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METAMORFOSES DO ESTADO CONSTITUCIONAL E A TEORIA HEGELIANA DA CONSTITUIO

AGEMIR BAVARESCO* ERNANI SCHMIDT** SRGIO B. CHRISTINO***

Resumo: O problema do nosso artigo se coloca assim: em contexto de mundializao assimtrica, possvel a insero soberana na poltica global? Ou seja, os Estados, nas suas relaes internacionais, so levados a possuir uma estratgia de insero mundial soberana. Ora, qual a funo da Constituio para inserir o Estado soberanamente na poltica internacional, buscando relaes globais e plurais, em defesa dos interesses nacionais e da formao de um novo espao poltico internacional de carter democrtico? Para responder a esta inquietao, primeiramente analisamos a experincia histrica dos trs modelos de Estado constitucional modernos: Liberal de Direito, Social de Direito e Democrtico de Direito. Aqui, a Constituio funciona como um organismo garantidor da soberania e dos direitos do cidado. Depois, foi exposto o debate contemporneo entre liberais e comunitrios e suas posies a respeito da Constituio. Face ao nosso problema temos duas posies: a) uma resposta convencional afirma que necessrio promover o fortalecimento de blocos regionais atravs da coordenao de polticas macroeconmicas, da harmonizao das legislaes nacionais, do livre trnsito de pessoas, bens, capitais e mo-de-obra e, sobretudo, da institucionalizao de mecanismos de funcionamento, avanando, na integrao dos pases; b) a resposta hegeliana afirma que a organizao constitucional do Estado d-se em dois momentos, a partir da articulao dos interesses privados (organizao scio-jurdica) e dos interesses pblicos (organizao tico-poltica). Portanto, a teoria hegeliana da Constituio, diante deste cenrio da mundializao, com seus desafios e propostas, prioriza os elementos da identidade constitucional como uma garantia e condio de reconhecimento mundial. Ou seja, o Estado que estiver bem resolvido constitucionalmente poder fazer uma insero soberana e autnoma neste atual estgio de correlao de foras, tanto em nvel regional como mundial. Palavras-chave: Constituio, modelos constitucionais liberais e comunitrios, Filosofia do Direito, mundializao.

Abstract: The problem of our article is placed like this: In context of asymmetric globalization, it is possible the sovereign insertion in the global politics? That is to say, States in its international relationships are taken to possess a strategy of sovereign World insertion. Now, which is the function of the Constitution to insert the State sovereignty in the international politics, looking for global and plural relationships, in defense of the national interests and of the formation of a new international political space of democratic character? To answer to this inquietude, firstly, we analyzed the historical experience of the three modern models of constitutional State: Liberal of Right, Social of Right and Democratic of Right. Here, the Constitution works as an organism that guarantees the sovereignty and the citizen's rights. Then, the contemporary debate was exposed among liberals and communitarians and its positions regarding the Constitution. Face to our problem there are two positions: a) a conventional answer affirms that it is necessary to promote the invigoration of regional blocks through the coordination of political macroeconomics, of the harmonization of the national legislations, of the free traffic of people, goods, capitals and labor and, above all, of the institutionalization of operation mechanisms, moving forward, in the integration of the countries; b) the answer hegelian affirms that the constitutional organization of the State gives him in two moments, starting from the articulation of the private interests (partner-juridical organization) and of the public interests (organization ethical-politics). Therefore, the hegelian theory of the Constitution, before this scenery of the globalization, with its challenges and proposals, prioritizes the elements of the constitutional identity as a warranty and condition of world recognition. That is to say, only, the State that is, very resolved, constitutionally, he can make a sovereign and autonomous insert in this current apprenticeship of correlation of forces, so much in regional level, as world. Key words:: Constitution, constitutional models liberals and communitarians, Philosophy of the Right, globalization.

* Professor do Instituto Superior de Filosofia/UCPel. ** Professor da Escola de Direito/UCPel. *** Advogado e Ps-Graduado em Filosofia/UFPel.

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METAMORFOSES DO ESTADO CONSTITUCIONAL E A TEORIA HEGELIANA DA CONSTITUIO AGEMIR BAVARESCO & ERNANI SCHMIDT & SRGIO B. CHRISTINO Introduo
O objetivo do presente trabalho acompanhar a evoluo histrica dos modelos de Estado moderno e suas formulaes constitucionais correspondentes, com vistas a oferecer contribuies ao debate que enfoca o papel do Estado-Nao em uma sociedade internacional, na qual, hoje, inegavelmente, se inserem e que regida por normas prprias. Esta difcil relao vista por uns como que de avassalamento da soberania das comunidades polticas autnomas, na forma em que hoje so conhecidas. Na primeira parte, revisaremos as caractersticas prprias do Estado, naquelas feies mais proeminentes durante o trato histrico que medeia entre a modernidade e o contemporneo, quais sejam, o Estado de Direito Liberal, o Estado Social de Direito e o Estado Democrtico de Direito, sublinhando-se, sempre, o marco jurdico-constitucional em consonncia com estas inflexes histricas. No segundo momento, pautaremos um segmento do forte debate entre os modelos liberais e comunitaristas, no que tange s exigncias normativas, relacionadas ao pluralismo das sociedades democrticas atuais. Na terceira parte, examinaremos aspecto da maior relevncia no sistema da Filosofia do Direito de Hegel, qual seja, a teoria hegeliana da Constituio, o que possibilita entender as bases da soberania interna e externa da configurao poltica do Estado nacional. Por ltimo, examinaremos qual a contribuio que pode ser oferecida pela teoria hegeliana da Constituio situao dos Estados no contexto da chamada mundializao. O modelo de Constituio produzido durante a formao do Estado-Nao modernocontemporneo pode ainda garantir uma atuao rpida e eficiente do Estado, cumprindo suas legtimas e indispensveis funes face mundializao?

1. Trs modelos de Estado Constitucional


Bobbio, em Estado, Governo, Sociedade - Por uma teoria geral da poltica, aponta que se costuma chamar constitucionalismo a teoria e a prtica dos limites do poder; que tais teorias e prticas se encontram expressas nas diferentes Constituies (BOBBIO. 1989, p. 139). De fato, esta uma, ou a primeira, aproximao com a relao que envolve os conceitos de Estado e Constituio.

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Trcio Sampaio Ferraz Jnior ensina que a abordagem desse tema deve permitir que se explicite, por meio da rede normativa do texto da Constituio, qual o modelo estatal que realmente efetivado, tendo em conta esta realizao, tanto o aspecto histrico que condiciona a Carta Constitucional quanto o prognstico normativo que ela autoriza. , assim, ir-se alm do descritivismo, que v no termo Constituio apenas a organizao real do governo, para esmiuar-lhe os aspectos funcionais, ou seja, enquanto documento continente de devires normativos prognosticados. Merece trazer tona a formulao de Carl Schmitt1, cotejada por Jean-Franois Kervgan (KERVGAN. 1992, p. 68-69). Ao tratar da estreita relao entre Estado e Constituio, Carl Schmitt, em sua obra Teoria da Constituio, preocupa-se em alcanar uma significao mais tcnica do que seja Constituio. Nesse sentido, distingue quatro tipos de concepes: um conceito absoluto, um conceito relativo, um conceito positivo e um conceito ideal de Constituio, dos quais, segundo Kervgan, Schmitt adota o primeiro e o terceiro de maneira complementar. Para Schmitt, no sentido do conceito absoluto, o Estado e a Constituio so iguais. O Estado Constituio; esta o prprio modo de ser do Estado, de maneira que, se uma dada Constituio correspondente a um determinado Estado desaparecesse, o mesmo deixaria de existir. Neste sentido a Constituio a vida concreta do Estado, sua alma. Em nota apartada, Kervgan faz ver que esta definio evoca o conceito hegeliano de Estado, conforme contido nos termos dos pargrafos 272 e 274 da Filosofia do Direito. Segundo o conceito positivo, para Schmitt, a Constituio compreende uma deciso simultnea sobre o tipo e a forma de unidade poltica. Com isso, destaca Kervgan, o conceito positivo schmittiano de Constituio expressa-se dentro do que se chamou de decisionismo, uma vez que a Constituio, nesta perspectiva, resultado de um ato de um poder constituinte, que pode, indiferentemente, ser proveniente do povo ou proveniente de um monarca. Tal ato, por sua vez, decorre da vontade primeira, que atribui sentido e valor tico e jurdico constituio das estruturas do Estado. Logo, fruto de uma deciso.

1 A tardia e renegada adeso de Carl Schmitt ao nacional-socialismo teve at hoje o condo de gerar um efeito sombrio sobre toda a obra do grande juris-filsofo, e esta obra no merece reconhecimento por qualquer condescendncia revisionista, mas apenas porque, inicialmente, uma radical contribuio crtica ao liberalismo e porque contribui para esclarecer a significao profunda da filosofia poltica hegeliana, bem como para que se possa medir a atualidade desta.

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O termo positivo, na abordagem de Schmitt, conforme Kervgan no empregado na acepo positivista tradicional (do normativismo), mas na mesma acepo hegeliana de positivao, ou seja, daquilo que posto, institudo. A Constituio, assim, positiva, porque emana de um querer constituinte, existencial. Portanto, guarda em si um princpio ativo de um processo dinmico de energias, um elemento do devenir, mas no um procedimento regulado por prescries normativas (RUSSOMANO. 1972, p. 56). No um mero dever ser, diramos. nesta perspectiva que examinaremos as metamorfoses do Estado Constitucional, como aquela figura que, historicamente, se coloca a partir da modernidade aos dias atuais.

1.1 O Modelo do Estado Liberal de Direito


O Estado Liberal de Direito surgiu fruto da crtica ao Estado Monrquico Absolutista, dos sculos XVII e XVIII, no qual o rei era o soberano e exercia a plenitude do poder, sem nenhuma limitao de ordem constitucional. A origem de seu poder era dita de natureza divina; um Estado onde o soberano, concentrando todo o poder, por todo o tempo, tinha direito sobre a vida, a liberdade e a propriedade de todos seus cidados, e ademais, determinava, ainda, a vida econmica.
O rei tornara-se, ento, detentor de uma vontade incontrastada em face de outros poderes [...] deixa de existir uma concorrncia entre poderes distintos, e ocorre uma conjugao dos mesmos em mos da monarquia, do rei, do soberano (BOLZAM DE MORAIS. 2002, P. 24).

O liberalismo que surge a partir do enfrentamento com o sistema monarquista-feudal, alm da dimenso poltica, alcanar, tambm, as dimenses econmico-filosficas e ser fomentado por pensadores como Rousseau, Sieys, Montesquieu, Diderot, Voltaire, David Smith, David Ricardo, John Locke, etc. Todos estes filsofos e pensadores consolidaram um balano crtico sociedade absolutista-monarquista que culminou na Revoluo Francesa, processo revolucionrio de carter poltico social que, de certa forma, coincidiu com o fenmeno de carter cientficotecnolgico: a Revoluo Industrial. Ambos eventos histricos deram origem

simultaneamente, por um lado, a um novo tipo de sociedade: a sociedade capitalista e, por outro, a um novo tipo de Estado: o Estado Liberal de Direito. O Estado Liberal de Direito tem como principais caractersticas as seguintes:

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a) O liberalismo estabelece uma dualidade entre o Estado e a sociedade. Estas instncias so concebidas como sistemas autnomos e claramente discernveis uma em relao outra, ambas com suas prprias racionalidades e com limites claramente estabelecidos. Enquanto a sociedade se autodetermina em um ordenamento natural que obedece a suas prprias leis de funcionamento, o Estado uma criao, um fruto histrico da ao humana. O livre funcionamento da sociedade supe a proteo de alguns direitos entendidos como inalienveis e prvios implementao do Estado, so os chamados direitos fundamentais do homem. Estes so organizados em torno de idias bsicas, tais como a liberdade, a propriedade e a segurana do indivduo. liberdade concernem as esferas das liberdades civis, econmicas, de pensamento e de oposio. A liberdade plenamente exercida nessas esferas assegura ao indivduo os direitos de discusso e de participao, que so denominados direitos polticos e que se materializam na liberdade de imprensa, de reunio e de associao. No contexto da viso liberal, a propriedade aquele direito inviolvel e sagrado, nos termos em que a definiu A Declarao Universal dos Direitos do Homem. Por outro lado, a propriedade habita o prprio centro do pensamento iluminista burgus, constituindo mesmo a condio para que se expresse, adequadamente, a liberdade individual. A segurana compreendida apenas como a funo de garantia que assegura o desdobramento da liberdade e da propriedade.

b) Provavelmente, a contribuio mais positiva do Estado Liberal de Direito para o avano da humanidade tenha sido sua dimenso jurdico-poltica, que se expressa tanto no estabelecimento do princpio de que a soberania consubstanciada no povo (ou nao) quanto no direito ao voto, na Democracia representativa, na diviso de poderes, na criao de um Estado no arbitrrio, portanto, de um Estado Constitucional. Merece destacar a dogmtica diviso de poderes, que teve em Montesquieu seu portavoz, e que afirma, em face do poder absoluto e total do soberano, que a nica forma de controlar o poder est em outro de mesma dimenso e natureza. Concebe, ento, o poder do Estado dividido em trs poderes: o Legislativo, o Executivo e o Judicirio, que devem controlarse entre si.

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O absolutismo pregava que os atos do rei ou soberano no estavam limitados pelas leis. Em oposio, o liberalismo advogar a concepo da autoridade da lei, que ser elevada categoria de princpio, declarando que todo o ato de Estado deveria ser um ato jurdico que derivasse sua fora de lei aprovada pelo Parlamento, instituio atravs da qual se manifesta de modo completo a vontade popular. Na conhecida frmula de Rousseau, a lei a expresso da vontade geral. Com a teoria da vontade geral, Rousseau desloca o exerccio da soberania das mos do monarca para as da nao, para as mos da burguesia (BOLZAN DE MORAIS. 2002, p. 25). A soberania, ento, passa a caracterizar-se como
um poder que juridicamente inconstratvel, pelo qual se tem a capacidade de definir e decidir acerca do contedo e da aplicao das normas, impondo-as coercitivamente dentro de um determinado espao geogrfico, bem como fazer frente a eventuais injunes externas (BOLZAN DE

MORAIS. 2002, p. 25). Destaca, ainda, Bolzan de Morais, que a soberania passa, desde ento, a gozar das prerrogativas da indivisibilidade, da imprescritibilidade e da inalienabilidade, sendo esta, por fim, a soberania da modernidade, tpica do Estado Nao.

c) Quanto dimenso econmica, ressalta a clssica posio liberal burguesa de que ao Estado incumbe apenas assegurar a liberdade de competio entre as foras da sociedade. O Estado deve zelar, para que as leis de mercado sejam cumpridas, no devendo intervir no social, seno na violao destas.

d) Na dimenso social, as polticas sociais promovidas pelo Estado Liberal de Direito se resumem num intento sutil cujo fim o de paralisar o progresso de uma viso socializante do Estado. Neste sentido, as polticas sociais de Bismarck, implementadas na Alemanha dos anos 1880, so o exemplo mais patente. O Chanceler de Ferro estabeleceu as primeiras leis de seguro social no mundo ao criar os seguros doena, acidente, por idade e invalidez permanente, os quais podem ser considerados antecedentes do Estado do Bem Estar Social moderno. De maneira que se pode caracterizar o constitucionalismo correspondente ao Estado Liberal de Direito como sendo aquele no qual as Constituies voltaram-se a estabelecer limites ao poder do Estado, seja quanto ao respeito lei, seja na elaborao desta;

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sendo que quanto a este ltimo, assegurando que sua motivao fosse o bem dos governados, embora ainda na perspectiva do indivduo. Aparecem, ento, institutos limitando a interveno estatal na liberdade e na propriedade dos cidados, consolidando a generalidade da lei e sua necessria anterioridade; a irretroatividade da lei e as garantias necessrias ao exerccio da magistratura com independncia em relao s esferas do Executivo e do Legislativo. Sendo que tal constitucionalismo vai refletir, por um lado, a perspectiva social correspondente eminncia da burguesia mercantil, por outro, a expresso da vontade instituinte desta classe, no sentido de desenhar qual o tipo de estruturao do Estado que melhor viria a atender suas aspiraes do ponto de vista tico-jurdico, de maneira que ressalta a aplicao dos conceitos schmitteanos complementares acima mencionados, ou seja, o conceito absoluto e o conceito positivo de Constituio.

1.2 O Modelo do Estado Social de Direito


O nascimento do Estado Social de Direito o resultado da convergncia de vrios fatores, tais como: - luta da classe trabalhadora surgida no contexto da 1a Revoluo Industrial, que, principalmente pela aplicao dos princpios econmicos e polticos do liberalismo, passa a ser objeto de uma superexplorao, chegando, em muitos casos, a situaes piores que s da escravido; - o surgimento de um pensamento crtico-cientfico que, principalmente a partir de K. Marx e F. Engels, passa a questionar fortemente o sistema capitalista e o Estado Liberal de Direito; - a vitria de Lenin e Trotsky na Rssia, com a Revoluo de abril de 1917, que resultou na implantao da Unio das Repblicas Socialista Soviticas e um tipo novo de Estado: o Socialista, que atribui ao Estado funes socialmente relevantes e cuja mera existncia, em si mesmo, passa a significar uma crtica contundente ao Estado Liberal de tipo capitalista. - a Revoluo Mexicana que comeou em 1910 e que culminou em 1917 com uma nova Constituio: a primeira no mundo a consagrar direitos sociais aos trabalhadores assalariados (Artigo 123) e direitos aos camponeses (Artigo 27);

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- na Alemanha, em 1919, era aprovada a Constituio de Weimar, a qual estabelecia, como obrigao do Estado, levar a cabo aes positivas para dar satisfao e execuo aos direitos sociais; Inegavelmente, todos este fatores contriburam para a reforma do Estado de Direito Liberal e a transformao deste, em maior ou menor medida, no Estado Social de Direito.

1.2.1 As novas bases do pensamento para o Estado Social de Direito


a) A contribuio do keynesianismo. A partir da crise de 1929 surge uma nova concepo de Estado, sob os auspcios do economista ingls J. M. Keynes, prmio Nobel de Economia. Segundo este pensador, os principais defeitos da sociedade so sua inabilidade para prover oferta de pleno emprego e a distribuio arbitrria e desigual da riqueza e da renda. Para corrigir isto, o economista ingls props um papel mais ativo por parte do Estado, transformando este, por um lado, em uma entidade geradora de empregos, atravs de grandes investimentos pblicos e, por outro, em colocando a atividade estatal na condio de protagonista no processo de redistribuio de renda, atravs do sistema de impostos progressivos. Realmente, Keynes demonstrou objetivamente que o capitalismo no poderia sobreviver se continuasse guiado pelos mecanismos de mercado, conforme prescrevia a teoria liberal clssica.

b) A contribuio da social-democracia. A social-democracia foi um movimento reformista dentro do pensamento socialista. Esta corrente teoricamente preserva vrios pontos do socialismo revolucionrio, mas na prtica os abandona, conservando apenas os programas de grande benefcio social, mantendo, ao final, a essncia do capitalismo. A concepo de Estado da social-democracia a de promotor do desenvolvimento, e seu programa pugna pela construo de sociedades onde sejam viabilizadas as democracias poltica e econmica. Deve ainda o Estado desenvolver e estender a propriedade pblica, principalmente em reas ou setores estratgicos e desenvolver a forma de propriedade social, como as cooperativas de produo e de consumo.

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METAMORFOSES DO ESTADO CONSTITUCIONAL E A TEORIA HEGELIANA DA CONSTITUIO AGEMIR BAVARESCO & ERNANI SCHMIDT & SRGIO B. CHRISTINO 1.2.2 Caractersticas do Estado Social de Direito
- A melhoria dos sistemas de seguro social; - o desenvolvimento do tributo progressivo; - a implementao de polticas fiscais e monetrias (nos termos concebidos pelo keynesianismo). certa, portanto, a afirmao de que o Estado Social de Direito , na verdade, um sucessor poltico do Estado Liberal de Direito, e no um paradigma que contradiga a este ltimo. Isto no quer dizer, porm, que a tarefa a que se prope o estado Social de Direito, quer no campo poltico, quer no econmico, sejam menos relevantes. De fato, o Estado uma entidade que deve aperfeioar a Democracia, pois esta a forma mediante a qual se expressa a liberdade, e como no se pode pensar na efetividade da Democracia poltica sem a efetiva Democracia econmica, o Estado Social de Direito se prope a esta tarefa de harmonizar Democracia poltica como mtodo do compromisso das regras, e Democracia social como a realizao do princpio de igualdade na sociedade. Em suma, o constitucionalismo correspondente ao Estado Social de Direito resulta do debate estabelecido, a partir do segundo perodo ps-guerra, entre as concepes de inspirao hegeliana e as de inspirao kantiana. As primeiras, influenciadas pelas contribuies do j mencionado Carl Schmitt, bem como de Rudolf Smend. As ltimas, por todos aqueles autores tributrios da Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen. Assim, prevalecer, no texto Constitucional deste perodo, a idia da Constituio como sendo ligada vida poltica orgnica do Estado, ou seja, a Constituio como totalidade, que no mais se limita ao aspecto normativo. Entrelaam-se, nos textos Constitucionais, os direitos individuais fundamentais herana do liberalismo , com os direitos econmicos e sociais. De maneira que os direitos fundamentais econmicos e sociais derivam da Constituio e no de uma lei no sentido geral e abstrato. Alis, a lei neste contexto passa condio de instrumento de ao (STRECK; MORAIS. 2000, p. 89); e, porque os comandos constitucionais no so mais garantias meramente abstratas, o Poder Executivo e o Legislativo esto agora vinculados.

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METAMORFOSES DO ESTADO CONSTITUCIONAL E A TEORIA HEGELIANA DA CONSTITUIO AGEMIR BAVARESCO & ERNANI SCHMIDT & SRGIO B. CHRISTINO 1.3 O Modelo do Estado Democrtico de Direito
A partir dos dois modelos anteriores, algumas situaes histricas tm apresentado transformaes significativas, conforme registram os autores acima mencionados Lenio Luiz Streck e Jos Luis Bolzan de Morais. Enquanto no Estado Liberal de Direito o centro da deciso constituinte aponta para o Legislativo (estabelecendo os chamados direitos negativos) e no Estado Social de Direito institui-se imposies ao Executivo, em face da necessidade de realizar polticas pblicas e sustentar a interveno do Estado na economia, apontam os autores que uma nova grade de idias passa a implementar-se como incorporao de caractersticas novas aos dois momentos anteriores. Assim, no chamado Estado Democrtico de Direito, o foco da vontade constituinte se direciona para o Judicirio. Portanto, em face das omisses do Executivo e da inrcia do Legislativo, pode/deve o Judicirio supri-las mediante a utilizao dos mecanismos jurdicos previstos na Constituio, que estabeleceu o Estado Democrtico de Direito. Veja-se a importncia de instrumentos jurdicos como a ao popular, a ao civil pblica, o mandado de injuno, ao direta de inconstitucionalidade, mandado de segurana coletivo, etc. As principais questes incorporadas de maneira decisiva aos modelos tradicionais pelo novo Estado Democrtico de Direito so as da igualdade e da solidariedade. Pela primeira, busca-se assegurar as condies mnimas de vida digna ao cidado e comunidade, enquanto que pela segunda busca-se atender aos problemas relativos qualidade de vida dos indivduos e da coletividade no seu conjunto. Aqui, o constitucionalismo encontra-se permeado pela noo de que a Lei tem o contedo de transformao do status quo:
[...] o Estado Democrtico de Direito carrega em si um carter transgressor que implica agregar o feitio incerto da Democracia ao Direito, impondo um carter reestruturador sociedade e revelando uma contradio fundamental com a juridicidade liberal a partir da reconstruo de seus primados bsicos de certeza e segurana jurdicas, para adapt-los a uma ordenao jurdica voltada para a garantia/implementao do futuro, e no para a conservao do passado[...] (MORAIS; STRECK. 2000, p. 94-95).

Merece destacar que a atual Constituio da Repblica Federativa do Brasil, em seu art. 1, traz estampado este comando que define a instalao e a realizao de um modelo de Estado Democrtico de Direito enquanto resultado de uma situao histrica, em que o passado recente se reconhecia deficitrio do exerccio da Democracia.

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METAMORFOSES DO ESTADO CONSTITUCIONAL E A TEORIA HEGELIANA DA CONSTITUIO AGEMIR BAVARESCO & ERNANI SCHMIDT & SRGIO B. CHRISTINO 1.4 Consideraes
Vimos, pois, que as transformaes histricas do modelo de Estado e do conjunto de condies scio-jurdico-polticas que lhes correspondem desguam no Estado Democrtico de Direito, at porque, considerar como implementado um modelo de Estado que correspondesse ao iderio neoliberal no parece adequado; primeiro porque esta corrente tem consolidada apenas uma crtica aos modelos precedentes, no tendo, entretanto, dado frutos em solo britnico na era Tatcher, e nem nos EUA, quando da era Reagan e, depois, porque no tocante aos pases em desenvolvimento, tal modelo, embora imposto por exigncias do capital internacional, tem sofrido enfrentamento constante por iniciativa de movimentos nacionalistas e/ou inimigos da idia de um Estado Constitucional mnimo, cuja perspectiva constitucional seja a do mero garantismo. No entanto, se o Estado Democrtico de Direito e a Constituio Programtica ou Dirigente (na acepo cunhada por Canotilho) so as formas histricas mais desenvolvidas, no resta dvidas de que estes se vem desafiados por uma outra realidade que se impe. Trata-se dos desafios que so propostos pelas sociedades pluralistas e multiculturais, da distenso que se estabelece entre a preservao do Estado-Nao e a implementao de unidades supranacionais. Em suma, importa saber se aquelas formas mais acabadas de Estado e Constituio restariam competentes para enfrentar tais desafios e ainda assegurar a implementao de uma Democracia efetiva e um Estado de Direito inclusivo.

2. Modelos contemporneos para pensar a Democracia e a Constituio


Tendo observado distintos modelos de Estado Constitucional, pretende-se agora evidenciar caractersticas gerais de dois modelos de Constituio e Democracia que tm pautado uma fecunda controvrsia no pensamento poltico de nossos dias. Procura-se, para tanto, analisar aspectos que singularizam o chamado debate liberal-comunitrio2, no qual possvel localizar uma complexa discusso sobre a Democracia e seus fundamentos, bem como sobre a Constituio e seu papel, sendo desenvolvida sob o enfrentamento de distintas
2 A abertura do referido debate reiteradamente atribuda publicao de Uma Teoria da Justia, de John Rawls (1971), a partir da qual se estabeleceu uma farta literatura passvel de vrias designaes, dentre elas a comunitria consiste em terminologia apta a reunir uma diversidade de estudos e elaboraes vinculados exatamente no exerccio de crtica ao liberalismo. Esta crtica ocorre tanto em relao ao liberalismo em geral quanto ao liberalismo de John Rawls em particular. A este propsito ver: GARGARELLA, Roberto. Las teorias de la justicia despus de Rawls: un breve manual de filosofia poltica. Barcelona: Paids. 1999. p. 125. A origem deste debate, porm, pode ser localizada em confrontos tericos de longa data. A propsito, NINO, Carlos S. Kant versus Hegel, otra vez. La Poltica: revista de estudios sobre el Estado y la sociedad. 1996, Numero 1. Barcelona: Paids. 1996.

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concepes de sujeito. Alm dos modelos liberal e comunitrio ser procedida uma abordagem genrica tambm do chamado pensamento crtico-deliberativo, o qual, conforme ser visto, procura localizar as limitaes das formulaes originrias do debate para propor um modelo alternativo. de se salientar, mesmo que a referncia liberal-comunitria aparente ser restrita acerca dos pensamentos expressos, aps considervel desenvolvimento do debate (trs dcadas), mantm-se precisa sob os propsitos de uma anlise dos modelos pretendidos no presente trabalho. Sobretudo porque a expresso guarda preciso quanto s noes essenciais que motivam as discusses as significaes do pluralismo das sociedades democrticas contemporneas. Ao desenvolver o que Wolkmer (2001, p. 172) designa compreenso filosfica do pluralismo (reflexo que tem como pressuposto a existncia de vrias fontes ou fatores aptos a explicar as condies histrico-sociais da vida humana, reconhecendo que esta configurada em todos os seus aspectos constitutivos pela diversidade, fragmentao, circunstancialidade, temporalidade, fluidez e conflituosidade), emergem duas formulaes contraditrias acerca da caracterstica pluralista das sociedades democrticas

contemporneas. O pensamento liberal elabora suas proposies sob a concepo de que estas sociedades so caracterizadas pelos conflitos suscitados pela variedade de concepes individuais em torno do bem e da vida digna. Por outro lado, o pensamento comunitrio privilegia em suas anlises a multiplicidade de identidades sociais. A formulao crticodeliberativa intenta superar a contradio entre liberais e comunitrios, afirmando que ambas as referncias ho de estar presentes na sociedade ocidental contempornea3. Por estas razes, o seguinte exame dos modelos acima mencionados pretende colocar em relevo o modo de tratamento dispensado Democracia e Constituio, atentando para as contradies resultantes da concepo de sujeito ocorrida entre liberais e comunitrios e observando a crtica efetuada pela proposta de uma poltica deliberativa baseada exatamente na tomada do sujeito como ponto de partida.

3 Cittadino fornece uma apresentao ampla do debate utilizando as designaes Liberais (John Rawls, Charles Larmore e Ronald Dworkin), Comunitrios (Charles Taylor, Bruce Ackerman e Michael Walzer) e CrticoDeliberativos (cujo pensador mencionado Jrgen Habermas). CITTADINO, Gisele. Pluralismo, direito e justia distributiva: elementos da filosofia constitucional contempornea. 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000. p. 1-2.

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METAMORFOSES DO ESTADO CONSTITUCIONAL E A TEORIA HEGELIANA DA CONSTITUIO AGEMIR BAVARESCO & ERNANI SCHMIDT & SRGIO B. CHRISTINO 2.1 Democracia e Constituio segundo o Modelo Liberal: indivduo e garantia
A perspectiva liberal assinala o indivduo como valor primrio e referencial da sociedade humana (BONAVIDES. 2003. p. 615). Esta prioridade decorrente da noo individualista da liberdade, segundo a qual todo indivduo capaz de possuir uma concepo vlida sobre a vida digna e legitimado a procurar efetu-la, independente de obstculo alheio. Ao conceber o pluralismo, a partir desta tica, o pensamento liberal encara como prioridade a liberdade privada e a escolha do plano racional de vida, supondo os indivduos livres como agentes no processo de possibilidades da vida social. A noo de sujeito emerge na sntese de que, em rigor, todas as expectativas so legtimas ante a capacidade de autodeterminao moral dos indivduos. Deste modo, h afirmao de metodologia que implica um ponto de vista moral mnimo, desautorizando relativismo quanto associao poltica. A suposio central de que, diante do pluralismo dos projetos pessoais de vida, sujeitos racionais livres e iguais relacionam-se em concordncia a princpios passveis de aceitao geral, sendo-lhes possvel o estabelecimento de ajustes normativos vlidos. O pensamento liberal configura o modelo Constituio-Garantia (CITTADINO. 2000, p.146), isto , a compreenso da ordem jurdica fundada na legitimao constitucional como atividade de preservao da autonomia privada frente deliberao pblica em um sistema em que possvel saber-se qual indivduo possui qual direito em situaes particulares. Este postulado decorre da noo que afirma a inalienabilidade dos direitos bsicos dos indivduos, designados como direitos subjetivos. Em sntese, a Constituio se relaciona com a Democracia, ao limitar o processo pblico de deliberao s definies que todos poderiam subscrever, j que nenhuma concepo individual sobre o bem e a vida digna pode ser sobreposta s demais e para que todos possam buscar suas realizaes pessoais. Pensar assim a Constituio supe compromisso com a elevao dos direitos fundamentais acima de todas as concepes de bem e trat-la como superposio de normas e princpios dotados de uma qualidade deontolgica. A poltica democrtica, na esteira da noo de sujeito e da compreenso de direitos como limites da deliberao pblica, supe um modelo estritamente procedimental. Com efeito, se a sociedade democrtica uma associao de indivduos dotados de uma noo quanto vida boa e um plano de vida para alcan-la; se a funo da sociedade consiste em possibilitar este plano, seguindo um princpio de igualdade, sem que se possa dizer existir um nico plano superior aos demais; o nico elemento fundamental o modo de deciso.

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Respeitados critrios de igualdade de condies para a disputa, a realizao democrtica consiste nos resultados das opes entre indivduos em certames eleitorais nos quais alguns alcanaro sucesso. Os alcances da poltica esto subordinados s condies de legitimidade da investidura atravs da vontade dos votantes, bem como das condies de validade jurdica das aes dos eleitos em ambas as condies por meio do controle judicial de constitucionalidade. preciso observar o modo peculiar como o modelo liberal opera as implicaes da dificuldade contramajoritria. Em linhas gerais, esta dificuldade est assentada no problema relativo legitimidade de juzes em invalidar regras construdas pelo legislador em uma Democracia a questo central refere-se a que juzes no so eleitos. H duas propostas liberais para resolver esta dificuldade: a primeira proposta subordina o controle de constitucionalidade ao esprito e valores diludos na populao (o ethos democrtico). designado monismo constitucional. Trata-se da compreenso de que governo eleito livremente governo ilimitado pela Democracia. No h maior autoridade que a da maioria parlamentar, e o Poder Judicirio s intervm, legitimamente, onde houver falha no procedimento que a apura; uma segunda posio sustenta a subordinao da Democracia aos direitos fundamentais. Trata-se do fundacionismo de direitos, que afirma os direitos como antecedentes s decises do corpo poltico e o efetivo reconhecimento destes direitos no discurso de aplicao configura a correta interpretao da Constituio em um Estado de Direito. Esta perspectiva no nega a dificuldade contramajoritria, mas a resolve mediante a noo de que a Democracia no um valor supremo, sendo subordinada aos direitos fundamentais. Nesta senda, a falta de representatividade dos juzes compensada por sua funo mediadora entre Democracia e direitos. Sob este modelo, o povo, diretamente ou representado, no tem autoridade para suplantar direitos fundamentais. H compromisso com a Democracia, mas primordialmente com os direitos fundamentais, pois o povo no uma entidade constante.

2.2 O Modelo Comunitrio: Democracia como participao e Constituio projeto


Enquanto o modelo liberal supe uma natureza obrigatria nos direitos fundamentais e prope a Constituio como garantia de sujeitos individuais frente s possibilidades da deliberao pblica, o pensamento comunitrio insiste na matriz social da prpria liberdade individual, enfatizando a comunidade histrica que a valoriza e sustenta a ponto de elevar os direitos que lhe so inerentes qualidade da lei maior. Na perspectiva comunitria, o modelo

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constitucional possvel pela autodeterminao poltica em torno de ideais. A realizao da Democracia constitucional real, enquanto atitude de subjetividades participativas, capazes de fazer do processo democrtico uma forma peculiar de propiciar entendimentos ticos que sintetizem na Constituio um projeto de destino compartilhado. Importa, neste sentido, verificar duas formulaes comunitrias que contraditam a concepo individualista do sujeito e a concepo centralista da Constituio.4

2.2.1 Charles Taylor e a crtica ao Individualismo Metodolgico


Com o intuito de demonstrar a insuficincia do postulado individualista, Charles Taylor (1991) discute a possibilidade da experincia democrtica como decorrncia de uma prtica genuinamente comum. Trata-se de algo diverso de outras coisas cuja promoo ocorre coletivamente; por exemplo, os bens a que a economia do bem-estar social classifica como bens pblicos Defesa Nacional, Corpo de Bombeiros, Proteo Contra Enchentes, etc. So bens que nenhum indivduo forma e mantm sozinho. Mas so apenas bens convergentes, eis que o fato de serem promovidos coletivamente apenas demonstra o modo como so construdos e no aquilo que faz deles um bem social. A segurana que proporcionam ser a segurana para este indivduo, aquele e aqueloutro. Se, hipoteticamente, um nico indivduo os promovesse para si mesmo, estaria obtendo o mesmo valor que todos obtm na forma coletiva da promoo social. Esta anlise instrui a concepo das repblicas no sentido de que elas tm como algo essencial animao que advm do sentido de um bem comum imediatamente partilhado. A nossa dvida com uma municipalidade que proporciona o servio de proteo contra incndios no supera a feio de um auto-interesse consciente, convergente com os demais muncipes. Mas o vnculo solidrio com os concidados em uma repblica est assentado em uma compreenso de destino compartilhado, onde o que tem valor exatamente este compartilhar. Por isso, um regime republicano exige uma ontologia no atomista/individualista e resistente ao senso comum por ela impregnado. Esta ontologia requer o exame das questes de identidade e comunidade, visando ao ingresso nas diferentes possibilidades de verificar-se o lugar das identidades-ns no mbito de bens imediatamente comuns, para alm das

4 A retrica do liberalismo limita nossa compreenso dos prprios hbitos do corao e no nos propor ciona via alguma para formular as convices que nos mantm juntos como pessoas e que unem as pessoas em uma comunidade (...) tambm explica nossa dependncia radical (brilhantemente profetizada no Leviat de Hobbes) do Estado central. WALZER, Michael. La crtica comunitarista del liberalismo. La Poltica: revista de estudios sobre el Estado y la sociedad. Primer semestre 1996. Numero 1. Barcelona: Paids, 1996. p. 51. (traduo nossa).

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identidades-eu, resumidas pretenso de bens meramente convergentes. neste contexto de anlise que se pode superar a concepo instrumental de atividade coletiva para dar lugar concepo de ao comum, indispensvel lgica republicana.5 O que de fato est em disputa, assevera Taylor, so os alicerces da tradio cvicohumanista, cuja tese bsica tem como condio essencial para uma sociedade livre (no desptica) a identificao patritica profunda entre os cidados. Esta tese conta com distintos argumentos favorveis, mas que, de uma ou outra maneira, sintetizam uma defesa da liberdade. Pode-se observar que o conceito de liberdade que prope extravasa os limites da chamada liberdade negativa, reivindicando uma liberdade participativa do cidado ativamente participante dos temas pblicos, sobre o qual a disciplina, que seria imposta pelo medo sob o despotismo, h de ser auto-imposta na ausncia dele. Apenas a identificao comunitria consigna a base de empolgao imprescindvel a este mister. Pode-se acrescentar, ainda, que um regime de liberdade fundado na participao chama os cidados a promoverem os bens que o despotismo promoveria por eles. Neste sentido:
A repblica cidad h de ser valorada no s como garantia da utilidade geral ou dos direitos individuais (...) tambm a valoramos porque, em geral, cremos que a forma de vida na qual os homens se governam a si mesmos e decidem seu prprio destino atravs da deliberao comum melhor que aquela em que vivem como sditos, inclusive de um despotismo ilustrado

(TAYLOR. 1996, p. 79). O aspecto essencial reside na compreenso de que a solidariedade republicana baseiase na liberdade, pois possibilita a motivao para a disciplina auto-imposta. Pode-se afirmar, tambm, que ela essencial a um regime livre, pois requer dos cidados atitudes das quais sditos pretendem distncia regimes livres so sempre bastante trabalhosos. O que Taylor sustenta no haver realidade democrtica sem projeto comum de vida boa. Da porque sua afirmao de que o atomismo, que se pauta nas concepes individuais de bem, como fundamento explicativo da Democracia, uma quimera. Alis, afirma:
O puro auto-interesse esclarecido nunca mover um nmero suficiente de pessoas com fora bastante para constituir uma real ameaa a dspotas e putschistas potncias. Do mesmo modo, no haver um nmero suficiente de pessoas movidas pelo princpio universal, no misturado com identificaes particulares, cidados morais da cosmpolis, esticos ou kantianos, capaz de deter os ataques destes viles (TAYLOR. 1996, p. 213).

5 Neste sentido ver PEDRANA, Yamila. Algunos problemas de la reintroducin de los temas de la vida buena en la propuesta de Charles Taylor. Revista de Filosofia y Teoria Poltica. Facultad de Humanidades y Cincias de la Educacin. Universidad Nacional de La Plata. Departamento de Filosofia. Argentina. 1996, p. 239.

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Por estas razes, a crtica ao liberalismo procedimental e sua vedao primazia do bem ao direito, sob a qual as aspiraes e demandas mais valoradas socialmente, s poderia resultar de uma promoo de aspiraes e demandas operadas por seus componentes individuais. O autor canadense afirma que este ponto de vista terico irrealista, pois numa convivncia democrtica h sempre uma concepo de bem socialmente sancionada que induz o direito. Neste sentido, homens e mulheres identificam-se numa sociedade particular sob a mediao de que as instituies polticas e jurdicas a que devem obedincia so uma expresso de si mesmos. Trata-se da virtude de um patriotismo de tradio humanista e cvica, segundo o qual a disciplina no imposta, externamente, como coero, mas auto-imposta no exerccio da diversidade mantida por ideais comuns motivadores, os quais redundam em participao. O objetivo consiste em realar uma distino errnea que separa questes que so para mim e para voc de um lado daquelas que so para ns do outro. Este aspecto essencial em toda atividade social, pois a caracterstica humana, desde o afeto at a identidade poltica, se desenvolve mediante atos de intimidade, nos quais no h agregao de expresses individuais, mas empreendimentos dialgicos, que tornam o que para um e outro em algo para eles. Em termos impessoais, institucionais, esta temtica ganha relevo na medida em que a transposio do para mim/para voc at o para ns significa a passagem de um espao ntimo para o espao pblico, a qual se manifesta concretamente em relao aos bens sociais. H bens que tm valor para mim e para voc, mas h bens que tm valor somente para ns, porque exatamente o seu ser para ns os constitui como bem valorado.

2.2.2 A Teoria Dualista da Democracia e da Constituio


Tendo constitudo argumentos contrrios noo de sujeito desenvolvida a partir do individualismo metodolgico, podem-se verificar os desdobramentos das formulaes comunitrias sobre as relaes entre Democracia e Constituio. de salientar que o pensamento comunitrio no se prope a resolver a dificuldade contramajoritria (2.1), mas, na verdade, se prope a dissolv-la, afirmando que o controle de constitucionalidade da essncia da prtica democrtica e que as vises liberais (monismo e fundacionalismo) so incapazes de perceber esta realidade, porque cometem um erro fatal ao pensar a Constituio: a percebem em termos centralistas.

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Abordar este problema requer uma pergunta bsica segundo a teoria constitucional de Bruce Ackerman (1999): onde se faz a poltica? Uma resposta imediata (fcil) dir: na capital, onde o rei e a gente importante esto. Esta idia perdura na cultura poltica eurocntrica. O rei foi mandado embora, mas a vida poltica continua restrita ao centro, e a Democracia se restringe possibilidade de a plebe eleger alguns indivduos em perodos destacados, para que estes manejem a poltica cotidianamente. Este panorama que facilita a resposta fcil. E somente sob seus limites que o controle judicial de constitucionalidade parece uma ameaa poltica, quando apenas ameaa poltica-de-elites. Para alm da resposta fcil, preciso questionar, reivindica o autor norte-americano: devemos aceitar a poltica como matria apenas para o centro? Se a resposta for negativa, como se relacionam o controle de constitucionalidade e o domnio do poltico? Existe apenas um momento na perspectiva centralista em que as massas participam: quando elegem uns polticos, e no outros, escolhendo entre os cortesos quem lhe representar perante o Rei (morto) (ACKERMAN. 1999, p. 147). Ainda que a inteno seja questionar este modelo, examine-se primeiro o seguinte: no h nos marcos centralistas meios para maior participao da periferia? Como neste quadro se deve apreciar o controle judicial de constitucionalidade? Vrias respostas tm sido formuladas na ponta do debate constitucional nos EUA e Alemanha. A simples lgica apresenta duas respostas: em primeiro lugar, os polticos no podem, crivelmente, pretender falar em nome do povo se conduzem a eleio moda totalitria como nos Estados do leste europeu, nas comunidades teocrticomilitaristas da sia e frica e mesmo no Brasil entre 1964/82 com as eleies bipartidrias. Em segundo lugar, a representao deve estar baseada em um processo no qual o povo, na periferia, possa efetuar uma eleio livre e justa entre alternativas genunas. Assim, surge o argumento institucional: muito perigoso permitir aos prprios polticos dirigirem a eleio, pois suas atitudes perante rivais transformaro a eleio numa pardia. Aqui entram os juzes, ao promoverem uma salvaguarda institucional s ambies dos atuais governantes, pois j que possuem independncia de vitrias eleitorais, podem resistir a quaisquer esforos manipuladores ou fraudulentos sobre a eleio. At aqui, o modelo de Democracia foi o centralista o povo s participa na eleio. Fora da eleio, a Democracia Constitucional est reduzida aos crculos elitistas do centro, configurando um nico caminho legislativo, qual seja o ato parlamentar que representa a vontade popular. Um modelo centralista renovado no mximo aspira purificar o processo eleitoral, de modo que reforce a representao popular. Assim, estabelecendo-se que juzes

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garantam a eqidade fundamental do processo, no sobra espao para perguntas perturbadoras acerca de at que ponto poucos polticos, na capital representam adequadamente o povo, ou ento, at onde podem ir os juzes em termos de polticas sociais. Contraditando esta perspectiva centralista, a Teoria Dualista visa problematizar a representao ordinria sem negar-lhe legitimidade. Esta perspectiva reconhece que h momentos em que o povo age com mais intensidade e consistncia acerca de si prprio do que naqueles de eleies, nos quais apenas escolhe entre polticos adversrios. Nesses, o povo, na mobilizao, vai alm da opo entre polticos e encontra a situao em que est dando uma ordem aos mesmos. Estes so os momentos constitucionais. Uma Constituio dualista possui dois caminhos legislativos: o normal, no qual os polticos eleitos democraticamente esto legitimados a promover leis que servem ao interesse pblico (momentos correntes ou de poltica normal); o outro o sistema de legislao superior, composto de plebiscitos e outros procedimentos deliberativos mediante os quais um movimento da poltica constitucional obtm o consenso profundo, amplo e contundente do povo. Uma proposio constitucional que sobreviva a este teste conta com a legitimidade essencial: o povo a determinou. Aps esta determinao, entram os juzes em cena, pois preciso efetividade institucional para assegurar que a poltica normal desenvolvida pelos polticos do centro no solape a seriedade da determinao popular. Ao invs de acomodarem-se no cotidiano da poltica normal, devero os polticos realizar a grande tarefa imposta pelo sistema de legislao superior fomentar um momento constitucional, isto , possibilitar um processo de convencimento em larga escala, apto a demonstrar ampla, profunda e contundentemente que o povo mudou de opinio. Com a habilitao de juzes para este tipo de atuao, a Constituio dualista no est abolindo o poltico, mas reorganizandoo. Por entender que seria uma iluso supor que as transformaes essenciais, em termos de filosofia pblica, so obras de processos elitizados, de interpretao constitucional, independentes da luta popular sobre legislao superior, afirma Ackerman que o dualismo apresenta-se como modo capaz de conter as demandas dos polticos em falarem em nome do povo sobre legislao superior. O autor esclarece que um drama contemporneo especial o distanciamento do governo da soberania popular. Um governo pelo povo algo bastante diferente do amlgama de polticos e burocratas triunfantes na eleio. Ainda que no haja remdio eficaz contra esta situao, o dualismo invoca o poder da magistratura em afirmar a fora da memria histrica ao cristalizar que houve tempos em que uma cidadania mobilizada

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lutou pelo assentamento de princpios de governo e estes no podem ser fulminados por atores momentneos nos crculos administrativos e legislativos. Quando a Corte invalida uma legislao produzida pelo Parlamento, simplesmente est informando ao povo que algo importante est ocorrendo nos bastidores do Poder Poltico, notadamente que os mandatrios esto governando em coliso com os postulados essenciais das anteriores mobilizaes populares e se autoproclamando formuladores de princpios fundamentais em lugar do povo. Para este fim, questiona Ackerman, no deveriam os polticos fazer algo alm de ganhar uma ltima eleio? A Constituio dualista apresenta uma soluo dialgica a este problema. Mais do que o discurso fcil de um mandato do povo, os administradores pblicos e os parlamentares devem auferir autoridade constitucional para estabelecer proposies de um direito superior, como fruto de uma grande persuaso pblica apta a legitimar mudanas de princpios. Se isto est alcanando bom funcionamento, o esforo judicial por sntese intergeracional exalta a atitude dos cidados contemporneos em expressar uma vontade constitucional. Ao buscar os significados constitucionais do passado e dar-lhes importncia em casos concretos contemporneos, os tribunais fornecem um espelho para as geraes atuais. Se a imagem refletida no lhes agrada, ento ho de empenhar-se para mudar o que, na tradio, deixou de ser aceitvel e participar na construo de novos significados constitucionais. A Constituio e a Democracia so dualistas, portanto, conforme protegem a autonomia privada e os direitos individuais em momentos correntes, bem como preservam comunidade poltica a titularidade quanto afirmao de sua prpria identidade em momentos constitucionais. Da ser a Constituio primeiro democrtica e depois protetora de direitos, porque ela no dita direitos que o povo tem de anotar ele a fonte dos direitos! Imaginar a inalterabilidade dos direitos fundamentais seria imaginar que o processo histrico esttico. Uma vida republicana no cai do cu; s existe no mundo habitado de cultura, no qual o presente descobre sua voz no dilogo com o passado. Por esta razo Ackerman frisa que a imutabilidade dos direitos fundamentais s no pode ser argumentada em termos de que so eles os padres morais mais elevados da comunidade poltica, fixados definitivamente. Em toda experincia constitucional se encontra sempre o esprito desta Constituio e desta declarao de direitos, cujo fito consiste em garantir procedimentos justos para resoluo dos conflitos, mas, sobretudo, garantir aos movimentos populares a discusso e deciso polticas sobre o futuro pretendido.

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O essencial que os cidados, permanentemente, podem interpretar passado, presente e definirem seu futuro, redefinindo-se enquanto povo. Uma comunidade que altera seus valores compartilhados pode alterar a Constituio, criar outra ou determinar novos marcos de interpretao. Trata-se da capacidade de autodeterminao da comunidade, da disposio republicana em alterar legitimamente seus compromissos polticos e

normativos(ACKERMAN. 1999, p. 147). A Democracia dualista proporciona ao indivduo a saga de seu projeto, mas garante que, em momentos polticos decisivos os cidados em conjunto possam projetar o destino a ser compartilhado.

2.3 O modelo da poltica deliberativa proposto por Habermas


Habermas (2002) efetua o que designa tipificao ideal dos pensamentos liberal e comunitrio, a fim de expor suas diferenas relativamente natureza do processo poltico democrtico. As conseqncias destas diferenas so visualizadas nas noes de cidado do Estado e de Direito em si mesmo. Para o liberalismo, observa, a Democracia constitucional programa o Estado para a garantia da disputa de interesses individuais na sociedade. Assim os direitos polticos constituem direitos subjetivos que validam a presena na disputa e a ordem jurdica. Neste sentido, funda-se como esquema racional para aplicao do poder normativo e coercitivo a situaes concretas. J para a formulao comunitria a cidadania emerge de um fenmeno mais abrangente que o interesse individual e consigna a proposta de uma poltica constitutiva, reflexo de um determinado contexto de vida tico com razes mais slidas que o dinheiro ou poder administrativo a solidariedade que eleva os direitos subjetivos a uma ordem objetiva que impe convvio como livres e iguais. Como desdobramento essencial desta diferenciao resulta a observao de que o poder poltico democrtico disputado na perspectiva liberal por agentes portadores de pretenses de poder que buscam sucesso poltico como em uma atitude de mercado, e que na perspectiva comunitria no h designao de um modelo de disputa fundado no sucesso da obteno de poder poltico por parte de indivduos que alcanam autorizao, mas sim que recebem vinculao a investidura no poder poltico supe o que fazer. Habermas localiza as debilidades de liberais e comunitrios em um mesmo aspecto, ainda que haja manifestao diferente em cada caso a presena de uma noo de sujeito totalizante (2002, p. 280). Seja o individuo racional interessado, cuja desenvoltura segue o esquema do mercado, seja no entendimento tico possvel na identidade coletiva, h o que o autor alemo designa incapacidade para apreender a fora legitimadora da opinio e da Revista Brasileira de Direito Constitucional RBDC n. 10 jul./dez. 2007

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vontade. Mesmo que o pensamento comunitrio tenha uma vantagem sobre a perspectiva do sujeito feio do mercado (so duras as crticas de Habermas ao que designa homem pelo sucesso prprio [1997]), acaba incorrendo em erro exatamente por efetuar uma apreenso estritamente tica dos discursos polticos. A partir das anlises apontadas, a formulao de uma poltica deliberativa, proposta por Habermas, procura conceber a legitimao constitucional da prtica democrtica no bojo de comunicaes sem sujeito, onde seja visualizado o amlgama da forma parlamentar de aconselhamento e deciso fundada na ao comunicativa da opinio pblica de cunho poltico. Neste sentido:
(...) Estas comunicaes sem sujeito, internas e externas s corporaes polticas e programadas para tomar decises, formam arenas nas quais pode ocorrer a formao mais ou menos racional da opinio e da vontade acerca de temas relevantes para o todo social (...) a formao de opinio que se d de maneira informal desemboca em decises eletivas institucionalizadas e em resolues legislativas pelas quais o poder criado por via comunicativa transformado em poder administrativamente aplicvel (HABERMAS. 2002,

p. 282). Tendo analisado caractersticas centrais das proposies atuais acerca dos modelos normativos de Constituio e Democracia, torna-se oportuno lanar as bases de uma possvel relao das mesmas com os modelos de Estado desenvolvidos no item 1 do presente trabalho. Com efeito, fora observado que a perspectiva do sujeito atomizado que inspira o pensamento liberal o conduz a afirmao de um modelo de Democracia que se insere em uma matriz centralista e adstrita a preocupao estritamente procedimental, sob a qual a Constituio se limita Garantia de que os cidados optem pelo rodzio das elites que exercem o poder poltico e que este esteja limitado pelos direitos inalienveis nota-se, portanto, a relao com o Estado Liberal de Direito (1.1). J a perspectiva comunitria, de par com a noo do sujeito-em-relao, isto , para alm do indivduo interessado e portador de uma subjetividade intrinsecamente fundada nos limites da vontade particular, cristaliza um modelo de Democracia decorrente de uma dimenso participativa da subjetividade, que se desenvolve no seio de uma identidade constituda por valores e ideais comuns. Resulta que a Constituio figura como Projeto. E, neste caso, vislumbra-se a relao com o Estado Social de Direito (1.2), uma vez que no se cogita de mera garantia, mas de vinculao ao cumprimento dos objetivos de um destino socialmente compartilhado.

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Dentre as caractersticas assinaladas acerca do Estado Democrtico de Direito (1.3), observou-se a realizao de transformaes significativas relativamente aos modelos liberal e social de Estado, as quais compem uma nova grade de idias relativamente aos problemas da Democracia e da Constituio, pensando-os sob o ponto de vista da eficcia para a participao poltica e para o exerccio dos direitos. Pode-se verificar o mesmo sentido nas formulaes de Habermas6 (2.3), quando localiza os limites das formulaes liberais, impregnadas de um sentido competitivo, cujo marco o mercado e quando critica o peso excessivo atribudo categoria da solidariedade social como postulada pelo modelo comunitrio. No se trata, exatamente, de um resgate conceitual dos valores fundamentais de liberdade e igualdade, mas, sobretudo, da preocupao quanto aos mecanismos jurdicos institucionalizados aptos a efetiv-los na vida cotidiana. Este panorama, que resgatou o pano de fundo moderno e o reflexo contemporneo das controvrsias relativas aos temas da Constituio e Democracia, indica a urgncia da anlise da teoria constitucional produzida por Hegel. Com efeito, no item seguinte, segue estudo relativo a organicidade constitucional hegeliana, sob o qual possvel evidenciar a vinculao dos postulados fundamentais do comunitarismo com a mesma, notadamente no que concerne s formulaes relativas ao republicanismo patritico e validao das normas, segundo a aceitao da comunidade histrica, bem como pela idia da ordem a ser compreendida como compromisso em torno de ideais. Ora, este enlace que permite ao Estado Constitucional ser pensado a partir da significao de um projeto mediante o qual sujeitos portadores de uma identidade autnoma configuram a sociedade que possibilita o desenvolvimento desta prpria autonomia. Conforme ser visto, o ordenamento constitucional, sob esta perspectiva, simboliza uma identidade poltica, e no um standar diretivo apriorstico. Trata-se de um esforo coletivo, de uma mobilizao que sintetiza passado e presente em favor de um certo futuro, estabelecendo uma conexo intrnseca entre Constituio e transformao (ACKERMAN. 1999, p. 165).

6 Interessante observao sobre o pensamento de Habermas: Sua filosofia defendeu um marxismo terico, desenvolvido na Escola de Frankfurt, como discpulo de Adorno (...). Hoje se apresenta como uma formulao que tem pontes entre o liberalismo de livre mercado e o Estado Social. ELOSEGUI, Maria. La inclusin del outro. Habermas y Rawls ante las sociedades multiculturales. Revista de Estudios Polticos Nueva poca. N 98, 1997. (traduo nossa).

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METAMORFOSES DO ESTADO CONSTITUCIONAL E A TEORIA HEGELIANA DA CONSTITUIO AGEMIR BAVARESCO & ERNANI SCHMIDT & SRGIO B. CHRISTINO 3. A organicidade constitucional hegeliana
O tema da Constituio aparece ao longo da produo filosfica de Hegel, que entende o desenvolvimento histrico dos povos como a passagem de um tipo de Constituio para outro. Conforme ele pensa, a Constituio uma estrutura objetiva de um organismo poltico, e no somente um documento escrito. Ela mais que uma lei suprema donde se derivam outras que regulam os poderes no mbito do Estado: e o conjunto de estruturas que permite a elevao de um povo para ser um Estado. o princpio de unidade de uma sociedade, dividida em grupos e categorias, com interesses contrapostos. A Constituio funda a concepo orgnica de Estado que se ope viso atomista dos jusnaturalistas. Hegel critica, por exemplo, a concepo do direito privado que pretende explicar o Estado a partir da propriedade ou do contrato. Pois, se o constitucionalismo uma teoria da Constituio como garantia das liberdades individuais, o constitucionalismo de Hegel uma teoria da Constituio como fundamento da unidade estatal (BOBBIO. 1991, p. 110). Ele entende, tambm, que um Estado constitucional no um Estado absolutista, pois aquele garante direitos fundamentais de liberdade e a diferenciao dos trs poderes. No entender de N. Bobbio h em Hegel dois momentos no tratamento do tema da Constituio: a) Nas obras tico-polticas, anteriores 1 edio da Enciclopdia e da Filosofia do Direito, o tema da Constituio no se refere ao Direito, no sentido jurdico; b) na Filosofia do Direito que a Constituio passa a ser o fundamento jurdico do Estado. Porm, a Constituio no reduzida a uma categoria jurdica, pois ela tem por objetivo a organizao da esfera da eticidade. A Constituio um conceito tico-poltico, isto , nasce do esprito do povo. No o produto de uma lei formal, mas uma criao contnua e informal. Entre os dois momentos, h uma convergncia hegeliana: a idia da Constituio, enquanto organizao do todo, na diferenciao de suas partes. A organicidade constitucional hegeliana ope-se tanto viso contratualista e absolutista de Estado como ao organicismo romntico (MLLER. 2004, p. 9). A Constituio em Hegel decorre de sua concepo especulativa da vida orgnica que se determina como universal-particular-singular no Estado (Enc. 1995, 216).

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METAMORFOSES DO ESTADO CONSTITUCIONAL E A TEORIA HEGELIANA DA CONSTITUIO AGEMIR BAVARESCO & ERNANI SCHMIDT & SRGIO B. CHRISTINO 3.1 A organizao constitucional do Estado
A organizao constitucional do Estado d-se em dois momentos: a partir da articulao dos interesses privados (organizao scio-jurdica) e dos interesses pblicos (organizao tico-poltica).

3.1.1 A organizao scio-jurdica constitucional


A rigor, a concepo do organismo poltico, enquanto vinculado perspectiva constitucional da eticidade, j se anuncia desde o 157 da Filosofia do Direito. O conceito desta idia no seno enquanto esprito, que enquanto (termo) que tem um saber de si e que efetivo, pois ele a objetivao de si-mesmo, o movimento atravs da forma de seus momentos. Ele , portanto: a) O esprito tico imediato ou natural; a famlia. Esta substancialidade passa perda de sua unidade, ciso e ao ponto de vista do relativo, e ela assim; b) sociedade civil, unio dos membros enquanto indivduos-singulares subsistindo por si em uma universalidade (que ), portanto, formal, por meio de suas necessidades, por meio da Constituio jurdica (enquanto meio da seguridade das pessoas e da propriedade), e por meio de uma ordem exterior para seus interesses particulares e comuns [.] Este Estado exterior; c) se retoma e se rene no fim e efetividade do universal substancial e da vida pblica a que ele dedicado na Constituio do Estado. Neste pargrafo, Hegel concebe dois momentos da Constituio: uma dita Constituio jurdica, que serve para garantir a segurana das pessoas e da propriedade; a outra dita a Constituio do Estado, cujo fim e realidade a vida pblica. Vejamos aqui a organizao scio-jurdica constitucional que corresponde Constituio jurdica ora mencionada. Tal Constituio, nos termos do pargrafo 265 da Filosofia do Direito, resulta do conjunto de relaes que instituem a famlia e a sociedade civil no que estas esferas tm de tico. Estas instituies formam a Constituio, isto , a racionalidade desenvolvida e efetuada, no particular, e so, por isso, a base estvel do Estado, assim como a confiana e a disposio de esprito dos indivduos para com este, e (elas so) os pilares da liberdade pblica, considerando que nelas a liberdade particular realizada e racional, (e) que assim, nelas, esto presentes a a unio da liberdade e da necessidade em-si. Revista Brasileira de Direito Constitucional RBDC n. 10 jul./dez. 2007

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Este pargrafo deve ser lido em consonncia com o 255, pois as instituies de que trata so a famlia e as corporaes, instituies que, segundo o mencionado 255, correspondem s razes ticas do Estado, que nutrem os indivduos de uma cultura do universal, necessria vida pblica na esfera estatal, principalmente munindo os indivduos daquela disposio de esprito que o Estado requer, qual seja, o patriotismo. H assim, uma correspondncia entre a Constituio jurdica, que, assegurando as necessidades particulares dos indivduos, desenvolve neles a confiana no Estado a ponto de garantir a conscincia de que o interesse substancial e particular dos cidados v-se contido e preservado no interesse do Estado (FD, 268), de maneira que a Constituio poltica pressuposta pela Constituio jurdica. Hegel, j desde o ensaio sobre o Direito Natural, reconhece ao Direito um papel de mediao necessria superao do caos que se coloca com a atividade humana social, partindo da luta contra as necessidades na direo de uma vida verdadeiramente tica, conforme expresso de Bourgeois, como vida no e para o povo politicamente organizado (BOURGEOIS. 1986, p. 328). Nesta esfera da Constituio dita jurdica, Hegel insere o Direito como um momento relativo no todo hierarquizado da eticidade, que tem o papel de afirmar a universalidade dos sujeitos particulares, ou seja, de fazer a mediao, para que se d o reconhecimento recproco nas inter-relaes que se estabelecem entre as pessoas. Assim, a feio jurdica da propriedade materializa-se a comear do reconhecimento social, e no de aspectos meramente formais. Tendo em conta o escopo do presente trabalho, que se debrua sobre a relao entre os estados no plano internacional, torna-se invivel um exame acurado desta Constituio jurdica em detrimento da Constituio poltica que examinaremos a seguir.

3.1.2 A organizao tico-poltica constitucional


O pressuposto constitucional est dado no esprito do povo que se torna o elemento indispensvel para propor a organizao da Constituio. A partir disso, Hegel supera uma srie de impasses, sobretudo aquele que dizia respeito competncia de fazer a Constituio.

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a) A Constituio, o esprito do povo e a vida orgnica do Estado. Hegel apresenta uma ordem constitucional do Estado, conforme a estrutura lgicoconceitual, cuja expresso resulta na auto-organizao e auto-diferenciao do todo tico, conforme a histria e a cultura do povo. Por isso a resposta pergunta: Quem deve fazer a Constituio, encontra na relao dialtica entre o esprito do povo e o esprito do tempo o seu sentido. Hegel critica, segundo Bobbio, no que diz respeito elaborao da Constituio, tanto o revolucionarismo daqueles que desejam impor constituies de fora, bem como o tradicionalismo dos que defendem um Estado estamental, que impede o avano para o Estado da monarquia constitucional. A Constituio algo que se desenvolve no tempo, portanto, no algo extrado da cabea de um soberano. Da a insistncia hegeliana que todo o povo tem a Constituio que lhe apropriada. Hegel valoriza a histria, o esprito do povo (Volksgeist) e o esprito do tempo (Zeitgeist). Aquilo que corresponde ao esprito do povo pode no coincidir com o esprito do tempo e vice-versa. Pois em determinados perodos histricos, sobretudo em pocas de crise, em que ocorrem as grandes transformaes, as aceleraes da histria, a adequao ao esprito do tempo precede e faz avanar o esprito do povo. Ou seja, na filosofia da histria hegeliana, o esprito do povo representa o princpio da continuidade, e o esprito do tempo encarna o princpio da mudana (cf. BOBBIO. 1991, p. 108). A razo hegeliana no se sobrepe histria, mas tambm no se limita a justific-la, da a dialtica entre o esprito do povo e o esprito do tempo. A Constituio tem uma dimenso formal enquanto uma carta de princpios polticos e jurdicos, ou seja, a Constituio-garantia, segundo os liberais. Porm, ela , ao mesmo tempo, a expresso histrica do esprito do povo, isto , a Constituio-projeto, conforme os comunitaristas.
O Estado, enquanto esprito de um povo, , ao mesmo tempo, a lei que penetra todas as situaes da vida desse povo, os costumes e a conscincia dos seus membros. Assim a Constituio de um determinado povo depende, em geral, da natureza e da cultura da autoconscincia desse mesmo povo. nesta conscincia que reside sua liberdade subjetiva e, por conseguinte, a realidade da Constituio (FD, 274).

Por isso, Hegel ope-se veementemente pretenso de querer outorgar ao povo uma Constituio de modo a priori, pois isto seria ignorar o momento histrico e a cultura especfica de cada povo.

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A concepo hegeliana da Constituio descreve a maneira como uma totalidade tica um povo se organiza. Entretanto, Hegel no se limita a isso. Trata de compreender especulativamente o presente e o real, ao passo que as demais teorias precedentes percebiam a Constituio poltica de um povo como sendo um ato inaugural, fruto de uma inovao que deixava de considerar a histria tica anterior. O pargrafo 271 da Filosofia do Direito introduz o tema da Constituio sob seu aspecto puramente interior. A Constituio poltica (die politische Verfassung) tem uma funo fundamental que a organizao do Estado e o processo de sua vida orgnica em relao a si mesmo (FD, 271). A Constituio , portanto, um organismo que se diferencia em muitas partes e, simultaneamente, as conserva unidas a si mesma. Eis a a idealidade da Constituio: um organismo que mantm a unidade das partes. A diferenciao do conceito mantm nas partes o todo. Esse movimento especulativo de diferenciao e unidade das partes no todo o sentido especulativo da prpria Constituio. Esta se manifesta no Estado em seus momentos diferenciados como universal (Poder Legislativo), particular (Poder Executivo) e singular (Poder do Prncipe). Ora, essa dimenso lgico-poltica dos poderes permite superar a interpretao do entendimento abstrato que os compreende enquanto separados. Ao contrrio, o sentido especulativo constitucional preserva-lhes o carter orgnico de unidade em suas diferenas no interior do Estado (RAMOS. 2000, p. 233).

b) A Constituio segundo a lgica do conceito. O conceito contm para Hegel


os momentos da universalidade enquanto livre igualdade consigo mesma em sua determinidade; da particularidade, da determinidade em que permanece o universal inalteradamente igual a si mesmo; e da singularidade enquanto reflexo-em-si das determinidades da universalidade e da particularidade. Aqui, encontra-se a fundamentao lgica do conceito da Constituio, pois cada momento do conceito , ele mesmo, o conceito todo

(Enc, 163). Tendo isto pressuposto, Hegel analisa a determinao da Constituio em seus trs poderes como sendo a diferenciao do conceito em trs momentos, pondo-se como unidade inseparvel. Cada um dos poderes tem a sua especificidade e o todo, isto , a relao com os outros poderes.

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Os poderes estatais so particulares e, ao mesmo tempo, contm em si o todo do Estado. A Constituio racional na medida em que capaz de diferenciar e determinar sua atividade atravs dos trs poderes estatais, segundo o modo do conceito. Ou seja, o conceito cada um dos poderes diferenciados e mantidos numa totalidade orgnica, permanecendo na sua idealidade um todo individual (FD, 272). Por isso, Hegel ope-se a teoria liberal da separao dos poderes, embora esta contenha um momento essencial do conceito, que a diferena. Esta, porm, apreendida pelo entendimento abstrato, resultando uma autonomia absoluta dos poderes, uma unilateralidade que os impede de relacionar-se mutuamente, seno limitar-se reciprocamente. Ao contrrio, a teoria especulativa do conceito garante a superao da teoria da separao liberal dos poderes (FD, 272, Obs.). Em seguida temos no pargrafo 273, a exposio silogstica dos trs poderes, comeando pelo universal, depois pelo particular e, enfim, o singular. Hegel desenvolve, no poder do prncipe, como se opera o silogismo do conceito constitucional: o poder do prncipe contm em si mesmo os trs momentos da totalidade: a) o momento da universalidade, fazendo referncia Constituio e s leis; b) o momento da particularidade que se pe em relao com o universal, atravs da consulta; c) enfim, o momento da singularidade, que o da deciso final, como um ato de autodeterminao, englobando todos os outros momentos (FD, 275). Percebe-se que Hegel enuncia uma ordem silogstica dos poderes no 273 (U-P-S) e depois, ao analisar cada um destes, inverte a ordem que acabara de enunciar, comeando pelo poder do prncipe ( 275 - singular) para terminar com o Poder Legislativo ( 298 universal). A significao lgica desta inverso , segundo Rosenfield (1991, 234), o vnculo ntimo entre ambos. Segundo Labarrire-Jarczyk (1989), o que importa o movimento silogstico entre os poderes, independentemente donde se possa comear. Cabe destacar que o poder do prncipe no corresponde em nada autoridade da monarquia absolutista, como o deixa ver o 273 FD, o desenvolvimento do Estado at a monarquia constitucional uma obra do mundo moderno. Hegel v, como necessrio, contemplar na idia do Estado constitucional o que h de mais caracterstico na era moderna: os princpios da subjetividade e da liberdade. Assim, as instituies objetivas do Estado devem expressar aqueles princpios. Diz Hegel:
Ora, na verdade, a subjetividade no seno enquanto que sujeito, a personalidade no seno enquanto que pessoa; e na Constituio que prosperou at a racionalidade real, cada um dos trs momentos do conceito tem sua configurao separada, efetiva por si. Por conseguinte, este momento do todo que decide, absolutamente, no a individualidade em geral, ele , ao contrrio, um indivduo, o monarca (FD, 279).

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A vontade do prncipe essencial na ordem constitucional hegeliana, mas esta manifestao este eu quero no pode ser interpretada como um arbitrrio desejo individual. Na monarquia que corresponde modernidade, o aspecto objetivo pertence unicamente lei, e a funo do monarca consiste meramente em imprimir-lhe o subjetivo por minha vontade (FD, 279 Obs.). No poder governamental, o silogismo do conceito d-se assim: o governo realiza a subsuno do particular sob o universal assim como a particularizao deste universal. Ele aplica as decises do poder do prncipe (FD, 287). Assim, o poder governamental (particular) um termo mdio que exige, por sua vez, duas mediaes, a do poder do prncipe (singular) e a do Poder Legislativo (universal). Hegel procede anlise do Poder Executivo ou governamental, cuja tarefa, na ordem constitucional a de limitar o enorme poder irracional da sociedade civil, j apontado desde o artigo sobre o Direito Natural, o Sistema da Vida tica e a Real Filosofia. Este poder tem uma funo mediadora ou intermediria, posto que concebida como um estado universal (Stand) da sociedade civil e, ao mesmo tempo, um instrumento do Estado, constituindo um nexo entre o particularismo da sociedade e o universalismo estatal. Esta articulao do particular com o universal, efetuado pela burocracia, ocupando a posio intermediria, independente das atividades econmicas e interesses privados da sociedade civil, pois o Estado a mantm. Por isso, tem sua atividade motivada pelos interesses universais (cf. FD, 205). Primeiramente, cabe atividade governamental a subsuno do particular no universal, depois, realizar a particularizao deste universal (ROSENFIELD. 1983, p. 244). O Poder Legislativo ele mesmo uma parte da Constituio e a pressupe (FD, 298). A relao entre a Constituio e o Legislativo um movimento de mtua pressuposio, pois a Constituio o todo que pe o Poder Legislativo, e ela, por sua vez, posta por ele. O Legislativo um poder encarregado de cuidar da Constituio e de elaborar novas leis que respondam s necessidades da famlia, da sociedade civil e do Estado. Por isso, ele tem a responsabilidade da universalidade da vida do Estado. O Poder Legislativo o espao em que participam o poder do prncipe (singular) e da administrao-governamental (particular), isto , nele convergem os dois poderes. Da ser um poder constitucional encarregado de zelar pela universalidade das necessidades estatais (ROSENFIELD. 1983, p. 248). Hegel, embora fascinado pelo modelo da Democracia grega, vai adequ-la aos tempos modernos. Assim, inevitvel que a participao dos cidados acontea de maneira mediada

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por uma representao, e no mais de maneira direta, como na experincia democrtica da antigidade. Esta representao acontece mediante a Assemblia dos Estados, que deve refletir a articulao e agregao dos interesses da sociedade civil. Portanto, nela esto representados o estado do empreendimento e o estado substancial (FD, 203 e 204). A atividade legislativa assegura que a universalidade emprica dos cidados venha a estruturar-se organicamente atravs dos estados, corporaes e comunas. Visto como um rgo de mediao, o Poder Legislativo se encontra entre o governo, por um lado, e a nao, dividida em sua particularidade (povo e associaes), por outro. Enquanto, termo mdio, impede tanto o isolamento extremo do poder nas mos da coroa como o isolamento dos interesses privados das pessoas, associaes e corporaes. Desta mediao resulta, principalmente, que o Estado se efetiva na conscincia do povo e como este passa a participar da vida pblica. Esta participao dever ocorrer na forma de associaes ou articulaes dos estados, e no sob a forma de uma representao individual direta, atomizada. Assim, o Poder Legislativo medeia as relaes polticas medida que a participao orgnica dos cidados nos assuntos polticos a encontra um lugar de realizao (ROSENFIELD. 1983, p. 251). Enfim, a anlise da Constituio segundo a lgica do conceito mostra que a relao entre os diferentes poderes fundamental para compreender a organizao poltica hegeliana. A Constituio , essencialmente, um sistema de mediao (FD, 302, adio), que atravs do silogismo dos trs poderes mantm a organicidade do Estado. A diviso de poderes dentro do Estado no deve ter a feio de unidades ou instituies polticas estanques e com funes correspondentes exclusivas e em separado. Trata-se de um sistema onde cada poder, subsistente por si, inclui dentro os outros em uma interdependncia orgnica. Estes momentos diferenciados, que constituem os poderes, so momentos ideais do todo, do qual se diferenciaram. Na verdade, s podem existir em relao orgnica com o todo, e a vida prpria de qualquer deles seria impensada e constituiria superabundncia prejudicial ao todo. Para Hegel, quando se fala em separao ou independncia dos poderes h que se ter em conta que esta delimitao constitui, na verdade, apenas momentos do conceito, posto que se constitussem unidades verdadeiramente independentes, isto acarretaria em conflito, o que destruiria o todo. Ao final da adio ao 272 da Filosofia do Direito l-se: Com a independncia dos poderes, por exemplo, dos chamados poderes Executivo e Legislativo, est imediatamente posta a desintegrao do Estado. De tal conflito somente seria restabelecida a harmonia pela fora. Ao contrrio disto, no contexto das instituies polticas da Inglaterra, Revista Brasileira de Direito Constitucional RBDC n. 10 jul./dez. 2007

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temos a experincia em que os ministros so, ao mesmo tempo, membros do parlamento, estando, assim, em conexo com o Legislativo, e no em oposio a este (FD, 300, adio).

c) A centralidade da Constituio. Pierre-Jean Labarrire e Gwendoline Jarczyk (1989), a partir da leitura do 260 da Filosofia do Direito, ao analisarem aquilo que Hegel chama a Constituio interior, entendem que ele centra sua reflexo sobre o que se pode chamar de o silogismo do poder, e que permitir, inclusive, determinar qual o lugar do povo dentro deste silogismo e at mesmo responder se possvel que seja concebida uma Democracia nos termos do hegelianismo. Aqui se trata, portanto, de compreender o Estado no sentido especulativo da Lgica, ou como diz Hegel, enquanto efetividade da liberdade concreta. Para tanto, explicam os autores que Hegel trata de expor a articulao interior entre o universal e o particular, ou seja, a relao dialeticamente recproca entre objetivos privados e pblicos como base de um nexo social que vai alm do agir pessoal. Nesse sentido, a Constituio vista como um conjunto de interaes que se estabelece a partir das instituies que antecedem o Estado, tais como a famlia e a sociedade civil. Labarrire-Jarczyk atentam para o fato de que em Hegel, o Estado poltico, enquanto forma ltima da eticidade, se determina segundo uma ternariedade silogstica de engrenagens sociais que so suas prprias diferenas substanciais. Para enumerar estas diferenas, afirmam os autores, Hegel prope um silogismo de natureza complexa, cuja forma geral universal/particular/singular far lembrar um simples silogismo de incluso, tratando-se, no entanto, de um movimento que vai da extenso mxima compreenso dos elementos deste percurso na pessoa do prncipe, em que se precipitam e se refletem idealmente aqueles diferentes poderes. Estes autores fazem ver que, embora a ordem de apresentao destes poderes, conforme o 273, inicialmente, permitam uma leitura que induz forma geral do silogismo j mencionada U/P/S , na verdade Hegel concebe a figurao silogstica partindo de dois comeos: um que parte da forma universal-particular-singular, e outro, da forma singularparticular-universal. Da mesma forma como se referiu, importa, sobretudo, o movimento, o percurso especulativo que prprio da substncia tica absoluta.

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Dado a este duplo movimento da substncia tica concebida por Hegel, no tem sentido a conjetura de que haveria uma incoerncia na ordem de apresentao dos poderes, se comparado o 273 com 275. Na primeira frmula de partida, o universal o Poder Legislativo localizado no povo e que tem, por finalidade, captar o universal, fixando-o nas leis que se impe a todos; o particular corresponde ao Poder Executivo (ou governamental) que tem por funo assegurar a transio entre aquelas normas gerais sancionadas pelo povo e os casos concretos que devem ser regrados, em terceiro lugar, o poder do prncipe, correspondendo ao singular, no s enquanto resultado do processo, mas tambm colocando a unidade individual em posio mais alta e de comeo do todo, como o ponto de retorno e reincio do processo, agora invertendo o percurso, o que institui no prncipe uma figura simblica na qual o povo se reconhece e que, por isso, a autoridade do mesmo se encontra no povo. Dizem os autores:
O universal que deve exprimir o poltico tem, portanto, sua fonte no povo; um povo que no uma simples coleo de indivduos [...], mas uma totalidade orgnica a quem cabe determinar sua particularidade e sua singularidade; uma totalidade que se verifica neste processo mesmo; por isso que o princpio democrtico, em Hegel, invoca sua expresso sob a forma de uma monarquia constitucional (LABARRIRE; JARCZYK. 1989,

p.299). A partir desta anlise, os autores apresentam a seguinte equao: Se o povo no tem valor enquanto tal, sem o prncipe, este, por sua vez, no tem justificao tica sem uma referncia ao povo a quem ele deve sua universalidade. Os autores estabelecem qual o tipo de monarquia que Hegel diz tratar-se de uma monarquia constitucional. Em concluso, os autores sublinham que Hegel, para caracterizar o poltico, no se vale dos critrios que so apontados, na atualidade, como pressupostos fundamentais para que se reconhea a Democracia. Tais critrios so, segundo os autores: a) o princpio de que o povo a origem do poder; b) o de que a eleio dos representantes se deve dar mediante o sufrgio universal. Logo, se Hegel no toma estes critrios como referncia para a afirmao da idia republicana, atribuir-se ao filsofo alemo a pecha de antidemocratismo pode revelar, pelo menos, um anacronismo ou uma precipitao. Dada a importncia capital da Constituio na filosofia hegeliana, segundo LabarrireJarczyk, de maneira figurada, pode dizer-se que o personagem principal da configurao do poltico em Hegel no o povo e muito menos o prncipe ou o governo, mas a Constituio que configura o poltico. A Constituio como uma entidade quase viva, que desenvolve suas

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prprias determinaes de maneira especulativa. O equilbrio constitucional alcanado mediante a articulao dinmica entre os momentos da singularidade do prncipe, da particularidade do governo e da universalidade do Poder Legislativo, entendidos estes momentos como a expresso poltica da organicidade que constitui o social em seu conjunto. Tendo apresentado os modelos constitucionais e a teoria hegeliana da Constituio, resta apresentar os desafios da Constituio face ao cenrio da mundializao.

4. Constituio e desafios da mundializao


A teoria constitucional foi sendo elaborada ao longo do tempo, a partir de temas tais como a separao dos poderes, a Constituio-garantia, o conceito formal e material da Constituio, assemblia constituinte, alteraes constitucionais, etc. O quadro da histria das experincias constitucionais mais recente apresenta alguns tipos distintos: os Estados das democracias clssicas, inspirados nos princpios da Democracia liberal; os ex-Estados socialistas; os Estados autoritrios; os Estados de independncia recente; os Estados reunidos em comunidades de Estados, com uma Constituio comum, sem renunciarem prpria Constituio nacional, como, por exemplo, a Comunidade Europia; os Estados reunidos em blocos econmicos, sem uma Constituio, porm, de fato, a sua Constituio enfrenta, freqentemente, problemas de legitimidade e de funcionamento. Enfim, todos os Estados, de uma maneira ou de outra, colocam-se, atualmente, diante deste problema: Qual o papel da Constituio, considerando que os Estados nacionais, surgidos com a modernidade, vem-se solapados em sua soberania pela formao crescente de sociedades transnacionais capitalistas que se organizam revelia dos Estados e a partir de uma perspectiva desterritorializada e mundializante?

4.1 As instituies transnacionais e a Constituio


A formulao hegeliana a respeito do idealismo da soberania teria, no entender de Marcos L. Mller (2004), a funo de moldar a organizao poltico-constitucional do Estado soberano em seus poderes, definindo a atuao do mesmo no interior da sociedade civil, e apontaria para a necessidade de instituies de um poder pblico transnacional. No caso das instituies pblicas transnacionais, sua funo seria regular as tendncias autodestrutivas da mundializao capitalista, que esto localizadas na sociedade civil transnacional, uma vez que suas foras so to poderosas que conseguem impor-se sobre o

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Estado constitucional. Para fazer face a este poder transnacional da sociedade civil, Mller prope a instituio de um poder pblico transnacional, enquanto uma instncia do universal, tendo a funo de enquadrar estas foras para que no destruam o Estado constitucional. De fato, o autor, entende que a sociedade civil transnacional que se est formando poder tornar-se um poder destruidor, alando-se acima das soberanias nacionais particulares. Porm, isto pode ser evitado se tiver sua base esferas de universalidade e instituies pblicas, com a finalidade de garantir sociedade civil transnacional uma autonomia relativa a fim de que esta no se feche sobre suas particularidades, isto , seus interesses e legitimaes privadas. imperioso, continua o autor,pensar na superao categorial da sociedade civil transnacional atravs de instituies pblicas transnacionais, ou seja, a formao de uma esfera universal oposta esfera particular sociedade civil transnacional. A necessidade da formao de instituies pblicas transnacionais tem por finalidade opor-se instrumentalizao da soberania do Estado. Mais ainda, impedir o desmantelamento do espao pblico da antiga soberania nacional. A sociedade civil transnacional pode ser uma ameaa de desenvolvimento da particularidade subsistente por si, entregue exclusivamente sua lgica, vindo assim a se auto-destruir atravs da excluso do conceito substancial (FD, 185), que a mediao do particular e do universal na singularidade. Mller detecta o problema da contradio entre a sociedade civil transnacional e as instituies pblicas transnacionais. A superao desta contradio posta na afirmao da idealidade da soberania, pois este conceito implica na afirmao da superioridade do interesse pblico sobre os interesses particulares e da soberania poltica interna sobre os direitos de propriedade privada (2004, p. 3). Reconhecendo que o conceito de soberania hegeliana foi elaborado dentro do horizonte do Estado moderno, ele levanta a hiptese de que o conceito de idealismo da soberania
pode fornecer elementos ou apontar direes que ultrapassam o horizonte do Estado-nao, para pensar a urgncia da criao de esferas e organizaes pblicas transnacionais, que venham a enquadrar e a restringir os particularismos da propriedade privada que se reproduzem no interior da prpria sociedade civil transnacional em vias de formao (2004, p. 4).

Percebe-se que h uma contradio entre as instituies transnacionais privadas e pblicas, pois os interesses da sociedade civil transnacional opem-se aos interesses das organizaes pblicas transnacionais. Ora, se a soluo desta contradio, segundo a proposta de Mller, seria a criao de organizaes pblicas transnacionais, resta saber qual seu estatuto jurdico-poltico, bem como o papel destas organizaes. Pois para Hegel a funo de Revista Brasileira de Direito Constitucional RBDC n. 10 jul./dez. 2007

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um juiz ou de um rbitro entre os Estados, e ns diramos de uma organizao, sempre contingente. Por isso o projeto kantiano de uma federao de Estados, da mesma forma permanece contingente (cf. FD, 333). Seguindo a teoria hegeliana constitucional, a soluo desta contradio est na prpria Constituio.

4.2 Condio do reconhecimento mundial: a Constituio


No seria o Estado constitucional a matriz que forneceria os elementos responsveis pela mediao desta contradio posta pela mundializao do capital? Qual o modelo de Estado Constitucional que poderia fazer face tendncia destruidora no interior da sociedade civil? Ou seja, como garantir uma nova configurao constitucional? Hegel afirma o seguinte a propsito das bases do direito internacional:
O povo, enquanto Estado, o esprito na sua racionalidade substancial e na sua realidade imediata [...]. A questo de saber se tal Estado de fato um Estado, existindo em si e por si, depende de seu contedo, de sua Constituio (o grifo nosso), de sua situao, e o reconhecimento (o grifo nosso), que implica uma certa identidade entre os dois Estados, repousa sobre o juzo e a vontade do outro (FD, 331).

As condies para um Estado existir em si e por si, ou seja, afirmar-se, soberanamente, no cenrio internacional, pelo visto, depende, fundamentalmente, de sua Constituio. A Constituio um elemento central, como constatamos ao longo da exposio, na organizao interna do Estado. Agora ela constitui-se, da mesma forma, na identidade para o reconhecimento recproco entre os Estados. Hegel, ao enumerar os elementos que garantem a afirmao da identidade, os coloca na seguinte ordem lgica: a) O contedo do esprito do povo; b) a Constituio; c) a situao do esprito do tempo; d) o reconhecimento internacional. Esta ordem proposta por Hegel obedece a uma lgica. O contedo constitucional o imediato posto como esprito do povo que compe a substncia da Constituio. Esta sempre relacionada com a situao do esprito do tempo. Assim, articulados, o esprito do povo e o esprito do tempo pela Constituio constituem um Estado em si e por si, em condies, portanto, de ser reconhecido pelos outros Estados. De fato, a Constituio nesta ordem

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aparece como sendo o elemento que faz a mediao, pois realiza a interface entre o contedo constitucional e a situao do tempo. O primeiro contm os hbitos e costumes do povo com suas tradies e valores, enquanto o segundo portador das inquietaes do presente, buscando a realizao do que deve ser conforme ao conceito da Constituio.

Ao longo do texto chegamos a duas constataes: 1) A experincia histrica dos trs modelos de Estado constitucional Liberal de Direito, Social de Direito e Democrtico de Direito constituram-se dentro de um quadro de Estado-nao moderno. Aqui, a Constituio um organismo garantidor da soberania e dos direitos do cidado. 2) Nos modelos contemporneos, para pensar a Democracia e a Constituio, foi exposto o debate entre liberais e comunitrios. De um lado, para o modelo liberal, o indivduo o valor primrio e referencial da sociedade humana, sendo a Constituio o instrumento garantidor do mesmo. De outro lado, no modelo comunitrio, a Democracia participativa junto com uma Constituio-projeto priorizam as identidades coletivas. O modelo da poltica deliberativa proposto por Habermas aponta os limites dos dois modelos anteriores, e prope uma forma parlamentar de aconselhamento e deciso fundada na ao comunicativa da opinio pblica de cunho poltico. Ora, a anlise da teoria hegeliana constitucional nos conduziu ao seguinte desafio: Em contexto de mundializao assimtrica, possvel a insero soberana na poltica global? Ou seja, os Estados nas suas relaes internacionais so levados a possuir uma estratgia de insero mundial soberana. Ora, qual a funo da Constituio, para inserir o Estado soberanamente na poltica internacional, buscando relaes globais e plurais, em defesa dos interesses nacionais e da formao de um novo espao poltico internacional de carter democrtico? Uma resposta convencional afirma que necessrio promover o fortalecimento de blocos regionais atravs da coordenao de polticas macroeconmicas, da harmonizao das legislaes nacionais, do livre trnsito de pessoas, bens, capitais e mo-de-obra e, sobretudo, da institucionalizao de mecanismos de funcionamento, avanando na integrao dos pases. A resposta hegeliana afirma que a organizao constitucional do Estado acontece em dois momentos: a partir da articulao dos interesses privados (organizao scio-jurdica) e

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dos interesses pblicos (organizao tico-poltica). Portanto, a teoria hegeliana da Constituio, diante deste cenrio da mundializao, com seus desafios e propostas, prioriza os elementos da identidade constitucional como uma garantia e condio de reconhecimento mundial. Ou seja, somente o Estado que estiver bem resolvido constitucionalmente poder fazer uma insero soberana e autnoma neste atual estgio de correlao de foras, quer em nvel regional, quer mundial.

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