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Cartografia dos mtodos de composio de conflitos

Alexandre Arajo Costa


CARTOGRAFIA DOS M TODOS D! COM"OSI#$O D! CO%F&ITOS''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''1 I ( I%TROD)#$O'''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''* II ( I%TROD)#$O+ "OR )MA %O,A CARTOGRAFIA''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''* III ( R!CO%-!CIM!%TO DO T!RR!%O+ A,A&IA%DO AS DIF!R!%#AS !%TR! OS CO%F&ITOS'''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''. I, ( MA"!A%DO AS !STRAT GIAS A)TOCOM"OSITI,AS''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''11 , ( !%TR! M!DIA#$O ! CO%CI&IA#$O''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''1/ ,I ( MA"!A%DO AS !STRAT GIAS -!T!ROCOM"OSITI,AS'''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''*1 ,II ( ARTIC)&A%DO OS MA"AS+ A,A&IA#$O CR0TICA ! COM"ARATI,A DAS !STRAT GIAS''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''*. ,III ( CO%C&)S$O+ "!&A A)TO%OMIA DOS M TODOS''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''/1 2I2&IOGRAFIA'''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''/.

Texto originalmente publicado em AZEVEDO, Andr Gomma de org!"! Estudos em Arbitragem, Mediao e Negociao! # ed! $ras%lia& Editora Grupos de 'es(uisa, )**+, ,! +, p! #-#.)*#, li,ro cujo texto integral est/ dispon%,el em 0ttp&11222!unb!br13d1gt1lin4s1artigos!0tm!

I ( Introd3o II ( Introd3o+ por 3ma no4a cartografia


Con0ecer construir mapas e os registros cartogr/3icos de territ5rios no,os s6o (uase sempre muito limitados*! E, embora possa parecer incr%,el para alguns, a resolu76o de con3litos um campo no,o para o direito, o (ue 3a8 com (ue os mapas te5ricos de (ue dispomos para lidar com essa (uest6o ainda sejam demasiadamente inseguros! Embora o direito sempre ten0a lidado com con3litos, 3a8 muito pouco tempo (ue os juristas passaram a entender (ue esse um objeto merecedor de re3lex9es espec%3icas! A 0ist5ria do con0ecimento repleta de situa79es como essa& passamos sculos lidando com uma realidade (ue, pelos mais ,ariados moti,os, n6o temati8ada pelas nossas re3lex9es! A escra,id6o, a 0omossexualidade, a preser,a76o ambiental, a liberdade de cren7a, o direito das mul0eres a um tratamento igualit/rio, durante muito tempo esses temas simplesmente esti,eram exclu%dos dos estudos sistem/ticos (ue normalmente c0amamos de ci:ncia ou 3iloso3ia! Em um dado momento, esses 3atos passaram a ser entendidos como problemas, ou seja, como 3ontes de indaga79es (ue merecem ser respondidas! 'ara (ue um determinado objeto se trans3orme em um problema, necess/rio (ue nos tornemos conscientes de (ue o modo tradicional de lidarmos com eles tal,e8 n6o seja o mais ade(uado! Essa percep76o de (ue algo poderia ser di3erente em nossas ,is9es em nosso comportamento costuma estimular, ao menos em algum, a busca de construir no,os padr9es te5ricos e pr/ticos para lidar com ,el0os 3en;menos, ,istos de 3orma reno,ada! O con3lito normalmente era ,isto pelos juristas como a(uilo (ue de,e ser combatido, pois uma das 3un79es primordiais do direito resol,er os con3litos sociais! Esses con3litos s6o ine,it/,eis, dado (ue a exist:ncia de di,erg:ncias de interesses inerente a uma sociedade 3ormada por indi,%duos aut;nomos! 'orm, a nica rea76o ade(uada ao con3lito busca de sua anula76o, dado (ue a sociedade 0arm;nica a(uela em (ue n6o 0/ con3litos e tens9es! E como o direito pode anular os con3litos< A estratgia jur%dica b/sica a de estabelecer ju%8es, (ue decidem os con3litos mediante sua autoridade! =as, em uma sociedade de 0omens iguais, os ju%8es n6o podem decidir de acordo com suas con,ic79es pessoais, mas precisam aplicar padr9es objeti,os pre,iamente 3ixados! 'ortanto, preciso 0a,er normas jur%dicas (ue estabele7am os padr9es de julgamento! >impli3icada de maneira (uase grosseira, essa uma descri76o do direito moderno e de sua articula76o com o indi,idualismo moderno& os indi,%duos t:m interesses pessoais, esses interesses entram em c0o(ue, esses c0o(ues de,em ser anulados mediante a aplica76o de regras pre,iamente de3inidas e aplicadas por ju%8es imparciais!

?tili8amos a(ui a met/3ora cartogr/3ica, (ue 3oi especialmente desen,ol,ida nas obras de Guattari e Deleu8e e recentemente retomada por $oa,entura! @Vide G?ATTAAB, Cartografias esquizoanalticas, pp! +# e ss!, DECE?ZE e G?ATTAAB, Mil plats, ,ol! B, e >ADTO>, A crtica da razo indolente, pp! #EF e ss!G

Dessa ,is6o de mundo, (ue papel pode ser reser,ado ao con3lito< Den0um, ob,iamente, a n6o ser o de ,il6o da 0ist5ria! Assim, como os gregos uniram todos os n6o.gregos no conceito de brbaro, os europeus juntaram todos os po,os amer%ndios e a3ricanos no conceito de primiti os e os juristas uniram todas as tens9es (ue amea7a,am a pa8 social no conceito de conflito! Em todos esses casos, a generalidade do conceito simplesmente descon0ece as imensas di3eren7as entre os objetos (ue os comp9em, pois esses tr:s conceitos ser,em para identi3icar simplesmente a(uilo contra o (ue nos opomos, a(uilo (ue de,e ser recusado, dominado ou anulado! Essa ,is6o moderna est/ em crise, e, no campo dos con3litos, essa crise condu8iu a uma percep76o crescente de (ue 0/ muitas coisas escondidas sob o nome genrico de con3litos! Tens9es dos mais ,ariados tipos e origens, com os mais ,ariados modos de desenlace, exigindo estratgias as mais di,ersas para o seu en3rentamento! Essa primeira abertura gerou uma primeira onda de re3lex6o, na esteira da (ual surgiu o mo,imento de resolu76o alternati,a de disputas AAD"! 'orm, a pr5pria no76o de (ue preciso ,alori8ar mtodos alternati os signi3ica um recon0ecimento (ue o modo jurisdicional o mecanismo padr6o de resolu76o, pois toda alternati,a alternati,a a algum padr6o! Alm disso, o desen,ol,imento dos mtodos de AAD deu.se dentro da concep76o de (ue o todo con3lito uma disputa de mais de uma pessoa acerca de um mesmo bem e (ue, por isso, pode ser resol,ida a partir de um acordo! Esse primeiro momento resulta, portanto, em um recon0ecimento dos limites da tcnica jur%dica de aplica76o de normas gerais e de uma ,alori8a76o das estratgias ,oltadas H cria76o aut;noma de normas indi,iduais para a resolu76o da disputa! As concep79es resultantes desse momento, (ue ainda s6o dominantes, s6o o (ue podemos c0amar de modelos centrados na solu76o de problemas problem.sol,ing models"! 'orm, a identi3ica76o do con3lito com a disputa acerca de um bem ou de uma determinada combina76o de bens" uma concep76o demasiadamente restrita da dimens6o con3lituosa da ,ida em sociedade! E a insist:ncia no acordo como 3orma !nica de resolu76o de con3litos demasiadamente ligada H no76o de (ue os con3litos s6o a(uilo (ue se precisa anular na sociedade! Com o tempo, desen,ol,eu.se uma percep76o mais cr%tica acerca das peculiaridades dos con3litos e da possibilidade de resol,:.los mediante acordos! ?ma das percep79es 3undamentais a de (ue a disputa n6o o con3lito, mas uma decorr:ncia do con3lito! 'ortanto, resol,er a disputa n6o p9e 3im ao con3lito subjacente! Iuando um jui8 determina com (uem 3icar/ a guarda de um 3il0o, isso p9e 3im a uma determinada disputa ou lit%gio, como de3iniremos a seguir", mas, alm de n6o resol,er a rela76o con3lituosa, muitas ,e8es acirra o pr5prio con3lito, criando no,as di3iculdades para os pais e para os 3il0os! Ent6o, torna.se claro (ue o con3lito, ao menos em muitos casos, n6o pode ser resol,ido pelo acordo! =ais pro3unda (ue essa mudan7a a percep76o de (ue o con3lito tal,e8 n6o seja algo a ser anulado, mas (ue as rela79es 0umanas t:m uma dimens6o con3liti,a (ue as integra! As tens9es n6o s6o 3rutos simplesmente de interesses di,ergentes ou seja, de desejos di3erentes (ue podem ser a,aliados dentro de uma mesma ,is6o de mundo", mas de di3erentes maneiras de perceber o mundo! Essas di3eren7as n6o podem ser redu8idas sem ,iolentar o direito de cada um H sua pr5pria identidade!

Esse direito H di3eren7a um dos elementos (ue est/ na base das no,as teorias sobre o con3lito! Antes, a di3eren7a era ,ista como algo ruim, ou admiss%,el apenas dentro de certos limites predeterminados, (ue tendiam a redu8ir a di3eren7a imediata a uma igualdade mediata! 'or exemplo& duas pessoas en,ol,idas em um acidente de carro desejam coisas imediatamente di3erentes, pois nen0uma (uer arcar com os danos! =as ambas desejam o mesmo& ser indeni8adas pelo preju%8o (ue so3reram! Assim, muitas ,e8es (ueremos coisas di3erentes por(ue, no 3undo, (ueremos a mesma coisa! >omente nessas situa79es 3a8 sentido a estratgia normati,a de estabelecer critrios sobre (uem tem ra86o em desejar a mesma coisa uma indeni8a76o, a propriedade de um bem, a guarda de um 3il0o, etc!"! Em outras pala,ras, a di3eren7a somente era admiss%,el no tocante H disputa, mas n6o no tocante ao con3lito! =as o (ue 3a8er (uando o con3lito n6o uma disputa por um determinado bem, mas o resultado de uma percep76o di3erente do mundo< Iue 3a8er (uando se con3rontam um marido (ue repete padr9es patriarcais e uma mul0er (ue o ama, mas tenta con(uistar sua liberdade e autonomia< Ou (uando desejamos a(uilo (ue n6o (uanti3ic/,el, como aten76o, carin0o ou um pedido de desculpas< Ou a(uilo (ue nen0um acordo capa8 de criar, por en,ol,er respeito, a3eto, cuidado ou (ual(uer coisa (ue en,ol,a um sentimento sincero< Dessas situa79es, os modelos de disputa 3al0am, justamente por(ue 0/ con3lito sem 0a,er propriamente disputa! O (ue est/ em jogo s6o desejos inconcili/,eis por serem di,ergentes e n6o por con,ergirem em rela76o a um bem disputado! Outra mudan7a 3undamental 3oi a incorpora76o de certas tend:ncias existentes na 3iloso3ia desde meados do sculo JJ, passando.se a recon0ecer (ue a linguagem n6o apenas um instrumento para a reali8a76o de acordos de interesses /! Como sinteti8ou Dora >c0nitman, Kla 3unci5n primaria del lenguaje es la construcci5n de mundos 0umanos, no simplemente la transmisi5n de mensajes de un lugar a otro! Ca comunicaci5n se torna as% un proceso constructi,o, no un mero carril conductor de mensajes o de ideasL1! Com isso, a linguagem deixa de ser ,ista como um instrumento para negociar a resolu76o disputas ,is6o inerente H primeira onda dos mtodos AAD", pois se passa a recon0ecer (ue os pr5prios con3litos t:m uma dimens6o lingM%stica, no sentido de (ue eles s6o constitu%dos pela nossa percep76o das rela79es ,i,idas, (ue s6o reconstru%das lingMisticamente dentro de uma narrati,a pessoal! Dessa medida, alterar a percep76o (ue uma pessoa tem do con3lito signi3ica modi3ica o pr5prio con3lito, pois poss%,el modi3icar o modo de comportamento entre as pessoas nele en,ol,idas! 'assou.se, ent6o, a pensar na inter,en76o na pr5pria estrutura do con3lito, alterando a dimens6o simb5lica da rela76o con3lituosa ou seja, alterando o modo como as pessoas percebem os 3atos (ue elas (uali3icam como con3lituosos" e, conse(Mentemente, abrindo no,as portas para a trans3orma76o dessa rela76o! Como elaboramos lingMisticamente a pr5pria realidade ou, ao menos a linguagem um elemento importante na percep76o do (ue c0amamos de realidade", poss%,el inter,ir
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Das teorias ligadas H cultura anglo.sax6 ou por ela in3luenciadas, essa dimens6o constituti,a e n6o apenas representati,a" da linguagem normalmente ,inculada a uma concep76o por eles c0amada de social construcionist t"eor# teoria do construti,ismo social"! 'orm, s6o ,/rias as concep79es (ue, desde o in%cio do sculo JJ, especialmente a partir do segundo Nittgenstein e de Oeidegger, acentuam a dimens6o constituti,a ou construti,a" da linguagem! 1 >CODBT=AD, Nue os paradigmas em la resoluci$n de conflictos, p! +#!

na pr5pria maneira como pensamos o nosso con3lito! Ora, como um con3lito n6o existe 3ora da percep76o ainda (ue inconsciente" das pessoas, inter,ir na elabora76o simb5lica do con3lito signi3ica promo,er a trans3orma76o do con3lito em si e n6o apenas nos seus resultados ou conse(M:ncias"! Esse conjunto de percep79es condu8 H ,alori8a76o da media76o como elemento de trans3orma76o das rela79es sociais como em Narat, $us0 e Polger" . e ao recon0ecimento do aspecto lingM%stico e simb5lico das rela79es como em Ninslade, =on4 e tambm em Narat5"! Cada uma dessas teorias o3erece um mapa di3erente do terreno da resolu76o de con3litos! Algumas estruturas permanecem um pouco al0eias Hs mo,imenta79es contemporQneas a arbitragem, por exemplo, n6o so3re grandes altera79es conceituais", mas outras est6o sendo constantemente mapeadas por cart5gra3os (ue 3ornecem os mapas mais di3erentes especialmente a media76o"! 'or tudo isso, algum (ue inicia o estudo do tema pode sentir.se bastante perdido, j/ (ue os li,ros ,6o apresentar, muitas ,e8es como ,erdades incontestadas, de3ini79es as mais di,ersas de pala,ras como conflito, disputa, mediao, conciliao e outras! 'or esse moti,o, ine,it/,el 3a8er um estudo dos ,/rios mapas dispon%,eis e creio ser con,eniente tra7ar um mapa geral, (ue tente organi8ar as ,/rias teorias como mapeamentos parciais, dando um sentido global ao tema da resolu76o de con3litos! 'ara usar uma terminologia mais arcaica e pretensiosa, con,m elaborar uma teoria geral do con3lito! O objeti,o deste artigo delinear um mapa geral dos con3litos, a partir de uma perspecti,a jur%dica! O resultado certamente ainda muito lacunoso, como todo mapa de um terreno in5spito, cujas 3ronteiras s6o contro,ertidas e no (ual ,/rios grupos lutam por con(uistar 0egemonia! =as creio (ue a ati,idade do te5rico n6o pode ser outra coisa sen6o esta re"elabora76o de mapas pro,is5rios, (ue n6o se pretendem con3undir com o real6, mas (ue sabem n6o passar de uma orienta76o para (ue os 0omens possam pensar e agir em suas rela79es uns com os outros!

III ( Recon7ecimento do terreno+ a4aliando as diferenas entre os conflitos


A a3irma76o de (ue o direito atua sobre os con3litos sociais tal,e8 possa ser acol0ida unanimemente pelos juristas, especialmente por(ue ela t6o ,aga (ue cada um poderia atribuir aos termos direito, conflito e social (ual(uer sentido (ue l0e aprou,esse! De toda 3orma, por mais (ue 0aja debates acerca da 3un76o espec%3ica do direito, parece claro (ue ele lida com a con3lituosidade social, o (ue indica ser con,eniente pensarmos um pouco mais a 3undo sobre os con3litos e os mecanismos de (ue dispomos para en3rent/.los, para (ue possamos mapear de,idamente esse terreno!

Vide NAAAT, % ofcio do mediador, e $?>O e POCGEA, Ca mediaci5n trans3ormadora R la inter,enci5n de terceros! 5 Vide NBD>CADE e =ODS, Narrati e mediation e NAAAT, Ecologia, 'sican/lise e =edia76o! 6 'ois parece.me uma ingenuidade epistemol5gica extemporQnea con3undir o mapa com o mundo, tal como 3i8eram os grandes de3ensores das teorias gerais dos dois sculos passados e suas releituras atuais, como a tentati,a de Aemo Entelman de construir uma teoria geral do con3lito nos moldes 3ormalistas da Teoria 'ura do Direito de Selsen! @Vide EDTEC=AD, &eora de conflictos' "acia un nue o paradigmaG

Tomemos o exemplo de Capitu e $entin0o, um casal de compan0eiros (ue, ap5s anos de con,%,io, decidiu separar.se, situa76o em (ue preciso en3rentar o problema da di,is6o dos bens (ue compun0am o seu patrim;nio! Desse caso, pode ser (ue ambos estejam de acordo sobre (ual seria a di,is6o mais justa T caso em (ue n6o ocorreria con3lito espec%3ico sobre este tema T, mas tambm pode ser (ue 0aja di,erg:ncia acerca da di,is6o dos bens!

A ( Agir estratgico(indiferente e agir comprometido


Oa,endo di,erg:ncia, espera.se normalmente (ue ambos con,ersem, mostrem os seus pontos de ,ista e, respeitando as di,erg:ncias de posicionamento, bus(uem uma sa%da consensual! Trata.se este caso de uma tentati,a de autocomposio, na medida em (ue as decis9es acerca do con3lito s6o tomadas pelas pr5prias partes interessadas! Iuando existe uma contraposi76o de interesses, ela muitas ,e8es resol,ida pelas partes mediante um processo de busca de uma decis6o consensual, na (ual cada en,ol,ido tenta mudar a opini6o do outro ou abre m6o de parte de suas pretens9es, na busca de alcan7ar um e(uil%brio de perdas e gan0os (ue seja minimamente satis3at5rio para ambos! Do caso da separa76o, por exemplo, pode ser (ue um dos compan0eiros abra m6o de certos discos e da mesa de jantar, en(uanto o outro abre m6o de alguns li,ros e da estante da sala, na busca de encontrar uma solu76o consensual! Obser,e.se (ue n6o s5 a di,is6o patrimonial (ue precisa ser de3inida nesses casos, pois os ex. compan0eiros tambm podem decidir conjuntamente ,/rios outros pontos, como de3inir a ,ers6o dos 3atos (ue ser/ exposta para as 3am%lias e para os amigos, ou comprometer.se a n6o 3re(Mentar certos restaurantes ou cinemas, com o 3im de e,itar encontros (ue seriam desagrad/,eis para algum deles! Desse ponto, bastante t%pico (ue o jurista redu8a a autocomposi76o a uma negocia76o de interesses contrapostos, a partir de um comportamento estratgico, no (ual cada uma das partes en,ol,idas busca maximi8ar os seus pr5prios interesses, n6o estando diretamente comprometido com a satis3a76o nem com a contrariedade" do interesse dos outros! Esse tipo de redu76o trabal0a com um modelo indi,idualista de matri8 utilitarista, no (ual se considera (ue todo indi,%duo tende a 3a8er op79es racionais no sentido de obter para si, em cada caso concreto, o m/ximo de pra8er e o m%nimo de dor! De acordo com tal perspecti,a, se uma das partes pensa na satis3a76o da outra, n6o por estar comprometido com ela, mas apenas por(ue um agente racional precisaria le,ar em considera76o (ue ela tender/ a aceitar a proposta (ue l0e 3or mais ,antajosa 8!
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Cabe obser,ar (ue o pensamento estratgico n6o necessariamente indi,idualista, pois mesmo o mais altru%sta dos modos de pensar possui uma dimens6o estratgica, no sentido de (ue en,ol,e um (uestionamento acerca das conse(M:ncias desej/,eis e dos mel0ores meios de alcan7/.las! Tampouco o utilitarismo necessariamente ego%sta, pois, ao exemplo do (ue Uo0n >tuart =ill @=BCC, ?tilitarismoG, poss%,el pensar a utilidade como social e n6o indi,idual! 'orm, o modelo jur%dico a (ue nos re3erimos pressup9e (ue o 0omem um indi,%duo (ue sempre age racionalmente para atingir seus interesses indi iduais, o (ue implica um racioc%nio simultaneamente estratgico e indi,idualista! 'enso (ue os termos mais signi3icati,os para indicar esse modelo seriam indi idualista ou indiferente, mas, como essas pala,ras s6o demasiadamente amb%guas na linguagem comum, creio (ue o seu uso tenderia a acarretar mais con3us6o (ue entendimento! Em especial, 0/ o problema de a pala,ra Kindi3erenteL, isoladamente, n6o explicar (ue esse agir seria indi3erente ao outro, mas n6o em rela76o interesses indi,iduais do pr5prio agente! Optei, ent6o, em utili8ar a express6o estrat(gico)indiferente para 3a8er re3er:ncia a esse modo de agir, apesar de ela ser ela demasiadamente longa e caco3;nica! De toda 3orma, de,o con3essar (ue, em alguns, pontos

Desse tipo de modelo, (ue est/ na base tanto da teoria econ;mica cl/ssica como da teoria dos jogos tradicional, tende.se a encarar os en,ol,idos no con3lito como ad,ers/rios e pressup9e.se (ue cada parte tem um compromisso apenas com a reali8a76o dos seus pr5prios interesses! Essa perspecti,a, (ue redu8 o comportamento a um agir estratgico.indi3erente aos interesses dos terceiros en,ol,idos, bastante ra8o/,el para a an/lise de muitos dos con3litos juridicamente rele,antes, pois 0/ uma in3inidade de casos em (ue as partes s6o e3eti,amente ad,ers/rios em um con3lito (ue pode ser redu8ido a um jogo de interesses no (ual cada en,ol,ido busca maximi8ar seus gan0os! Desses casos, pode.se (uali3icar os con3litos como ad ersariais, o (ue ocorre tipicamente nos casos de batida de carros entre motoristas (ue n6o se con0ecem, de bancos (ue buscam cobrar d%,idas ,encidas, de seguradoras (ue buscam en(uadrar uma determinada situa76o em uma das 0ip5teses (ue as exime de ressarcir o segurado! Em nen0uma dessas 0ip5teses parecer 0a,er muito mais (ue um agir estratgico praticado por pessoas (ue se entendem como ad,ers/rias, pois cada uma busca maximi8ar seus interesses e o gan0o de uma implica (uase sempre uma perda para a outra! 'orm, redu8ir todos os con3litos a esse modelo seria um exagero, pois 0/ tambm uma ,ariedade de casos em (ue uma das partes tem, sim, interesse na satis3a76o dos interesses da outra! D6o se trata de satis3a8er parcialmente os interesses de um terceiro como uma 3orma de maximi8ar o seu interesse indi,idual, mas de considerar o respeito aos desejos do outro como um objeti,o autnomo! Desse caso, o modelo ideal n6o seria o de dois ad,ers/rios (ue buscassem maximi8ar seus interesses particulares, ainda (ue em detrimento do outro, mas de duas pessoas (ue buscassem criar uma situa76o (ue seja a mais *usta, maximi8ando o bem comum e n6o apenas os seus interesses particulares! 'oder%amos a(ui 3alar de um agir comprometido, pois a satis3a76o dos interesses do outro mostra.se como um dos objeti,os rele,antes das partes! Com isso, o gan0o de uma parte deixa de implicar uma perda para a outra, (ue n6o ,ista como um ad,ers/rio, dado (ue as pessoas en,ol,idas t:m e3eti,o interesse em satis3a8er os interesses do outro e n6o apenas os seus pr5prios! Tal,e8 Capitu e $entin0o j/ n6o mais encontrassem satis3a76o na ,ida em comum, mas continuassem partil0ando uma grande ami8ade, ou respeito, ou (ual(uer sentimento (ue os 3i8esse ter interesse na 3elicidade do outro! Cabe ressal,ar (ue moderna a teoria dos jogos tambm conta com modelos capa8es de lidar com situa79es (ue n6o s6o necessariamente ad,ersariais e buscam identi3icar solu79es de maximi8a76o dos gan0os para todas as partes en,ol,idas, tal como a idia do equilibrium de Das09! De toda 3orma, mesmo esses modelos de maximi8a76o de gan0os para o conjunto dos interessados n6o ultrapassam os limites de um pensamento estratgico.indi3erente aos interesses do outro, pois redu8em todos os interesses en,ol,idos a interesses indi,iduais ainda (ue seja no interesse indi,idual de satis3a8er o outro" e, em tais modelos, o respeito aos interesses de terceiros entendido um meio para se tentar garantir ao m/ximo os interesses indi,iduais1:!
termino por pri,ilegiar a eu3onia ao rigor e a 3alar apenas em agir meramente estrat(gico para me re3erir ao agir estratgico indi,idualista ,oltado t6o.somente para a garantia dos interesses indi,iduais do agente! 9 'ara uma descri76o geral da teoria dos jogos, especialmente do e(uil%brio de Das0, ,ide AC=EBDA, A teoria dos *ogos, item )!#!

Assim, caracteri8amos o agir comprometimento pelo 3ato de (ue o outro percebido como uma pessoa cujos desejos n6o nos s6o indi3erentes! 'orm, n6o existe apenas o (ue poder%amos c0amar de um comprometimento positi o ,oltado H satis3a76o do terceiro", mas tambm 0/ um comprometimento (ue poder%amos (uali3icar como negati,o, pois ele ,oltado para di3icultar a satis3a76o, ou mesmo causar so3rimento, ao outro! 'or exemplo, tal,e8 as di3iculdades de con,i,:ncia entre Capitu e $entin0o poderiam ter degenerado para um rancor t6o grande (ue um esti,esse comprometido com causar so3rimento ao outro! Assim, o comprometimento emocional pode 3a8er tanto (ue uma pessoa atue de 3orma colaborati a ou cooperati a, (uanto de 3orma (ue n6o apenas ad,ersarial, mas destruti,a 11, na medida em (ue uma das partes busca impedir (ue o outro alcance seus interesses! De um modo ou de outro, o comprometimento insere no con3lito uma dimens6o a3eti,a (ue deixada de lado por um modelo descriti,o meramente estratgico, pois a 3elicidade ou o so3rimento do outro n6o indi3erente para as partes em con3lito! As rela79es 0umanas, contudo, n6o podem ser di,ididas binariamente em comportamentos indi3erentes e comprometidos, pois raramente algum abnegado o su3iciente para n6o pensar no seu bem.estar pr5prio 1* nem indi,idualista ao ponto de n6o ter (ual(uer compromisso com os sentimentos das outras pessoas! O/ ,/rios graus de comprometimento, ou seja, as pessoas est6o dispostas a abrir m6o de alguns de seus interesses pessoais perante determinados interesses de terceiros, mas apenas at um certo n%,el, (ue ,aria de acordo com as partes em con3lito, os interesses contrapostos, os ,alores ticos e ideol5gicos en,ol,idos, etc! E, para tornar ainda mais complexa a an/lise, de,emos admitir (ue 0/ casos em (ue satis3a8er o interesse do outro pode ser rele,ante de um ponto de ,ista estratgico pense.se, por exemplo, em uma sociedade comercial (ue pretende garantir a 3idelidade e a satis3a76o de seus clientes", o (ue geraria um agir estratgico (ue teria caracter%sticas exteriores muito semel0antes tal,e8 indistingu%,eis" aos de um agir comprometido! 'ara designar esses casos, tal,e8 3osse til a express6o de um agir pseudo)comprometido, em oposi76o a um agir eticamente comprometido, pois ele adotaria todo o discurso do agir comprometido sem (ue 0ou,esse e3eti,amente um respeito pela pessoa do outro& apesar da tentati,a de satis3a76o do cliente, a 3elicidade dele n6o passaria de um objeto de a,alia76o estratgica!1/
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Dessa medida, creio ser correto a3irmar (ue a teoria dos jogos tem uma matri8 indi,idualista por(ue, apesar de basear.se em uma teoria 3ormal de an/lise matem/tica, o seu conceito operati,o 3undamental o de interesse indi idual, (ue n6o um conceito meramente 3ormal, nem poderia s:.lo, para (ue a teoria ti,esse alguma aplicabilidade pr/tica e representasse algo alm de uma aplica76o espec%3ica das regras de an/lise combinat5ria! Bsso n6o signi3ica, porm, (ue a teoria dos jogos seja completamente inaplic/,el a con3litos (ue en,ol,em um agir cooperati,o pois mesmo nesses con3litos existe uma dimens6o estratgica", mas (ue ela n6o capa8 de abarcar toda a complexidade desses con3litos, dado (ue a sua aplica76o implica a redu76o do ,%nculo de coopera76o a um interesse indi,idual na satis3a76o do outro! 11 Acerca da destruti,idade, considero pertinente a obser,a76o de Narat de (ue Ksentimentos de ternura e agressi,os, em di,ersos graus, encontram.se em todas as rela79es! A destruti,idade, entretanto, uma situa76o limite (ue tende ao desaparecimento do outro, uma tentati,a radical do medo para anular a problem/tica (ue os encontros com o outro sempre colocam!L @,ide NAAAT, % ofcio do mediador, p! -+G 1* Con,m ressaltar (ue desejar a 3elicidade do outro ou, mel0or dito, o (ue ac0amos (ue de,eria ser a 3elicidade para o outro" nem sempre um %ndice de comprometimento, pois n6o incomum (ue desejemos o bem do outro principalmente como uma 3orma de reali8armos apenas os nossos desejos indi,iduais, de tal 3orma (ue a reali8a76o da pessoa do outro nos interesse menos (ue a nossa reali8a76o por meio delas! 1/ Torna.se clara, a(ui, uma aproxima76o da moral crist6 e da teoria tica 4antiana, (ue acentuam (ue a moralidade est/ 3undada em um respeito sincero pelo outro em si mesmo considerado, condenando como imoral ou ao menos amoral" tratar outras pessoas apenas como objetos em um jogo estratgico de interesses!

Apesar de recon0ecermos (ue a distin76o entre os tipos ideais agir estrat(gico) indiferente e agir comprometido implica uma grande redu76o, acreditamos (ue ela o3erece um bom alicerce base para a constru76o de um modelo ade(uado e (ue til para e,idenciar algumas peculiaridades dos con3litos, especialmente na distin76o entre as espcies de autocomposi76o!

2 ( Rela;es 3nidimensionais e m3ltidimensionais


'orm, antes de passar ao estudo das 3ormas de autocomposi76o, con,m explorar as rela79es entre a di3erencia76o dos conceitos de agir meramente estratgico e comprometido e a distin76o entre rela79es unidimensionais ou de ,%nculo nico", nas (uais as pessoas en,ol,idas est6o ligadas por interesses pontuais, e rela79es multidimensionais ou de mltiplos ,%nculos, para utili8ar a linguagem de $oa,entura de >ou8a >antos11", em (ue as pessoas s6o ligadas, entre si e com a comunidade circundante, por ,/rios interesses e ,alores inter.relacionados, tal tipicamente o caso nas rela79es 3amiliares, de ,i8in0an7a, de trabal0o e de ami8ade ou compan0eirismo! V di3erente deixar de pagar uma d%,ida 3rente a um banco e deixar de pagar uma d%,ida a um irm6o ou colega de trabal0o, pois essa inadimpl:ncia gera implica79es (ue escapam a (uest6o da d%,ida e passam a in,adir outras dimens9es da ,ida das pessoas& o modo como ele percebido pelos compan0eiros e parentes, seu status social, sua auto.percep76o como pessoa, etc! Tambm di3erente cobrar a d%,ida de um estran0o e cobrar a d%,ida de um parente ou colega em di3iculdades 3inanceiras, pois, na ,is6o do meio social circundante, o de,er jur%dico possi,elmente seria mitigado por outros ,alores sociais, como caridade e solidariedade! 'or exemplo, cobrar na justi7a uma d%,ida con3lituosa poderia gerar con3litos nas rela79es com um irm6o ou um colega de turma! As rela79es multidimensionais tendem a possuir um 3orte componente emoti,o, pois as rela79es sociais s6o en,oltas de ,alores morais, religiosos, ideol5gicos, etc!" (ue geram uma 3orte dimens6o emoti,a a con3litos (ue sejam gerados dentro delas! Dessa medida, o seu en3rentamento tipicamente en,ol,e um agir comprometido, em maior ou menor grau, dependendo do caso! Alm disso, essas rela79es s6o tipicamente continuadas, de 3orma (ue a resolu76o de um con3lito n6o encerra a con,i,:ncia entre as partes e, portanto, sempre necess/rio pensar nas tens9es 3uturas (ue poderiam nascer de uma abordagem excessi,amente ego%stica das di,erg:ncias! U/ as rela79es de ,%nculo nico tendem a ter uma dimens6o emocional menos acentuada1., o (ue 3acilita a redu76o do comportamento a um agir meramente estratgico! Alm disso, essas rela79es s6o muitas ,e8es pontuais no tempo, pois, encerrada a rela76o ou o con3lito (ue nela surja, n6o 0/ uma perspecti,a de con,i,:ncia 3utura! 'or exemplo, paga a d%,ida resultante de um acidente de trQnsito sem ,%timas, as partes en,ol,idas no sinistro normalmente n6o ,:m a ter (ual(uer con,i,:ncia 3utura e os resultados do comportamento delas di3icilmente teriam 3orte impacto nas suas outras rela79es sociais!

11 1.

>ADTO>, % discurso e o poder, p! ))! O (ue n6o (uer di8er (ue ela sempre 3raca ou inexistente, pois as concep79es ticas dominantes tendem a gerar algum grau de comprometimento positi,o de uma pessoa com os seres 0umanos em geral!

C ( Conflito e lit<gio
>upon0a (ue Capitu e $entin0o n6o conseguiram c0egar a um acordo sobre a di,is6o dos bens e decidissem trans3erir a um amigo comum o poder de di,idir o patrim;nio de uma maneira (ue ele julgasse ade(uada! Desse caso 15, o casal n6o estaria submetendo ao amigo a solu76o de todo o con3lito, mas apenas de uma pe(uena parcela dele, sendo (ue essa parcela pode ser resol,ida a partir do estabelecimento de uma norma espec%3ica! Assim, o amigo 3oi c0amado a editar uma norma (ue estabelecesse uma determinada di,is6o de bens, (ue o casal comprometeu.se a aceitar como uma regra obrigat5ria! Obser,e.se (ue o amigo n6o 3oi c0amado para ajudar a resol,er as ,/rias dimens9es do con3lito, mas para resol,er uma (uest6o espec%3ica (ue a3lorou em um campo complexo de con3lituosidade, e (ue a autoridade do amigo limita.se a resol,er um problema pontual! Dessa 3orma o amigo n6o inter,eio no con3lito como um todo, mas apenas resol,eu um litgio, ou seja, uma determinada 3aceta do con3lito, uma disputa sobre um bem determinado (ue pode ser solucionada por meio de uma decis6o normati,a! 'or isso, resol,er o lit%gio ou a disputa" n6o signi3ica resol,er o con3lito (ue l0e deu origem, sendo (ue, muitas ,e8es, a 0eterocomposi76o do lit%gio pode gerar no,os con3litos ou acirrar o n%,el existente de con3lituosidade! >e, por exemplo, o amigo comum tomasse uma decis6o (ue desagradasse pro3undamente tanto a Capitu (uanto a $entin0o, a decis6o do lit%gio terminaria por criar con3litos e n6o por resol,:.los! >e, ainda dentro da 0ip5tese proposta, o amigo n6o aceitasse a ingrata tare3a (ue l0e 3oi solicitada e Capitu decidisse le,ar $entin0o H justi7a, ela n6o poderia simplesmente dirigir ao jui8 um pedido genrico, tal como& ajude.nos a (ue nos separemos de uma maneira (ue n6o nos degrade e (ue 3a7a jus ao amor (ue t%n0amos! Uudicialmente, esse pedido seria entendido simplesmente como nonsense, pois o judici/rio n6o lida com toda a complexidade do con3lito, mas apenas com lit%gios determinados! 'ara utili8ar os conceitos de $oa,entura de >ousa >antos 16, existe um conflito real e um conflito processado (ue c0amamos a(ui de lit%gio"! Assim, para ingressar em ju%8o, Capitu precisaria de3inir o lit%gio (ue ela desejaria (ue o jui8 resol,esse, solicitando (ue 3osse 3eita uma determinada di,is6o de bens, (ue 3osse concedida uma pens6o aliment%cia, (ue $entin0o 3osse proibido de 3re(Mentar certos lugares, ou (ual(uer outra coisa (ue desejasse! E ao jui8 caberia simplesmente analisar se o pedido 3eito por Capitu teria ou n6o base no direito positi,o e, com base nesse critrio, de3eri.lo ou n6o! Dessa 3orma, o pedido do autor de3ine o lit%gio e este determina o limite da autoridade judicial sobre o caso! 'orm, tambm poss%,el 3alar de lit%gios dentro de con3litos em (ue um terceiro n6o seja c0amado a decidir um problema! >e, por exemplo, Capitu e $entin0o selecionarem, dentro de sua rela76o con3lituosa, determinados pontos (ue elas desejam ,er resol,idos normati,amente, eles tanto podem negociar estes pontos espec%3icos, em uma composi76o direta, como podem c0amar um terceiro para auxili/.los a c0egar a uma acordo, e n6o para (ue ele decida o lit%gio18!
15 16

Iue pode ser caracteri8ado como uma arbitragem, como ,eremos a seguir! >ADTO>, % discurso e o poder, p! )+! 18 Como ,eremos, nesse caso o terceiro n6o atuaria como jui8 nem como /rbitro, mas como conciliador!

De toda 3orma, preciso n6o con3undir o con3lito com o lit%gio, pois, embora todo lit%gio esteja ligado a um con3lito, ele n6o representa toda complexidade do con3lito (ue l0e subjacente, mas uma determinada 3aceta sua, a (ual pode ser decidida por meio do estabelecimento de uma norma, seja esta regra imposta por um terceiro jui8 ou /rbitro", seja ela 3ruto de um acordo direto ou assistido!

I, ( Mapeando as estratgias a3tocompositi4as


A ( A3tocomposio direta
C0amamos de autocomposio direta o modo de en3rentamento de con3litos no (ual as partes en,ol,idas buscam o consenso sem (ue 0aja a inter,en76o de um terceiro imparcial! Iuando 0/ inter,en76o de um terceiro imparcial ou seja, de algum (ue n6o est/ ,inculado H de3esa dos interesses de nen0uma das partes", passamos ao campo da autocomposio mediada, (ue ser/ trabal0ada no pr5ximo ponto! Dos casos de autocomposi76o direta em (ue n6o 0/ uma dimens6o emocional en,ol,ida como uma di,erg:ncia sobre os juros incidentes sobre um emprstimo banc/rio", trabal0a.se tipicamente com o agir indi3erente e, portanto, o en3rentamento do con3lito d/.se por meio de uma negocia76o de interesses, em (ue cada parte somente cede em suas pretens9es caso julgue (ue o consenso gerado l0e seria mais ,antajoso! Dessas 0ip5teses, 3alamos normalmente de negociao ou transao, denomina79es (ue acentuam o 3ato de tratar.se de um jogo estratgico no (ual o consenso atingido ao custo de concess9es mtuas! Da negocia76o, poss%,el a inter,en76o de um terceiro o negociador", mas este n6o imparcial, pois a sua 3un76o ser/ de3ender os interesses de alguma ou algumas" das partes en,ol,idas! Esse um papel constantemente desempen0ado por ad,ogados, (ue muitas ,e8es representam ou ao menos assessoram" seus clientes em negocia79es (ue ,isam a resol,er con3litos! 'orm, tambm ocorrem autocomposi79es diretas em casos (ue en,ol,em uma dimens6o emocional acentuada, nos (uais 0/ uma tend:ncia para (ue gan0e rele,Qncia um agir comprometido! Capitu e $entin0o, por exemplo, podem tentar c0egar a um consenso sobre (ual ser/ a ,ers6o o3icial dos moti,os de sua separa76o, sendo (ue ambos estejam sinceramente buscando a solu76o mais justa! Tratar essa 0ip5tese como uma negocia76o ou uma transa76o n6o nos parece ade(uado, pois esses termos remetem a um agir estratgico.indi3erente (ue n6o o predominante no caso! 'ara tratar desses casos, 3alta uma terminologia de3inida, moti,o pelo (ual sugiro (ue tratemos 0ip5teses desse tipo como espcies de autocomposio direta comprometida e (ue passemos a en(uadrar a negocia76o como uma 3orma de autocomposio direta estrat(gica! 'ossi,elmente n6o 3a8em parte do senso comum conceitos espec%3icos para tratar da autocomposi76o comprometida por(ue os casos de comprometimento positi,o tendem a gerar um consenso sem a necessidade de inter,en76o de terceiros e os casos de comprometimento negati,o tendem a gerar con3litos cujo en3rentamento ade(uado normalmente exige a inter,en76o de terceiros, escapando, assim, do Qmbito da autocomposi76o direta! De toda 3orma, essa distin76o parece til para de3inir mais precisamente o campo da negocia76o em (ue gan0ariam rele,Qncia as abordagens

meramente estratgicas, especialmente a teoria dos jogos" e para distinguir os ,/rios modos de autocomposi76o mediada!

2 ( A3tot3tela
Antes de passar para a an/lise da autocomposi76o mediada, cabe tecer algumas considera79es sobre uma outra 3orma de en3rentamento de con3litos, (ue ocorre (uando uma das partes, em ,e8 de buscar uma composi76o do con3lito por meio do di/logo, utili8am.se de sua pr5pria 3or7a para 3a8erem ,aler os interesses (ue ela considera leg%timos! Desses casos, como n6o 0/ a busca de uma composi76o das partes con3litantes, mas uma a76o unilateral em (ue uma das partes tenta garantir o (ue entende como o seu direito, 3alamos de autotutela e n6o de autocomposi76o! Este seria o caso, por exemplo, se Capitu considerasse (ue seu gosto especial pela msica l0e da,a direito a 3icar os discos (ue 3oram do casal e, pre,endo (ue $entin0o n6o aceitaria essa proposta, em ,e8 de negociar com o ex.compan0eiro, ela simplesmente se apossasse de todos os discos! A autotutela, portanto, n6o uma conduta (ue pri,ilegia o di/logo, mas trata.se de uma imposi76o unilateral dos interesses de um sobre os do outro! 'orm, para (ue se caracteri8e propriamente como autotutela, preciso (ue a parte entenda (ue est/ atuando na de3esa de um direito, e n6o simplesmente na de3esa de um interesse pessoal! Esse comportamento ,isto com muitas reser,as, 0a,endo inclusi,e um crime, c0amado de exerc%cio arbitr/rio das pr5prias ra89es, (ue submete a pena de pris6o (uem 3a8 justi7a pelas pr5prias m6os! 'orm, 0/ casos em (ue recon0ecido o direito H autotutela, como ocorre na leg%tima de3esa, (ue a permiss6o de (ue a uma pessoa amea7ada de dano iminente de3enda seus interesses legalmente protegidos ou seja, seus direitos" com os meios dispon%,eis! De toda 3orma, ainda (ue a nossa sociedade acol0a a autotutela em certos casos, ela considerada uma medida excepcional, (ue somente se justi3ica no caso de ser a nica sa%da poss%,el para garantir um interesse leg%timo!

C ( A3tocomposio assistida
A autocomposi76o assistida a(uela em (ue 0/ a inter,en76o de um terceiro imparcial, ou seja, de uma pessoa (ue n6o est/ en,ol,ida diretamente no con3lito nem representa os interesses de alguma das partes en,ol,idas! Esse terceiro imparcial pode ser con0ecido das partes, pode inclusi,e ter uma rela76o a3eti,a com elas uma m6e, por exemplo, pode mediar um con3lito entre os 3il0os", mas seria inade(uado (ue um processo de autocomposi76o assistida 3osse orientado por um terceiro com interesse pessoal em uma das alternati,as poss%,eis, pois, em ,e8 de auxiliar as partes a c0egarem ao consenso ou a uma situa76o de e(uil%brio, o terceiro poderia direcionar o acordo tendo em ,ista seus pr5prios interesses! V claro (ue a neutralidade absoluta n6o existe e (ue o terceiro imparcial tem ,alores pessoais (ue certamente in3luir6o na sua ati,idade, por mais (ue ele se es3orce para agir de modo neutro! 'orm, (uando ele passa a de3ender os seus pr5prios interesses, ainda (ue de 3orma ,elada ou at mesmo inconsciente, ele deixa de ser um terceiro e passa a ser uma parte do pr5prio con3lito, o (ue 3a8 com (ue o processo ten0a apenas a apar:ncia de autocomposi76o assistida! ?ma m6e (ue, a pretexto de mediar um con3lito entre seus 3il0os, pressiona um deles para aceitar uma proposta 3eita pelo outro, pode at propiciar a reali8a76o de um acordo, mas n6o ter/ atuado

como assistente19& ela se trans3ormaria em parte, e,entualmente em negociadora, mas n6o poderia ser (uali3icada como um terceiro imparcial! Aessalte.se (ue a imparcialidade do terceiro n6o uma exig:ncia l5gica, mas tica, somente 3a8endo sentido dentro de uma perspecti,a (ue ,alori8e a subjeti,idade das pessoas e (ue considera leg%timo apenas o acordo (ue reali8ado por uma ,ontade li,remente expressada, o (ue implica a aus:ncia de press9es externas, como amea7as, subornos ou press9es! Dessa medida, exige.se do assistente (ue sir,a como um 3acilitador do acordo ou do e(uil%brio e n6o como um de3ensor de determinado interesse, ainda (ue seja dos ,alores (ue ele considera justos! Esse respeito pela liberdade das partes e por sua autonomia est/ no centro das preocupa79es com a autocomposi76o assistida, pois a lin0a (ue separa a parcialidade da imparcialidade pode ser muito t:nue, especialmente nos casos em (ue o terceiro adota uma postura mais ati,a! 'or 3im, cabe ressaltar (ue, em alguns casos, obrigat5rio (ue as partes submetam.se a um processo autocompositi,o assistido, como acontece nos jui8ados especiais c%,eis! Desses 5rg6os do 'oder Uudici/rio, o processo di,idido em duas partes& uma etapa necess/ria de concilia76o e uma etapa jurisdicional, (ue ocorre apenas (uando a autocomposi76o in3rut%3era! Existe, assim, uma audi:ncia de concilia76o, na (ual um conciliador 3un76o gratuita (ue pode ser exercida por (ual(uer pessoa (ue ten0a uma (uali3ica76o m%nima" tenta condu8ir as partes H reali8a76o de um acordo, e somente (uando as tentati,as de concilia76o s6o 3rustradas, o processo ,ai a um jui8, para (ue ele tome uma decis6o a ser imposta Hs partes! De toda 3orma, embora seja obrigat5ria a participa76o no processo, as partes n6o podem ser obrigadas a c0egarem a um acordo e o conciliador n6o pode impor.l0es (ual(uer decis6o, moti,o pelo (ual esse mtodo continua sendo autocompositi,o!

, ( !ntre mediao e conciliao


Concilia76o e media76o s6o dois termos (ue sempre s6o utili8ados nas teorias (ue tratam dos mtodos de en3rentamento de con3litos (ue a(ui c0amamos de autocomposi76o mediada! A pala,ra mediao acentua o 3ato de (ue a autocomposi76o n6o direta, mas (ue existe um terceiro (ue 3ica Kno meioL das partes con3litantes e (ue atua de 3orma imparcial! A pala,ra conciliao acentua o objeti,o t%pico desse terceiro, (ue busca promo,er o di/logo e o consenso! Assim, para o senso comum, n6o pareceria estran0a a idia de (ue o mediador tem como objeti,o promo,er a concilia76o, 0a,endo mesmo muitos autores tanto brasileiros como estrangeiros (ue tratam esses termos como sin;nimos *:! 'orm, na tentati,a de acentuar as di3eren7as existentes entre as ,/rias possibilidades de autocomposi76o mediada, s6o ,/rios os autores (ue buscam di3erenciar concilia76o de media76o, ligando signi3icados di,ersos a esses termos!*1 Dessa busca, dois s6o os grandes critrios em torno dos (uais giram as tentati,as de classi3ica76o& o modo de atua76o do terceiro imparcial e o tipo de con3lito
19

?tili8amos a(ui o termo assistente como um g:nero do (ual 3a8em parte tanto os conciliadores como os mediadores, (ue s6o os tipos de terceiros imparciais em uma autocomposi76o assistida! *: Vide 'BAE>, =edia76o e Concilia76o, p! #++! *1 'ara um bom panorama da di,ersidade no uso dos termos media76o e concilia76o, ,ide AZEVEDO, 'erspecti,as metodol5gicas do processo de media76o, nota #), e 'BAE>, =edia76o e Concilia76o, pp! #++ e ss!

en,ol,ido! Assim, os autores (ue se concentram no primeiro critrio tendem a considerar (ue o mediador atua simplesmente como 3acilitador nas negocia79es, en(uanto o conciliador adota uma postura mais ati,a, podendo inclusi,e propor alternati,as** ou exatamente o contr/rio, a3irmando (ue o papel do conciliador limita. se a indu8ir as partes a Ken,ol,er.se ati,amente na resolu76o do problemaL */! U/ os te5ricos (ue se concentram no segundo critrio tendem a a3irmar (ue a media76o est/ ligada a con3litos mais amplos (ue c0amamos neste trabal0o de multidimensionais ou de mltiplos ,%nculos", en(uanto a concilia76o est/ ligada a con3litos mais restritos (ue c0amamos de unidimensionais ou de ,%nculo nico"! Embora essas distin79es sejam aparentemente coerentes entre si, n6o poss%,el 0armoni8/.las, pois um terceiro (ue atuasse como 3acilitador em con3litos restritos seria considerado por uns como mediador e por outros como conciliador! Essa incompatibilidade 3ruto da op76o dicot;mica, em (ue se o3erecem op79es bin/rias ou se um conciliador ou se um mediador" com base em critrios di3erentes!

A ( A mediao centrada no acordo*1


'ara tentar superar essa di3iculdade, o norte.americano Ceonard Ais4in prop;s a substitui76o do modelo bin/rio por um modelo graduado e tentou 0armoni8ar os dois critrios, na tentati,a de desen,ol,er uma teoria (ue englobasse todos os aspectos do problema*.! Toda,ia, com esse passo, Ais4in n6o poderia manter a distin76o entre media76o e concilia76o, pois precisa,a tratar todas as estratgias poss%,eis como espcies de um mesmo g:nero, tendo ele optado por manter a media76o como g:nero e descre,er as suas possibilidades de ,aria76o! 'ara englobar as duas ,ari/,eis em um mesmo modelo, Ais4in prop;s (ue se constru%sse um gr/3ico cartesiano em (ue um eixo representasse a amplitude dos problemas a serem resol,idos e o outro o n%,el de inter,en76o do mediador! A amplitude do problema, (ue poder%amos designar como amplitude do lit%gio, ,aria de (uest9es pontuais ex& de3ini76o de uma indeni8a76o", passa por (uest9es mais complexas ex& interesses comerciais e pro3issionais dos en,ol,idos", at atingir as implica79es sociais do con3lito ex& interesses comunit/rios en,ol,idos"! U/ o papel do mediador ,aria de um mero 3acilitador (ue n6o poderia se(uer sugerir propostas de acordo", passaria por uma etapa intermedi/ria em (ue ele pode at sugerir propostas, mas n6o pode o3erecer sua ,is6o pessoal", at c0egar ao ponto oposto, do mediador a,aliati,o, (ue n6o apenas teria a possibilidade de dar a sua opini6o, mas poderia at c0egar ao ponto de pressionar as partes a celebrar um acordo, se ti,esse meios de press6o para tanto*5! Entendendo (ue os eixos se cru8am nos pontos mdios entre essas caracter%sticas, o gr/3ico 3icaria di,idido em (uatro campos, (ue Ais4in identi3ica como representando as (uatro lin0as b/sicas de orienta76o do mediador& #! facilitador-restrito, (ue apenas orienta as partes em (uest9es pontuais, ex& um conciliador (ue, mediante perguntas, ajuda as partes en,ol,idas em uma batida
** */

>obre essa postura, ,ide 'BAE>, =edia76o e Concilia76o, p! #)-! Vide COOCEW, A ad ocacia na mediao, p! )-! *1 Esse modelo c0amado de tradicional)lineal por =arins >uares @>?AAE>, Mediaci$n, p! XEG, *. Este modelo minuciosamente descrito em AB>SBD, Compreendendo as orienta79es, estratgias e tcnicas do mediador& um padr6o para iniciantes, pp! -+ e ss! *5 Con,m ressaltar (ue, embora Ais4in considere (ue o mediador a,aliati,o pode pressionar as partes para reali8arem um acordo, de3endo no texto a idia de (ue, ao pressionar a parte, o terceiro passa a atuar como negociador o como uma no,a parte, e n6o como um mediador!

de trQnsito a compreenderem ade(uadamente os argumentos colocados e suas implica79es", )! facilitador-amplo, (ue orienta as partes em (uest9es mais pro3undas, mas de,e abster.se de (ual(uer mani3esta76o (ue impli(ue uma a,alia76o do problema ex& um mediador (ue tenta ajudar Capitu e $entin0o a compreenderem mel0or os seus pr5prios interesses e as implica79es 3uturas da aceita76o das propostas (ue um dirige ao outro", +! avaliador-restrito, (ue de,e estimular as partes a tomar decis9es em (uest9es de baixa complexidade ex& um conciliador de um jui8ado especial (ue di8 a um dos en,ol,idos em uma batida de trQnsito (ue os ju%8es normalmente decidem casos da(uele tipo do modo como a outra parte sugeriu", Y! avaliador-amplo, (ue poderia c0egar ao ponto de pressionar as partes a 3ec0arem um acordo ex& um jui8 (ue di8 a $entin0o (ue a proposta 3eita por Capitu t6o boa (ue di3icilmente se encontraria uma sa%da mais justa"! Com esse modelo, Ais4in o3erece uma sa%da abrangente, pois constr5i um sistema em (ue relaciona as ,ari/,eis (ue outras propostas tendem a tratar de 3orma isolada! 'orm, creio essa sa%da n6o e(uaciona de,idamente o problema, pois termina.se por substituir os problemas inerentes a dicotomias r%gidas pelos problemas de uma 3alsa grada76o! O pressuposto do modelo de Ais4in o de (ue poss%,el di3erenciar os con3litos a partir de grada79es, o (ue implicaria (ue a di3eren7a entre eles n6o reside em critrios (ualitati,os, mas na (uantidade de determinados elementos, (uais sejam, a amplitude do problema e a postura a,aliati,a do mediador! Conse(Mentemente, se a di3eren7a meramente (uantitati,a, o modelo ergue.se sobre o pressuposto de (ue os con3litos t:m um substrato comum e (ue o objeti,o do mediador sempre o mesmo, mudando apenas a complexidade do primeiro e a inter,enti,idade do segundo! Esse 3ato indica (ue Ais4in compartil0a do (ue Narat c0ama de uma orientao acordista da media76o, (ue entende o con3lito como um problema resol,ido pelo acordo e (ue considera, portanto, (ue a 3un76o nica da media76o construir uma solu76o consensual para por 3im ao con3lito *6! Da base dessa concep76o, identi3ica.se a teoria indi,idualista cl/ssica, (ue pensa a sociedade como um conjunto de indi,%duos (ue age estrategicamente na busca de satis3a8er os seus interesses indi,iduais, moti,o pelo (ual seria poss%,el di3erenciar os con3litos apenas pela amplitude da di,erg:ncia a ser resol,ida! Dentro dessa concep76o, para a (ual a media76o o3erece a oportunidade de proporcionar uma satis3a76o conjunta a todos os disputantes de um con3lito, Ais4in desen,ol,eu um modelo (ue supera alguns limites das teorias anteriores, mas incide nos pr5prios limites da ,is6o acordista! E o principal desses limites uma indi3erencia76o ente con3litos ligados a um agir meramente estratgico e con3litos ligados a um agir comprometido, elementos cuja di3eren7a (ualitati,a e n6o (uantitati,a, o (ue in,iabili8a a sua inclus6o em gr/3icos baseados na ,aria76o constante de um elemento comum subjacente a todos os objetos abrangidos pelo sistema! Dessa medida, por mais (ue de,amos recon0ecer a engen0osidade do modelo, julgo (ue o 3ato de Ais4in n6o recon0ecer uma di3eren7a (ualitati,a entre os con3litos 3a8 com (ue ele n6o possibilite en3rentar ade(uadamente a complexidade da media76o!
*6

NAAAT, Ecologia, 'sican/lise e =edia76o, p! F!

'or tudo isso, parece.me mais ade(uado recon0ecer (ue o modelo de Ais4in explica bem os con3litos (ue t:m dimens6o emocional mais restrita, (ue en,ol,em uma contraposi76o de ad,ers/rios (ue agem estrategicamente e (ue exigem a inter,en76o do terceiro para catalisar um acordo, pois a sua 3un76o a resolu76o do lit%gio e n6o na trans3orma76o do con3lito! Dessa medida, a teoria de Ais4in restringir. se.ia basicamente ao (ue Narat c0ama de conciliao, conceito (ue ele di3erencia do de mediao, em uma tentati,a de construir uma teoria da autocomposi76o (ue transcenda os limites do modelo acordista!

2 ( A mediao centrada no conflito*8


1' A orientao transformadora 'ara Narat, a di3eren7a primordial entre concilia76o e media76o est/ no tipo de con3lito a ser en3rentado, sendo (ue essa distin76o tem re3lexos diretos no papel a ser desempen0ado pelos mediadores e conciliadores! Outros autores essas duas categorias como tipos distintos de media76o e, como 3a8em $us0, Polger, di,idem a media76o em transformadora transformati e mediation" e resoluti a de problemas problem sol ing mediation"*9! 'orm, pre3iro a distin76o proposta por Narat, tanto por consider/.la mais elegante as escol0a das terminologias sempre in3luenciada por nosso senso esttico" como por tratar de,idamente um conceito j/ est/ consolidado na experi:ncia jur%dica brasileira& a concilia76o! Como a concilia76o ligada normalmente ao trabal0o dos jui8ados especiais e dos ju%8es, cuja 3un76o primordial de,ida ou inde,idamente" estimular o acordo, creio (ue essa distin76o conceitual a mais compat%,el com o uso normal da pala,ra! De acordo com Narat, a media76o relaciona.se a con3litos com uma 3orte dimens6o emocional e (ue en,ol,em um agir eticamente comprometido, en(uanto a concilia76o aborda con3litos com dimens6o a3eti,a an:mica ou inexistente e en,ol,e um agir estratgico.indi3erente! Com isso, a 3un76o da media76o de inter,ir basicamente no aspecto emocional, buscando trans3ormar uma rela76o con3lituosa em uma rela76o saud/,el, auxiliando as partes a compreender o con3lito de 3orma mais apro3undada o (ue implica compreender os seus pr5prios desejos e interesses", para (ue, com isso seja poss%,el con,erter um comprometimento negati,o em um comprometimento positi,o ou aumentar o n%,el de coopera76o entre as partes! Dessa medida, o objeti,o da media76o n6o seria o acordo, mas a trans3orma76o do con3lito! Essa ,is6o parte do pressuposto de (ue o con3lito n6o 3ruto direto de situa79es objeti,as, mas 3ruto do modo como as pessoas interpretam uma situa76o e reagem a ela uma mesma situa76o pode gerar con3lito para certas pessoas e n6o para outras", de modo (ue poss%,el alterar o pr5prio con3lito a partir da modi3ica76o do modo como as partes en,ol,idas o percebem! D6o se trataria, pois, de uma simples negocia76o de interesses, mas de uma compreens6o dos interesses e sentimentos, com a 3inalidade de trans3ormar as rela79es (ue atingiram um grau de dese(uil%brio tal (ue a autocomposi76o direta j/ n6o era mais um instrumento e3ica8! Das pala,ras do pr5prio Narat, a media76o um trabal0o de reconstru76o simb5lica do con3lito, (ue
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=arins >uares identi3ica dois modelos (ue atuam nesse mesmo sentido, o transformati o de $us0 e Polger e o circular)narrati o de >ara Cobb! 'orm, creio (ue as di3eren7as existentes entre eles os caracteri8am como ,ariantes de uma concentra76o no con3lito e n6o como modelos (ue mere7am ser tratados distintamente! @>?AAE>, Mediaci$n, pp! XF e ss!G, *9 Vide AZEVEDO, 'erspecti,as metodol5gicas do processo de media76o!

capa8 de promo,er uma trans3orma76o no con3lito por meio de uma re"interpreta76o (ue, con3erindo no,as signi3ica79es H rela76o con3lituosa, recrie a possibilidade de uma con,i,:ncia 0arm;nica das di3eren7as! /: Essa idia tambm est/ presente na concep76o de Ninslade e =on4, (ue, extrapolando elementos psicol5gicos da terapia narrati,a narrati e t"erap#", desen,ol,eram o (ue c0amaram de media76o narrati,a narrati e mediation", uma perspecti,a (ue acentua a dimens6o lingM%stica dos con3litos e nega a pressuposi76o tradicional de (ue K20at people 2ant 20ic0 gets t0em into con3lict" stems 3rom t0e expression o3 t0eir inner needs or interests! Aat0er it starts 3rom t0e idea t0at people construct con3lict 3rom narrati,e descriptions o3 e,entsL /1! 'or isso, as ,ertentes ligadas H orienta76o trans3ormadora trabal0am com as dimens9es simb5licas do con3lito, mais (ue com 0armoni8a76o dos desejos deri,ados dessa percep76o simb5lica da experi:ncia pessoal! Desse sentido, a 3un76o do mediador estimular as partes a reconstruir la7os emocionais rompidos ou construir no,os enlaces" e, com isso, 3a8er com (ue elas possam construir uma rela76o de con,i,:ncia 0arm;nica! 'ara usar a linguagem potica (ue marca as concep79es/* de Narat, a media76o tem como objeti,o reintrodu8ir o amor no con3lito, pois o mediador precisa contribuir para (ue as partes eroti8em o con3lito, inscre,endo o amor entre as puls9es destruti,as e, com isso, recolocando o con3lito no terreno das puls9es de ,ida//! Essa a3irma76o e,idencia um outro pressuposto 3undamental da ,is6o dominante nas perspecti,as centradas no con3lito, (ue a idia de (ue as tens9es n6o s6o um problema a ser erradicado, mas componentes intr%nsecos das rela79es pessoas! As pessoas s6o di3erentes t:m di3erentes desejos, interesses, sentimentos, etc!" e as rela79es 0umanas s6o o ambiente em (ue essas di3eren7as se produ8em como reali8a79es da autonomia das pessoas, gerando uma imensa ri(ue8a em sua di,ersidade, embora gerando tambm tens9es no entrec0o(ue dessa mesma di,ersidade! 'or conta disso, Narat considera o con3lito como uma con3ronta76o construti,a, pois ele entende a ,ida como um de,ir con3liti,o (ue tem de ser ade(uadamente gerenciado/1! Desse contexto, o con3lito mostra.se como Kuma das principais 3or7as positi,as na constru76o das rela79es sociais e na reali8a76o da autonomia indi,idualL, pois KH indi3eren7a de 3or7a puramente negati,a, autodestruti,a da indi3eren7a, o con3lito brinda com um incenti,o para a intera76o e termina erigindo.se numa possibilidade para criar, com o outro @e n6o contra o outroG, a di3eren7aL /.! 'or isso, normalmente um e(u%,oco 3alar em resolu76o de con3litos emocionais, pois o (ue se pode 3a8er nesses casos transformar o con3lito, 0armoni8ando e n6o anulando as tens9es, moti,o pelo (ual Narat c0ama sua pr5pria concep76o de orientao transformadora, contrapondo.a H orientao acordista/5!
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NAAAT, % ofcio do mediador, p! Z-! NBD>CADE e =ODS, Narrati e mediation, p! JB! /* Concep79es essas t6o incompreendidas por a(ueles (ue tentam trans3ormar o direito em tcnica racionalmente aplic/,el ou (ue compartil0am a idia de (ue um estatuto epistemol5gico ade(uado somente pode ser con(uistado por um saber (ue seja puri3icado do desejo e do amor! // NAAAT, Ecologia, 'sican/lise e =edia76o, p! F! /1 NAAAT, % ofcio do mediador, p! E)! /. NAAAT, Ecologia, 'sican/lise e =edia76o, p! #-! /5 Con,m ressaltar (ue a orienta76o acordista 3oi de3inida no 3inal do ponto anterior!

*' Mediao e conflito Dado esse modo produti,o de encarar o con3lito, n6o teria compreendido ade(uadamente a sua 3un76o um mediador (ue se propusesse a anular as tens9es de 3orma absoluta e de3initi,a! Esse pseudo.mediador, normalmente de boa ,ontade, n6o s5 estaria em busca de um objeti,o inating%,el, mas tenderia a obliterar a pr5pria ri(ue8a da rela76o em (ue ,iesse a inter,ir! O mediador de,e ter em mente (ue toda rela76o 0umana plena de tens9es e (ue nem o con3lito pode ser de3initi,amente resol,ido, nem isso desej/,el, pois a con3lituosidade mantida, claro, dentro de certos limites", re(uisito e n6o empecil0o a uma con,i,:ncia saud/,el! 'or isso, a 3un76o da media76o trans3ormar o modo como as partes percebem os seus con3litos, de 3orma a criar uma situa76o em (ue as partes sejam capa8es de lidar autonomamente com a con3lituosidade inerente a sua rela76o, no presente e no 3uturo! A media76o, portanto, n6o pode ser redu8ida H busca de um acordo! O acordo uma norma a ser cumprida, ainda (ue ela pro,en0a de uma decis6o consensual das partes con3litantes T ele p9e 3im a um lit%gio, mas resol,er o lit%gio n6o implica trans3ormar o con3lito! A media76o busca tornar o acordo desnecess/rio, 3a8endo com (ue o con3lito n6o gere incompatibilidades ou tentando sanar as incompatibilidades anteriormente estabelecidas! Trata.se, pois, de ajudar as partes a desen,ol,erem 3ormas aut;nomas para lidar com as tens9es inerentes ao seu relacionamento, e n6o de buscar acordos (ue d:em 3im a uma contro,rsia pontual! Bsso aponta outro pressuposto 3undamental, (ue o 3ato de (ue as contro,rsias (ue a3loram em uma rela76o con3lituosa normalmente t:m ra%8es bem mais pro3undas (ue as (ue normalmente s6o percebidas H primeira ,ista, nem mesmo pelas partes! Como a3irma Narat, em todo sentido enunciado existe um dito e um n6o.dito e con0eceremos muito pouco se permanecermos simplesmente no n%,el do sentido mani3estado, pois, Kas partes, mais do (ue 3re(Mentemente se imagina, n6o con0ecem as suas pr5prias inten79es e perdem.se nas 3ormas de seus pr5prios enunciados[ s6o essas as armadil0as do inconsciente (ue o mediador de,e ajud/.las a trabal0arL /6! Esse 3ato aponta para uma liga76o muito 3orte do mediador com a psicologia, pois ele precisa compreender a 3undo o con3lito e os modos como as pessoas lidam com eles, para possibilitar (ue atue de maneira e3ica8 na sua trans3orma76o! Como os con3litos com 3orte dimens6o emocional normalmente resultam das tens9es ,i,idas em uma rela76o (ue se prolonga no tempo e (ue tem mltiplas dimens9es, buscar resol,er o e3eito sem atacar a causa real do dese(uil%brio n6o seria uma sa%da ra8o/,el! E o nico modo de atacar as causas do con3lito n6o concentrar.se no pr5prio con3lito (ue apenas e3eito", mas no sentimento das pessoas, ajudando.as a ol0ar para si mesmas e a Ksentir seus sentimentosL /8! 'or isso, o papel do mediador n6o o de um negociador nem o de um conciliador ambos estrategistas em busca do acordo", mas o de um Kpsicoterapeuta de ,%nculos con3liti,osL/9, (ue busca auxiliar as partes a inscre,er o amor no meio con3lito! /' Mediao e conciliao A partir desse 3ato, torna.se claro (ue, no centro da distin76o entre concilia76o e media76o, est/ a postura do terceiro imparcial 3rente H autonomia das partes! O
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NAAAT, Ecologia, 'sican/lise e =edia76o, p! #+! NAAAT, % ofcio do mediador, p! +#! /9 NAAAT, % ofcio do mediador, p! X*!

conciliador, tal como o negociador, ocupa tipicamente um lugar de poder, pois, embora ele n6o ten0a autoridade para impor uma decis6o Hs partes 1:, as tcnicas de (ue o conciliador se utili8a n6o s6o ,oltadas para 3a8er com (ue as partes recon0e7am e reali8em seus pr5prios desejos, mas t:m como objeti,o condu8ir as partes a reali8arem os objeti,os do pr5prio conciliador, cuja 3un76o a de propiciar um acordo, ainda (ue contra a ,ontade das partes! Embora isso possa soar paradoxal, muitas ,e8es o conciliador est/ interessado apenas em (ue as partes reali8em um acordo, dado (ue ele se percebe como um sujeito cujo objeti,o 3a8er com (ue se resol,a o lit%gio por meio de uma promessa mutuamente consentida! Essa uma situa76o especialmente comum nas concilia79es institucionais, tal como as (ue ocorrem dentro do 'oder Uudici/rio, tanto nas sess9es de concilia76o dos jui8ados especiais (uanto nas audi:ncias de concilia76o e julgamento presididas pelos ju%8es! Desses casos, o acordo n6o representa uma 3orma de ,alori8ar a autonomia da parte, mas representa apenas uma estratgia para e,itar (ue o jui8 ten0a (ue julgar o caso, acelerando o andamento do processo judicial! Bnserida em um sistema de poder ,oltado para (ue autoridade do jui8 substitua 11 a autonomia das partes, a concilia76o n6o poderia deixar de estar ,inculada ao poder e n6o H autonomia! O conciliador judicial cumpre seu papel institucional e burocr/tico (uando o acordo assinado e, por isso, muitas ,e8es utili8a todos os meios de press6o dispon%,eis para 3a8er com (ue as partes aceitem algum acordo! E mais gra,e ainda a distor76o do papel dos ju%8es (ue, para Kagili8arL o seu pr5prio ser,i7o, pressionam as partes, a3irmando expressamente ou (uase expressamente" a uma das partes (ue ela de,eria aceitar uma certa proposta, pois o acordo l0e seria mais ,antajoso (ue a decis6o (ue ele tomaria se ti,esse (ue resol,er o lit%gio! O mais tr/gico (ue essa supress6o da autonomia re,estida por um discurso de garantia da pr5pria liberdade das partes! A legitimidade do acordo baseada na idia de (ue ele 3ruto de uma decis6o das pessoas en,ol,idas, mas, por um lado, muitos acordos resultam da press6o do meio judicial e da ignorQncia das partes, (ue potenciali8a essa press6o" ou de negocia79es em (ue a3loram apenas os aspectos mais super3iciais do con3lito, pois 3alta ao conciliador a 3orma76o e muitas ,e8es o interesse" de explorar todas as dimens9es do con3lito! Ademais, aliar essa explora76o das ra%8es do con3lito H conscienti8a76o das partes sobre os limites da sua liberdade 1*, possi,elmente tornaria mais di3%cil o KacordoL, cuja obten76o o objeti,o do conciliador, mesmo (ue n6o seja o objeti,o das partes (ue n6o (uerem o acordo, mas a reali8a76o de seus pr5prios sentimentos de justi7a"! Alm disso, a cultura indi,idualista propaga um ideal de autodetermina76o bastante peculiar, (ue n6o de,e ser con3undido com o (ue c0amamos a(ui de autonomia, pois esse ideal tem a ,er com o exerc%cio dos interesses de cada pessoa, mesmo (ue essa pessoa n6o con0e7a ade(uadamente seus pr5prios sentimentos nem seja capa8 de a,aliar de,idamente as conse(M:ncias de suas a79es! Desse modelo, o exerc%cio de um desejo imaturo e ego%sta, carregado de 3rustra79es e car:ncias,
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Esse tipo de autoridade pr5pria dos modelos 0eterocompositi,os, como ,eremos a seguir! E bastante esclarecedor o 3ato de (ue a teoria processual utili8e justamente a idia de substituio para caracteri8ar a 3un76o judicial! 1* Bncri,elmente, nas sess9es judiciais de concilia76o, especialmente nos jui8ados penais, muitas das partes n6o t:m consci:ncia de (ue elas podem simplesmente negar.se a 3a8er o acordo!

3undado em um sentimento super3icial e possi,elmente passageiro, tende a ser entendido como uma leg%tima mani3esta76o de autodetermina76o da pessoa1/! >eguindo a orienta76o acordista, buscar.se.ia resol,er o lit%gio por meio de um acordo, em ,e8 de o3erecer H pessoa (ue ,i,e um con3lito interior a possibilidade de resol,er suas pr5prias tens9es internas, para (ue ela possa ,ir a trans3ormar ade(uadamente seus con3litos intersubjeti,os! 'or tudo isso, mesmo (ue o discurso do conciliador seja estabelecido em 3un76o do acordo, o lugar do conciliador o lugar do poder (ue se imp9e pois mesmo acordos podem ser impostos" e n6o o lugar da autonomia (ue se constr5i! Ademais, mesmo (uando atua apenas como um 3acilitador, o discurso do conciliador estratgico e n6o comprometido, ser,indo a uma tentati,a de limitar a autonomia das pessoas por meio de uma promessa 3ormal! >e a promessa pode ser entendida, por um lado, como 3ruto da autonomia, ela estabelece uma pris6o no momento em (ue 3eita! A promessa uma norma a ser cumprida e, embora a resolu76o normati,a de con3litos seja uma estratgia de limita76o da liberdade ade(uada para lidar com con3litos de pouca densidade emocional, imposs%,el en(uadrar em normas a complexidade de uma rela76o multidimensional! 'ossi,elmente todos j/ tentamos estabelecer regras para regular con3litos de 3undo emocional em rela79es de mltiplo ,%nculo, e todos j/ nos demos conta de (ue a manuten76o pura e simples dessas regras, longe de 0armoni8ar a rela76o, termina por gerar no,os con3litos e solapar a poesia! A emo76o n6o exige o mero cumprimento estratgico da regra, mas a sinceridade em um agir comprometido com os sentimentos do outro T e as normas s6o inteis para regular os sentimentos11! 1' &imites da mediao A esta altura, j/ de,e ter 3icado claro (ue a media76o tal como de3inida por Narat, (ue podemos identi3icar com a media76o trans3ormadora de $us0 e Polger e, em lin0as gerais, com a perspecti,a narrati,a de Ninslade e =on4", n6o aplic/,el a imensa gama de con3litos T toda ,e8 (ue o con3lito n6o en,ol,er uma rela76o a3eti,a entre as partes, as tentati,as de autocomposi76o mediada ser6o descabidas, pois a media76o um trabal0o sobre a3etos em con3lito, n6o um acordo exclusi,amente patrimonial e sem marcas a3eti,asL1.! Como o mediador atua justamente no restabelecimento dos la7os emocionais desestabili8ados pelo acirramento de um con3lito (ue poderia ter sido mantido em um n%,el ra8o/,el, o sucesso da media76o pressup9e (ue o con3lito ten0a uma dimens6o a3eti,a! Bsso, porm, n6o (uer di8er (ue a media76o apenas se aplica a con3litos 3amiliares, pois 0/ uma dimens6o emocional 3orte em (uase toda rela76o de mltiplo ,%nculo, pois as pessoas s6o ligadas, entre si e com a comunidade circundante, por ,/rios interesses e ,alores inter.relacionados! Tal o caso n6o apenas nas rela79es 3amiliares, mas tambm nas rela79es de ,i8in0an7a, rela79es de trabal0o, rela79es de ami8ade ou
1/

Desse ponto, cabe recon0ecer a sensibilidade de alguns ju%8es (ue, percebendo (ue o n%,el de con3liti,idade interna das pessoas en,ol,idas em um lit%gio muito grande, marcam a audi:ncia de concilia76o para uma data distante, para (ue a pessoa ten0a tempo de amadurecer seus desejos e recuperar a estabilidade emocional! 'orm, em casos (ue isso 3osse necess/rio, pro,a,elmente a utili8a76o de estratgias de media76o seria mais e3iciente (ue o simples decurso do tempo! 11 Como costuma a3irmar Narat, as promessas de amor s6o 3eitas para n6o serem cumpridas, pois, (uando um amante solicita do outro (ue l0e prometa o amor eterno, por(ue normalmente o amor j/ deixou de existir! Desse ponto, a promessa n6o resol,e nem trans3orma o con3lito, apenas o encobre ou adia seu a3loramento! 1. NAAAT, Ecologia, 'sican/lise e =edia76o, p! #E!

compan0eirismo! De (ue adianta cobrar uma d%,ida con3lituosa e impossibilitar a rela76o com um colega de turma com o (ual se precisa con,i,er diariamente por mais (uatro anos< Alm disso, de,em ser le,adas em considera76o as implica79es desses 3atos nas rela79es com as outras pessoas interessadas, pois o modo como tratamos um colega in3lui no modo como toda a comunidade nos trata15! 'ara resol,er situa79es desse tipo, a aplica76o de estratgias puramente normati,as seja a aplica76o de regras gerais preestabelecidas ou a cria76o consensual de no,as regras" muito pouco til, pois elas pro,a,elmente acirrariam o con3lito em ,e8 de resol,:.lo! 'ara dar conta dessa complexidade de ,%nculos, a media76o mostra.se o instrumento mais ade(uado, pois tem a 3lexibilidade necess/ria para a,aliar as ,/rias implica79es do con3lito e n6o imp9e Hs partes nen0uma espcie de obriga76o T ao menos de uma obriga76o consubstanciada em uma regra 3ormalmente recon0ecida, como uma senten7a, um laudo arbitral ou um acordo 3eito 3rente a um conciliador! Contudo, essa 3lexibilidade pressup9e a exist:ncia de uma dimens6o a3eti,a no con3lito e um interesse das partes em reconstruir a sua rela76o em no,as bases! Com isso, embora seus limites sejam ra8oa,elmente estreitos, a media76o capa8 de tratar de problemas inacess%,eis H concilia76o e H arbitragem, pois pode e e3eti,amente trata de direitos indispon%,eis e, em ,/rios casos, uma alternati,a mais ade(uada (ue a jurisdi76o! Toda,ia, preciso admitir a sua completa inutilidade nas rela79es de ,%nculo nico ligadas a um agir estrategicamente indi3erente, pois, (uando 0/ apenas uma oposi76o de interesses sem dimens6o emocional rele,ante, a inter,en76o de um conciliador ou de um jui8 tende a ser mais ade(uada (ue a de um mediador!

,I ( Mapeando as estratgias 7eterocompositi4as


A 0eterocomposi76o um modo de composi76o de con3litos no (ual existe a 3igura de um terceiro imparcial (ue tem autoridade para impor uma solu76o para as partes em con3litos! Assim, en(uanto na autocomposi76o mediada o terceiro limita.se a orientar as partes e n6o tem o poder de suprimir a autonomia dos en,ol,idos no con3lito, na 0eterocomposi76o existe um terceiro (ue toma decis9es (ue podem ser impostas Hs partes! >e, por exemplo, Capitu e $entin0o n6o c0egassem a um acordo sobre a di,is6o dos bens (ue pertenciam a ambos, eles poderiam con,idar um amigo comum e solicitar a ele (ue 3i8esse a di,is6o, comprometendo.se a aceitar as escol0as 3eitas pelo amigo! Como o amigo n6o 3oi c0amado simplesmente para opinar, nem apenas para mediar, mas para tomar uma decis6o impon%,el Hs partes, n6o se trata de autocomposi76o mediada, mas de 0eterocomposi76o!

A ( Ar=itragem
Do exemplo acima descrito, o amigo con,idado a tomar uma decis6o atuaria como rbitro, ou seja, como terceiro imparcial cuja autoridade para decidir o lit%gio deri,a
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Em casos desse tipo, podemos encontrar tanto a79es erdadeiramente comprometidas, em (ue uma pessoa deseja preser,ar os interesses das outros por julg/.los dignos de ,alor e respeito, (uanto a79es pseudo) comprometidas, em (ue 0/ um discurso de comprometimento, mas no (ual a pessoa simplesmente calcula (ue de,e respeitar os desejos de terceiros para (ue eles n6o ,en0am a prejudicar os seus pr5prios! De um modo ou de outro, esses exemplos e,idenciam (ue pode 0a,er uma dimens6o estratgica 3orte tanto em uma (uanto em outra 3igura, pois mesmo o agir ,erdadeiramente comprometido en,ol,e um c/lculo de conse(M:ncias para (ue se possa respeitar os sentimentos de desejos das outras pessoas!

da pr5pria escol0a das partes! D6o caberia 3alar, portanto, de uma arbitragem imposta, pois a escol0a da ,ia arbitral sempre precisa ser 3ruto de uma decis6o aut;noma das partes en,ol,idas no con3lito! A autoridade do /rbitro, portanto, n6o deri,a de uma autoridade superior Hs partes, mas da pr5pria autonomia das pessoas en,ol,idas no con3lito& se elas poderiam resol,er o lit%gio por meio de uma autocomposi76o, tambm podem elas escol0er uma autoridade para dar 3im ao lit%gio! 'or n6o depender de uma autoridade superior Hs partes, a arbitragem a nica 3orma de 0eterocomposi76o existente no direito internacional, pois n6o 0/ nen0uma autoridade internacional (ue seja 0ierar(uicamente superior H dos Estados! 'ortanto, se o $rasil ti,er um con3lito com a Argentina e n6o 3or poss%,el c0egar a um composi76o consensual, n6o 0/ como recorrer a uma autoridade superior, restando aos en,ol,idos apenas a autotutela16 ou a arbitragem! Os Estados nacionais em con3lito poderiam, portanto, nomear um outro Estado como /rbitro, atribuindo a ele a autoridade para resol,er a (uest6o, de 3orma (ue a solu76o (ue ele der ao caso, mediante um laudo arbitral, obrigar/ Hs partes con3litantes! 'ercebe.se, pois, (ue a arbitragem "eterocomposio, pois, se 0/ autonomia no tocante H escol0a dos /rbitros, a decis6o do /rbitro ,/lida independentemente da ,ontade das partes T e seria intil se assim n6o o 3osse! 'ortanto, embora a ,ia arbitral seja escol0ida autonomamente as suas decis9es s6o impostas de 3orma 0eter;noma! =esmo os c0amados tribunais internacionais, como o de Oaia ou da Oaia", n6o passa de uma corte permanente de arbitragem! >e algum Estado resol,er demandar o $rasil 3rente ao Tribunal de Oaia, a primeira coisa (ue essa Corte 3ar/ ser/ perguntar ao $rasil se ele con3ere ao Tribunal autoridade para decidir o caso! >e o $rasil disser (ue n6o tecnicamente dir%amos (ue o $rasil recusaria a jurisdi76o da Corte", o processo ser/ simplesmente encerrado! >e o $rasil disser (ue sim, ent6o ele con3erir/ autoridade H Corte para agir como tribunal arbitral! Contudo, a op76o pela arbitragem pode ser 3eita antes mesmo do a3loramento do con3lito! Do campo internacional, por exemplo, 0/ ,/rios pa%ses (ue 3irmaram um tratado comprometendo.se a aceitar a autoridade do Tribunal de Oaia, sempre (ue 3ossem demandados para resol,er lit%gios internacionais! Do direito interno brasileiro, obser,a.se atualmente um crescimento constante no nmero de contratos (ue possuem uma cl/usula arbitral, ou seja, uma disposi76o (ue determina (ue os con3litos resultantes do contrato ser6o resol,idos por meio de arbitragem e n6o pelo recurso a um jui8 do Estado! Com isso, a op76o pela ,ia arbitral preexiste ao con3lito, sendo (ue esse tipo de escol0a ,incula as partes H arbitragem! Alm disso, a pessoa do /rbitro nem sempre precisa ser escol0ida de comum acordo pelas partes, pois a maioria das cl/usulas arbitrais atribui a autoridade para resol,er o con3lito n6o a um indi,%duo, mas a uma determinada CQmara de Arbitragem! Cada CQmara de Arbitragem tem suas regras pr5prias e um corpo espec%3ico de /rbitros, de tal modo (ue, a partir da assinatura do contrato, as partes 3icam ,inculadas Hs regras da respecti,a CQmara de Arbitragem, inclusi,e as (ue disp9em sobre a escol0a dos /rbitros!

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Autotutela (ue, no direito internacional, 3eita por meio da imposi76o de restri79es unilaterais, tais como embargos ou imposi76o de barreiras tari3/rias, ou pela guerra!

Tambm poss%,el aos cidad6os brasileiros optar pela arbitragem ap5s o surgimento do con3lito, o (ue 3eito por meio de um contrato por meio do (ual se constitui uma pessoa como /rbitro para dar 3im a um certo lit%gio! 'or meio desse compromisso, alm de nomear o /rbitro, de,e.se estabelecer os limites do seu poder e de3inir os critrios (ue ele de,er/ utili8ar, ou determinar (ue ser6o seguidas as regras de uma CQmara Arbitral determinada! Assim, a arbitragem posterior ao con3lito somente ,i/,el (uando as partes con3litantes s6o capa8es de eleger uma pessoa ou institui76o (ue ambas considerem id;nea T o (ue nem sempre 3/cil, de,ido Hs di,erg:ncias ,alorati,as (ue pode 0a,er entre as pessoas em con3lito! 'or conta dessa di3iculdade, a arbitragem mostra.se uma sa%da muito con,eniente para o tratamento de (uest9es 3undamentalmente tcnicas1cient%3icas, pois a escol0a do /rbitro depender/ de (uali3ica79es pro3issionais, mais (ue de seus ,alores ideol5gicos! Toda,ia, em casos muito ligados a ju%8os de ,alor, a arbitragem somente se mostraria ra8o/,el (uando as partes comungassem a mesma ideologia& (ue /rbitro seria poss%,el para resol,er uma (uest6o de 3undo tico, como o normal das (uest9es 3amiliares e em outros con3litos multidimensionais< Em casos desse tipo, (uando 0/ um con3lito de ,alores, a op76o pela arbitragem n6o parece ser a mais indicada, pois, mesmo (ue a lei permita a arbitragem para resol,er lit%gios de nature8a patrimonial, o con3lito subjacente pode transcender em muito a (uest6o patrimonial (ue a3lorou no lit%gio! Alm disso, o recon0ecimento dos limites da arbitragem 3e8 com (ue a lei brasileira limitasse a sua aplica76o aos direitos dispon%,eis, especialmente os patrimoniais, ,edando a sua utili8a76o em con3litos (ue en,ol,em direitos indispon%,eis, como a ,ida, a liberdade, ,/rios direitos ligados H 3am%lia, entre outros! Desses casos, como o direito considerado indispon%,el a pessoa n6o pode abdicar dele nem negoci/.lo, ainda (ue o deseje", o Estado reser,a a si a possibilidade de resol,er os con3litos a eles relati,os, por ,ia jurisdicional! Assim, a arbitragem 3ica praticamente restrita Hs (uest9es patrimoniais T as (uais n6o s6o poucas em nmero, rele,Qncia ou complexidade!

2 ( >3risdio
+rocesso *udicial, modelo *udicirio ou *urisdicional, ad*udicao, *urisdio& todos esses nomes ser,em para designar um modo espec%3ico para a resolu76o de con3litos18& submeter o con3lito H aprecia76o de um jui8 cuja autoridade n6o deri,a das partes, mas de3inida por uma organi8a76o pol%tica! Embora o pr5prio conceito de jurisdi76o n6o en,ol,a a submiss6o dos ju%8es a um conjunto predeterminado de regras19, a jurisdi76o existente nos Estados de Direito marcada pelo 3ato de (ue os ju%8es nomeados pela organi8a76o pol%tica apenas recebem autoridade para decidir os
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Embora, como em (ual(uer rela76o de sinon%mia, os signi3icados n6o s6o absolutamente id:nticos e os termos n6o s6o absolutamente intercambi/,eis! 19 Como obser,ou \scar Correas, a juridicidade anterior Hs normas gerais e abstratas, ou seja, os ju%8es antecederam as leis! As primeiras pessoas dotadas de autoridade jurisdicional n6o esta,am a ser,i7o de um sistema de regras, mas eram simplesmente c0e3es pol%ticos ou pessoas com ascend:ncia moral, comprometidos a o3erecer uma solu76o ade(uada e n6o a o3erecer uma solu76o con3orme regras positi,adas! Assim, poss%,el pensar a jurisdi76o independentemente da legisla76o T embora essas 3un79es estejam interligadas na sociedade contemporQnea! @Vide COAAEA>, Crtica da ideologia *urdica, p! -)G

casos de acordo com um conjunto predeterminado de normas, o (ual pode ser c0amado de ordenamento jur%dico positi,o! Di,ersamente da arbitragem, (ue pode ocorrer sem a necessidade de uma autoridade (ue se impon0a Hs partes, a jurisdi76o pressup9e uma organi8a76o pol%tica centrali8ada, pois ela somente pode ocorrer onde 0/ a consolida76o de um poder centrali8ado, capa8 de de3inir certas autoridades como competentes para decidir sobre os con3litos sociais (ue l0e 3orem apresentados! Eis a(ui uma das caracter%sticas 3undamentais do modelo jurisdicional& a obrigatoriedade de submeter.se ao julgamento e acatar a decis6o 3inal! Iuando uma pessoa aciona outra 3rente ao judici/rio tornando.se, ent6o, autor de uma a76o", o ru .: n6o pode di8er simplesmente& n6o recon0e7o a autoridade do tribunal! Do modelo de adjudica76o, a autoridade do tribunal de3inida pre,iamente e n6o depende da aceita76o das partes T moti,o pelo (ual podemos di8er (ue se trata de um modelo "eternomo de resolu76o de con3litos! Tal 0eteronomia tambm se mani3esta no car/ter impositi,o do resultado do processo, pois a decis6o tomada pelo jui8 imposta Hs partes demandantes, ainda (ue ambas estejam descontentes com ela! Assim, a ,alidade da senten7a, bem como a autoridade do jui8, n6o dependem da aceita76o das partes en,ol,idas no julgamento! 'or conta disso, n6o existe jurisdi76o propriamente dita no campo do direito internacional, pois n6o 0/ nesse Qmbito nen0uma autoridade juridicamente superior aos Estados! U/ no direito interno dos estados modernos, na medida em (ue os Estados atuais tendem a buscar o monop5lio da cria76o e da aplica76o do direito, a jurisdi76o tornou. se o modelo jur%dico pri,ilegiado, especialmente por(ue ele re3or7a o poder da organi8a76o pol%tica institucionali8ada! E por isso (ue esse modelo (ue, no $rasil, orienta a organi8a76o do 'oder Uudici/rio e tambm de ,/rios outros 5rg6os estatais T como os Tribunais de Contas, (ue 3a8em parte do 'oder Cegislati,o, ou os Consel0os de Contribuintes, (ue 3a8em parte do 'oder Executi,o! Esse modelo de decis6o est/ t6o intimamente ligado ao modelo estatal contemporQneo (ue muitas pessoas recon0ecem nele a nica 3orma ,erdadeiramente *urdica de resolu76o de con3litos, o (ue implica a identi3ica76o de *urdico e *udicial! Assim, n6o s6o poucos os juristas (ue entendem como direito as regras utili8adas ou utili8/,eis" pelos ju%8es e tribunais, na sua ati,idade jurisdicional! Esse exagero n6o se restringe aos positi,istas normati,istas, mas tambm est/ presente em ,/rios representantes das escolas sociol5gicas, n6o sendo poucos os (ue de3inem (ue direito a(uilo (ue os tribunais de3inem como tal.1! 'ela importQncia desse modelo para o Estado contemporQneo, (uase todas as discuss9es jur%dicas giram em torno dele! Em especial, o jurista 3ormado (uase (ue exclusi,amente para lidar com os modelos jurisdicionais T ainda (ue muitos deles nunca c0eguem a operar nesse campo! Os cursos de direito ensinam basicamente os c5digos de processo regras (ue disciplinam o comportamento dos tribunais" e as leis (ue estabelecem direitos e de,eres para as pessoas os (uais podem ser demandados 3rente a um tribunal"! =as n6o de,emos perder de ,ista (ue o espa7o do modelo
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E ressaltamos (ue r(u o nome genrico dado H(uele (ue processado judicialmente, n6o sendo usado apenas para designar (uem acusado de um crime! .1 Esse posicionamento de3endido, em especial, pelas as teorias ,inculadas ao realismo jur%dico escandina,o e norte.americano! >obre realismo jur%dico, ,ide CO>TA, ,ntroduo ao direito, pp! )E- e ss!, AO>>, -ireito e *ustia, e >OCOD, -e er *urdico e teoria realista do direito!

jurisdicional ,em sendo rede3inido, especialmente na ltima dcada, bem como demais mtodos de composi76o de con3litos ,:m ad(uirindo uma importQncia crescente na sociedade contemporQnea, especialmente em ,irtude de uma crescente consci:ncia dos limites da jurisdi76o!

,II ( Artic3lando os mapas+ a4aliao cr<tica e comparati4a das estratgias


O/ de8 anos, a arbitragem era praticamente ine3ica8 no direito brasileiro, os ju%8es n6o tin0am obriga79es reais de buscar uma concilia76o entre as partes, n6o 0a,ia jui8ados especiais e se(uer se trata,a a media76o como uma 3orma jur%dica de solu76o de con3litos! 'orm, essa situa76o mudou drasticamente no decorrer da ltima dcada e, se a um pro3issional do direito j/ bastou con0ecer os meandros do processo judicial, 0oje ele precisa saber escol0er o mtodo mais ade(uado para o con3lito (ue a ele cabe ajudar resol,er! >e, 0/ de8 anos, um cliente procurasse um ad,ogado e l0e colocasse um problema, a este pro3issional normalmente caberia decidir (ue tipo de a76o judicial seria a mais ade(uada! Ooje, contudo, ele precisa con0ecer as ,/rias estratgias de en3rentamento dos con3litos e n6o pode perder de ,ista (ue pode ser mais ade(uado optar pela media76o, pela concilia76o ou pela arbitragem T ou, o (ue ele,a bastante o n%,el de complexidade da (uest6o, por uma combina76o dessas ,/rias estratgias! Pa7amos, ent6o, um ligeiro estudo sobre as ,antagens e des,antagens de cada um desses mtodos!

A ( Mediao e Conciliao
Embora a autocomposi76o direta seja o in%cio do processo de composi76o de (uase todo con3lito.*, muitas ,e8es as partes n6o conseguem c0egar a resultados ade(uados sem a inter,en76o de um terceiro imparcial! Iuando existe um comprometimento negati,o ou um baixo grau de comprometimento positi,o entre as partes, a utili8a76o de tcnicas de media76o tende a ser muito til, pois a solu76o ade(uada de uma srie de con3litos passa pela sensibili8a76o de uma parte em rela76o H justi7a dos interesses da outra, bem como do desen,ol,imento de uma consci:ncia mais apro3undada de seus pr5prios sentimentos e desejos! Essa trans3orma76o do con3lito, contudo, nem sempre se mostra su3iciente, pois 0/ ,/rias situa79es em (ue preciso estabelecer acordos, decidir (uest9es pontuais, 3a8er negocia79es ,ariadas! =esmo em um caso de direito de 3am%lia, (ue o mais t%pico campo de media76o, preciso de3inir o ,alor da pens6o aliment%cia, as datas em (ue cada um dos pais buscar/ o 3il0o na escola, (ue bens 3icar6o com cada um, alm de uma srie de outras coisas! Dessas 0ip5teses, por maior (ue seja o comprometimento entre as pessoas, tcnicas de concilia76o podem ser utili8adas de 3orma muito til na tentati,a de produ8ir um ajuste de condutas (ue possa ser aceito consensualmente! 'ortanto, estratgias de media76o e de concilia76o precisam ser utili8adas muitas ,e8es em conjunto, na tentati,a de possibilitar a produ76o de uma rela76o est/,el entre as partes em con3lito! Alm disso, essas estratgias de,em ser utili8adas mesmo por
.*

>6o excepcionais, por exemplo, as (uest9es relati,as H puni76o, nas (uais tipicamente ,edada a possibilidade de composi76o!

ju%8es e por /rbitros, se 3or o caso", pois 0/ regras no pr5prio direito positi,o determinando (ue os ju%8es t:m o de,er de buscar inicialmente o acordo e decidir por si mesmo apenas em casos nos (uais o acordo n6o poss%,el como em direitos indispon%,eis" ou n6o 3oi alcan7ado! 'ortanto, essas estratgias, longe de serem incompat%,eis, s6o extremamente importantes para o pr5prio exerc%cio contemporQneo do poder judicial! Outra ,antagem desses processos (ue, (uando reali8ados de maneira extrajudicial, eles podem ser mantidos em sigilo ./, o (ue muito rele,ante em uma srie de casos! Alm disso, mesmo (ue n6o resol,am todos os problemas (ue a3lorem dentro de uma rela76o con3lituosa, a media76o pode ser capa8 de redu8ir o n%,el de tens6o e a concilia76o pode e,entualmente resol,er alguns problemas pontuais, o (ue pro,a,elmente 3acilitaria bastante a resolu76o dos lit%gios restantes pelos modos de 0eterocomposi76o!

2 ( Ar=itragem
A consci:ncia dos limites do 'oder Uudici/rio e do modo adjudicati,o de resolu76o de con3litos, aliada a uma mudan7a legislati,a (ue autonomi8ou as decis9es arbitrais, ,edando a possibilidade de (ue o judici/rio as rea,alie em seu contedo .1, tem 3eito com (ue a arbitragem gan0e um espa7o crescente no $rasil! Os de3ensores da arbitragem normalmente apontam como sua ,antagem mais e,idente a celeridade, (ue pode ser garantida nesse modelo de 3orma muito mais e3iciente (ue na jurisdi76o, pois a liberdade (ue as partes t:m para de3inir o processo decis5rio normalmente resulta em processos mais /geis, com pra8os mais curtos e pe(uena ou nen0uma possibilidade de recurso! 'ara alguns casos espec%3icos, essa ,antagem extremamente rele,ante, pois a demora judicial pode gerar preju%8os para ambas as partes en,ol,idas! Bmagine, por exemplo, uma (uest6o em (ue se discutisse se um determinado componente de um satlite de telecomunica79es cumpria ou n6o os re(uisitos estabelecidos no contrato! Dessa 0ip5tese, se a decis6o 3inal 3or tomada em + ou Y anos, o (ue n6o seria de 3orma alguma anormal, a tecnologia utili8ada possi,elmente j/ seria obsoleta H poca da senten7a! Assim, se, no in%cio, era poss%,el resol,er o lit%gio de modo a possibilitar a conclus6o do projeto determinando.se, por exemplo, o de,er de o 3ornecedor o3erecer um e(uipamento ade(uado", a demora poderia 3a8er com (ue ningum mais ti,esse interesse econ;mico no objeto do con3lito, o (ue redu8iria a (uest6o a uma a76o indeni8at5ria! A demora tornaria intil a presta76o jurisdicional T e a jurisdi76o n6o tem como ser r/pida em casos muito complexos, pois, alm de ser necess/rio obser,ar processos burocr/ticos rigorosamente de3inidos, a garantia do direito de ampla de3esa 3a8 com (ue 0aja uma srie imensa possibilidades de recorrer das decis9es! Assim, por mais (ue se tente agili8ar os processos judiciais, eles n6o c0egariam a ser t6o r/pidos como poss%,el em um processo arbitral!
./

O (ue n6o o caso, por exemplo, das media79es e concilia79es e3etuadas dentro da estrutura do 'oder Uudici/rio, especialmente nos jui8ados especiais, pois a atua76o do Estado precisa obser,ar o princ%pio da publicidade, exceto em casos especiais, como os (ue en,ol,em direito de 3am%lia! .1 O Uudici/rio somente pode a,aliar se a decis6o 3oi tomada nos termos do compromisso arbitral, mas n6o cabe ao jui8 a,aliar se a decis6o 3oi a mais ade(uada, pois isso representaria inter3erir no campo reser,ado H autonomia do /rbitro!

Essa celeridade, porm, tem um custo (ue pode ser bastante ele,ado! Embora seja muito propagada a idia de (ue a arbitragem mais barata (ue a jurisdi76o, temer/rio 3a8er uma a3irma76o t6o geral como essa, pois a arbitragem pode ter custos mais altos para as partes (ue a jurisdi76o! Bsso ocorre especialmente por(ue, en(uanto as partes precisam remunerar toda a estrutura ligada ao ju%8o arbitral, o 'oder Uudici/rio praticamente sustentado pelo 'oder 'blico, (ue arca com a maior parte dos custos, como a remunera76o dos ju%8es e dos ser,idores do 'oder Uudici/rio! U/ no processo arbitral, as partes t:m (ue remunerar pro3issionais especiali8ados e conse(Mentemente caros", como ad,ogados, /rbitros e tcnicos, alm de sustentar toda a estrutura administrati,a en,ol,ida! Assim, embora o custo da jurisdi76o tal,e8 possa ser maior, o custo 3inal para as partes pode ser bem menor, especialmente em processos (ue en,ol,am pe(uenas (uantias! Entretanto, para ,/rios setores, esse custo plenamente compensado por uma garantia (ue a jurisdi76o n6o pode con3erir& o sigilo! Exceto em certos casos especiais, o processo judicial pblico, as audi:ncias s6o pblicas, a decis6o pode ser acessada por (ual(uer pessoa! 'ara muitas pessoas, especialmente para grandes empresas, estabelecer um debate pblico acerca de uma srie de temas pode ser t6o desgastante para a sua imagem (ue um processo sigiloso, como poss%,el na arbitragem e as di,ersas 3ormas de autocomposi76o, representaria uma sa%da mais ade(uada, ainda (ue e,entualmente mais onerosa! Apesar dessas ,antagens relati,as sobre a jurisdi76o, 0/ um problema se,ero na arbitragem (ue normalmente deixado de lado! O resultado da arbitragem uma decis6o (ue tem o status de t%tulo executi,o judicial, ou seja, ele e(ui,ale a uma senten7a prolatada por um jui8 do Estado! Com isso, se a parte perdedora decidir n6o cumprir a decis6o arbitral, a execu76o 3or7ada n6o pode ser reali8ada pelo /rbitro, pois a lei atribui apenas ao Uudici/rio o poder de cobrar coerciti,amente uma d%,ida! Assim, se a parte ,encida no processo arbitral n6o cumprir espontaneamente a decis6o, ser/ necess/rio entrar na justi7a para e3etuar a cobran7a, o (ue restringiria muito ou mesmo anularia" as ,antagens iniciais de sigilo e celeridade, especialmente por(ue a execu76o respons/,el por boa parte da demora nos processos judiciais! Outros problemas relati,os H arbitragem ser6o discutidos no ponto seguinte, pois s6o id:nticos aos en3rentados na adjudica76o! Bsso ocorre por(ue esses dois modelos s6o extremamente similares, pois ambos en,ol,em a atribui76o a um terceiro do poder de decidir um lit%gio, de acordo com regras predeterminadas ..! Como a3irma Narat, tanto o /rbitro como o jui8 julgam baseados na ,erdade 3ormal ou seja, julgam apenas com base nas e,id:ncias tra8idas para o processo" e decidem o lit%gio baseados nas ,ers9es apresentadas pelos representantes das partes (ue nem sempre expressam a ,erdadeira ,ontade dos representados, seja por n6o a con0ecerem ou por n6o l0es con,ir di8:.las", e tanto a senten7a como o laudo arbitral apenas determinam o encerramento do lit%gio, n6o resol,endo a rela76o a3eti,o.con3lituosa das pessoas en,ol,idas.5! Todas essas semel0an7as 3a8em com (ue a maior parte das cr%ticas apontadas ao modelo judicial seja tambm aplic/,el ao modelo arbitral, especialmente no tocante ao pensamento normati,ista e H limita76o ao lit%gio! 'or 3im, cabe ressaltar (ue a arbitragem a ,ia (ue menos tipos de con3litos pode atingir, pois limita.se aos direitos dispon%,eis, especialmente os patrimoniais! Embora
.. .5

Embora seja permitida a arbitragem por e(Midade, trata.se de uma 0ip5tese excepcional! NAAAT, % ofcio do mediador, p! ZF!

esse seja um grande campo, o (ual en,ol,e todas as rela79es comerciais e muitas das rela79es ci,is, 0/ uma srie de (uest9es rele,antes (ue n6o s6o abrangidas pela arbitragem em campos como o direito de 3am%lia! Alm disso, a arbitragem n6o pode ser utili8ada nos con3litos (ue en,ol,em o Estado, o (ue retira de seu campo de abrang:ncia todo o direito pblico! 'orm, embora se trate de uma ,ia relati,amente estreita, ela pode ser bastante e3ica8 para a resolu76o de uma srie de contro,rsias, especialmente em matrias de 3undo tcnico ou (ue t:m uma dimens6o emocional redu8ida, (uando 3or muito pro,/,el (ue o perdedor cumpriria espontaneamente as decis9es do /rbitro!

C ( Modelo ?3dicial
O modelo judicial responde bem ao indi,idualismo das sociedades contemporQneas, pois tende a tratar as pessoas de 3orma igualit/ria e possibilita a resolu76o de con3lito entre pessoas estran0as entre si e (ue n6o t:m (ual(uer interesse con,ergente! Alm disso, trata.se de um modelo capa8 de ad(uirir um alto grau de institucionali8a76o, gerando carreiras especiali8adas, o (ue pode ele,ar a e3ici:ncia do sistema! Toda,ia, a burocracia assim criada pode ter uma srie de problemas, como excesso de 3ormalismo e a3astamento dos con3litos reais, bem como a cria76o de mecanismos de exclus6o e manuten76o do status quo! Assim, se o estabelecimento de regras predeterminadas uma estratgia bastante adaptada H racionalidade burocr/tica t%pica dos Estados modernos, ,oltada H de3ini76o de padr9es claros e pre,is%,eis de organi8a76o, ela tambm gera alguns problemas! ?m sistema judicial organi8ado de 3orma burocr/tica normalmente 3unciona por meio da aplica76o de normas gerais aos casos concretos, de3inindo assim uma solu76o *uridicamente correta! Trabal0ar sempre com regras prede3inidas uma 3aca de dois gumes, pois ao mesmo tempo em (ue limita certos tipos de arbitrariedade, cria certos espa7os de arbitrariedade legitimada ou discricionariedade, para usar um termo mais tcnico"! V preciso interpretar as normas! V necess/rio de3inir o signi3icado de express9es amb%guas! V preciso lidar com os casos em (ue as normas s6o omissas ou contradit5rias! Esses s6o os limites de todo sistema 3undado em regras gerais preestabelecidas T e esses limites s6o o objeto principal de estudo da presente disciplina! 'or trabal0ar com regras predeterminadas, apenas os critrios 3ixados nas normas s6o considerados juridicamente rele,antes! Assim, o sistema pode tornar.se excessi,amente r%gido, como testemun0a o ,el0o ad/gio latino dura le., sed le. a lei dura, mas a lei", o (ual, ali/s, j/ 3oi usado para justi3icar muitas arbitrariedades praticadas em nome da lei! 'or outro lado, a 3lexibili8a76o do sistema, (uando se trabal0a com normas predeterminadas, apresenta uma srie de di3iculdades! 'odemos atribuir um sentido a uma pala,ra constante em uma lei e, logo em seguida, atribuir signi3icado completamente di,erso H mesma pala,ra (uando ela ocorre em uma outra norma< Iuando poss%,el tratar desigualmente as pessoas< Como e,itar a in3lu:ncia exagerada da subjeti,idade do jui8< Essas (uest9es sempre s6o conturbadas, (uando tratamos de um modelo jurisdicional 3undado em normas preestabelecidas!

1' &imites inerentes ao modelo ?3dicial Como 3oi ressaltado, o modelo jurisdicional de resolu76o de con3litos desempen0a o papel de maior rele,o no tocante H justi7a o3icial& o 'oder Uudici/rio (ue tem o de,er de aplicar as regras criadas pelo pr5prio Estado, 3a8endo com (ue a sociedade con3orme.se a esses padr9es! Dessa 3orma, n6o se de,e estran0ar o 3ato de (ue a pr5pria Constitui76o Pederal estabele7a, no seu art! X o, (ue nen0uma les6o ou amea7a a direito pode ser exclu%da da aprecia76o do judici/rio! Assim, 0/ um princ%pio jur%dico (ue exige a uni,ersalidade da jurisdi76o& a sua aplica76o, ao menos potencial, a todo e (ual(uer con3lito surgido no Qmbito de poder do Estado! Aessaltamos (ue esse princ%pio pode ser ,isto ao menos" por duas perspecti,as muito di,ersas! 'ara a(ueles (ue enxergam no Uudici/rio a 3orma de se 3a8er justi7a, o princ%pio da uni,ersali8a76o do acesso ao Uudici/rio ,isto como uma grande con(uista democr/tica, pois nem mesmo a lei pode 3a8er com (ue certas pessoas ou atos sejam imunes H inter,en76o judicial! Dessa medida, o princ%pio do acesso H justi7a entendido como um dos pilares de um Estado de direito! Toda,ia, para a(ueles (ue entendem (ue o Estado de,e abster.se o mais poss%,el de inter3erir na ,ida das pessoas, a uni,ersali8a76o da autoridade judicial pode ser entendida como um poder demasiado grande nas m6os do Estado! Iuando um Estado determina (ue um direito indispon%,el, isso signi3ica (ue a ltima pala,ra (uanto a esse direito sempre estar/ nas m6os do pr5prio Estado! E (ual o limite da autoridade do Estado< 'ode um doente terminal decidir pela eutan/sia< 'ode algum enterrar seus mortos no jardim de sua casa, para obedecer sua ltima ,ontade< 'ode algum ser racista< E pode ensinar essa postura a seus 3il0os< 'ode algum ser um mendigo, ainda (ue ten0a possibilidades de trabal0ar< 'ode o Estado determinar (ue todo 5rg6o de uma pessoa morta pode ser utili8ado em transplantes< 'ode o Estado obrigar um judeu a trabal0ar em uma elei76o reali8ada em um s/bado< 'ode o Estado estabelecer (ue o topless proibido na 'raia de Copacabana< Bndependentemente das respostas (ue ,oc:s o3ere7am a essas perguntas, pode o Estado estabelecer (ue ser/ sempre dele a ltima pala,ra (uando essas (uest9es ,ierem H tona< Tal,e8 seja a op76o mais con,eniente! Tal,e8 seja a op76o mais aceit/,el, mas comporte algumas exce79es! Tal,e8 seja uma 3orma de ocultar a domina76o por meio de uma estrutura burocr/tica! As respostas a essa pergunta ser6o resultado das posturas ideol5gicas de cada um T n6o parece ra8o/,el admitir (ue existe apenas uma resposta correta para essa (uest6o! E 3a8emos essas obser,a79es por um nico moti,o! Do estudo do direito, normalmente o Uudici/rio apresentado aos estudantes apenas em sua 3ace bela& uma institui76o ,oltada para 3a8er justi7a T ou ao menos para aplicar as regras (ue 3ormam a *ustia poss el! As suas 3aces obscuras normalmente s6o ocultadas T deixamos para (ue ,oc:s a con0e7am na sua ,ida pr/tica! Toda,ia, mesmo para os (ue con0ecem essas ,icissitudes, os problemas s6o encarados como exce79es, como imper3ei79es na aplica76o de um modelo ade(uado! Aaramente se critica o modelo judicial, embora se admita (ue a sua pr/tica muitas ,e8es des,irtuada! E gostaria de c0amar a aten76o para o 3ato de (ue o pr5prio modelo judicial tem seus limites! Certos pontos (ue alguns descre,eriam como aplicao imperfeita poderiam ser classi3icados como uma imperfeio inerente ao modelo! O jui8 sempre

um 0omem e, portanto, n6o podemos supor (ue ele ser/ imparcial, onisciente e incorrupt%,el! As regras gerais t:m ,/rios signi3icados poss%,eis! A jurisdi76o atual segue um modelo centrali8ador e burocr/tico e n6o pode ser entendido 3ora do contexto do Estado capitalista contemporQneo, com todas as suas ,irtudes e limita79es! 'ortanto, preciso n6o ter uma ,is6o ideali8ada do direito e do 'oder Uudici/rio& essas 3iguras precisam ser entendidas dentro de suas pr5prias contradi79es, como (ual(uer outra institui76o criada pelo 0omem! Como disse Tercio >ampaio Perra8 Ur!&
O direito contm, ao mesmo tempo, as 3iloso3ias da obedi:ncia e da re,olta, ser,indo para expressar e produ8ir a aceita76o do status quo, da situa76o existente, mas aparecendo tambm como sustenta76o moral da indigna76o e da rebeli6o! O direito, assim, de um lado, nos protege do poder arbitr/rio, exercido H margem de toda regulamenta76o, nos sal,a da maioria ca5tica e do tirano ditatorial, d/ a todos oportunidades iguais e, ao mesmo tempo, ampara os des3a,orecidos! 'or outro lado, tambm um instrumento manipul/,el (ue 3rustra as aspira79es dos menos pri,ilegiados e permite o uso de tcnicas de controle e domina76o (ue, pela sua complexidade, acess%,el apenas a uns poucos especialistas!

Assim, o direito tem contradi79es internas e complexidades (ue n6o podem ser redu8idas a um modelo coerente e simples! 'ortanto, n6o se pode esperar outra coisa de uma institui76o (ue tem como 3un76o dizer o direito& uma tentati,a constante de coer:ncia, mas uma estrutura e uma pr/tica necessariamente contradit5ria! E 3a8er com (ue as pessoas rele,em os problemas da pr/tica cotidiana por identi3ic/.la H pr/tica imper3eita de um modelo ideal um dos mais antigos instrumentos de oculta76o ideol5gica da realidade! Ademais, o direito e o judici/rio s6o instrumentos e, como todo instrumento, s6o muito teis para certas tare3as, porm inteis, e at mesmo per,ersos, para outras! V preciso, pois, con0ecer os limites dos nossos instrumentos, para (ue n6o exijamos deles mais do (ue eles podem nos proporcionar! E o objeti,o deste curso justamente o estudo de alguns desses limites! *' &imites do pensamento normati4ista Como j/ 3oi dito anteriormente, poss%,el existir um modelo jurisdicional no (ual o papel do jui8 seja o de resol,er os con3litos apenas com base em suas percep79es subjeti,as! A sabedoria do rei >alom6o, por exemplo, esta,a na sua capacidade de tomar decis9es justas e n6o na sua 0abilidade em aplicar regras preexistentes aos problemas do presente! O rei absolutista n6o esta,a submetido Hs regras jur%dicas (ue ele mesmo cria,a, pois poderia modi3ic/.las a (ual(uer tempo! Assim, a sua ,ontade era o padr6o pelo (ual ele julga,a os con3litos a ele submetidos! Toda,ia, esse n6o o modelo jurisdicional ,igente nos atuais Estados de Direito! Desse tipo de organi8a76o pol%tica, todas as pessoas est6o submetidas Hs regras jur%dicas e a 3un76o dos ju%8es a de resol,er os con3litos com base nas normas do Direito! Do jui8 n6o se exige (ue seja s/bio, ,irtuoso ou justo a3inal, o (ue a sabedoria, a ,irtude ou a justi7a<", mas (ue apli(ue de,idamente as regras preestabelecidas T ou ao menos essa a concep76o dominante no senso comum dos juristas! A partir do momento em (ue se entende (ue os con3litos sociais de,em ser resol,idos por meio da aplica76o de regras gerais preexistentes, a 3un76o jurisdicional gan0a contornos mais ou menos claros e tende a 3ormar uma estrutura burocr/tica especiali8ada! Temos, ent6o, pessoas escol0idas para ocupar permanentemente o cargo de ju%8es, as (uais precisam ter uma 3orma76o especial para desempen0ar suas 3un79es! Certas

pessoas especiali8am.se no aconsel0amento das pessoas (ue precisam dirigir.se aos ju%8es& os ad,ogados! E 0oje em dia raramente poss%,el mo,er a m/(uina judici/ria sem estar representado por um ad,ogado! Tambm 0/ outras 3un79es (ue se especiali8aram& o ministrio pblico, os peritos, os diretores de secretaria, os ser,i7os de jurisprud:ncia e de in3orma79es processuais, etc! Assim, em torno da ati,idade jurisdicional, 3ormou.se uma burocracia altamente especiali8ada! Do centro dessa burocracia, est6o os 5rg6os judiciais, cuja 3un76o declarada a de aplicar as regras preexistentes aos casos concretos e, assim, decidir os con3litos com base no Direito T e n6o na ,ontade subjeti,a e capric0osa do jui8! =as essa 3un76o en,ol,e uma srie de (uest9es de di3ic%lima solu76o, pois a aplica76o de regras gerais a casos espec%3icos sempre problem/tica! O (ue interpretar< Existe apenas uma interpreta76o correta para cada norma jur%dica< >e existe tal interpreta76o, existe tambm um mtodo (ue nos permite encontr/.la< >e n6o existe tal interpreta76o, (ual de,e ser o papel do judici/rio< D6o ser/ uma utopia pensar (ue a 3un76o dos ju%8es a de aplicar as regras preexistentes e n6o a de criar no,as regras para os casos concretos< V poss%,el 0a,er uma decis6o judicial na (ual as posi79es subjeti,as do jui8 n6o ten0am in3lu:ncia< Iuest9es como essas orientam toda a discuss6o sobre 0ermen:utica jur%dica, (ue tem gan0o cada ,e8 mais espa7o nos estudos 3ilos53icos e dogm/ticos contemporQneos! /' Concentrao no lit<gio Alm disso, um dos grandes problemas (ue acompan0a o modelo de adjudica76o o 3ato de (ue ele tende a desconsiderar os con3litos reais e preocupar.se apenas com a aplica76o das regras! Em outras pala,ras, importa o lit%gio parcela do con3lito decid%,el H lu8 das regras do direito positi,o" e n6o o con3lito oposi76o real de interesses", moti,o pelo (ual os ju%8es tendem a aplicar as regras, ainda (ue isso n6o resol,a o con3lito ou at mesmo o acirre, pois o seu objeti,o primordial encerrar o lit%gio e n6o trans3ormar o con3lito.6! Ademais, mesmo (ue atualmente, na busca de uma decis6o mais ade(uada, cada ,e8 mais ju%8es bus(uem con0ecer mais a 3undo o con3lito subjacente, eles n6o podem romper e3eti,amente os limites do lit%gio, pois o pedido das partes (ue determina o lit%gio e a autoridade judicial n6o pode decidir alm do (ue l0e 3oi pedido! Dessa medida, concordo com $oa,entura de >ousa >antos (uando ele a3irma (ue s5 a Kmedia76o.8 pode sub,erter a separa76o entre o con3lito processado e o con3lito real, separa76o (ue domina a estrutura processual do direito do estado capitalista e (ue a principal respons/,el pela super3iciali8a76o da con3lituosidade social na sua express6o jur%dicaL.9! 'ortanto, como os poderes do jui8 est6o adstritos ao lit%gio, a nica 3orma de ultrapassar essa barreira estimular a autocomposi76o das partes, por meio de estratgias de media76o e1ou concilia76o, (ue estimulem um exerc%cio aut;nomo de trans3orma76o do con3lito, pois apenas os pr5prios en,ol,idos podem superar os limites do lit%gio!
.6

?m apro3undamento maior dessa (uest6o 3oi 3eito na an/lise do papel do conciliador (ue, tal como o jui8, centra suas aten79es no con3lito e n6o no lit%gio! .8 Con,m ressaltar (ue, nesse texto, embora $oa,entura opon0a mediao e ad*udicao e n6o propon0a (ual(uer di3eren7a entre media76o e concilia76o, ele ressalta os aspectos estratgicos da negocia76o, o (ue aproxima o sentido desse termo mais do conceito 2aratiano de concilia76o (ue do de media76o! .9 >ADTO>, % discurso e o poder, p! )+!

D ( S3=stit3io da a3tonomia das partes pela a3toridade estatal


'or 3im, cabe ressaltar (ue o processo judicial um processo de substitui76o da autonomia das partes pela autoridade do jui8! Esse processo justi3icado ideologicamente com base no pressuposto de (ue o jui8 pode inter,ir de maneira neutra no con3lito por(ue ele julga com base em regras de3inidas pelos poderes pol%ticos leg%timos e aplicadas de modo objeti,o! Com isso, o discurso do judici/rio sempre ,oltado para a imposi76o da autoridade, pois a sua 3un76o primordial justamente a de impor decis9es 0eter;nomas Hs partes em lit%gio! Com isso, trata.se de um modelo (ue n6o estimula a autonomia das partes, mas prima por restringi.la mesmo (uando trabal0a dentro de um discurso de concilia76o! Essa imposi76o de poder trabal0a n6o apenas com o mitos da objeti,idade da lei e da neutralidade do jui8, mas com toda uma pan5plia de meios (ue subtraem das partes a sua autonomia! 'or a adjudica76o n6o segue apenas um procedimento 3ormal, mas toda uma srie de ritos (ue ressaltam o poder do jui8, a partir de estratgias de ,iol:ncia simb5lica& o jui8 tem uma ,este peculiar, senta.se acima de todos, c0amado por um pronome de tratamento espec%3ico, utili8a normalmente ou ao menos em casos espec%3icos" uma linguagem inacess%,el aos leigos, dita ao escri,6o tudo o (ue ,ai para os autos, tem o monop5lio do direito de perguntar, etc! Trata.se de todo um ritual (ue tende a impor Hs partes um temor re,erencial ao jui8 e conse(Mentemente ao poder (ue ele representa", (ue pode ser e3iciente no sentido de criar uma m%stica (ue tenda a gerar uma maior respeitabilidade para as decis9es! V preciso distanciar o jui8 dos leigos para (ue estes aceitem (ue ele decida sobre a sua ,ida, coisa (ue nunca admitiriam de um de seus pares! Embora esse tipo de m%stica seja tanto mais til (uanto maior 3or a ignorQncia das partes, mesmo os (ue con0ecem o embuste n6o deixam de ser tocados pela KauraL resultante do processo de misti3ica76o! 'orm, mesmo para os leigos mais cticos, 0/ um mecanismo capa8 de tol0er a sua autonomia& 3rente ao judici/rio, apenas os ad,ogados podem 3alar! V claro (ue s6o abertas algumas exce79es, especialmente em causas de pe(ueno ,alor econ;mico, mas, na maioria dos casos, a parte n6o tem direito de 3alar em seu pr5prio nome! 'ara ingressar no judici/rio, as partes contam a sua ,ers6o ao ad,ogado, (ue seleciona os pontos rele,antes para o discurso judici/rio, ,erte o problema em linguagem tcnica e o3erece uma peti76o Kem nomeL do seu representado! Com isso, o processo judicial um pe7a em (ue os papis centrais s6o desempen0ados pelo jui8 e pelos ad,ogados, restando Hs partes reali8ar algumas pontas! =esmo (uando elas de,eriam desempen0ar o papel central, ou seja, nas tentati,as de concilia76o institucionalmente pre,istas, elas s6o deslocadas dos terrenos em (ue se sentem seguras e introdu8idas em um palco estran0o, no (ual imensamente di3%cil exercer sua autonomia! Alm disso, mesmo nessas 0oras, elas est6o sob a orienta76o de seus ad,ogados e sob a press6o institucional (ue, repetidas ,e8es, pressiona as partes em busca de um acordo (ue agili8e o processo! En3im, o processo judicial n6o tem como deixar de tol0er a autonomia das partes por(ue toda a sua constru76o ,isa a substituir essa autonomia pela autoridade do jui8 e da lei! 'ortanto, toda decis6o judicial en,ol,e um grau de ,iol:ncia mesmo (ue principalmente de ,iol:ncia simb5lica" incompat%,el com o li,re exerc%cio da autonomia das partes! Embora seja certo (ue ,/rias mudan7as legislati,as ten0am

buscado diminuir esse grau de ,iol:ncia criando espa7os maiores para a media76o, exigindo uma postura mais conciliadora pelos ju%8es, exigindo justi3icati,as mais completas para as senten7as, etc!", essa ,iol:ncia contra a autonomia estrutural no sistema de adjudica76o e, nessa medida, n6o pode ser anulada, se(uer redu8ida signi3icati,amente! Essa ,iol:ncia, contudo, apenas sentida como um problema por a(ueles (ue pretendem (ue os con3litos sejam resol,idos de maneira aut;noma! 'ara muitos, ela a garantia da justi7a poss%,el, pois o jui8 pode impor H sociedade os padr9es gerais de3inidos pelos poderes pol%ticos constitu%dos ou mesmo ino,ar, buscando aplicar padr9es de justi7a (ue sejam aceit/,eis de acordo com os ,alores constitucionais ou (ual(uer outro padr6o de justi7a"! Alm disso, a supress6o da autonomia pode ser, em muitos casos, um pre7o ra8o/,el a pagar pelo encerramento de um lit%gio, pois, se o encerramento de alguns lit%gios pode agra,ar o con3lito subjacente, 0/ uma srie de outros casos em (ue a manuten76o do lit%gio (ue tende a agra,ar o con3lito! A solu76o 0eter;noma de lit%gios pode ser um mecanismo limitado de paci3ica76o social, mas uma estratgia (ue pode ser til em muitos casos, ainda (ue seja para e,itar a sensa76o de inseguran7a (ue lit%gios in3ind/,eis tendem a gerar na sociedade! 'or 3im, mesmo os mais 3erren0os de3ensores da orienta76o trans3ormadora concedem (ue 0/ ,/rios casos em preciso administrar a ,iol:ncia social segundo padr9es 0eter;nomos! Bsso ocorre por(ue estabelecimento e a imposi76o de normas 0eter;nomas n6o , em si um problema, pois o exerc%cio da ,iol:ncia institucionali8ada, impondo o poder da sociedade organi8ada sobre os desejos de alguns indi,%duos, percebido como justi3ic/,el em ,ariadas 0ip5teses& preciso punir certos crimes, necess/rio coibir algumas pr/ticas sociais, bem como preciso cobrar determinadas multas e executar certas d%,idas! O/, pois, muitas (uest9es em (ue a media76o tal,e8 possa ter alguma utilidade, mas certamente n6o conseguiria resol,er os problemas, tanto pela aus:ncia de uma dimens6o a3eti,a (uanto pela aus:ncia de um comportamento cooperati,o (ue o seu pressuposto b/sico! O problema, portanto, n6o a mera exist:ncia das normas 0eter;nomas ou dos ju%8es, mas a 0egemonia de uma concep76o reducionista (ue limita a ati,idade e o saber dos juristas H resolu76o 0eterocompositi,a de lit%gios, com base na imposi76o dos padr9es de conduta de3inidos nas regras estatais! Obser,e.se, pois, (ue, se as cr%ticas mais se,eras constantes deste texto 3oram dirigidas ao modelo judicial, n6o se trata de uma recusa desse mtodo como sendo a priori ine3iciente ou e(ui,ocado, pois tanto a sua e3ici:ncia como a sua ade(ua76o somente podem ser pensadas em rela76o a alguns tipos espec%3icos de problemas, sendo insensato tanto culpar este mtodo por n6o resol,er todas as (uest9es (uanto acus/.lo de n6o resol,er nen0uma! >e optei por critic/.lo com mais mincia 3oi por(ue, apesar de o senso comum recon0ecer a exist:ncia uma KcriseL no judici/rio, normalmente pensa.se (ue a solu76o dessa crise est/ no aper3ei7oamento dos processos de adjudica76o, sem le,ar de,idamente em conta (ue certas limita79es s6o inerentes H pr5pria estrutura do mtodo judicial de 0eterocomposi76o! A jurisdi76o ainda entendida como o mtodo jur%dico por excel:ncia, e todas as outras estratgias de composi76o s6o normalmente identi3icadas como alternati,as (ue teriam por 3un76o desa3ogar o sistema judici/rio, para (ue ele pudesse cumprir

ade(uadamente suas 3un79es! 'ortanto, este texto n6o ,oltado contra o modelo judicial o (ue seria uma estupide8", mas contra a concep76o jur%dica tradicional, (ue tanto sobre,alori8a as suas ,antagens (uanto oculta os seus limites!

,III ( Concl3so+ pela a3tonomia dos mtodos


Desde a 3orma76o dos Estados de Direito contemporQneos, com sua pretens6o monopol%stica, o modelo judicial passou a ser ,isto como o modo jur%dico por excel:ncia, sen6o como o nico modelo jur%dico de resolu76o de con3litos! O pressuposto b/sico desse modelo o de (ue as mel0ores solu79es seriam conseguidas a partir de uma aplica76o tcnica de normas jur%dica preestabelecidas, por um corpo de magistrados com 3orma76o cient%3ica ade(uada, (ue disporia de critrios 0ermen:uticos (ue l0es possibilitaria extrair do direito positi,o uma solu76o correta para cada caso juridicamente rele,ante! Esse tipo de posicionamento coloca toda a responsabilidade pela decis6o justa no legislador (ue de,e 3a8er a lei de 3orma ade(uada" e no jui8 (ue de,e aplicar a lei da maneira correta"! Com isso, tal modelo centrali8a toda a sua aten76o nas normas jur%dicas em sua cria76o e aplica76o" e na resolu76o do lit%gio (ue passa a ser o recorte do con3lito (ue se pode resol,er com base nas regras do direito positi,o", perdendo de ,ista a multidimensionalidade do con3lito e pri,ilegia especialmente a an/lise de lit%gios (ue n6o t:m um elemento ,alorati,o ou emoti,o muito 3orte! Das ltimas dcadas, esse modelo tem entrado em crise por uma srie de moti,os inter.relacionados! 'or um lado, o modelo 3unciona,a ra8oa,elmente bem, desde (ue n6o 0ou,esse muitos con3litos para resol,er judicialmente, o (ue implica,a a exist:ncia de mecanismos socialmente e3ica8es de solu76o n6o.judicial de con3litos ou (ue n6o 0ou,esse uma possibilidade pr/tica e3eti,a de le,ar uma srie de con3litos H aprecia76o do poder judici/rio! 'orm, (uando cresceram concomitantemente o n%,el de con3lituosidade n6o resol,ida por mecanismos sociais e a demanda por solu79es jurisdicionais, o 'oder Uudici/rio n6o se mostrou capa8 de resol,er o imenso nmero de a79es judiciais em tempo 0/bil! Iuanto mais aumentou o nmero de direitos garantidos aos cidad6os o (ue ocorreu especialmente nos Estados organi8ados pelo modelo >ocial ou Democr/tico" e estabeleceu.se uma consci:ncia de (ue 3a8ia parte da cidadania o direito de acesso ao Uudici/rio, mas o pr5prio Uudici/rio ,iu.se incapa8 de o3erecer H sociedade a resposta (ue o modelo l0e prometia! Alm disso, o modelo de resolu76o de con3litos baseado na aplica76o de regras a casos concretos tende a desligar o lit%gio do con3lito e a optar por padr9es 3ormalistas (ue n6o atendem de,idamente aos anseios sociais de justi7a, especialmente (uando as pr5prias normas n6o encontram.se de,idamente adaptadas Hs realidades sociais cambiantes! Ademais, percebeu.se (ue uma srie de (uest9es esta,am ligados a con3litos multidimensionais, nos (uais a solu76o de um e,entual lit%gio (ue a3lore n6o representa uma diminui76o real do n%,el de con3lituosidade nas rela79es sociais! Tornaram.se, ent6o, patentes as limita79es do modelo judicial como 3orma de diminui76o das tens9es existentes nas rela79es sociais con3lituosas! Embora n6o caiba nos limites deste trabal0o apro3undar a c0amada Kcrise do Uudici/rioL, a percep76o dessa crise seja ela real ou n6o" 3e8 com (ue muitas pessoas

passassem a e,itar le,ar suas (uest9es ao 'oder Uudici/rio e com (ue o pr5prio Estado passasse a estimular a resolu76o n6o judicial dos con3litos! Com isso, gan0aram importQncia os c0amados modos alternati,os de solu76o de con3litos, tambm c0amados, por in3lu:ncia da teoria norte.americana, de mtodos de AAD! Obser,e.se (ue, se eles s6o considerados alternati,os, por(ue o modelo ,igente coloca a jurisdi76o como o mtodo padr6o, de 3orma (ue os desen,ol,imentos da media76o, da concilia76o e da arbitragem s6o ,istos por muitos como uma 3orma de e,itar uma sobrecarga do sistema judicial ou de resol,er con3litos (ue n6o recebem resposta ade(uada de modelos adjudicat5rios estatais! 'orm, parece c0egado o momento em (ue esses ,/rios mtodos con(uistaram autonomia su3iciente para (ue mere7am ser c0amados n6o de mtodos alternati os, mas simplesmente de m(todos ou modos, modelos, espcies, mecanismos, estratgias, etc!", pois cada um desses modelos tem suas ,antagens e des,antagens, resol,endo bem alguns con3litos, sendo limitados em outros, e at mesmo danosos em alguns casos! V preciso, portanto, re,er a nossa cartogra3ia tradicional e reconstruir um mapa geral, em (ue todos os mtodos sejam compreendidos como estratgias espec%3icas no tratamento jur%dico da con3lituosidade social, e n6o mais como elementos auxiliares da jurisdi76o na resolu76o das disputas ou lit%gios! >omente com essa no,a cartogra3ia ser/ poss%,el aos juristas ter consci:ncia ade(uada das ,irtudes e limita79es de cada um desses mtodos e, conse(Mentemente, tornar.se capa8 de escol0er e combinar as di,ersas estratgias compositi,as, de modo a auxiliar as pessoas a lidar ade(uadamente com as suas di3eren7as e com a con3lituosidade (ue permeia a ,ida de todos n5s!

2i=liografia
AC=EBDA, P/bio 'ortela Copes de! A Teoria dos Uogos& uma 3undamenta76o te5rica dos mtodos de resolu76o de disputa! AZEVEDO, Andr Gomma de! 'erspecti,as metodol5gicas do processo de media76o& apontamentos sobre a autocomposi76o no direito processual! COAAEA>, \scar! Crtica da ideologia *urdica' ensaio s$cio)semiol$gico! 'orto Alegre& >ergio Antonio Pabris, #FFX COOCEW, T0omas N! A ad ocacia na mediao! $ras%lia& ?n$, )**#!
CO>TA, Alexandre Arajo! ,ntroduo ao direito! 'orto Alegre& >ergio Antonio Pabris Editor, )**#!

EDTEC=AD, Aemo P! &eora de conflictos' "acia un nue o paradigma! $arcelona& Gedisa, )**)! POCGEA, Uosep0 '! e $?>O, Aobert A! $aruc0! Ca mediaci5n trans3ormadora R la inter,enci5n de terceros& los sellos distinti,os de un pro3esional trans3ormador! em >CODBT=AD, Dora Pried org!"! Nue os paradigmas en la resoluci$n de conflictos' perspecti as # prcticas! $uenos Aires& Granica, )***! G?ATTAAB, Plix! Cartografias esquizoanalticas! $uenos Aires& =anantial )***! =BCC, Uo0n >tuart! ?tilitarismo! Em =BCC, U! >! A /iberdade01tilitarismo! >6o 'aulo& =artins Pontes, )***! 'BAE>, Amom Alberna8! =edia76o e Concilia76o& bre,es re3lex9es para uma conceitua76o ade(uada! Bn& AZEVEDO, Andr Goma de org!"! Estudos de Arbitragem, Mediao e Negociao! $ras%lia& $ras%lia Uur%dica, )**)!

AB>SBD, Ceonard C! Compreendendo as orienta79es, estratgias e tcnicas do mediador& um padr6o para iniciantes! Bn& AZEVEDO, Andr Goma de org!"! Estudos de Arbitragem, Mediao e Negociao! $ras%lia& $ras%lia Uur%dica, )**)! AO>>, Al3! -ireito e *ustia! >6o 'aulo& Edipro, )***! >ADTO>, $oa,entura de >ousa! % discurso e o poder! 'orto Alegre& Pabris, #FEE! >CODBT=AD, Dora Pried! Bntroducci5n! Em >CODBT=AD, D! P! org!"! Nue os paradigmas en la resoluci$n de conflictos' perspecti as # prcticas ! $uenos Aires& Granica, )***! >ADTO>, $oa,entura de >ousa! A crtica da razo indolente' contra o desperdcio da e.peri2ncia! >6o 'aulo& Edipro, )***! >OCOD, Ari =arcelo! -e er *urdico e teoria realista do direito! 'orto Alegre& >ergio Antonio Pabris, )***! >?AAE>, =arins! Mediaci$n3 Conducci$n de disputas, comunicaci$n # t(cnicas ! $uenos Aires& 'aid5s )**)! VBCCEW, =ic0el! 4eize essais de p"ilosop"ie du droit dont un sur la crise uni ersitaire! 'aris& Dallo8, #F-F! NAAAT, Cuis Alberto! % ofcio do mediador! Plorian5polis& Oabitus, )**#! NAAAT, Ecologia, 'sican/lise e =edia76o em NAAAT, Cuis Alberto org!"! Em nome do acordo' a mediao no direito! $uenos Aires& Almmed, #FFF! NBD>CADE, Uo0n e =ODS, Gerald! Narrati e mediation& a ne5 approac" to conflict resolution! >an Prancisco& UosseR.$ass 'ublis0ers, )***!

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