La irrevocabilidad del poder

A propsito de un intil debate jurdico Rmulo Morales Hervias(*) RESOLUCIN No. - 370 - 2005 SUNARP-TR-L Lima, 01 de julio de 2005 APELANTE TTULO RECURSO REGISTRO ACTO SUMILLA PODER IRREVOCABLE No corresponde al Registrador la determinacin de la irrevocabilidad del poder, calificacin que compete en todo caso, al poderdante o las partes involucradas. I. ACTO CUYA INSCRIPCIN DOCUMENTACIN PRESENTADA SE SOLICITA Y : : : : : MILAGROS CHVEZ VELEZ. N 4078 del 13-04-2005. H.T. N 265 del 28-04-2005. Personas Naturales del Callao. Poder Irrevocable.

Mediante el ttulo venido en grado de apelacin se solicita inscripcin del poder otorgado por John Velarde y Elisa Amelia Velarde en favor de Luisa Andrelina Luna bravo. A tal efecto se presenta la siguiente documentacin: Parte de la escritura pblica de poder del 20.3.1995 otorgado ante el Cnsul General del Per en Nueva York, Vctor Fernndez Dvila Berisso. Copia legalizada el 26.4.2005 de la escritura pblica de compraventa otorgada ante notario de Lima Manuel Glvez Succar del 26.4.1995.
(*) Abogado. Magster por la Universidad di Roma Tor Vergata. Profesor Honorario de la Universidad Particular de Chiclayo. Diplomado en Derecho Romano; y en Derecho de los Consumidores y de la Responsabilidad Civil por la Universidad di Roma La Sapienza. Profesor de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Catlica del Per y en la Universidad de Lima.

II.

DECISIN IMPUGNADA El Registrador Pblico, Sergio Obdine Segura Vsquez, del Registro de Personas Naturales, tach el ttulo en los siguientes trminos: Se tacha el presente ttulo por cuanto, de conformidad con el artculo 153 del Cdigo Civil, el poder es irrevocable siempre que estipule para un acto especial o por tiempo limitado. El plazo del poder irrevocable no puede ser mayor de un ao. El presente poder tiene la calidad de irrevocable y en tal sentido caduc luego de un ao de la fecha de su otorgamiento (fue otorgado el 20/03/1995). De conformidad con la directiva N 12-2002-SUNARP/SN, aprobada por Resolucin N 463-2002-SUNARP/SN, publicada el 16-10-2002.

III.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIN El apelante sustenta su recurso en los siguientes fundamentos: Que, doa Luisa Andrelina Luna bravo, en cumplimiento del mandato de sus poderdantes, vendi el inmueble propiedad de los poderdantes, conforme se desprende de la minuta de fecha 11.4.1995, la misma que fue elevada a escritura pblica con fecha 26.4.1995, es decir al mes siguiente del otorgamiento del poder; por lo que de conformidad a lo que dispone el art. 949 del Cdigo Civil, la sola obligacin de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de l, salvo disposicin legal diferente o pacto en contrario. Que, la nica finalidad de la inscripcin del presente ttulo, es de regularizar la traslacin de dominio que se realiz en su debida oportunidad, conforme se acredita con la copia legalizada de la escritura pblica que se acompaa al presente; es decir se dio cabal cumplimiento al mandato conferido, significndole que conforme lo detalla el art. 72 del Cdigo Procesal Civil, el poder otorgado en el extranjero, debidamente traducido, fue aceptado expresamente por el apoderado.

IV.

ANTECEDENTE REGISTRAL No existe.

V.

PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES Interviene como ponente la Vocal Martha del Carmen Silva Daz. De lo expuesto y del anlisis del caso, a criterio de esta Sala la cuestin a determinar es la siguiente:
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Corresponde al registrador determinar si un poder es revocable o irrevocable, cuando de su propio tenor no consta dicha circunstancia? VI. ANLISIS 1. El artculo 145 del Cdigo Civil establece en su primer prrafo que el acto jurdico puede ser realizado mediante representante, salvo disposicin contraria de la ley; asimismo, en su segundo prrafo seala que la facultad de representacin la otorga el interesado o la confiere la ley. 2. El poder de representacin es la facultad de la que se dota al representante, no slo para las relaciones con los terceros sino tambin con el propio representado. Sea el poder otorgado convencionalmente o conferido por la ley, en ambos casos debe entenderse que es para cautelar el inters del representado; en el primero porque es el propio dominus el que ha otorgado el poder de representacin para que precisamente, sea su representante quien cautele sus intereses; y en el segundo, porque la representacin legal se fundamenta en la funcin tuitiva del ordenamiento jurdico respecto de las personas que no pueden o no estn en la posibilidad de ejercitar por s sus derechos. De ah que toda actividad contraria al inters del representado puede dar lugar a la revocacin del poder. 3. El artculo 149 del Cdigo Civil consagra, como principio general, que el poder puede ser revocado en cualquier momento; pues nada puede restringir el derecho del representado a revocar su representacin. Para la doctrina el fundamento de la revocabilidad parece ser claro, siendo la confianza la base de la relacin representativa y es justo que el representado pueda destruir aquella relacin cuando esta confianza haya desaparecido. 4. La excepcin al principio general de revocabilidad se encuentra regulada en el artculo 153 del Cdigo Civil, que dispone el poder es irrevocable siempre que se estipule para un acto especial o por tiempo limitado o cuando es otorgado en inters comn del representado y del representante o de un tercero. El plazo del poder irrevocable no puede ser mayor de un ao. 5. Para Fernando Vidal Ramrez, El poder irrevocable es una suigeneridad. Este autor considera adems que aun cuando el poder
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tenga esta caracterstica el poderdante no ha renunciado de manera definitiva y terminante a su derecho de revocacin pues el poder es siempre revocable a tenor del principio general contenido en el artculo 149, puesto que la base del poder no deja de estar el inters del representado(1). Guillermo Lohmann Luca de Tena interpreta que la irrevocabilidad del poder se efecta mediante una estipulacin Si bien normalmente el poder irrevocable es fruto de un acuerdo, puede establecerlo unilateralmente el poderdante, en ambos casos se trata de una estipulacin, como apunta el artculo que analizamos(2). De acuerdo a lo expuesto, la irrevocabilidad de un poder debe siempre constar mediante una estipulacin expresa o de manera indubitable, por ser una excepcin a la regla general de revocabilidad, y por ser en esencia una renuncia del derecho que le asiste al poderdante de revocar el poder otorgado, y es por ello que el legislador ha limitado en el tiempo el carcter excepcional de la irrevocabilidad (1 ao). En tal sentido de no existir estipulacin alguna, debe entenderse que el poder es revocable. 6. Mediante Resolucin del Superintendente Nacional de los Registros Pblicos N 463-2002-SUNARP/SN del 16 de octubre de 2002 se aprob la Directiva N 12-2002-SUNARP/SN que establece normas relativas a la inscripcin y otorgamiento de certificado de vigencia de poderes irrevocables, en cuyo numeral 5.1 precisa Salvo disposicin en contrario, en los casos en los que se haya otorgado poder irrevocable, sin fijar plazo para el ejercicio del poder o cuando se haya fijado un plazo mayor al previsto en el artculo 153 del Cdigo Civil, dicho poder caduca transcurrido un ao desde la fecha de su otorgamiento o desde la fecha del inicio del computo del plazo establecido en el acto de otorgamiento, segn sea el caso. La caducidad del poder extingue de pleno derecho el asiento de inscripcin respectivo. Operada la caducidad, no se otorgarn certificados de vigencia referidos a dichos poderes. La misma norma en el numeral 5.3 prescribe: El Registrador, al calificar el ttulo en cuyo mrito se solicita la inscripcin del poder irrevocable, verificar que en el mismo se haya estipulado el acto especial para el cual
(1) (2) VIDAL RAMREZ, Fernando. El acto Jurdico en el Cdigo Civil Peruano. 2da Edicin. Cultural Cuzco Editores. Lima Per 1989. Pag. 183. LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. El Negocio Jurdico. 2da Edicin. Editora Jurdica Grijley E.I.R.L. Lima. 1994. Pag. 243

es otorgado o el tiempo lmite del ejercicio del poder o, en su caso, la circunstancia de que el poder ha sido otorgado en inters comn del representado, del representante o de un tercero. Si en el ttulo respectivo no consta de manera expresa el carcter irrevocable del poder ni fluye con claridad la concurrencia de alguno de los supuestos del artculo 153 del Cdigo Civil, el Registrador se limitar a inscribir el poder sin la calidad de irrevocable. 7. El carcter de irrevocable de un poder es pues, una excepcin al principio general previsto en el artculo 149 del Cdigo Civil, por lo tanto, la interpretacin que ha de efectuarse al numeral 5.3 de la directiva descrita en el tem que precede, nos debe llevar a concluir, que partir de la vigencia de dicha directiva, slo en aquellos casos expresamente previstos en el artculo 153 del Cdigo Civil, se puede admitir la irrevocabilidad del poder como una estipulacin vlida, y de no existir una estipulacin expresa, del carcter de irrevocable y la concurrencia de los supuestos del ya mencionado artculo 153, deben entonces fluir con claridad del texto del poder otorgado, tomando en consideracin que las clusulas de los actos jurdicos se interpretan unas por medio de las otras de acuerdo a lo estipulado en el artculo 169 del mismo cdigo; de lo contrario, ha de considerarse como un poder revocable y por tanto el plazo de vigencia no est sujeto a caducidad. 8. En el presente caso, se puede apreciar que el 20.3.1995, los seores John Velarde y Elisa Amelia Velarde otorgan poder general y especial ante el Cnsul General del Per en Nueva York, Vctor Fernndez Davila, a favor de Luisa Andrelina Luna Bravo con la finalidad de que la apoderada realice todos los actos necesarios que conlleven a la venta del inmueble propiedad de los poderdantes ubicado en calle Jos Olaya N 1211 distrito de la Perla, provincia del Callao. Sin embargo, no se ha establecido en ninguna de las clusulas del citado instrumento la voluntad de constituir un poder irrevocable, en los trminos del artculo 153 del Cdigo Civil 9. En tal sentido, para el ingreso al Registro de un poder irrevocable, se requiere no solo la concurrencia de uno de los supuestos sealados en el artculo 153 del Cdigo Civil sino que exista estipulacin expresa en ese sentido, o que conste de manera indubitable. Ello a fin de que el marco de comprensin del poder irrevocable sea el ms reducido posible, de manera que conserve su excepcionalidad y no se convierta en la regla general. En consecuencia, no corresponde al Registrador, la determinacin de la irrevocabilidad de un poder, calificacin que en todo caso competer al poderdante o las partes interesadas.
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Este mismo criterio es asumido por esta instancia en las Resoluciones 098-2003-SUNARP-TR-L y 503-2003-SUNARP-TR-L. Estando a lo acordado por unanimidad; VII. RESOLUCIN REVOCAR la observacin formulada por el Registrador del Registro de Personas Naturales del Callao al ttulo referido en el encabezamiento y DISPONER su inscripcin de conformidad con los fundamentos vertidos en el anlisis de la presente resolucin. Regstrese y comunquese.

MARTHA DEL CARMEN SILVA DAZ Presidenta de la Segunda Sala del Tribunal Registral

FREDY LUIS SILVA VILLA Vocal del Tribunal Registral

JUN LUIS ALBERTO ALIAGA HUARIPATA Vocal del Tribunal Registral

COMENTARIO
Sumario: 1. Introduccin.- 2. Concepto de revocacin.- 3. El desistimiento en el marco de un contrato de mandato.- 4.- Interpretaciones del artculo 153 del Cdigo Civil y de la Directiva de la Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos sobre la irrevocabilidad del poder.- 5. Conclusiones.-

1.

Introduccin

El artculo 153(1) del Cdigo Civil ha sido materia de interpretaciones multiformes por la doctrina y la jurisprudencia registral peruanas. Cuesta creer y sobre todo decirlo pero todas las formas interpretativas han sido equivocadas. El error ha sido producto de una mala importacin legislativa(2) y adems de un desconocimiento de los conceptos involucrados en la problemtica concreta que desarrollaremos a continuacin. Esta equivocacin no es un tema estrictamente terico o dogmtico que es innecesario a efectos prcticos(3).
(1) Artculo 153.- El poder es irrevocable siempre que se estipule para un acto especial o por tiempo limitado o cuando es otorgado en inters comn del representado y del representante o de un tercero. El plazo del poder irrevocable no puede ser mayor de un ao. El sentido de las palabras que a continuacin se citan es un presagio de nuestras conclusiones sobre el tema: Leysser L. LEN, La reforma del Cdigo Civil vista en serio, en El sentido de la codificacin civil, Estudios sobre la circulacin de los modelos jurdicos y su influencia en el Cdigo Civil peruano, Palestra, Lima, 2004, p. 293: Si trasplantar involucra una tcnica, es deseable que sta contemple e imponga, como regla esencial para los artfices del trasplante, la coherencia en la labor. Si los codificadores de 1984 deseaban implantar el modelo del Cdigo Civil italiano, por ejemplo, lo conveniente era adoptarlo sin alterar su coordinacin interna, y sin temor a copiar sectores ntegros. Lo mismo hubiera sido legtimo, desde luego, si se convena en adoptar el Cdigo francs, el Cdigo de la extinta Unin Sovitica, o el Cdigo del pas ms extrao y alejado de nuestra cultura jurdica que se pueda imaginar. Claro que para ello hubiese sido aconsejable desatender las crticas de aquellos que pretendan ser originales a toda costa, o grabar su nombre en las letras de hojalata de una regulacin con muchas falencias, que no ha legado sino contradicciones y polmicas intiles. Sinceramente sorprende escuchar que la teora o la dogmtica no tiene vinculacin con la praxis: Juan ESPINOZA ESPINOZA, El acto jurdico a travs de la jurisprudencia, en Dilogo con la jurisprudencia, Nmero 74, Noviembre, Ao 10, 2004, Gaceta Jurdica, pp. 79-80: Recuerda usted cmo se sinti cuando acab el curso de Acto Jurdico? En verdad, importaba poco si uno haya aprobado o desaprobado, o si haya sacado buena, regular o mala nota: el comn denominador siempre ha sido (evidentemente, con algunas excepciones) que se tiene la sensacin de no haber aprendido nada. Ello se debe, principalmente, a que la manera de dictar el curso ha sido tremendamente dogmtica, sin hacer aterrizar a los alumnos a casos reales y concretos. Nosotros cuestionamos esta manera de estudiar 7

(2)

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Advertimos desde el comienzo que nuestra tesis no pretende entrar en polmica con las opiniones y las decisiones dadas sobre la materia. Al contrario, sostendremos, como dice la prediccin citada, firmemente que la polmica sobre el artculo 153 del Cdigo Civil es intil. Veamos un caso para verificar si la prctica vale ms que la teora. No hay abundante jurisprudencia judicial sobre el artculo bajo comentario. Sin embargo, la norma ha causado en sede judicial aplicaciones e inaplicaciones por parte de los justiciables y de los rganos jurisdiccionales por desconocer su real contenido. En la Casacin N 306-96 Huacho, de 1 de octubre de 1997, la seora Vilma Nez Acosta formul recurso de casacin ante la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, por la causal relativa a la interpretacin errnea del artculo 153 del Cdigo Civil, basada en que respecto al poder otorgado por su persona a favor de Jorge Pablo Ferradas Nez, era irrevocable, por cuanto se otorg en inters comn del representado y del representante o de un tercero y en este caso la duracin era de un ao. En la escritura pblica suscrita el 11 de octubre de 1990 ante la Notara Pblica de Lima de Carmen Amayo Martnez de Daz en la ciudad de Trujillo, Vilma Nez Acosta otorg poder especial a favor de su codemandado, Pablo Jorge Ferradas Nez, para que en nombre y representacin de la poderdante pueda gravar, hipotecar y realizar gestiones sobre el bien, as como vender el inmueble de propiedad de la poderdante, signado con el N 10 de la Manzana "D" de la Urbanizacin Valle Hermoso de Monterrico, del distrito de Surco, provincia y departamento de Lima, facultndolo adems a firmar toda la documentacin para la venta, incluyendo minuta y escritura pblica, inclusive recibir el dinero de la venta, hasta perfeccionar el acto jurdico materia de la presente escritura en el Registro de Mandatos de Lima. Qu dijeron los vocales? Declararon infundado el recurso de casacin por que el poder especial mantiene su vigencia mientras no sea revocado por el poderdante o se designe un representante para ejercer el poder o por el fallecimiento del poderdante o el apoderado. La escritura pblica de mutuo con garanta hipotecaria otorgada por el demandante, Banco Internacional del Per, a favor de Agencia Martima del Norte ha sido suscrita por el demandado, Pablo Jorge Ferradas Nez, como fiador solidario en representacin de la codemandada, Vilma Nez Acosta, en uso de poder especial el 14 de noviembre de 1991 y el 3 de agosto de 1992. En tal sentido,
problemas jurdicamente relevantes porque nunca arribaremos a conclusiones satisfactorias desde el punto de vista de la teora y de la praxis. La praxis es la nada sin la teora o la dogmtica. Si se desconoce la teora ser imposible aplicar adecuadamente una teora a la realidad. Hablar de utilidad de una teora es una contradiccin. Una teora que no es til no es teora. En el tema que desarrollaremos comprobaremos cmo un desconocimiento de conceptos causa una confusin en los operadores jurdicos y sobre todo en las personas directamente perjudicadas por confiar en los prcticos del derecho. 8

el poder con el que el citado demandado suscribi la indicada escritura pblica de mutuo con garanta hipotecaria es uno especial otorgado al amparo de los artculo 151 segunda parte y 156 del Cdigo Civil y no uno irrevocable pues no se estipula en l ninguno de los supuestos de la norma que contiene el numeral 153 del aludido Cdigo Sustantivo, pues no ha sido otorgado por un acto especial, sino por varios actos, no tiene lmite en el tiempo y no consta que haya sido otorgado en inters comn del representado del representante o un tercero. Es muy probable que Vilma Nez Acosta tuviera inters en que se declare judicialmente que el poder se haba extinguido porque el plazo anual haba transcurrido a fin de pedir la ineficacia relativa del contrato de mutuo con garanta hipotecaria y quiz por eso su abogado no tuvo mejor idea que invocar el artculo 153 del Cdigo Civil para casar la resolucin de la Corte Superior. Si el abogado hubiese conocido el sentido de la norma, simplemente ya habra ejercido el derecho de revocacin del poder. Este caso es una prueba ms de la mediocridad que abunda lamentablemente en el ambiente jurdico peruano. Se invocan normas sin preocuparse de su verdadero sentido. La doctrina y la jurisprudencia registral han planteado preguntas y respuestas sobre el sentido del artculo 153 del Cdigo Civil sin fundamentacin coherente. El presente artculo levanta el velo de lo que realmente esconde la norma bajo anlisis. Planteamos como pregunta la siguiente: El artculo 153 del Cdigo Civil regula la irrevocabilidad del poder? Luego de leerla uno puede pensar que es redundante porque la respuesta es evidentemente positiva. Replicamos diciendo que la respuesta es ms compleja y no nos limitaremos a responder sino a explicar las razones y las fuentes que inspiraron al legislador para proponer tal regulacin. Al final de nuestro recorrido sealaremos nuestras conclusiones y nuestra propuesta para interpretar tal norma en su real sentido. Primero desarrollaremos el concepto de revocacin, luego el desarrollo doctrinal de la irrevocabilidad del poder en la doctrina y en la legislacin comparadas, seguidamente analizaremos las interpretaciones efectuadas por la doctrina y la jurisprudencia registral peruanas del significado del artculo 153, y finalmente desarrollaremos nuestras hiptesis y crtica al estado actual de la interpretacin de la norma. Para facilitar el acceso inmediato a la informacin citar textualmente la normativa y la doctrina a fin que el lector la pueda ponderar con nuestros comentarios. La prctica de no citar las fuentes es una prctica comn en nuestro medio que demuestra deshonestidad intelectual de quienes escriben temas jurdicos(4).
(4) Juan Jos MONROY PALACIOS, Sobre nosotros, los abogados en Legal Express N 54, Ao 5, Junio, Gaceta Jurdica, 2005, p. 18. Antes, nos bombardeaban con manualillos exegticos donde el anlisis de la norma consista solo en dar cuenta de 9

2.

Concepto de revocacin

La revocacin es un poder de extincin o de cancelacin de negocios jurdicos unilaterales. Es expresin del poder de retractacin facultativa de un acto jurdico (privado) realizada o provocada por el autor del acto mismo, o por quien est autorizado a sustituirlo o a ocupar su lugar, con el efecto de impedir el surgimiento de una nueva situacin jurdica, o de restablecer la

la evolucin normativa que la preceda, y donde el comentario en s no pasaba de ser una redundancia cantisflesca de aquella informacin que la norma contena de modo resumido. A esas obras se les vienen sumando otras cuyo pretencioso afn tratadstico es solo el resultado de un tedioso trabajo de fichaje de citas textuales que, transcritas como nuevo aporte doctrinal y unidas entre s por conectores lgico-lingsticos elementales (por ejemplo as opina, de la misma forma, como sostiene el maestro, de distinto parecer es... ), constituyen la superficial base terica con la cual nuestros abogados y jueces ejercen la defensa y juzgan, respectivamente. En nuestro medio se escribe en la mayora de los casos sin citar la fuente o citndola parcialmente. Criticar a quienes citan es fomentar la prctica de los copistas y desincentivar la curiosidad intelectual connatural en los jvenes estudiantes de derecho que, al final, son la esperanza del nacimiento y del desarrollo de la cultura jurdica peruana. La informacin jurdica es un recurso escaso en un pas como el nuestro y por eso se hace imperativo ser honesto intelectualmente. Si los legisladores, los jueces, los abogados y los profesores se convierten en copistas dan un psimo ejemplo a la juventud. El profesor Eric Palacios en su trabajo, publicado en este mismo nmero de la Revista peruana de jurisprudencia, da cuenta de dos casos en que no se citan las fuentes. Un ejemplo de lo que no se debe hacer es la siguiente cita: En efecto, si bien es cierto que el Cdigo Civil regula en su libro segundo el negocio jurdico, no es lo menos que dicha regulacin es prcticamente una rplica, muchas veces mal realizada, de las normas que el Codice Civile de 1942 dedica al contrato: Nelwin CASTRO TRIGOSO, Breves apuntes sobre la anulabilidad del contrato oculto y el perjuicio a terceros en la simulacin relativa en Cuadernos Jurisprudenciales, Suplemento mensual de la Revista Dilogo con la Jurisprudencia, N 45, Ao4, Gaceta Jurdica Editores, Lima, 2005, p. 4. Sin embargo, esta afirmacin fue escrita hace un ao y su coincidencia es evidente: Leysser L. LEN, Nota preliminar a la primera edicin en Estudios sobre el contrato en general, Por los sesenta aos del Cdigo Civil italiano (19422002), Seleccin, traduccin y notas de Leysser L. Len, Segunda Edicin, Ara Editores, Lima, 2004, p. 31: Para decirlo sin ambages, la normativa sobre el contrato en general del Cdigo Civil peruano vigente es, en buena medida, una transcripcin de las normas correspondientes del Cdigo Civil italiano de 1942. Con la sola excepcin de las disposiciones que se consideraron ligadas a la teora del negocio jurdico (representacin, condicin, plazo y modo, interpretacin, etc., igualmente transcritas), pero agrupadas en otro lugar), el legislador peruano no ha hecho otra cosa que importar muchas de las normas italianas que regulan la materia contractual, sobre la base, no siempre fiel, como tengo escrito en otro lugar, de la traduccin al castellano del Cdigo Civil italiano elaborada por Santiago Sents Melendo. 10

preexistente(5). En los casos en que se la admite, est permitida dentro de los limites bien precisos: y, en especial, mientras no se han producido los efectos jurdicos o, por lo menos, el resultado prctico- del negocio unilateral, as como, en toda hiptesis, a condicin de que no haya posibilidad de lesin de intereses de terceros, titulares de derechos incompatibles con la revocacin(6). As, cabe revocacin en el testamento, en la oferta, en la promesa pblica de recompensa y en cualquier otro negocio jurdico unilateral. As las cosas, la revocacin es un negocio jurdico y resulta caracterizada por siguientes notas: a) es un acto unilateral; b) debe provenir del autor del acto revocando; c) es siempre realizada extrajudicialmente; d) no es necesariamente condicionada por circunstancias sobrevenidas o hechos nuevos(7). Es relevante diferenciar la revocacin y el desistimiento(8). El desistimiento es el poder de dejar sin efecto un contrato mediante la manifestacin de voluntad de una sola de las partes o de ambas si se ha
(5) (6) Salvatore ROMANO, voz Revoca (diritto privato), en Novissimo Digesto Italiano, Vol. XV, UTET, Turn, 1968, p. 809. Lina BIGLIAZZI GERI, Umberto BRECCIA, Francesco D. BUSNELLI, Francesco D. y Ugo NATOLI, Derecho civil, Hechos y actos jurdicos, Tomo I, Volumen 2, Reimpresin de la primera edicin, Traduccin de Fernando Hinestrosa, Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1995, p. 1003. Luigi FERRI, voz Revoca in generale, a) Diritto privato, en Enciclopedia del Diritto, Tomo XL, Dott. A. Giuffr Editore, Varese, 1989, p. 198. ESPINOZA ESPINOZA, Op. cit., p. 80: En efecto, se parte del convencimiento que la distincin conceptual entre acto y negocio (aunque totalmente vlida desde una perspectiva dogmtica), resulta innecesaria a efectos prcticos: por tal motivo, se emplear, principalmente, el trmino que adopta el Cdigo Civil: acto jurdico. En mi opinin, resulta ms importante descifrar la utilidad del concepto del acto jurdico. Para qu nos sirve? Los sujetos de derecho constantemente interactan y generan relaciones y situaciones jurdicas: hacen contratos, se casan, se divorcian, reconocen hijos, otorgan testamentos, los revocan, adoptan, otorgan poderes, entre otros. Con qu finalidad lo hacen? Con una finalidad social y econmicamente prctica: para que produzcan efectos entre las partes que los realizan o a quienes se refiere este acto: ello va ms all de la mera produccin de efectos jurdicos. El acto jurdico surge como un supraconcepto que condensa esta multiplicidad de actos. Las clasificaciones no sirven por las construcciones mismas sino para proponer conceptos diferentes que el legislador y el operador jurdico usarn para crear y aplicar las normas a los casos concretos. Imagnese si estableciramos al matrimonio una condicin como modalidad o que el reconocimiento de un hijo puede ser declarado nulo por ilicitud de la causa (o del fin) o que exista un poder revocable en el matrimonio. Desconocer las clasificaciones equivale a formular argumentos con aberraciones jurdicas. Seguramente para quienes propugnan los planteamientos exclusivamente funcionales no habra necesidad de distinguir la revocacin del desistimiento. Justamente el desconocimiento de esta distincin ha causado muchos problemas jurdicos no slo a los operadores jurdicos sino tambin a los particulares. 11

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previsto o se ha regulado de esa manera. El desistimiento opera sobre el plano de los efectos. En el desistimiento hay una retractacin del contrato. Uno se desiste porque la razn que lo impulsaba a contratar ha desaparecido y por eso est autorizado a dejar sin efecto un contrato vlido y eficaz. En cambio, la revocacin es un poder que incide directamente sobre un acto precedente, provocando su eliminacin(9). La revocacin presenta todos los caracteres del negocio jurdico, comprendida la congruencia de los efectos respecto a la causa(10). As las cosas, es un negocio extintivo con el cual un sujeto contradice su propia precedente declaracin de contenido negocial; y que seguidamente a la revocacin el ordenamiento niega relevancia a la declaracin impidiendo que ella produzca (o concurra a producir) efectos jurdicos(11). La revocacin mueve un impulso de arrepentimiento que lleva al autor del acto a rechazar aquello que quiso(12). De esta manera, el derecho de desistimiento se presenta como una forma de extinguir los contratos. La extincin unilateral del vnculo contractual se presenta con los caracteres de excepcionalidad y por tanto debe ser admitido slo cuando expresamente est previsto por la ley o por la privada autonoma(13). Una de las tantas razones de legislar este derecho de desistimiento reside en que el ordenamiento jurdico no admite la perpetuidad del contrato de donde la falta del trmino final no significa perpetuidad del vnculo. El artculo 1365(14) nuestro Cdigo Civil es una copia del artculo 1373(15) del Cdigo Civil italiano de 1942.

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Giovanni G. GENTILE, Revoca degli atti, I) Profili generali-Dir. Civ., en Enciclopedia giuridica, Volume XXVII, Istituto de la Enciclopedia Italiana, Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato, Roma, 1991, p.p. 1-12. GENTILE, Op. Cit., p. 5. Id., p. 5. Id., p. 5. FERRI, Op. Cit., p. 199. Artculo 1365.- En los contratos de ejecucin continuada que no tengan plazo convencional o legal determinado, cualquiera de las partes puede ponerle fin mediante aviso previo remitido por la va notarial con una anticipacin no menor de treinta das. Transcurrido el plazo correspondiente el contrato queda resuelto de pleno derecho. Artculo 1373. Desistimiento unilateral.- Si a una de las partes se le hubiese atribuido la facultad de desistimiento del contrato, tal facultad podr ser ejercitada mientras el contrato no haya tenido principio de ejecucin. En los contratos de ejecucin continuada o peridica, tal facultad podr ser ejercitada tambin posteriormente, pero el desistimiento no tendr efecto en cuanto a las prestaciones ya ejecutadas o en curso de ejecucin. Si se hubiera estipulado la prestacin de una retribucin por el desistimiento, sta tendr efecto cuando la prestacin se haya ejecutado. En todo caso queda a salvo cualquier pacto en contrario. 12

El desinters manifestado en no indicar el trmino final, no implica de ningn modo inters a la perpetuidad del vnculo(16). Del mismo modo, no parece correcto una ecuacin entre falta de trmino y perpetuidad del vnculo porque el desinters por una no significa inters a la segunda-, as que el reconocimiento del poder de apartarse no implica necesariamente una valoracin negativa por parte del legislador(17). De tal forma, el artculo 1365 del Cdigo Civil regula el ejercicio del derecho de desistimiento para dejar sin efecto un contrato a plazo indeterminado sin necesidad de invocar una causal de justificacin. El poder de derogar la vinculacin del contrato est fundamentado exclusivamente sobre la unilateral voluntad de una parte(18). El desistimiento proviene no de las partes que han celebrado el contrato, sino de una sola de ellas. La otra parte sufre las consecuencias del desistimiento. La voluntad de quien se aparta, por tanto, no se realiza slo sobre su precedente volicin, pero incide, abrogndola, inclusive sobre la volicin de la otra parte(19). Veremos que este derecho de desistimiento tambin tiene aplicacin en el contrato de mandato con representacin. La revocacin es un negocio jurdico unilateral no recepticio que interrumpe la vida de otro negocio y el desistimiento es un negocio jurdico unilateral recepticio como medio de liberacin unilateral de una relacin jurdica(20). El derecho de desistimiento [recesso] es conferido a uno o a ambos contratantes de un precedente acuerdo (clusula o pacto de desistimiento [recesso]), y puede ser tambin atribuido por la ley (derecho legal de desistimiento [recesso]). El contrato o la ley pueden conferir a la parte el poder de desistirse [recedere] como remedio contra el incumplimiento o como remedio por la onerosidad o intolerancia del mantenimiento de la relacin(21). La revocacin es el acto extintivo de los contratos en general(22). La doctrina ve en el objeto de la revocacin el acto jurdico y en
(16) (17) (18) Giovanni GABRIELLI y Fabio PADOVINI, voz Recesso, en Enciclopedia del diritto, vol. XXXIX, Dott. A. Giuffr Editore, 1988, pp. 29-30. Fabio PADOVINI, voz Il recesso en Trattato dei contratti, Directo da Pietro Rescigno, A cura di Enrico Gabrielli, UTET, 1999, p. 1235. El desistimiento de las relaciones a tiempo indeterminado se ejercita sin invocar causal. El poder de derogar la vinculacin del contrato est fundamentado exclusivamente sobre la unilateral voluntad de una parte. Salvatore SANGIORGI, voz Recesso en Enciclopedia giuridica. Istituto de la Enciclopedia Italiana, Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato, Roma, 1991, Volume XXVII (Responsabilit-Santuari), p. 3. Id, p. 199. Luigi CARIOTA FERRARA, Il negozio giuridico nel diritto privato italiano, A. Morano Editore s.a., Npoles, 1948, p. 169. Massimo BIANCA, Guido PATTI y Salvatore PATTI, Lessico di diritto civile, Lessici di diritto, Terza edizione, Dott. A. Giuffr Editore, Miln, 2001, p. 619. BIANCA, PATTI y PATTI, Op. Cit., p.652. 13

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el objeto del desistimiento [recesso] la relacin. La revocacin, se afirma, cancela el precedente acto jurdico en el sentido que lo priva de eficacia desde el origen. La revocacin opera retroactivamente. Seguidamente de la revocacin el acto ya no puede ser idneo para producir efectos jurdicos, y aquellos ya producidos se extinguen. El desistimiento [recesso], por el contrario, en cuanto incide directamente sobre la relacin podra tener eficacia no retroactiva(23). Seguidamente, mencionaremos tanto la revocacin del poder de representacin como el derecho de desistimiento en un contrato de mandato. 3. El desistimiento en el marco de un contrato de mandato

Antes de desarrollar el desistimiento en el contrato de mandato es necesario referirnos a los conceptos de representacin y de mandato. La representacin es una figura jurdica propia del Derecho del negocio jurdico. Los negocios jurdicos pueden ser celebrados por medio de otro, el representante, de manera que la declaracin de voluntad que ste emite dentro del poder de representacin que ostenta es eficaz a favor y en contra del representado(24). En la representacin un sujeto (representante) efecta, por el interesado (representado), un acto jurdico que este ltimo no puede o no quiere hacer personalmente. La caracterstica de la representacin est precisamente en que, el representante se sustituye al directo interesado en la realizacin de un acto jurdico (contrato, negocio unilateral, pago, etc.)(25). El representante celebra actos jurdicos con terceros en nombre y en inters del representado dentro de los lmites del poder conferido. Para hablar de representacin es necesario conocer dos conceptos. El negocio de apoderamiento y el poder. El negocio de apoderamiento es el negocio unilateral que celebra el representado para que otro (representante) celebre, en nombre y en inters ajenos, actos jurdicos con terceros. El negocio de apoderamiento es un acto unilateral recepticio en que el destinatario es el representante(26). El representante tendr poder de representacin que es el poder de crear reglas jurdico-negociales para otro por medio de una actuacin en su nombre. Si nos atenemos ms a la terminologa de la Ley, entonces podemos decir que es el poder de emitir o recibir declaraciones de voluntad por y en

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Id., p. 652. Werner FLUME, El negocio jurdico, Traduccin de Jos Mara Miquel Gonzlez y Esther Gmez Calle, 4. ed., no modificada, Fundacin Cultural del Notariado, Madrid, 1998, p. 875. Ugo CARNEVALI, La disciplina generale dei contratti dalle Istituzioni di Dirito privato, A cura di Mario Bessone, Quarta edizione, G. Giappichelli Editore, Turn, 1997, p. 682. A. CHIANALE, La rappresentanza, en I contratti in generale, Tomo secondo, A cura di Enrico Gabrielli, UTET, Turn, 1999, p. 1137. 14

lugar de otro, en la inteligencia de que la regla jurdico-negocial lo sea del representado y no del representante(27). El poder de representacin no es ms que la legitimacin. El gran mrito de Laband ha sido haber configurado el poder de representacin como simple legitimacin a partir del ejemplo del poder. Lleg a ello mediante la separacin del poder respecto del mandato, y afirm con razn: Con la liberacin del poder respecto del mandato, del poder de representacin respecto de la relacin jurdica que en concreto exista entre el representante y el representado, se da la posibilidad de una legitimacin independiente para el trfico (...) Mejor se puede hablar respecto del poder de representacin de una competencia, como hace Mller-Freienfelds. Lo decisivo es que el poder de representacin es una figura jurdica singular, que no es ms que legitimacin para establecer reglas jurdico negociales para otro por medio de un obrar en su nombre, de modo que esas reglas valgan como suyas (28). Es muy relevante, entonces, diferencia el negocio de apoderamiento y el poder de representacin. Uno es el hecho y el otro es el efecto. Tambin es importante indicar que el negocio de apoderamiento puede ser presupuesto de un negocio jurdico anterior denominado negocio jurdico subyacente que crea una relacin interna (tambin denominada como relacin de gestin o relacin de base)(29). Es decir, primero existe un negocio jurdico subyacente y luego se celebra el negocio de apoderamiento. El negocio jurdico subyacente es el negocio principal y el negocio de apoderamiento es el negocio secundario. La autonoma del negocio de apoderamiento de la relacin interna es evidente. El negocio jurdico subyacente permanece aunque el poder haya sido revocado por el representado pero la extincin del negocio subyacente implica la extincin del negocio de apoderamiento(30). El contrato de mandato sera un negocio jurdico subyacente y el negocio jurdico de apoderamiento constituye una representacin indirecta tpica del mandato(31). El mandato es un contrato con efectos obligatorios a travs del cual un sujeto (el mandante), confiere a otro (mandatario) el poder de gestionar un negocio por su cuenta, haciendo recaer directamente los efectos de esta actividad en su esfera jurdica patrimonial. El mandato es instrumentalizado a fin de satisfacer el especfico inters del mandante de utilizar la actividad de otros, es decir, el inters de
(27) (28) (29) (30) (31) FLUME, Op. Cit., p. 909. FLUME, Op. Cit., pp. 914-915. CARNEVALI, Op. Cit., p. 683. Id., p. 683. Lina BIGLIAZZI GERI, La rappresentanza, en Il contratto in generale, Tomo VI, G. Giappichelli Editore, Turn, 2000, p. 20. Tambin: Ugo NATOLI, voz Rappresentanza en Enciclopedia del Diritto, Tomo XXXVIII, Dott. A. Giuffr Editore, Varese, 1987, p. 483. Paolo DAMICO, voz Rappresentanza, I) Diritto civile en Enciclopedia giuridica, Volume XXV, Istituto de la Enciclopedia Italiana, Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato, Roma, 1991, p. 19. 15

servirse del mandatario para conseguir un resultado por si mismo til. De tal modo, que el mandato tiene su razn de ser hasta que subsista tal inters del mandante; en caso diverso, es decir, en la hiptesis en que tal inters no subsista ms, desaparecer la funcin misma del mandante(32). La esencia del mandato es que mediante su ejecucin se pretende la realizacin de un servicio personal, pero no en nombre de alguien, sino por su cuenta e inters. Este es precisamente el contenido que el contrato tena en el Derecho Romano. Por consiguiente, las consecuencias de los actos realizados por el mandatario con terceros se producen en su propia esfera jurdica y no trascienden a la del mandante. Para ello ser preciso que se realice un acto de retransmisin de los bienes adquiridos en ejecucin del contrato, del mandatario al mandante. En el caso de la representacin ocurre todo lo contrario, en la medida en que los efectos de los actos celebrados por el representante en nombre del representado se producen directamente en el patrimonio de ste. El apoderamiento no impone una obligacin de actuar, a diferencia del mandato del cual s surge una relacin obligatoria(33). El contrato de mandato puede ser con o sin representacin. Nos ocuparemos del mandato con representacin y en particular de una forma de extincin. El Cdigo Civil francs de 1804 regula en el artculo 2004(34) la denominada revocabilidad del contrato de mandato segn la cual el mandante puede revocar a su voluntad el contrato sin considerar el inters del mandatario. En el artculo 2005(35) establece que la revocacin deber ser notificada a los terceros para oponer la revocacin a ellos. Los cdigos civiles espaol de 1889(36) y peruano de 1936(37) copiaron textualmente este modelo francs de revocacin del contrato de mandato.

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Giuseppe BAVETTA, voz Mandato, b) Diritto Privato, en Enciclopedia del Diritto, Tomo XXV, Dott. A. Giuffr Editore, Varese, 1975, p. 367. Carlos CRDENAS QUIRS, Estudios de derecho privado (Reflexiones de un tiempo), I, Ediciones Jurdicas, Lima, 1994, pp. 530-531. Artculo 2004.- El mandante puede revocar el mandato a su voluntad y compeler, si ha lugar, al mandatario a la devolucin del escrito privado que lo contiene o el original si se ha otorgado en acta o la copia autntica si se ha conservado minuta. Artculo 2005.- La revocacin notificada al mandatario no podr oponerse a los terceros que hayan actuado desconociendo la revocacin, salvo al mandante su recurso contra el mandatario. Artculo 1733.- El mandante puede revocar el mandato a su voluntad, y compeler al mandatario a la devolucin del documento en que conste el mandato. Artculo 1734.- Cuando el mandato se haya dado para contratar con determinadas personas, su revocacin no puede perjudicar a stas si no se les ha hecho saber. Artculo 1650.- El mandante puede revocar el mandato cuando le parezca, y exigir del mandatario las cuentas, los documentos y cuanto concierne a la comisin. Artculo 1651.- Debe notificarse la revocacin no slo al mandatario, sino a cuantos intervengan y sean interesados en el negocio. 16

Pero el Cdigo Civil argentino de 1871 cambi esta normativa. En el artculo 1977(38) regul la irrevocabilidad del contrato mandato en los negocios especiales, si hay un plazo determinado y cuando exista un inters legtimo de los contratantes o un tercero. No obstante estas cuatro causas para revocar el contrato de mandato, el mandante podr revocar siempre que exista justa causa(39). El Cdigo Civil de Brasil de 1916(40) tambin regul la irrevocabilidad del contrato de mandato. Una tercera corriente normativa es el Cdigo Civil italiano de 1942(41) que disciplina hechos y efectos de la revocacin del contrato de mandato. El artculo 1723(42) otorga al mandante el derecho de revocar el contrato de
(38) Art.1977.- El mandato puede ser irrevocable siempre que sea para negocios especiales, limitado en el tiempo y en razn de un inters legtimo de los contratantes o un tercero. Mediando justa causa podr revocarse. Antes de la reforma de la Ley N 17711 el texto original deca: El mandato es irrevocable en el caso que hubiese sido la condicin de un contrato bilateral, o el medio de cumplir una obligacin contratada, o cuando un socio fuese administrador de la sociedad por el contrato social, no habiendo justa causa para privarlo de la administracin. Jorge MOSSET ITURRASPE, Mandatos, EDIAR, Buenos Aires, 1979, pp. 270-278. Mario A. PIANTONI, El mandato, Lerner, Crdova, 1983, pp. 271-277. Ernesto A. SNCHEZ URITE, Mandato y representacin, Segunda edicin actualizada con la colaboracin de Elsa Beatriz Angelani, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1986, pp. 219-245. Carlos Alberto GHERSI, Contratos civiles y comerciales, Partes general y especial, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1990, p. 493. Ral Anbal ETCHEVERRY, Derecho comercial y econmico, Contratos, Parte especial, 2, 1 reimpresin, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 2003, pp. 57-58. Art. 1.317. irrevogvel o mandato: I - quando se tiver convencionado que o mandante no possa revog-lo, ou for em causa prpria a procurao dada; II - nos casos, em geral, em que for condio de um contrato bilateral, ou meio de cumprir uma obrigao contratada, como , nas letras e ordens, o mandato de paglas; III - quando conferido ao scio, como administrador ou liqidante da sociedade, por disposio do contrato social, salvo se diversamente se dispuser nos estatutos, ou em texto especial de lei. Pietro TRIMARCHI, Istituzioni di diritto privato, Quindicesima edizione, Dott. A. Giuffr Editore, Milano, 2003, pp. 426-427. Andrea TORRENTE y Piero SCHLESINGER, Manuale di diritto privato, Diciassettima edizione, Dott. A. Giuffr Editore, Miln, 2004, p. 574. Paolo GALLO, Istituzioni di diritto privato, Seconda edizione, G. Giappichelli Editore, Turn, 2003, p. 351. Francesco GAZZONI, Manuale di diritto privato, X edizione aggiornata e con riferimenti di dottrina e di giurisprudenza, Edizioni Scientifiche Italiane, Npoles, 2003, pp. 1153-1154. Artculo 1723.- Revocabilidad del mandato.- El mandante puede revocar el mandato; pero, si se haba pactado la irrevocabilidad, responde de los daos, salvo que concurra una justa causa. El mandato conferido tambin en inters del mandatario o de terceros no se extingue por revocacin por parte del mandante, salvo que se haya establecido otra 17

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mandato, si hay un pacto de irrevocabilidad, pero responde de los daos que pueda ocasionar el ejercicio de tal derecho. Sin embargo cuando exista justa causa, el mandante puede revocar sin estar obligado a responder por los daos. Si el contrato de mandato fue conferido tambin en inters del mandatario o de terceros, el contrato no se extingue por revocacin por parte del mandante, salvo que se haya pactado la revocabilidad o exista una justa causa. En el artculo 1725(43), se puede revocar un contrato de mandato a ttulo oneroso si el mismo est sujeto a plazo determinado o a un negocio determinado. Si el mandante ejercita este derecho estar obligado a resarcir los daos, si se hace antes del vencimiento del trmino final o del cumplimiento del negocio. Si el contrato mandato est sujeto a plazo indeterminado, la revocacin obliga al mandante al resarcimiento, cuando no se d un oportuno preaviso. En ambos supuestos, el mandante no estar obligado a resarcir si existe una justa causa. La revocacin es libre, siendo un contrato basado sobre intuitus personae; inclusive, si el mandato era irrevocable u oneroso, la revocacin obliga al mandante a resarcir el dao (artt, 1723, 1725). No est admitida, por el contrario, si no por justa causa, la revocacin del mandato conferido tambin en el inters del mandatario o de terceros: es el llamado mandato in rem propiam, que ocurre por ejemplo cuando el mandatario, encargado de vender los bienes, tiene derecho de quedarse para si con parte del precio para extinguir una precedente crdito con el mandante(44). La doctrina italiana ha aclarado que el trmino revocacin en el contrato de mandato es usado impropiamente y ms plausible es usar el trmino desistimiento [recesso](45). El desistimiento [recesso] no se confunde con la revocacin aunque as sea denominado (art. 1723)(46).
cosa o que concurra una justa causa de revocacin; no se extingue por la muerte o por la incapacidad sobrevenida del mandante. Artculo 1725.- Revocacin del mandato oneroso.- La revocacin del mandato oneroso, conferido por un tiempo determinado o para un determinado negocio, obliga al mandante a resarcir los daos, si se hace antes del vencimiento del trmino o del cumplimiento del negocio, salvo que concurra una justa causa. Si el mandato es por tiempo indeterminado, la revocacin obliga al mandante al resarcimiento, cuando no se d un oportuno preaviso, salvo que concurra una justa causa. Massimo PARADISO, Corso di istituzioni di diritto privato, G. Giappichelli Editore, Turn, 2001, pp. 521-522. Lina BIGLIAZZI GERI, Umberto BRECCIA, Francesco D. BUSNELLI, Francesco D. y Ugo NATOLI, Diritto civile, Obbligazioni e contratti, Volume 3, Ristampa, UTET, Turn, 1996, Nota (454) de la p. 476. Tambin: ROMANO, Op. Cit., p. 811. FERRI, Op. Cit., p. 199. Alberto BURDESE, Manuale di diritto privato romano, Quarta edizione, UTET, Turn, 1998, p. 480. Federico ROSELLI, Recesso dal contratto, en Il contratto in generale, Tomo V, G. Giappichelli Editore, Turn, 2002, p. 265. Emilio BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, Prima ristampa corretta della II edizione a cura di Giuliano Crif, Edizioni Scientifiche Italiane, Npoles, 2002, p. 491. 18

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El trmino revocacin es expresin de una particular facultad concedida al mandante de extinguir unilateralmente la relacin de mandato y, en cuanto tal, es considerado como un tpico caso de desistimiento(47). Este derecho atribuido al mandante es impedido sea en el caso en que las partes hayan expresamente pactado la irrevocabilidad [impedimento de ejercer el derecho de desistimiento], sea en el caso en que el mandato sea conferido en el inters del mandatario o de terceros. En el primer caso, son las partes que deliberadamente atribuyen al inters del mandante una relevancia menor de que ella tiene, por regla general, en la economa de la relacin: y la disminuida relevancia de tal inters, propiamente porque es querida por las partes, termina modificando el tpico conjunto de los intereses que estn en juego, de modo que el inters del mandante no es ms prevalente, pero es equiparado con aqul del mandatario. En el segundo caso, el mandato es conferido en el inters del mandatario: es el inters de este ltimo, por eso, que prevalece sobre la del mandante. Y ahora, los lmites a la facultad de revocacin [derecho de desistimiento] se explican con referencia a la disminuida relevancia que, en algunos especficos casos, normativamente previstos, el inters del mandante tiene en la economa de la relacin. Se demuestra de tal modo que el inters del mandante es el nico elemento idneo para justificar la revocacin [desistimiento] del mandato precisamente porque es propio sobre la base de la mayor o menor relevancia de tal inters que se explica respectivamente la revocabilidad [en el sentido de desistimiento], o la irrevocabilidad [impedimento del ejercicio del apartamiento](48). El contrato de mandato se celebra para satisfacer esencialmente el inters del mandante y en algunos casos, previamente establecidos, para satisfacer en mayor medida el inters del mandatario y de terceros. Si el mandato, en lugar de ser contrato, fuese un mero acto jurdico o un negocio unilateral se podra afirmar que se caracteriza por su revocabilidad [apartamiento]. Pero se trata, por el contrario, de un verdadero y propio contrato, de revocacin [desistimiento] del mandato no es posible hablar. Y entonces la facultad atribuida al mandante de extinguir (unilateralmente) la relacin es libremente ejercitable y constituye la regla general, mientras que los lmites de la ley a tal regla son verdaderas y propias excepciones, como tales no extensibles ms all de casos taxativamente estables(49).

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BAVETTA, Op. Cit., 368. Tambin: Ugo CARNEVALI, Mandato, I) Diritto civile en Enciclopedia giuridica, Volume XIX, Istituto de la Enciclopedia Italiana, Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato, Roma, 1990, p. 10: Se trata ms precisamente de un derecho (potestativo) de desistimiento, que se ejercita mediante un negocio jurdico unilateral recepticio, sin necesidad de formas particulares, salvo que una forma particular se establezca convencionalmente. BAVETTA, Op. Cit., p. 367. Id., p. 371. 19

De este modo, como regla general, el mandato puede ser dejado sin efecto por parte del mandante salvo las excepciones expresamente indicadas por la ley. En el mandato a ttulo gratuito, la revocacin [desistimiento] es admitida sin lmites y a ttulo oneroso slo es admitida cuando el mandato est sujeto a plazo indeterminado dando aviso previo. Si el mandante revoca [se aparta] cuando no est permitido hacerlo, en los casos que el contrato est sujeto a plazo determinado o al cumplimiento de un negocio, estar obligado a resarcir los daos a su contraparte(50). Un lmite es el derecho del resarcimiento del mandatario si ha sido pactado el impedimento del ejercicio del derecho de desistimiento. La revocacin [desistimiento] del mandato gratuito es, como regla general, libre y no implica, a cargo del mandante, la obligacin de resarcir el dao sufrido al mandatario; pero si ha sido pactada la irrevocabilidad [impedimento del ejercicio del apartamiento], se aplica el artculo 1723 [del Cdigo Civil italiano], primer prrafo, segn el cual la revocacin [desistimiento] es igual libremente ejercitable, pero el mandante responde de los daos(51). Otro lmite es la irrevocabilidad [impedimento del ejercicio del apartamiento] del contrato de mandato cuando es celebrado tambin para satisfacer el inters del mandatario o de terceros (llamado mandato in rem propriam). El mandatario no tiene inters en el mandato (en el sentido que su inters trasciende la relacin de gestin); tiene sobre todo propiamente inters al mandato, vale decir al cumplimiento del negocio que hace valer el derecho subjetivo del inters (al mandato) que es expresin(52). Por eso mismo, cuando el contrato de mandato est celebrado en inters del mandatario o de terceros, existe una ulterior relacin, segn la cual el mandatario o el tercero es acreedor del mandante. El mandante, por ejemplo, le debe una suma de dinero y, para extinguir la obligacin, da mandato al acreedor o, con el asentimiento de l, a un tercero de vender un bien propio, para que el acreedor pueda, con lo obtenido de la venta satisfacer su propio crdito(53). En efecto, los ejemplos ms recurrentes del mandato in rem propriam son del mandato para vender con derecho al mandatario de retener lo suficiente para satisfacer su crdito frente al mandante y del mandato como instrumento para satisfacer el crdito del tercero como acreedor del mandante(54). Otro lmite se da en el mandato oneroso conferido por un tiempo determinado o por un negocio determinado. El mandatario o los terceros
(50) (51) (52) (53) (54) BIGLIAZZI GERI, BRECCIA, BUSNELLI y NATOLI, Diritto Civile, Obbligazioni e contratti, Op. Cit., p. 476. BAVETTA, Op. Cit., p. 371. Id., p. 375. Francesco GALGANO, Diritto privato, Decima edizione, CEDAM, Pada, 1999, p. 583. CARNEVALI, Op. Cit., p. 11. 20

tendrn derecho a una indemnizacin [indennizzo] que los compensen por la prdida de la utilidad que habran conseguido por la ejecucin del mandato. Se trata de una indemnizacin [indennizzo] teniendo una fuente en un llamado acto lcito daoso, con la consecuencia de que el clculo de la suma debida del mandante debe ser hecho con criterios equitativos(55). Se trata de un correctivo que sirve ciertamente a hacer aparecer menos injusta la particular posicin de preeminencia que, en la economa del contrato de mandato, ocupa el mandante(56). La revocacin (el derecho de desistimiento para la mayora de la doctrina italiana) puede ser hecha por justa causa: mandato oneroso, mandato gratuito en el cual se haya establecido consensualmente la irrevocabilidad, mandato in rem propiam, conferido tambin en el inters del mandatario o de terceros(57). El inters del mandatario a la compensacin es protegido contra la revocacin. El mandante tiene siempre el poder de revocar el mandato (prevalece siempre el discurso de la fiducia); pero si no hay justa causa. Si, por el contrario, existe un especfico inters del mandatario a la ejecucin del mandato (no slo para recibir la compensacin sino para cumplir los actos previstos), ahora, si no hay justa causa, la revocacin no extingue el mandato: el mandante no tiene el poder de revocacin(58). La llamada justa causa consiste en hechos subjetivos (como el comportamiento desleal del mandatario en la gestin del negocio) como en hechos objetivos (como el cambio de las condiciones de mercado o un acontecimiento imprevisto de hechos impredecibles que hacen que el negocio objetivamente no sea ms conveniente para el mandante)(59). Para un sector de la doctrina italiana solamente cabe el derecho de desistimiento en los contratos de mandato a plazo indeterminado(60). 4. Interpretaciones del artculo 153 del Cdigo Civil y de la Directiva de la Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos sobre la irrevocabilidad del poder

El legislador peruano al regular la irrevocabilidad del poder desconoci que el derecho alemn ya haba superado la confusin entre mandato y representacin.
(55) (56) (57) (58) (59) (60) CARNEVALI, Op. Cit., p. 10. BAVETTA, Op. Cit., p. 371. Alberto TRABUCCHI, Istituzioni di diritto civile, Quarantesima prima edizione, A cura di Giuseppe Trabucchi, CEDAM, Pada, 2004, p. 820. Paolo ZATTI, en Linguaggio e regole del diritto privato, Nuovo manuale per i corsi universitari, Quarta edizione, Casa Editrice Dott. Antonio Milani, Padova, 2003, pp. 395-396. Ugo MAJELLO, Il mandato en Istituzioni di diritto privato, A cura di Mario Bessone, G. Giappichelli Editore, Turn, 1996, p. 900. GENTILE, Op. Cit, p. 7. 21

En el antiguo derecho romano el mandato era un contrato en el que una parte asume realizar gratuitamente un negocio (real o jurdico) para otro. Las obligaciones recprocas estaban claramente desarrolladas. El mandatario tena que realizar el negocio en inters del mandante y conforme a sus instrucciones, rendir cuentas, y eventualmente entregar lo obtenido. El mandante tena que resarcir los gastos del mandatario. En el derecho comn ms antiguo se introdujeron algunas modificaciones en el derecho del mandante. A partir de que la representacin fue considerada lcita como negocio jurdico, el contrato de mandato lo declar su fundamento. En adelante el mandato fue considerado como apoderamiento, hasta incluso fue tratado en parte principalmente bajo este punto de vista. La Pandectstica del siglo XIX tambin continu con ese tratamiento. Puchta menciona como consecuencia del contrato de mandato la constitucin de la relacin de representacin(61). El contrato de mandato se mantiene como la forma determinante del derecho de la representacin hasta el desarrollo del concepto de poder abstracto en la doctrina alemana de la segunda mitad del siglo XIX(62). En adelante el mandato fue concebido de nuevo como mandato, como en el derecho antiguo, que slo se refiere a la gestin del negocio; no est necesariamente unida al apoderamiento. Para ste rigen reglas especiales(63). Nuestra tesis es que una de esas reglas especiales era el derecho de desistimiento del contrato de mandato. 1. La revocacin es, como el apoderamiento, una declaracin unilateral recepticia, que tambin puede hacerse tcitamente, por ejemplo, reclamando la devolucin del documento en que consta el poder. Puede ser declarada al apoderado o al tercero, con relacin al cual se haba propuesto la representacin, y se hace eficaz tan pronto como llega a uno u a otro (168 prop. 3(64). 2. No obstante, el poder es irrevocable o es revocable slo en determinados supuestos, si as ha sido determinado por el poderdante o tiene que inferirse de la causa de su otorgamiento(65).
(61) (62) (63) (64) Helmut COING, Derecho privado europeo, El siglo XIX, Tomo II, Traduccin y apostillas de Antonio Prez Martn, Fundacin Cultural del Notariado, Madrid, 1996, pp. 602-603. Id., Derecho privado europeo, El derecho comn ms antiguo (1500-1800), Tomo I, Traduccin y apostillas de Antonio Prez Martn, Fundacin Cultural del Notariado, Madrid, 1996, p. 583. Id., Tomo II, Op. Cit., p. 604. Pargrafo 168 del Cdigo Civil alemn de 1900. La extincin del poder se determina segn la relacin jurdica existente como base de su concesin. El poder es tambin revocable -aun- subsistiendo la relacin jurdica, mientras que de sta no se deduzca otra cosa. A la declaracin de revocacin se aplica oportunamente la disposicin del pargrafo 167, prrafo 1. Ludwig ENNECCERUS, Tratado de Derecho civil, Derecho Civil (Parte General), Decimotercera revisin por Hans Carl Nipperdey, Volumen segundo, Traduccin de la 39 edicin alemana con estudios de comparacin y adaptacin a la legislacin 22

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Pero la causa, que en todos los casos excluye o limita la revocacin, es la voluntad del poderdante dirigida a la concesin de un poder de representacin irrevocable. Se supondr, por regla general, una voluntad en este sentido cuando el poder haya sido atribuido en inters del apoderado o de un tercero (a saber, con el fin de garantizar o realizar sus derechos) o en inters comn de ambas partes. Pero tambin en tales casos tiene que permitirse la revocacin si media una causa importante(66). Segn Ludwig Enneccerus el poder irrevocable se regulaba en el propio negocio de apoderamiento o en una relacin jurdica subyacente. Esta opinin no fue seguida ni por la jurisprudencia ni la doctrina alemanas(67). Cul era la causa del otorgamiento del poder irrevocable? Slo debe admitirse la irrevocabilidad del poder cuando el apoderado tenga contra el poderdante una pretensin para la celebracin de un negocio jurdico de tal clase que l mismo pueda satisfacerla realizando el negocio jurdico como apoderado. De aqu que sea decisiva, para la irrevocabilidad, la relacin jurdica subyacente al poder tal como claramente dispone el 168. El poder no puede ser irrevocable cuando no subyace ninguna relacin jurdica vlida(68). Entonces, la irrevocabilidad del poder corresponda a la relacin jurdica subyacente y no al negocio de apoderamiento. De lo expuesto, cmo naci el artculo 153 del Cdigo Civil? Para esto recurriremos al mismo ponente del Libro II. En la exposicin de motivos nos dice que el Cdigo presenta como innovacin la norma que, en forma expresa, permite la irrevocabilidad del poder, que no tiene antecedente en el Cdigo de 1936, pese a que Olaechea lo previ y a la irrevocabilidad del mandato se refiri en su Exposicin de Motivos. La irrevocabilidad es ahora posible, segn el artculo 153, siempre que el poder se otorgue para un acto especial, o por tiempo limitado que no puede exceder de un ao, o, cuando es otorgado en inters comn del representado y del representante o de un tercero. La norma enfatiza que en ningn caso el poder irrevocable puede tener una vigencia mayor de un ao.
y jurisprudencias espaolas por Blas Prez Gonzlez y Jos Alguer, Bosch, Barcelona, 1935, p. 281. ENNECCERUS, Op. Cit., p. 282. Los traductores anotan que la dificultad para la exacta exposicin del contenido del derecho espaol en este particular radica, como en todas las dems dificultades atinentes a la materia de representacin, en la tan frecuente confusin del mandato y del poder. FLUME, Op. Cit., pp. 1017-1018: Slo puede concederse un poder irrevocable en la medida que el apoderado, o el tercero en cuyo favor deba actuar el apoderado, tengan una pretensin para exigir al poderdante la celebracin del negocio para el cual el poder legitima () Slo puede concederse, con carcter irrevocable, un poder especial. FLUME, Op. Cit., p. 1019. Conforme: Kart LARENZ, Derecho civil, Parte general, Traduccin y notas de Miguel Izquierdo y Macas-Picavea, Editorial Revista de Derecho Privado, Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, pp. 812-813. Id., pp. 1018-1019. 23

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Pero como se ha ya sealado, por regla general, siempre es posible la revocacin, aun cuando el poder haya sido otorgado con carcter irrevocable, pues nada debe constreir al representado, si no quiere, que otro celebre actos jurdicos por l. Habr lugar, eso s al resarcimiento de los daos y perjuicios si la revocacin se los infiere al representante(69). Aos ms tarde el ponente nos inform ms sobre el origen de la norma. La cuestin de la irrevocabilidad del poder tiene sus orgenes histricos, como no poda ser de otra manera, en la irrevocabilidad del mandato. La doctrina clsica francesa no admiti la irrevocabilidad del mandato, pues reconoca como una de sus notas esenciales la revocabilidad permanente basndose en el aforismo finita voluntate finitum est mandatum receptado del Derecho Romano por el Code Napolen y proyectado a la codificacin civil posterior. El movimiento pandectista que surgi en Alemania a mediados del siglo XIX plante, particularmente por obra de Laband, la escisin de la representacin del mandato, lo que qued plasmado en el BGB. Pero fue el Cdigo Civil argentino el que primero legisl sobre la irrevocabilidad del mandato () El Cdigo argentino fue, as, el primero en legislar sobre la irrevocabilidad del mandato y, segn acota Snchez Urite, Vlez Sarsfield quiso referirse al poder y no al mandato(70). Es importante detenernos aqu. Comprobamos que no es cierto que el legislador argentino quiso regular la irrevocabilidad del poder. Lo que se legisl fue la denominada irrevocabilidad del contrato de mandato. Tambin es interesante conocer que el ponente saba que en Alemania el mandato y la representacin se analizaban y se legislaban separadamente. Pero lo curioso viene a continuacin. El ponente asevera que el Cdigo alemn, escindida la representacin del mandato, acogi la irrevocabilidad del poder, explicndolo Enneccerus en la renuncia del poderdante a la revocacin cuando el poder ha sido otorgado en inters del apoderado o de un tercero o en inters comn de ambas partes. Como ya hemos sealado, el Cdigo Civil de 1936 omiti legislar sobre la irrevocabilidad del mandato. Sin embargo, Olaechea consider que no haca falta un dispositivo sobre el particular, sealando que el mandato poda ser irrevocable cuando era clusula de un contrato sinalagmtico, o si era constituido en inters de un tercero. Len Barandiarn fue de opinin similar, fundndola en que el mandato era revocable por naturaleza, pero no por esencia, por lo que, por excepcin, se poda dar el caso del mandato irrevocable(71).
(69) (70) (71) Fernando VIDAL RAMREZ, Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro II del Cdigo Civil en Cdigo Civil, Exposicin de Motivos y Comentarios, IV, Compilado por Delia Revoredo de Debakey, Lima, 1985, p. 287. Fernando VIDAL RAMREZ, El acto jurdico, Gaceta Jurdica, Sexta edicin revisada actualizada, Lima, 2005, p. 294. VIDAL RAMREZ, Op. Cit. p. 294. 24

Entonces era claro que fueron Olaechea y Len Barandiarn quienes propugnaron la inutilidad de regular la irrevocabilidad del mandato pero de all regular la autnoma irrevocabilidad del poder hay ms que un abismo. Ahora bien, qu sentido tiene el artculo 153 para la doctrina y la jurisprudencia registral. El ponente mismo ha dicho que acto del apoderamiento por el que se otorga un poder irrevocable es un acto bilateral, desde que existe un inters compartido o el inters del tercero, los que vienen a ser el sustento de la irrevocabilidad. Como ya lo hemos indicado, en el ejercicio de la representacin lo que debe cautelarse es el inters del representado y al representado le asiste el derecho de revocar la representacin y el poder, siendo la revocacin un acto unilateral que puede desplegar su eficacia con la sola manifestacin de voluntad del revocante. Por eso, una cuestin medular surge y es si el poderdante puede o no revocar el poder irrevocable, si considera que sus inters o el del tercero no estn siendo debidamente cautelados(72). Es evidente que hay una contradiccin en las proposiciones que usa el autor comentado. No solamente la revocacin es un acto unilateral. Jams el negocio jurdico de apoderamiento es un acto bilateral. Es un acto unilateral por excelencia. Sigamos. El autor da su opinin si es revocable el poder irrevocable: Creemos que, precisamente, estando tambin de por medio el inters del representado el poder es siempre revocable a pesar de la irrevocabilidad pactada. Nada puede, como indica Stolfi, constreir al dominus a tolerar, si no quiere que otro contrate por l. Pero, fundada la irrevocabilidad en el inters comn del representado con el del representante, la revocacin del poder irrevocable somete al poderdante a la indemnizacin de daos y perjuicios conforme a las reglas de la inejecucin de las obligaciones (art. 1321), si no ha existido una justa causa para la revocacin. Creemos tambin que el poder irrevocable puede ser revocado a instancia del tercero, quien, precisamente, por ser un tercero, no puede ser el revocante sino recurrir al poderdante. Len tal caso, el representante y el tercero, de no mediar justa causa quedan sometidos a las reglas de la inejecucin de las obligaciones(73). En estos prrafos el autor ha transplantado la doctrina y la legislacin sobre el derecho de desistimiento del mandato que no ha sido regulado en el Cdigo Civil peruano. Por lo tanto, estas elucubraciones carecen de aplicacin prctica en el ordenamiento jurdico peruano. Otro comentarista de la norma ha dicho que cuando existe un poder en inters manifiesto del representante es que existe una conexin causal con un negocio u obligacin precedente, de cuya validez depender tambin la validez del acto de apoderamiento. Esta relacin jurdica anterior o coetnea
(72) (73) Id. p. 295. Id, pp. 295-296. 25

ser indispensable para juzgar el pacto de irrevocabilidad, ya que cuando el inters del representante o del tercero sea legtimo, debe estar protegido por el Derecho. Si bien normalmente el poder irrevocable es fruto de un acuerdo, puede establecerlo unilateralmente el poderdante; en ambos casos se trata de una estipulacin (74). Nuevamente se cae en la confusin entre el poder y el mandato. Y esto se hace ms palpable lneas arriba cuando seala criterios orientadores para entender la irrevocabilidad: La necesidad de un legtimo inters exclusivo del representante o conjuntamente con un tercero, que sea digno de proteccin jurdica. No basta, sin embargo, cualquier inters: ha de tratarse de un inters concreto y objetivado, de suerte que la dogmtica de la irrevocabilidad recusa el pacto de irrevocabilidad en la representacin general o sin motivo razonable. Este inters puede ser de diversa ndole. As, por ejemplo, los artculos 1977 del Cdigo argentino y 1317 del brasileo mencionan el poder irrevocable como medio de cumplir una obligacin; es decir, que, el apoderamiento es el vehculo mediante el cual se hace viable la ejecucin de la prestacin debida o se satisface un inters conjunto(75). Los comentarios a estos prrafos siguen en la misma direccin. Hay un claro desconocimiento de la diferencia entre poder y mandato. Las normas mencionadas regulan el mandato y no el poder. Interpretando el artculo 153, se ha planteado una pregunta es irrevocable el poder irrevocable? y se ha respondido con una norma interpretativa: El poder es irrevocable siempre que se estipule en inters comn del representado y del representante o de un tercero, debiendo ser para un acto especial y por tiempo limitado. El plazo del poder irrevocable no puede ser mayor de un ao. Explicando esta propuesta normativa para el 153 se expresa que solamente en el inters de alguien distinto al representado puede justificar la irrevocabilidad del poder, siendo ms bien que no tiene sentido lgico alguno sustentarla en la especialidad del acto o en la temporalidad limitada de apoderamiento. Por ello, pensamos que esta forma interpretativa podra devolver real sentido al poder irrevocable, en tanto se espera una prxima reforma del Cdigo Civil, que, adicionalmente a lo planteado, contemple expresamente la diferencia entre el poder en s mismo y el pacto de irrevocabilidad(76). La irrevocabilidad del poder es una limitacin que as como se auto impone el representado tambin puede eliminarla mediante el ejercicio del poder de revocacin. Ese es el real sentido del poder irrevocable. Asimismo,
(74) (75) (76) Juan Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA, El negocio jurdico, Segunda edicin actualizada, Editora Jurdica Grijley, Lima, 1994, p. 243. LOHMANN LUCA DE TENA, Op. Cit, p. 243. Jorge Luis GONZALES LOLI, Es realmente irrevocable el poder irrevocable? Hacia una nueva lectura del artculo 153 del Cdigo Civil, en Dilogo con la jurisprudencia, N 82, Julio, 2005, Ao 11, Gaceta Jurdica, Lima, pp. 273 y 279. 26

el pacto de irrevocabilidad slo nace del contrato de mandato y adems no es una prohibicin convencional de revocacin sino de desistimiento. El mismo autor ha lanzado una pregunta que merece ser respondida de inmediato: Pretendera algn civilista a ultranza, defender el principio de libre irrevocabilidad y, consecuentemente, sostener que el apoderamiento establecido en el artculo 243.2(77) de la LTV, puede ser libremente revocado por el obligado, si pierde la confianza en la Empresa del Sistema Financiero? El autor mismo se responde: Obviamente, la respuesta es negativa, lo que busca es prescindir de la actuacin judicial, no buscndose en modo alguno obtener una indemnizacin por la revocatoria anticipada del poder, sino ejecutar la garanta extrajudicialmente(78). Por el contrario, nuestra respuesta es positiva por que la norma de la Ley de Ttulos Valores en realidad se est refiriendo a la prohibicin de ejercer el derecho de desistimiento en un contrato de mandato siempre que el mandatario sea titular de la facultad de vender y tenga la calidad de una empresa del Sistema Financiero Nacional. Absolutamente nada tiene que ver el poder irrevocable aunque est mencionado el artculo 153. Una vez ms se mezclan dos conceptos diferentes como el poder y el mandato(79).
(77) Artculo 243 de la Ley de Ttulos Valores Ley N 27287.- Ejecucin. 243.2.- La facultad de venta que se confe a una empresa del Sistema Financiero Nacional conforme al prrafo anterior, tiene carcter irrevocable y se mantendr vigente hasta la extincin del gravamen segn lo dispuesto por el Artculo 244. No es de aplicacin a la naturaleza irrevocable de esta facultad el lmite del plazo a que se refiere el Artculo 153 del Cdigo Civil. Ante el impedimento o imposibilidad de la empresa designada, a peticin del tenedor, la Superintendencia designar a la empresa que se encargar de la venta directa. GONZALES LOLI, Op. Cit., p. 278. Esta confusin de conceptos se hace evidente en las siguientes afirmaciones: Id., p. 278: Si se sostiene que la prdida de confianza o el abuso de las facultades hechas por el representante que ejerce un poder irrevocable, deberan dar lugar a que se admita la inmediata revocacin del poder y la consecuente indemnizacin, tambin es igualmente sostenible que la persona que LIBRE Y VOLUNTARIAMENTE otorg dicha clase de apoderamiento debe quedar vinculado a su declaracin, siendo que si el representado hace un uso indebido del poder o pierde su confianza, sera ms bien el representado quien debera solicitar JUDICIALMENTE (inclusive tramitando una medida cautelar fuera de proceso) la cesacin de los efectos de dicho poder o la indemnizacin que sea pertinente y no (volvindose contra su expresa declaracin) revocar lo declarado irrevocable por el mismo. Aqu es importante aclarar qu se entiende por abuso de las facultades. De conformidad con el artculo 161 del Cdigo Civil, el acto celebrado entre un tercero y el representante excedindose o violando el poder, es ineficaz respecto del representado. Por qu el representado deber solicitar judicialmente la cesacin de efectos de dicho poder o la indemnizacin si el ejercicio del poder por pa rte del representante no le afecta? Si hay un conflicto de intereses entre el representado y el representante, el representado podr pedir la declaracin de anulabilidad del acto celebrado segn lo dispuesto en el artculo 166 del Cdigo Civil. Se habr referido el autor a esta situacin? Lneas ms adelante dice: El verdadero poder 27

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La mala eleccin de importacin normativa y la ausencia de claridad por parte de la doctrina han arrastrado a la jurisprudencia registral que ha interpretado el artculo 153 de diferentes maneras. La confusin entre mandato y poder se ha evidenciado en varias resoluciones. La Resolucin N 118-2001-ORLC/TR de 15 de marzo de 2001 ha dicho que la revocacin pues tiene su razn de ser en la designacin de representante que se basa fundamentalmente en la confianza que tiene el representado en la persona del representante, sentido de confianza que es otorgada intuito personae, de all que dicha revocacin pueda ser ad nutum, es decir por simple acto de voluntad del propio interesado, la que debe efectuar en cualquier momento, no siendo necesario fundar su resolucin de poner trmino al poder (o mandato) conferido, ni explicar las razones que le mueven, ni justificar faltas o abusos del representado o mandante. La confianza nada tiene que ver con el contrato de mandato(80). Es claro que el Tribunal Registral confunde el contrato de mandato con el poder. Esto se hace evidente seguidamente en la misma resolucin: Que, sin embargo, ello no obsta para que se le comunique al representante o, en su caso, al mandatario que el poder otorgado ha sido revocado; as lo seala Jos Len Barandiarn (Tratado de Derecho Civil. Tomo IV. Contratos Nominados, Segunda Parte). WG Editor. Lima, 1993. pp. 219): El mandante no tiene por qu expresar causa ni justificar la decisin que adopte al revocar el mandato. Es necesario, simplemente, que el mandante comunique su decisin al mandatario, la cual tiene efecto desde que tal comunicacin se produce. Esta misma confusin se da en el numeral 6 de la Resolucin N 5732004-SUNARP-TR-L de 24 de septiembre de 2004: En cuanto a la figura del poder irrevocable esta instancia ha reconocido en anterior pronunciamiento Resolucin N 503-2003-SUNARP-TR-L -, que el tema es objeto de polmica en el Derecho Civil al no existir una posicin unvoca, as ha sealado: Por un lado se considera que la revocabilidad se mantiene en todo momento y aun cuando el poder tenga la caracterstica de irrevocable, el poderdante no ha renunciado de manera definitiva y terminante a su derecho de revocacin, puesto que el poder es siempre revocable a tenor del principio general contenido en el artculo 149 [VIDAL RAMREZ, Fernando. El acto Jurdico
irrevocable es el que protege intereses distintos a los del representado, generando por ello que no sea su libre voluntad la que deba poner fin a sus efectos. Es en ese sentido que se orienta la redaccin actual del artculo 1977 del Cdigo Civil argentino, cuando respecto al mandato, indica que: el mandato es irrevocable en el caso que hubiese sido la condicin de un contrato bilateral, o el medio de cumplir una obligacin contratada, o cuando un socio fuese administrador de la sociedad por el contrato social, no habiendo justa causa para privarlo de la administracin . Aqu se cita una norma derogada por la Ley N 17711 y se yuxtaponen conceptos diversos como el poder y el mandato. BAVETTA, Op. Cit., pp. 366-367. 28

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en el Cdigo Civil Peruano, 2da. Edicin. Cultural Cuzco Editores, Lima, Per, 1989, p.183]. De otro lado se asume que la irrevocabilidad debe permanecer en determinados supuestos aun en contra de la voluntad del propio poderdante, as la revocacin est establecida por la ley como interpretacin de la voluntad de las partes, por lo que stas pueden dejar de lado esa presuncin, al hacerlo irrevocable. Por la misma razn, la facultad de revocar unilateralmente el mandato no existe cuando la operacin est dada en inters del mandatario o en comn para ambas partes, o de un tercero por lo que dejando de contemplar el inters exclusivo del mandante, desaparece la razn de la revocabilidad y por ende aparece la irrevocabilidad en principio [Enciclopedia Jurdica Omeba. Tomo XIX. Driskill S.A. Pag. 28.]. El uso de las doctrinas nacional y argentina, que no tienen claro la diferencia entre el poder y el mandato, trae como consecuencia soluciones incompatibles. En un caso concreto, resuelto por la misma Resolucin N 573-2004SUNARP-TR-L, Daniel Fernando Maldonado Gonzlez y Grisela Antonia Vergara Cigarn, en calidad de sociedad conyugal, solicitaron en junio de 2004 la inscripcin de la revocacin del poder otorgado el 23 de septiembre de 2003 a favor de Inversiones Mobiliarias S.A. para la venta del inmueble ubicado con frente a la Av. Lima N 270, distrito de San Miguel, provincia y departamento de Lima. El poder haba sido otorgado expresamente con el carcter de irrevocable y por el plazo de un ao. En las clusulas del poder consta que el producto de la venta ser entregado por la representante al Banco Wiese Sudameris, para que ste aplique ntegramente dicho importe, en la forma que lo determine, a cubrir las obligaciones directas o indirectas, vencidas o no, que los otorgantes tuvieren. Era claro que en el caso los representados eran deudores del Banco Wiese Sudameris y por eso el Tribunal Registral consider que el acreedor era un tercero (Banco Wiese Sudameris) que deba ser protegido y por eso determin que el poder otorgado mediante escritura pblica de 23 de septiembre de.2003, es uno con el carcter de irrevocable y habindose establecido en el mismo el plazo de un ao contado a partir de la fecha de la escritura, esto es el 23.9.2003, no podra por voluntad de los otorgantes ser revocado en fecha anterior al cumplimiento de dicho plazo. Si los abogados hubieran conocido el origen del artculo 153 hubieran podido celebrar otros negocios jurdicos diferentes para proteger mejor sus intereses. En cambio, la Resolucin N 417-2001-ORLC-TR de 26 de septiembre de 2001 realza la autonoma de la representacin y del poder. A pesar de la regulacin del artculo 153 el Tribunal considera que en tanto el poder parte de un acto unilateral de libre voluntad del representado para designar en una persona los actos que deba realizar en su nombre y que van a recaer directamente en su esfera jurdica, debe primar con la admisin de la revocacin del poder irrevocable la salvaguarda de dicho inters, en contraposicin con el de preservar el inters del representante o del tercero,
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en tanto es la libre la voluntad del poderdante la que da nacimiento al acto de apoderamiento, sustentada como ya se ha sealado en la preexistencia de una relacin de confianza. Lamentablemente este criterio no se ha multiplicado para efectos de diferenciarlo con el contrato de mandato con representacin. La doctrina ha cuestionado mucho una norma administrativa vinculada al artculo 153. Por Resolucin del Superintendente Nacional de los Registros Pblicos N 463-2002 SUNARPISN de 14 de octubre de 2002 se aprob la Directiva N 12-2002-SUNARP-SN que establece normas relativas a la inscripcin y otorgamiento de certificado de vigencia de poderes irrevocables. La doctrina nacional ha criticado esta directiva sin argumentos slidos. Una de las crticas es que esta directiva ha interpretado, sin tener competencia legislativa o judicial(81), una norma del Cdigo Civil. Llama mucho la atencin esta objecin porque la reglamentacin de la directiva es estrictamente sobre aspectos registrales. Sin embargo, la doctrina, indiferente ante la grave confusin inmanente en el artculo 153, ha objetado vanamente la directiva. Desde nuestro punto de vista la Directiva no ha hecho otra cosa que reglamentar las inscripciones de los poderes irrevocables y no interpretar el artculo 153. La Directiva establece los efectos registrales del plazo anual de caducidad del poder(82) y adems que la inscripcin del poder irrevocable debe constar de manera expresa(83).
(81) (82) GONZALES LOLI, Op. Cit., p. 275: La SUNARP se irrog [sic] (ilegalmente) la facultad de reglamentar el artculo 153 del Cdigo Civil. 5.1. Plazo de caducidad del poder irrevocable Salvo disposicin en contrario, en los casos en los que se haya otorgado poder irrevocable sin fijar plazo para el ejercicio del poder o cuando se haya fijado un plazo mayor al previsto en el artculo 153 del Cdigo Civil, dicho poder caduca transcurrido un ao desde la fecha de su otorgamiento o desde la fecha de inicio del cmputo del plazo establecido en el acto de otorgamiento, segn sea el caso. La caducidad del poder extingue de pleno derecho el asiento de inscripcin respectivo. Operada la caducidad, no se otorgarn certificados de vigencia referidos a dichos poderes. 5.2. Cancelacin de oficio Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo anterior, transcurrido el plazo de vigencia del poder irrevocable, el Registrador competente proceder a extender de oficio el respectivo asiento de cancelacin, en la primera oportunidad en la que se solicite la expedicin del certificado de vigencia correspondiente o cuando al calificar un ttulo advierta la caducidad del poder irrevocable. En las Oficinas en las que el Registrador encargado de expedir publicidad sea distinto al encargado de la Seccin de Inscripciones, aqul comunicar la circunstancia de haber operado la caducidad del poder irrevocable al Registrador competente, a efectos de que proceda a extender el asiento de cancelacin respectivo de conformidad con lo previsto en el prrafo precedente. 5.3. De la calificacin del otorgamiento de poder El registrador al calificar el ttulo en cuyo mrito se solicita la inscripcin del poder irrevocable, verificar que en el mismo se haya estipulado el acto especial para el cual es otorgado o el tiempo lmite del ejercicio del poder o, en su caso, la circunstancia de que el poder ha sido otorgado en inters comn del representado y 30

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Se ha expresado que la Directiva efecta interpretaciones de una norma del Cdigo Civil que distan mucho de ser completas, de estar ya aceptadas por la doctrina civilista o de poder ser compartidas sin reparos(84). No pensamos que existe tal disyuntiva entre adherirnos a una interpretacin equivocada o adherirnos sin reparos. Parece que no hay alternativa o estamos de acuerdo con quienes comentaron la norma o la aceptamos sin reparos. Justamente no ha habido interpretaciones dogmticas o cientficas sino meras interpretaciones literales. Luego el autor que comentamos dice que aunque el plazo de !a irrevocabilidad haya vencido y esa estipulacin no est vigente, el poder subsiste mientras no sea revocado. Habr concluido el plazo de la obligacin de no revocar, pero el poder (en el sentido de subsistencia de facultades cuyo ejercicio compromete la esfera del representado porque ste lo consiente) contina porque no ha sido revocado(85). Agrega que lo que acaso podra extinguirse es la estipulacin de irrevocabilidad, en el sentido de restriccin que el poderdante establece para s y que, por ende, el representante (o acaso el tercero) no puede exigirle que mantenga ms all del plazo sealado. Pero todo el resto no tiene por qu expirar(86).
del representante o de un tercero. Si en el ttulo respectivo no consta de manera expresa el carcter irrevocable del poder ni fluye con claridad la concurrencia de alguno de los supuestos del artculo 153 del Cdigo Civil, el Registrador se limitar a inscribir el poder sin la calidad de irrevocable. Juan Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA, Vigencia de poder o vigencia de disposicin de irrevocabilidad del poder? Anlisis de una Directiva de la Superintendencia de los Registros Pblicos, en Actualidad Jurdica, Gaceta Jurdica, Tomo 109, Diciembre, Lima, 2002, pp. 19-20. LOHMANN LUCA DE TENA, Op. Cit, p. 20. Id., p. 23. Concordante con esta opinin: Irving SANABRIA ROJAS, Inconveniencia de los llamados precedentes de observancia obligatoria del Tribunal Registral , en Dilogo con la Jurisprudencia, Nmero 56, Mayo, Ao 9, 2003, Gaceta Jurdica, Lima, p. 110: Como para muestra basta un botn, podemos citar la Directiva N 012 -2002SUNARP/SN, que se refiere a la aplicacin del artculo 153 del cdigo civil, el cual seala que el plazo del poder irrevocable no puede ser mayor de un ao. La indicada directiva dispuso la cancelacin de oficio de los asientos donde consten inscritos tales poderes cuando se verifique el transcurso de dicho plazo, bajo la interpretacin de que en tal circunstancia el poder expiraba de pleno derecho y por lo tanto haba caducado. El cdigo civil de ninguna manera pretende o sugiere tan caprichosa interpretacin; sucede que dichos poderes no caducan, slo pierden su caracterstica de irrevocabilidad, luego permanecen vigentes libres de dicha imposicin, pudiendo entonces ser revocados en cualquier momento, que es muy distinto a lo asumido por la directiva mencionada. Conviene pues, estar muy atentos a interpretacin como stas que slo producen confusin en nuestros buenos amigos registradores. La critica que hace el autor parte de un desconocimiento del origen del artculo 153 y como ya se est haciendo costumbre en el ambiente jurdico peruano se critica a la teora por ser abstracta. Este mismo autor finaliza diciendo que el Derecho debe ser creacin constante, no puede quedar a la deriva o esquematizado rgidamente, sus normas deben ser fruto de la prctica y no de 31

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Esta afirmacin es innecesaria porque una adecuada interpretacin no debe arribar a sostener que si transcurre el plazo anual el poder se extingue. Lo que en realidad se est regulando es el derecho de desistimiento del contrato de mandato con representacin. El autor se indica que no se ve relacin de lgica jurdica entre la premisa expuesta por la Directiva (que el artculo 153 contenga disposicin imperativa) y la consecuencia que le atribuye: por lo que no puede afirmarse que solo la voluntad del otorgante puede dejar sin efecto el poder irrevocable cuando ha transcurrido el plazo. Me pregunto: si no es la voluntad del otorgante, de quin es? Acaso no es posible que el otorgante mantenga vigente el poder, si as lo quiere, e incluso que unilateralmente decida prorrogar la irrevocabilidad?(87). Esta crtica sera correcta si nos refiriramos al contrato de mandato pero en la representacin el representado puede revocar el poder. El mismo autor nos indica que parece ms razonable: que el lmite de un ao solo tenga razn de ser para la segunda hiptesis, esto es, cuando el poder se otorga a plazo sin explicacin de causa. En cambio, en los casos en que se otorgue para un acto especial o cuando haya intereses compartidos, podr durar tanto cuanto sea necesario hasta lograr el acto especial o satisfacer los intereses justificantes de la irrevocabilidad(88). Otro sector de la doctrina ha coincidido con anterior posicin al indicar que en esta resolucin se est confundiendo gruesamente la estipulacin de la irrevocabilidad del poder con el poder mismo y que esta interpretacin administrativa (que no es vinculante) debe ser limitada a uno de los tres supuestos que contempla el artculo 153 del C.C. As, este numeral contempla
abstracciones. Nuestra coyuntura requiere de dinamismo, de agilidad y de pronunciamientos razonados, no mecanicistas ni de consigna. La idea de preferir al derecho, entendido como normas abstractas, antes que a la realidad, debe ser apartada del panorama jurdico. Frente a la obstinacin de quienes defienden el actual estado de la cuestin, no nos queda sino esperar que se aprecie y escuche el sano concejo de la razn y la sensatez (Id., Op. Cit, p. 111). No se entiende qu quiere decir con dinamismo, agilidad, pronunciamientos razonados no mecanicistas ni de consigna. Nos preguntamos si lo que critica es el razonamiento jurdico o la sin razn jurdica, es decir, el caos interpretativo sin argumentaciones jurdicas cientficas. Id., p. 20. Id., p. 20. En otra sede el autor dice: Id., El negocio jurdico, Op. Cit., p. 244: En realidad, se trata de un espejismo, porque el correcto sentido de la norma examinada la razn de ser de la irrevocabilidad, debe hacer concluir que no es vlida la irrevocabilidad cuando se trata de plazo fijo sin que exista justificacin para ello. En cambio, cuando el poder se anuda a un acto especial de fecha incierta, o cuando responde a intereses comunes que el artculo menciona, el plazo de un ao puede resultar escaso. Es de esperar, pues, que la jurisprudencia flexibilice la rigidez del texto y admita la procedencia del pacto de irrevocabilidad cuando el acto especial o los intereses tengan duracin superior a un ao siempre que, efectivamente, tengan un plazo limitado. 32

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diversas situaciones, vale precisar, cuando el poder es estipulado: a) para un acto especial; b) por un tiempo ilimitado y c) en inters comn del representado y del representante o de un tercero. La interpretacin administrativa solo puede referirse al supuesto planteado en el punto sub b) y no a los dems. Aplicarla, cuando el poder es para un acto especial o en inters comn de los sujetos ya mencionados, carece de sentido (89). Se ha aseverado que la Directiva ha elevado a rango de elemento esencial del acto y de la relacin jurdica de representacin, lo que no pasa de ser una modalidad accesoria de los actos jurdicos que puede o no ser agregada al acto respectivo. Modalidad, digo, porque lo que contiene la estipulacin de irrevocabilidad es un plazo durante el cual existe una obligacin (de no revocar) que causa un derecho para el beneficiado de ella, el cual mientras dura el plazo puede exigir el cumplimiento y que no se revoque. Pero vencido el plazo se extingue el derecho del representante de que no le sea revocada la representacin. Llegado el trmino final se acaba la obligacin de no revocar y en ese mismo momento surge plena y por entero la potestad de poner fin a la representacin. Y como potestad que es, puede o no ser ejercida por su titular. De no ejercerla, continuar la representacin bajo el rgimen normal de voluntariedad con posibilidad de ser revocada en el momento que el titular lo desee, sin que el representante pueda exigir la continuacin de la representacin, porque su derecho se basaba en un pacto accesorio que ha concluido. Lo que era irrevocable ha dejado de serio y ha pasado a ser revocable. Nada ms(90). En sentido opuesto se ha dicho que la irrevocabilidad del poder ha sido pactada como inherente al ejercicio de la representacin. Se trata de un poder otorgado con es caracterstica, pues esa ha sido la voluntad del poderdante, tanto por la cautela de su propio inters como del inters del tercero. De ah que al extinguirse el plazo de la irrevocabilidad se extinga tambin el poder otorgado con esta caracterstica. Sin embargo, consideramos que al vencimiento del plazo, o el del tiempo limitado al que se refiere el artculo 153, o realizado el acto especial al que tambin se refiere, el poder irrevocable puede prorrogarse por un nuevo acto de apoderamiento con el carcter de su irrevocabilidad(91). La Directiva no ha convertido el plazo anual en elemento esencial. Lo que el artculo 153 establece es que el derecho de desistimiento en un contrato de mandato con representacin no debe superar el ao. Tampoco la Directiva ha indicado que el representado est impedido de revocar el poder luego de transcurrido el ao. De donde se infiere eso? Si uno lee el numeral 5.1. de la Directiva debe comprenderse que no se podr obtener los certificados de vigencia de la estipulacin de la denominada irrevocabilidad del poder pero no del poder mismo. Pienso que esa debe ser la interpretacin acorde con la
(89) (90) (91) ESPINOZA ESPINOZA, Op. cit., p. 95. GONZALES LOLI, Op. Cit., p. 276. VIDAL RAMREZ, Op. Cit. p. 296. 33

representacin Tampoco es cierto que la llamada estipulacin de irrevocabilidad slo genera la obligacin de revocar y el derecho de no revocar. Si pensara en el contrato de mandato sera correcto pero si hablamos de representacin es equivocado suprimir al representando el derecho de revocar el poder de representacin. Se ha indicado que la Directiva pretende sustituir la voluntad del poderdante, que otorg un poder con clusula de irrevocabilidad por el plazo de un ao y no un poder por el plazo de un ao con clusula de irrevocabilidad (ntese la clara diferencia entre ambos trminos), declarando revocado (de oficio y por autoridad administrativa) un poder plenamente vigente (pero revocable al haber vencido el plazo de irrevocabilidad)(92). Pensamos que ese no ha sido el espritu de la Directiva. Una interpretacin idnea es que en ningn caso la irrevocabilidad puede ser mayor a un ao(93) y en ese sentido los registradores pblicos deben entender que caducidad del poder irrevocable implica extincin de la irrevocabilidad del poder pero no del poder mismo. Quiz la crtica se justifica por el trmino caducidad. El plazo anual mencionado en el artculo 153 no es un plazo de caducidad(94) sino un plazo resolutorio(95). En la caducidad se extingue el derecho por no ejercitarlo para pedir tutela jurdica mientras que el plazo resolutorio es el plazo para ejercitar un derecho o no ejercitarlo como en el caso del artculo 153. Un ejemplo claro de plazo de caducidad es el plazo que tiene el lesionado para pedir la declaracin de lesin por el aprovechamiento mal intencionado de su estado de necesidad apremiante(96). Otra objecin ha sido que la Directiva dio lugar al falso concepto (de muchos Registradores) que el carcter irrevocable del poder NO REQUERA LA EXISTENCIA DE UNA CLUSULA EXPRESA QUE ESTABLECIERA DICHA CALIDAD, sino que bastaba la existencia de uno de los supuestos EN LOS QUE PUEDE PACTARSE EL CARCTER IRREVOCABLE DEL PODER, PARA QUE DICHO PODER TUVIESE NECESARIAMENTE LA CALIDAD DE IRREVOCABLE. O dicho de otra manera, que bastaba que el poder fuese especial (por ejemplo, para vender un inmueble determinado), para que fuese un poder irrevocable, aunque no
(92) (93) (94) (95) (96) GONZALES LOLI, Op. Cit., p. 276. Giovanni PRIORI POSADA, Poder irrevocable en Cdigo Civil Comentado, Tomo I, Gaceta Jurdica, Lima, 2003, p. 678. Paolo VITUCCI, Prescrizione e decadenza en Istituzioni di diritto privato, A cura di Mario Bessone, G. Giappichelli Editore, Turn, 1996, p. 1189: La ausencia del ejercicio de un derecho por el tiempo previsto por la ley produce en va definitiva la prdida del derecho. PRIORI POSADA, Op. Cit., p. 678. Artculo 1454 del Cdigo Civil de 1984.- La accin por lesin caduca a los seis meses de cumplida la prestacin a cargo del lesionante, pero en todo caso a los dos aos de la celebracin del contrato. 34

existiera clusula o manifestacin expresa del poderdante en dicho sentido(97). La cita que se hace de la Resolucin N 098-2003-SUNARP-TR-L de 20 de febrero de 2003 es la respuesta a la objecin: Pueden otorgarse poderes para disponer de bienes con o sin el carcter de irrevocable en forma expresa o indubitable(98). El numeral 5.3. de la Directiva es sumamente claro y no caben confusiones cuando dice que si en el ttulo no consta de manera expresa el carcter irrevocable del poder ni fluye con claridad la concurrencia de alguno de los supuestos del artculo 153 del Cdigo Civil, el Registrador se limitar a inscribir el poder sin la calidad de irrevocable. La expresin fluir con claridad debe entenderse como fluir manifiestamente. Este parecer ya ha sido acogido en la Resolucin N 370-2005SUNARP-TR-L de 01 de julio de 2005, materia de este comentario, que dice: para el ingreso al Registro de un poder irrevocable, se requiere no solo la concurrencia de uno de los supuestos sealados en el artculo 153 del Cdigo Civil sino que exista estipulacin expresa en ese sentido, o que conste de manera indubitable. Ello a fin de que el marco de comprensin del poder irrevocable sea el ms reducido posible, de manera que conserve su excepcionalidad y no se convierta en la regla general. Qu hacer luego de verificar los problemas que causa una norma como el artculo 153? Nuestras conclusiones sern las respuestas a la problemtica planteada. El Anteproyecto de enmiendas de 2005 al Cdigo Civil de 1984(99) propone modificar la norma en los siguientes trminos: Artculo 153. - Poder irrevocable(100) 1. El poder es irrevocable siempre que se estipule para un acto especial o por tiempo limitado o cuando es otorgado en inters comn del representado y del representante o de un tercero. 2. La estipulacin de irrevocabilidad debe indicar plazo determinado. A falta de indicacin, el plazo es de un ao. El vencimiento del plazo no ocasiona la revocacin del poder, salvo estipulacin distin ta No hay duda que la propuesta es obra de los comentaristas del Cdigo Civil que hemos descrito y objetado. Este proyecto mantiene la ausencia de perspectiva de regular adecuadamente el derecho de desistimiento del contrato de mandato con representacin. Adems, hay
(97) (98) (99) (100) GONZALES LOLI, Op. Cit., p. 277. Id., p. 277. Publicado en: http://www.minjus.gob.pe/. Esta propuesta tiene un antecedente: Propuestas de Reforma al Cdigo Civil en Reforma del Cdigo Civil peruano, Gaceta Jurdica, Lima, 1998, p. 280: 1. Puede establecerse la irrevocabilidad de la representacin cuando se otorga en inters comn del representado y del representante, o en inters de un tercero. 2. El plazo del pacto de irrevocabilidad debe ser determinado. A falta de pacto, el plazo es de un ao. 35

otro proyecto que propone disciplinar la irrevocabilidad del poder y el derecho de desistimiento del contrato de mandato en un mismo cdigo(101). Desconocemos si los proponentes argentinos se dejaron influenciar por el texto peruano pero su proyecto es en realidad ms incongruente que nuestro artculo 153. En ese caso, no nos deberamos sentirnos orgullosos de haber influenciado a la doctrina argentina. El Cdigo Civil de Brasil de 2003(102) regula la irrevocabilidad del mandato sin confundirla con el poder. Y la influencia del Cdigo Civil italiano de 1942 ha sido bien recibida por los Cdigos Civiles de Bolivia de 1976(103) y del Paraguay de 1987(104). En lo sustancial estos cdigos disciplinan el derecho de desistimiento en el contrato de mandato.
(101) Proyecto argentino de cdigo civil unificado con el cdigo de comercio de 1998.Artculo 372.- Revocacin. El poder puede ser revocado en cualquier momento. No obstante, puede ser irrevocable siempre que se otorgue para negocios especiales, limitado en el tiempo, y en razn de un inters legtimo exclusivo del representante, comn a ste y al representado, o de un tercero; este poder slo puede revocarse si media justa causa y se extingue por el transcurso del plazo establecido, salvo estipulacin en contrario. Artculo 1254.- Revocacin. La revocacin sin justa causa del mandato otorgado por tiempo o asunto determinado obliga al mandante a indemnizar los daos causados; si el mandato fue dado por plazo indeterminado, el mandante debe dar aviso adecuado a las circunstancias o, en su defecto, indemnizar los daos que cause su omisin. Art. 683. Quando o mandato contiver a clusula de irrevogabilidade e o mandante o revogar, pagar perdas e danos. Art. 684. Quando a clusula de irrevogabilidade for condio de um negcio bilateral, ou tiver sido estipulada no exclusivo interesse do mandatrio, a revogao do mandato ser ineficaz. Art. 828.- (Revocabilidad del mandato). I . El mandante puede revocar el mandato en cualquier momento y obligar al mandatario a la devolucin de los documentos que conciernen al encargo. II. En el mandato oneroso resarcir al mandatario el dao causado, si lo revoca antes del trmino que se hubiese fijado o antes de la conclusin del negocio para el que se otorg; o siendo de duracin indeterminada, si no ha dado un prudencial aviso, excepto, en ambos casos, que medie justo motivo. Art. 829.- (Mandato irrevocable). I. El mandato puede ser irrevocable: 1) Si se estipula la irrevocabilidad para un negocio especial o por tiempo limitado. 2) Si es otorgado en inters comn del mandante y mandatario o de un tercero. II. Puede revocarse en ambos casos mediando justo motivo o por acuerdo entre partes, salvando lo que se haya establecido en el convenio. Art. 830.- (Revocacin frente a terceros). La revocacin notificada a slo el mandatario, no puede ser opuesta a los terceros que han contratado ignorando esa revocacin. Queda a salvo al mandante su recurso contra el mandatario. Art.916.- El mandante puede revocar el mandato, pero si se hubiere pactado la irrevocabilidad, responder de los daos, salvo que medie una justa causa. 36

(102)

(103)

(104)

5.

Conclusiones

El legislador peruano regul la irrevocabilidad del poder copiando una cita de un libro y las normas del Cdigo Civil italiano de 1942. Esta importacin atpica ha causado confusiones en los operadores jurdicos y en los concretamente interesados de ejercer el derecho a la revocacin del poder. Cmo se import la norma? El legislador copi parcialmente una cita del Ludwig Enneccerus quien reflexionaba que poda establecerse en el negocio jurdico de apoderamiento la auto limitacin de ejercer el derecho de revocacin siempre y cuando existiera de por medio una adicional proteccin del inters del representante o de un tercero o de ambas partes (se entiende que entre el representante y el tercero). Tal auto limitacin slo la poda establecer el representado. Pero la doctrina nacional no se percat que esta opinin fue contestada por la doctrina y la jurisprudencia alemanas en el sentido que el poder irrevocable slo nace por un negocio jurdico antecedente o subyacente al negocio de apoderamiento. Este negocio subyacente formular una estipulacin de irrevocabilidad del poder que luego fue entendido como estipulacin del derecho de desistimiento. Tambin el legislador copi los artculos 1723 y 1725 del Cdigo Civil italiano de 1942 pero aqu hizo dos operaciones muy curiosas para regular la mal denominada irrevocabilidad del poder. El legislador no saba que estas normas en realidad estaban regulando el desistimiento en el contrato de mandato. Primero mezcl las normas en una sola y luego omiti regular el derecho de desistimiento del mandante por justa causa y el derecho de resarcimiento del mandatario y del tercero. Por el contrario, la norma creada, producto de la mezcla de dos normas del cdigo italiano, fue colocada en el Ttulo III del Libro II (Acto jurdico) que corresponde a la representacin. Y para que no quede duda que la irrevocabilidad del poder solamente se aplicaba a la representacin, no regul la mal denominada irrevocabilidad del mandato como causal expresa de extincin(105) en el Captulo Cuarto del Ttulo IX de la Seccin Segunda del
El mandato conferido en el inters comn del mandante y mandatario o de ste exclusivamente, o de un tercero, no se extingue por la muerte o la incapacidad sobrevenida al mandatario, ni por revocacin de parte del mandante, salvo estipulacin en contrario, o que concurra una justa causa. Art.917.- Es tambin irrevocable el mandato, salvo que medie justa causa: a) en los casos en que fuese condicin de un contrato bilateral, o el medio de cumplir una obligacin contratada, como el mandato de pagar letras u rdenes; y b) cuando fuese conferido al socio, como administrador o liquidador de la sociedad, por disposicin del contrato social, salvo clusula en contrario, o disposicin especial de la ley. Artculo 1801.- El mandato se extingue por: 1. Ejecucin total del mandato. 2. Vencimiento del plazo del contrato. 37

(105)

Libro VII (Fuentes de las obligaciones) correspondiente al mandato. No sabremos si el legislador conoca que casi todos los cdigos civiles que regulan el derecho de desistimiento en el contrato de mandato lo regulan como causal expresa de extincin. Entonces, el legislador peruano estaba creando una norma producto de su imaginacin sin tomar en cuenta los graves problemas trascendentes jurdicamente que causara aos ms tarde. Las variopintas interpretaciones(106) al artculo 153 del Cdigo Civil han partido de una norma engaosa y confusa. Quien lee la norma puede encontrarle mltiples sentidos pero si tuviera acceso a las fuentes, que hemos resumido en forma apretada, quiz hubieran dicho que polemizar sobre el sentido de la norma mencionada era intil. Exactamente, es intil darle un sentido a la norma porque el poder aislado no puede ser irrevocable. Pues si no existe ninguna relacin jurdica vlida que sirva de fundamento al poder, el apoderado no tendr ninguna pretensin contra el poderdante para exigirle la celebracin del negocio(107). Entonces, el artculo 153 del Cdigo Civil regula la irrevocabilidad del poder? La respuesta es negativa. Sustancialmente, la regulacin de la norma corresponde al impedimento de ejercer el derecho de desistimiento del mandante en el marco de un contrato de mandato a fin de proteger al mandatario o a los terceros. El contrato de mandato, que produce la relacin jurdica subyacente, es el fundamento del llamado poder irrevocable(108). El contrato de mandato confiere un poder al mandatario a diferencia del negocio de apoderamiento que otorga un poder al representante de carcter totalmente revocable. Correctamente es apropiado denominar impedimento del ejercicio del derecho de desistimiento en lugar de poder irrevocable en el marco de un contrato de mandato con representacin. Por consiguiente, sostenemos que el artculo 153 slo es aplicable en el rgimen legal del contrato de mandato con representacin(109) previsto en el
3. Muerte, interdiccin o inhabilitacin del mandante o del mandatario. Los anlisis pierden seriedad cientfica: Anbal TORRES VSQUEZ, Acto jurdico, Editorial San Marcos, Lima, 1998, p. 295: Los dos primeros casos [poder irrevocable cuando se otorga para un acto especial o por tiempo limitado] no tienen justificacin alguna. Disposiciones como sta no buscan solucionar sino crear problemas sociales, o sea, hacen todo lo contrario a la funcin que debe cumplir el Derecho. FLUME, Op. Cit., p. 1019. Id., p. 1020: Si el poder irrevocable se entiende como constitucin de una posicin autnoma del apoderado en virtud de la relacin jurdica subyacente, entonces la subsistencia del poder irrevocable depende de esa relacin. Artculo 1806.- Si el mandatario fuere representante por haber recibido poder para actuar en nombre del mandante, son tambin aplicables al mandato las normas del ttulo III del Libro II. En este caso, el mandatario debe actuar en nombre del mandante. Artculo 1808.- En el mandato con representacin, la revocacin y la renuncia del poder implican la extincin del mandato (el subrayado es nuestro). 38

( )

106

(107) (108) (109)

Sub Captulo V del Captulo Cuarto del Ttulo IX de la Seccin Segunda del Libro VII (Fuentes de las obligaciones) (110) en los siguientes trminos: El mandante no puede dejar sin efecto el contrato de mandato siempre que se estipule para un acto especial o por tiempo limitado o cuando es otorgado en inters comn del mandante y del mandatario o de un tercero. El plazo para no ejercer el derecho de desistimiento no puede ser mayor de un ao. Esta norma interpretativa disciplina el impedimento de ejercer el derecho de desistimiento por parte del mandante. Sin embargo, esta norma interpretativa, producto de la incorporacin del artculo 153 en el lugar normativo que le corresponde, es muy deficiente. No se regula el derecho de desistimiento del mandante por justa causa ni el derecho de resarcimiento del mandatario y del tercero. Entonces, podemos usar el artculo 153 en representacin y en mandato simultneamente? Pensamos que no. En representacin el artculo 153 es inaplicable porque el poder siempre es revocable y en el contrato de mandato con representacin la norma regula el derecho de desistimiento del mandante. A continuacin, propondremos los siguientes criterios interpretativos a efectos de entender el sentido del artculo 153 del Cdigo Civil: 5.1. La irrevocabilidad del poder y el negocio jurdico de apoderamiento en el Ttulo III del Libro II (Acto jurdico) son incompatibles normativamente. El representado puede revocar el poder porque el ordenamiento jurdico protege la satisfaccin de su inters a travs de la cooperacin del representante. El representado podr revocar el poder si considera que su inters no ser satisfecho por hechos concurrentes o sucesivos a la celebracin del negocio de apoderamiento que impedirn una adecuada gestin representativa. El poder no puede ser irrevocable si no subyace un negocio jurdico anterior (subyacente). De este modo, el artculo 153 es inaplicable en la representacin. El legislador peruano jams debi regular la opinin de Ludwig Enneccerus sobre la irrevocabilidad del poder que en su momento careca de desarrollo legislativo y doctrinario. El error se debi a la
CRDENAS QUIRS, Op. Cit., p. 574: Puesto que el apoderado es a la vez mandatario, se encuentra obligado a actuar como consecuencia del contrato de mandato por cuenta y en inters del mandante, pero adems debe hacerlo en nombre de ste en virtud del apoderamiento-. Conforme al primer prrafo del artculo 1806, si el mandatario fuese representante por haber recibido poder para actuar en nombre del mandante, son tambin aplicables al mandato las normas del Ttulo III del Libro II. Las disposiciones a que se refiere el precepto son las relativas a la representacin artculos 145 a 167 y ellas son aplicables propiamente al acto de apoderamiento comprendido en el mandato. 39

5.2.

(110)

creencia equivocada de la inutilidad de regular el derecho de desistimiento en el contrato de mandato. El legislador debi regular solamente el derecho de desistimiento en el marco del contrato de mandato. 5.3. El artculo 153 del Cdigo Civil es una norma que condensa imperfectamente los artculos 1723 y 1725 del Cdigo Civil italiano de 1942. En tal sentido, la mencionada norma debe interpretarse y aplicarse en el marco del contrato de mandato con representacin (Sub Captulo V del Captulo Cuarto del Ttulo IX de la Seccin Segunda del Libro VII). Entonces, la norma se convertir en una norma interpretativa conforme al siguiente texto: El mandante no puede dejar sin efecto el contrato de mandato siempre que se estipule para un acto especial o por tiempo limitado o cuando es otorgado en inters comn del mandante y del mandatario o de un tercero. El plazo para no ejercer el derecho de desistimiento no puede ser mayor de un ao. Esta norma interpretativa no disciplina el derecho de desistimiento del mandante por justa causa ni el derecho de resarcimiento del mandatario y del tercero. Mientras no exista una reforma legislativa completa debemos interpretar al artculo 153 de manera coherente siguiendo las enseanzas de la doctrina italiana. 5.4. La calificacin de la determinacin de la irrevocabilidad de un poder corresponde solamente al representado segn el artculo 153 del Cdigo Civil. La calificacin de la irrevocabilidad del poder entendido como impedimento de ejercer el derecho de desistimiento en el marco del contrato de mandato con representacin corresponde al mandatario y a los terceros conforme a los artculos 153, 1806 y 1808 del Cdigo Civil. *** Hemos recorrido algunos caminos en esta aventura intelectual para encontrar el significado de una norma del Cdigo Civil. Imagnense cuntas historias esconden otras normas jurdicas. Los detractores de la dogmtica o
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de la ciencia jurdica no solamente promueven un sentimiento de animadversin contra los investigadores sino que alientan el inmovilismo de las cosas que se traduce en una deficiente educacin legal y en una mala administracin de justicia. Terminamos con las palabras del Profesor Giovanni B. Ferri que se explican por ellas mismas: El legislador, el estudioso, el intrprete, todos, en fin, que hacen el derecho, no deben limitarse a constatar la realidad, en sus caticas y frecuentes contradictorias manifestaciones, pero, para organizar establemente y disciplinar de modo cierto (no de modo ocasional u ambiguo) instancias e intereses, deben, antes de cualquier cosa, conocer; y el conocimiento no puede ser otra cosa que conocimiento, precisamente, racional y necesariamente organizado, en torno a un centro que ordena(111). El centro que ordena no es otro que la ciencia jurdica.

(111)

Giovanni B. FERRI, Cultura del civilista tra formalismo e antiformalismo en Le anemorfosi del diritto civile attuale, Saggi, CEDAM, Pada, 1994, p. 110. 41