Lemes, Mauro s/ inf. art. 189 bis del Cdigo Penal" S.C. L. 1043 L.

XLII

Procuracin General de la Nacin

S u p r e m a

C o r t e :

I El Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires rechaz la queja interpuesta contra el auto por el que se desestim el recurso de inconstitucionalidad planteado contra la decisin de la Sala I de la Cmara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas de esa ciudad, por la que se dej sin efecto la declaracin de inconstitucionalidad del artculo 189 bis, apartado segundo, ltimo prrafo, del Cdigo Penal, se modific la calificacin del hecho por el que se conden a Mauro Ismael Lemes, elevando la pena de acuerdo con el marco establecido para esa figura, y se confirm la pena nica y la declaracin de reincidencia

pronunciadas por el juez de la anterior instancia. Contra ese fallo, la defensa interpuso recurso extraordinario federal. En primer trmino, aleg la afectacin de la autonoma de la Ciudad de Buenos Aires, especficamente en lo relativo a la facultad de dictar sus leyes de procedimiento y definir la actuacin de su Ministerio Pblico Fiscal, pues pese a que en el sistema de enjuiciamiento local slo se le reconoce a sus agentes la posibilidad de recurrir contra la sentencia absolutoria, en el sub lite se admiti el recurso de apelacin fiscal contra una sentencia condenatoria, con base en el sistema de control de constitucionalidad federal

establecido en la ley nacional 48, y sin que se declarase la inconstitucionalidad de aquella limitacin. Refiri asimismo que, por no haber objetado la unificacin de penas dispuesta en la causa, ese Ministerio Pblico no habra podido lograr en definitiva un efectivo au-1-

mento de la sancin, lo que tambin obstaba a la procedencia de su impugnacin por ausencia de gravamen. Agreg que la Cmara de Apelaciones omiti precisar la cuestin federal sobre la que se habra apoyado para admitir el recurso fiscal, y sealar cul habra sido el derecho no reconocido a esta parte. Indic que, por lo dems, conforme la argumentacin expuesta por esa cmara, el agente fiscal equivoc la va recursiva que corresponda emplear, pues debi haber recurrido directamente ante el Tribunal Superior de Justicia local por medio del recurso de inconstitucionalidad. Finalmente -en relacin a este aspecto- expres que en el sub examine se configura un supuesto de reformatio in peius. Asimismo, la recurrente aleg la afectacin del derecho de defensa en juicio, con base en que la Cmara de Apelaciones omiti tratar el planteo dirigido a reducir la pena impuesta a Lemes en la sentencia de mrito. Por otro lado, plante la inconstitucionalidad del artculo 189 bis, apartado segundo, ltimo prrafo, del Cdigo Penal. En tal sentido, expres que esa disposicin, en cuanto establece que el que registrare antecedentes penales por delito doloso contra las personas o con el uso de armas y portare un arma de fuego de cualquier calibre, ser reprimido con prisin de cuatro a diez aos, lesiona el principio constitucional de culpabilidad, desde que agrava la sancin -con respecto a la establecida para la figura bsica- sobre la base de la personalidad del individuo y no de las cualidades o caractersticas de sus acciones. Agreg que dicha norma afecta el principio de proporcionalidad de la pena, segn el cual sta debe guardar relacin con el carcter lesivo de la conducta reprochable y

-2-

Lemes, Mauro s/ inf. art. 189 bis del Cdigo Penal" S.C. L. 1043 L. XLII

Procuracin General de la Nacin

con el bien jurdico protegido en cada caso; y agreg que el marco sancionatorio fijado es irrazonable si se lo compara con el establecido para delitos de lesin de otros bienes

jurdicos. Adems, sostuvo que ese supuesto de hecho resulta contrario al principio de dignidad humana y concepta al reincidente como enemigo social. En ese sentido, indic que la figura se basa en la presuncin de que la pena anterior no ha surtido efecto en el sujeto activo de este delito, ni lo har la subsiguiente, y que aqul debe entonces ser objeto de internamientos preventivos ms fuertes. De esa manera -sealla imposicin de la nueva pena deviene una contencin de la libertad dirigida exclusivamente a evitar futuras lesiones de bienes jurdicos de su parte, y no encuentra justificacin en la teora de la prevencin especial, desde que no existiran programas aptos para la lograr la aceptacin de esa pena. Dijo tambin que vulnera el principio constitucional de non bis in idem, por cuanto se tienen en consideracin los antecedentes condenatorios para la construccin de la conducta punible, y se valora esa circunstancia al mismo tiempo como elemento integrante del tipo penal y como agravante de la punibilidad. Por ltimo, refiri que el tipo penal en cuestin quebranta el principio constitucional de inocencia, debido a que tambin establece el agravamiento de la sancin para los supuestos en que al momento de la comisin del hecho su autor se encontrare gozando de una excarcelacin o exencin de prisin anterior, a pesar de que se trata de hiptesis en las que no existe sentencia definitiva sobre el fondo. Por otra parte, plante la inconstitucionalidad del artculo 50 del Cdigo Penal. En ese sentido, expres que esa disposicin legal vulnera el artculo 19 de la Norma Funda-3-

mental, los principios constitucionales de culpabilidad y legalidad, y los principios del derecho penal de acto, en tanto condiciona la procedencia de beneficios para el imputado a circunstancias anteriores y ajenas al hecho por el que es juzgado. Agreg que el instituto de la reincidencia afecta el principio del non bis in idem desde que implica la nueva valoracin de una conducta por la que el individuo fue juzgado con anterioridad. Seal al respecto que el artculo 14, apartado 7, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en cuanto establece que nadie podr ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por sentencia firme, extiende expresamente el alcance de aquel principio tanto al acto de juzgamiento como al acto de imposicin de la pena, de manera que impide que se sancione de modo ms severo a una persona por un hecho anterior. Expres que ese instituto tambin lesiona el principio constitucional de inocencia, desde que establece una presuncin de peligro que acarrea efectos perjudiciales para el imputado y que no admite prueba en contrario. Finalmente, aleg que la resolucin del a quo vulner el derecho de defensa en juicio, por cuanto omiti dar tratamiento al planteo de inconstitucionalidad del artculo 50 del Cdigo Penal expuesto supra, con base en que careca de actualidad al no haberse cumplido el plazo previsto en el artculo 13 del Cdigo Penal para acceder a la libertad condicional, y en que no se recurra una sentencia que hubiese rechazado la solicitud de ese beneficio. Contra esa decisin, la defensa interpuso recurso extraordinario, que fue concedido slo en relacin al planteo de inconstitucionalidad del artculo 189 bis, apartado segundo, ltimo prrafo, del Cdigo Penal, y rechazado respecto de

-4-

Lemes, Mauro s/ inf. art. 189 bis del Cdigo Penal" S.C. L. 1043 L. XLII

Procuracin General de la Nacin

los restantes agravios, lo que motiv la presentacin directa que dio lugar a la formacin de los autos L. 1061, L. XLII, "Lemes, Mauro s/ infraccin art. 189 bis del Cdigo Penal -causa 5603/4602/2005-".

II Segn tiene establecido el Tribunal, la declaracin de inconstitucionalidad de una norma es un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado como ltima ratio (Fallos 288:325; 290:83; 312:122, 435, 496 y 1437; 314:407; 316:2624; 317:44; 322:1349), ya que la leyes debidamente sancionadas y promulgadas de acuerdo con los mecanismos

previstos en la Norma Fundamental gozan de una presuncin de legitimidad que opera plenamente, y que obliga a ejercer dicha atribucin con sobriedad y prudencia, nicamente cuando la repugnancia de la norma con la clusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable (Fallos: 314:424 y sus citas; 319:178, entre otros). Una declaracin de tal gravedad impone a quien la pretende, segn lo indic la Corte en reiteradas oportunidades, demostrar claramente de qu manera la ley que se cuestiona contrara la Constitucin Nacional, causndole de ese modo un gravamen, y para ello es menester que precise y pruebe fehacientemente en el expediente el perjuicio que le origina la aplicacin que tacha de inconstitucional (Fallos: 310:211 y sus citas; 314:407; 327:1899; 328:1416). En mi opinin, esa exigencia no se encuentra cumplida en el sub lite, pues no se demuestra cul sera el perjuicio que le habra irrogado a Lemes la aplicacin del tipo penal agravado cuando, no obstante haberse elevado la sancin fijada en primera instancia por el hecho juzgado en estos autos, no se modific la pena nica que se le impuso en esa -5-

oportunidad. Resulta significativo sealar, en ese sentido, que la afirmacin que se formula en la apelacin federal, segn la cual la declaracin de inconstitucionalidad que se postula impondra, por s misma, la reduccin del monto de prisin que se aplic con apoyo en el tipo penal bsico, adems de infundada resulta ser el producto de una reflexin tarda, desde que en la impugnacin contra la sentencia de primera instancia la defensa no objet la valoracin de los antecedentes de Lemes a efectos de graduar la sancin entonces impuesta. Por lo dems, cabe referir tambin que an cuando la Cmara de Apelaciones llev a cabo una nueva determinacin de la pena producto de la modificacin de la calificacin legal del hecho, aprob la evaluacin realizada en la sentencia de mrito. En efecto, en esa decisin la magistrada que vot en segundo lugar indic que los elementos valorados como

agravantes y atenuantes responden a las pautas previstas en la ley, y coincidi en la ponderacin que llev a cabo el juez de grado -sin perjuicio de lo cual otorg relevancia al principio de proporcionalidad para fundar la opcin por el monto mnimo de la figura penal agravada-. Y el magistrado que se pronunci en ltimo trmino -luego de expresarse por la declaracin de inconstitucionalidad de ese tipo agravado- consider que el juez de primera instancia apreci correctamente tanto las circunstancias agravantes como las atenuantes, y estim como razonable y ajustado el monto de pena establecido. En tales condiciones, al no haberse acreditado que la aplicacin de la disposicin legal que se impugna haya agravado en definitiva la situacin del nombrado, carece de

sentido pronunciarse sobre la alegada inconstitucionalidad,

-6-

Lemes, Mauro s/ inf. art. 189 bis del Cdigo Penal" S.C. L. 1043 L. XLII

Procuracin General de la Nacin

pues no compete a los jueces hacer declaraciones generales o abstractas (Fallos: 303:1633; 305:518; 312:2530; 325:2600; 327:1899).

III Por esa misma razn, considero que tampoco pueden prosperar los agravios atinentes a la potestad recursiva del Ministerio Pblico Fiscal local, formulados en los autos L. 1061, L. XLII. Adems, cabe destacar que, conforme surge de las copias que se encuentran agregadas a fs. 245/254 de esos autos y del informe que antecede al presente dictamen, despus de promover esta va recursiva extraordinaria la defensa reiter el planteo de inconstitucionalidad del artculo 50 del Cdigo Penal -en oportunidad de solicitar la excarcelacin de Lemesen la instancia de origen; ste fue objeto de tratamiento por parte del a quo, y aquella parte interpuso recurso

extraordinario federal contra la resolucin por la que se decidi rechazarlo. En consecuencia, al haberse expedido el a quo en dicho incidente sobre la cuestin federal debatida, pienso que esa decisin constituye, a los efectos del recurso ex-

traordinario regulado por la ley 48, el fallo definitivo del tribunal superior de la causa.

IV Por todo lo expuesto, opino que V.E. debe declarar improcedente 946/986. Buenos Aires, 19 de septiembre de 2007. ES COPIA EDUARDO EZEQUIEL CASAL el recurso extraordinario interpuesto a fs.

-7-

-8-