculo para un posible dilogo ms intenso de Amrica Latina con este gran pas que observa con atencin las codificaciones en acto en el sistema jurdico romano, mientras est elaborando la propia. En el mbito de los trabajos para la Unificacin de derecho, en materia de derecho de los contratos, con los principios de los contratos comerciales Internacionales de Unidroit, y con los proyectos en curso de elaboracin en Europa, con referencia a mbitos diversos han sido realizados,
recientemente, importantes aportaciones
EL NUEVO DERECHO MERCANTIL
Sus Relaciones con el Derecho Civil Se ha discutido si la unificacin de las obligaciones civiles y mercantiles originar la desaparicin del Derecho Mercantil absorbido por el Derecho Civil; o, por el contrario, el predominio de esa disciplina sobre el derecho comn. El problema no es de forma sino de sustancia. Hay autores que consideran que el Derecho Mercantil mantiene su sustantividad, aun cuando est comprendido dentro de un Cdigo Civil (30). Hay otros autores que consideran que si el Derecho Mercantil se limita al Derecho de las Obligaciones, convertido en un Cdigo Unico de las Obligaciones, perdera su autonoma refundindose en el Derecho Civil, dando lugar a que el Derecho Mercantil que conocemos se convierta en el nuevo Derecho Civil en el rea materia de la unificacin(31). Sin embargo, somos de opinin que pese al gran desarrollo alcanzado, el Derecho Mercantil no podr desplazar al Derecho Civil y, puesto que el Derecho se crea por y para el hombre y no para generaciones o
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instituciones, de modo que siempre deber desembocar en el individuo, su propensin es tender a ser derecho comn, lo que elimina igualmente la posibilidad de un plano igualitario entre ambas disciplinas. Aquellas normas, figuras e instituciones que el Derecho Mercantil transfiera al Derecho Civil, simplemente dejarn de ser mercantiles para ser definitivamente civiles. El Derecho Civil es ms dogmtico y, por tanto, sus teoras suelen ser generales y debidamente depuradas luego de un largo proceso de estudio y reflexin. El Derecho Mercantil es ms tcnico o pragmtico, lo que le permite adaptarse ms rpidamente a situaciones nuevas. Es un derecho de vanguardia dentro del Derecho Privado, pero su naturaleza,
constantemente mutable, le impide pretender ocupar la posicin que corresponde al Derecho Civil. Esto no significa la desaparicin del Derecho Mercantil; su campo de accin es inagotable, siendo su orientacin actual el campo del derecho de la empresa en algunos de sus aspectos y el derecho del comercio internacional. Lo que no es posible precisar es el lmite entre el Derecho Mercantil y el Derecho Civil. Por nuestra parte, no creemos que el Derecho Mercantil deba ser codificado, dado que su constante mutuacin le impide ser regulado dentro de un cuerpo nico de relativa permanencia, su naturaleza centrfuga le lleva a excederse y escapar de los lmites que un cdigo impone(32). Los nuevos contratos mercantiles o estn siendo regulados mediante dispositivos especiales al margen del cdigo o son contratos atpicos desde el punto de vista del derecho positivo. As, por ejemplo, los fondos de inversin, el leasing, el franchising, engineering, factoring, joint venture, royalties, tarjetas de crdito, etc. En conclusin, creemos que en tanto subsista la libertad econmica existir el Derecho Mercantil, por tratarse en nuestra opinin- de conceptos esencialmente unidos; en tanto exista un reducto de libertad econmica se generarn creaciones mercantiles
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por
exigencias
de
la
vida.
Si

desapareciese la iniciativa individual dentro de un indeseable rgimen totalitario, el Derecho Mercantil pasara a integrarse al Derecho Pblico. El Derecho Pblico y el Futuro del Derecho Mercantil. El Derecho Comercial afronta no slo una crisis de autonoma, sino tambin de identidad, y, para algunos autores, de sobrevivencia. No se trata ya del superado debate entre los que propugnan la unificacin de las obligaciones y contratos del Derecho Privado, debate resuelto, a nuestro parecer, a favor de la unificacin (33). La crisis se presenta en dos frentes, el interno que llama a la independizacin, obtenida en algunos casos, de temas que tradicionalmente integraron el Derecho Mercantil. As, reclaman su independizacin el Derecho Industrial, el bancario, de seguros, el burstil, el societario, el cambiario, etc.. En forma concomitante debe tenerse presente a la empresa, la misma que, gracias al desarrollo alcanzado, ha excedido el campo del Derecho Mercantil. Contemporneamente, se ha presentado un factor externo de crisis para el Derecho Mercantil; la omnipresencia del Poder Pblico en todas las reas del derecho, especialmente en aqullas que regulan las relaciones econmicas; lo que ha originado una profunda penetracin por parte del Derecho Pblico en el Derecho Privado. Dado que el Derecho Mercantil constituye la vanguardia de este ltimo, es el ms afectado. La moderna crisis del Derecho Mercantil estriba en que comparte con el Derecho de la Economa diversas relaciones del mismo sujeto: la empresa. La coincidencia de las normas de uno y otro sobre la misma organizacin econmica provoca, inevitablemente, una colisin en la que prevalecen las normas las normas de Derecho Pblico, inspiradas en el bien comn, sobre las normas del Derecho Privado, de cuo individualista(34). Frente a la pregunta de cul es o debe ser actualmente el campo del Derecho Mercantil?, o, lo que es lo mismo, qu constituye hoy su
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materia?, hay diversas opiniones; desde las que propugnan su desaparicin hasta las que proponen su cambio de denominacin por el de Derecho de la Actividad Econmica (35). Por nuestra parte, no admitimos ni su extincin ni su apocamiento frente a las ramas del Derecho. Creemos en su vitalidad teniendo como ncleo principal a la empresa organizada, en la parte que es de su competencia. Un claro ejemplo de la importancia del Derecho Mercantil como regulador de un amplio sector de la actividad de las empresas, y de la unificacin que propugnamos, est dado por los denominados Contratos de Negocios; que, en esencia, son contratos complejos que han sido reconocidos como alta tecnologa jurdica; pues constituyen verdaderos montajes que son construidos recurriendo a tcnicas y mecanismos jurdicos mltiples. Poco importa si pertenecen al Derecho Civil o al Derecho Comercial. No son ms que materias destinadas a la edificacin de una construccin, a la organizacin global de una situacin y de relacin de negocios(36). Pero el nuevo Derecho Mercantil no se agota en los Contratos de Negocios locales, sino que se proyecta hacia la intermediacin. Vuelve a ser el derecho de la circulacin de bienes, comprendiendo aquel vasto campo de las relaciones comerciales internacionales, contruyndose no slo sobre la empresa sino en base a convenios, pactos de arbitraje, tratados internacionales, como las que ha dado origen el Mercado Comn Europeo, el Pacto Andino, la ALALC, UNTAC, UNCITRAL, etc. Vuelve a ser un derecho internacional como lo fue en sus inicios; se liberar en gran medida de las regulaciones internas y privadas de los Estados. Dejar atrs su conflicto con el Derecho Civil luego de la unificacin adquiriendo una nueva dimensin internacional; que, a la vez que justifique su existencia, lo convertir en lo que siempre ha sido, un derecho de vanguardia de la mano con la realidad econmica y otorgando las soluciones que exige la sociedad contempornea
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El desplazamiento del eje del sistema jurdico mercantil hacia la empresa ha dado lugar a que algunos autores lo califiquen como la industrializacin del Derecho Mercantil. El Derecho Mercantil que prolifera al margen de los cdigos de comercio es aqul que busca las frmulas jurdicas que satisfagan las necesidades de aquella economa masificada generada por la gran empresa industrial. Es en la empresa donde se produce la gran intervencin estatal en la planificacin de la economa, a travs de la economa social de mercado, igualmente con el llamado derecho de los consumidores y, por otro lado, mediante la democratizacin de la empresa; que ha provocado la desnaturalizacin de la sociedad annima. Se entiende mejor, ahora, las razones por las que no creemos que el nuevo Derecho Mercantil pueda quedar reducido al estrecho marco de un cdigo. El Cdigo de Comercio es una solucin anacrnica, ya que los cdigos carecen de la capacidad evolutiva que la realidad exige del Derecho Mercantil. Habr que promulgar leyes especiales sobre materias concretas, en todo aquello que no pueda ser recogido por el Derecho Civil. El Derecho Mercantil moderno requiere de la capacidad de modificarse cuantas veces sea necesario, desplazar su eje o centro de actividad en la medida que la realidad econmica as lo exija, llevando siempre su impronta de derecho pragmtico y de vanguardia. Como se aprecia, las proyecciones del Derecho Mercantil parecen interminables, lo que garantiza su supervivencia, a la vez que confirma la mutabilidad de su materia
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Como prueba de la mercantilizacin de Derecho Civil, principal argumento para la unificacin del Derecho de Obligaciones y el Derecho Mercantil los autores citan varias caractersticas que hasta hace poco eran propias exclusivamente del Derecho Comercial y que hoy son comunes a todo el Derecho de las Obligaciones y Contratos. Fragmentariedad Esta caracterstica del Derecho Mercantil se basa en la razn de ser un derecho especial lo cual hace que carezca de muchos principios propios que los toma del Derecho Civil, por ejemplo, como el relativo a los de la persona, contrato, capacidad, objeto, consentimiento, plazo, etc. Con una regulacin uniforme de ambas materias desaparecera esta
fragmentariedad del Derecho del Comercio. Menor formalismo El Derecho Civil se ha dinamizado al influjo del comercial, evolucionando al extremo de poderse afirmar que no existen formalismos en el Derecho Civil que no sean los mismos del Derecho Mercantil; en ambos casos se han simplificado las formas y, por ende, no constituye modernamente este criterio un elemento de diferenciacin. As por ejemplo, se ha avanzado grandemente, en ambos campos, en la mayor facilidad de las pruebas, lo que puede considerarse, desde ya, una tendencia actual del Derecho Privado en general. Tutela de la buena fe Actualmente tanto el derecho Comercial como el Derecho Civil contemporneo estn impregnados de este principio en la norma que exige tanto el deudor como el acreedor comportarse segn las reglas de la buena fe. Proteccin a la seguridad del trfico La seguridad del trfico, basada en la buena fe, requiere a veces que sea sacrificado el derecho del legtimo propietario, para no entorpecer la funcin
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comercial que de otra manera encontrara mil y un obstculos para desenvolverse; de all que sea caracterstica de lo comercial una funcin legitimadora amplsima, manifestada especialmente en los plazos de prescripcin ms cortos que en el Derecho Civil, para consolidar los derechos y tambin para garantizar la no reivindicabilidad de ciertos objetos cuando estos hayan pasado a poder de terceros, tal como acontece en la prenda mercantil o en las operaciones realizadas a travs de la Bolsa. A mayor abundamiento podemos citar el dispositivo que establece que la compra venta de lo ajeno es rescindible, Art. 1539 Cdigo Civil, con lo cual se manifiesta tambin la mercantilizacin del Cdigo Civil para mayor proteccin del trfico jurdico, puesto que el Cdigo Civil del siglo XIX era tajante en su Art. 1326 que estableca: No hay venta de lo ajeno ni compra de lo propio. Mayor proteccin al crdito Se afirma que el derecho mercantil requiere en mayor escala y ms a menudo del crdito, y que lo utiliza con fines reproductivos o de circulacin de la riqueza, a diferencia del crdito en el derecho comn, que por lo general es de consumo. Justamente una de las normas ms caractersticas de la citada proteccin, ha sido aquella que establece la solidaridad presunta en las obligaciones mercantiles, a diferencia de las civiles, donde ha constituido tradicionalmente una excepcin, establecida por la ley o por el pacto (Art. 1183 del Cdigo Civil del Per). Sin embargo, puede objetarse que hoy en da la separacin no es del todo marcada, y en el derecho comn hay no pocas disposiciones legales que consagran la solidaridad, debido a la influencia del Derecho Mercantil. La intermediacin y el nimo de lucro El nimo de lucro y la intermediacin han dejado de ser caractersticos esenciales del acto de comercio y de los comerciantes, actualmente la actividad especulativa es comn a la mayor parte de los actos de la vida civil. Funcin relevante de los usos como fuente del Derecho Mercantil
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El Derecho Comercial es un derecho consuetudinario por excelencia, teniendo como una de sus principales fuentes la de los usos comerciales, sin embargo en el Derecho Civil igualmente los usos cumplen un papel supletorio en defecto de la ley o compensacin de las partes Si bien el Cdigo Civil del Per no hace alusin expresa a los usos como fuente de derecho, en la norma pertinente (Art. VIII del Ttulo Preliminar: Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos deben aplicar los principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspira el derecho peruano, existe un principio permisivo para la aplicacin de los usos. Cosmopolitismo Se dice que el Derecho Mercantil tiene como caracterstica el ser universal o tener tendencias a ello, los fundamentos son de que siendo un derecho de contenido esencialmente patrimonial, no existen motivos para hacer distingos segn la nacionalidad; no obstante, las necesidades del Derecho Patrimonial son comunes tambin actualmente al Derecho Civil Contractual, dejando a salvo las dems partes del Derecho Civil, que son siempre peculiares a la idiosincrasia propia de cada pueblo. Impersonalidad y abstraccin Se sostiene por la doctrina que el Derecho Comercial ha creado una serie de figuras que, a diferencia del Derecho Civil, prescinde de la persona - se
deshumanizan - para centralizar su atencin en el aspecto patrimonial; as se han creado los conocimientos de embarque, que son transferibles, los resguardos de almacenes generales de depsitos, los warrants, las letras de cambio, que tambin son documentos abstractos, etc. Pero actualmente esta funcin no es exclusiva de lo mercantil, porque ha penetrado tambin en el derecho comn, y tenemos bastantes ejemplos de ella en los Cdigos Civiles, mayores cuanto ms modernos sean stos.
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Contratos en masa Es caracterstica innegable del moderno Derecho Mercantil la regulacin no de actos o contratos aislados, sino en serie. Son comunes actualmente las reglamentaciones tpicas, manifestadas en los contratos por adhesin, sin a este tipo de
embargo actualmente el Derecho Civil tampoco es ajeno
contratacin como por ejemplo lo vemos en la mayora de los contratos de suministro, regulados por el Cdigo Civil Peruano. Conjuncin del inters individual y social Se argumenta que el Cdigo Civil protege slo intereses individuales y que el Cdigo de Comercio protege adems de ellos, los intereses sociales, sin embargo actualmente las leyes mercantiles protegen intereses tan individuales y tan privados como los que protege el Derecho Civil, ms an dentro del ordenamiento capitalista que rige a nuestro mundo occidental.
CDIGO CIVIL PERUANO

I Derecho de las Personas Art. 27.- Nombre: Autoriza la utilizacin del nombre de una persona natural para fines publicitarios, trascendiendo as mercantilmente lo que es un derecho personalsimo. Art. 85, 87, 92.- Asociacin: Aplican a la Asociacin Civil procedimientos y normas sobre convocatoria, poderes e impugnacin de acuerdos
respectivamente, que eran propios de las sociedades comerciales. II Acto Jurdico Art. 143.- Forma del acto Jurdico: Reproduce el principio clsico de la libertad de forma del acto jurdico, tan caracterstico en el Derecho Comercial.
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Art. 165.- Representacin: Alude a establecimientos comerciales y a personas dependientes, a los que otorga representacin de su principal para los actos ordinarios del establecimiento, recogindose as tanto el principio de la organizacin empresarial como el de la representacin de la misma, concuerda con los arts. 288 y 289 del Cdigo de Comercio. Art. 196.- Fraude del Acto Jurdico: Presume la onerosidad de las garantas sobre determinados crditos. Consagrndose as la caracterstica lucrativa o mercantil en un aspecto tan importante como las garantas, generalizadas universalmente en el Derecho Bancario. III Derecho de Familia Art. 323.- sociedad de gananciales: Reconoce la existencia de la empresa no solo agrcola o carcter familiar Art. 525.- Tutela: Asume que el dinero debe producir intereses y sanciona la negligencia del tutor que mantenga improductivo un dinero de la persona sujeta a tutela, a diferencia del derecho medieval, en el cual el cobro de intereses estaba condenado por la iglesia como usura. IV Derecho de Sucesiones Art. 835.- Colacin de la masa hereditaria: Se consagran conceptos econmicos relativos al tiempo que transcurre entre el momento de la muerte y el de la apertura de la sucesin, previendo un reajuste de acuerdo al costo real de la moneda. Art. 840.- Colacin: Se aprecia la utilizacin del inters legal, figura mercantil que se ubica en el ramo comercial y especficamente dentro del derecho bancario y financiero. V Derechos reales Art. 903.- Adquisicin y conservacin de la Posesin: Reconoce el concepto de la tradicin ficta o simblica mediante la simple entrega de
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artesanal sino inclusive la industrial o comercial de

documentos para recoger artculos en viaje o bienes sujetos al rgimen de almacenes generales. Constituye una caracterstica propia de los ttulos de legitimacin. Tan propia del Derecho Mercantil. Art. 948.- Transmisin de la Propiedad: Este artculo consagra la seguridad del trfico patrimonial, esencial en las operaciones mercantiles, otorgando la transmisin del dmino al poseedor de un bien mueble que adquiri este de buena fe y como propietario. En legislacin comparada, el Cdigo Civil boliviano (Art.101), el Cdigo Civil paraguayo (Art. 2058) y el Proyecto del Cdigo Civil argentino coinciden en establecer que el tercero adquirir la propiedad del bien, salvo que se trate de bienes robados o perdidos, para los cuales se establece regla distinta. Art. 1055.- Prenda: Admite en la prenda no slo la clsica entrega o desplazamiento fsico sino tambin la entrega jurdica, tan importante en la contratacin mercantil. Especialmente por la funcin legitimadora que la Ley otorga a los ttulos valores. Es necesario resaltar la consagracin en los cdigos civiles de la Prenda sin desplazamiento o Prenda con entrega jurdica. Esta suele recaer sobre mquinas o instrumentos de trabajo, empresas o explotaciones industriales o agropecuarias, establecimientos de comercio, materias primas, etc. La contemplan el cdigo civil peruano artculos, 1055 y 1059; cdigo civil boliviano, artculos 1417 a 1428; cdigo civil paraguayo, artculos 2327 a 2355; proyecto brasilero, artculos 1445 a 1448; proyecto colombiano, artculo 374. Slo el proyecto de cdigo civil argentino no contiene norma alguna sobre el particular. Art. 1084.Prenda sobre crditos y ttulos valores observar en los Cdigos y Proyectos que la
En general, podemos
prenda sobre crditos y ttulos valores se encuentran prcticamente institucionalizada: Cdigo Civil Peruano Arts. 1084 a 1089; Cdigo Civil
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Boliviano Arts. 1413 a 1416, Cdigo Civil Paraguayo Arts. 2316 a 2326, Proyecto de Cdigo Civil Brasilero Arts. 1449 a 1470, Proyecto de Cdigo Civil argentino Arts. 3230 a 3261, Proyecto de Cdigo Civil Colombiano arts. 371 a 373. Art. 1103.- Hipoteca: Este dispositivo contiene una norma realmente innovadora desde que autoriza la hipoteca de la empresa. La novedad est dada no slo en el reconocimiento de la empresa como cosa, sino que incluye tambin la empresa de servicios, concepcin revolucionaria frente a la que ha informado tradicionalmente el concepto de hipoteca como derecho real de garanta. VI Obligaciones Aunque una de las caractersticas ms claras de la comercializacin de las obligaciones civiles debera ser la solidaridad entre la pluralidad de deudores, con el fin de beneficiar al acreedor sobre la satisfaccin de su crdito, sorprende que en general en todos estos cdigos y proyectos no se presuma la solidaridad, sino que contine siendo regla la mancomunidad (Art. 1183 del cdigo civil peruano, Art. 435 del cdigo civil boliviano, Art. 510 del cdigo civil paraguayo, Art. 265 del Proyecto de Cdigo Civil brasilero, Art. 701 del Proyecto de Cdigo Civil argentino). El nico que establece la presuncin de solidaridad para el caso de pluralidad de deudores es el proyecto de cdigo civil colombiano (Art. 434). Sin embargo, es menester resaltar que el cdigo civil paraguayo establece en su Art. 1471 que se presume la solidaridad entre deudor y fiador.
Arts. 1226 y 1230.- Pago: recogen principios de la legitimacin activa caracterstica de los ttulos valores, permitiendo tambin la liberacin del deudor que haga el pago al portador de un recibo. Art. 1233.- Pago: Esta norma, que ya exista en el Art. 1248 del Cdigo Civil derogado, consagra la autonoma de los ttulos valores frente a la
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perspectiva relacin causal y le otorga los efectos cancelatorios del caso, salvo que por culpa del acreedor se hubiesen perjudicado. La norma es fundamental pues constituye piedra angular de la teora de los ttulos
valores, que son instrumentos privilegiados y muy utilizados en el trfico comercial contemporneo. Art. 1235.- Pago y pago de intereses: Autoriza el reajuste automtico de deudas a fin de mantener el valor constante de las prestaciones debidas en dinero, en razn del proceso inflacionario pernicioso que ha sobrevenido en el pas. Se aparta as de la tesis nominalista y penetra dentro del concepto del valor real de los crditos, lo que constituye regla de oro en la actividad mercantil. En esta misma lnea existen otros dispositivos sobre la concertacin de obligaciones en moneda extranjera (1237); pago de intereses, tasa mxima, rgano regulador, etc. ( 1242 y siguientes). De estos ltimos dispositivos es destacable el 1249 que prohibe la capitalizacin de intereses al momento de contraerse la obligacin, salvo que se trate de cuentas corrientes mercantiles, bancarias o similares. Una vez ms la realidad econmica se impone a la tradicin jurdica por obra de las normas mercantiles. Cdigo Civil Boliviano, Arts. 410-411, Cdigo Civil Paraguayo, Arts. 474 y 475; Proyecto Brasileo, Arts. 323, 406, 407; Proyecto Argentino, Arts. 621 y 623; Proyecto Colombiano, arts. 570 y 573. Estos son los dispositivos que aluden a los intereses en el derecho civil latinoamericano, son normas que reflejan un movimiento econmico y mentalidad distinta. VII Fuente de las Obligaciones Art. 1353.- Contratos de Derecho Privado. Este es quizs el artculo. ms importante inclinado a la unificacin: Todos los contratos de derecho privado, inclusive los innominados, quedan sometidos a las reglas
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generales contenidas en esta seccin, salvo en cuanto resulten incompatibles con las reglas particulares de cada contrato. La trascendencia de esta norma consiste en que deroga aquellas normas contenidas en la Seccin Cuarta: Disposiciones Generales sobre los Contratos de Comercio (Arts. 50 al 63 Cod. Comercio) por incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior o cuando la materia de sta es ntegramente regulada por aquella (Art. I del Ttulo, Preliminar del Cdigo Civil), evitando con ello la dualidad legislativa sobre una misma materia, salvo en cuanto resulten incompatibles con las reglas particulares de cada contrato. Las normas mercantiles cuya vigencia se mantiene son nicamente las particulares, pues las generales han sido unificadas todas dentro del Cdigo Civil. Art. 1358.- Contratos en general: Reconoce la comercializacin de la vida civil al otorgar amparo legal a los contratos relacionados con la vida diaria, an cuando sean celebrados por incapaces relativos. Art. 1365.- Contratos de ejecucin continuada: Recoge un principio tpico del Derecho Mercantil cual es la simplicidad de formas, ya sea para celebrar, o para poner fin a una relacin jurdica con un simple preaviso, y sin necesidad de mandato judicial, en los contratos de ejecucin continuada que no tengan plazo convencional o legal determinado. Art. 1382.- Consentimiento: Esta norma opta por la teora de la obligatoriedad de la oferta en determinados casos, buscando la seguridad jurdica que es otro principio medular del Derecho Comercial. Art. 1388.- Oferta al pblico: La oferta al pblico, tpica de la actividad mercantil, ha sido regulada en este dispositivo establecindose sus alcances, que reflejan la masificacin y la contratacin por adhesin. Es recogida por el Cdigo Civil Peruano (Art.1388), y Paraguayo (685); as como los Proyectos de Cdigo Civil de Brasil (429); Argentina (1145) y Colombiano (451). El nico que no la contempla es el menos comercializado: el Cdigo Civil Boliviano.
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Art. 1390.-Contratos por adhesin y clusulas generales de contratacin: Constituyen expreso y pleno reconocimiento a la masificacin de la contratacin moderna. Se refieren estas normas a las clusulas generales de contratacin y al contrato por adhesin. Esta es la caracterstica de la poca de desarrollo de las empresas y de los contratos tipo o en serie, arrinconndose la clsica teora de la autonoma de la voluntad para contratar, la cual ha superado muy serios recortes frente a los principios llegados del Derecho Mercantil. A pesar que la doctrina nacional las distingue, vamos a tratar estas dos figuras jurdicas juntas, por simple comodidad en la expresin, pues en algunos casos la legislacin extranjera trata uno y no el otro caso, quiz confundindolos. Lo que sucede es que existe la tendencia en una parte de la doctrina- a considerar estas modalidades como una sola, o a unirlas al extremo de hablar de contratos por adhesin sobre la base de clusulas generales de contratacin. Por ello, no es extrao que en algunos casos el legislador extranjero haya considerado tanto a los contratos por adhesin y las clusulas generales de contratacin como lo mismo. As el Cdigo Civil Peruano los distingue y los trata en los artculos 1390 a 1401; el Cdigo Civil Boliviano alude a contratos mediante formularios (Art. 518); el Cdigo Civil Paraguayo se refiere a los dos casos (Arts. 691 y 713); el Proyecto de Cdigo Civil Brasileo se refiere a los contratos por adhesin (Art. 424); el Proyecto Argentino a las clusulas generales de contratacin (Arts. 1157 y Art. 1197, nm. 3); y el Proyecto Colombiano se refiere a los contratos por adhesin (Art. 448) e indirectamente a las clusulas generales de contratacin (Art.478, 2do. prrafo). Art. 1435.- Cesin de posicin contractual La cesin de posicin contractual, el contrato a favor de terceros, y el contrato por persona a nombrar, se encuentran uniformemente regulados
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por el Cdigo Civil Peruano (Arts. 1435-1439; 1457-1469; 1473-1476); el Cdigo Civil Boliviano (Arts. 472, 526-530, 539-542); el Proyecto de Cdigo Civil Colombiano (Arts. 98, 464-466, 549-553) El Proyecto Brasileo recoge el contrato a favor de tercero y por persona a nombrar (Arts. 436-438, 467-471), no regula la Cesin de Posicin Contractual. El cdigo civil paraguayo recoge slo el contrato a favor de tercero (Art. 732). El Proyecto Argentino no establece normatividad al respecto, quedando sin regular estos tipos contractuales.
CONTRATOS NOMINADOS COMPRAVENTA Art. 1539.- Venta de bien ajeno: Admite como vlida la venta del bien ajeno bajo determinadas circunstancias, lo que constituye tambin una garanta para la seguridad del trfico patrimonial, que es una de las caractersticas esenciales del Derecho Comercial. Art. 1542.Muebles adquiridos en tiendas: Se reconoce como
irreivindicables los muebles adquiridos en tiendas o locales abiertos al pblico. Ntese que esta norma, a la par que protege al comprador o consumidor, protege igualmente al comerciante vendedor. Para el caso de bienes robados o perdidos, los cdigos civiles de Bolivia (art.102), Paraguay (art.2412); y el Proyecto argentino (art.2768),
establecen, en trminos generales, que si estos son adquiridos en tiendas, ferias, locales abiertos al pblico donde se venden los de su clase, o de un comerciante, entonces slo podrn ser reivindicados por el propietario si se reembolsa el precio al tercero. Frente a ellos el Cdigo civil peruano (Art. 1542) resulta ms radical, pues para el supuesto de bienes robados o perdidos adquiridos en aquellos
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establecimientos, seala que no son reivindicables, si son amparados por facturas o plizas del vendedor. En otras palabras, el tercero adquiere firmemente la propiedad, quedndole al ex-propietario desposedo tan slo la posibilidad de ejercer las acciones judiciales correspondientes contra el vendedor. Los proyectos de Cdigo Civil Brasileo y Colombiano (Arts. 1268 y 241 respectivamente) slo admiten la irreivindicabilidad del bien (sea o no robado o perdido) cuando se ha adquirido en fbrica, taller, almacn, feria o establecimiento comercial; y no de cualquier tercero. Es decir, en estos dos ltimos proyectos si no participa la empresa directamente no se protege la seguridad del trfico, mientras que en los anteriores se daba una mayor dimensin a la proteccin al trfico y la circulacin, ya que ms que la participacin directa de la empresa interesa la circulacin masiva de los bienes y servicios, con lo cual se protege al mercado macroeconmicamente. Arts. 1545 - 1547.- Precio: Autoriza a remitir la fijacin del precio en la compraventa al que tuviere el bien en el mercado o en Bolsa, en determinado lugar y da. Normas ambas que constituyen una simplificacin para precisar uno de los elementos esenciales de la compra-venta y que el Derecho Mercantil ha perfeccionado a travs del tiempo. Art. 1561.- Obligaciones del comprador: Establece medios de coaccin para obtener el pago del precio cuando se convino que ste sea efectuado por armadas en diversos plazos, facultndose al vendedor a pedir la resolucin del contrato o exigir al deudor el inmediato pago del saldo, dndose por vencidas las cuotas que estuvieren pendientes si se dejase de pagar tres de ellas. La norma responde a la necesidad de dotar al acreedor de medios eficaces para la exigibilidad de su crdito. Art. 1569.- Compraventa de bienes por peso: Este precepto constituye una reproduccin del dispositivo correspondiente que exista en el Cdigo de
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Comercio para las modalidades comerciales de compra-venta por peso, nmero o medida. Art. 1580.- compraventa sobre documentos: La funcin legitimadora de los ttulos - valores se ha generalizado enormemente, haciendo de su uso algo corriente dentro del derecho privado. De otro lado, se hace tambin mencin en el artculo a los usos, fuente tpicamente comercial. Arts. 1602 - 1603.- Permuta: Regula la permuta y hace aplicables a ella las disposiciones sobre compra-venta en lo que le sean aplicables. Estas normas han sustituido las que regulaban la permuta mercantil en el Cdigo de Comercio, quedando ahora nicamente en el Cdigo Civil. Arts. 1604 - 1606.- Suministro: Estas normas regulan el contrato de suministro, novedoso en nuestra legislacin civil. Evidentemente se trata de un contrato mercantil, dado que el suministrante normalmente adopta la forma de empresa para la prestacin del servicio, que es, por su naturaleza, de carcter continuado y sujeto a precios o tarifas de acuerdo con los usos del mercado, a falta de pacto, como lo establece el numeral 1610. Igualmente el Art. 1616 alude a la naturaleza empresarial de este contrato pues se refiere no slo a clusulas de exclusividad en favor del suministrante sino que alude a la produccin de las cosas, elementos caractersticos de la organizacin empresarial. Art. 1663.- Mutuo: Este dispositivo, referido al contrato de mutuo permite presumir el abono de intereses, salvo pacto distinto, invirtindose as el precepto que contena el Art. 1583 derogado, conforme al cual la presuncin era la gratuidad y la excepcin estaba dada por el pacto de intereses. Es naturalmente oneroso en los Cdigos civiles peruano (Art.1663); paraguayo (1294), proyecto de cdigo civil argentino (2246) y en el brasileo si el mutuo es destinado a fines econmicos (Art.591). No se presumen los intereses ni en el Cdigo Civil Boliviano (Art. 907), ni en el proyecto de Cdigo Civil Colombiano (Art. 724). Es importante destacar los artculos 753 y 757 del Proyecto de Cdigo Civil Colombiano.
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El primer dispositivo establece la preferencia del empresario-arrendatario en continuar el arrendamiento al vencimiento del contrato- del mismo inmueble destinado al establecimiento de comercio. El artculo 757, se refiere a que cuando el arrendamiento tiene por objeto una cosa productiva, lase empresa (concebida como objeto) el arrendatario debe explotarla conforme a su destinacin econmica y le corresponden los frutos y dems utilidades que produzca la cosa. Por otro lado, como ya mencionamos el Cdigo Civil Boliviano tambin se refiere en sus artculos 723 y 724 al arrendamiento de cosas productivas. Adems el Cdigo Civil Peruano alude dentro de la regulacin del contrato de arrendamiento al leasing o arrendamiento financiero (Art. 1677). Se puede notar fundamentalmente en estos tres cdigos la penetracin del derecho mercantil en una materia tan tradicionalmente civil. Art. 1677.- Arrendamiento financiero: Reconoce la existencia del contrato de arrendamiento financiero, denominado leasing en el comercio internacional. Esta figura tiene gran utilizacin en el sistema financiero moderno. Arts. 1713 - 1727.- Hospedaje: Demuestran fehacientemente el carcter mercantil del contrato de hospedaje, considerndose incluso el servicio adicional de estacionamiento de vehculos y los servicios proporcionados por establecimientos comerciales o de espectculos pblicos, balnearios, restaurantes, clubes, naves, aeronaves, etc., en todo lo que sean similares o vinculados al hospedaje. Si bien es cierto que podra darse el hospedaje como contrato civil lo caracterstico de la poca es que se presenta casi siempre, organizado de manera empresarial. Art. 1758.- Prestacin de Servicios: Regula la aceptacin entre ausentes cuando los servicios materia del contrato de prestacin de servicios constituyen la profesin habitual del destinatario de la oferta, o el ejercicio de su calidad oficial, o cuando los servicios sean pblicamente anunciados.
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Esta norma se apoya, en la nocin subjetiva del comerciante y la habitualidad de su ejercicio profesional. Art. 1791.- Mandato: Se presume que el mandato es oneroso. En casi todos los cdigos civiles y los proyectos materia de este captulo, el mandato ha devenido en naturalmente oneroso. Cdigo Civil Peruano Art. 1791, Cdigo Civil Boliviano Art. 808, Cdigo Civil Paraguayo Art. 886, Argentino Art. 1895, Proyecto de Cdigo Civil Colombiano Art. 851. El Proyecto de Cdigo Civil Brasileo Art. 658, es el nico que exige oficio o profesin lucrativa para que el mandato sea oneroso. Art. 1818.- Depsito: Que igualmente se considera oneroso por la calidad profesional, por la actividad del depositario u otras circunstancias por las cuales se deduzcan que es remunerado. Salvo el Proyecto Argentino (Art. 2218) y el Colombiano (Art. 823), que aluden directamente al carcter oneroso de este contrato, los dems consideran se debe tener en cuenta para que sea remunerado, la actividad profesional del depositario u otras circunstancias que as lo determinen. a esto ltimo responden el Cdigo Civil Peruano (1818), el Cdigo Civil Boliviano (840), el Cdigo Civil Paraguayo (1243) y el Proyecto Brasileo (628). Es interesante observar que como la mayora de estos cdigos no regulan el contrato de hospedaje se ven obligados a introducir normas aisladas sobre los servicios que prestan los hoteles, por ejemplo el Cdigo Civil Boliviano regula el depsito en hoteles en los artculos 863-867, el Paraguayo lo hace en los artculos 1263-1267, el Proyecto Argentino en los artculos 2230-2236, y el Proyecto Colombiano en los artculos 837-841. El Proyecto Brasileo no trae norma sobre el particular, tampoco el Cdigo Civil peruano, pero en este caso se debe a que la normatividad del contrato de hospedaje absorbe naturalmente estas disposiciones. Art. 1828.- Depositarios de Ttulos - Valores: Regula una tpica obligacin mercantil recada en bienes que igualmente constituyen efectos de comercio. Establece la obligacin de los depositarios de ttulos valores, o
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documentos que devenguen intereses, de cobrar en las pocas de sus respectivos vencimientos tales intereses. Ms an, se les impone la obligacin de practicar los actos que sean necesarios para que dichos documentos conserven el valor y los derechos que les correspondan. Art. 1852.- Derecho de retencin del depositario: Otorga al depositario el derecho de retencin de los bienes materia del depsito hasta que se le pague lo que se le debe por razn del contrato, reforzndose de este modo la onerosidad del mismo. Art. 1853.- Depsitos en Bancos, etc.: Establece una norma de excepcin para los depsitos en bancos, cooperativas, financieras, almacenes generales de depsito, mutuales y otras instituciones anlogas que se rigen por leyes especiales, todo lo cual constituye una constelacin contractual de carcter mercantil que supera infinitamente en volumen y valores al depsito civil. Se debe destacar que el Cdigo Civil paraguayo (Arts. 1268 a 1271) y el proyecto de Cdigo Civil colombiano (Arts. 842 a 849) regulen el depsito en Almacenes Generales. El Cdigo Civil Boliviano tambin recoge una norma que alude a este clsico depsito mercantil (Art. 868) pero para remitir su regulacin al Cdigo de Comercio. El Proyecto de Cdigo Civil Argentino considera adems, los depsitos en cajas de seguridad (Arts. 2238-2243), generalmente considerado una clase de los contratos bancarios. Arts. 1869 - 1870.- Fianza: Autoriza el otorgamiento de la fianza sin orden y aun contra la voluntad del deudor. Igualmente, se autoriza a los representantes de las personas jurdicas para que, en nombre de sus representantes y mediante poder suficiente, puedan otorgar fianza, hecho usual entre las sociedades mercantiles. La fianza es otro de los contratos que la legislacin civil y mercantil ha unificado, sin embargo es de observar que la mayor parte de los cdigos han mantenido la regla general de la fianza simple, permitindose el beneficio de excusin del fiador respecto del deudor.
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No se recoge pues en el Cdigo Civil Peruano, Boliviano, proyecto de Cdigo Civil Brasileo y Argentino, la solidaridad, como forma natural en que deudor y fiador se obligan ante el acreedor. Distantes estn estos cdigos del Art. 1944 del Cdigo Civil Italiano que dispone como regla general la solidaridad presunta entre deudor y fiador. El Cdigo Civil Colombiano contiene una regulacin poco prctica(Art. 993) al establecer que la fianza simple se da para el caso que el deudor principal no pueda pagar. Y si se da el caso que el deudor principal no cumpla se llama fianza solidaria ... Realmente que la distincin puede llegar a resultar un poco sutil, hacindose ms compleja en la casustica. Finalmente, el Cdigo Civil mas comercializado en esta materia resulta el Cdigo Civil Paraguayo que establece como regla general la solidaridad (Art. 1471) entre deudor y fiador frente al acreedor. Art. 1947.- Juego y apuesta: Regula los contratos de lotera, pronsticos sobre competencias deportivas, apuestas hpicas, peleas de gallos y otros espectculos y concursos similares, los cuales siempre son organizados en forma masiva y bajo forma empresarial, es decir mercantil, aun cuando en algunos casos el empresario sea el propio Estado. VIII Prescripcin y caducidad
Art. 2001. - Prescripcin: Contiene normas referidas a los plazos de prescripcin y sigue la tendencia moderna impuesta por el Derecho Comercial de acortar dichos plazos como una manera de lograr en el ms breve trmino la seguridad jurdica. As puede apreciarse del Cdigo Civil Peruano (Art. 2001), Cdigo Civil Paraguayo (Art. 657 - 668), Cdigo Civil Brasileo (Art. 206), Cdigo Civil Argentino (Arts. 3933, 3934, 3935) y Cdigo Civil Colombiano (Art. 618, num, 3).
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Como hemos podido concluir en este captulo y en todo el trabajo, la comercializacin del derecho civil, o mejor dicho la unificacin del derecho privado en estas materias, es un hecho. El proceso de unificacin del Derecho privado, observado con claridad en estos cdigos y proyectos, parece indicarnos que la unificacin
latinoamericana puede ser la de Cdigos nicos de Derecho. Se tratar de cdigos que reflejen la organizacin econmica de su tiempo, de la cual el tema central es la empresa. IX Otros Artculos Art. 2093.- Ley aplicable de derechos intelectuales: Este numeral y otros del Cdigo regulan los derechos intelectuales, artsticos e industriales, dentro de estos ltimos se ha producido un gran desarrollo de la denominada propiedad industrial. Art. 2112.- Disposiciones finales: El artculo es derogatorio de la regulacin legal de cinco contratos que estaban contenidos en el Cdigo de Comercio. Ello evidencia la duplicidad innecesaria que exista en cuanto al doble tratamiento legal de dichos contratos: compra-venta, permuta, mutuo, depsito y fianza mercantil. A su vez, la supresin de la normatividad mercantil positiva para estos contratos ha obligado a que sus similares, recogidos en el Cdigo Civil, muestren una apertura en muchos aspectos hacia las normas de carcter mercantil, que es precisamente lo que ha ocurrido.
Esta derogatoria de normas del Cdigo de Comercio para su acogimiento dentro del Cdigo Civil marca en forma indubitable y para nosotros irreversible, un desplazamiento masivo de preceptos comerciales hacia el derecho comn, sin haberse llegado todava en el Per al paso final de la unificacin total de obligaciones y contratos.
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Armonizacin y Unificacin del Derecho UNIFICACIN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL
FUNDAMENTOS
JURDICOS
EN
PRO
DE
LA
UNIFICACIN
En Francia, Genevive Viney ha dicho que no hay razn lgica para proporcionarle soluciones diferentes segn que la vctima sea contratante o un tercero: "Sera desastroso que por respetar una simple clasificacin abstracta y terica, que no est prevista siquiera en los textos ni impuesta por indiscutibles imperativos lgicos, se sacrificasen los verdaderos intereses en juego, que consisten en asegurar correctamente la reparacin de los daos y en prevenir los comportamientos antisociales".
En el mbito nacional, Alterini advierte que la divisin entre la responsabilidad contractual y extracontractual trazada por el Art. 1107 del Cdigo Civil "fue debilitada por varios estatutos legales". La ndole contractual o extracontractual de la responsabilidad es indiferente en los casos de daos resultantes del riesgo minero (Art. 58, Cd. de Minera) o de la explotacin de una instalacin nuclear (Convencin de Viena de 1963 sobre Daos Derivados del Uso Pacfico de la Energa Nuclear, ley 17.048, Art. IV). La responsabilidad para el caso de ruina de obra que impone el artculo 1646 del Cdigo Civil (segn ley 17.711) rige tanto para el comitente como para los terceros. El carcter contractual propio de la relacin laboral no empece a la aplicacin del artculo 1113 del Cdigo Civil (CNTrab., en pleno, 26-X-1971, "Alegre c/Manufactura Algodonera Argentina"). El artculo 1 de la ley 23.592, al prever la reparacin del dao moral y material ocasionado por un acto discriminatorio, no dispensa un tratamiento distinto segn se origine dentro o fuera del rea contractual. En el rgimen estatutario del consumidor se entiende que la legitimacin pasiva es idntica, sea que se trate de daos contractuales o extracontractuales. Las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil consideraron que "existe unidad sistemtica en materia de
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responsabilidad civil, a partir del dato de concebir al dao como el centro de gravedad del sistema". Sin embargo, las principales diferencias que subsisten entre los regmenes contractual y extracontractual de responsabilidad (diversa extensin de la responsabilidad, distintos plazos de prescripcin), tienen significativa incidencia en el derecho de daos, y justifican el sostenido reclamo de la doctrina por la unificacin de ambos sistemas.
En este sentido, las Jornadas de Responsabilidad por Daos en Homenaje al Doctor Jorge Bustamante Alsina (Buenos Aires, 1990) recomendaron establecer una nica regla de atribucin de daos con base en la idea de relacin de causalidad adecuada, y unificar los plazos de prescripcin liberatoria. El proyecto de Cdigo nico de 1987, y los dos proyectos de reformas de 1993, propusieron ajustar el Cdigo Civil a esa corriente doctrinaria. Y el Proyecto del Cdigo Civil de la Repblica Argentina unificado con el Cdigo de Comercio que est en estudio en el Congreso desde 1999as fue proyectado.
Para la Dra. Messina de Estrella Gutirrez, "distinguir entre mbitos contractual y extracontractual es un proceso de simplificacin porque el Cdigo Civil estructura cuatro sistemas de responsabilidad con diferencias propias y alcance distinto de la reparacin" segn que se trate de obligacin de dar sumas de dinero (Art. 622 del Cdigo Civil) o de otra contractual que no tenga por objeto el dinero (Arts. 520, 521 y 522 del Cdigo Civil), como tambin difiere la reparabilidad de un delito y un cuasidelito en las consecuencias que abarca, sin perjuicio de la facultad atenuante del juez slo para cuasi delitos (Art. 1069 del Cdigo Civil).
HACIA UNA DEFINICIN UNITARIA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
Segn el autor Juan Espinoza dice si la responsabilidad civil es una realidad diversa de la obligacin y pertenece al mbito de la tutela civil de los derechos, que puede entonces construir un concepto que comprenda, incluso, a la denominada responsabilidad extracontractual o aquiliana.
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Etimolgicamente la palabra responsabilidad se remonta al latn tardo respondere. El termino antiguo respondere es el movimiento inverso se spondere, cuya raz lleva en s la idea de rito, solemnidad y, con ello, el de la formacin de un determinado equilibrio, de un determinado orden, con un carcter de solemnidad, as, respondere presupone la ruptura de tal equilibrio, de tal orden, y expresa con ello la idea de la respuesta reparadora de la ruptura. En efecto, como consecuencia de la ruptura de este orden surge el juicio de responsabilidad, mediante el cual el costo de un dao se transfiere del sujeto, que histricamente lo ha sufrido, a travs de la imputacin al segundo de una obligacin, la cual tiene como contenido el resarcimiento del dao. Un sector de la doctrina italiana entiende por responsabilidad la idea de la sujecin a las consecuencias desfavorables de su propia conducta. El primer prrafo del art. 1321 c.c establece que queda sujeto a la indemnizacin de daos y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusables o culpa leve y la primera parte del art. 1969 c.c precisa que aquel que por dolo causa un dao a otro est obligado a indemni zarlo. Sin mucho esfuerzo, se puede colegir que, sea por incumplimiento de las obligaciones, sea por lesionar un derecho o un legitimo inters y, por ello, se ocasionan daos, la sancin que impone el Cdigo Civil al responsable es la de indemnizar. De ello, se puede definir a la responsabilidad civil como una tcnica de tutela (civil) de los derechos (u otras situaciones juridicas) que tienen por finalidad imponer al responsable (no necesitariamente el autor) la obligacin de reparar los daos que este a ocacionado. De ello se deriva la consecuencia que no es admisible hablar en trminos de diversos gneros de responsabilidad, en cambio, solo es posible referirse a varios criterios en razn de los cuales se es responsable El incumplimiento ha sido definido como la inexistente i inexacta ejecucin de la prestacin debida. Este se distingue principalmente en incumplimiento total (la prestacin no ha sido realizada) e incumplimiento inexacto (la prestacin es cuantitativa o cualitativamente inexacta). Una autorizada doctrina espaola,
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prefeiere calificar esta figura como de lesin de derechos de crdito, identificado los siguientes supuestos: a.- Omisin de prestacin (nichleistung), en el cual el deudor no ha realizado acto alguno para cumplir la prestacin debida. Dentro de este rubro, pueden presentarse los siguientes casos: Imposibilidad sobreviviente, el deudor no ha realizado ninguna conducta y, adems, la prestacin se ha tornado imposible. Tal es el caso de imposibilidad sobreviviente regulada en el art.1432 c.c. La imposibilidad es solo una prestacin que no puede ser pensada como objeto de ninguna relacin obligatoria, siendo prohibida por las leyes de la naturaleza o por normas jurdicas imperativas, y como tal, repugnante al concepto abstracto de obligacin. No se te olvide que la imposibilidad sobreviniente presupone una prestacin originalmente, al momento de la promesa, posible. Retardo, el deudor no ha realizado ninguna conducta en el momento oportuno, pero la prestacin es todava posible y el acreedor mantiene inters e su ejecucin. Es pertinente agregar que en todos estos casos hay retraso en la ejecucin de la prestacin, que puede llegar a convertirse en mora si se dan o aparecen los requisitos necesarios para colocar al deudor en esta especial situacin. Incumplimiento, el deudor no ha realizado ninguna conducta en el momento oportuno y la prestacin es an posible, pero el acreedor ya no mantiene inters en su ejecucin. Un ejemplo de incumplimiento por culpa del deudor lo encontramos en el art. 1150 c.c. b.- Prestacin defectuosa (slechtsleistung), en la que el deudor ha realizado actos para cumplir con la prestacin debida; pero la prestacin real no concibe o no se ajusta por completo con el programa o proyecto de la prestacin, tal y como se encontraba establecido en el acto de constitucin de la relacin obligatoria. Dentro de este supuesto, calificado por un sector de la doctrina nacional, en
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posicin que comparto, como de prestacin inexacta, se tiene que d istinguir los siguientes casos (regulados en el art. 1151 c.c.): Cumplimiento defectuoso, cuando hay inexactitud en el objeto de la
prestacin. Se contraviene el principio de identidad del pago. Cumplimiento parcial, se contraviene el principio de integridad del pago Cumplimiento tardo, es una inexactitud relativa al tiempo, en la que se contraviene el principio de oportunidad del pago. A propsito de la responsabilidad contractual, creo que este caso puede resultar ilustrativo: una empresa solicit al banco de la Nacin un nuevo crdito por la suma de cuatrocientos mil dlares americanos. El banco comunico a la empresa que el prstamo haba sido aprobado por la doscientos treinta mil dlares. El 23.12.93 se suscribi el contrato y se inscribi el 19.01.94, quedando pendiente el desembolso. El banco dilat la operacin hasta que le comunic a la empresa que el directorio acord no haber ningn desembolso por prohibicin del D.S. N07-94EF, publicado el 29.01.04, invocando que este supuesto se configuraba como uno de fuerza mayor, regulado en el art. 1315 c.c. ante la pretensin resarcitoria de la empresa, el trigsimo Juzgado en lo Civil de Lima, con resolucin nmero seis del 30.05.96, declar infundada la demanda, por cuanto: Por suerte, la quinta Sala Civil de la Corte Superior de Lima, mediante resolucin del 11.10.96. Rectifico este grave error (por cuanto se desconoce el principio bsico de irresponsabilidad de la ley) u revoco la sentencia apelada, de veinticinco mil nuevos soles por los daos ocasionados, As: la parte demandada reconoce que el crdito solicitado por la entidad actora fue debidamente aprobado en setiembre de mil novecientos noveintitrs y, que fue incluso, se firm un contrato con garanta hipotecaria y consiente tambin que no se cumpli con el desembolso atribuyendo estas circunstancia a un impedimento de tipo legal; que, asi las cosas no caben detenerse en analizar la sucesin de hechos que determino en el resultado que, para la demandante, es daoso, sino evaluar si el motivo que determino el incumplimiento contractual fue
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suficiente y legal; que, consintindose en la existencia de un contrato que vinculaba a las partes en un negocio jurdico y aceptndose tambin que hubo una inejecucin de obligaciones, el argumento expuesto por el banco para sostener su imputabilidad en el incumplimiento contractual es inaceptable y no se encuentra arreglado a la ley; en efecto la identidad bancaria manifiesta que cuando se estaba gestionando el desembolso de dinero, se expidi el Decreto Supremo cero siete guion noventicuatro EF que en su artculo once prohibi prestamos de dinero a particulares, sin tener en cuenta que dicha disposicin legal se publico el veintisis de enero de mil novecientos noventicuatro, es decir, en fecha posterior al acuerdo bilateral que genero el negocio jurdico, e incluso despus que se formalizo el contrato a fojas diez y siguientes, pretendindose con esa actitud desconocer el convenio y dar fuerza retroactiva a una disposicin legal, contrariamente al principio constitucional previsto en el articulo ciento tres de la Carta fundamental; que estos hechos originan que el sujeto incumplidor quede sujeto a una indemnizacin de daos y perjuicios, que debe integrar el dao emergente y el lucro cesante, conforme al artculo mil trescientos veintiuno del Cdigo Civil, por lo que debe fijarse un monto que comprenda estos conceptos, el que ser prudencial teniendo en cuenta la dificultad de probanza precisa En el caso de la responsabilidad extra -contractual o aquiliana, sin pretender ser axhaustivo, se pueden individualizar los siguientes supuestos: o Responsabilidad por culpa o dolo, regulada en el art. 1969 c.c. o Responsabilidad por bienes riesgosos o peligrosos o por el ejercicio de actividades riesgosas o peligrosas (art. 1970 c.c.) o Responsabilidad de los (denominados) incapaces y sus representantes legales (art. 1976 y 1977 c.c.) o Responsabilidad por el dao a los animales (art. 1979c.c.) o Responsabilidad por cada del edificio (art 1980c.c.) o Responsabilidad del dependiente y del principal (art. 1981 c.c.) o Responsabilidad por calumnia (art. 1982c.c.) o Responsabilidad del asegurador (art. 1987 c.c.)
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o Responsabilidad de las centrales privadas de informacin de riesgo por daos ocasionados al titular por efectos del tratamiento o difusin de
informacin (art. 18 de la ley que regula las centrales privadas de informacin de riesgo y de proteccin al titular de la informacin, N 27489, del 27.06.01) o Responsabilidad por el ejercicio irregular de la accin civil (art.4 c.p.c.) o Responsabilidad civil del juez (art 509 c.p.c) Ntese que en la responsabilidad civil por incumplimiento de las obligaciones se vulnera tambin un derecho (el de crdito). Por consiguiente, tanto en ese tipo de responsabilidad como en la responsabilidad extra-contractual o aquiliana se
lesionan derechos o legtimos intereses y ello refuerza la posicin que sostiene que la responsabilidad civil es una sola y no se justifica una disparidad de
tratamiento frente a la reaccin por un dao ocasionado. Lejos de identificar el derecho de responsabilidad civil como un derecho de daos, lo entiendo como una tcnica de tutela civil de las situaciones jurdicas de los sujetos de derecho. No se debe olvidar que, la responsabilidad civil extracontractual, justo porque rige en la misma (en lnea de mxima) el principio de la atipicidad, se ha revelado el recipiente ms idneo, en el instrumental de las tutelas civiles, para recoge las instancias dirigidas a asegurar la proteccin de derechos nuevos (y adems, la posibilidad misma, en alguna ocasin, de afirma la relevancia jurdica), y a garantizar formas de control social frente a actividades peligrosas o consideradas reprobables. En efecto, debemos dejar de percibir a la responsabilidad civil como un instrumento sancionador: no olvidemos que fue atravs de la responsabilidad civil que la jurisprudencia descubri el principio de abuso de derecho, as como derecho como la privacidad o la entidad. La responsabilidad civil, a travs del principio de la atipicidad, permite reconocer y tutelar nuevas situaciones jurdicas. La responsabilidad civil surge en el momento (patolgico) de la lesin de las situaciones jurdicas y, como consecuencia de ello, se origina adems el estado de sujecin del patrimonio del daante (u obligado) respecto de la victima (beneficiario) a efectos de pagar la indemnizacin correspondiente.
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DIFERENCIAS ENTRE LA TUTELA REPARADORA PROPIA DE LA
RESPONSABILIDAD CIVL Y LA TUTELA INHIBITATORIA Y LA CESATORIA
En lo que a tutela de derecho se refiere, podemos individualizar tres momento, el primero, cuando se produce dao continuado, que no ha terminado o que exista el peligro que se repita el mismo; y por ultimo cuando se consuma un dao instantneo. Las pretensiones procesales correspondientes serian la inhibitoria, cesatoria y de responsabilidad civil, respectivamente. En el ordenamiento jurdico nacional, contamos con la tutela inhibitoria en el caso de las garantas constitucionales, a saber: la Accin de Habeas Corpus (art. 200.1),cuando se refiere a la amenaza de libertad individual o los derechos constitucionales conexos; la Accin de Amparo (art.200.2), cuando se refiere a la amenaza (de) los dems derechos reconocidos por la constitucin; la accin de Habeas Data en lo que respecta a la amenaza (de) los derechos a que se refiere el art. 2. Incisos 5,6,7 de la Constitucin. Las dos primeras acciones se encuentran reguladas en la ley N 23506, de Habeas Corpus y de Amparo (arts. 12 y 26, respetivamente). No obstante, para que proceda la accin de amparo, se exige que se hayan agotado las vas previas (art. 27), de acuerdo con el art. 31 de la citada ley, el juez podr disponer la suspensin del acto que dio origen al reclamo, cuando sea evidente al inminente amenaza de agravio o violacin de un derecho constitucional. Tambin en el caso denominado abuso de derecho, encontramos la tutela inhibitoria (art. II del ttulo preliminar c.c. y 685 c.p.c) el modelo diseado por el Cdigo Civil concibe a la tutela inhibitoria como una forma de tutela cautelar, ya que el art.II t.p, dispone que el interesado puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso (la cursiva es ma). La accin cesatoria la ubicamos en el art. 17 c.c., cuando al tutelar los derechos de la persona, se hace alusin a la accin para exigir la cesacin de los actos lesivos, en el art.26 c.c. que se refiere a la cesacin del hecho violatorio (del derecho a ser designado por el propio nombre), que en art. 28 c.c. (accin cesatoria por la usurpacin del nombre), en lo que en situaciones jurdicas existenciales se refiere.
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LAS FUNCIONES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
Autorizada doctrina italiana han distinguido, frente a las tradicionales, nuevas funciones de la responsabilidad civil. Dentro de las primeras, se encuentran las siguientes: La de reaccionar contra el acto ilcito daino, a fin de resarcir a los sujetos a los cuales el dao ha sido causado. La de retornar el status quo ante en el cual la vctima se encontraba antes de sufrir el perjuicio ; La de reafirmar el poder sancionatorio (o punitivo ) del estado ; y , La de disuasin a cualquiera que intente, voluntaria o culposamente, cometer actos perjudiciales para terceros. La distribucin de las perdidas; La asignacin de costos.
As, bajo la perspectiva econmico del derecho, se considera axiomtico que la funcin principal de la responsabilidad civil es la de reducir la suma de los costes de los accidentes y de los costes de evitarlos. Dentro de los costos, se distinguen, los costos primarios, que son los que se asumen para reducir el nmero y gravedad de los accidentes: los costos secundarios (denominados costos sociales) y los costos terciarios (costos administrativos). En este orden de ideas la responsabilidad extra-contractual tiene metas de compensacin y metas de desincentivacion que pueden ser colectivas o especficas y generales o de mercado. Un sector de la doctrina italiana ha sistematizado las nuevas y antiguas funciones de la responsabilidad civil, bajo dos enfoques: Microsistemtico, que permite verificar el modo de actuacin de los distintos elementos de la figura en relacin con las especificas categoras de hechos ilcitos.
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Macrosistemtico, que permite identificar la funcin de la responsabilidad civil en el modelo econmico que se tome como referencia. En doctrina nacional, siguiendo esta posicin, se distingue la perspectiva didica o sistemtica, en la cual la responsabilidad tiene triple funcin: satisfactoria, de equivalencia y distributiva; al lado de la perspectiva sistemtica o
macroeconmica, en la que la responsabilidad civil cumple dos funciones: una de incentivacin o desincentivacion de actividades y otra, que es preventiva. En
verdad, las funciones satisfactoria, de equivalencia y distributiva, son tres maneras de ver una misma funcin : as, si se quiere satisfacer a la vctima , la reparacin ser equivalente al dao causado , lo cual originara una distribucin de los costos del mismo. Por otro lado , cuesta entender la separacin entre la funcin preventiva con la disuasiva , cuando en realidad , la primera se materializa , a travs de estas . Desde mi punto de vista , las funciones de la responsabilidad civil tienen que ser vistas partir de sus protagonistas : Con respecto a la vctima es satisfactoria. Con respecto al agresor es sancionadora. Con respecto a la sociedad es disuasiva o incentivadora de actividades. Comn respecto a los tres anteriores es la funcin distributiva de costos de los daos ocasionados.
SOBRE LA DISTINCIN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Y LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRA-CONTRACTUAL O AQUILIANA
Un sector de la doctrina argentina sostiene que en el antiguo Derecho Romano no hubo una distincin exacta entre los regmenes de responsabilidad civil
contractual y extra -contractual. Doctrina uruguaya afirma que existieron dos acciones diversas: la proveniente de la Lex Aquilia y la emergente del
incumplimiento del negotium. Ambas pretensiones son el hito inicial sobre el que se fundan las actuales responsabilidades contractual y extra-contractual.
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Se ha advertido que la distincin entre responsabilidad civil contractual y extracontractual responda a exigencias de una economa prevalecientemente
agrcola y representaba un punto de mediacin entre los intereses de los propietarios y de los comerciantes se califican en tres las posiciones qu e han surgido en la doctrina para determinar el problema de la responsabilidad
contractual y extra-contractual , a saber: las tesis dualistas , monistas y, no podan dejar de faltar , los eclcticos , como veremos a continuacin : Tesis dualista : esta posicin sostiene que las relaciones jurdicas entre los sujetos de derecho pueden ser reguladas sean por la ley o por el
contrato , los cuales son conceptos opuestos , por cuanto el deber legal no puede ser asimilado al deber que surge de una convencin , el primero es de orden pblico y el ultimo obedece a intereses privados . Es por ello que, en esta doctrina denominada clsica, se ubica , en mi opinin , inadecuadamente , a la responsabilidad extra-contractual y a la responsabilidad contractual . Esta posicin ha sido acogida, a nivel legislativo, por el cdigo civil peruano. Otro sector de la doctrina francesa explica que la responsabilidad extracontractual se manifiesta en dos aspectos: el primero se da a cumplirse las condiciones necesarias para determinar si se ha producido esta en las fuentes de las
responsabilidad, lo cual se ubica perfectamente
obligaciones y el segundo, se pone de relieve, una vez acreditada la existencia del vinculo jurdico, a partir del cual se va a determinar sus consecuencias, vale decir , su alcance y rgimen. Este ltimo perfil (en materia de responsabilidad extra-contractual) es desconocido para quienes abrazan la teora clsica. Doctrina italiana afirma que en la responsabilidad contractual es permisible la graduacin de la culpa, cosa que no sucede en la responsabilidad extracontractual. Sin embargo de aceptarse esta decisin ello no sera
justificacin suficiente para sostener que ambos tipos de responsabilidad

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tienen naturaleza distinta, por cuanto solo nos revelara que tiene
diferente tratamiento normativo que es cosa bien diversa. El problema de la naturaleza de la responsabilidad civil no puede ser confundido con el de la (discutible) graduacin de la culpa. Siguiendo con la doctrina italiana, un sector de la misma sostiene que la culpa contractual da por supuesta la preexistencia de un vinculo jurdico (contrato), cosa que no sucede en la culpa extra-contractual, en la cual, la propia culpa hace nacer la obligacin, de tal manera que el dao deber probar la culpa (cosa que no sucede en nuestro cdigo civil, de acuerdo al art. 1969) esta posicin ah sido criticada, bajo la informacin de que
ambos regmenes de responsabilidad se vulnera una obligacin especial , sea prescrita por la ley (responsabilidad extra-contractual ) o por el contrato (responsabilidad contractual) . Doctrina nacional sostiene que existen diferencias accidentales y
sustanciales entre uno y otro tipo de responsabilidad. Dentro de las ltimas estn la naturaleza de las normas violadas por cada una y la funcin que cada una de estas instituciones cumple. Se afirma que en la responsabilidad contractual se da una expectativa que a quedado frustrada y en responsabilidad extra-contractual se da una
situacin de solidaridad social que provea a la reparacin, ante un conflicto dado. En lo que concierne a las distintas funciones que les pretende atribuir a los dos tipos de responsabilidades, resulta obvio que estas no son excluyentes; ms bien, se complementan. En efecto si la cooperacin es la accin de obrar en unin de otro u otros y la solidaridad como adhesin a la causa o a la empresa de otros o comunidad de interese, sentimientos y aspiraciones, observamos que ambos conceptos se basan en un comunidad existencial
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de interese que responden a la naturaleza bidimensional del hombre, en su aspecto de coexistencional.
Tesis Monistas, frente a la posicin dualista, se alzaron los monistas, destacando Lefebvre desde 1896. Este autor critico la idea que sustenta la dualidad de culpas, debido a que, en su opinin, solo existe un tipo de culpa: la de naturaleza delictual y por consiguiente, la responsabilidad civil girara en torno a ella. Uno de los defensores de esta posicin, critico a los dualistas, alegando que no existe diferencia entre la ley y el contrato, basndose en que la ley es el contrato social y el contrato es ley entre las partes. Asimismo,
haciendo una inadecuada interpretacin del art. 1302 del c.c francs se sostuvo que cuando se comete un acto ilcito , la obligacin inicial , sea ex lege o ex contractu , se extingua de manera automtica, por perderse o devenir en imposible su objeto , aplicndose de esta manera , la normatividad relativa a la responsabilidad por el hecho ilcito . En efecto cuando se afirma que el contrato es ley entre las partes , solo se hace alusin de manera metafrica - a su fuerza obligatoria, la cual se torna relativa frente a la teora de la imprevencion.
La interpretacin que se hace del art. 1302 es incompleta , debido a que la obligacin a la que alude este numeral se extingue si la cosa ha parecido o se ha perdido sin falta del deudor, y antes que hubiera sido constituido en mora . De tal manera que la regla general que se desprende de este artculo es inversa a los que pretende esta doctrina: el cumplimiento de un contacto no extingue la obligacin objeto de este, esta permanece y genera a su vez la obligacin de indemnizacin.
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Comparto plenamente la opinin que la contraposicin entre contrato e ilcito puede no ser tanto una contraposicin entre voluntad y ley, sino entre ley general y ley especial; entre deberes obtenidos por el intrprete en el contrato y deberes obtenidos en sede de interpretacin de las normas del ilcito; entre deberes obtenidos utilizando clusulas generales de buena fe en el cumplimiento de las obligaciones y deberes obtenidos en sede de interpretacin de normas generales dictadas en tema de ilcito civil. Como se puede observar, el juicio crtico que merece la posicin monista es severo, por cuanto, si bien se puede compartir la unidad del tratamiento de ambas responsabilidades, los fundamentos que se utilizan para tal efecto, son insostenibles. Sin embargo, ubicndola dentro de su contexto histrico, esta corriente influy sobre los defensores de la dualidad, quienes fueron cambiando de parecer y adoptando criterios mucho menos radicales.
Tesis Eclcticas, la posicin de estas tesis es la de tratar de conciliar las anteriores. As, un sector de la doctrina francesa parte de la premisa que la responsabilidad es una sola, de tal manera que no se podr diferenciar la responsabilidad contractual de la extracontractual. Sin embargo, existen diferencias de rgimen. Esto quiere decir que ambas responsabilidades se identifican en sus propios principios ms no en sus efectos. Se sostiene, por ello, que aun cuando la responsabilidad delictual y la responsabilidad contractual obedezcan a los mismos principios, sigue siendo necesario distinguir una de otra: porque las separan algunas diferencias, accesorias, sin duda, pero diferencias reales, y pueden darle, en tal o cual pleito, un inters prctico de primer plano a la cuestin de saber si rigen las reglas de una u otra responsabilidad. Doctrina Uruguaya sostiene que entre la responsabilidad contractual y extracontractual existe una unidad genrica, basada en la culpa entendida como el hecho humano imputable ya que entre ambos se produce la
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violacin de un vnculo jurdico; pero admite, por otro lado, que existen diferencias especficas. En este mismo sentido, autorizada doctrina argentina afirma que la responsabilidad civil es nica, con base a presupuestos comunes, no obstante lo cual el legislador ha regulado de manera diferente determinadas cuestiones Cuando se analiza esta posicin, uno se queda con la percepcin que sus defensores se han limitado a tomar una fotografa del estado de las cosas. En efecto, frente a la identidad sustancial entre ambos tipos de responsabilidad, se objeta la disparidad de tratamiento legislativo, cuando ello resulta obvio, debido a que el legislador abraz la concepcin dualista. Si la poltica legislativa hubiera estado orientada en el sentido opuesto, los modelos jurdicos que disearan ambas responsabilidades seran
homogneos. Creo que en vez de advertir lo evidente, se debe proponer un esfuerzo interpretativo que permita aproximar, ambos tratamientos
legislativos.
Apreciacin Crtica, el cdigo civil vigente adopta un sistema binario: tenemos regulada la responsabilidad contractual en el libro VI, Las Obligaciones, Seccin Segunda, Efectos de las Obligaciones. Ttulo IX, Inejecucin de las Obligaciones, y la responsabilidad extracontractual, en el libro VII, Fuentes de las Obligaciones, Seccin Sexta.
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DIFERENCIAS ENTRE LAS (DENOMINADAS) RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL
CONTRACTUAL
EXTRACONTRACTUAL
Subjetivo (art. 1969 c.c) Dolo o culpa. Subjetivo (art. 1321 c.c) Dolo, culpa inexcusable Objetivo o (art. 1970 c.c) Bien o ejercicio de una o
culpa leve (art. 1314 c.c) Parmetro Factores de Atribucin de la
actividad diligencia peligroso. (art. 1976 c.c)
riesgosos
ordinaria requerida Objetivo (art. 1325 c.c)
Responsabilidad representante legal
del del
incapaz sin discernimiento.
Responsabilidad del deudor si (art. 1979 c.c) se hace valer por un tercero. (art. 1315 c.c) Caso fortuito o fuerza mayor. Responsabilidad del sueo del animal (art. 1980 c.c) Responsabilidad del dueo del edificio. (art. 1981 c.c) Responsabilidad del principal. Culpa Inexcusable negligencia grave Graduacin de la Culpa (art. 1319 c.c) Culpa Leve Omisin de diligencia ordinaria (art. 1320 c.c) 51 Culpa (art. 1969 c.c) Excepto art. 1986 c.c
Causa Adecuada Causa Prxima Relacin de Causalidad consecuencia directa (art. 1321 c.c) inmediata y (art. 1985 c.c) Se presume el dolo (sic)y la culpa (art. 1969 c.c) El descargo corresponde al daante
Daado debe probar dolo o culpa inexcusable (art. 1330 Carga de la Prueba c.c) Se presume la culpa leve (art. 1329 c.c)
El deudor responde de los Se
establece
la solidaria
actos dolosos o culposos del responsabilidad Intervencin de terceros
tercero del cual se vale. Salvo entre el principal y el que pacto en contrario (art. 1325 acta bajo sus rdenes (art. c.c) 1981 c.c)
Las Dao Daos Resarcibles emergente, lucro deriven
consecuencias (dao
que
emergente),
cesante (art. 1321 c.c) y Dao lucro cesante, dao a la Moral (art. 1322 c.c) persona y dao moral (art. 1985 c.c)
Prescripcin
10 aos (art. 2001, inc. 1 c.c)
2 aos (art. 2001, inc. 4 c.c)
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A poco de examinar la distincin (si se quiere, de fondo) entre ambos tipos de responsabilidad, observo que es artificiosa y confusa, por cuanto, como bien se seala el deber genrico del neminen laedere probablemente es un modelo de espejismo que, por mucho tiempo, ha ilusionado y contina ilusionando a los juristas. Este deber genrico no es, en realidad, ms que la sntesis de todos los deberes especficos impuestos a cada uno con respecto a los dems sujetos. El alquem laedere es paralizado por el suo iure uti en la frmula elemental: qui iure suo utitur neminen laedit. Y el deber genrico de usar el propio derecho, vale decir, de no actuar ms all del propio derecho, es una frmula vana en tanto no se determine cul sea el propio derecho y cul sea el derecho ajeno. Por consiguiente, no se puede decidir que un acto aliquem laedit, si no se establece que quien lo cumple, lo hace iure sou non utitur, y no se puede establecer esto sin establecer si se tiene o no una obligacin de abstencin. En este mismo sentido, se advierte que un deber especfico preexiste tanto en la aparicin del dao extracontractual como en el nacimiento del dao contractual; el sujeto no est vinculado solo por el deber de cumplir la obligacin, sino tambin por otros deberes
especficos que le vienen impuestos por el ordenamiento jurdico; en cuanto perjudica al inters de otro violando uno de tales deberes, ocasiona un dao que, en contraposicin al contractual, se conoce como extra-contractual. En atencin a ello, el deber genrico del neminen laedere se encuentra presente, tanto en la responsabilidad contractual como en la extra-contractual. Lo que sucede con este ltimo supuesto, es que recae en la generalidad de los individuos. No se olvide que ambos tipos de responsabilidad tienen, desde un punto de vista funcional, la misma finalidad, vale decir, la de ejercitar un control cualitativo sobre la circulacin de la riqueza, tal de consentir una equitativa distribucin de los recursos a travs del resarcimiento del dao. Incluso, el mismo trmino responsabilidad contractual, es inadecuado, por cuanto ste no slo se presenta en los negocios jurdicos patrimoniales contractuales, sino en otro tipo de figuras, que tcnicamente no son contratos.
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En efecto, an siguiendo, como hace el formante legislativo nacional, la diferencia entre responsabilidad civil contractual y extra-contractual, conviene aclarar que nuestro Cdigo Civil, en cambio utiliza un criterio de distincin diferente: la relacin obligatoria. En tal sentido, el captulo relativo a Inejecucin de las Obligaciones comprende la lesin de crdito de todas las relaciones obligatorias, sean stas de fuente contractual como de fuente no contractual. La responsabilidad extracontractual supone, entonces, la violacin del deber general de no causar un dao a otro. Dentro de este orden de cosas debera hablarse, con mayor precisin, de responsabilidad obligacional y de responsabilidad no obligacional. Suelen presentarse zonas grises, vale decir, situaciones en las cuales se discute si lo que se ha producido es un supuesto de responsabilidad contractual o extracontractual, tal es el caso del dao sufrido por el viajero durante el transporte, el farmacutico que por negligencia da al cliente veneno en vez del medicamento adecuado. Como observa una atenta doctrina argentina existen dos corrientes que pretenden resolver este tipo de responsabilidad:
TESIS DE INCOMPATIBILIDAD, que sobre la base de la distinta regulacin legal que tienen la responsabilidad contractual y extra-contractual, se sostiene que ambas son irreconciliables y, en los casos mencionados, se tiene que resolver en funcin de las reglas de la responsabilidad contractual, sobre la base de la fuerza absorbente del contrato o, ms latamente, de la obligacin. TESIS DE COMPATIBILIDAD, que se basa en el hecho que, si en estos casos concurren, al mismo tiempo, los presupuestos de la responsabilidad por incumplimiento y la aquiliana, no se comprende por qu la vctima no pueda escoger entre su pretensin como acreedor a realizar el inters deducido en obligacin y la accin de resarcimiento que, incluso, prescindiendo del vnculo de obligatorio, la ley le atribuye por el dao injusto
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soportado. Esta posicin tiene ms respaldo en la doctrina, y puede ejercerse por dos vas:
Opcin, el daado puede elegir entre accionar la va contractual o extra-contractual. Al respecto, se afirma que la opcin que en el lenguaje corriente significa facultad de elegir, no es otra cosa que el derecho para un contratante vctima del dao proveniente de la inejecucin de una obligacin contractual, de elegir a su gusto entre la responsabilidad contractual y la responsabilidad delictual para reclamar la indemnizacin del perjuicio sufrido, teniendo en cuenta las ventajas que podra depararle una u otra. El lo nos hace concluir, en posicin que comparto, que al admitir la opcin no se est sino reconociendo la unidad esencial del sistema de la responsabilidad civil.
Cmulo, aqu, se permite al daado la obtencin de una ventaja que con el ejercicio de una de las acciones no ha sido lograda. As, el daado elige lo que ms le convenga de cada una de estas vas. Se critica esta posicin porque mal se podra hablar de cmulo, donde no existe acumulacin de acciones y, como se observa, huelga comentar que esta figura hbrida no ha recibido cabida en la doctrina. Sin embrago, esta figura es de perfecta aplicacin en la experiencia jurdica italiana. As, el cmulo es solicitado slo si el daado puede ganar algo por su concesin, y su concesin se traduce siempre en un mejoramiento de la posicin del daado y, contrariarme, en un empeoramiento de la del daante.
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No puedo dejar el siguiente pasaje de la ejemplar resolucin casatoria N 849-96, el 10.07.97, en el cual se advierte que, no obstante el Cdigo Civil vigente adopta un sistema binario de responsabilidad: Sin embargo, esta tradicional dicotoma se est orientando a la Unificacin sistemtica de ambas responsabilidades a partir del dato de concebir el dao como centro de gravedad del problema; es decir que los presupuestos del dao contractual y extra-contractual son comunes, esto es la antijuricidad, el dao, la relacin de causalidad y los factores de atribucin, los que pueden variar de acuerdo a cada caso en particular.
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CONCLUSIONES
En conclusin se puede afirmar que, cuando dentro de una relacin jurdica obligatoria, se produce un dao que exhorbita los derechos y deberes inherentes a dicha relacin y por ende, tambin se configura un supuesto de responsabilidad extra-contractual, el deudor afectado tiene el derecho de optar por la normatividad establecida en inejecucin de las obligaciones o por aquella diseada en materia de responsabilidad extra-contractual. Existen dos sistemas de responsabilidad civil extracontractual, el sistema subjetivo (culpa) y objetivo (riesgo creado). Se entiende mejor, ahora, las razones por las que no creemos que el nuevo Derecho Mercantil pueda quedar reducido al estrecho marco de un cdigo. El Cdigo de Comercio es una solucin anacrnica, ya que los cdigos carecen de la capacidad evolutiva que la realidad exige del Derecho Mercantil. Habr que promulgar leyes especiales sobre materias concretas, en todo aquello que no pueda ser recogido por el Derecho Civil. El Derecho Mercantil moderno requiere de la capacidad de modificarse cuantas veces sea necesario, desplazar su eje o centro de actividad en la medida que la realidad econmica as lo exija, llevando siempre su impronta de derecho pragmtico y de vanguardia.
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ANEXOS
Se h a sost en ido qu e la u nifica cin im pedir a la in t er n a ciona liza cin del Der ech o Mer ca n t il, a t en dien do a qu e es m s via ble u nifica r m a t er ia s de con t en ido est r ict a m en t e econ m ico, cua l es el ca so del Der ech o Mer ca n t il, de simila r r egu la cin en t odos los pa ses, a difer en cia del Der ech o Civil m s pa r t icu la r y n a cion a list a
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E n el P er , con la fu sin de a lgu n os con t r a t os qu e t en a n doble r egu la cin lega l, se h a logr a do en el Cdigo Civil de 1984 u n a cer ca m ien t o h a cia la u n ifica cin , per o a n m u y dist a n t e de u n pr oceso in t egr a l y or g n ico; qu e, en t r e ot r os a spect os, deber a lleva r a la der oga t or ia de n u est r o vet u st o Cdigo de Com er cio de 1902.
EL N U EVO D ERECHO MERCAN TIL
Se h a discu t ido si la u n ifica cin de la s obliga ciones civiles y m er ca n t iles or igin a r la desa pa r icin del Der echo Mer ca n t il a bsor bido por el Der ech o Civil; o, por el con t r a r io, el pr edom inio de esa disciplina sobre el der echo com n . E l pr oblem a n o es de for m a sino de su st a n cia .
Som os de opin in qu e pese a l gr a n desa r r ollo a lca n za do, el Der ech o Mer ca n t il n o podr despla za r a l Der ech o Civil y, pu est o qu e el Der ech o se cr ea por y pa r a el h om br e y n o pa r a gen er a cion es o in st it u cion es, de m odo qu e siem pr e deber desem boca r en el in dividu o, su pr open sin es t en der a ser der ech o com n , lo qu e elim in a igu a lm en t e la posibilida d de u n pla n o igu a lit a r io en t r e a m ba s disciplin a s.
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60
GRACIAS
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BIBLIOGRAFA
Juan Espinoza Espinoza/ Derecho de la Responsabilidad Civil "Breviarum Iuris Romanum" Arangio Ruiz Guarino. Madrid, 1943. "Corpus Iuris Civilis de Justiniano" Traduccin de Garca del Corral, Ildefonso. Barcelona, 1985. Gayo: "Instituciones". Edicin de Ed. Civitas. Madrid, 1985. Traducido por Di Pietro. Lib. Jurdica. Bs. As., 1975. Gayo: "Instituciones". Edicin con Traduccin Dors Avaro de Les Belles Letres. Pars, 1965.
62

Unificación del Derecho de Obligaciones y Responsabilidad Civil

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