Es posible rediscutir la prisin preventiva desde los lmites de tolerancia y los requisitos procesales de la decisin?

Guillermo Nicora

Sntesis:

Ante la evidencia que el debate sobre la justificabilidad de la prisin preventiva se ha tornado recursivo, se propone redefinir la discusin a partir de renunciar a la bsqueda de argumentos justificantes, reemplazndolos por la construccin de lmites de tolerancia vinculados a la seriedad de la acusacin, la necesidad y proporcionalidad de la medida en relacin al proceso concreto que se pretende asegurar, y fundamentalmente, a travs de la homologacin de un procedimiento decisorio anlogo al que se requiere para el dictado de una sentencia, esto es, adelantando al momento del dictado del auto de prisin preventiva, las condiciones de imparcialidad, contradiccin y publicidad que rigen para el juicio pleno.

Contra la inocencia?

ALBERTO BOVINO nos entreg hace un par de aos2 un minucioso trabajo con el que (fiel a su escuela y a sus antecedentes) intenta poner una bisagra en la discusin sobre la prisin preventiva. Aunque su lectura es imprescindible, intentar parafrasear aqu slo los conceptos sobre los cuales girar esta propuesta para responder afirmativamente la pregunta del ttulo de este trabajo. Como es fcil adivinar desde el ttulo, Contra la inocencia sigue la misma estrategia de Contra la legalidad, contundente presentacin en sociedad de este autor fundamental de nuestro tiempo: Si
1 Ponencia del autor al XXIV Congreso Nacional de Derecho Procesal (Mar del Plata, 2007) 2 BOVINO, ALBERTO, Contra la inocencia, en AA.VV., Estudios en Homenaje al Dr. Francisco J. D'Albora. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2005, p. 193

buscamos construir un saber riguroso, por qu aceptar como dogmas las construcciones basales del derecho penal liberal? Sigue buscando, entonces, motivos para pelear con los iluministas, y seala que La crtica al encarcelamiento preventivo fue dbil o hasta inexistente (Beccaria, Carrara). No logran fundar un derecho penal realmente moderno, humanista y democrtico, y slo pueden parir el hijo bastardo de la Revolucin (el procedimiento inquisitivo reformado) Esa claudicacin, potenciada por el positivismo criminolgico, termin por socavar la importancia y significado del principio de inocencia. De all, a la consolidacin del uso y abuso de la prisin preventiva, que es en la prctica la regla y no la excepcin, especialmente en Amrica Latina, donde el problema se agrava por las psimas condiciones materiales en las que se cumple la detencin cautelar de las personas inocentes.

Sobre estas declaraciones basales, despliega el estado de situacin de la doctrina que podramos considerar ortodoxa sobre el tema de la prisin preventiva, y seala que el principio de inocencia hoy aparece limitado en la doctrina por estos requisitos del encarcelamiento preventivo: 1. 2. 3. 4. 5. Excepcionalidad Verificacin del mrito sustantivo Exclusivos fines procesales Proporcionalidad Provisionalidad

Estos requisitos, dice Bovino, tienen dos problemas: o bien son tericamente errneos o invlidos, o bien no son tenidos en cuenta en las prcticas reales, ya que 1. El principio de excepcionalidad no se respeta (las alternativas no existen o se aplican en muchos menos casos que el encierro provisional efectivo); agudamente, seala que aunque as fuera, y la prisin se aplicara slo en la minora de los casos, ello no justifica la violacin del principio de inocencia (que no se ha establecido en favor de la mayora de los imputados, sino de todos ellos) 2. El mrito sustantivo no se analiza de manera exigente: basta ver el tiempo que transcurre entre la detencin y la elevacin a juicio, para advertir que en lugar de investigar para detener, se detiene para investigar. 3. El peligro procesal es un pronstico imposible: si no se halla al imputado con el pasaje en la mano, no se puede afirmar que se fugar; aunque haya hecho efectivamente esfuerzos para entorpecer la investigacin, eso no significa que seguir hacindolo. Con una lgica difcil de refutar, seala: si el Estado an no ha podido probar un hecho que efectivamente ya fue cometido -el hecho punible objeto del proceso- cunto ms improbable es que pruebe -en verdad, se trata de una tarea imposible- que es muy probable que algo suceda en el futuro. Y seala tambin que no es sensato exigir, como requisito para la pena, certeza sobre el comportamiento pasado, y admitir como legtimo privar de la libertad por la posibilidad (sin certeza alguna) de que en el futuro se vaya a comportar de determinada manera. Usando datos de investigaciones empricas producidas en el mundo anglosajn, demuestra que a la hora de pronosticar peligros procesales, el margen de error es enorme. Respecto al peligro de fuga, reincide en sus magnficas provocaciones: si sabemos que un jefe mafioso puede manejar los hilos del entorpecimiento probatorio an desde la crcel, cmo se justifica mantenerlo bajo una prisin preventiva totalmente inidnea para el fin declamado? La proporcionalidad, que en el siglo XVIII era evidente (la crcel era menos gravosa que las verdaderas penas) hoy no existe como tal: cita el instituto de la poena extraordinaria que permita aplicar penas disminuidas tanto cuanto faltare de certeza para condenar. En la interpretacin actual de la proporcionalidad, o bien se acta de igual modo (liberar por plazo de la 24390, pese a que la pena amenazada era mayor) o incluso peor (liberar cuando se cumple en preventiva la pena mxima amenazada). En conclusin, BOVINO retoma la propuesta que hace algn tiempo viene sosteniendo Natalia SERGI3 (la inequivalencia como verdadero sentido del principio de proporcionalidad), pero agregando que es necesario abandonar las ideas de fin procesal exclusivo y excepcionalidad, ya que no sido eficientes para contener el abuso de la prisin preventiva. Entonces, el Estado slo puede imponer medidas cautelares cualitativa y
3 Cuya ms reciente y completa formulacin aparece en SERGI, Natalia, Inequivalencia entre pena y encarcelamiento preventivo, en AA.VV., Estudios sobre justicia penal: homenaje al Prof. Julio B. J. Maier, Buenos Aires, Del Puerto, 2005

cuantitativamente distintas (inequivalentes) a la pena amenazada, restringiendo as el principio de inocencia construido en el siglo XX. Este trabajo que acabo de resear en forma prieta (e injusta con su estilo y profundidad), sirve de eficaz punto de partida para (desde el intento de refutacin), exponer un discurso alternativo sobre la prisin preventiva, tratando de desestancar una discusin que parece haber entrado en una dinmica recursiva y autorreferente.

Justificar o tolerar?
Ese estancamiento del debate sobre la prisin preventiva se produce por la (a esta altura evidente) imposibilidad de justificar la prisin preventiva desde el punto de vista constitucional, y la (no menos evidente) inviabilidad poltica de la abolicin del encarcelamiento provisional. Frente a esta frecuente divergencia entre el mundo del ser y el deber ser, los juristas suelen crear un tercer mundo, el del debera ser, en el que viven felices, talando bosques enteros para publicar libros y revistas que hablan de fantasas, sin hacerse cargo de su irrealidad y su inutilidad. Se teoriza y se dicta ctedra so pretexto de formar Abogados, a sabiendas de que en verdad, sus alumnos debern aprender la realidad recin cuando salgan de la Facultad para sumergirse en el mundo judicial 4. En cambio, parece de ms provecho abandonar tanto la intil pretensin de justificar el encarcelamiento preventivo (tarea imposible pero a la vez peligrosa para las libertades ciudadanas), cuanto esa suerte de nihilismo que emana de las tesis negadoras de la realidad, tericamente coherentes, pero del todo inviables como proyecto de contencin del poder punitivo, que es su nica razn de ser. Asumamos pues, que la prisin preventiva es una injusticia, y una violacin constitucional. La Constitucin Nacional dice que nadie puede ser encarcelado sin juicio previo, y punto. Del mismo modo que dice que las crceles sern sanas y limpias, que los trabajadores tienen derecho a participar de las ganancias de las empresas, y que todos tenemos derecho a la salud, la educacin y la vivienda digna. Todas esas realidades son injusticias. Sin embargo, convivimos con ellas y desarrollamos nuestras labores cotidianas en relacin a esas situaciones de injusticia, con diversos grados de inmutabilidad, segn la sensibilidad y la vocacin poltica de cada uno. Como propone Alberto BINDER desde hace algunos aos, parece ms razonable salir del crculo vicioso asumiendo que existen casos en que el encierro de personas sin juicio previo es injustificable e intolerable, y otros casos, en los que, an dentro de su injusticia, no podemos sino tolerarlos, porque priman otras razones. Si podemos tolerar que un nio muera de hambre en un pas que exporta millones de toneladas de alimentos (y esto pasa todos los das, y todos lo sabemos), sin duda podremos tolerar que en algunos casos cometamos injusticias menos asqueantes. Entonces, la propuesta de BINDER es invertir el camino terico: en lugar de describir casos en los que el encierro preventivo es justificable, desandemos el camino, elaborando una lista de casos en los que la prisin preventiva es una injusticia intolerable, para luego ir delineando los criterios restrictivos del encarcelamiento provisional en aqullos casos que no puedan edictarse como clara y absolutamente inadmisibles.

4 En mi experiencia personal como alumno universitario (dcada del '80), los docentes que descorran las cortinas acadmicas para mostrarnos breves instantneas de la realidad tribunalicia, lo hacan de modo excepcional y sigiloso, casi como si fuese una transgresin a las reglas de la enseanza. No huelga decir que esos docentes eran, al menos a los ojos de quienes no pertenecamos al mundillo judicial, casi como mesas dignos de adoracin. Sospecho que hoy esto ha cambiado algo, pero en modo pendular: pareciera que hoy hay docentes acadmicos que se instalan en el mundo del debera ser como antes refer, conviviendo con hiperrealistas que han hecho de las Facultades de Derecho espacios irreflexivos y acrticos de transmisin de secretos gestoriles, bajo la creencia que formar Abogados es brindar slo un manual de uso del sistema.

Por caso, parecera del todo sensato -de hecho, puede considerrsela ya una regla incorporada al sistemaestablecer que nunca, jams, podr admitirse la prisin preventiva de personas acusadas o sospechadas de delitos que no tengan prevista pena de prisin5. Como sa, podran construirse varias reglas absolutas (es decir, que no admitan excepciones), en reemplazo de nuestro tradicional sistema, en el que la garanta de juicio previo se declama, pero con tantas excepciones que resulta difcil afirmarla como regla real de funcionamiento del ejercicio del poder punitivo estatal. Y es que la supuesta taxatividad de las listas de excepciones (en ste y otros muchos casos) no es tal si una o ms de los tems de la lista presentan una formulacin tan abierta que permiten un amplio campo interpretativo. Los enormes niveles de abuso de la prisin preventiva (en la provincia de Buenos Aires se est violando actualmente la garanta de juicio previo a ocho de cada diez personas privadas de libertad6) demuestran, a mi juicio, que la estrategia hasta aqu adoptada por el derecho procesal penal (incluir en el cdigo slo criterios rectores de los casos en los que s se admite la prisin preventiva) ha fracasado. La situacin de nuestras crceles parece pedir a los gritos un cambio de enfoque. Obviamente, construir casos de inviabilidad absoluta del encierro preventivo no es para nada suficiente, ni mucho menos implica postular que en los casos no enlistados es automticamente posible encarcelar. Pero constituira una primera roca slida sobre la cual proseguir construyendo estndares y parmetros que permitan racionalizar el uso de la prisin preventiva en los casos que presenten, a priori, un cierto grado de tolerabilidad. En este plan, los prximos aos nos tendran que ocupar en consensuar desde la doctrina la nmina ms extensa posible7 de situaciones en las que bajo ninguna circunstancia debiera admitirse un encierro preventivo, y propugnar su progresiva incorporacin a la jurisprudencia de los Tribunales y a los textos legales8. Queda claro que es sta una tarea ms poltica que cientfica. Y es que no existen cuestiones vinculadas al proceso penal que no sean una limitacin al poder, y por lo tanto, decisiones polticas. Obviamente, esas decisiones deben sintonizar con el bloque de constitucionalidad, y esa es la tarea orientadora del saber jurdico. Los postulados dogmticos del derecho penal y el derecho procesal penal son slo un frvolo entretenimiento de catedrticos, si no estn puestos al servicio de la realidad social, y pensados desde ella.

El juez angustiado
La segunda cuestin que propongo revisar, es la del estndar de mrito. En su crtica al estado actual de la doctrina ortodoxa sobre prisin preventiva, Bovino afirma que se exige demasiado poco en este sentido, y sostiene que en los hechos rige la tcnica inquisitorial de detener para investigar en lugar de investigar para detener.

5 La obviedad no es tan grande, si se repara, por ejemplo, que el ms antiguo precedente de la Corte Suprema en materia de prisin preventiva, justamente se dict en un caso en el que la pena amenazada era la de destierro. 6 La cifra del 80% de presos bajo prisin preventiva ha sido as anunciada por el seor Ministro de Justicia de la provincia en su discurso del 28 de junio de 2007 en la Universidad Nacional de La Matanza, lo que me exime (a confesin de parte, relevo de prueba) de citar las fuentes estadsticas oficiales. 7 Binder refiere que en talleres en que se trabaj esta propuesta han llegado a enumerarse ms de veinte casos en los que podra declararse inadmisible la aplicacin de prisin preventiva. 8 Es menester advertir sobre la inconveniencia de postular el prudente arbitrio judicial como nica regla dirimente de la admisibilidad o rechazo de la prisin preventiva. An las ms enjundiosas voces que suelen preferir que sean los jueces y no los legisladores los que establezcan el marco aplicativo, debieran rendirse frente a la evidencia incontestable de que ninguno de los presos preventivos de nuestras crceles est all sin que sea un juez quien lo haya decidido. Y que no se diga que las leyes sobre excarcelacin tienen la culpa: la Constitucin sigue ah.

Nuevamente, es imposible contradecir esta certera comprobacin del funcionamiento real de nuestro sistema. La obnubilacin inquisitorial por el trmite y la secuencia, ha instalado la idea de que el proceso penal es un conjunto lineal de actividades que, partiendo de la notitia criminis, sigue por la recoleccin de pruebas o indicios de su corroboracin material (corpus delicti), el establecimiento de una sospecha de autora, en ocasiones, graduada legalmente para decidir o no la detencin preventiva del presunto autor (auto de procesamiento), la acumulacin, formalizacin o aseguramiento de ms pruebas de cargo, la acusacin formal (requerimiento de juicio), la revisin crtica de lo actuado hasta aqu, y decisin de abrir el juicio (etapa intermedia), la discusin sobre pruebas (debate o plenario), deliberacin, veredicto, sentencia, recursos y ejecucin de la pena. En esa visin lineal del proceso, parece imposible saltar pasos, y tampoco unir varios en uno. Entonces, entre la denuncia y la imputacin hay que agregar actas, otro tanto entre la imputacin y el auto de prisin preventiva, y otros ms entre la preventiva y la elevacin a juicio. Muchas veces, la preocupacin por evitar la pena de banquillo se declama como ms grave que la propia prisin preventiva: se llega a creer que el mismo juez de garantas que dict la prisin preventiva (es decir, el que fue persuadido que poda encerrarse sin juicio a esa persona) an puede tener dudas, y debe decidir por separado, sobre si el Fiscal tiene o no derecho a llevarlo ante un tribunal y someterlo al enjuiciamiento pblico. Y en esa confusin, de la mano de los grados de cognoscibilidad del proceso penal, la decisin de prisin preventiva se toma mucho antes de admitir o no el enjuiciamiento del preso. Y como la realidad indica que entre la detencin y el juicio transcurre muchsimo tiempo, la doctrina y la jurisprudencia exigen que la presuncin de inocencia venga a ser desplazada por una cierta presuncin de culpabilidad que debe corroborarse, en decisiones que tienen exigencias legales de fundamentacin cercanas a las de la sentencia definitiva9, sobre la base de las actas de la investigacin preparatoria (que as no deja de ser el sumario inquisitorial, y la parte autnticamente central del proceso penal). Como el juez slo dicta una prisin preventiva cuando ha sido convencido de que el imputado es bastante culpable, parece bastante justificable dejarlo preso sin juicio previo. Entonces, resulta bastante tolerable que el juicio demore un par de aos, total, va cumpliendo, porque casi seguro que es culpable. Lo extrao del caso es que desde las mejores intenciones, los autores ms garantistas (y con ellos todos los defensores) son los primeros que aplican impropiamente la primera regla de las medidas cautelares (verosimilitud del derecho): no slo permiten, sino que adems exigen que el Fiscal convenza al juez de que el imputado parece muy culpable. Y en realidad, una estrategia reductora exige invertir urgentemente esta ecuacin. Cuanto ms crea el juez en la culpabilidad, menos dudar en otorgar una prisin preventiva. A la inversa, cuanto ms dudas tenga, ms renuente ser a dictar la medida. Entonces, no sera lgico que yo, como defensor, hiciese todo lo posible por impedir que el Fiscal le cuente al Juez todo lo culpable que parece mi cliente, en lugar de exigirlo? Si el estndar de mrito est puesto en la alta posibilidad de condena, funciona como un tranquilizante de la conciencia humanista del juez. En cambio, si el juez pudiera conocer tan slo que existe una alta posibilidad de juicio, sin romper, resquebrajar ni relativizar la presuncin de inocencia, tendremos un juez angustiado (porque teme que un inocente est preso), que obligar al Fiscal a apurar el paso, y mostrar diligencia y decisin para hacer el juicio. El juez dudar mucho antes de habilitar (o convalidar) un encierro precautorio, adems de estar muy dispuesto a escuchar (y hasta exigir) mtodos alternativos de aseguramiento del objeto procesal, que eviten el ltimo y ms brutal de esos medios (el enjaulamiento).

9 Vase por ejemplo en el Cd. Procesal de la provincia de Buenos Aires, el art. 158 edicta que en el auto de prisin preventiva deber 1 - Expresarse cules son los elementos de los que resultan acreditados el delito y su autor o partcipe. 2 - Si se toma en cuenta la declaracin del imputado, extraerse la parte pertinente. 3 - Si se computan pruebas testimoniales o periciales, mencionarse sintticamente lo que de ellas resulte. 4 - Si se determinan otros elementos probatorios, sealarse cules son y cmo resultan acreditados.

Cuando el estndar de mrito est puesto slo en la seriedad del caso del fiscal ms que en la contundencia de la sospecha, queda bien claro que ese mrito provisional de la prueba nunca alcanzar por s mismo para justificar la prisin preventiva, y que se necesita fuertemente de los dems elementos (necesidad, proporcionalidad, provisionalidad), que hoy parecen de menor relevancia, a juzgar por el modo en que se suele abusar del instituto. Especialmente, quedar claro que el dictado de la prisin preventiva debe hacerse muy cerca del juicio: si la acusacin ya es probable (es decir, el Fiscal ya tiene ordenada su informacin, y puede mostrar con qu medios probar la acusacin que ha decidido), el juicio puede hacerse de inmediato, salvo el tiempo que la defensa necesite para preparar su propio caso10. Como se ver seguidamente, la angustia del juez de garantas es una energa sumamente positiva para impulsar todos los lmites al abuso de la prisin preventiva, aunque tiene complicaciones hoy invisibles cuando viene a oponerse a la tranquilidad de otros jueces.

Proporcionalidad material o procesal?

El tercer problema es el del requisito de proporcionalidad, que viene a sostener que la prisin preventiva slo es admisible cuando guarda proporcin con la pena amenazada. Esta regla no ha demostrado demasiada eficiencia en la contencin del abuso. Al contrario, tal parece que ha funcionado como una especie de tranquilizante: mientras el tiempo de prisin preventiva sea menor a la pena que eventualmente pueda aplicarse (y las escalas son generosas en mximos), el encierro es proporcional, y por tanto admisible. Si acaso el tiempo que el acusado lleva detenido se acerca a la pena que el fiscal estima apropiada, le ofrecer un juicio abreviado, que le permita volver a su casa con la pena compurgada (cumplimiento ficto que adems, no da lugar a la declaracin de reincidencia, ya que en realidad nunca estuvo encerrado en condicin de penado). Como la opcin es seguir preso hasta el juicio que podra declararlo inocente, se trata de una oferta que no podr rechazar, como dira Don Corleone. No conozco estudios empricos al respecto, pero me atrevera a decir que el nmero de condenas en estas condiciones integra una buena parte del total de casos. Nadie podr negar que cada una de esas condenas es tan violatoria del principio de juicio previo, que a los fines prcticos, en estos casos sera ms justo declarar abstracta la cuestin y absolver (como propone Bovino) que dictar una condena meramente convalidatoria de una injusticia. Parece razonable, entonces, abandonar la falsa tranquilizacin que implica la verificacin de proporcionalidad entre pena y prisin preventiva. El principio de inequivalencia que postula Sergi11, sin perder su valor intrnseco como caso de intolerabilidad de una prisin preventiva tan larga como la pena pretendida, creo que merece ser extendido, reemplazando esa proporcionalidad material por la proporcionalidad procesal o adjetiva, que podra enunciarse as: la proporcionalidad del encierro preventivo debe evaluarse en su duracin con relacin al proceso, y no a la pena. Supongamos que una persona es aprehendida en el momento en que est apualando a su esposa delante de una cmara de vigilancia que graba la escena y cuatro testigos insospechables. Podramos decir que
10 Por supuesto, esto nos deposita en el problema de disponibilidad de tribunal, pero eso no requiere sino una adecuada organizacin de los recursos. Las experiencias regionales de oralizacin de la investigacin preliminar (ej. Plan Piloto Mar del Plata), que pone en evidencia la importancia de establecer incentivos claros para el adelantamiento de la decisin sobre salidas alternativas (ej., resolucin 529/06 de la Procuracin General de Buenos Aires), y la de liberar los rganos de juicio de toda tarea que no sea la realizacin de juicios orales (mediante el establecimiento de juzgados de ejecucin, el otorgamiento de facultades de resolver suspensiones a prueba y juicios abreviados por jueces unipersonales, y la simplificacin del proceso de preparacin del debate), demuestran que es claramente posible hacer ms juicios en menos tiempo con los tribunales disponibles, como muestra de un mnimo de eficiencia de respuesta. Luego de dar este primer paso, el Poder Judicial podr romper la persistente negativa de los parlamentos a otorgarle ms recursos y ms autonoma presupuestaria. Los legisladores no dejarn de financiar al Poder Judicial si hay un reclamo social en este sentido, y la sociedad no reclamar hasta que no perciba claramente (desde las comprobaciones fcticas, y no desde el deber ser constitucional) la importancia del sistema judicial como herramienta de gestin de la conflictividad. 11 SERGI, Natalia, op. cit. nota 2.

desde el primer da existen pruebas de cargo abundantes. Es decir, no hay ninguna razn para demorar el juicio, ms all del tiempo necesario para obtener un dictamen psiquitrico del imputado, constituir el tribunal y citar a los testigos. Por grave que sea la pena amenazada, y altas las posibilidades de condena, ser desproporcionada (e intolerable) una prisin preventiva de ms de un par de semanas, independientemente de la verificacin o no de peligros procesales. Si el Estado no puede ofrecer un juicio en ese breve tiempo, pues tampoco podr hacer pagar su ineficiencia al imputado, y ste tiene derecho a esperar el juicio en libertad. En cambio, aunque la calificacin legal diese lugar a una menor expectativa de pena, pero fuera necesario realizar medidas previas al juicio que impiden su realizacin inmediata, o la demora es causada por la propia necesidad del imputado para preparar su defensa, podra ser ms aceptable el dictado de una medida asegurativa de los fines del proceso, siempre y cuando exista proporcin entre la restriccin y el tiempo razonablemente necesario para la realizacin de esas medidas. Obviamente, el monto de pena (no abstracto, sino concreto, conforme la pretensin fundada y no vinculante que debera hacer el Fiscal cada vez que pida una prisin preventiva) siempre funcionar como lmite insuperable.

Tiene razn, pero marche preso

La perversidad del inquisitivo reformado (el llamado procedimiento mixto en cuyo paradigma conceptual se funda casi toda la bibliografa procesal12) nos ha llevado a creer que nuestras pobres oralidades cubren los requisitos constitucionales para aceptar una pena, y que estn cumplidas las garantas procesales. Eso no es de ningn modo as. Especialmente, cuando en una buena parte de los casos, el proceso penal viene a funcionar, antes que como un modelo de juicio previo con una estructura an ms expedita que el procedimiento monitorio: se ordena el cumplimiento de la pena inaudita parte (prisin preventiva), y slo despus (generalmente, mucho despus) de comenzada la ejecucin de la sentencia, se brinda al acusado la posibilidad de ser odo y discutir plenamente la acusacin. En ese escenario, repetido miles de veces a lo largo de toda la regin, aparece como urgente e imprescindible el adelantamiento de las garantas del juicio a todo el proceso, y no slo en el momento final del juicio oral. La prisin preventiva es sin duda la decisin ms importante previo al dictado de la sentencia definitiva (como se ha dicho, en un alto nmero de casos ambas decisiones resultan por lo menos equivalentes en cuanto a su trascendencia para el imputado). No puede seguir regulada en el proceso penal como dupla peticin-decisin, cual si fuese un fsil viviente de la inquisicin. En el mismo camino de la intolerabilidad que propugnamos aqu, debemos asumir como inadmisible una prisin preventiva que no sea dictada con las mismas condiciones de legitimidad que exige el juicio constitucional: absoluta imparcialidad del decisor (para evitar que se cuele el inters estatal), contradiccin efectiva (iniciativa fiscal y derecho de defensa) y publicidad (condicin esencial de control republicano). Es decir, slo podr dictarse una medida restrictiva si se hace en una audiencia pblica en el que el fiscal pida, el defensor resista, y el juez decida, sobre la base de la informacin aportada y controlada por las partes. Existe ya una base de conocimientos empricos abundante que nos permite organizar sistemas de audiencias menos sacramentales y ms tiles, an en el habitual esquema de ineficiente (y slo a veces insuficiente) asignacin de recursos humanos y materiales para la justicia penal. De hecho, est ya demostrado que la tramitacin por audiencias libera recursos en lugar de demandarlos en exceso, como a veces se cree. Y desde ya, el aumento del nivel de calidad de las decisiones respecto de nuestros pobres sistemas expedienticios, es definitivo y rotundo. Por lo pronto, el juez escucha al fiscal y al defensor en forma directa y sin intermediarios, y decide en forma inmediata, todo ello en presencia del imputado y el pblico, ahorrando explicaciones e interpretaciones sobre la naturaleza y fundamentos de la decisin. Este escenario es definitivamente superior al actual, en el que cartularios que bostezan (al decir de Jofr)
12 En ese modelo de pensamiento nos hemos formado todos los que hoy enseamos y ejercemos el derecho penal, y por lo tanto debemos asumir como altamente probable que, an contra nuestras explcitas manifestaciones en pro del acusatorio, sigamos transmitiendo mensajes inquisitoriales en las Universidades. Quien no lo crea, puede revisar los planes de estudio, lo programas o los manuales mas tradicionales.

cortan y pegan frases hechas en formularios electrnicos, que se vuelcan al papel y se firman con diverso grado de inters y compromiso, eso s, en dos instancias casi idnticas. Poco importa la pertinencia y profundidad de las citas y conceptos vertidos en las esmeradas resoluciones, si el procedimiento real y concreto de su confeccin alcanza tan alto grado de mediatizacin y despersonalizacin. En el escenario contradictorio que proponemos, el Fiscal debe acreditar claramente todos los extremos que habilitaran la medida, y la defensa tiene todas las posibilidades para relativizar las afirmaciones de la Fiscala13. Es el escenario propicio, adems, para que las partes litiguen (o acuerden) sobre la medida concreta que resulte ms apropiada al concreto peligro que se pretende conjurar, y -sobre todo- en relacin a su tiempo de duracin (que ya no ser ad libitum sino clara y positivamente establecido)14. Podr tambin establecerse un plazo para verificar en qu modo se viene dando cumplimiento a las medidas faltantes, de modo de hacer las correcciones pertinentes. En este punto, es menester sealar que resulta imperioso rediscutir los lmites del poder que tiene el rgano de juicio sobre el imputado bajo rgimen de prisin preventiva. Est totalmente incorporada la idea de que una vez que se ha designado el tribunal ante el que se realizar el juicio (se ha radicado la causa, en la terminologa inquisitorial que no sabemos abandonar), el detenido est a disposicin del Tribunal, y que ste adquiri una especie de seoro: el preso ya no podr recurrir a nadie ajeno al propio Tribunal para que controle si su detencin preventiva sigue siendo razonable. Se pierde as (y para siempre, ya que en las instancias recursivas la limitacin es dramticamente mayor) la posibilidad de que un tribunal imparcial decida la morigeracin o cese de la medida. Puede esperar un preso que su Tribunal se diga a s mismo que ha demorado indebidamente la espera, y que es irrazonable que l siga esperando en prisin ese juicio que nunca llega? Una vez superada la etapa de garantas, la nica esperanza del encerrado es la del tiempo mximo absoluto que emerge de la cuantificacin legislativa o pretoriana de la garanta del plazo razonable, que los tribunales aplicarn a regaadientes o alegremente, pero sin tomar medidas contra s mismos, ni hacerse cargo frente a la sociedad por el fracaso imputable a su propio descontrol o desgobierno de la situacin. No hay ningn motivo (salvo las recurrentes cuestiones vinculadas a la despareja distribucin de cargas laborales entre jueces) para prescindir de la imparcialidad y especialidad del juez de garantas para controlar la prisin preventiva durante las etapas de juicio y recursiva. Obviamente, eso slo sera posible si pudisemos tirar por la borda la divisin monrquica de los jueces en castas de poder. Un juez de garantas declarando que la Suprema Corte ha demorado indebidamente la decisin del recurso, y ordenando la libertad del preso sin condena firme, es una fantasa claramente subversiva. Tan subversiva como las ideas de democratizar el gobierno judicial sobre la base un juez, un voto, establecer la independencia interna de los jueces respecto de los tribunales de ulterior instancia, o la aspiracin republicana de hacer convivir
13 Es importante despejar una inquietud vinculada a la cuestin probatoria: en las audiencias de prisin preventiva, no debe pensarse en la produccin de pruebas. Tal como sucede hoy en los procedimientos escritos, el juez seguir resolviendo sin or directamente a los testigos. El avance de garantas y el aumento de calidad no proviene de la inmediacin sino de la contradiccin: la informacin bsica para tener por acreditados los extremos exigidos por la medida de coercin es suministrada por el fiscal (que viene a pedir la medida) exclusivamente en la audiencia y por va oral, de modo de permitir a la defensa su control, evitando una presentacin incompleta, descontextualizada, sesgada o directamente errnea. Las partes discuten delante del juez todo punto de disenso, enriqueciendo as la informacin que reciba el juzgador. Los dos aos de vigencia del Plan Piloto Mar del Plata demuestran que an para nuestro escenario cultural, las partes se esfuerzan en brindar informacin correcta y no tendenciosa: las discusiones sobre el contenido de un acta casi no existen, ya que quien intentara mentir sera fcilmente refutado si la contraparte lee en voz alta la parte pertinente, o si el juez la leyera por s (lo cual en dos aos y varios miles de audiencias, me atrevo a decir que nunca sucedi). El salto cualitativo, insisto, lo produce la posibilidad de las partes de controlar y argumentar sobre el mrito de esas constancias. 14 Sera una prctica bien interesante que cada vez que quede establecida la necesidad de aseguramiento, fiscal y defensa acuerden cul medio sera el ms idneo para tutelar los fines procesales, y que si no acordaren, el Juez opte por una u otra propuesta, y nunca por soluciones intermedias (a la manera del llamado arbitraje de ltima oferta), de forma de incentivar a los litigantes a hacer su mejor esfuerzo en procura del grado ms justo posible de coercin.

independencia del juez con obligacin del Poder Judicial de rendir cuentas pblicas. Blasfemias stas contra la majestad de la justicia que, por razones de concisin, no vamos a desarrollar aqu.

Hablando el idioma de la gente

El ltimo desafo de esta propuesta tiene que ver con un tema nada menor, que es la permanente aspiracin de recuperar para el poder judicial una legitimacin social en vas de franca extincin. No negar que este tema es claramente poltico: es que cuando se abandonan los anlisis superficiales, se llega a un punto en el que no hay forma de deslindar el campo poltico del jurdico. Y cuando se trata del derecho penal, que no es sino un conjunto de saberes orientado a la limitacin del poder estatal, lo poltico aflora en forma inmediata. Reiteremos aqu que no hay forma de construir una decisin que autorice el encierro de una persona sin juicio previo, que no sea mediante una decisin poltica que declare excepcionalmente tolerable una situacin de injusticia. Es empricamente demostrable que da a da los jueces dictan decisiones de ese tipo, por lo que obviar por trivial la discusin sobre si lo que sucede puede suceder. Intentar demostrar aqu que esta actividad sostenida y constante de los jueces no es un error ni una irregularidad, sino una consecuencia del carcter poltico de (valga la tautologa) cualquier ejercicio del poder. No se trata de sacrificar los principios jurdicos a los principios polticos: por el contrario, el Estado de Derecho presupone el dilogo permanente entre unos y otros, en un equilibrio dinmico. De all que las decisiones que adoptan los jueces, siendo como son, expresin de uno de los poderes del Estado, son decisiones tan polticas como jurdicas. La pretensin de sustentar las sentencias tan slo en un silogismo jurdico, con total prescindencia de los reales procesos polticos, qued sepultada hace ya ms de dos siglos, como demuestra la historia de las instituciones. Hasta el ms riguroso intento terico por sustentar esa pretensin, que como no poda ser de otra manera, fue la expresin jusfilosfica del positivismo decimonnico, termin por reconocer que, en un momento, el deber ser termina apoyndose en el prosaico poder fctico. Establecido, pues, que no hay forma de convalidar una prisin preventiva con puros silogismos jurdicos, el dilema se traslada a este punto: qu reglas de razonabilidad y previsibilidad presiden las decisiones polticas en nuestro Estado? Claramente, las que emanan del rgimen republicano, que implica limitacin, transparencia y obligacin de rendir cuentas de cada decisin. La fundamentacin de una prisin preventiva, para no ser un acto autoritario sino republicano debe, imperiosamente, ponerse a disposicin del ciudadano que ejercer el control republicano. Ello lleva a la conclusin de que necesariamente, la discusin y la decisin sobre prisin preventiva, debe desarrollarse en audiencias orales, que aseguren un entorno de transparencia y lenguaje natural, devolviendo la actividad judicial a la consideracin comunitaria, lugar del que nunca se debi permitir sea sustrado por los gongorismos hermticos y vanos de la afectacin acadmica. Para explicar en qu se basa el pronstico de entorpecimiento de la investigacin, destruccin de pruebas o fuga, no hace falta acudir a tecnicismos, sino al ms llano sentido comn. Los derechos fundamentales (y no otra cosa es lo que se discute en una audiencia de prisin preventiva) slo tienen un valor, y es el de proteger a las personas del abuso de poder. Si no fuera posible explicar y discutir los derechos fundamentales en el lenguaje del hombre comn, sera menester abandonar el sueo de su universalizacin, que es el ms potente legado de la Revolucin Francesa.

Conclusiones
1. La prisin preventiva es una situacin jurdica injustificable desde el anlisis estrictamente constitucional, pero que en situaciones excepcionales es inevitable tolerar, siempre que sea sometida a estrictas condiciones de control. 2. El estndar probatorio que debe requerirse para su dictado, refiere a la seriedad de la acusacin y la posibilidad de celebracin de un juicio, ms que a la probabilidad de culpabilidad del imputado. 3. La prisin preventiva slo puede admitirse en tanto se encuentre temporal y materialmente proporcionada a las medidas necesarias para la celebracin del juicio, y no slo a la expectativa de pena.

4. La prisin preventiva slo puede dictarse en condiciones anlogas a las que la Constitucin exige para el juicio, es decir, en audiencia oral y pblica en la que las partes puedan litigar en forma efectiva ante un juez imparcial. Copia de este trabajo disponible en http://es.scribd.com/doc/21553963/%C2%BFEs-posible-rediscutir-aprision-preventiva-desde-los-limites-de-tolerancia-y-los-requisitos-procesales-de-la-decision