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M. C. NOGUEIRA SERENS, A Monopolizao da Concorrncia e a (Re-)Emergncia da Tutela da Marca, Almedina, 2007, 1335 pp. Apesar de alguma evidncia em contrrio, no h razo para que uma tese de doutoramento em Direito tenha de ser como um Manual de Instrues: minuciosa, mas entediante. Certo, o fascnio como a beleza lies in the eyes of the beholder, mas h seguramente uma relao entre a largura de banda do tratamento do tema e o interesse que desperta: especificidades de um dado instituto podem concitar as mais apaixonadas divergncias1, mas a subtileza da discrdia s mobiliza os iniciados. J abordando the big picture at os mais distrados da matria podem ser arrebatados, sobretudo se houver uma narrativa estruturante do sentido dessa viso global, e quer o A. intente revelar a prpria racionalidade intrnseca aos factos, ou uma sua reconstruo retroactiva2.
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Basta pensar (para recorrer a exemplos que muito justificadamente no foram objecto de teses de doutoramento) nas consequncias da inobservncia da forma nos contratos-promessa, na delimitao do thema decidendum no parecer do (ora extinto) Conselho da Concorrncia em operaes de concentrao de empresas, na posologia da dita Lei da Paridade, ou na legalidade da fixao de preos de revenda (Resale Price Maintenance). 2 Em Direito, tal como h Programas de Investigao Tcnicos se intentam explicar as diversas declinaes do funcionamento de um instituto h Programas de Investigao Filosficos se o seu objectivo esclarecer a causa das coisas ou, alternativamente, o que, num juzo de prognose pstuma, pode ser aceite como uma aproximao a isso. A diferena entre um e outro destes desgnios

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A tese de doutoramento de MANUEL COUCEIRO NOGUEIRA SERENS tem tudo isso: uma viso abrangente no tempo (entre, fundamentalmente, o 3 quartel do Sculo XIX e o 2 quartel do Sculo XX, mas com demoradas incurses Antiguidade Clssica3 e Idade Mdia4); uma viso abrangente no espao (centrada na evoluo legislativa e jurisprudencial em Frana5, na Alemanha6 e nos EUA7, mas com referncias, ente outras, ordem jurdica nacional8, inglesa9 e comunitria10); e uma viso abrangente no mbito (a tutela da marca, qual consagra a Parte II da
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prende-se com o estatuto da reflexo terica: para quem acredite na homologia dos processos causais e explicativos (e na racionalidade do real), as causas racionais so reais; para quem veja nos processos mentais uma traduo mais ou menos distante da realidade (e aceite a irracionalidade do real), as explicaes que fazem todo o sentido podem no corresponder s verdadeiras causas do devir (de que no raro tomam o lugar). Como dizia recentemente ANTNIO EMILIANO: o sentido oculto das cousas elas no terem sentido oculto nenhum a no ser aquele que lhes atribumos ou que as cousas elas prprias nos suscitam pelo seu inexistente sentido oculto. Uns e outros programas de investigao podem delimitar-se em extenso (se se espraiam por institutos limtrofes, em busca de contrastes ou semelhanas) ou em profundidade (se a nfase na genealogia de um instituto e no seu devir). E em cada um dos quatro campos recortados pelas dicotomias anteriores ainda se pode ser evolutivo se o que se visa a re-exposio do state of the art ou inovador se as anlises ou solues diferem das estabelecidas. A Monopolizao da Concorrncia e a (Re-)Emergncia da Tutela da Marca, , nesta taxionomia, o resultado de uma linha de investigao Filosfica, simultaneamente em extenso e em profundidade, e inovadora em alto grau. 3 Nota 80, p. 34; pp. 57-61 e 592-621. 4 Pp. 62-67, 74-76, 99-114 e 621-683. 5 Pp. 12-13, 17-24, 34-35, 37-38, 42-50, 79-80, 471-584, 682-683 e 687-796. 6 Pp. 14-15, 26-27, 38-39, 80-81, 115-309 e 796-884 e nota 2353. 7 Pp. 27-29, 81-83, 311-470 e 885-1143. 8 Em especial pp. 15-16, 24-25, 32-34, 39, 67-68, 83-92, 101-104 (notas), 108, 422, 1219-1221 e 1231; nota 88 (p. 36), nota 196, nota 257, nota 264, nota 265, nota 438, nota 450, nota 465, nota 471, nota 478 (p. 243), nota 846, nota 2140, nota 2287, nota 2327 e nota 2341. 9 Pp. 62-66; nota 756 (pp. 364-376), nota 1300 e nota 2353 (p. 1184); e pp. 659-661, 669-670, 885-891, 927-929 e 1091-1103. 10 Nota 1983 (pp. 981-991), nota 2358 (pp. 1197-1199), nota 2389; pp. 1229-1232.

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sua dissertao11, mas tambm os regimes da concorrncia12 e da concorrncia desleal13, da disciplina societria14, da proteco do
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Sob a epgrafe: A tutela das marcas: uma (outra) forma (ontem como hoje) de evitar a concorrncia (pp. 585-1248). Divide-se em dois captulos Sobre a (longa) histria das marcas (pp. 587-683) e A generalizao do uso da marca e da sua (efectiva) tutela no capitalismo industrial: o momento e as razes (pp. 685-1248). 12 Pp. 11-29, 99-114, 283-309, 319-470, 475-482, 506-584 e 1136-1137. Passagens-chave: a diferena entre a disciplina da concorrncia no tempo das corporaes e aquela que se afirmou no tempo dos sindicatos industriais residia fundamentalmente no seguinte: esta ltima dirige-se a concorrentes em situao-de-desigualdade-na-concorrncia e, por conseguinte, trata de forma igual o que desigual os (muito) grandes e os (muito) pequenos empresrios, que ento passam a (co-)existir no mercado, esto, com efeito, todos sujeitos s mesmas regras de (no-)concorrncia , a primeira daquelas disciplinas, por sua vez, era muito mais qua, pois que entre os seus destinatrios (os membros das corporaes) no subsistiam diferenas sensveis no que tange dimenso empresarial, estando todos eles, por conseguinte, numa situao-de-igualdade-na-concorrncia. p. 114. O direito antitrust, que se revelara incapaz de travar a concentrao horizontal, de que esses industriais eram filhos, deixou, outrossim, de constituir, graas a essa opo [de no proibio per se de contratos de exclusividade], um obstculo, j integrao vertical, j s diversas formas de distribuio indirecta-integrada, as quais, assentando em simples contratos (de distribuio), eram de muito mais fcil consecuo. O falhano do referido direito assumia assim uma dupla faceta: por um lado, no conseguira impedir a concentrao do poder da oferta e, por outro, acabou por permitir que esse poder neutralizasse o poder da procura. pp. 458-459. 13 Pp. 764-796, 862-884, 946-964, 1070-1145. Passagens-chave: recorrendo disciplina da concorrncia desleal (...) conseguiram[-se] repetir, no sistema scio-econmico-poltico, que se dizia baseado no princpio da liberdade de comrcio e indstria (ou, o que vale o mesmo, o princpio da liberdade de iniciativa econmica), as solues mais tipicamente corporativas do Ancin Rgime, que sempre foram tidas, por isso mesmo, como profundamente anti-concorrenciais. p. 789. Em aplicao deste preceito [ l da UWG, promulgada em 1909] num processo anlogo ao que ocorreu em Frana, ainda na segunda metade do sculo XIX, com base no art. 1382 Code civil* inseriu-se o direito das marcas (e tambm, diga-se, o direito dos restantes sinais distintivos tpicos) na disciplina da concorrncia desleal, fazendo-se daquele(s) uma parte desta, com o claro propsito de deixar de permitir muito daquilo que no podia ser proibido no quadro daquele(s) primeiro(s) normativo(s) numa forma mais directa de dizer: com o claro propsito de alargar os espaos monopolsticos. (* Nota suprimida). p. 862. Comprovado como est que, tambm na ordem jurdica norte-americana, a generalizao do uso e da consequente tutela da marca ocorreu na poca da monopolizao da concorrncia, e sabendo ns que essa tutela, assumindo feio particular, era necessariamente
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consumidor15 e da legislao social16, consideradas na Parte I17 como instncias de revelao de duas tendncias evolutivas mutuamente
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incompleta e, nessa medida, no poderia deixar de ser acompanhada da instituio de uma certa disciplina da concorrncia que nos EUA, perhaps from the French Concurrence Dloyale*, acabou por tornar o nome de unfair competition* , cuja ratio era precisamente suprir essa incompletude (monopolstica), poderamos sem mais concluir que tal disciplina est, tambm ela, ligada monopolizao da concorrncia, no sentido de que foi esta que engendrou aquela. (* Notas suprimidas). p. 1072. 14 Pp. 30-50, 86-89, 130-250, 352-356, 477-505. Passagem-chave: na sociedade annima, (...) a dimenso da empresa, que a medida do poder daqueles que a administram, no interfere com a responsabilidade dos scios, que sempre limitada ao valor da respectiva entrada. Dado que um grande poder (de mercado), centrado numa grande empresa de que a sociedade annima fosse titular, no fazia aumentar a responsabilidade dos seus scios (pelas dvidas sociais, entenda-se), natural seria que estes no receassem a dimenso da empresa. Vale isto por dizer que neste tipo de sociedade, e ao contrrio do que vimos acontecer nas sociedades em nome colectivo e em comandita, a ambio de poder (de mercado) dos scios (de todos ou de alguns deles) no era auto-controlada. (...) Essa perigosidade poltico-econmica das sociedades annimas tinha, alis, mltiplas facetas. A especulao (e mesmo a agiotagem) inerente negociabilidade das aces (...) seria uma delas. Outra seria, (...) o monoplio, exactamente por causa do ilimitado potencial de crescimento da sociedade annima. p. 37. 15 Pp. 524-534. Passagem-chave: defesa de uma dada categoria de sujeitos os consumidores que, concebendo-se como colectividade, no raro vem os seus interesses tomados como interesses da colectividade mesma (interesse geral, tambm agora). Partindo-se de uma relao de conflito entre a categoria dos empresrios (sujeitos activos de quaisquer formas de reclamo) e a categoria dos consumidores (destinatrios; sujeitos passivos), a respectiva deciso-soluo no se assume como corporativa, antes se pretende anti-corporativa, buscando desse jeito, justificao (econmico-democrtica). p. 527. 16 Pp. 1148-1153. Passagem-chave: no obstante o seu poder de mercado, os sindicatos s podiam funcionar eficazmente se os outsiders no dispusessem de condies para privilegiar a concorrncia de preo. Para isso, seria mister eliminar ou, quando menos, atenuar as vantagens-na-concorrncia desses mesmos outsiders, e que lhes advinham dessa sua situao*. Dizendo de outra maneira, seria necessrio uniformizar (ou estandardizar) as condies-de-concorrncia. Se os membros do sindicato (como era de regra) se obrigavam a no exceder um certo volume de produo, para assim obstar descida do preo, impunha-se que as empresas no sindicalizadas no tivessem liberdade de produzir quanto desejassem, e que lhes seria tecnicamente possvel. precisamente nesse sentido que aponta, desde logo, a legislao que introduziu limitaes ao trabalho de mulheres e de menores e que impunha uma durao mxima jornada de trabalho e a obrigatoriedade dos descansos semanais. Uma legislao de alcance social iniludvel, sem dvida; mas o seu efeito (anti-)concorrencial era tambm inquestionvel. (* Nota suprimida). pp. 1148-1149. 17 Epigrafada A liberdade de concorrncia no sculo XIX e nos comeos do sculo XX (O exemplo de trs pases ainda hoje mais industrializados) (pp. 7-584).
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reforantes: a da desigualizao na concorrncia e a da limitao na concorrncia), tudo convergindo na tese central da sua obra: a de que a tutela da marca indissocivel da monopolizao da concorrncia, constituindo, a um tempo, efeito e causa desta.18 Que esta sntese tem potencial explicativo no cerne da investigao as marcas decorre da minuciosa argumentao do A., conduzida naquelas trs frentes principais (Frana, Alemanha, EUA), apresentadas como diferentes (e independentes) concretizaes histricas dessa desocultada relao fundamental. Mas o que ainda mais impressivo na tese do A. o efeito de contgio dessa mesma hiptese, desde logo na explicao da evoluo da tutela da concorrncia desleal:
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Pp. 936-937. O A. revela os propsitos monopolsticos de diversos passos do seu regime: aambarcamento de marcas (depsito de marcas defensivas) e de alargamento do mbito merceolgico da respectiva tutela (depsito da marca, cuja propriedade fora adquirida com base no seu uso para contradistinguir determinados produtos produtos defensivos, como atrs lhe chammos , para produtos diferentes, passando, por conseguinte, essa propriedade, que se dizia relativa, a ser tendencialmente absoluta...) (p. 731), total assimilao do depsito da marca ao uso desta (p. 734) pp. 729-734; e extenso do controlo da utilizao das marcas: na publicidade pp. 741-743 , em casos de troca do pedido (usurpao oral expressa ou tcita) pp. 743-745 , de aposio fraudulenta da marca pp. 745-756 e de supresso da marca pp. 756-762. E, como escreve a pp. 921-922: Aligeirada, sobremaneira, a prova do secondary meaning; introduzida a teoria do secondary meaning in the making; desnaturado o pressuposto da inteno fraudulenta para a consecuo do objectivo tido em vista, que era, recorde-se, o reforo da proteco das non-technical trademarks equiparando-a das technical trademarks , houve ainda que promover a aproximao da action for passing off or unfair competition action ot trademark infringment em dois outros pontos. Em primeiro lugar, o xito daquela primeira aco, que antes estava dependente da prova da actual deception dos consumidores, passou a depender (do convencimento dos juzes a respeito) da probabilidade (likelihood)* de os consumidores se enganarem; (...) O segundo ponto (...) respeitou ao contedo da injunction, a proferir no quadro daquela primeira aco (...) deixando os tribunais de se sentirem impedidos de, em resultado de uma action for passing off or unfair competition, decretar uma absolute injunction*, semelhana do que acontecia no quadro de uma action of trademark infringement. (* Notas suprimidas). Com a consequncia desvendada a seguir (p. 925): Para alm de permitir uma tutela adequada(mente monopolstica) das non-technical trademarks, dissimulava a sua proprietarizao, furtando-se, pois, crtica de conduzir constituio de monoplios sobre os signos descritivos.

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Essa relao (conexo) da tutela da marca e da disciplina da concorrncia desleal com a monopolizao da concorrncia a consumao desta (por via de sindicatos industriais, e no s) tornou inevitvel a afirmao daquelas, estabelecendo-se, em seguida, uma espcie de espiral monopolstica: quanto mais a concorrncia se monopolizou tanto mais necessrio se tornou reforar a tutela da marca e a luta contra a concorrncia desleal (alargamento do mbito da respectiva disciplina), sendo que, por uma e outra via se estava, afinal, a incrementar o prprio processo de monopolizao da concorrncia, ajudando, outrossim, sua irreversibilidade19. No fundo, o que o A. assim enuncia o alastrar a esse outro instituto (a concorrncia desleal20) do seu paradigma explicativo
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P. 1070. Na p. 1145 o A. inclui um diagrama que ilustra essas relaes

mtuas:

Passagens-chave: o mbito da disciplina da concorrncia desleal alarga[-se] quando se reduz o mbito da defesa da liberdade de concorrncia. p. 398. (EUA). Cumpria-se dessa maneira a ltima fase de um processo, detectvel, alis, noutras reas da chamada disciplina da concorrncia: primeiro, invocando a liberdade contratual, os empresrios restringem a livre concorrncia, banindo certas das suas formas; depois, dadas as manifestas insuficincias desse instrumento, a temos o recurso deslealizao dessas mesmas formas de concorrncia: sobre os outsiders, que no desistam delas, pairar ento a infmia e tanto mais assim quanto mais eticizante for o entendimento da disciplina da concorrncia desleal , que tornar mais eficaz a proibio, certo, mas sem eliminar a alea que a mediao construtiva dos tribunais sempre acarreta; mais segura, pela sua maior densificao* e esta , pois, a ltima fase do aludido processo ser a proibio dessas formas de concorrncia por via da lei, verdadeira regra de conduta que se impe a todos os empresrios, e no modo de comportamento desejado (e, por isso, proposto) por (alguns d)eles*. (* Notas suprimidas). p. 525. (Frana).

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da re-emergncia histrica das marcas21, tal como o poderia ter feito, em termos semelhantes, em relao s alteraes ao figurino e regime das sociedades22, e s condies da sua fuso23, aos
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O prstimo monopolstico da disciplina da concorrncia desleal resulta assim evidente: permitia alargar os espaos de no-liberdade (ou, se preferirmos, de exclusivismo) para l das fronteiras que o legislador traara de forma assaz generosa, como atrs vimos) aos monoplios que as marcas constituam. p. 771. Os efeitos dessa crescente importncia (quantitativa e qualitativa) da clusula geral da UWG de 1909, que vigorou por quase cem anos (...) resultam bvios: as condutas concorrenciais, que se diziam contrrias aos bons costumes, tornaram-se cada vez mais numerosas, sendo certo que esse crescente rigor na represso da concorrncia desleal, que se diz inspirado pela preocupao com a defesa da liberdade de concorrncia (!), foi acompanhado de uma (igualmente) crescente permissividade face aos cartis*, eles sim, inequivocamente inspirados pela preocupao de restringir a liberdade de concorrncia. (* Nota suprimida). pp. 872-873. (Alemanha). 21 Passagens-chave: a sua raiz [da concorrncia desleal (e da concorrncia ilcita) na ordem jurdica francesa] , afinal, a mesma da tutela da marca: a monopolizao da concorrncia. p. 774. a generalizao do uso da marca e, consequentemente, a generalizao da sua tutela, decorre(ra)m da monopolizao da concorrncia; ( ) o mesmo acontece(u) relativamente disciplina da concorrncia desleal. ( ) ambas as disciplinas, ou seja, a disciplina da marca e da concorrncia desleal, que comea(ra)m por ser efeitos da monopolizao da concorrncia, logo se torna(va)m causas desta. p. 1144. 22 Passagens-chave: [o sistema de concesso] funcionava como um instrumento de poltica econmica, posto ao servio da liberdade de concorrncia, com no pouca similitude diga-se com as chamadas leis de defesa da concorrncia dos nossos dias, na parte, claro, em que estas (rectius: os manuseamentos que elas permitem) cuidam de impedir um excessiva concentrao ao poder de mercado. p. 130. A sua substituio pelo sistema normativo (...) comummente apresentada como eminentemente liberal (...) foi to liberal quanto o seria hoje a abolio das leis de defesa da concorrncia... p. 131. a possibilidade de uma sociedade annima participar (como simples investidor que seja) no capital de outras sociedades do mesmo tipo, para alm de potenciar o aparecimento de empresas de maior dimenso do que aquelas que seriam constitudas se a sociedade annima apenas pudesse recorrer ao capital de pessoas humanas, coloca alguns (poucos) accionistas em condies de se assenhorearem da vontade da sociedade e, consequentemente, de dizerem qual o interesse social. p. 135. ao contrrio do comummente propalado, afigura-se-nos que, na base da criao desse novo tipo societrio, no esteve a preocupao com a necessidade de dar alento concorrncia, estimulando o aparecimento de novos concorrentes de pequena/mdia dimenso os novos concorrentes que seriam as GmbH para cuja constituio bastava a vontade de um nmero reduzido de pessoas (duas j seriam suficientes), que no teriam de reunir

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avultadas somas de capital, e s quais se concedia o benefcio da limitao da responsabilidade , mas antes a preocupao com a necessidade de robustecer a no-concorrncia, colocando ao dispor dos cartis uma forma de organizao que aumentasse a sua eficcia monopolstica. p. 150. A especificidade do regime da pena convencional, que constava do 348 HGB, pode bem ser entendida como uma prova da solicitude do legislador em relao a essa prtica [de estatuio de penas convencionais, no quadro dos acordos de cartel], que contribua, obviamente, para reforar a eficcia monopolstica dos cartis. Nesse preceito, que assim se afastava da doutrina do 343 BGB (...), era expressamente afirmado que as penas convencionais prometidas pelos comerciantes no exerccio do seu comrcio, por mais desproporcionadamente elevadas que se revelassem, no eram passveis de reduo nota 488, p. 251. (Alemanha). se os trusts se transformaram, e, transformando-se, tornaram irreversvel o referido processo [de concentrao], foi porque o legislador (em vrios Estados da Unio*) criou condies para essa transformao. (...) se os trusts se transformaram (rectius: se se puderam transformar) em grandes sociedades annimas foi porque, tendo-se facilitado as chamadas reorganizations*, se deixou de sujeitar o capital das sociedades deste tipo a um limite mximo*, se admitiram entradas em bens diferentes de dinheiro* (servios includos*), se atribuiu competncia aos directores para onerar bens imveis pertencentes ao patrimnio social, sem prvia deliberao dos scios, e se deixou de responsabilizar esses mesmos directores pelas dvidas de montante superior ao capital social*; foi por tudo isto, e tambm porque essas sociedades, que, nos comeos do sculo XIX, s podiam durar por tempo determinado, passaram no final desse sculo (na poca da transformao dos trusts, pois) a poder durar por tempo indeterminado*, admitindo-se, do mesmo passo, a sua livre constituio para any lawful purpose, e no apenas, como comeara por acontecer, para o exerccio em comum de certas indstrias, que eram taxativamente enumeradas*. Por outro lado, se os trusts se transformaram em grupos de sociedades, encabeados por uma holding, foi porque o legislador (no caso, o legislador de vrios Estados da Unio) o quis. Com efeito, (...) em vrios Estados norte-americanos, as primeiras leis sobre a sociedade annima proibiam expressamente a sua participao no capital de outras sociedades do mesmo tipo; noutros Estados, sendo as respectivas leis omissas sobre esse ponto, os tribunais concluam pela ilegalidade dessa participao, socorrendo-se, (...) da teoria ultra vires. (...) As coisas s passaram a ser diferentes, (...) precisamente por causa da interveno do legislador num primeiro momento, do legislador do Estado de New Jersey, rapidamente imitado pelos legisladores de muitos outros Estados da Unio , admitindo expressamente a participao de sociedades annimas no capital de outras sociedades do mesmo tipo (introduo da chamada holding-company-dause). (* Notas suprimidas). pp. 353-356. (EUA). as sociedades em nome colectivo no mais foram utilizadas para a organizao jurdica dos sindicatos industriais (e dos seus comptoirs de vente) quando passou a ser possvel organiz-los livremente sob a forma de sociedade annima. O primeiro passo nesse sentido foi dado com a Lei de 23 de Maio de 1863, que subtraiu ao regime de
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auto-rizao a constituio de sociedades annimas de capital no superior a 20 milhes de francos (as chamadas socits responsabilit limite). Seguiu-se-lhe, (...) a Lei de 24 de Julho de 1867, cujo artigo 21, l, dispunha que, lavenir, les socits anonymes pourront se former sans autorisation du gouvernement; assim se revogava o artigo 37 do Code de commerce, admitindo-se, por conseguinte, a livre constituio de sociedades desse tipo, independentemente do montante do seu capital. Claro est que esta liberalizao da sociedade annima as aspas pretendem significar que o favor sociedade annima, que adveio da consagrao do sistema normativo, sendo um favor grande empresa, foi, luz do ideal de concorrncia, profundamente anti-liberal no teve apenas efeitos monopolistas por ter propiciado uma melhor forma de organizao aos sindicatos industriais (de grau superior). Teve-os tambm (e sobretudo) porque viabilizou o processo de concentrao econmico-empresarial, com a consequente desigualizao-dos-concorrentes-na-concorrncia. pp. 493-494. Nunca tendo questionado a possibilidade de uma sociedade annima (ou de outro tipo) ser scia de outras sociedades do mesmo tipo (ou de tipo diferente), a doutrina francesa aceitava, sem reservas, a sociedade omnium. Discutida, nesse contexto, era apenas a questo de saber se essa sociedade, em vez de adquirir as aces, na sua integralidade, digamos assim, podia adquirir apenas o direito do voto. (...) Responder afirmativamente significava facilitar (ainda mais) o processo de concentrao empresarial; com efeito, era muito menos dispendioso (...) dotar a sociedade omnium do capital necessrio para adquirir a maioria dos votos conferidos pelas aces de vrias sociedades (directa ou indirectamente) concorrentes do que dot-la do capital necessrio para adquirir a maioria das aces dessas mesmas sociedades. p. 504. (Frana). 23 Passagens-chave: A evoluo do regime legal da fuso e a prpria orientao jurisprudencial (...) apontavam num sentido bem definido: facilitar as operaes de concentrao econmica, realizadas por essa via. Servindo os interesses de alguns concorrentes, dizer, de alguns empresrios concretamente, dos empresrios de maior dimenso (...) , essa opo (legislativa e jurisprudencial) no aproveitava ( o mnimo que se pode dizer) liberdade de concorrncia, exactamente porque fomentava a desigualdade entre os concorrentes. p. 129 (Alemanha). No que respeita fuso, o aligeiramento dos pressupostos da sua legalidade manifesta-se das mais diversas formas, (...) No deixaremos, (...) de referir a regra que foi sendo acolhida pelas leis sobre a sociedade annima de vrios Estados da Unio, ao longo do sculo XIX , segundo a qual a fuso, embora sujeita aprovao da assembleia geral da(s) sociedade(s) absorvenda(s) ou das sociedades fundidas, podia ser deliberada pela maioria (em regra, de 2/3 dos votos;(...)) Igualmente relevante foi a evoluo do regime da sale of assets. Em aplicao das regras da common law, os tribunais norte-americanos comearam por fazer depender a validade dessa operao do consentimento unnime dos accionistas da sociedade alienante. Esta exigncia ou, numa outra perspectiva, esta dificuldade acabou por ser arredada, na linha, alis, do que se verificou em relao s outras duas modalidades de reorganization: By statutory provision adopted in more than forty states a prosperous and going corporation may with the vote
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or consent of its board of directors and two-thirds of its voting shareholders or some other specified majority, sell and convey all or substantially all its property rights (Ballantine on Corporations, (...)). Este aligeiramento do quorum deliberativo foi acompanhado de uma outra medida de grande alcance: a possibilidade de ser a prpria sociedade adquirente a criar a moeda com a qual pagaria os activos da sociedade alienante. Com efeito, e voltando a usar palavras de Ballantine on Corporations, 671, in more than half of the states statutes have been adopted which authorize a corporation to sell its assets in exchange for the shares and of the purchasing corporation. claro que, fazendo-se uso desta faculdade, j no estaria em causa uma venda e por isso escrevemos pagaria entre aspas , mas uma troca (de activos ou de estabelecimento) ou mesmo uma atribuio a sociedade. nota 724, pp. 353-354. (EUA) a doutrina e a jurisprudncia francesas aligeiravam o processo de fuso de sociedades maxime das sociedades annimas e das sociedades em comandita por aces, pois que, como j ento se reconhecia*, a fuso de sociedades destes dois tipos muito mais frequente do que a das sociedades de pessoas , que passa a ser encarado como o resultado lgico da evoluo econmica no sentido da concentrao de capitais*. Inadvertidamente, em 1893, o legislador contrariou essa tendncia liberalizadora (...): a realizao das entradas em espcie deixou de poder ser diferida e, a mais disso, as aces representativas dessas entradas ( actions dapport) no podiam ser dtaches de la souche e no eram ngociables que deux ans aprs la constitution dfinitive de la socit (...) Solcito, o legislador no tardou a emendar a mo. Em 1902, e por fora do art. 2 da Lei de 9 Julho (sobre as chamadas aces de prioridade ou privilegiadas*) (...) [o] princpio da no-negociabilidade era (...) arredado em relao s actions dapport emitidas pela sociedade absorvente (fuso-absoro) ou pela nova sociedade (fuso-constituio) desde que a(s) sociedade(s) absorvida(s), no primeiro caso, ou as sociedades fundidas, no segundo caso, tivessem sido constitudas h mais de dois anos. Este regime s era, porm, aplicvel s fuses de sociedades annimas, que eram as nicas (par un oubli singulier do legislador diziam E. Thaller/P. Pic*) expressamente referidas no pargrafo que fora aditado ao art. 3 da Lei de 24 de Julho de 1867. De fora ficavam, pois, os casos de fuso envolvendo sociedades em comandita por aces. Sendo grave, na perspectiva, claro, da propenso monopolista (tambm) ento reinante, essa no era a nica lacuna do aludido preceito: o seu regime s valia para o futuro, ou seja, para as fuses de sociedades annimas constitudas depois de 1902, o que e para dizer de novo com E. Thaller/P. Pic rendait ses prescriptions illusoires pour nombre dentreprises*. Entre as muitas empresas (rectius: sociedades), para as quais as prescries do novo pargrafo do art. 3 da Lei de 24 de Julho de 1867 eram ilusrias, contavam-se, evidentemente, aquelas que participavam nos sindicatos de grau superior ento existentes; e eram precisamente essas sociedades, dado o processo de transformao em grandes empresas (organizadas sob a forma de sociedade annima) por que passavam alguns desses sindicatos, que mais reclamavam a remoo do obstculo posto fuso pelo 2 do art. 3 da referida lei (na sua verso de 1893). Solcito, uma vez mais, o legislador rapidamente interveio. Em 16 de Novembro de 1903, foi publicada uma nova lei, cujo art. 2 deu nova redaco ao art 3,
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contratos colectivos de trabalho24, s cedncias (definitivas25 ou temporrias26) de estabelecimentos comerciais, publicidade


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3, da Lei de 24 de Julho de 1867, que ento passou a dispor o seguinte: En cas de fusion de socits par voie dabsorption ou de cration dune socit nouvelle, englobant une ou plusieurs socits prexistantes, linterdiction de dtacher les actions de la souche et de les ngocier ne sapplique pas aux actions dapport attribues une socit par actions [annima ou em comandita], ayant, lors de la fusion, plus de deux ans dexistence; la presente loi acrescentava ainda o preceito modificante est applicable aux socits fondes antrieurement ou postrieurement la presente loi. (* Notas suprimidas). pp. 498-500. (Frana). 24 Pp. 1153-1157. Passagens-chave: Nas ltimas dcadas do sculo XIX, paralelamente aplicao da legislao social e, em muitos casos comple(men)tando-a, as grandes empresas, protagonistas dos sindicatos industriais, socorreram-se de um outro meio para expelir do mercado os outsiders econmico-financeiramente menos apetrechados ou, quando menos, para dificultar a sua aco, obstaculizando, do mesmo passo, a entrada de newcomers ou, como tambm poderamos dizer, mantendo em respeito a concorrncia potencial. Referimo-nos aos contratos colectivos de trabalho. p. 1153. As conventions collectives e os Tarifvertrage (...) eram, em regra, celebrados entre empresrios que integravam os sindicatos industriais e os sindicatos operrios do mesmo sector; esses empresrios (insiders) obrigavam-se a observar determinadas condies de trabalho, que eram fixadas, e que respeitavam a aspectos to diversos como o montante (mnimo) dos salrios que, por vezes, era indexado ao preo a que o sindicato industrial vendesse os respectivos produtos (as chamadas escalas mveis ou, como diziam os autores alemes da poca, as gleitende Lohnskale) , os horrios de trabalho e os repousos semanais, a higiene e segurana nos locais de trabalho, o prazo pr-aviso de despedimento, etc.*. Entre as obrigaes assumidas pelos trabalhadores, enquanto membros dos sindicatos (operrios), signatrios dos contratos respectivos, destacava-se a de trabalharem exclusivamente por conta dos empresrios (insiders ou outsiders) que oferecessem condies de trabalho iguais (ou, eventualmente, superiores) s fixadas nos respectivos contratos no que respeitava aos salrios, a obrigao de exclusividade era recproca, pois que os empresrios (insiders) se vinculavam a no empregar trabalhadores que aceitassem um salrio inferior. Se os trabalhadores cumprissem essa sua obrigao (de boicote), muitos seriam os empresrios de menor dimenso (outsiders) cujo expelimento do mercado seria inevitvel, como muitos seriam os empresrios potenciais que no passariam desse estdio, dizer, que no entravam no mercado exactamente porque no dispunham de capacidade econmico-financeira que lhes permitisse suportar os custos das novas condies de trabalho; por outro lado, os empresrios (outsiders ou newcomers), econmico-financeiramente mais bem apetrechados, e que, por isso mesmo, no obstante esse aumento de custos, se mantinham ou acediam ao mercado, perdiam competitividade, deixando obviamente de poder privilegiar a concorrncia de preo para contestar as posies adquiridas pelas empresas de maior dimenso, protagonistas dos sindicatos industriais; por outro lado ainda, cumprindo todos os empresrios signatrios do contrato colectivo (os insiders, pois) as condies de trabalho a que se vinculavam, se verdade que todos eles passavam a dispor das mesmas condies-de-concorrncia,
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enganosa27 e, de um modo geral, proteco dos consumidores28, s obrigaes de no concorrncia29 e prpria legislao de
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tambm inquestionvel que essa igualizao, ou melhor, estandardizao, no lhes aproveitava em igual medida, pela razo simples, mas decisiva, de que encargos ou custos idnticos se reflectem de maneira muito diferente em empresas com diferente dimenso, o que vale por dizer que os principais beneficirios dos contratos colectivos de trabalho (encarando-se estes pelo lado dos empregadores) eram os empresrios de maior dimenso que os outorgavam. pp 1154-1155. 25 Pp. 1159-1167. Passagem-chave: sob a capa dos negcios sobre a empresa, que a concepo desta como bem no trfico (...) tornara passveis, estavam negcios cujo objecto era a prpria (liberdade) de concorrncia, que assim eram legalizados. (...) Ou seja, nos seus resultados, as compras de empresas com a finalidade de as liquidar reconduziam-se, afinal, a compras de concorrncia, que constituam, digamos, a causa dos acordos de liquidao (ou, se preferirmos, dos acordos de encerramento) (...) p. 1167. 26 Pp. 1167-1171. Passagem-chave: mesmo no silncio do respectivo contrato, e por todo o tempo de vigncia deste, o locador/(con)cedente da empresa deixava de poder concorrer, ou seja, ficava impedido de intervir no mercado que era o da empresa locada/ (con)cedida (...) Findo o contrato, e admitindo que as partes (...) nada estipulavam a esse respeito, pareceria lgico que o ex-locatrio/(con)cessionrio ficasse impedido de concorrer com o ex-locador/(con)cedente. As razes que costumavam ser apontadas para justificar a obrigao implcita de no concorrncia do transmitente (a ttulo definitivo e por acto entre vivos) da empresa valiam, em largussima medida, nessa outra situao. A verdade, porm, que esse entendimento nunca se conseguiu impor. Preocupao com a defesa da liberdade de concorrncia dizem muitos. Nada disso. Revertendo ao caso da locao/ (con)cesso de explorao de empresas envolvendo os membros dos sindicatos industriais ou os prprios sindicatos industriais, na qualidade de locatrios/(con)cessionrios, encontramos a a verdadeira ratio da soluo: uns e outros no podiam, como ex-locatrios/(con)cessionrios, e pela natureza das coisas, ficar impedidos de continuar a explorar as suas empresas ou, o que vale aqui o mesmo, de voltar a concorrer com os ex-locadores/ (con)cedentes. pp. 1170-1171. 27 Passagem-chave: ganha ainda mais fora a ideia, que sempre foi a nossa*, de que, atravs da proibio da publicidade enganosa, a tutela dos interesses dos consumidores no seno reflexo da necessidade de defender o interesse tpico (da categoria) dos empresrios trata-se, pois, de uma disciplina de carcter corporativo. p. 867. (* Nota suprimida, remetendo para uma anterior obra do A.: A proibio da publicidade enganosa: Defesa dos consumidores ou proteco dos concorrentes?, separata do Boletim de Cincias Econmicas, vol. XXXVII, Coimbra, 1994). 28 Passagens-chave: Por nossa banda sempre pensmos que essa espcie de panaceia universal, que a (preocupao com a) defesa do consumidor, s vai at onde o permitir (a necessidade de salvaguardar) os interesses empresariais tpicos (corporativos, hoc sensu). nota 1090, p. 527. muitas das opes poltico-jurdicas, nas quais se insinua a defesa dos interesses dos consumidores, no visam seno resolver conflitos intra-empresariais (e, por conseguinte,

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proteco dos trabalhadores30 (tudo temas profusamente tratados em excursos e, ou, notas). Ou seja, subindo mais um degrau de abstraco: a funcionalizao de tais institutos ao mesmo propsito rectius: mesma racionalidade de transformao das estruturas capitalistas no sentido de domesticar, restringir, disciplinar e diluir a concorrncia, em benefcio dos detentores do poder de mercado. Movimento esse que se desenrola em paralelo, se bem que no adoptando solues inteiramente semelhantes, nas trs ordens jurdicas
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intra-categoria) , e resolv-los de harmonia com os interesses profissionais dominantes, que so havidos como os mais conformes prossecuo dos objectivos do sistema econmico, e cuja valorao feita primacialmente em termos de eficientismo. p. 530. 29 Notas 496 (pp. 254-282), 756 (pp. 364-386) e 1125 (pp. 544-572), respectivamente, para a situao na Alemanha, Estados Unidos e Frana, e pp. 1160-1171. Passagem-chave: A compra das respectivas empresas (ou estabelecimentos) era uma dessas prticas* [monopolsticas]. Umas vezes, os compradores eram os membros (mais poderosos, em termos econmico-financeiros) dos diferentes sindicatos industriais; outras vezes, que eram as mais, os sindicatos encarregavam-se, eles mesmos, da compra das empresas dos outsiders, usando fundos constitudos para esse efeito. (...) O meio era eficaz, sem dvida; mas ficava caro. E ficaria ainda mais caro se os vendedores mantivessem intocada a sua liberdade de concorrentes potenciais, ou seja, se lhes fosse sempre lcito tornar ao mercado, no momento que lhes aprouvesse, e para o exerccio da empresa que tivessem por mais conveniente, incluindo, pois, o exerccio de uma empresa com o mesmo objecto ou objecto similar ao daquela que antes fora sua; comeando por encarecer a prtica monopolstica, que era a eliminao da capacidade produtiva atravs da compra das empresa dos outsiders, a admissibilidade dessa espcie de eterno retorno, que poderia, note-se, ser por estes aproveitada para o mero jogo especulativo* (...) acabaria, em ltima instncia, por inviabilizar essa mesma prtica. Com a afirmao da licitude das obrigaes de no-concorrncia feitas impender sobre os outsiders que vendiam as suas empresas, obstou-se possibilidade desse eterno retorno e, nessa medida, a eficcia da prtica monopolstica em causa pde ser salvaguardada. pp. 1159-1160). [* Nota suprimida]. 30 Pp. 1149-1153. Passagem-chave: A generalizao da legislao social no ltimo quartel do sculo XIX* e, mais importante do que isso, o xito da sua aplicao nesta mesma poca (...) no podem, pois, ser imputados a uma mudana de alma do mundo empresarial: desumano nos primeiros tempos do capitalismo industrial, beneficiente, a partir do incio da Grande Depresso*. Essa legislao, que estandardizava as condies-de-concorrncia (...), respondeu s necessidades das grandes empresas, que dominavam os sindicatos industriais; debatendo-se com a insuficincia do consumo, a essas grandes empresas no bastava que os seus grandes concorrentes, por acto de vontade, se dispusessem a disciplinar a concorrncia (e, disciplinando-a, a controlar a produo), o que faziam coligando-se necessrio era ainda que os concorrentes no coligados no pudessem concorrer na forma que lhes aprouvesse. pp. 1152-1153 (* Notas suprimidas).
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investigadas e que, portanto, no pode ser feito relevar das suas caractersticas especficas, nem do acaso, mas tem de ser antes imputado a uma ordem de necessidade31. Uma noo que o A. introduz como alavanca argumentativa comum, e que se tinha perdido de vista em anteriores reflexes sobre esses diferentes temas, a da desigualdade-na-concorrncia32.
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31 Neste particular no se pode colher uma pronncia expressa do A., mas, revelada a homologia evolutiva de institutos diversos em diferentes ordenamentos jurdicos, a sobre-determinante desse devir comum s podia derivar de: a) circunstanciais razes polticas uma explicao menos satisfatria atenta a similitude de resultados e a proximidade temporal na sua obteno; b) interesses particulares idem; c) razes estruturais, ligadas sobretudo ao desenvolvimento econmico. A resposta dada pelo A. (no ltimo ponto da sua dissertao) a uma questo conexa, mais limitada a do porqu da deslealizao da concorrncia e da generalizao do uso e consequente tutela das marcas quando ocorre(u) a monopolizao da concorrncia (p. 1145) permite imputar-lhe uma concepo estruturalista: tal deslealizao ficou a dever-se a uma mutao do mercado ( mesma mutao para a qual foram instrumentais essas alteraes na ordem jurdica): enquanto nessa poca (do primeiro capitalismo industrial), o comrcio era o elemento organizador do processo de troca e que, por isso mesmo, assumia a tarefa de (procurar) equilibrar a procura com a oferta. (...) Com a sindicalizao da indstria ou, como tambm poderamos dizer, com a oligopolizao, os comerciantes viram fugir-lhes essa posio de supremacia no processo econmico, e transformaram-se (rectius: foram transformados) em distribuidores (...) Essa subordinao da procura dos comerciantes oferta dos industriais, que reforava a posio dos consumidores finais, para ser plenamente eficaz, exigia que a oferta dos comerciantes fosse subordinada procura desses consumidores. Mas, para lograr este objectivo, que era s um meio para alcanar o fim da subordinao da procura dos comerciantes oferta dos industriais, esta ltima tinha que ser identificvel ou, se preferirmos, tinha que ser retirada do anonimato. p. 1177. As marcas (re-)emergem, portanto, para cumprir um desiderato econmico, e por causa desse desiderato: o de assegurar A soberania do consumidor como efeito do domnio dos (sindicatos) industriais sobre os comerciantes (como reza a epgrafe do ltimo ponto do livro). 32 Se bem lemos o A., a ordem jurdica que se devem pedir contas da rpida obsolescncia, a partir do ltimo quartel do Sculo XVIII, do modelo da concorrncia elaborado pelos economistas clssicos. De facto, ao admitir as sociedades annimas verdadeiros sindicatos de especulao na sua origem, como refere (p. 44), e um veculo jurdico talhado para o crescimento empresarial ilimitado e ao sujeitar a sua constituio ao sistema normativo (ie, ao dispensar a sua constituio de uma aferio prvia em termos poltico-econ-

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Tendo-a presente, as tantas vezes apregoadas virtualidades concorrenciais das marcas (e da tutela da lealdade da concorrncia, e das alteraes aos figurinos das sociedades, e etc.), volvem-se em algo diverso, se que no mesmo no seu oposto: na defesa dessa desigualdade instituda na proteco das posies alcanadas pelos j instalados no mercado33. O que implica uma outra consequncia, e de no pouca monta: a de que por detrs do manto difano do Direito est a nudez crua dos interesses. claro que esta racionalidade imputada histria das instituies ainda para mais revelando a mistificao da sua ostensiva fundamentao34 e a identificao de um padro comum nos
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micos e econmico-concorrenciais p. 49), o que os diversos legisladores nacionais fizeram foi criar as condies para que a concorrncia se tornasse desigualitria, relativizando-a e desvalorizando-a perante a liberdade contratual (inclusive a de a limitar): cfr. pp. 50-52 e 352-356. Num sentido prximo, defendendo que o direito antitrust est indevidamente fundado no modelo do ilcito (no crime tort model), quando devia estar fundado no direito societrio (no corporate regulatory model), v. D. CRANE, Antitrust Antifederalism, California Law Review, Vol. 96, n. 1, pp. 1-62 (February 2008). 33 Passagens-chave: a deslealizao da concorrncia no foi pensada para purificar a concorrncia, igualizando os concorrentes na concorrncia, mas sim para defender os elementos de monoplio e, por conseguinte, consolidar a desigualdade dos concorrentes. (pp. 884). At porque, como escreve noutro passo (p. 881), a desigualdade-na-concorrncia, que corolrio da desigualizao dos concorrentes, gera desigualdade-na-concorrncia desleal, ou seja, a necessidade de alguns concorrentes serem mais desleais que outros. Sirva tambm um exemplo retirado da exposio sobre a proibio da venda com brindes em Frana (p. 533): a proibio de engano no reclame, no importando (...) como o engano se concretiza, embora aproveite a todos os empresrios (e, por isso, pode dizer-se estatuda no seu interesse de categoria) e aproveita-lhes porque se posterga uma forma insidiosa de alterar as posies adquiridas pelos vrios concorrentes no interessa a todos eles em igual medida: a ausncia de uma qualquer disciplina na publicidade (dando-se guarida a um struggle for life) haveria necessariamente de ser mais gravosa para os empresrios que, estando em vantagem, quer do ponto de vista econmico-financeiro, quer tcnico (direitos de propriedade industrial e know-how includos), quer ainda no que concerne s estratgias de marketing* ocupam as posies mais apetecidas (posies-padro) e, por isso mesmo, mais expostas a contestao, maxime, pelos empresrios marginais. (* Nota suprimida). 34 continuando a falar-se de liberalismo para caracterizar esse novo (modo de ser do) capitalismo, que se queria organizado, e que se foi afirmando na segunda

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diferentes percursos evolutivos dos vrios institutos enumerados, deixa outras questes em aberto35, mas o propsito confessado do
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metade do sculo XIX (...) deu-se azo a outro tipo de mistificaes. Entre elas avulta a de se (poder) ter continuado a apresentar o sistema capitalista como uma luta (constante) pela liberdade econmica e, consequentemente, pela liberdade de concorrncia, na medida em que se entende que aquele pressuposto desta. Por via dessa equiparao (ideologicamente motivada) do capitalismo liberdade de concorrncia (...) todas as restries que foram sendo impostas a essa liberdade (a tutela das marcas e a disciplina da concorrncia desleal constituem apenas dois exemplos), e que se revelaram indispensveis para a subsistncia (organizada) do sistema, puderam ser apresentadas como meios de defesa e, mais do que isso, de luta por essa mesma liberdade de concorrncia. p. 699. Uma mistificao do mais alto coturno: tornada impossvel a liberdade de concorrncia, luz dos objectivos que passaram a ser os do sistema, sendo precisamente essa impossibilidade que fazia com que a concorrncia pudesse ser desleal, foi possvel continuar a dizer que, restringindo a liberdade de concorrncia, o que afinal se visava era a defesa da prpria liberdade de concorrncia! p. 765. com o manuseamento da tutela da marca e com o recurso disciplina da concorrncia desleal, a jurisprudncia francesa (...) chegou a um resultado em tudo similar quele que era almejado pela disciplina das Corporaes do Ancien Rgime: a proscrio da concorrncia de preo. Dizer que, no primeiro caso, estando em causa a tutela da marca e a proibio da concorrncia desleal, era a liberdade de concorrncia que era objecto de defesa, ao passo que, no segundo caso, por haver estatuies expressas sobre a proibio de certas formas de concorrncia, era a defesa do monoplio que se contemplava, s pode ser levado guisa de unia profunda mistificao. p. 783. recorrendo disciplina da concorrncia desleal (...) [conseguiram-se] repetir no quadro de um sistema scio-econmico-poltico, que se dizia baseado na liberdade de comrcio e indstria (ou, o que vale o mesmo, o princpio da liberdade de iniciativa econmica), as solues mais tipicamente corporativas do Ancien Rgime, que sempre foram tidas, por isso mesmo, como profundamente anti-concorrenciais. p. 789. Mais adiante (pp. 1079-1080) acrescenta: O adjectivo unfair (...) no deixava de funcionar como uma artimanha: permitia fazer passar a defesa dos monoplios como um ataque s maldades dos homens(-empresrios); alm disso, punindo os desleais via de regra os concorrentes de menor dimenso, que luta(va)m pela sua sobrevivncia no mercado apresentando-os como os mpios do sistema, este, para alm de se dizer economicamente vantajoso, poder-se-ia apresentar como tico-socialmente eficiente. 35 Uma das quais, relevando j de um Programa de Investigao Tcnico, o A. formula assim: dada a pluralidade de funes econmicas da marca [O A. refere-se ao que designa por funo de origem da marca (desdobrada em funo de origem nominada e funo de origem annima), funo de distino, funo de publicidade (ou funo sugestiva) e funo de garantia (tambm dita funo de qualidade ou funo de confiana)], ser que todas elas podem ser abrangidas pelo direito que lhe prprio, beneficiando da consequente tutela jurdica? (pp. 1246-1248). Ou seja,
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A. no foi resolv-las36. As mais de 1300 pginas37 de A monopolizao da concorrncia e a tutela da marca podem ser vistas como expresso do que Jagdish Bhagwati denominou the Dracula Principle: expose evil to sunlight to destroy it38. Ou, citando
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a questo da adequao do mbito normativo das marcas ao seu mbito ontolgico (cfr. a nota 2452 da obra em epgrafe, remetendo para A. VANZETTI). A mais da identificao da raiz da evoluo acima descrita (cfr. nota 31: que razes estruturais, ligadas sobretudo ao desenvolvimento econmico, podem ser invocadas para explicar a ubqua conspirao da proteco dos detentores de poder de mercado?), outra questo directamente decorrente da tese do A. (por ela suscitada) prende-se com a origem do aparentemente necessrio disfarce de que se revestem as restries concorrncia (nunca assumidas como tal), e com a funo (decerto legitimadora) dessa mistificao. Para o que sugere um princpio de resposta: a razo social est hoje inteiramente sufocada pela razo econmica e o eficientismo um filho dilecto desse pensamento nico. p. 469. Sobre a transformao de uma economia de mercado numa sociedade de mercado (Instead of economy being embedded in social relations, social relations are embedded in the economic system., v. K. POLANYI, The Great Transformation, Beacon Press, Boston, 1994 a citao da p. 57 , e A Iluso da Economia, Edies Joo S da Costa, Lisboa, 1999). Admitindo tambm que o balanceamento de foras entre comrcio e indstria hoje diferente do que foi considerado no quadro temporal a que se cingiu o A. (cfr. a transcrio que fizemos na referida nota 31), tambm se podem questionar as alteraes que os diferentes institutos gerados para reforar o (e pelo reforar do) predomnio de um sobre o outro, podem acomodar. 36 Como escreveu A. HIRSCHMAN (As Paixes e os Interesses Argumentos polticos a favor do capitalismo, antes do seu triunfo, Bizncio, Lisboa, 1997, p. 158), tudo o que podemos esperar da histria e, em particular, da histria das ideias no que resolva os problemas, mas que contribua para melhorar o nvel do debate. 37 Das quais 53 de referncias bibliogrficas. 38 T. N. SRINIVASAN, Discussion, em J. de MELO/A. PANAGARIYA eds., New Dimensions in Regional Integration, Centre for Economic Policy Research/ Cambridge University Press, Cambridge, 1993, nota 1, p. 88. De facto, no local por ele citado (The World Trade System at Risk, Harvester/Wheatsheaf, New York, 1991, Appendix I que cumpre a mesma funo de Clarifying Conceptual Confusions and Refuting Fallacies), Bhagwati no usa a expresso. Mas foi ele que comentou an earlier draft da interveno de Srinivasan e foi a ele que Srinivasan a atribuiu. O mal aqui como em outras latitudes deve estar na muito entranhada crena na indiferena da tcnica: saber as solues sem conhecer as suas causas a primeira razo da sua (recorrente) racionalidade perversa como a presente tese abundantemente demonstra.
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Louis Brandeis, outra referncia do ofcio39, como uma forma de levar prtica o princpio de que A luz do sol o melhor dos desinfectantes. esse caminho, agora bem iluminado, que outros podem percorrer.

Victor Calvete Faculdade de Direito de Coimbra

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O hipottico leitor deve desconsiderar a private joke e ser informado de que cheguei frmula citada por via de S. D. LEVITT/S. J. DUBNER, Freakonomics O Estranho Mundo da Economia O lado escondido de todas as coisas, Ed. Presena, Lisboa, 2006, p. 83. Na sua declarao de voto (de vencido) em Quaker City Cab Co. v. Pennsylvania, de 1928, Brandeis (Justice do Supreme Court entre 1916 e 1939) o paladino do small business e autor de uma recolha de escritos sob o ttulo The Course of Bigness , tambm oferece um adequado eplogo para esta recenso: there are still intelligent, informed, just minded, and civilized persons who believe that the rapidly growing aggregation of capital through corporations constitutes an insidious menace to the liberty of the citizen; that it tends to increase the subjection of labor to capital; that, because of the guidance and control necessarily exercised by great corporations upon those engaged in business, individual initiative is being impaired and creative power will be lessened; that the absorption of capital by corporations, and their perpetual life, may bring evils similar to those which attended mortmain; that the evils incident to the accelerating absorption of business by corporations outweigh the benefits thereby secured; and that the process of absorption should be retarded. Mesmo que o recensor no partilhe a ltima concluso como R. SCHRAGGER, The Anti-Chain Store Movement, Localist Ideology, and the Remnants of the Progressive Constitution, 1920-1940, Iowa Law Review, Vol. 90, 2005, n. 3 pp. 1011-1094, (de onde a transcrevemos p. 1051) subscreve sem reservas a primeira.

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