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A INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA COMO CAUSA SUPRALEGAL DE EXCLUDENTE DA CULPABILIDADE Danilo Csar Baslio de Souza Graduado em Direito pelo

UNIFOR-MG Altair Resende de Alvarenga Docente do curso de Direito do UNIFOR-MG

RESUMO Crime, de acordo com o conceito analtico tripartido, um fato tpico, ilcito e culpvel. O fato tpico quando uma conduta provoca um resultado e previsto em lei como delito. J a ilicitude a contrariedade do fato ao ordenamento jurdico. A culpabilidade, que o mago do trabalho, a reprovabilidade do ato, ou seja, a censura ao fato. Com efeito, cada elemento do crime possui seus respectivos componentes, os quais, uma vez excludos, elidem a configurao do crime. Desta feita, a culpabilidade composta pela imputabilidade, pela potencial conscincia da ilicitude e pela exigibilidade de conduta diversa. Todos estes elementos da culpabilidade possuem causas legais que o excluem. Ocorre a inexigibilidade de conduta diversa, quando, em determinadas circunstncias, no exigvel que o agente agisse de acordo com o direito. As nicas causas legais que excluem a exigibilidade de conduta diversa so a coao moral irresistvel e obedincia hierrquica. Destarte, a controvrsia que assola a doutrina se o ordenamento jurdico aceita outras hipteses, alm destas causas legais, em que inexigvel que o agente tivesse outra conduta, para exclurem a culpabilidade. Os autores divergem e o tema controverso. Palavras-chaves: Inexigibilidade conduta diversa. Culpabilidade. Supralegal. 1 INTRODUO O presente trabalho ir tratar da incidncia da inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal de excluso da culpabilidade. Busca-se, neste estudo, no along-lo, mas abordar os principais aspectos necessrios para o entendimento do tema, em uma linguagem simplista, de fcil compreenso. Para configurao do crime, a doutrina exige um exame analtico dos elementos que o formam. Com efeito, estudiosos divergem quanto composio do delito. Para alguns, crime um fato tpico e ilcito, sendo a culpabilidade mero pressuposto para imposio da pena. Entretanto, prevalece o entendimento que crime um fato tpico, antijurdico e culpvel. Fato Tpico o comportamento humano (ao ou omisso) que provoca um resultado (em regra) e previsto na lei penal como infrao. A ilicitude ou antijuridicidade a oposio entre o fato e o ordenamento jurdico. Por sua vez, culpabilidade o juzo de reprovao a uma conduta do autor. a censurabilidade a um fato tpico e antijurdico. Deste modo, conforme ser estudado, h causas que excluem cada componente do crime, sendo que uma vez elididos por alguma excludente, impedem a configurao do delito. Ocorre que a fatos que apesar de no gerarem censura, ou seja, reprovabilidade, no se amoldam a nenhuma excludente legal. Com efeito, doutrina e jurisprudncia discutem quanto possibilidade da inexigibilidade de conduta diversa ser tida como supralegal, ou seja, excluir a culpabilidade sem estar prevista em uma lei.

2 CRIME A doutrina considera que para configurao de um delito, mister a anlise dos elementos que o compem (aspecto analtico). Com efeito, a par das divergncias acerca de referidos componentes1, predomina a concepo tripartida, segundo a qual, crime um fato tpico, antijurdico e culpvel. 2.1 Elementos do crime de bom alvitre ressaltar, que cada elemento do crime possui seus respectivos componentes - os quais sero vistos abaixo - sendo que, excludo um destes, no haver o respectivo elemento, e, por conseguinte, inexistir crime. 2.1.1 Fato tpico Fato Tpico, segundo Damsio E. de Jesus, " o comportamento humano (positivo ou negativo) que provoca um resultado (em regra) e previsto na lei penal como infrao" (2005, p. 154). Sendo assim, extrai-se que o fato tpico tem como componentes estruturais: a conduta humana (dolo e culpa), o nexo de causalidade (elo entre a conduta praticada e o evento produzido), resultado e a tipicidade penal (enquadramento da conduta em algum tipo penal previsto em lei tipicidade legal - e antinormatividade com todo ordenamento jurdico tipicidade conglobante).2 2.1.1.1. Excludentes do fato tpico Conforme foi dito acima, h causas que excluem cada componente do fato tpico. Com efeito, no havendo dolo ou culpa, inexistir conduta penalmente relevante, por conseguinte, no haver crime. Da mesma forma, imperioso existncia de nexo de causalidade (de acordo com a teoria da equivalncia das condies), resultado, tipificao legal e adequao com todo ordenamento jurdico (tipicidade conglobante), sem os quais, tambm no haver delito, por inexistir fato tpico. Entrementes, h duas outras causas que elidem o fato tpico: o erro de tipo e o crime impossvel. De acordo com a conceituao legal, erro de tipo "o erro sobre elemento constitutivo do tipo legal" (CP, art. 20, caput).3 Trata-se de uma falsa percepo da realidade (BITENCOURT, 2009). O agente erra quanto a um fato da realidade previsto em um tipo legal e no quanto a um fato jurdico (CAPEZ, 2009). E neste ponto que se encontra a grande diferena entre erro de tipo e erro de proibio (tema pertinente

1 Para alguns doutrinadores, crime no fato tpico, antijurdico e culpvel (CAPEZ, 2009; MIRABETE,2007;

DAMASIO, 2005); para outros, fato tipico, antijuridico e punivel (Luiz Flavio Gomes apud NUCCI, 2008). 2 Caso o fato concreto no apresente um desses elementos, no fato tpico, e, portanto, no crime. Excetua-se no caso, a tentativa, em que no acorre o resultado." (MIRABETE, 2007, p. 88). 3 Art. 20. O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punio por crime culposo, se previsto em lei. (Cdigo Penal Brasileiro).

a culpabilidade). No erro de proibio o agente sabe o que est realizando, contudo, pensa, erroneamente, ser legal sua conduta.4 Noutro turno, segundo o art. 17 do Cdigo Penal: "No se pune a tentativa quando por ineficcia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, impossvel consumarse o crime." Na ineficcia absoluta do meio empregado, o instrumento utilizado no apto para a execuo do crime, visto que nunca levar a consumao. "Um palito de dente para matar um adulto, uma arma de fogo inapta a efetuar disparos ou uma falsificao grosseira, facilmente perceptvel, por exemplo, so meios absolutamente ineficazes" (CAPEZ, 2009, p. 259).5 J a absoluta impropriedade do objeto ocorre quando este inexiste, ou nas "circunstncias em que se encontra, torna impossvel a consumao" (MIRABETE, 2007, p. 159), como por exemplo, a prtica de aborto em uma mulher que no est grvida. 2.1.2 Ilicitude Ilicitude ou antijuridicidade a oposio entre o fato e o ordenamento jurdico. "A ao antijurdica ou ilcita quando contrria ao direito" (NORONHA, 1968, p.97). Este conceito se completa por excluses, isto , pela considerao de causas que excluem a antijuridicidade. Nessa senda, ser antijurdico um fato tpico que no for protegido por uma excludente de ilicitude (FALCONI, 1994). Em decorrncia disto, "o exame da ilicitude nada mais do que o estudo das suas causas de excluso, pois, se estas no estiverem presentes, presumir-se- a ilicitude" (CAPEZ, 2009, p.273). 2.1.2.1 Excludentes Conforme dito, h tipos que permitem a prtica de um fato tpico para proteger um bem jurdico. So tipos permissivos, que quando realizados tornam o fato lcito (desde que cumpridos os requisitos exigidos em lei).6 2.1.2.1.1 Estado de necessidade "O estado de necessidade caracteriza-se pela coliso de interesses juridicamente protegidos, devendo um deles ser sacrificado em prol do interesse social" (BITENCOURT, 2009, p. 331).

4 Exemplos clssicos de erro de tipo:a) O agente pega uma caneta alheio a pensando ser sua (CAPEZ, 2009); b)

Sujeito caando, acha que um animal selvagem e atira, quando na verdade tratava-se de uma pessoa. O agente errou quanto ao elemento do tipo: matar algum (no tinha vontade de realizar isto e nem conscincia de que o estava fazendo. (NUCCI, 2008). 5 Vale consignar que a ineficcia do meio deve ser absoluta, pois, se for relativa, leva a punio por tentativa. "Portanto, o ideal que a avaliao seja feita aps a ocorrncia do fato ( ex post factum) e no antes (ex ante factum)" (NUCCI, 2008, p. 335). 6 Estas excludentes esto dispersas no Cdigo Penal, em leis especiais e legislao extrapenal. As mais comuns so as previstas no art. 23 do Cdigo Penal, localizadas na parte geral deste caderno legal (as quais sero abordadas abaixo). No entanto, h tambm excludentes previstas na parte especial do Cdigo Penal, v.g., aborto necessrio (art. 128, I, do CP). Alm das excludentes penais, o Cdigo Civil admite modalidades especficas tais como o desforo imediato na defesa da posse e a legtima defesa. Outrossim, E. Magalhes Noronha (1968), menciona a possibilidade de haver causas supralegais de antijuridicidade. Segundo o autor, "a vida prtica pode apresentar casos que verdadeiramente mostram que a lei no esgota o direito e, ento, excepcionalmente, h de se ir buscar em preceitos de outros ramos jurdicos, no costume e na analogia a extraordinria licitude da figura tpica" (p. 98/99).

Nos termos do art. 24 do Cdigo Repressivo,


"considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que no provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito prprio ou alheio, cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigir-se".

Destarte, para configurao do estado de necessidade mister a concorrncia dos seguintes requisitos: existncia de perigo atual e inevitvel; no provocao voluntria do perigo; Inevitabilidade do perigo por outro meio; inexigibilidade de sacrifcio do bem ameaado; direito prprio ou alheio; finalidade de salvar o bem do perigo e ausncia de dever legal de enfrentar o perigo. 2.1.2.1.2 Legtima defesa " a defesa necessria empreendida contra agresso injusta, atual ou iminente, contra direito prprio ou de terceiro, usando, para tanto, moderadamente, os meios necessrios" (NUCCI, 2008, p. 248). Est prevista no art. 23, II, do Cdigo Penal e disciplinada no art. 25 do mesmo codex: "Entende-se em legtima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem." Requisitos: a) Agresso injusta, atual ou iminente; b) Direito prprio ou alheio; c) Meios necessrios, usados moderadamente. 2.1.2.1.3 Estrito cumprimento do dever legal Trata-se de uma ao em que o agente cumpre um dever imposto pela lei. Apesar da conduta ser tpica (descrita como crime em algum tipo penal) no ser ilcita. indispensvel a concorrncia de dois requisitos: a) estrito cumprimento: os atos devem ser estritamente necessrios para cumprimento do dever; b) dever legal: preciso que a ordem advenha de lei, ou seja, preceito normativo de carter geral. 2.1.2.1.4 Exerccio regular de direito A prpria nomenclatura do instituto expe o seu conceito. Trata-se do "exerccio de uma prerrogativa conferida pelo ordenamento jurdico, caracterizada como fato tpico" (CAPEZ, 2009, p. 296). Exemplos: priso em flagrante por particular (Art. 301 do Cdigo de Processo Penal); intervenes mdicas e cirrgicas quando houver consentimento do paciente ou de seu representante legal (se no houver aquiescncia poder caracterizar estado de necessidade em favor de terceiros); violncia desportiva; correo disciplinar dos pais com os filhos; desforo imediato na defesa da posse; dentre vrias outras hipteses. 3 CULPABILIDADE Culpabilidade o juzo de reprovao a uma conduta do autor. a censurabilidade a um fato tpico e antijurdico (ZAFARONI, 2007). Enuncia Hans Welzel7 apud Lus Regis Prado (2008, p. 370), que culpabilidade " a reprovabilidade de deciso da vontade". So trs os elementos da culpabilidade: a imputabilidade, a potencial conscincia da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa (FALCONI, 1994, p.131). 7 WELZEL, Hans. El nuevo sistema del Derecho Penal. [S.I.: s.n.], [1970?] p. 80.

Vale dizer, somente haver censura ao fato, quando presente os trs elementos mencionados. Logo, culpabilidade "um juzo de reprovao social, incidente sobre o fato e seu autor, devendo o agente ser imputvel, atuar com conscincia potencial de ilicitude, bem como ter a possibilidade e a exigibilidade de atuar de outro modo" (NUCCI, 2008, p.281). 3.1 Imputabilidade penal A imputabilidade a capacidade do agente de compreender a ilicitude de sua conduta e de determinar-se conforme esse entendimento (PRADO, 2009). "S reprovvel a conduta se o sujeito tem certo grau de capacidade psquica que lhe permita compreender a antijuridicidade do fato e tambm a de adequar essa conduta a sua conscincia" (MIRABETE, 2007, p. 207). A imputabilidade no se confunde com o dolo. Capez explica que, "dolo a vontade, imputabilidade, a capacidade de compreender essa vontade" (2009, p. 311). "O inimputvel no comete crime, mas pode ser sancionado penalmente, aplicando-se- lhe medida de segurana, que se baseia no juzo de periculosidade, diverso, portanto, da culpabilidade" (NUCCI, 2008, p. 288). 3.1.1 Excludentes legais O Cdigo Penal descrimina causas que geram a inimputabilidade penal. Nestes casos, ocorrer a denominada "absolvio imprpria", na qual o Juiz absolve o acusado, mas lhe impe medida de segurana na forma do art. 96 e ss. do Cdigo Penal, exceo da menoridade, hiptese que se aplicam medidas socioeducativas previstas no Estatuto da Criana e do Adolescente. Cumpre consignar que, ainda que o agente seja inimputvel, deve restar provado que o fato tpico e ilcito. Do contrrio, absolve-se o agente, ao invs de aplicar a medida de segurana. Alis, por este propsito que o art. 397, inciso II do Cdigo de Processo Penal, no autoriza o Juiz a absolver sumariamente o inimputvel, uma vez que deve haver a instruo para colheita de provas e, caso demonstrado que o fato tpico e antijurdico impe- se medida de segurana, do contrrio, absolve-se. 3.1.1.1 Doena mental e desenvolvimento mental retardado Doena Mental " a perturbao mental ou psquica de qualquer ordem, capaz de eliminar ou afetar a capacidade de entender o carter criminoso do fato ou a de comandar a vontade de acordo com esse entendimento" (CAPEZ, 2009, p. 312). J o desenvolvimento mental retardado " uma deficincia mental que abarca graves defeitos de inteligncia, consistente, em termos gerais, na falta de desenvolvimento das faculdades mentais" (PRADO, 2008, p. 377). " o incompatvel com o estgio de vida em que se encontra a pessoa, estando, portanto, abaixo do desenvolvimento normal para aquela idade cronolgica" (CAPEZ, 2009, p.313). 3.1.1.2 Desenvolvimento mental incompleto menoridade Segundo o art. 27 do Diploma Repressivo (Dec.-Lei n 3.914/41), art. 228 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 e art. 104 da Lei 8.069/90 (Estatuto da Criana e do Adolescente), os menores de dezoito anos so penalmente inimputveis. Deste modo, h uma presuno absoluta de que o menor de dezoito anos no tem capacidade de discernimento.

3.1.1.3 Embriaguez completa proveniente de caso fortuito Embriaguez "uma intoxicao aguda e transitria causada por lcool ou qualquer substncia de efeitos psicotrpicos, sejam eles entorpecentes (morfina, pio, etc.), estimulantes (cocana) ou alucingenos (cido lisrgico)" (CAPEZ, 2009, p.316). Na dico do inciso II do art. 28 do Cdigo Penal, a embriaguez voluntria ou culposa (ingerir bebida alcolica sem inteno de se embriagar, o que vem a ocorrer por imprudncia na ingesto de doses excessivas) no exclui a imputabilidade.8 Entrementes, preceitua o 1 do art. 28 que:
" isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou fora maior, era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento."

Com efeito, infere-se que, para que o agente seja inimputvel em razo de embriaguez, esta deve ser completa, ou seja, deve retirar a total capacidade de entendimento e vontade do agente e deve ser proveniente de caso fortuito ou fora maior. 3.2 Potencial conscincia da ilicitude O Direito Penal exige, para que haja culpabilidade - leia-se reprovabilidade - que o agente tenha, pelo menos, possibilidade de saber que sua conduta contraria o ordenamento jurdico. No se trata de uma exigncia de que todos conheam a legislao, mas sim da possibilidade que ele poderia conhec-la antes de praticar o ato delituoso. indispensvel que no caso concreto de que se trata, tenha ele reconhecido, ou pelo a ilicitude de seu comportamento" (FRAGOSO, 1983, p. 210). 3.2.1 Excludente legal - erro de proibio Reza o art. 21 do Cdigo Penal: "O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitvel, isenta de pena; se evitvel, poder diminu-la de um sexto a um tero." Ningum poder escusar o cumprimento da lei, alegando seu desconhecimento.9 Contudo, mister que o agente tenha pelo menos a possibilidade de saber que o fato antijurdico. Com efeito, ocorre o erro de proibio quando "o agente no tem ou no lhe possvel esse conhecimento" (MIRABETE, 2007, p.197). Trata-se de uma falsa compreenso da ilicitude do fato. No se trata de afirmar que o agente no tinha conhecimento da lei que proibia o ato, mas sim, de um erro em que o agente incide, porque pensa que lcito o ato praticado. O erro de proibio no exclui o dolo (como ocorre com o erro de tipo, j mencionado em tpico anterior), pois o agente teve a inteno de praticar o ato, mas pensando, erroneamente, que lhe era lcito. Destarte, o erro de proibio exclui a reprovabilidade da conduta, pois se inexistente a potencial conscincia da ilicitude, no h culpabilidade. V.g., "a prtica da conjuno carnal consentida do agente com mulher alienada mental, ignorando o sujeito que a lei presume, nessa hiptese, a violncia" (MIRABETE, 2007, p. 200); o turista, nacional de pas que permite o uso de maconha, vem para territrio brasileiro e fuma cigarro
10

8 certo que a embriaguez pode tolher a capacidade do agente de compreender o carter ilcito do fato ou de
determinar-se conforme este entendimento. Contudo, caso a embriaguez fosse causa de inimputabilidade, instaurar-se-ia o caos na sociedade, posto que bastaria AA criminoso embriagar para poder delinquir. 9 O desconhecimento da lei, embora no exclua a culpabilidade, circunstncia atenuante genrica (CP, art. 65, II). 10 Com o advento da Lei 12.015/09 no h mais presuno. O delito considerado estupro de vulneravel, apenado com recluso de 8 a 15 anos, nos termos do art. 217-A do Cdigo Penal.

da erva, acreditando que sua conduta no importa na prtica de infrao penal (GRECO, 2008, p.415). 3.3 Exigibilidade de conduta diversa Neste tpico, na alisar-se- este elemento apenas para complementar o entendimento acerca da culpabilidade, haja vista que ser objeto de ampla discusso nas fases que seguem este trabalho. A exigibilidade de conduta diversa, terceiro elemento da culpabilidade, a possibilidade do agente agir conforme as normas do direito (BITENCOURT, 2009). Exige-se que o agente tenha uma conduta diversa da praticada. Desta feita, no haver censura ao agente quando, em determinadas circunstncias que envolvam o fato, for inexigvel outra conduta. Com efeito, conforme ser visto abaixo, h dirimentes legais (expressas em lei) que excluem este elemento: Coao Moral Irresistvel e Obedincia Hierrquica. Noutro turno, grassa sria divergncia se a inexigibilidade de conduta diversa incide no ordenamento jurdico como causa supralegal, ou seja, se a excludente pode ser reconhecida alm das hipteses descritas na legislao penal. 3.3.1 Excludentes legais - coao moral irresistvel Desde logo deve-se enfatizar que a coao moral (vis compulsiva), e no fsica (vis absoluta) (GRECO, 2008, p. 416), pois nesta, no h ao, visto que "no h atuao da vontade" (FRAGOSO, 1983, p. 215). Dita o art. 22 do Cdigo Penal: "Se o fato cometido sob coao irresistvel ou em estrita obedincia a ordem, no manifestamente ilegal, de superior hierrquico, s punvel o autor da coao ou da ordem." "Atravs da coao moral irresistvel, o coator obriga o coato a praticar um delito contra um terceiro (a vtima), suprimindo-lhe a capacidade de resistncia pela ameaa" (PRADO, 2008, p. 381), em outras palavras, "trata-se de uma grave ameaa feita pelo coator ao coato, exigindo deste ltimo, que cometa uma agresso contra terceira pessoa, sob pena de sofrer um mal injusto e irreparvel" (NUCCI, 2008, p. 296). O constrangimento, para configurao da excludente em estudo, deve ser tal, que seja impossvel, a quem est sendo coagido, resistir ao constrangimento. "O mal de que ameaado deve ser grave, certo e inevitvel, de modo a no permitir que se conduza conforme o direito" (PRADO, 2008, p. 381). A aferio do constrangimento ser analisada caso a caso, considerando-se, para tanto, o homo medius, no nem o heri e nem o covarde. "Assim, havendo coao moral insuportvel, no exigvel que o coato resista bravamente, como se fosse um autmato cumpridor da lei" (NUCCI, 2008, p. 296). 3.3.1.1 Obedincia hierrquica Conforme disposto no art. 22 do Cdigo Penal, acima transcrito, se o fato cometido em estrita obedincia a uma ordem de um superior hierrquico, desde que no seja manifestamente ilegal, s punvel o autor da ordem, pois no era exigvel que o subordinado tivesse outra conduta. circunstncia elementar da excludente que a ordem tenha sido proferida por superior hierrquico no mbito pblico, "no sendo admissveis a hierarquia de relao privada, como a comercial, a trabalhista privada, de ordens religiosas, familiar, etc." (ZAFARONI, 2007, p. 563). "A dirimente exige que a ordem no seja manifestamente ilegal, uma vez que, se flagrante a ilicitude do comando da determinao superior, o sujeito no deve agir" (MIRABETE, 2007, p. 205).

O exemplo comumente exarado pela doutrina do policial militar que, encarregado de manter as ordens na sala de audincia, comete um fato sem ter cincia que ilcito. "Assim, se o juiz mandar o miliciano algemar um advogado que o desacate, o subordinado estar cumprindo uma ordem ilegal, mas, diante de seus parcos conhecimentos jurdicos, aparentemente legal" (CAPEZ, 2009, p. 334).

4 INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA COMO CAUSA SUPRALEGAL EXCLUDENTE DA CULPABILIDADE Consoante foi estudado, o crime possui trs elementos, sendo que, cada qual possui sua estrutura. Excludo qualquer componente do delito, atravs das causas eximentes legais previstas no ordenamento jurdico, no haver delito. Contudo, h ocasies em que o agente comete um fato definido como crime, no aambarcado por nenhuma excludente legal, mas o faz em circunstncias tais que a generalidade das pessoas tambm cometeria, ou seja, o senso comum no reprova o ato praticado, pois nas circunstncias, no era exigvel daquele agente outra conduta seno aquela praticada. Ocorre que estes fatos apesar de no gerarem censura - reprovabilidade -, no se amoldam a nenhuma das causas que excluem a culpabilidade. Destarte, criou-se a teoria da inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal (no positivada em lei) de excludente da culpabilidade. 4.1 Histria O surgimento da inexigibilidade de conduta diversa caminha junto com a evoluo terica da culpabilidade. No sculo XIX, a culpabilidade era tida como o elemento psicolgico que ligava o agente ao fato. Resumia-se no dolo e na culpa - Teoria Psicolgica da Culpabilidade. A primeira noo normativa da culpabilidade veio atravs da "teoria das circunstncias concomitantes" elaborada por Reinhard Frank, em 1907, na sua obra "Sobre a Estrutura do Conceito de Culpabilidade" (AMARAL, 2003) - Teoria Psicolgica Normativa da Culpabilidade. De acordo com a Teoria das Circunstncias Concomitantes, "para que se possa considerar algum culpado do cometimento de uma infrao penal, necessrio que esta tenha sido praticada em condies normais" (CAPEZ, 2009, p.331), pois, caso as circunstancias que envolvam o fato sejam anormais, no haver censura (reprovabilidade). Frank introduziu a concepo de reprovabilidade na culpabilidade, pois, para haver esta, era necessrio "a normalidade das circunstncias em relao as quais o sujeito age" (DAMSIO, 2005). Com este esboo, Berthold Freudenthal inaugurou "um posicionamento que tornava possvel a concepo da inculpabilidade no limitada pelas causas de exculpao, contidas nos textos legais" (ZAFARONI, 2007, p. 565). Freudenthal elaborou a concepo da exigibilidade de conduta diversa e desenvolveu a idia de que ela "era o elemento diferencial necessrio entre o ato culpvel e o no culpvel" (AMARAL, 2003, p. 182). Para o doutrinador, a "culpabilidade a desaprovao do comportamento do autor, quando podia e devia comportar-se de forma diferente" (BITENCOURT, 2009, p. 364). Destarte, Berthold Freudenthal foi o criador da teoria da inexigibilidade de conduta diversa, que na poca, no tinha limites legais. Contudo, aps a II Guerra Mundial, devido s atrocidades cometidas, a inexigibilidade "converteu-se em perigoso argumento, com a finalidade de exculpar crimes atrozes" (ZAFARONI, 2007, p. 565). Logo, "aceitar a tese da inexigibilidade como posta por Freudenthal iria acabar com a eficcia do direito penal, uma vez que a cincia capitularia perante a

prpria incapacidade do agente, por mais grave que fosse o crime" (NAHUM, 2001, p. 80). Por isso, a rejeio tese de Freudenthal acabou sendo unnime. Em razo disto, a legislao comeou a delinear as frmulas legais em que a excludente seria aplicada, afastando sua supralegalidade. Entrementes, com a evoluo da culpabilidade que transferiu o dolo e a culpa para a conduta (fato tpico), restando a culpabilidade apenas os elementos normativos, muitos autores tm entendido que, em determinadas circunstncias (excepcionais), h que se aplicar inexigibilidade de conduta diversa, ainda que a hiptese no esteja prevista em lei, em razo do direito penal da culpa criado pela Teoria Normativa da Culpabilidade. O primeiro caso em que se aplicou a inexigibilidade de conduta diversa ocorreu na Alemanha e foi aplicado pelo Tribunal do Reich no incio do Sculo XX. (NORONHA, 1968, p. 100). Trata-se do famoso Leinenfanger - cavalo indcil que no obedece s rdeas.
O proprietrio de um cavalo indcil ordenou ao cocheiro que o montasse e sasse a servio. O cocheiro, prevendo a possibilidade de um acidente, se o animal disparasse, quis resistir ordem. O dono o ameaou de dispensa caso no cumprisse o mandado. O cocheiro, ento, obedeceu e, uma vez na rua, o animal tomou-lhe as rdeas e causou leses em um transeunte. O Tribunal alemo absolveu o cocheiro sob o fundamento de que, se houve previsibilidade do evento, no seria justo, todavia, exigir-se outro proceder do agente. Sua recusa em sair com o animal importaria a perda do emprego, logo a prtica ao perigosa no foi culposa, merc da inexigibilidade de outro comportamento (NUCCI, 2008, p. 303).

4.2 Conceito A "exibilidade de conduta diversa a possibilidade que tinha o agente de, no momento da ao ou da omisso, agir de acordo com o direito, considerando-se a sua particular condio de pessoa humana" (GRECO,2008, p. 416).
que o direito exige que todo sujeito imputvel tome decises de acordo cm o conhecimento da ilicitude que possui. Porm, h situaes anormais em que no se pode exigir do agente uma deciso conforme o comando normativo. H o reconhecimento de que ele se encontra diante do que se chama inexigibilidade de conduta diversa (NAUHM, 2001, p. 73).

Com efeito, foram vistas as causas legais que excluem a culpabilidade. A questo que se instaura se o ordenamento jurdico admite a inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal excludente da culpabilidade. "Causas supralegais de excluso da culpabilidade so aquelas que, embora no estejam previstas expressamente em algum texto legal, so aplicadas em virtude dos princpios informadores do ordenamento jurdico." (GRECO, 2008, p.421). Em resposta a indagao, de porque surge este embate com a inexigibilidade de conduta diversa e no com os demais elementos da culpabilidade, Fernanda Figueira Tonetto (2002) esclarece: "simplesmente porque quanto aos demais elementos as causas de excluso de tal forma genricas que abrangem todas as hipteses de inexistncia de culpabilidade, por ausncia de um dos seus pressupostos". 4.3. Discusso quanto aceitao pelo ordenamento jurdico H uma calorosa discusso no mbito doutrinrio e jurisprudencial quanto incidncia da inexigibilidade de conduta diversa em hipteses no previstas na lei penal.

4.3.1 Corrente contrria Alguns doutrinadores no admitem a tese em apreo. Sustentam que no h necessidade de uma causa supralegal, visto que as dirimentes existentes na legislao so abrangentes o suficiente, para abarcar todas as hipteses em que inexistiria reprovabilidade ao ato. Eugenio Raul Zaffaroni (2007) preconiza:
Negamo-nos a reconhecer que haja uma causa de inculpabilidade -legal ou 'supralegal' - de 'inexigibilidade de outra conduta', como foi sustentado pela doutrina estrangeira nos primrdios da teoria normativa da culpabilidade. (...) Diante da vigente legislao positiva brasileira, e da maneira como temos entendido as hipteses de inculpabilidade, cremos que se torna totalmente desnecessria a busca de uma eximente autnoma de inexigibilidade de conduta diversa, que pode ter atendido a exigncias histricas j superadas, mas cuja adoo, hoje, prejudica toda sistemtica da culpabilidade (2007).

Por sua vez, Julio Fabbrini Mirabete afirma que:


A no-exigibilidade de conduta diversa o fundamento de todas as causas de exculpao, e portanto seu substractum, e no espcie de causa de excluso da culpabilidade, que, como as demais, s pode ser reconhecida quando prevista em lei. Poder-se-ia, porm, aventar como soluo para a hiptese de reconhecimento da causa supralegal a aplicao in bonam partem. A tese, porm, tambm contestada na jurisprudncia.

Ademais, asseveram que o Cdigo Penal no autoriza tal desiderato, pois se o quisesse, o legislador teria mencionado esta supralegalidade no texto legal, o que no ocorreu. "A tese de que deveria ser inserida a inexigibilidade de conduta diversa como causa geral de excluso da culpabilidade na lei no foi aceita na reforma de 1984" (MIRABETE, 2007, p. 197). Neste prisma: "Em nosso sistema jurdico no admissvel a teoria das causas supralegais de excluso de crime ou de culpabilidade" (STF, HC 66192, Rel. Min. Moreira Alves, j. em 21/06/1988). Outrossim, aduzem os partidrios desta corrente, que a existncia de uma causa supralegal de exculpao seria alegada por todos os acusados, sufragando numa impunidade demasiada. Por todos, Jesheck assevera que:
Uma causa supralegal de exculpao por inegibilidade implicaria, tanto concebida subjetiva ou objetivamente, uma debilitao da eficcia de preveno geral que corresponde ao Direito Penal e conduziria a uma desigualdade na aplicao do Direito. () ainda nas situaes difceis da vida, a comunidade de poder reclamar a obedincia ao Direito ainda que isso possa exigir do afetado um importante sacrifcio (JESHECK,

Hans-Heinrich11 apud GRECO, 2008, p. 421). Ademais, to descabida a tese, que subverte todo o sistema brasileiro, afirmando a legalidade da morte como sano, pois a tanto corresponde afirmar a 'inexigibilidade de conduta diversa', vale dizer, nas circusctncias s cabia matar! Isto , no cabia apelar para o aparelhamento policial ou judicial existentes. (MARREY12 apud LACERDA, 2000, p. 3).

Nelson Hungria (1958) afirmava que o reconhecimento da tese traria insegurana jurdica ao ordenamento. De acordo com o autor, atribuir aos Juizes o arbtrio de, com apoio em critrios no afianados pela lei (como o de que sempre ' justo o meio para o justo fim')" seria expor a segurana jurdica a srio perigo de subverso. Envolto a este mesmo contexto, Johanes Welssels aduz que "a admisso geral de uma causa de exculpao como esta, vaga e indeterminada no que diz respeito a pressupostos e limites, daria passo, amplamente, insegurana jurdica." Contudo, conclui o penalista, "conforme a opinio sustentada quase por unanimidade, pode admitir-se, em situaes excepcionais, uma causa supralegal de exculpao" (WESSELS apud GRECO, 2008, p.422). Heleno Cludio Fragoso (1983), apesar de no admitir a causa supralegal em apreo, esclarece que permite a sua aplicao analgica.
13

A inexigibilidade de outra conduta no funciona como causa geral e supralegal de excluso da culpabilidade, pois isto equivaleria ao abandono de todo critrio objetivo para excluso da reprovabilidade pessoal. As causas de inexigibilidade previstas na lei, no entanto, permitem aplicao analgica.

4.3.2 Corrente favorvel "Aps constatada a tipicidade e antijuridicidade da conduta passar-se- anlise da culpabilidade que, contudo, poder, eventualmente, caracterizar a inexigibilidade de conduta diversa, elemento sem o qual no haver culpabilidade" (BITENCOURT, p. 334, 2009). Com efeito, "a no exigibilidade de conduta diversa supe que a ocorrncia excede a natural capacidade humana de resistncia presso dos fatos" (BRUNO, 1981, p. 105), Ora, "se o Direito no impe herosmo, reclama uma vontade anticriminosa firme, at o limite em que razoavelmente pode ser exigida de um homem normal" (BRUNO, 1981, p. 105). Deste modo, "no faria sentido ir censurar o agente que cometeu uma ao em circunstncias tais que levariam a generalidade das pessoas honestas a comet-la tambm" (NAHUM, 2001, p. 76), logo, a inexigibilidade de conduta diversa deve ser reputada como causa supralegal, em um verdadeiro direito penal de culpa. Francisco de Assis Toledo aduz que a inexigibilidade de conduta diversa "quando aflora em preceitos legislados, uma causa legal de excluso. Se no, deve ser reputada causa supralegal, erigindo-se em princpio fundamental". (1990, p. 3) Em razo disto, "dispensa a existncia de normas expressas a respeito." (1990, pg. 3). Segundo doutrina pertinente ao assunto, o sistema penal no abarca todas as situaes em que no se exige outro ato do agente, ou seja, h hipteses que no geram censura, mas que no se enquadram em nenhuma dirimente legal (JESUS, 2005, NUCCI, 2008; NAUM, 2001). Nesta seara, Magalhes Noronha assevera que "a vida prtica pode apresentar casos que verdadeiramente mostram que a lei no esgota o direito e, ento, excepcionalmente, h de se ir buscar em preceitos de outros ramos jurdicos, no costume e na analogia a extraordinria licitude da figura tpica" (1968, p. 98/99). 11 JESHECK, Hans-Heinrich, Tratado de derecho penal, v.l. p. 688. 12 MARREY, Adriano et. al. Teoria e Prtica do Jri. 4. ed. rev. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2000. 13 WESSELS, Johaness, Derecho penal - parte general, v. l, p. 126-127.

Deste modo, "no Brasil, reconhecida taxativamente lacuna do sistema jurdico quanto s hipteses de inexigibilidade, h que se admiti-la como causa supralegal e excludente de culpabilidade, sob pena de no se poder reconhecer um pleno direito penal da culpa" (NAHUM apud NUCCI, 2008, p. 304). O legislador no seria eficiente o bastante para esgotar todas as excludentes no texto legal. Neste nterim, Damsio Evangelista de Jesus (2005) arremata:
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Por mais previdente que seja o legislador, no pode prever todos os casos em que a inexigibilidade de outra conduta deve excluir a culpabilidade. Assim, possvel a existncia de um fato, no previsto pelo legislador como causa de excluso da culpabilidade, que apresente todos os requisitos do princpio da no-exigibilidade de comportamento lcito.

A seu turno, Frederico Marques (1965) dispara:


A inexigibilidade de outra conduta pode ser invocada, apesar de no haver texto expresso em lei, como forma genrica de excluso da culpabilidade, visto que se trata de princpio imanente no sistema penal. Nem se diga que, com isto, haver uma espcie de amolecimento na represso e na aplicao das normas punitivas. Quando a conduta no culpvel, a punio inqua, pois a ningum se pune na ausncia de culpa; e afirmar que existe culpa diante da anormalidade do ato volitivo, verdadeira heresia.

Por outro lado, negar a existncia de uma causa supralegal atentar contra o anseio de justia, visto que a ausncia desta dirimente acarreta condenaes injustas, em casos que no geram censura, simplesmente pelo fato de nenhuma causa de exculpao legal se amoldar situao ftica. Rogrio Greco preconiza que "a possibilidade de alegao de uma causa supralegal, em algumas situaes, como deixou entrever Johannes Wessels, pode evitar que ocorram injustias gritantes" (2008, p. 422). "Somos da opinio de que em nosso ordenamento jurdico no existe qualquer impedimento para que se possa aplicar a causa exculpante supralegal da inexigibilidade de conduta diversa" (2008, p. 422). Neste prisma, Damsio E. de Jesus indaga: "Em face de um caso concreto, seria condenarse o sujeito unicamente porque o fato no foi previsto pelo legislador?" (2008, p. 483). O prprio autor esclarece: "se a conduta no culpvel, por ser inexigvel outra, a punio, seria injusta, pois no h pena sem culpa. Da ser possvel a adoo da teoria da inexigibilidade como causa supralegal de excluso da culpabilidade" (2005, p. 484). Igualmente, Fernando Capez (2009) protesta:
Em face do princpio nulum crimen sine culpa, no h como compelir o juiz a condenar em hipteses nas quais, embora tenha o legislador esquecido de prever, verifica-se claramente a anormalidade de circunstncias concomitantes, que levaram o agente a agir de forma diversa da que faria em uma situao normal. Por essa razo, no devem existir limites legais adoo de causas dirimentes.

Para Francisco de Assis Toledo "seria enorme contra-senso admitir-se a aplicao da pena criminal em hiptese de inexigibilidade de outra conduta, isto , quando o agente, segundo critrios objetivos do juiz, fez a nica coisa que lhe era humanamente possvel fazer" (2007, p. 274). Outrossim, h que se ressaltar que o juzo de censura realizado pelo julgador e no por quem realiza o fato, deste modo, cai por terra a assertiva de que a incidncia supralegal da dirimente geraria impunidade, pois o "juzo da no exigibilidade ser a mais rigoroso, e na verdade a aplicao do princpio h de resultar excepcional" (BRUNO, 1981, p. 104). 14 NAHUM, Marco Antonio. Inexigibilidade de conduta diversa, p. 98.

No vemos razo para este temor [referindo-se ao medo de impunidade], desde que se considere a 'no-exigibilidade' em seus devidos termos, isto , no com um juzo subjetivo do prprio agente do crime, mas, ao contrrio, como um momento do juzo de reprovao de culpabilidade normativa, o qual, conforme j salientamos, compete ao juiz do processo e a mais ningum (TOLEDO, 2004, p. 315/317).

No porque o agente alegou inexigibilidade de conduta diversa, que a excludente ser reconhecida , pois, como ressalva William Douglas (2003), toda tese defensiva estar sujeita a suficiente lastro probatrio.
15

No a existncia da tese, nem o nmero destas, que d vigor criminalidade. At porque no se combate o crime com condenaes de inocentes. Alm do mais, como j disse, o nus social causado pelos sonegadores, polticos e administradores corruptos e motoristas imprudentes muito maior do que o imposto pelos atuais 'candidatos' pena de morte, mostrando certa ignorncia da populao sobre quais devem ser os criminosos severamente apenados. Tal falta de viso, talvez fruto de falta de esclarecimento, merece correo (DOUGLAS, 2003, p. 3).

Sendo assim, pode-se admitir que "em certas situaes extremadas, quando no for poss vel aplicar outras excludentes de culpabilidade, a inexigibilidade de conduta diversa seja utilizada para evitar a punio injustificada do agente." (NUCCI, 2008, p. 304). De acordo com estes estudiosos, no merece acolhida o argumento de que a excludente supralegal traria insegurana jurdica. Conforme dito, a dirimente somente ser aplicada em casos excepcionais e a partir de provas irrefutveis sobre a situao que a gerou. O prprio Eugenio Raul Zaffaroni (que no admite a excludente supralegal) afirma que "seja qual for a eximente alegada, necessrio que se prove a ocorrncia de seus pressupostos pelos meios de prova legalmente idneos, que incluem as presunes." (2007, p. 428). Os doutrinadores adeptos a esta tese reconhecem que "uma aplicao indiscriminada do princpio poderia alargar uma brecha no regime." (BRUNO, 1981, p. 103). Todavia, conforme explanado alhures,
encontram tipificados no Cdigo, e verdadeiramente, fora dessas hipteses, no h de ser sem rigorosa cautela que se admitir o poder de exculpao (BRUNO, 1981, p. 103).

Anbal Bruno (1983), rduo defensor da inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal, esclarece:
No que deliberadamente s por exceo se deva aplicar o princpio. Mas excepcional , na realidade, o aparecimento de casos em que, de fato, fora da tipificao da lei, se possa dizer que, razoavelmente, e tendo em vista os fins do Direito Penal, no era exigvel do agente um comportamento conforme norma. (1983, p. 103).

Destarte, "com todas essas reservas porm, a no exigibilidade vale por um princpio geral de excluso da culpabilidade, que vai alm das hipteses tipificadas no Cdigo." (BRUNO, 1981, p. 106). "A inexigibilidade de conduta diversa uma causa supralegal de excluso da culpabilidade, que admitimos presente em nosso ordenamento, embora, em muitos casos, no se concretizem os seus requisitos." (NUCCI, 2008, p. 622). 15 Ocorre que a tese acima quase um coringa absolutrio, servindo para suprir qualquer tese, ou, melhor, a falta de
tese especfica. Se apenas uma descriminante fosse existir na lei penal, sem dvida a melhor escolha seria a inexigibilidade de conduta diversa, conforme o Direito. (...) Assim, entendemos que a teoria da inexigibilidade de ser mantida sempre como um 'soldado de reserva" (DOUGLAS, 2003, p.3).

Note-se que em momento nenhum se pretendeu admitir que a responsabilidade do agente estaria excluda sempre que as circunstncias do caso indicassem que o autor do crime no teve foras para se comportar de acordo com as normas. Essa hiptese seria a falncia do prprio sistema jurdico. Em verdade, o que se afirma, com fundamento num verdadeiro direito penal da culpa, que o agente somente poder ser punido quando se verificar a existncia de um grau de reprovabilidade que justifique a punibilidade (NAHUM, 2001, p. 89).

Comungam desta acepo, ainda: Lus Regis Prado (2008); Celso Delmanto (2007); Lus Flvio Gomes (2004). 4.4 Espcies A doutrina e a jurisprudncia j admitem quatro espcies jurdicas como autnticas causas de inexigibilidade de conduta diversa, alm daquelas previstas no Cdigo Penal. O Estado de Necessidade Exculpante, no qual o agente sacrifica bem de maior valor para salvaguardar bem jurdico de menor valor, mas que, nas circunstncias que a pessoa se encontrava, no lhe era exigvel outra conduta. (PRADO, 2008; NUCCI, 2008). O Excesso Exculpante na Legitima Defesa, que ocorre quando o excesso cometido em decorrncia "de medo, surpresa ou perturbao de nimo, fundamentados na inexigibilidade de conduta diversa." (NUCCI, 2008, p.278). Deste modo, considera-se que o ageente, em determinadas circunstncias, excede ao necessrio para repelir uma agresso, todavia, em razo do estado psicolgico que se encontra, no era exigvel que tivesse outra conduta. O Aborto de Feto Anencfalo, no qual a gestante interrompe a gravidez de um feto com anencefalia, vale dizer, que no possui ramificaes cerebrais. Sustenta parcela autorizada da doutrina que no exigvel que a gestante carregue um feto, por nove meses, que no tem probabilidade alguma de vida. inexigvel que ela tenha um comportamento conforme o direito, pois isto acarretaria transtornos fsicos e psicolgicos irreparveis a sua vida. (CAPEZ, 2009; NUCCI, 2008; PRADO, 2008; BITENCOURT, 2009). E, por ltimo, a Sonegao Fiscal em Contribuio Previdenciria , em que se tem reconhecido a inexigibilidade de conduta diversa ao empresrio que passa por srias dificuldades financeiras e, para no ter que "fechar as portas", deixa de repassar a previdncia social as contribuies descontadas dos salrios de seus empregados. 5.7 Exemplos de casos reais A doutrina e a jurisprudncia trazem uma gama de exemplos de casos reais em que se aplicou o tema. Entrementes, a guisa de ilustrao, cinge colacionar dois julgados que refletem fielmente a aplicao do tema:
Apelao Criminal. Trfico de entorpecentes. Estabelecimento prisional. Apreenso durante a revista. Me que tentou ingressar com drogas em unidade penal para pagar dvidas do filho com outros detentos. Inexigibilidade de conduta diversa. Possibilidade. Pequena quantidade de txico. R primria e de bons antecedentes, que confessou os fatos desde o incio. Episdio isolado em sua vida. Verificao de condies de anormalidade a influir decisivamente na motivao da conduta. Entre recusar o pedido, admitindo os riscos de eventual retaliao ao ente querido, ou arriscar sua prpria liberdade, em ato nico e isolado, escolheu a r, por temor, a segunda opo, o que no pode ser considerado como autntico propsito delituoso. Ato volitivo viciado por circunstncias excepcionais. Causa supralegal exculpante configurada. Apelo provido para, com fulcro no art. 386, VI, do CPP, absolver a r, com expedio de alvar de soltura clausulado. (TJSP, Apelao n 990.09.120717-

9, Rel. Des. Pricles Piza, j. em 14/09/09). O apelado, que exercia a funo de agente de segurana penitencirio, durante a srie de atentados do PCC, havia enfrentado duas rebelies em seu trabalho, sendo inclusive resgatado pelo batalho de choque em virtude de ter se ferido. Acrescentase que o apelado, conforme se extrai da prova produzida, estava sendo ameaado por organizao criminosa e acreditava estar sofrendo perigo real e imediato, de maneira que adquiriu a arma apreendida de um soldado da polcia militar para sua defesa pessoal e tentavaobter autorizao para port-la quando dos fatos. Alis, o apelado j havia se submetido aos exames psicotcnico e de tiro para a obteno do porte de arma, porm entendeu necessrio carregar a arma, para sua defesa pessoal, antes da concesso da autorizao. No bastasse isso, como bem ressaltado pela Procuradoria Geral de Justia, embora a segurana pblica tenha sido lesada pelo porte ilegal de arma de fogo, na oportunidade dos acontecimentos, consistentes em sucessivas rebelies, atentados contra pessoas, nibus incendiados, ataques a postos policiais dentre outros, numa visvel demonstrao de foras da organizao criminosa, a segurana pblica estava comprometida e, por isso, no se poderia exigir de um agente de segurana penitencirio, refm em duas rebelies, que no portasse a arma de fogo que havia adquirido para sua defesa pessoal porque ainda no havia conseguido autorizao para tanto (TJSP, Apelao n 990.08.18774 6-5, Rel. Des. Lucas Tambor Bueno, j. em 15/10/09).

5 CONCLUSO A teoria do delito complexa. Em diversos aspectos visualizam-se discusses doutrinrias. A inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal demasiadamente controversa e doutrinadores renomados divergem quanto a sua admisso no ordenamento jurdico. O tema de suma importncia para a cincia criminal. A justia no pode ser exercida de uma maneira para uns e de outra para alguns. O entendimento deve ser sedimentado, seja qual for o posicionamento, visto que o cidado no pode ficar a merc da sorte, sobre qual juiz ir julgar seu caso (se favorvel ou no tese). O legislador deveria cumprir seu desgnio e estancar a divergncia, preceituando a admisso ou no desta supralegalidade. As dirimentes expressamente previstas no sistema jurdico no abarcam todas as situaes fticas, de modo a dispensar a existncia de uma causa no prevista na legislao. Os prprios casos apresentados demonstram que h diversas situaes que no geram reprovabilidade, mas que no se encaixam em nenhuma excludente legal, mormente porque, o legislador no seria previdente o bastante para prever todas estas hipteses. Da mesma maneira, o reconhecimento da tese no iria gerar impunidade, posto que o juzo de censura ser realizado pelo julgador e no pelo agente do fato. A aplicao da excludente somente ocorrer em casos excepcionais. Ademais, para o reconhecimento de qualquer tese necessrio um acervo probatrio e no uma mera arguio. Outrossim, consoante assentado pelos doutrinadores, o reconhecimento da causa no trar insegurana jurdica. No condenando inocentes que se combater a criminalidade. Negar a supralegalidade da excludente pode acarretar condenaes injustas em casos que no geram reprovao social. Com efeito, olvidar da importncia da culpabilidade ir de encontro com a evoluo terica da cincia penal. Avulta anotar, que por mais previdente que seja o legislador, absolutamente impossvel legislar, expressamente, sobre todas as causas de inexigibilidade de conduta diversa que devem ser admitidas em direito, at mesmo porque a sociedade vive em constantes evolues sociais, polticas, culturais e cientficas, da qual o sistema jurdico escrito no consegue acompanhar.

cedio que entre o direito e a justia deve-se optar por esta, que, muitas vezes, ocorre atravs de orientaes contrrias prpria lei. REFERNCIAS AMARAL, Cludio do Prado. Princpios Penais: da legalidade culpabilidade. So Paulo: IBCCRIM, 2003. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. v.1. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 2.492. 5 Turma. Relator Ministro Assis Toledo. Braslia, 23 de maio de 1990. BRUNO, Anbal. Direito Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1981. Tomo 2. CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. 13. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. v.1. DELMANTO, Celso. Cdigo Penal Comentado. 7. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. FALCONI, Romeu. Lineamentos de Direito Penal. So Paulo: cone, 1994. FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal: parte geral. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983. GALUPO, Marcelo Campos. Da idia defesa: monografias e teses jurdicas. 2. ed. Belo Horizonte: Mandamentos, 2008. GARCIA, Basileu. Instituies de Direito Penal. 4. ed. So Paulo: Max Limonad, [19-?]. GOMES, Luiz Flvio. Direito Penal - Parte Geral e Direito Processo Penal. IELF, 2004. Apostila do Curso Preparatrio para Carreiras Jurdicas. GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal. 10. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008. HUNGRIA, Nlson. Comentrios ao Cdigo Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1958. JESUS, Damsio E. Direito Penal, volume 1: Parte Geral. 28 Ed. So Paulo: Saraiva, 2005

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