Schiavo C. - El Seguro Ambiental PDF

Cursos para Obtencin y Ampliacin de Matrcula PAS Mdulo 4 Clase N 5
Material Complementario
EL SEGURO AMBIENTAL
Por el Dr. Carlos Alberto Schiavo
I.- Introduccin; II.- El tema ambiental; III.- Las obligaciones de garanta, SUMARIO concepto, la insuficiencia del concepto tradicional de responsabilidad civil, las obligaciones ambientales, las legislaciones ambientales en la Argentina; IV.- Medios financieros para recomponer; V.- El seguro ambiental, bases del seguro, aseguradores, tomadores, asegurados, el riesgo, la prima, el siniestro, la indemnizacin; VI.- Lmites de la asegurabilidad; VII Sistemas aseguradores, el sistema norteamericano, el sistema europeo, VIII.- El Seguro ambiental en La Argentina; IX.- Conclusiones I.Introduccin
A principios del siglo XIX se produce en Europa un sustancial cambio poblacional y demogrfico que simultneamente impuso modificaciones en la produccin, este perodo se denomin ''Revolucin Industrial'' que alter definitivamente el perfil poltico y econmico occidental1, si bien contribuy en lo inmediato a satisfacer los requerimientos de alimentacin y vestimenta para los grandes aglomerados urbanos2 y sin perjuicio de algunos aislados e iniciales movimientos de resistencia por razones laborales, lo cierto es que la modificacin del paisaje natural fue aceptada, bienvenida y loada. Uno de los elementos fsicos destacados que caracterizaron el paisaje urbano de aquella poca, fueron las chimeneas lanzando humo, erigindose as en el signo caracterstico y representativo del progreso como el basal y nuevo paradigma social. Las fbricas, los ferrocarriles, los buques, la combustin del carbn de coke, y por fin el uso de los asfaltos, y de los combustibles3 hacia fines del siglo XIX completaron el panorama general de produccin y comercio internacional. Pero, al mismo tiempo que este progreso fue cambiando y mejorando las condiciones de la vida humana se fue verificando que tambin se estaba alterando sustancialmente el entorno natural. De una inicial convivencia entre progreso y contaminacin, comenz en los ltimos aos a plantearse otra ecuacin para permitir la continuidad del progreso, ahora haba que prevenir las causas daadoras del medio ambiente y prepararse para restaurarlo al estado anterior cuando se lo hubiera afectado. Conjuntamente con esta nueva etapa del progreso, se verifica un proceso de profunda transformacin social y por ende tambin se ven afectados los tradicionales fundamentos filosficos y principios del Derecho. Uno de los institutos jurdicos que ms se encuentra actualmente en estado de crisis y revolucin es aquel tradicional concepto de la responsabilidad por culpa, afectando tambin los sistemas econmico-financieros erigidos para garantizar el pago de las reparaciones por los daos y perjuicios producidos. Doctor en Ciencias Jurdicas, Profesor adjunto (i) Seguros de Personas, Contratos Mercantiles Aleatorios, y Empresa y Sociedad en la ctedra de Derecho Comercial a cargo de la Profesora Titular Dra. Ana I. Piaggi, en la Facultad de Derecho UBA; Profesor titular (i) Seguros de Vida en el IFTS; Codirector y profesor del curso de postgrado Temas Actuales del Derecho de Seguros, Facultad de Derecho UBA. 1 HOBSBAWM, Eric, Historia del siglo XX Ed. Crtica , Barcelona, 1994. 2 STAGNO OBERTI, Rubens, En defensa de las chimeneas, dominio de Internet al mes de Setiembre de 2007, http://www.bitacora.com.uy/noticia_993_1.html 3 Cabe recordar que las exploraciones petroleras se iniciaron recin en 1859, con el descubrimiento y actividad de Edwin Drake cuando encontr petrleo en Pensilvania Estados Unidos de Norteamrica.
II.-
El tema ambiental
Para ingresar al desarrollo y anlisis de los seguros ambiental es necesario que previamente hagamos algunas breves y especficas referencias sobre el tema ambiental. Se impone delimitar el concepto y saber: a) a que nos referimos cuando abordamos el tema ambiental, b) cuales son los fundamentos filosficos, sociolgicos y iusfilosficos, a partir de los cuales se analiza la cuestin, c) cuales son las aporas que presenta el abordaje de la materia, d) que respuestas y mecanismos se proponen para prevenir y reparar aquellas situaciones que resultarn consideras daosas, En un apresurado anlisis algunos consideran que el tema ambiental resulta una moda, una estrategia de comercializacin o de concentracin empresaria a favor de las grandes corporaciones y en perjuicio de la pequeas y medianas empresas con insuficiente capacidad de responder a los nuevos paradigmas, sin perjuicio de aquellos otros aspectos vinculados a los nuevos y potenciales negocios que presentan los temas ambientales. En muchos casos, el diagnstico severo tiene fundamento y corresponde a lo que el historiador alemn Joachim Radkau4 denuncia como el "camuflaje de etiquetado". La presentacin (o la mercantilizacin) de trabajos como investigaciones medioambientales que, sin embargo, no seran tan nuevos si los presentaran bajo otro nombre. La razn fundamental por la cual es pertinente y legtimo hablar del tema ambiental", no como moda efmera, sino como campo serio del saber histrico, es el estado de evolucin que ha alcanzado. A los trabajos de los pioneros se han sumado muchsimos otros a plasmar un concepto ambiental que encara por lo menos las tres principales etapas de su evolucin.5 La primera se refiere al estudio de los iniciales anlisis de aquellas interacciones de determinadas sociedades humanas con ecosistemas particulares y en continuo cambio. La segunda apunta a las investigciones de aquellas nociones culturales ms avanzadas, al incio de la conciencia colectiva de la relacin hombre-naturaleza, es decir, las ideas que distintas sociedades han tenido de la naturaleza. El tema, cuyas fuentes se encuentran entre las mltiples formas de la produccin cultural - de la iconografa a la cartografa, de la filosofa a las conmemoraciones pblicas y a la literatura - es de gran relevancia, ya que la forma en que las sociedades conciben la naturaleza informa continuamente sus actuaciones con respecto al medio ambiente. Finalmente, la tercera y ltima etapa abarca la correspondiente a la accin, as que teniendo por superada aquellas de contemplacin y conciencia conceptual del ambiente, se pasa a la poltica ambiental, entendida como ciencia de lo poltico referido al medio RADKAU, Joachim, "Qu es la historia del medio ambiente?", en Revista Ayer nro. 11(1993) Ed Asociacin de Historia Contempornea y Marcial Pons , , p. 124. 5 GALLINi, Stefania Versin revisada de la conferencia pronunciada en ocasin de la inauguracin de la III Promocin del Doctorado en Historia, Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Ciencias Humanas, 8 de marzo de 2002, en Cuadernos Digitales, publicacin electrnica en Historia, Archivstica y Estudios Sociales. ISSN: 1409-4681 Vol.6. No. 18, 2002.
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ambiente - y por lo tanto incluyendo los movimientos ambientalistas y el ambientalismo tout court - y tambin como concretas decisiones institucionales y legislativas relativas al manejo y la proteccin del medio ambiente. Es en esta etapa en que la delimitacin del concepto ambiental adquiere su mxima amplitud, ya que no se limita a sealar el necesario uso racional de los recursos naturales, sino a la preservacin de los mismos para hacer que el desarrollo humano sea sustentable en el tiempo y no se detenga y agote conjuntamente con esos recursos, se considera a las generaciones venideras como beneficiarios de quienes se legitiman invocando su representacin y proceden a reclamar esas conductas conservacionistas y por eso se asienta definitivamente el nuevo paradigma de recomponer. De ste se desprende la nueva nocin del dao de incidencia colectiva, superando la restringida nocin del tradicional accionar individual por el dao personal experimentado. Por otra parte esta evolucin ha tomado dos cursos distintos de accin, la ms restringida que es ecologicocntrica y hace de la preservacin y recomponsicin del ambiente afectado su exclusiva y nica materia, en tanto que la ms amplia contina con un tradicional derrotero filosfico antropocentrico y centra su anlisis y actuacin en la interaccin humana con el medio. Estas diversidades se suman a aquellas otras dos concepciones enfrentadas entre: la necesaria asuncin particular y social de determinados riesgos de desarrollo para permitir la actuacin empresaria, la produccin de bienes y servicios a costos razonables, el mantenimiento e incremento de la ocupacin laboral, la estricta preservacin del medio a favor de la salubridad humana, animal, vegetal y de la biodiversidad, del entorno hednico humano, los paisajes, las obras de arte urbansticas, y similares. De manera que las respuestas que se han venido dando a estas cuestiones resultan diferente y diversas segn la preeminencia de determinados criterios sobre los otros. Por ltimo y a partir del aoso axioma relativo a que el contamina paga, hoy actualizado con la consiguiente aclaracin referida a que aquel que cuenta con los medios econmicos para pagar no tiene derecho a contaminar, lo cierto es que an se encuentra en discusin cuales son los medios tcnico-econmico-financieros para responder tanto a las acciones colectivas de prevencin y recomposicin, como a satisfacer la indemnizaciones por los daos individuales provocados. Hay quienes propugnan solamente el establecimiento de seguros voluntarios de la responsabilidad civil6, otros la imposicin de seguros obligatorios, en tanto los Tanto es as que existen autores que no aceptan que existan diferencias sustanciales y esenciales de contratacin obligatoria y seguros obligatorios, y tienen otra interpretacin del real contenido las clusula que entienden y mencionan como si la misma fuera efectivamente una cobertura ambiental (que por supuesto que es un extraa cobertura ambiental que no cubre el clean up, los daos personales, daos a animales, plantas, lucro cesante, etc). Estos autores consideran que an antes de la imposicin establecida en el art, 22 de la ley 25.675 ya exista en nuestro pas seguro de daos ambientales a partir de las coberturas de responsabilidad civil comprensiva con las clusulas PCA94 (clusula de ocurrencia) y NMA1985 (clusula que excluye de la cobertura de daos a la propiedad causados por "la filtracin, la contaminacin o la contaminacin", excepto: "Cuando esas filtraciones, la contaminacin o la contaminacin es causada por un repentino, inesperado y no deseado hecho que ocurre durante el perodo de seguros." incluso con la restriccin Seepage and Contamination Clause), insistiendo en que existen coberturas para lo que en el sistema anglosajn se denomina Suden and Unexpected. Omitiendo decir que el art. 22 de la LGA al imponer la cobertura suficiente no estara legalmente indicando limitacin alguna en la suma asegurada, en tanto las condiciones de seguros voluntarios de responsabilidad civil tienen tales lmite. Ver SOBRINO, Augusto R., Los seguros obligatorios de daos ambientales la
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hay que consideran preferible la implementacin de fondos de garanta para los daos de incidencia colectivos y seguros obligatorios non fault para reparar los daos individuales. Nuestro pas no se encuentra ajeno a todas estas cuestiones y por lo que se verifica ha de seguirse el habitual derrotero de la improvisacin presurosa, que bajo el conocido apotegma algo hay que hacer, aunque se sepa por ciertas experiencias pasadas, que se est errado o bien que el camino elegido para el hacer es el evidentemente (o interesadamente) equivocado7. A partir de la ley ambiental (de discutible constitucionalidad y deficiente redaccin8 ), las comisiones pblicas creadas para estudiar e implementar el seguro ambiental legalmente impuesto, las funciones que les fueron atribuidas, como tambin del complejo sistema federal que con sus propias comisiones, principios y objetivos pareciera seguir estos habituales cursos de accin. III.Las obligaciones de garanta, concepto La insuficiencia del concepto tradicional de responsabilidad civil Las obligaciones ambientales Las legislaciones ambientales en la Argentina Las obligaciones de garanta las expectativas y el rol social Segn la teora de la garanta9 ha sido un error ubicar el problema del fundamento de la responsabilidad civil en el dilema: culpa riesgo. Hasta ahora la respuesta al porque deba resarcirse el dao causado a otra persona se centr alrededor del individuo que ocasion el dao y se le reprochar haber cometido una falta violado una norma que impona no daar a otros, pero como esto no satisfaca plenamente la imputacin cuando el sujeto no tuvo culpa, cuando ni siquiera actu, entonces se le reprocha que el deba soportar las consecuencias de su actividad riesgosa y que le brinda beneficios, y por ltimo ante la insuficiencia de esta teora se le reprochar directamente que el es culpable objetivamente por su relacin de propietario, guardin o custodio de la cosa riesgosa o que ha causado el dao. Todos estos razonamientos resultarn siempre incompletos pues descuidan el punto de vista de la vctima, su derecho a no sufrir un dao ha sido violado. Toda persona tiene derechos a su vida, a su integridad fsica a que no daen su propiedad, tanto como a un derecho a su nombre, a su honor a su imagen a su privacidad, entonces no deberan ser protegidos estos derechos, o sea garantizados por ley? ley general del ambiente (ley 25675 y las importantes enseanzas del voto de la minora en un reciente fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, ponencia a la Jornada Nacional de Derecho de Seguros, Lomas de Zamora 2004, Libro de Ponencias, Ed. de las Jornadas, Lomas de Zamora 2004, p. 297. 7 Ciertamente an resuenan las palabras del miembro informante en la Cmara de Diputados de la Nacin, diputado Francisco Duraona y Vedia, cuando argumentando en defensa del proyecto de Ley de Riesgos del Trabajo (luego sancionada y promulgada bajo el nmero 24.557) , aceptaba que no era el mejor proyecto, que ciertamente algunos artculos seran declarados inconstitucionales y que sin duda la ley pudo ser mejor, pero algo haba que sancionar, para despus revisarlo (hasta hoy se aguarda tal revisin legislativa). 8 Como en especial resulta ser el art. 22 que instituye el seguro ambiental, que pareciera surgido del clamo de alguien que, si bien no desconoca en absoluto toda la materia aseguradora, al menos denota el uso de una deficiente, equivoca y confusa terminologa. 9 STARCK, Boris, Essai d'une thorie gnrale de la responsabilit civile considre en sa double fonction de garantie et de peine prive, Ed. L. Rodstein, Paris 1947: STARCK, Boris; ROLAND, Henri; BOYER Laurent, Droit civil obligations, responsabilite delictuelle Ed. Litec, Paris, 1996.
Dice el autor glosado que Dean Ripert expuso que ordenar que alguien a quien no se le puede reprochar falta alguna, deba pagar una indemnizacin por daos y perjuicios implica condenar a un inocente, ms si la vctima tambin es inocente Por qu se ha de preferir los derechos de uno sobre los del otro?, Por qu condenar al inocente daado? Nos encontramos ahora frente a una nueva la etapa de la evolucin del concepto de responsabilidad en la cual se supera inclusive la aceptacin del derecho a la seguridad y que la violacin de tal derecho, al igual que cualquier otro reconocido y protegido por el ordenamiento jurdico, justifica la sancin civil. En tanto toda persona tiene derecho a actuar, puesto que adems no es posible vivir sin hacerlo, cabe entonces admitir que tambin existe un derecho a hacer, y si todos gozamos de los mismos derechos pero a algunos se los restringe hacindoles responsables de reparar los daos que ese actuar provoque se est limitando su esfera de libertad de actuar. De tal manera afirma Starck que en definitiva el problema de la responsabilidad civil es en realidad, un problema de conflicto de derechos, por un lado el derecho de actuar, por el otro a la seguridad, a no ser daado. La cuestin reside entonces, en conciliar estos derechos en conflicto y en caso de necesidad, determinar cul de ellos debe ceder ante el otro10. Cabe sealar que en la perspectiva de la dogmtica penal se ha desarrollado una teora en igual sentido y que podramos denominar del rol social que coincidira con la teora civil de las obligaciones de garanta11 En apretada sntesis se puede indicar que esta teora del rol social parte del concepto que la causa es todo aquello que influye en el ser de algo y por tanto resulta obvio que son innumerables las causas que hacen posible la realizacin de un hecho daoso, por lo que si todas las personas deberan considerar las consecuencias posibles de su obrar, de hecho nadie obrara por temor a "ser causa de la comisin de un dao, coincidiendo en esto Starck y Jakobs, concluyen que entonces la sociedad quedara paralizada. En respuesta a estas situaciones que son manifestacin del derecho de actuar se propone una separacin de los mbitos vitales y no una mezcla completa de ellos mismos, slo una "apertura limitada", determinada por un estndar, por ejemplo "el diseador de automviles ha de disear vehculos conformes al estndar" y slo responder si no lo hace conforme a ese estndar, l es competente para asegurarse de que sus vehculos cumplan con los requisitos de seguridad establecidos objetivamente. Ya no ser responsable desde la perspectiva cognitiva de una causacin, sino que se le imputar objetivamente el no obrar conforme al estndar que le era exigible.
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Dilucidar cuando uno de estos debe ceder es una cuestin de hecho, pues existen casos en que una persona tiene derecho a daar, como es el caso de quien en un libre mercado y en leal competencia promueve un negocio que entra en conflicto con el otro comerciante que realiza la misma actividad y que sin duda se ver perjudicado, tambin el acreedor embargante causa un perjuicio al deudor contumaz, un crtico de arte podr escribir lealmente su opinin la que de ser adversa a una obra, causar perjuicio a autor o empresario teatral o cinematogrfico, como tambin la huelga causa perjuicio al empleador (justamente es su intencin ). Pero ni estos ni otros casos pueden ser sancionados, ya que el perjuicio es inherente al derecho de actuar, o sea que estamos ante un dao lcito. 11 JAKOBS, Gnther, La imputacin objetiva en derecho penal, Ed. Civitas, Madrid, 1999.
Nace as la teora de la imputacin objetiva basada entonces en las "garantas normativas que el derecho establece que adscribe a determinadas personas que ocupan determinadas posiciones en el contexto de interaccin y no a todas las personas-, determinados cometidos, es decir aseguran estndares personales, roles que deben ser cumplidos". Se le exige una conducta dentro de un estndar, conforme a su rol que genera expectativas jurdicamente garantizadas, "de este modo, posibilitan una orientacin con la base en patrones generales, sin necesidad de conocer las caractersticas individuales de la persona que acta." En este sistema funcionalista en el que se responde segn la atribucin social conforme a sus expectativas, no es necesario averiguar el perfil individual de quien tenemos en frente, pues dicha persona es tomada como portadora de un rol, pero no slo es innecesario averiguar el perfil individual sino que tambin no tiene porqu importarle lo que piensa el sujeto y cul ser su obrar, aunque lo conozca. Por eso concluimos en esta breve explicacin de la teora de la imputacin objetiva diciendo que a sus cultores no les interesa el lado cognitivo de la persona sino su orientacin social, en donde "son las expectativas dirigidas al portador de un rol las que configuran el esquema de interpretacin cuyo concurso es imprescindible para que puedan adquirir un significado socialmente vinculante las acciones individuales." Continuando con la teora de las obligaciones de garanta podemos afirmar que ningn derecho, ninguna libertad, autoriza al individuo a actuar de manera reprochable, es decir a cometer una falta, hacerlo implica transgredir los lmites de aquello socialmente tolerable, necesario o aceptado, por lo que nace entonces la obligacin de reparar el dao en el doble sentido que implica la visin desde el lado de la vctima, como de la funcin disuasiva de la punicin civil. Si la garanta es la funcin esencial de la obligacin de restituir, la prevencin como la sancin de las falta a las expectativas sociales en el rol asignado son necesaria. Cuando se desarrolla en extremo estas teora surge una duda fundamental respecto a la necesidad de dotar a algn medio suficiente para esta obligacin de reparar sin culpa, esta punicin por exceder los lmites del rol social asignado y justamente la respuesta que brinda Strack es que la respuesta no se encuentra en la teora legal sino mediante la prctica comercial originada en el sistema asegurador. La insuficiencia del concepto tradicional de responsabilidad civil, Sin perjuicio que en el restringido mbito del dao personal e individual se seguir aquellos tradicionales conceptos de la responsabilidad, en el nuevo panorama de las expectativas sociales, y tal como hemos visto ut supra ya no es posible hacer hincapi en la conducta del daador pues quedan un importante nmero de cuestiones sin solucin y cuya resolucin requiere de nuevas respuestas. As cabe preguntar por las razones a partir de las cuales se puede justificar la obligacin de recomponer el dao que sufre el mismo daador en su propia heredad, o requerir la explicacin de la imposicin legal de contribuir solidariamente a la recomposicin ambiental a quien realiza una actividad productiva potencialmente contaminante, pero que no se puede (ya veremos que ni siquiera se debe) acreditar que haya contribuido efectiva, directa y concausalmente a la contaminacin que debe ser recompuesta.
Una vez manifestado el dao ambiental nace la necesidad de recomponer el ambiente, entonces este nuevo concepto de dao de incidencia colectiva del mismo parecieran hacer innecesario ahondar en relaciones causales, imputacin de ilicitud y bsqueda de los hechos generadores. Pero adems se altera el tradicional concepto de legitimacin activa, ya que quien puede accionar no requiere necesariamente ser damnificado personalmente en forma individual por la afectacin del ecosistema. Por ello consideramos que se impone superar el tradicional concepto de responsabilidad civil12, abordar la interpretacin de las disposiciones de nuestro Cdigo Civil superando el encorsetamiento del restringido sistema de la responsabilidad a travs de un nuevo paradigma interpretativo de las mismas a partir de este nuevo imperativo de las obligaciones ambientales. Como consecuencia directa de esta nueva concepcin, tambin entra en crisis la estructura tradicional de los seguros de responsabilidad civil, regulados en la ley 17.418 (Ley del contrato de seguro LCS-). Ciertamente no se puede seguir predicando que se obliga a una persona que contrate un seguro para que el asegurador se obligue a mantener indemne su patrimonio por cuanto deba a un tercero en razn de la responsabilidad prevista en el contrato, a consecuencia de un hecho acaecido en el plazo convenido (conforme art. 109 LCS). A partir de esa obligacin de contratar un seguro tambin se cuestionan y entran en crisis instituciones tan caras al sistema asegurador como: a) El rgimen de la reticencia y la agravacin b) La suspensin de cobertura por falta de pago de prima c) Las facultades de las partes para establecer contractualmente, limitaciones como franquicias, descubiertos obligatorios d) Y en los planes claims made o primera manifestacin verificable, como hacer compatible estos con la clara y determinante expresin legal: a consecuencia de un hecho acaecido(art. 109 LCS) e) Tampoco se puede seguir predicando una dependencia de la accin contra el asegurador supeditndole a la efectiva accin contra el asegurado (accin directa autnoma). El seguro ambiental como seguro de dao (property) Por nuestra parte entendemos que en materia de obligaciones ambientales, definitivamente se debe disociar la obligacin de contratar un seguro respecto al contenido normativo de ste y a la legitimacin para reclamar la indemnizacin. Ciertamente la imposicin de contratar el seguro ambiental responde al concepto y necesidad social de contar con los recursos financieros para encarar los eventuales trabajos de recomposicin, pero el orden normativo contractual responde, sin lugar a duda a los tpicos seguros de daos celebrados por cuenta ajena13.
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SCHIAVO, Carlos A., Una contribucin para el anlisis crtico del seguro de responsabilidad civil comprensiva en la Repblica Argentina ponencia a la Jornada Nacional de Derecho de Seguros, Lomas de Zamora 2004, Libro de Ponencias, Ed. de las Jornadas, Lomas de Zamora 2004, p.261. 13 CASSOLA PEREZUTTI, Gustavo, Seguro, responsabilidad civil y delitos ambientales, Ed. Bdef, Montevideo, 2007 p. 30 , en contra, afirmando el exclusivo carcter de seguro de responsabilidad civil, ver ZUBIRI DE SALINAS, Mercedes, El seguro de responsabilidad civil por daos al medio ambiente, Ed Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2005, p.52.
No coincidimos respecto a que estos seguros resulten de responsabilidad civil, como ya hemos manifestado no se atina a comprender como se podra obligar a alguien para que proteja su propio patrimonio (mantenimiento indemne art.109 LCS) En caso de los seguros ambientales, el seguro de daos ser contratado por cuenta la comunidad interesada en la recomposicin ambiental, pues aquella no est interesada en mantener indemne, ni proteger con el seguro el patrimonio del contratante del seguro sino al ambiente. De tal manera que aquel obligado legalmente a contratar, (el tomador) del seguro, no resultar el asegurado legitimado a ejercer los derechos emergentes del contrato. En este aspecto cabe insistir en que los seguros ambientales son aquellos referidos exclusivamente a la cobertura de los daos de incidente colectiva, los dems, aquellos referidos a la responsabilidad del daador por los daos causados individualmente a tercera personas, ciertamente seguirn regulados, como hasta ahora, por las reglas de la responsabilidad civil y los seguros de esta categora (art. 109 y ss LCS). Estos seguros de daos celebrados por el tomador por cuenta de quien corresponda tienen un rgimen legal y tcnico mucho ms fcil de adaptar a las necesidades de las coberturas ambientales, pero fundamentalmente cabe destacar que al partir de la obligacin del asegurador de indemnizar el dao (en este caso mediante el cumplimiento de la prestacin de reconstruccin) se verificara una tpica la cobertura sin culpa (non fault), puesto que la obligacin del asegurador nace con la produccin (o manifestacin verificable) del dao ambiental, sin necesidad de recurrir al complejo sistema de buscar el hecho generador, la imputacin reprochable al tomador y una relacin causal entre el hecho con el dao y pareciera que esta situacin es la que tienden a evitar los aseguradores, puesto que pareciera que inclusive se podra llegar a cubrir el dolo. A los fines antes expuestos sobre las obligaciones de garanta y por la va de un ejemplo extremo entendemos poder demostrar la tesis que sustentamos: Si una persona sufre la prdida de una extremidad superior (un brazo) por haber sido embestido por un automotor, a los fines del dao sufrido por el mismo como vctima, a) tiene trascendencia o importa si el conductor actu con culpa, culpa grave o dolo?, b) la magnitud del dao se vera modificada? c) cul es el inters social, reparar el dao o sancionar al daador? Esta tesis de los seguros ambientales como seguros de daos contratados por cuenta de la comunidad, cuyo ambiente se viera daado, convierte al tomador contratante obligado en un tercero respecto del asegurado ( la comunidad) que recibir la prestacin del seguro (la reconstruccin o las sumas que se depositaran en los fondos de recomposicin), de manera que se puede establecer legal o contractualmente que, sin perjuicio de la inmediata recomposicin ambiental, el asegurador podr repetir todo lo pagado del tomador, que hubiera producido el dao mediando dolo, o culpa grave. Su falta no puede quedar indemne tanto en lo civil, como en lo administrativo y penal Sin lugar a dudas que, con el pago de la prestacin para la recomposicin ambiental, el asegurador que tuviera conocimiento preliminar respecto a la conducta del tomador que habra actuado mediando dolo o culpa grave, podr requerir las medidas cautelares con las cuales garantizar el recupero de lo pagado y citar a los aseguradores D&O de los directivos de esas sociedades contaminadoras. Si se contina predicando que la imposicin de una contratacin obligatoria de seguro o la institucin de un seguro obligatorio tiene por destinatario a la vctima,
la consecuente organizacin profesional del asegurador deber tener en cuenta este factor y sistema de pago y recupero posterior, en el clculo de los costos y primas de tarifas. Adems por este medio se obtiene un menor costo de liquidacin siniestral, ya que se evita todo el proceso judicial, puesto que verificado el dao ambiental, calificado el mismo de siniestro y evaluados los planes de recomposicin, el asegurador deber depositar en el lmite de la suma asegurada, la prestacin a su cargo. Mientras que las acciones de recupero no tienen necesariamente seguir el costoso y lento derrotero de un proceso judicial, toda vez que en este tipo de cobertura estamos ante tpicos contratos paritarios de empresa. Por otra parte se superara la discusin respecto a si se aplican los sistemas ocurrencia, reclamacin o manifestacin, puesto que en el seguro de daos contratado por cuenta de un tercero, siempre el siniestro se configura cuando se manifiesta el dao. Estos seguros obligatorios para la cobertura de las recomposicin de los daos ambientales, podr tener convenciones adicionales voluntarias que amparen al tomador de la responsabilidad civil por los daos individuales a terceros que el dao ambiental hubiera podido causar. Estas clusulas adicionales se regirn por las disposiciones que regulan los seguros de responsabilidad de contratacin voluntaria, y por el sistema de considerar la ocurrencia del siniestro el tiempo en que manifiesta el dao14 A partir de aceptar que el seguro ambiental no es un seguro de responsabilidad civil (liability) sino de daos (property) con la estipulacin especial de reconstruccin (conforme art. 89 LCS), se supera definitivamente los inconvenientes que presenta hasta ahora forzar las interpretaciones del art. 109 y 118 de la LCS, pero fundamentalmente se abre el camino para que definitivamente el legislador15 se ocupe de agregar un Titulo IV a la LCS (convirtiendo este en el de disposiciones finales y transitorias) de manera que se regule en el Titulo III Los Seguros Obligatorios, con sus respectivas secciones de Seguros de Contratacin Obligatoria, Seguros Obligatorios, Seguros Ambientales, Seguros del Transporte Pblico de Pasajeros y Seguro de Automotores. Tampoco aceptamos que los seguros ambientales puedan ser considerados de los tipos de caucin, garanta, garanta financiera, de mutuo garantizado, o bien que se pueda sustituir el sistema asegurador por los simples avales bancarios. Las coberturas de garanta, garanta financiera, de mutuo garantizado se encuentran, por ahora, dentro de los planes prohibidos por la ley 20.091. El primero sera una fianza onerosa, que en los trminos del art. 478 del Cdigo de Comercio sera comercial y por tanto el asegurador en su carcter de fiador responden solidariamente como el deudor principal, sin poder invocar el beneficio de divisin ni el de excusin que nunca se admiten en materia comercial. El mutuo garantizado, que se verifica en los seguros kidnap and ramsom (secuestro y rescate) como una cobertura adicional para completar el pago del rescate cuando
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Adems al momento en que se manifiesta el dao, tambin se verifica la actio nata prescriptita, puesto que contra non valent agere non currit praescriptio, salvo limitacin legal como la dispuesta en el art. 1646 del Cdigo Civil. 15 Es de lamentar que ninguno de los proyectos de reforma de la LCS se haya ocupado de estos temas. (con el debido y respetuoso reconocimiento a los destacados juristas que intervinieron en su elaboracin, cabra denominar proyectos de maquillaje, ya que no configuran reales reformas, sino ms bien un ajuste de detalles de situaciones muchas de las cuales ya haban sido superadas por la jurisprudencia, como ni siquiera osaron incorporar una Seccin XI al Ttulo I como lo tena el proyecto Halperin ) Ver SOTO, Hctor M., Rgimen Jurdico de la Actividad Aseguradora, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2001.
ste supera la suma asegurada contratada, no es un plan de seguro independiente, sino que es adicional y complementario de una cobertura principal. Por otra parte la cobertura de esta clusula adicional son las sumas correspondientes a los intereses y en algunas condiciones contractuales se pacta que el asegurador opere como garante del pago del mutuo. Aplicar este tipo de cobertura adicional para establecer aquella de los seguros ambientales, es desvirtuar la naturaleza de ambos, adems de distorsionar la actividad aseguradora (ver art. 7 de la ley 20.091 respecto al objeto social de esta sociedades) trocndole en aquellas tpicas de la interposicin en el cambio y el crdito que realizan los bandos. No hace falta forzar la esencia tcnico jurdica de los distintos planes de seguro, o inventar uno nuevo, que desnaturalice la propia actividad aseguradora, cuando se tiene el recurso de aquellos seguros de daos contratados por cuenta de quien corresponda o por cuenta de quien resulte la vctima del dao. En cuanto al aval bancario como sistema de garantizar el pago de las sumas suficientes para financiar la recomposicin ambiental, tiene el gran inconveniente de afectar la capacidad crediticia de la empresa avalada por el banco. El otorgamiento de estos avales sigue el mismo derrotero administrativo y calificacin de riesgo crediticio necesario para que una empresa pueda obtener un crdito bancario, de manera que este sistema entorpecera la solvencia empresaria e impedira que las PyMEs accedieran a avales por las sumas mnimas que, seriamente actuando, se debera exigir a aquellas empresas que realizan actividades consideradas potencialmente peligrosas de producir contaminacin y que resulten suficientes para la recomposicin ambiental. Las obligaciones ambientales, las legislaciones ambientales en la Argentina La principal fuente legal de las obligaciones ambientales es la ley 25.675 de poltica ambiental nacional (LGA), en la cual luego de establecer las pautas, objetivos y acciones ambientales se desarrolla el rgimen de las llamadas responsabilidades por dao ambiental. La ley define el dao ambiental como toda alteracin relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos (art. 27 LGA), e inmediatamente establece la obligacin de restablecimiento al estado anterior a la produccin del dao. Lo destacable del art. 28 de la LGA es: a) El que cause el dao ambiental ser objetivamente responsable b) Restablecimiento del ambiente al estado anterior a su produccin. c) Ante la imposibilidad tcnica de restablecimiento se deber depositar la indemnizacin sustitutiva en el fondo de compensacin ambiental. Es de lamentar la exencin de responsabilidad establecida en el art. 29 de la LGA puesto que la misma permite la liberacin de la obligacin ambiental si se acredita: a) que se han adoptado todas las medidas destinadas a evitar del dao ambiental, b) que no ha medido culpa, y c) que los daos se produjeron por culpa exclusiva de la vctima o de un tercero por quien no debe responder. Ciertamente predicar la responsabilidad objetiva, para luego volver al rgimen de la culpa es retrogradar el sistema que intenta fundamentalmente la reconstruccin y restablecimiento ambiental, inconveniente que se no logra superar con la consiguiente
presuncin de responsabilidad cuando se cometieron faltas a las normas ambientales administrativas, ni con el establecimiento de la responsabilidad solidaria de todos participes en el dao ambiental colectivo ( o cuando no fuera posible determinar la participacin de cada uno). Por ltimo y tal como lo desarrollaremos ms adelante la ley establece dos bases financieras para garantizar las obligaciones ambientales, el uno el seguro (art. 22 LGA) y el otro el fondo de compensacin ambiental (art. 34 LGA) y para entender el funcionamiento de ambos se debe destacar la institucin del sistema federal ambiental a cargo del Consejo Federal de Medio Ambiente (COFEMA). IV.Medios financieros para recomponer
Adems del sistema asegurador, y toda vez que hasta la fecha el mismo se ha venido desarrollando por las coberturas de responsabilidad civil, se ha verificado que existan situaciones en las cuales estos planes de seguros resultaban insuficientes para satisfacer la necesidad de recomposicin ambiental e indemnizaciones individuales por los daos experimentados por terceros por la contaminacin. Entre las diversas alternativas para hacer frente a la reparacin de los daos de incidencia colectiva, por efecto de la contaminacin, existen casos en los cuales: a) no se ha podido establecer la relacin de causalidad entre el dao y la persona contaminante (requisito que en esta materia resulta difcil de acreditar plenamente), b) no se puede identificar a la persona contaminante, c) en los casos de contaminacin gradual, suele ocurrir muchas veces que la persona jurdica contaminante no existe ms al tiempo en que se manifiesta la contaminacin y hay que realizar las tareas de recomposicin, d) se est frente a la insolvencia de la persona contaminante, e) existe una insuficiencia de las coberturas asegurativas. En todos estos casos se ha demostrado las bondades y utilidad de los fondos de compensacin que son financiados por los potenciales agentes contaminantes mediante cargas o contribuciones. Cabe entonces reafirmar el necesario complemento entre el seguro ambiental, con otras medidas de poltica ambiental como los fondos de indemnizacin, y tambin mediante sistemas fiscales que graven o subvencionen segn corresponda, en procura de obtener conductas preventivas y agravar los costos de aquellas empresas peligrosas y potencialmente contaminantes que no realizan adecuaciones de sus estructuras industriales. En el caso de los Estados Unidos de Norteamrica, tal como loe explicamos en el captulo respectivo, funcionan estos fondos a partir de la creacin de la Agencia de Proteccin del Medio Ambiente (Environmental Protection Agency, EPA) que es el rgano administrativo encargo ejecutar la ley ambiental, clasificar los lugares que deben restaurarse e identificar a los responsables que estn obligados al pertinente saneamiento. Con carcter subsidiario, se dispone de un instrumento legal (Superfund)16 creado en 1980, merced a un acta Comprehensive Environmental Response, Compensation and Liability Act CERCLA-, que se ocupa de financiar el saneamiento de vertederos txicos o peligrosos, con fondos provenientes del petrleo y otras materias primas, adems de ciertos impuestos sobre el medio ambiente, y que opera en aquellos supuestos en
16
Para mayor informacin ver http://www.epa.gov/superfund/spanish/index.htm.
los que no puede determinarse el sujeto responsable de los daos, por lo cual el perjudicado tiene una accin directa frente al fondo, quedando siempre a salvo la accin de regreso, por parte de dicho fondo, contra el responsable del dao, en orden a recuperar el gasto ocasionado. En el contexto legal estadounidense, se ha establecido un sistema de contribucin a mucho de estos fondos mediante la aplicacin de la regla de la responsabilidad por cuota de mercado (market-share liability) por el cual se establece que cada empresa responder por los efectos daosos de la contaminacin, en la proporcin que le corresponda, siguiendo un criterio de asuncin de riesgo, principio sobre el que se sustenta la responsabilidad objetiva. Tambin estos fondos actan como complemento a los mecanismos legales propios de la responsabilidad civil y del seguro, mediante este sistema de indemnizacin conjunta los fondos se pueden organizar como instituciones de carcter pblico, privado o mixto. Sus recursos provienen de las contribuciones de aquellos potenciales agentes contaminantes y su objeto exclusivo es facilitar el reembolso de los gastos y costos soportados por los perjudicados respecto de la reparacin del medio ambiente. Muchos expertos en la materia se oponen a la creacin y funcionamiento de estos fondos, debido fundamentalmente a dos motivos: a) En primer lugar, por la incidencia negativa en la aplicacin de la prevencin por las empresas, al tener ya cubierta su responsabilidad y, b) en segundo trmino, por el hecho de que una parte de los recursos del fondo se distraen para solventar burocracias administrativas, honorarios de los abogados y otras costas y costos judiciales, en lugar de utilizarlos en financiar las reparaciones ambientales. Entendemos que estos fondos resultan tiles y necesarios, debiendo organizarse de manera que se pueda evitar y superar los inconvenientes apuntados, puesto que: a) No existira incidencia negativa en la prevencin si la actuacin de estos fondos estuviera coordinada con los organismos de control ambiental fiscales, y ONGs. Las empresas que omitan adoptar las medidas de prevencin ambiental y aquellas que le son recomendadas tcnica y administrativamente, sern pasible de sanciones punitivas que se integrarn al fondo, civiles y penales a los directivos responsables. b) Las acciones con culpa grave y dolo en la produccin del dao ambiental, an cuando los seguros de daos o los fondos cubran inmediatamente la recomposicin ambiental, nunca podrn eximir de responsabilidad a sus autores que sern pasibles de las acciones civiles de repeticin. c) En cuanto a los costos por honorarios de abogados, toda vez que las estructuras administrativas de los fondos pueden incorporar en relacin de dependencia a estos profesiones, no existira razn para los temores de dispendio de grandes sumas d) En cuanto al sistema judicial al que se le reprocha determinados tiempos y costos, se le podra superar mediante la institucin de Tribunales Arbitrales Ambientales. Por otra parte existen diversas modalidades de fondos; a) Fondos de garanta: Mediante estos fondos se logra satisfacer a las personas individualmente damnificadas que no pueden obtener la correspondiente indemnizacin del daador o su asegurador por las causas y razones que reglamentariamente se establecen. As como tambin en los casos en los que no se puede identificar al responsable o, si lo fuera, resultara insolvente.
b) Fondos complementarios: Actan cuando existe un lmite mximo insuficiente en los seguros de responsabilidad o de daos por cuenta de terceros. c) Fondos autnomos: Operan en los supuestos de daos provocados por causas cuyos orgenes no estn identificados. Tambin son tiles y necesarios para todos los emprendimientos que se pudieran ver afectados por los daos de desarrollo. Cuando los sistema administrativos de habilitacin imponen informes tcnicos de impacto ambiental, stos se basan en los conocimientos de la tcnica y ciencia a la fecha en que se confeccionan, pero el posterior avance y evolucin de la misma podr modificar aquellos parmetros considerados originalmente obligando a reformas y modificaciones de los sistemas productivos que han devenido en contaminantes. d) Fondos de subrogacin: Sirven para reparar, de manera automtica, el dao y, posteriormente, buscar al presunto responsable del mismo. Estos fondos son los que entendemos fundamentales para el funcionamiento de un sistema de inmediata recomposicin ambiental. Ventajas de los fondos Los expertos y empresarios aprecian las siguientes: Simplifican la bsqueda de los responsables, aportan una mayor seguridad jurdica al disminuir la incertidumbre que siempre genera en la parte perjudicada la reclamacin judicial, otorgan una reparacin econmica ms amplia, facilitan la prueba de la relacin de causalidad (nexo causa-efecto) a los perjudicados, y agilizan el tiempo invertido en la reparacin. Desventajas de los fondos Entre estas se sealan: pueden inducirse a una socializacin del riesgo que atenta, como se dijera, a las inversiones y trabajos de prevencin, existe una tendencia a sobredimensionar las administraciones de estos fondos con un consecuente incremento de la burocracia, se torna compleja y lenta toda la tramitacin, se encarecen los productos haciendo que en definitiva el consumidor final de dichos productos sea quien acabar asumiendo los costos de las medidas descontaminantes.
a) b) c) d) e)
a) b) c) d)
Otros instrumentos financieros y aseguradores que pueden aportar cobertura a los mecanismos de prevencin y recomposicin ambiental son: a) los llamados retroplanes (que consisten en una mezcla de seguro con la propia participacin de la empresa o agrupamientos de empresas), b) la cobertura colectiva de contaminaciones graduales (como es el caso de la Ceilif americana -Chemical Industries Association -), c) el combinado seguro/financiacin (Channeled Clean Up Liability), d) el conocido con la denominacin Oust (Office of Underground Storage Tanks), e) adems de la pliza de responsabilidades de larga duracin. V.- El seguro ambiental, bases del seguro, aseguradores, tomadores, asegurados, el riesgo, la prima, el siniestro, la indemnizacin En lo que se refiere a contratos de seguros especficos para hacer frente a las responsabilidades medioambientales y sin perjuicio del mayor desarrollo que haremos del
sistema norteamericano, cabe en este captulo destacar algunos de los principios generales que se verifican en las distintas condiciones contractuales, como tambin dar por superada toda resistencia a la imposicin de seguros ambientales obligatorios17 Se parte de un agrupamiento por mdulos en una solucin denominada PRM (Proteccin del Riesgo Medioambiental). Cada mdulo est dirigido a la cobertura de un problema concreto: a) limpieza de terrenos, aguas subterrneas y superficiales, b) gastos para recuperar bienes de terceros en custodia, c) responsabilidad civil de las consultoras por los servicios prestados a los clientes, d) responsabilidad civil de los profesionales de ingenieras encargadas de la construccin de equipos o plantas como depuradoras o vertederos. Todos estos mdulos pueden combinarse de acuerdo a las necesidades de las empresas y del tipo de contaminacin que se desea cubrir a) b) c) d) Los tipos de contaminacin que se pueden cubrir son repentina, accidental, gradual, y sobre el propio fundo
Ciertamente respecto de las coberturas a, b y c, el sistema asegurador tiene una amplia experiencia y dems existen suficientes bases informativas como para elaborar estadsticas, proyectar y calcular el rango medio, la media, los lmites de dispersin y por ende las descripciones de los riesgos cubiertos, las exclusiones y las correspondientes tarifas, pero en cuanto a la contaminacin gradual existe un gran desconocimiento y por consiguiente una resistencia conservadora del sistema asegurador par asumir esta cobertura. Entendemos que a partir de la constitucin de fondos autnomos y del principio ambiental de gradualismos y de una recoleccin informativa de los pasivos ambientales, se podr ir cubriendo daos graduales por etapas temporarias, hasta lograr en un tiempo prudencialmente breve, la suficiente informacin y recursos para afrontar la plena cobertura de la recomposicin ambiental y en un tiempo ms prolongado las coberturas por daos personales. La estructura normativa del contrato de seguro de contaminacin, se supedita para su elaboracin al resultado de los informes y cuestionarios tcnicos sobre la gestin ambiental de la empresa. Generalmente responde al siguiente esquema: a) Definicin: Se describe aquellas situaciones que sern considerados daos ambientales y delimita por exclusin aquellos otros que quedarn fura de la cobertura. Tal vez esta sea la clusula contractual que genera los ms importantes problemas de determinacin y redaccin, sobre todo en lo relativo a describir correctamente los hechos determinantes del concepto de contaminacin, dao y perjudicado. De acuerdo al pool espaol de seguro ambiental, se define el riesgo cubierto como: La introduccin o dispersin en la tierra, mar o aire de materias o formas de energa que produzcan en la calidad de dichos medios un deterioro que resulte peligroso o daino.
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CHIDIAK, Martina, Seguros ambientales su contribucin a la internalizacin de costos y a la compensacin de vctimas, en la obra colectiva dirigida por PAZ, Augusto, El seguro ambiental, Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006, p 74 y ss.
dao:
Se establecen dos criterios de determinacin de los hechos causantes del a) Que se origine en las instalaciones o en los trabajos, donde debe observarse un comportamiento respetuoso con el medio ambiente, siguiendo una auditora ambiental previa, b) que se produzca de forma accidental y aleatoria, tanto con carcter repentino como gradual.
b) Objeto de seguro: Adems de cubrir los daos de incidencia colectiva, y los daos particulares de terceros, se pueden contratar coberturas adicionales por: a) Lucro cesante, con la consiguiente carga de la prueba, b) adems de reconocerse legalmente los gastos de salvamento, prevencin y aminoracin de daos, tambin se cubre los gastos de reconversin industrial para adaptar y mejorar stos a fin de evitar futuros daos ambientales. Las prestaciones del asegurador se componen de los siguientes conceptos: a) Pago de indemnizaciones por daos personales, materiales y perjuicios consecutivos, b) pago de gastos originados para detener, aminorar o neutralizar la contaminacin, siempre que se hayan iniciado y afectado (o sean susceptibles de hacerlo) a terceros, c) reintegro de gastos efectuados con la finalidad de evitar un riesgo inminente de contaminacin, d) restitucin de las costas judiciales y extrajudiciales o los gastos de la constitucin de cauciones judiciales. c) Exclusiones: Se incorporan en esta delimitacin negativa tanto los incumplimientos dolosos como las multas y los daos propios. Tambin es habitual que se excluyan: a) Los bienes naturales o con valor medioambiental o ecolgico que son difciles de valorar, pero no por ello deben quedar fuera de cobertura, b) los daos derivados de instalaciones nucleares radioactivas (que poseen su propio seguro), c) las instalaciones del asegurado (incluyendo la propiedad, posesin o uso de vehculos terrestres, artefactos volantes o embarcaciones), d) los daos genticos en personas, animales o plantas, e) las reclamaciones por modificaciones en el nivel, caudal o curso de las corrientes o masas de agua subterrnea o superficial, f) los producidos al personal de la empresa, adems de los perjuicios puros que no son consecuencia directa de daos personales o materiales sufridos. Por ltimo, se incluyen aquellos daos cuya ocurrencia no poda ser prevista por el asegurado, debido al estado de los conocimientos cientficos y tcnicos en el tiempo en que aconteci la causa de tales daos, puesto que en las operaciones del clculo de la prima no se pudieron prever. 4. Delimitacin temporal: Estos seguros tradicionalmente se establecieron bajo el sistema claims made, frmula cuestionada por los tribunales de muchos pases. Por tal motivo se estn celebrando contratos bajo los principios primera manifestacin verificable18,
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Respecto de este principio cabe recordar que cuando en nuestro pas se debata por primera vez la aplicacin de la clusula claims made el siempre preclaro y fino anlisis jurdico de Nicols H. Barbato nos ilustraba respecto a la imposibilidad de erigir a la reclamacin en un concepto jurdico independiente del hecho generador del derecho del
en virtud de los cuales el asegurador cubre los daos declarados, por primera vez, durante la vigencia de la pliza, siempre que no sean consecuencia de causas antiguas sobrevenidas con anterioridad a la fecha del contrato (contaminacin histrica). 5. Delimitacin territorial: Se establece y describe el mbito geogrfico de cobertura por el seguro, mxime en situaciones de proximidad fronteriza. Para estas situaciones se podr mantener la exclusin o delimitacin de daos transfronteriza o bien ampararse esta responsabilidad denominada contaminacin transfronteriza. 6. Siniestros en serie: A los fines de delimitar la cantidad de daos y personas afectadas en un siniestro (hecho, o manifestacin verificable) se establece que todos los daos que obedezcan a un mismo siniestro o a una misma causa o causas relacionadas con el mismo, constituyen un nico siniestro para el clculo y aplicacin de los lmites cuantitativo del seguro. Habitualmente se limita la cantidad de acontecimientos para un perodo de tiempo y por cada acontecimiento el lmite cuantitativo global o bien por evento, considerados stos como conformando parte de aquel. A partir del ao 1997, un grupo de compaas de seguros puso en marcha una iniciativa, en el marco del Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA,-UNEP para su siglas en ingls y su divisin TEI Tecnologa, Economa e Industria), cuyo objetivo consiste en promover la gestin en el sector seguros. En la actualidad, ms de 80 aseguradoras de 26 pases se han adherido a ella. El plan obliga a realizar una adecuada gestin de riesgos ecolgicos, una introduccin de consideraciones ambientales en las operaciones internas, as como la realizacin de revisiones peridicas y la promocin de productos y servicios verdes. Las aseguradoras integradas en este programa celebran reuniones anuales para hacer una labor de seguimiento del mismo. VI.Lmites de la asegurabilidad
Hemos expuesto que habitualmente se acude a la estructura aseguradora considerada el ms evolucionado sistema econmico-financiero para afrontar tcnicamente la captacin de fondos suficientes, su administracin y satisfaccin de las necesidades indemnizatorias por los perjuicios consecuentes de la ocurrencia de aquellos eventos que se saban de posibles y probable verificacin, pero lo que pocas veces se advierte es que este sistema, por ms ponderable que fuera, tiene lmites. Como lo destaca un renombrado actuario19, el concepto de asegurabilidad, posee un contrario que es la inasegurabilidad y como estos dos criterios se excluyen mutuamente se verifica entonces que entre ellos existe una lnea delimitatoria una zona fronteriza, cuya determinacin permite conocer aquellos lmites que cuando son traspasados se va abandonando la tierra de la tcnica aseguradora para ingresar en el fantasioso mundo de la aventura y el puro albur.20
reclamante. Ms all de la terminologa empleada por el art. 109 de la ley 17.418 afirmaba que ese derecho del reclamante slo puede nacer a partir de la manifestacin verificable de un dao, puesto que no se poda prescindir de este presupuesto de la responsabilidad para que naciera el derecho a reclamar. Sea esta reivindicacin del pensamiento de Barbato un homenaje a nuestro siempre recordado amigo. 19 BERLINER, Baruch, Limites de la asegurabilidad, Ed. Mapfre, Madrid 1982. 20 Mundo de peligrosas y catastrficas incertidumbres tal como lo plantean los diversos autores que participaron de la convocatoria efectuada por WAGENSBERG, Jorge, Proceso al azar, Ed. Tusquets, Barcelona, 1992.
Los criterios de asegurabilidad21 contienen aspectos tanto subjetivos como objetivos y resultan ser: a) Aleatoriedad (de la ocurrencia de la prdida), b) prdida mxima posible ( PMP), c) costo medio del siniestro en caso de producirse, d) frecuencia e intervalos medios entre dos siniestros, e) caractersticas de la prima como precio (en el concepto tcnico y macroeconmico), f) riesgo moral y polticas pblicas, g) restricciones legales (incluido las interpretaciones jurisprudenciales), h) existencia de lmites de cobertura (cualitativa y cuantitativamente). Todos estos criterios que son interdependientes entre si, a la vez que ninguno de ellos puede ser sustituido por una combinacin de los otros, admiten grados que permiten cambios cuantitativos y/o cualitativos que afectan o condicionan directamente a otros criterios. Desarrollemos algunos de estos criterios, en especial aquellos ms destacados, como el grado de aleatoriedad y coeficiente de correlacin. Si un suceso de prdida puede ser la causa de otro, se dice que existe una correlacin positiva, en tanto que se dara una correlacin negativa si, con cierta probabilidad positiva un siniestro pudiera producir una ganancia o reducir (hasta considerar su eliminacin) un nuevo siniestro en el futuro22. As se predica que el coeficiente de correlacin nos permite calcular el grado de aleatoriedad sobre la base de estadsticas y controlar la fiabilidad de los resultados23. En el riesgo ambiental aplicando el criterio a la asegurabilidad se verifica que existe una mayor posibilidad a una correlacin positiva en la cual existe dependencia total de un riesgo de otro,24 con lo cual se genera un mayor riesgo por acumulacin, a la vez que un probable mayor grado de dependencia entre si de los riesgos correlacionados positivamente, afectando en igual sentido y proporcin la ley de los grandes nmeros. En cuanto al criterio de asegurabilidad PMP y atendiendo a la deficiente expresin del art. 22 de ley 25.67525 cabe barruntar que esa cobertura con entidad suficiente.. significa objetivamente una prdida mxima estimable respecto del riesgo en cuestin de una entidad subjetivamente apreciable como inasegurable en su totalidad por los aseguradores individualmente considerados.
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Ver CABEZAS ARES, Alfredo M. Los Seguros de responsabilidad civil medioambiental en la industra, Ed. Universidad de Len, Len, 2003 p.191. 22 Las correlaciones negativas ejercen un efecto estabilizador sobre los resultados globales de un asegurador, ya que frente a reclamaciones de un rama dada se verifica un efecto positivo de reduccin de siniestros en otra rama correlacionada. 23 As el suceso de robo de un automotor se correlaciona con una reduccin (o desaparicin) de la posible responsabilidad civil por el regular y autorizado del mismo. Pero este principio no debera disearse en las coberturas de reaseguro permitiendo una correlacin negativa de los resultados de aseguradores y sus reaseguradotes, ya que en ese caso cada parte estara interesada en perjudicar a la otra. 24 As a la recomposicin ambiental por haberse visto afectado intereses de incidencia colectiva, seguirn las reclamaciones por daos individuales, la generacin de probables reclamaciones por cauciones otorgadas a contratistas ocupados en las obras de saneamiento, reclamaciones por responsabilidad civil individual y colectiva de estos mismos contratistas que en las tareas descontaminantes pudieran contaminar. 25 deber contratar un seguro de cobertura con entidad suficiente para garantizar el financiamiento de la recomposicin del dao que en su tipo pudiere producir.
De tal manera que este riego ambiental cubierto enteramente por varios aseguradores permitir que la suma de todas las PMP subjetivas sea efectivamente igual al PMP objetivo26. Por otra parte los sujetos asegurables suelen tener un comportamiento de asegurabilidad inversamente proporcional a las magnitudes siniestrales y directamente vinculadas con la frecuencia de los siniestros, si la probabilidad de un siniestro desciende por debajo de umbral individualmente variable, los asegurables no muestran inters por ese seguro lo que lleva a que en determinados casos las autoridades deban imponer la contratacin del seguro o bien la incorporacin de las personas a un sistema de seguro obligatorio27. Sin perjuicio de los aspectos tcnicos directamente vinculados al clculo de la prima, como del estudio de sus diversos componentes: prima pura, adicionales de seguridad, recargos por gastos administrativos, de intermediacin, utilidad, cargas fiscales, cabe tambin considerar a este elemento esencial al contrato de seguro, como precio en el concepto microeconmico. Para apreciar las cualidades del precio, debemos desarrollar algunos conceptos bsicos relativos a la elasticidad, por el cual se mide la amplitud de la variacin de una variable cuando vara otra variable de la que depende. Este concepto se aplica a las curvas de demanda y de oferta para medir la variacin de la cantidad demandada u ofertada a raz de variaciones de las variables que las determinan. As la elasticidad-precio de la demanda mide la variacin de la cantidad demandada ante una variacin del precio se calcula dividiendo la variacin porcentual de la cantidad demandada por la variacin porcentual del precio. La demanda de un bien es elstica si la cantidad demandada responde significativamente a una variacin del precio, e inelstica si la cantidad demandada responde muy levemente a una variacin del precio. a) b) c) d) e) Segn el valor de la elasticidad se puede hablar de: Demanda perfectamente elstica (elasticidad = infinito) Demanda elstica (elasticidad > 1) Demanda con elasticidad unitaria (elasticidad = 1) Demanda inelstica (elasticidad < 1) Demanda perfectamente inelstica (elasticidad < 0)
Podemos as apreciar los diversos factores que determinan que una demanda sea elstica o inelstica: a) Bien necesario versus bien de lujo. Los bienes necesarios suelen tener una demanda inelstica. Su demanda oscila poco ante variaciones de precio (la gente va a seguir comprando ese bien porque tienen necesidad del mismo), b) por el contrario, la demanda de bienes de lujo suele ser muy elstica. Al no ser bienes necesarios el consumidor puede prescindir de ellos en un momento determinado. Esto determina que su demanda reaccione con intensidad ante variaciones del precio, c) existencia o no de bienes sustitutivos cercanos. Si existen bienes sustitutivos cercanos la demanda tender a ser ms elstica ya que ante una subida de precio muchos consumidores comprarn el bien sustituto.
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Tal como veremos ha sido el sistema de Pools aseguradores utilizados en Europa, uniones empresarias a las que se incorporaron inclusive los reaseguradotes. 27 Ciertamente en los clculos de costos de productos y servicios que realizan los empresarios, como en las apreciaciones subjetivas individuales se suele cuestionar la necesidad de afectar recursos financieros para la proteccin de los eventuales daos causados por sucesos catastrficos que slo afectan a unas pocas vctimas.
Ahora, si analizamos estos aspectos bsicos respecto del seguro veremos que el precio (prima) tiene un comportamiento inelstico, de manera que una baja en el precio no determina una mayor demanda de nuevos contratos de seguro. Por otra parte esta inelasticidad provoca que una sobreoferta presione artificialmente a la baja del precio determinando un valor comercial por debajo de los costos del servicio (en nuestro caso por debajo del valor tcnico mnimo de la prima28. Podra argumentarse que en un plan de seguro de contratacin obligatoria estos factores que hacen a la elasticidad del precio se ven distorsionados por una demanda impuesta legalmente que determina cierta liberalidad en la fijacin del precio por parte de los oferentes. Pero lo cierto es que la experiencia nacional demuestra que muy por el contrario, en un mercado de libre competencia el menor precio resulta determinante de una mayor demanda a un asegurador en detrimento de otros. Solo es posible abordar ciertas coberturas como las que nos ocupa a partir de un complejo sistema de seguro obligatorio el cual regule los trminos y condiciones contractuales especiales29, los aspectos tcnicos, riesgos cubiertos, excluidos, franquicias, descubiertos obligatorios, coberturas a segundo riesgo (pudiendo establecer primas uniformes, mnimas o aprobadas) fondos de garanta, cajas de compensacin de riesgos, determinadas condiciones patrimoniales, de solvencia especiales para aquellos aseguradores que deseen operar estos seguros (muchas veces se establece la exigencia de operadores monormicos). En cuanto al riesgo moral y polticas pblicas, son dos criterios de asegurabilidad totalmente subjetivos y de muy dificultosa o casi imposible cuantificacin, pero que se saben afectan directamente las conductas antisiniestrales de los asegurados y la previsibilidad del sistema. Respecto a los criterios de asegurabilidad considerando las restricciones legales, a las que hemos aadido la jurisprudencia cabe resear que ciertamente no resultar posible asegurar aquello que legalmente se encuentra prohibido, como que en igual sentido no se podrn estructurar planes tcnicos delimitando y limitando30 las cobertura, frente a tendencias jurisprudenciales que van a concluir desconociendo tales caractersticas del seguro, bajo pretendidos argumentos de equidad y calificaciones de irrazonabilidad de los lmites31. VII.- Sistemas aseguradores, el sistema norteamericano, el sistema europeo El sistema norteamericano Para introducirnos en una breve descripcin de los sistemas que operan en los Estados Unidos de Norteamrica (EEUU) resulta conveniente describir primero lo que result de las leyes de coberturas de riesgo de 1986 (combinacin de las leyes de cobertura de responsabilidad productos de 1981 y enmienda de 1986), que permitieron a las empresas, previamente calificadas colectivamente por actividad o individualmente, formar sus propios
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Lo que ha llevado a la mayora del mercando argentino a expresar en sus balances analticos prdidas tcnicas (insuficiencia del precio para afrontar el pago de siniestros, gastos de explotacin y administrativos) y convertir a la actividad aseguradora en un mero agente financiero colector de fondos para invertir y obtener rendimientos positivos que compensen las prdidas en el desarrollo del objeto exclusivo de estas entidades que es hacer seguros. 29 Tal como se verifica entre otros en la ley 13.003, en el decreto 1.567/74, y ley 24.557. 30 Ver diferencias entre delimitacin y limitacin en VEIGA COPO, Abel B, La Delimitacin del riesgo en el contrato, Cuadernos de Derecho y Comercio nro. 42, 2004, libro digital, Ed. vLex. 31 Ver al respecto las consideraciones y comentarios que mereciera el plenario Obarrio-Gauna de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal (C. Nac. Civ., en pleno, 13/12/2006 - Obarrio, Mara P. v. Micromnibus Norte S.A. y otro JA 2007-I-718 - SJA 14/2/2007,con comentario de CASTRO SANMARTINo Mario E. y SCHIAVO Carlos A..
grupos de cobertura de riesgo o bien conformar un grupo de compra y contratar en conjunto las coberturas con las aseguradores. Este aseguramiento colectivo o por grupo ha determinado la existencia de lo que se podra denominar aseguradora o reaseguradota cautiva, que tiene por objeto principal o nico la cobertura de un agrupamiento empresario o de varios grupos de stos y se encuentra estimados por leyes especiales que permitan una mayor aceptacin de estos agrupamientos para obtener ventajas e incentivos adicionales a las contrataciones individuales. Estos grupos de compra o de asuncin colectiva de riesgos habitualmente tienen su domicilio y son operados desde el interior de los EEUU, en tanto los aseguradores y reaseguradotes cautivos suelen estarlo tanto en el interior como operar offshore en domicilio o territorios con facilidades comerciales e impositivas como las del caribe. Atento que otros planes de seguros de responsabilidad civil haban experimentado resultados tcnicos negativos y recurrentes crisis durante algunos aos los aseguradores reaccionaron restringiendo y limitando estas coberturas. Tal fue el caso de los seguros de responsabilidad civil mdica, que debieron encontrar una solucin a travs de modificaciones legislativas y la exigencia de la conformacin de agrupamientos de aseguradores (Pools) para lograr una mayor dispersin de las primas y siniestros que pudieran afectar estos planes de seguro. Asociacin Conjunta de Aseguradores (Join underwriting association JUA) La JUA es una organizacin de compaas autorizadas de seguros que proveen cobertura a consumidores que no pueden obtenerla en el mercado tradicional. Se puede contratar el seguro a travs de varios tipos de JUA. Las JUAs comprenden las asociaciones conjuntas de: a) Aseguradores para la compensacin de trabajadores (Workers Compensation Joint Underwriting Association) b) aseguradores por estado para los riesgos de los automviles comerciales,( Joint Underwriting Association for Commercial Auto Risks) y c) la corporacin ciudadana de seguros para inmuebles Los daos causados en algunos estados de EEUU, por los recientes huracanes han causado muchas dificultades para que los propietarios pudiera seguro comercial para su negocio o viendo Es por esto que el JUA para propiedades se organiz el fin de dar ayuda a los comerciantes que no pueden encontrar cobertura en el mercado comn. Grupos para la retencin de riesgos (risk retention grops RGG) Tambin existen los grupos para la retencin de riesgos que ofrecen coberturas de responsabilidad civil comprensiva comercial a sus miembros, generalmente, los miembros son comerciantes que realizan actividades similares, negocios parecidos, o toman parte en las mismas actividades comerciales y tienen similares responsabilidades. Los grupos para la retencin de riesgos tienen que solicitar y obtener autorizacin oficial para organizarse en un solo estado (llamado el estado certificador) y luego que el grupo para la retencin de riesgos haya sido certificado en un estado, puede actuar como una compaa de seguros de la responsabilidad civil comprensiva en otros estados en los que entiendan conveniente actuar. Entre estos grupos podemos describir el FIGA que es la asociacin de garanta de seguro del Estado de Florida que se organiz para mantener cubiertos los procesos
de demandas contra miembros insolventes y se presenta como el fondo ms reconocido en los EEUU como fondo modelo de garanta. FIGA es una corporacin no lucrativa creada por la legislatura de la Florida en 1970 y mantiene hasta que finalicen demandas por o contra los asegurados miembro en compaas de seguros que caen en insolvencia y son liquidadas judicialmente. La calidad de miembro de FIGA la adquieren todos los aseguradores directos autorizados para actuar en el Estado de Florida. Las ventajas que denota este como la mayora de los fondos se verifica en que suministran asistencia inmediata para responder a la demanda y encaminar el proceso haca un rpido reconocimiento y el pronto pago de las demandas cubiertas, de manera de resolver diligentemente las cuestiones para evitar dificultad o dificultades financieras a los asegurados o a los demandantes implicados. Como habitualmente existen aseguradores que rechazan las propuestas de seguros consideradas de alto riesgo, o bien le aplican recargos de seguridad muy caros, por cuanto las circunstancias del mismo exceden las previsiones de sus sistemas y manuales de seleccin de riesgo, el productor asesor de seguros podr acreditar el rechazo de al menos tres aseguradores para lograr la cobertura directa del FIGA Grupos de compaas de adquisicin (purchasing groups PG) Por otra parte existen tambin las asociaciones de comerciantes y profesionales para celebrar contratos de seguros. Estos grupos de asociacin adquirente pueden ahorrar dinero por negociar una tasa de grupo a travs de una asociacin comercial ms que por celebrar contratos individuales. Antes de operar y celebrar contratos de seguro para la cobertura de los miembros del grupo de adquisicin, el grupo necesita obtener aprobacin del Departamento de Servicios Financieros. Los grupos de compaa adquirente tienen que celebrar los contratos de seguro para la cobertura de sus miembros con un asegurador autorizado, un grupo para la retencin de riesgos. Aseguradoras cautivas32 Un asegurador esta cautivo en su forma ms simple y ms pura, cuando asegura solamente el todo o una parte de los riesgos de la organizacin dominante. En los 20 a 30 aos pasados ha habido crecimiento fenomenal en el nmero de aseguradores cautivos existiendo a nivel mundial unos 4.000 cautivos con ms que 20 mil millones de USD en premio y operan con un capital estimados en $50 mil millones La industria de seguro cautivos podra decirse que tuvo sus orgenes en la aseguradores mutuales (mutuals) y compaas del coseguros que comenzaron a operar a partir de los aos 20 del siglo pasado. Sin embargo, el desarrollo y crecimiento de las aseguradoras cautivas comienza a mediados de siglo con la tendencia de las aseguradoras con domicilio en los EEUU de establecer aseguradores cautivos off shore. El estmulo ms importante para este desarrollo de cautivos ha sido el alto costo o la falta de oferta de ciertos tipos de coberturas de seguro en el mercado comercial y
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Informacin tomada del trabajo de la pgina web de KPMG, "seguro en las islas de Virgen britnicas
porque los directivos de las aseguradoras comunes entendieron conveniente derivar esos seguros a las aseguradoras cautivas en lugar de elevar el precio del seguro. Esta tendencia se evidencia en el inters e importante nmero de cautivos que se han creado, como tambin como la creciente oferta mundial de domicilios societarios ponindolos a disposicin de estas cautivas A los habituales domicilios que por muchos aos fueron preferidos, tales como Bermudas, las islas de Cayman, Guernesey, y Luxemburgo han venido a ser reemplazados ahora se prefieren Vermont, de las islas de Virgen Britnicas, Gibraltar y Dubln. Una demostracin de la creciente importancia de las aseguradoras cautivas lo representa el hecho que en 1998 el consejo de Lloyd permiti la actuacin de estas operaciones cautivas en el mercado de la Lloyd. Tipos de aseguradoras cautivas Las personas que conforman estas operaciones son la aseguradora cautiva (captive insurance companie) y el grupo dominante o empresa matriz (parents). En su forma ms simple una cautiva puede ser definida como subsidiaria enteramente vinculada al aseguramiento de una organizacin que no opera en el negocio de seguro, cuya funcin primaria es asegurar algunos o todos los riesgos de su parents. Desde que comenzaron a operar las cautivas las aseguradoras comerciales han entendido conveniente desarrollar distintos modelos de cautivas para proporcionar opciones apropiadas para una amplia gama de diversas industria y comercio Ahora hay muchos tipos de aseguradoras cautivas: a) Cautivas solo-parents: que celebran contratos solamente en relacin a los riesgos de las compaas relacionadas del grupo dominante. b) Cautivas diversificadas: que adems celebran contrato en relacin a riesgos con no se vinculan necesariamente con los negocio especficos del grupo dominante c) Cautivos de asociacin: que celebran contratos de seguros respecto a los riesgos de miembros de una industria o de una asociacin comercial. Los riesgos de responsabilidad tales como negligencia mdica y de contaminacin se aseguran con frecuencia de esta manera. d) Los cautivos de la agencia: formados por los corredores o los agentes de seguro para permitir que participen en los riesgos de alta calidad, que controlan. e) Alquiler-uno-cautivos son operaciones en las cuales los aseguradores proporcionan acceso a la cautivas a un usuario que necesita cubrir a su propia cautiva. El usuario paga un honorario por el uso de las cautivas. f) Los vehculos especiales del propsito (`SPV) se utilizan en el titularizacin del riesgo. Operaciones habitualmente realizadas por las compaas de reaseguro que reciben los contratos del reaseguro de su parents para retrocederlos a los mercados de capitales mediante la titularizacin Razones de crear a una compaa de seguros cautiva Se piensa habitualmente que la constitucin de una cautiva resulta un mecanismo para eludir impuestos De hecho, se constituyen cautivas generalmente por otras razones econmicas. Algunas de estas razones se resumen abajo.
a) Bajar los costos del seguro. En el mercado comercial ordinario de seguro las primas deben ser adecuadas para satisfacer las reclamaciones demandadas, imponiendo a los aseguradores a sobredimensionar estos costos al adicionar a la prima de riesgo, los gastos de adquisicin, administrativos, seguridad, y beneficios Estos adicionales llegan a representar hasta un incremento del 40% .Al establecer una cautiva, la parentis conservar el beneficio dentro del grupo y disminuye los dems costos por la celebracin grupal, dispersin del riesgo especfico en base a la experiencia siniestral de los miembros de la dominante b) Flujo de liquidez. Los grupos representan un importante flujo de liquidez ya que las primas se pagan tpicamente por adelantado mientras que las demandas se pagarn luego de un perodo ms largo, mientras que durante todo ese tiempo se tiene una importante suma disponible para su inversin. c) Retencin de riesgo. Permite una menor utilizacin del sistema de reaseguro y una mayor retencin del riesgo dentro del grupo, con las consecuencias econmicas que ello implica d) Indisponibilidad de la cobertura. Cuanto el mercado comercial resulta reticente para proporcionar cobertura a determinados riesgos o donde el precio resulta demasiado elevado, una cautiva permite obtener la cobertura requerida.
e) Gerencia de riesgo. Un parents acta como una unidad de riesgo para la cautiva lo que facilita a la gerencia de riesgo las actividades del financiamiento del mismo a favor de la organizacin dominante Un programa eficaz de la gerencia de riesgo dar lugar al reconocimiento de mayores beneficios para la cautiva. f) Mejor acceso al mercado del reaseguro. Este funcionamiento de las cautivas permite obtener una estructura contractual de reaseguro con costo ms bajo. Usando a una cautiva para tener acceso al reaseguro, el dominante conserva mejores niveles de la retencin y estructura su programa con mayor flexibilidad. g) Cubrir riesgos sin relacin con la controlante. Aparte de cubrir los riesgos de su parents una cautiva, puede actuar tambin como un medio de obtencin de beneficios adicionales al cubrir riesgos de los terceros. h) Disminucin y aplazamiento del impuesto. Este sistema de las cautivas permiten un mejor manejo de los impuestos en consideracin a los domicilios de su parents y los propios. La integracin de una cautiva, como parte de una estrategia total de planificacin fiscal empresaria permite un mayor nmero de alternativas para lograr menores cargas fiscales y mejores plazos de pago. Las coberturas de seguros de responsabilidad ambiental33 Responsabilidad ambiental (EIL) este seguro proporciona cobertura de responsabilidad ambiental a empresas y propietarios respecto de actividades y sitios considerados potencialmente contaminantes, contra las reclamaciones de terceros, en caso de contaminacin En su base off-the-shelf EIL cubre las prdidas ocurridas tanto accidental y repentinamente como aquellas graduales. Se incluye cobertura de lesiones corporales, daos a la propiedad, a terceros, como tambin los costos de limpieza y los costos y costas judiciales
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ZAGASKI (Jr), Chester A., Environmental Risk and Insurance, Ed. Lewis Publishers, Chelsea Michigan, 1992
Ambiental de limpieza y de responsabilidad civil (ECL) Es una variante de la EIL mediante la cual se proporciona inmediata y prioritaria atencin a las tareas de recomposicin ambiental en caso de contaminacin y luego sigue con la cobertura de EIL Esta cobertura Responsabilidad civil medioambiental inmobiliaria (REEL) aseguradora es especfica de las transacciones inmobiliarias y referidas a los pasivos ambientales desconocidos por los contratantes, de manera que proporciona inmediata atencin de recomposicin ambiental, similar a la ECL Cobertura adicional para mutuo con garanta real Estas clusulas adicionales al ECL son especiales para garantizar a los prestamistas con garanta real de hipoteca, que en caso de manifestarse una contaminacin en el fundo respectivo se proceder a la inmediata atencin de la recomposicin del mismo a fin de mantener el valor de la garanta y que esta no se degrade. Cobertura adicional para titularizacin de crditos con garantas hipotecarias proporciona cobertura de responsabilidad ambiental similar al de los seguros ECL pero en caso especial y a la medida de las operaciones de titularizacin de crditos con garanta hipotecaria Cobertura de tanques de almacenamiento Este es un seguro especfico de los riesgos establecidos en las regulaciones RCRA para los sistemas subterrneos de almacenamiento de gasolina, y se ocupa prioritariamente de la limpieza cuando se pone al descubrimiento un derrame o filtracin del producto. Distribucin y reparacin - proporciona cobertura de responsabilidad ambiental similares a ECL especficamente para los concesionarios de automviles y talleres de reparacin. Incluye la proteccin de la responsabilidad financiera RCRA, cubre los sistemas subterrneos de almacenamiento de gasolina, el transporte de residuos para su eliminacin Cobertura lmite de prdida (stop loss) Esta cobertura es supletoria y en exceso de las posibles subestimaciones de previsin efectuadas por otros sistemas o cobertura de la recomposicin ambiental Cobertura de contratistas de descontaminacin (CPL) mediante estos seguros se proporciona cobertura de responsabilidad ambiental similares a EIL, pero slo para las reclamaciones causados por la contaminacin derivada de las operaciones de descontaminacin realizadas por o en nombre del asegurado. Responsabilidad del profesional consultor (PC) proporciona cobertura de la responsabilidad ambiental que se deriven de los actos, errores, omisiones o en la prestacin de servicios profesionales vinculados a la prevencin de contaminacin o en los trabajos de descontaminacin. Aseguramiento financiero Cuando una empresa resuelve discontinuar el uso de una planta o establecimiento industrial o bien cesar en sus actividades, la normas federales de los EEUU requieren, en determinados casos y para algunos establecimientos, que se garantice suficientemente la seguridad del cierre de esas instalaciones, que la desafectacin sea segura sin afectar la salud humana ni al medio ambiente dejando abandonados (orphaned) desechos peligrosos, a la vez que provean las garantas para asumir la eventual limpieza de recomposicin ambiental sin recargar los presupuestos pblicos. Tanto para el cierre como para los eventuales casos de estado de insolvencia societaria el sistema deber contar con los fondos para la recomposicin y limpieza que fuera necesaria por el trmino de 30 aos
Adems de las instalaciones donde los desechos peligrosos o las sustancias peligrosas se encontraban, para los casos en que se hubieran al ambiente se pueden requerir garantas adicionales para asegurar la efectiva realizacin de cualquier limpieza requerida, (plan de accin remediador, el RATFA (Respect Take A Stand Award)acuerdo voluntario del limpieza o electivo del sitio de la limpieza con ADEQ.) La sociedad propietaria de estas instalaciones debe desarrollar una valoracin de costos para realizar todas las actividades necesarias para limpiar cerrar sus operaciones y desprenderse de los desechos peligrosos, as como para la supervisin y el cuidado del establecimiento cerrado, para el caso en que basura o elementos contaminantes hubiera permanecido en el lugar, por al menos 30 aos. Estos costos deben cubrir suficientemente la actividad de cierre seguro del post-cierre cuando la sociedad propietaria se retire del establecimiento. ADEQ acepta cualquiera de los seis tipos de instrumentos financieros o de documentos para demostrar la garanta financiero para el cierre, el post-cierre, la responsabilidad de terceros, y/o los costos correctivos o de limpieza y recomposicin del lugar: a) Fondo fiduciaria. Una fondo fiduciaria es un acuerdo entre tres partes en donde sociedad (el dador) entrega fondos, que son recibidos en confianza por terceros (el administrador) con el fin de pagar costos del cierre y del post-cierre. Habitualmente ese tercero es ADEQ al que se nombra como el beneficiario de la confianza. En caso de ocurrir en acontecimiento contaminante con motivo del cierre, ADEQ utiliza los fondos recibidos en confianza para contratar los servicios de empresas de limpieza y cierre, y para realizar la supervisin y el mantenimiento del post-cierre. b) Aval bancario o Carta bancaria (LOC) es un documento emitido por un banco u otra institucin financiera que garantiza el pago de las obligaciones del cliente avalado por las sumas y por el tiempo, indicados documento. Esencialmente, un LOC substituye el crdito de banco a favor de la sociedad avalada, evitando riesgo financiero al Estado si tuviera que asumir afrontar los trabajos de limpieza de recomposicin. c) Acuerdo de Seguridad. Como el caso del LOC, es un acuerdo de seguridad entre dos parte, sin necesidad que una de ellas sea un banco o institucin financiera, funciona como una fianza. Una parte (el afianzador) garantiza que las obligaciones financieras de la otra parte (la sociedad afianzada) sern cumplidas. Por medio de este convenio se da seguridad y garantiza a ADEQ que se asumir el pago de los costos por parte de la sociedad que procedi al cierre del establecimiento y al post-cierre. d) Seguro. La sociedad que procede al cierre del establecimiento puede celebrar un contrato de seguro que garantice de igual manera el cumplimiento de las obligaciones de cierre y post-cierre Mediante el contrato de seguro el asegurador se compromete a reembolsar a la ADEQ los gastos y costos en que sta hubiera con motivo y ocasin del cierre y para la etapa del post-cierre, tanto por la recomposicin como por los daos ocasionados a terceros (ADEQ requiere que se trata de asegurador autorizado calificado como asegurador debe tener un grado del AAA, del AA, o de A segn calificacin Standard, tampoco acepta aseguradores cautivos e) Prueba Financiera Corporativa. La prueba financiera corporativa es una forma de asuncin individual y personal del riesgo (self-insurance), mediante la cual la sociedad que procede al cierre del establecimiento demuestra tener capacidad econmica para afrontar los costos de limpieza de cierre y mantenimiento de
post-cierre Sumas que debern estar registradas en los pasivos e indisponibles a otros fines. La sociedad debe presentar un informe y certificacin de auditores contables independientes respecto a estas garantas f) Garanta Corporativa. Es una garanta corporativa proporcionada por el parents del owner/operator, que procede al cierre del establecimiento.
La Unin Europea La UE realiz un gran esfuerzo legislativo que se verifica en la sancin de varias directivas, que los estados miembros debern ir incorporando a su legislacin interna, todas ellas tratando de disminuir y prevenir la contaminacin desde sus fuentes de origen, sobre todo en los procesos industriales productivos. Principios generales: a) Nivel elevado de proteccin34 b) Precaucin c) Prevencin 35 d) Correccin en la fuente o proximidad36 e) Quien contamina paga. Este principio reconocido por las recomendaciones del Consejo de la OCDE de 1972 y 1989, como as tambin por la recomendacin 75/436 del Consejo de la CEE, es considerado el axioma fundamental coercitivo y de reparacin, que fuera complementado por el dictamen del Parlamento Europeo de 199237 respecto a que quien utiliza los recursos naturales paga, como tambin y el deseo de incentivar conductas y estrategias descontaminantes, el otro apotegma que reza: el que descontamina cobra. Estos principios se completan con otros tantos, como los referidos al realismo cientfico y tcnico y de regionalizacin, el uno referido al uso de las mejores tcnicas disponibles (BAT) y el otro a la consideracin de la diversidad de situaciones existentes en las distintas regiones de la Comunidad. De los diversos intentos legislativos38 de la Comunidad cabe destacar el libro verde sobre reparacin del dao ecolgico. Libro Verde sobre reparacin del dao ecolgico
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En la UE el libro verde sobre reparacin del dao ecolgico de la Comisin de las Comunidades Europeas (Bruselas 1993) se ocupa del aseguramiento y de los sistemas de indemnizacin conjunta como medio de controlar el riesgo de prdidas econmicas. Dentro del estudio de la reparacin del dao ecolgico mediante los mecanismos de la responsabilidad civil se considera: a) Los reproches por culpa o negligencia, como de responsabilidad objetiva,
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Acta nica europea DOCE nro. L 169, 1987 Art. 100 A y Tratado de Maastricht 1992. Directiva 91/156/CEE del Consejo 1991 Directiva en relacin a residuos DOCE nro L78, 1991. 36 Unin Europea 1978, El lugar y el papel de una poltica preventiva del medio ambiente en un desarrollo econmico de las actividades econmicas en el Conjunto de la Comunidad COM (78) 601. 37 DOCE C337, 1992. 38 Propuestas de 1989 y de 1991, DOCE nro C324, 1990 y COM(91), 218 DOCE nro C 192, 1991. 39 Ver en el index espaol de la pgina web de la Unin Europea en www.europa.eu la informacin de Medio ambiente general y la especial suministrada por la Direccin General de Medio Ambiente.
b) la eleccin de la jurisdiccin ms favorable, por parte del afectado, cuando los generadores de la contaminacin son de distintos pases, c) establecimiento de una responsabilidad conjunta o solidaria, d) la limitacin financiera no a la responsabilidad, e) la definicin del objeto dao ambiental y el grado a partir del cual se entiende configurado, f) la distinta acreditacin del nexo causal, mxime en la contaminacin crnica, g) una mayor legitimacin inclusive a favor de quienes no son directamente afectados, h) la reparacin de los perjuicios al medio natural an cuando est desprovisto de valor econmico, i) la posibilidad de asegurar los riesgos relaciones con la contaminacin. Por otra parte el libro se aboca al desarrollo de la reparacin del dao ecolgico mediante sistemas de indemnizacin conjunta, estableciendo el significado concreto de la obligacin de reparar, la imputacin a los sectores particularmente responsables de la obligacin de reparar y el mantenimiento de la responsabilidad individual y de su efecto preventivo, como tambin a las recomendaciones en materia de seguros. a) b) Entre estas recomendaciones cabe destacar aquellas principales:40 Resulta conveniente mantener los mecanismo de la responsabilidad civil para delimitar la responsabilidad por gastos necesarios para restaurar, deber resolverse previamente la conveniencia de establecer, o no, lmites al principio de la responsabilidad civil objetiva. Si no se fijan estos lmites o establecen en sumas muy elevadas se desanima la actividad industrial o bien se producir un encarecimiento de los bienes y servicios con la finalidad de obtener los recursos para constituir sistema de asuncin individual de los riesgos (autoseguro41), como para contribuir a la constitucin de fondos o bien pagar las que resultarn elevadas sumas de primas. En cambio si los limites son muy bajos se perdern las conductas antisiniestrales de prevencin, se debe contar con clara definicin legal de dao ambiental, determinando con mucha precisin a partir de cual debe considerarse su existencia y quienes son los legitimados para decidir sobre tales aspectos tcnicos, establecer normas procesales ms laxas para acreditar el nexo causal, dando preeminencia a las presunciones, evitando acudir a costosas y conflictivas pruebas de expertos tcnicos, utilizar el sistema asegurador como mecanismo disuasivo para la prevencin de accidentes y mejora en los mecanismos de control, la implantacin de seguros obligatorios debe meditarse cuidadosamente. En la actualidad es difcil, contratar seguros que cubran adecuadamente todas las responsabilidades ambientales, regular mediante tratados el rgimen de solucin de las contaminaciones transfronterizas.
c) d) e) f) g)
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SEAIDA (Seccin Espaola de la Association Internationale Droit das Assurance), Estudios sobre la responsabilidad civil medioambiental y su aseguramiento, Ed. Mpafre,, Madrid 1997. 41 Resulta necesario explicar el concepto de asuncin individual de los riesgos como denominacin de aquellas situaciones en las cuales una persona decide no trasladas las consecuencias econmicas desfavorables a un asegurador profesional . Ciertamente resulta coloquialmente de ms fcil exposicin el trmino autoseguro, pero realmente no existe tal situacin, ni tcnica, ni econmica, ni financieramente. Una persona no puede realizar individualmente un seguro consigo misma, ya que es de la esencia de las tpicas contrataciones aleatorias que el objeto de estas sea un riesgo y en el caso de la contratacin profesional mercantil aleatoria, que la parte que asume afrontar la indemnizacin de los daos ocurridos al producirse el evento, efecte una dispersin de ese riesgo individual entre un nmero importante de otros tantos similares y homogneos.
Adems del informe elaborado por SEAIDA, el Comit Europeo de Seguros elabor un documento llamado: Requisitos para el seguro de responsabilidad civil medioambiental en el cual se parte por reconocer la poca experiencia de los aseguradores europeos en este tipo de seguros y recomienda: a) Si bien la acumulacin futura de conocimientos sobre la naturaleza y dimensin del riesgo medioambiental permitir operar estas coberturas, existen algunas situaciones especiales, como aquellas vinculadas con la contaminacin gradual o las referidas a los pasivos histrico ambiental que podran ser de imposible aseguramiento, b) en contra la recomendacin de SEAIDA, se entiende conveniente ser muy estrictos en la prueba del nexo causal, las que debern ser producidas por el asegurado, c) no resulta posible ni admisible un rgimen puro de responsabilidad civil conjunta y solidaria ya que propicia que aquellos que afrontan erogaciones importantes en implementar medidas de prevencin y seguridad, tengan que asumir igualmente el importe total del dao sin tener en cuenta su proporcin contributiva a la produccin del mismo, d) se deber admitir en las reclamaciones individuales las defensas de culpa de la vctima, asuncin voluntaria de la vctima del riesgo, accin de un tercero por el que no se deba responder, y en las de incidencia colectiva, las defensas de caso fortuito, fuerza mayor, utilizacin de tecnologa adecuada, estado del arte conforme parmetros tcnicos dictados por las autoridades, e) las obligaciones de limpieza de la contaminacin del suelo deben fundarse en estimaciones realistas del uso presente y futuro inmediato del suelo, as como en estimaciones razonables del riesgo real, f) la responsabilidad civil ambiental podr ser considerada asegurable slo cuando se origina en un acontecimiento fortuito y extrao a la operacin normal del asegurado, g) solamente debern cubrirse los daos que resulten consecuencia inmediata y directa de la actividad asegurada, h) la cobertura asegurativa debe determinarse cuantitativamente y ser temporal y voluntariamente contratada. Por ello slo resultan admisibles los seguros obligatorios en el caso de actividades con riesgos homogneos. Por su parte, el Convenio del Consejo de Europa sobre la responsabilidad civil por los daos derivados de actividades peligrosas para el medio ambiente establece un rgimen de seguridad financiera obligatoria, mientras que la propuesta de directiva hace hincapi en la creacin de un fondo europeo de indemnizacin para cubrir los casos en que no sea posible la identificacin del responsable o dicho agente no estuviera en condiciones econmicas de afrontar la reparacin de los daos ocasionados. Tal como informa la Comisin, mediante este libro verde se intenta fomentar la utilizacin de instrumentos de mercado en la UE, con la finalidad de regular las reformas y modificacin gradual de los sistemas y actividades contaminantes mediante la adopcin de sistema fiscales. A nivel comunitario se emplean principalmente dos tipos de instrumentos de mercado: los instrumentos que actan sobre los precios modificndolos: se trata principalmente de los impuestos (que aumentan el precio de un producto o servicio) y los incentivos financieros o fiscales (que disminuyen el precio);
los instrumentos que actan sobre las cantidades, fijando la cantidad mxima que puede emitirse (en trminos absolutos o por unidad de produccin): instrumentos de este tipo son los sistemas de licencias negociables.
Los instrumentos que influyen en las cantidades ofrecen ms certeza y visibilidad en cuanto a la realizacin de objetivos especficos (por ejemplo, cumplimiento de los lmites de emisin). Por su parte, los instrumentos que influyen en los precios ofrecen certeza en cuanto al costo de realizacin de dicho objetivo (por ejemplo, los impuestos), y son generalmente ms fciles de aplicar. Asimismo los impuestos son fuentes de ingresos, mientras que los sistemas de licencias negociables slo generan ingresos si las cuotas objeto de intercambio han sido previamente otorgadas por los poderes pblicos. Debe observarse que las tasas no aportan ingresos al presupuesto pblico, ya que son la contrapartida de un servicio. Con respecto a los instrumentos reglamentarios, aquellos instrumentos de mercado ofrecen las siguientes ventajas: integran en el precio final aquellos costos que no se haban tenido en cuenta (integracin de los costos externos), dan una mayor flexibilidad a las empresas para permitirles alcanzar los objetivos que se les han asignado, reduciendo de esta forma sus costos de cumplimiento, incitan a las empresas a invertir en el sector de la innovacin con el fin de reducir su impacto sobre el medio ambiente, proporcionan un apoyo al empleo, si se utilizan en el contexto de una reforma fiscal favorable al medio ambiente.
La Comisin subraya, no obstante, la importancia de determinar con precisin los mbitos en los que podra contemplarse el empleo de instrumentos de mercado, de modo que tambin se fomente la competitividad, sin imponer una carga excesiva a los consumidores. Una reforma de la fiscalidad medioambiental puede beneficiar a los tres elementos del desarrollo sostenible (medio ambiente, crecimiento econmico y empleo). As, el desplazamiento de la presin fiscal existente sobre el capital y el trabajo (fiscalidad directa) hacia el consumo que es nefasto para el medio ambiente, permitira disminuir los impuestos que influyen negativamente sobre la calidad de vida para reforzar aquellos que, por el contrario, la mejoran. Por otra parte, los incentivos fiscales, tales como subvenciones a la actividad de innovacin, tambin pueden beneficiar simultneamente a las empresas y al medio ambiente (a condicin de que los fondos pblicos que sirven para la concesin de estas subvenciones no procedan de la fiscalidad directa, o se reduzcan los gastos). LIFE es el sistema que tiene por objetivo co-financiar actuaciones en favor del medio ambiente en la Comunidad y en varios terceros pases (pases ribereos del Mar Mediterrneo y del Mar Bltico, y pases de Europa central y oriental candidatos a la adhesin a la Unin Europea). La participacin de estos ltimos en LIFE-Naturaleza y LIFE-Medio ambiente est sujeta a su participacin financiera. LIFE se aplica por fases: la primera fase, de 1992 a 1995, dispuso un aporte de 400 millones de euros, El LIFE
la segunda fase comenz 1996 y finaliz en 1999, esta fase dispuso de aportes por otros 450 millones de euros, y la tercera fase desde el 2000 hasta el 2004 cuenta con un presupuesto inicial de 640 millones de euros.
Teniendo en cuenta el informe de la Comisin sobre la revisin intermedia del Reglamento n 1655/2000, LIFE prolong esta ltima etapa hasta el ao 2006 con un presupuesto para el periodo suplementario es de 317,2 millones de euros. Los proyectos financiados por LIFE deben responder a los siguientes criterios generales: ser de inters comunitario y contribuir a los objetivos de LIFE, ser llevados a cabo por participantes solventes desde el punto de vista tcnico y financiero, ser viables en lo que respecta a las propuestas tcnicas, el calendario, el presupuesto y la rentabilidad. LIFE consta de tres mbitos temticos: LIFE-Naturaleza, LIFE-Medio ambiente, LIFE-Terceros pases. El reparto de los recursos financieros prev un 47% del presupuesto total del programa para LIFE-Naturaleza y LIFE-Medio ambiente respectivamente y un 6% para LIFETerceros pases. Un 95% del presupuesto se destina a los proyectos y un 5% para medidas complementarias. La Comisin controla la financiacin, se encarga del seguimiento de la realizacin de las actuaciones as como, eventualmente, de la recuperacin de las sumas indebidamente percibidas y de la aplicacin de las actuaciones financiadas. En estos tres mbitos, los Estados miembros o los terceros pases debern enviar las propuestas a la Comisin en la fecha establecida cada ao por esta. LIFE-Naturaleza El objetivo especfico de LIFE-Naturaleza es contribuir a la aplicacin de la directiva comunitaria relativa a la conservacin de las aves silvestres y de la directiva relativa a la conservacin de los hbitats naturales y, en particular, de la red Natura 2000. Podrn acogerse a financiacin los proyectos de proteccin de la naturaleza y las medidas complementarias necesarias para el intercambio de experiencias entre proyectos o la preparacin control y evaluacin de un proyecto. La ayuda econmica se conceder siempre en forma de co-financiacin de los proyectos. El porcentaje mximo podr ascender al 50% de los costos en el caso de proyectos de conservacin de la naturaleza y al 100% en el caso de las medidas complementarias. Excepcionalmente, cuando se trate de proyectos de proteccin de hbitats o de especies prioritarias, la Comisin podr financiar hasta el 75% de los costos. LIFE-Medio ambiente El objetivo especfico de LIFE-Medio ambiente es contribuir a desarrollar tcnicas y mtodos innovadores, as como al desarrollo de la poltica medioambiental comunitaria. Los proyectos financiados por LIFE-Medio ambiente debern ser:
Proyectos orientados en torno a las prioridades del Sexto Programa de accin en materia de medio ambiente, proyectos de demostracin que integren las consideraciones relativas al medio ambiente y al desarrollo sostenible en la ordenacin del territorio, fomenten la gestin sostenible de las aguas y residuos o reduzcan al mximo el impacto medioambiental de las actividades econmicas, proyectos que preparen nuevas acciones, instrumentos y legislacin comunitarios en materia de medio ambiente, medidas complementarias.
La co-financiacin de la Comunidad podr ascender al 30% en el caso de proyectos generadores de ingresos importantes, el 50% en los dems casos y el 100% cuando se trate de medidas complementarias. Por lo que respecta a los proyectos de demostracin, la Comisin fijar directrices y las publicar en el diario oficial. El objetivo de las directrices es fomentar la relacin entre las acciones de demostracin y los principios formulados por la poltica medioambiental. Estas directrices debern, en particular, atender al plan de actuacin en materia de tecnologa medioambiental . Debern adems reforzar la complementaridad entre LIFE-Medio ambiente y los programas comunitarios de los mbitos de la investigacin, los Fondos Estructurales y el desarrollo rural. LIFE-Terceros pases El objetivo de LIFE-Terceros pases es contribuir a la creacin de las capacidades y de las estructuras administrativas necesarias en el mbito del medio ambiente y al desarrollo de polticas y programas de accin ambiental en terceros pases del Mediterrneo y del Mar Bltico; quedan fuera de la lista los pases de Europa central y oriental. Podrn cofinanciarse proyectos de asistencia tcnica y medidas complementarias. Para los primeros, la ayuda ascender al 70% de su coste total y en el caso de las medidas complementarias esta ser del 100%. En la EU, el Libro Verde sobre reparacin del dao ecolgico de la Comisin de las Comunidades Europeas (Bruselas, 1993) se ocupa del aseguramiento y de los sistemas de indemnizacin conjunta como medio de controlar el riesgo de prdidas econmicas. Por su parte el Convenio del Consejo de Europa sobre la responsabilidad civil por los daos derivados de actividades peligrosas para el medio ambiente (1993) establece un rgimen de seguridad financiera obligatoria, mientras que la Propuesta de Directiva ya vista hace hincapi en la creacin de un fondo europeo de indemnizacin para cubrir los casos en que no sea posible la identificacin del responsable o dicho agente no estuviera en condiciones econmicas de afrontar la reparacin de los daos ocasionados (artculo 11). El Libro Blanco recoge la trascendencia de las garantas financieras y del seguro, a lo largo de su artculo 4.9, haciendo mencin especial a su impacto sobre las PYMES en el artculo 7. En lo que se refiere a las plizas especficas para hacer frente a las responsabilidades medioambientales, hay que sealar que constan de distintos mdulos agrupados en una solucin denominada PRM (Proteccin del Riesgo Medioambiental). Cada mdulo est dirigido a la cobertura de un problema concreto (limpieza de terrenos, aguas subterrneas y superficiales o costes de medidas correctoras, bienes de terceros en custodia, responsabilidad civil de las consultoras por los servicios prestados a los clientes o para profesionales de ingenieras encargadas de la construccin de equipos o plantas como depuradoras o vertederos) y pueden combinarse de acuerdo a las necesidades de las empresas y del tipo de contaminacin que se desea cubrir (repentina, accidental o gradual).
Anlisis particular de algunos pases de la UE De todos los pases que conforman la UE entendemos conveniente analizar el sistema de uno de ellos, como es el espaol, que por sus caractersticas resulta de ms fcil comparacin y asimilacin al que debera establecerse en Argentina. En tal sentido resulta conveniente que inicialmente hagamos mencin de uno de los antecedentes catastrfico ms relevantes del sistema espaol 42, como fuera el caso Boliden43, para comprender la magnitud de estos daos, como tambin las limitaciones y eficacia que en esta materia tienen las respuestas legales tradicionales. El caso ocurre en 1988 en la zona de Doana cuando se produce el vertido accidental de lodos txicos provenientes de la explotacin minera Boliden, al cauce del ro Guadiamar, contaminando un extenso territorio, y produciendo la muerte y desaparicin de muchas especies, afectando la actividad turstica de la zona y poniendo en peligro la continuidad de la actividad minera en Aznalcllar. Preliminarmente se estim que la descontaminacin y restauracin provocada por este desastre ecolgico, ascendera a los 180 millones de euros, lo que impuso a que las autoridades nacionales y la Junta de Andaluca aprobaran un importante nmero de subvenciones para permitir la continuidad de la actividad minera de la empresa Boliden Aprisa, la que as lo hizo con muchas dificultares hasta que en poco tiempo esta sucursal de la sociedad sueco-canadiense Boliden Limited ingresara en estado de insolvencia vindose obligada a promover el correspondiente proceso concursal. En cuanto al principal argumento defensivo de la empresa frente a las reclamaciones de responsabilidad, fue el conocido principio state of art and technology, lo que significa que el estado de los conocimientos cientficos y tcnicos existentes en el momento de la construccin, no permitan apreciar la existencia del peligro alguno en los procedimientos seguidos, a la vez que introduca la teora de la asuncin social de los denominados riesgos del desarrollo, development risks). Extraamente y abusando del sistema legal vigente en esa poca, la empresa opt por omitir todo tipo de informacin respecto a la existencia de seguros ambientales o de responsabilidad civil, no obstante los medios profesionales y tcnicos aseguradores espaoles estimaron que en el supuesto de que la empresa hubiera celebrado alguno de los contratos de seguros que se ofrecan comercialmente en esa momento, el costo de la recuperacin del ambiente afectado hubiera insumido hasta el 30% del total de las primas anuales por todos los seguros de responsabilidad civil en Espaa, demostrando que entonces tampoco se hubiera obtenido los medios financieros suficientes para una total recomposicin ambiental y reparacin de los daos y perjuicios individuales de cada uno de los afectados. El anlisis final de este acontecimiento paradigmtico ha sido que: a) No obstante que el expediente administrativo concluyera con la sancin a Boliden consistente en una multa de 45 millones de euros, a lo que se sum la demanda
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Para la descripcin el sistema espaol se utilizaron barias fuentes entre ellas cabe destacar la conferencia que diera VIGURI PEREA Agustn, sobre La responsabilidad en materia medio ambiental y el seguro ambiental, en la V Conferencias sobre el Medio Ambiente. Medio Ambiente y Empresa organizado por el Comit Econmic i Social de la Comunitat Valenciana (en el dominio que al mes de Agosto obraba en /www.ces.gva.es/pdf/conferencias/05/conferencia2.pdf 43 Sin perjuicio de recordar los casos de Flixborough y Essex (Reino Unido), Seveso y Manfredonia (Italia), Los Alfaques (tambin de Espaa) Schweizerhalle (Suiza), Auzouer-en Touraine (Francia) y Liberia (Rusia)
que por 86 millones de euros gastados en descontaminar que promoviera la Junta de Andaluca, lo cierto es que en el proceso judicial concursal se homologaron quitas de hasta el 80% en el caso de los grandes acreedores dejando as insatisfechos los requerimientos financieros necesarios o ya sufragados en la recomposicin ambiental, b) hubo un total fracaso de las medidas de prevencin punitiva ambiental, ya que a dos aos del desastre la Seccin Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla procedi al archivo de las actuaciones al no verificar la existencia de negligencia grave de las personas imputadas, c) sin la gestin inmediata y activa de la autoridades y el uso de fondos pblicos no se hubiera podido siquiera iniciar en tiempo oportuno la acciones de recomposicin, d) que en el estado actual de la legislacin y sistemas financieros para afrontar estos acontecimientos, sern siempre los contribuyentes, los que debern ver afectados sus aportes fiscales a satisfacer las erogaciones de recomposicin. Lo que por cierto se vio corroborado en los casos de la rotura de la presa de Tous, el envenenamiento por el aceite manipulado de colza, el hundimiento del Prestige. El seguro ambiental espaol El sistema asegurador espaol, en base a estos antecedentes entendi conveniente la constitucin de un agrupamiento empresario, el cual se denomino Pool Espaol de Riesgos Medioambientales (PERM asociaciones de aseguradoras), organizado sobre la base a las contribuciones y opiniones que realiz la Unin Espaola de Entidades Aseguradoras y Reaseguradoras (Unespa) para la redaccin del proyecto. Se constituy entonces como una agrupacin de inters econmico, en el ao 1994, con la participacin de Musini, Mapfre, Banco Vitalicio, La Unin y el Fnix (hoy Axa Seguros), Winterthur y Catalana Occidente y paulatinamente, se fueron uniendo otras compaas (Azur, Bilbao, Fiatc, Imperio, Previsin Espaola, Caser, Estrella, Groupama, La Unin Alcoyana y Sabadell), adems de las reaseguradoras GE-Frankona, Gerling Globale Rck, General Cologne, Mnchener Rck, Nacional de Reaseguros, Scor Reassurance, Swiss-Re y luego tambin se asoci el Consorcio de Compensacin de Seguro. El objetivo inicial fue reasegurarse entre todas ellas para estar en condiciones de afrontar, conjuntamente, el elevado riesgo crediticio que supone compensar los daos que pueden sufrir terceras personas, o incluso la flora y la fauna, por eventuales escapes o vertidos de emisiones contaminantes al agua, aire o suelo de las fbricas aseguradoras. En el sistema cada entidad impone su tarifa para el seguro, a partir de un criterio y bases que son proporcionados por los tcnicos del Pool, los que realizan sus informes luego de evaluar cada uno de los riesgos (en especial mediante el sistema de comparar el estado de seguridad y organizacin empresaria con las reglas de la ISO 14001 u otra similar). Asimismo estos tcnicos pueden por medio de las aseguradoras, imponer la realizacin inmediata de un plan de mejoras o bien recomendar aquellas otras que no resultan de urgente implementacin pero necesarias. El sistema tcnico asegurativo que implemento el Pool ha establecido una separacin de las coberturas de responsabilidad ambiental de la responsabilidad civil haciendo que el primero se ocupe fundamentalmente de los costos aplicados a los trabajos de recuperacin de las zonas contaminadas y la otra a las prdidas ordinarias o al amparo del patrimonio del asegurado por cuanto deba a un tercero particular damnificado.
La principal ventaja que exhibe el Pool es la de contar con una gran capacidad econmica y financiera frente a las entidades individualizadas, adems de: a) Uniformidad en las condiciones del contrato, lo que evita la inseguridad jurdica que implica la dispersin de clusulas, b) un gran potencial de inversin en tecnologa y formacin, c) acumulacin de experiencia, d) facilidad de interlocucin con las administraciones pblicas, e) capacidad de evolucin, f) potencial de afrontar nuevas coberturas. Entre sus inconvenientes destacan los derivados de las propias caractersticas de la responsabilidad civil que encuentra dificultades en la restauracin de los daos provocados: a) Por conductas dolosas, b) en terrenos propios, c) en relacin a las contaminaciones histricas, d) por actividades ordinarias de la empresa. A partir del dictado de la ley 10/98 sobre residuos se modific substancialmente el concepto bsico del riesgo de incidencia ambiental, puesto que la misma extendi la responsabilidad por daos derivados de la contaminacin, incluso cuando se producen en el terreno del propio titular. El art. 6 del reglamento 833/1988 sobre residuos txicos y peligrosos, impone a los operadores de estos desechos a contratar un seguro de responsabilidad civil, que deber cubrir los costos de reparacin y recuperacin del medio ambiente alterado en caso de incidencia. Por otra parte se ha hecho costumbre que en la operaciones de compraventa inmobiliaria se incluyan clusulas verdes tales como las de auditoras de due dilligence as junto a los factores legales, financieros y arquitectnicos que habitualmente se tenan en cuenta en estas operaciones, ahora, mxime cuando el comprador resulta ser un inversor extranjero, se impone la realizacin de informes tcnicos referidos al estado y pasivo ambiental de los fundos o inmuebles que se compran. La incorporacin de estas clusulas de revisin medioambientales se estima en Espaa, que ser cada vez ms frecuente haciendo que tambin se difunda entre compradores nacionales. De acuerdo con esta nueva regulacin, contractual, si luego de efectuadas las verificaciones tcnicas o bien mediando declaracin del vendedor sobre el estado de contaminacin, se concluye la existencia de una obligacin de recomponer, el causante, el propietario o poseedor (aunque no sean responsables del dao). deber descontaminarlo. Esta obligacin se aplica de forma retroactiva, para los casos de contaminacin histrica. A travs de este tipo de estudios se evitan riesgos en la compra, alquiler o financiacin de terrenos sobre los que existen dudas en cuanto a su estado de contaminacin. El informe de la revisin medioambiental constituir para el cliente un importante elemento durante el proceso de negociacin del contrato de compraventa, en relacin a las condiciones de la transaccin, el precio, las clusulas contractuales ms restrictivas en funcin del estado del emplazamiento y sus riesgos, as como la reserva de parte de la inversin para subsanar los daos detectados. De acuerdo al anteproyecto de ley ambiental la autorizacin de las actividades con incidencia ambiental quedar sujeta a la constitucin por los titulares de un
seguro de responsabilidad civil o a la prestacin de cualquier otra garanta financiera. La falta de la existencia de tales garantas constituir una infraccin grave sancionable con multas que pudiesen llegar a los 300.000 euros, y el retiro de la autorizacin de funcionamiento y la inhabilitacin para el ejercicio profesional. Los agrupamientos de aseguradores de riesgo ambiental (pools) Advirtiendo las dificultades de las aseguradoras europeas para asumir individualmente la cobertura los riesgos ambientales es que la federacin de las asociaciones europeas de la gerencia de riesgo (FERMA) invit a aseguradores a desarrollar productos y sistemas que permitirn a las empresas protegerse contra nuevas exposiciones en virtud a la responsabilidad por la afectacin ambiental a FERMA representa unos 5.000 miembros individuales y cmaras empresaria de una amplia gama de actividades comerciales e industriales. Las asociaciones miembro en cada pas son: Blgica (BELRIM), Bulgaria (BRIMA), Dinamarca (DARIM), Francia (AMRAE), Alemania (Bfv y DVS), Italia (ANRA), Pases Bajos (NARIM), Portugal (APOGERIS), Rusia (RussRisk), Espaa (AGERS), Suecia (SWERMA), Suiza (SIRM) y Reino Unido (AIRMIC). En general FERMA y las cmaras empresarias se oponen al sistema de aseguramiento obligatorio y al establecimiento de fondos como los que funcionan en el sistema norteamericano, por lo cual han impulsado y visto con beneplcito la formacin de los pools de aseguradores. As tenemos el pool francs (Assurpol), el italiano (Aquinamento), el holands (MAS) en japons (OPLP oil pollutin liavility pool) en estadounidense (PLI). El Assurpol El Assupol se cre en octubre de 1988, con una duracin prevista de veinte aos, y con el objeto de gestionar el correaseguro y la retrocesin por cuenta comn de los riesgos de daos contra el medio ambiente - de carcter accidental o no accidental - originados por determinadas instalaciones industriales y comerciales. Con este fin, lleva a cabo y coordina todo tipo de trabajos, encuestas y estudios estadsticos encaminados a simplificar y mejorar las normas de seguros de dichos riesgos, coopera asimismo en la valoracin de los riesgos objeto de correaseguro, lleva las estadsticas de tales riesgos y administra las sumas que representan los compromisos de correaseguro frente a todas las sociedades cedentes. El mbito de aplicacin territorial del convenio gestionado por la AIE incluye Francia, los departamentos y territorios franceses de ultramar y el principado de Mnaco. No obstante, los riesgos que se siten fuera de las fronteras nacionales pueden tambin recibir una garanta Assurpol, siempre que uno de los rganos de decisin de la agrupacin (la Comisin tcnica) d su aprobacin.
Assurpol ha sucedido a Garpol, un consorcio de correaseguro constituido en 1977, prcticamente por las mismas empresas, y con una capacidad global cuatro veces inferior a la de Assurpol. La adhesin al consorcio de correaseguros Assurpol est abierta a toda empresa de seguros o reaseguros, francesa o extranjera con autorizacin para ejercer sus actividades en Francia; lo que incluye, por tanto, a aqullas no establecidas en Francia pero autorizadas para operar en este territorio en rgimen de libertad de prestacin de servicios. Los miembros pueden retirarse libremente de la agrupacin y del convenio al trmino de un determinado ejercicio, siempre y cuando hayan notificado su intencin al menos tres meses antes del final del mismo. Hay dos categoras de miembros a) Los miembros aseguradores, que son compaas de seguros francesas o extranjeras que ceden al consorcio un 90 % de sus compromisos en relacin con los riesgos cubiertos, b) los miembros participantes, que son compaas de reaseguros francesas o extranjeras que participan en el correaseguro de la totalidad de los riesgos cedidos por los miembros aseguradores, y que aportan un 54,5 % de la capacidad global del consorcio. Actualmente los miembros son cincuenta compaas de seguros y catorce compaas de reaseguros, nacionales y extranjeras, de las cuales dos compaas de seguros y una de reaseguros son sucursales, en Francia, de empresas con sede social en otro Estado miembro. Adems, cuatro de las catorce compaas de reaseguros participan en el consorcio directamente a travs de su sede social en Alemania. Los rganos de decisin, segn los estatutos de la agrupacin y el convenio de correaseguros, son: a) la asamblea general, b) el comit de administracin, c) la comisin tcnica, d) la comisin de liquidacin de siniestros. La aprobacin de las decisiones en junta general requiere la mayora de votos de los miembros presentes o representados, y tiene carcter vinculante para todos los miembros. Cada miembro dispone de un voto, al que se aade un nmero suplementario de ellos equivalente al cociente resultante de dividir su capacidad comprometida (por siniestro y contrato/ao) entre el 0,4 % de la capacidad global del conjunto de los miembros. El comit de administracin se compone de doce a quince miembros, elegidos cada ao por la asamblea general. En el rgano competente para organizar y coordinar
el estudio de los riesgos y para fijar las modalidades de incremento de las primas puras con los gastos de funcionamiento del correaseguro. La comisin tcnica, compuesta por quince miembros aseguradores y dos miembros participantes, es nombrada por el comit de administracin y est encargada de definir las caractersticas de los riesgos que pueden ser estimados directamente con arreglo a la gua de tarifas, y las de aquellos otros que deben ser examinados individualmente, decidir la ampliacin de los lmites territoriales en los que pueden situarse los riesgos objeto de cesin en correaseguro, fijar las normas de actuacin para los casos de siniestros cuyo importe sea inferior a determinados valores, fijar las condiciones de aplicacin de los acuerdos de retrocesin en comn y de los acuerdos de aceptacin en comn, decididos por el comit de administracin. La comisin de liquidacin de siniestros est compuesta por cuatro miembros: un presidente (representante de los miembros, aseguradores o participantes, miembros de la Comisin tcnica), un representante de los miembros aseguradores y otro de los asociados participantes no miembros de la comisin tcnica y un representante de la sociedad suscriptora del contrato afectado por el siniestro. La composicin de la comisin de liquidacin se renueva cada vez que se examina un expediente de siniestro nuevo. Por otra parte se ha establecido que cada uno de los miembros (aseguradores y participantes) deber responder del reaseguro de los riesgos cedidos al consorcio en la medida correspondiente a su cuota, calculada en funcin de su capacidad comprometida con respecto a la capacidad global del consorcio Los miembros pueden incrementar o disminuir anualmente su capacidad comprometida. Los miembros aseguradores conservan por cuenta propia una retencin (10 % de los compromisos con un lmite por contrato/ao). Dicha retencin no puede ser objeto de reaseguro. Estos importes uniformes de retencin son fijados por la asamblea general. Ni los miembros aseguradores ni los participantes pueden retroceder individualmente sus cuotas en los riesgos correasegurados. El reaseguro fuera del consorcio no est prohibido. No obstante, los miembros aseguradores se comprometen a proponer al correaseguro todos los riesgos que entren en el mbito de aplicacin del convenio, cuya cobertura les sea pedida de manera especfica o por extensin de un contrato existente. En caso de que no estn de acuerdo con las condiciones establecidas por la comisin tcnica, tendrn libertad para contratar la cobertura en otras condiciones, efectuando el reaseguro fuera del consorcio. Se podrn celebrar acuerdos de retrocesin por cuenta comn con reaseguradores franceses o extranjeros, en caso de que el Consorcio asuma, para un solo riesgo, un compromiso que exceda de su capacidad global. El reglamento interno establece las caractersticas generales de los riesgos que pueden ser correasegurados, los modelos de cuestionario que debern ser utilizados para el
anlisis de dichos riesgos, las medidas de prevencin de riesgos que deben ser tomadas en consideracin, la gua de tarifas y sus modalidades de aplicacin y, por ltimo, las modalidades de liquidacin de los siniestros. La comisin tcnica realiza una estimacin individual para las garantas superiores a determinadas cantidades, as como para las garantas por gastos de descontaminacin que excedan el 20 % de la garanta responsabilidad civil y para los riesgos relativos a actividades del sector de tratamiento de residuos o de las instalaciones a que se refiere la Directiva 82/501/CEE del Consejo (5) Seveso (independientemente del importe de la garanta). Las modalidades de liquidacin de siniestros prevn que todo expediente de siniestro debe ser instruido por el miembro asegurador que suscribe la pliza. l mismo escoger los expertos y liquidar los siniestros. No obstante, los siniestros que hayan causado daos superiores determinados valores sern instruidos por una Comisin de liquidacin, que decidir sobre la indemnizacin pertinente. La gua de tarifas y las estimaciones individuales de cada caso se determinan en forma de primas cedidas en correaseguro, es decir, de primas puras calculadas en funcin de la siniestralidad potencial de los riesgos, incrementadas con los gastos de funcionamiento del correaseguro. Las primas cedidas en correaseguro no incluyen, en ningn caso, los gastos de gestin del miembro asegurador, ni las comisiones de los intermediarios. El contrato de seguros Assurpol es un contrato especfico para la cobertura de riesgos de responsabilidad civil por daos de origen accidental contra el medio ambiente, as como los de origen no accidental (gradual), provenientes de instalaciones industriales y comerciales clasificadas con arreglo a la Ley no 76-663 de 19 de julio de 1976 Los importes objeto de garanta pueden ascender a un determinado valor que originalmente era 131 millones de francos franceses por siniestro y por contrato/ao (importe total de los daos por el conjunto de las reclamaciones comunicadas al asegurador en el curso de un solo ao de seguro, e imputables a un solo dao contra el medio ambiente). Dentro de estos importes, y en general con un lmite del 20 %, se halla cubierta una garanta de gastos de descontaminacin y una garanta por prdidas de explotacin. El contrato se celebra por un ao, y puede renovarse de ao en ao. Los riesgos de daos de origen accidental contra el medio ambiente estn cubiertos en Francia, y en la mayor parte de los dems Estados miembros, por plizas diversificadas, enmarcadas en la rama de seguros de responsabilidad civil general. La cobertura de los riesgos de origen no accidental (contaminacin gradual) est poco extendida a nivel mundial. En la Comunidad, la cobertura, por medio de plizas especficas, de contaminacin accidental, combinada con la de la contaminacin gradual es asegurada por tres
consorcios creados por compaas de seguros y reaseguros que ejercen sus actividades en Italia (Pool Inquinamento), los Pases Bajos (MAS-pool) y Francia (Assurpol). Debido a las disparidades que an existen entre Estados miembros en materia de leyes de proteccin del medio ambiente, derecho civil, fiscalidad, marco legal y reglamentario de los mercados de seguros, medidas de seguridad y prevencin impuestas a las empresas industriales y comerciales y diversas caractersticas de suelo e instalaciones, y dado que la libertad de prestacin de servicios no es an efectiva, en la rama considerada, para los riesgos de las PyMEs, las condiciones de competencia en relacin con el seguro de responsabilidad civil por daos contra el medio ambiente slo son similares para todos los operadores econmicos dentro de las fronteras nacionales. Por consiguiente, actualmente, el mercado geogrfico es el territorio francs, y el mercado del producto consiste en las plizas Assurpol ms toda cobertura de responsabilidad civil por daos contra el medio ambiente, incluso si se refiere solamente a los riesgos de naturaleza accidental o gradual, an cuando en la misma pliza se cubran otro tipo de riesgos.
VIII.- El Seguro ambiental en La Argentina Antecedentes Normativos Tal como lo anticipamos ut supra, la ley 25.675 establece en su art. 22 que Toda persona fsica o jurdica, pblica o privada, que realice actividades riesgosas para el ambiente, los ecosistemas y sus elementos constitutivos, deber contratar un seguro de cobertura con entidad suficiente para garantizar el financiamiento de la recomposicin del dao que en su tipo pudiere producir; asimismo, segn el caso y las posibilidades, podr integrar un fondo de restauracin ambiental que posibilite la instrumentacin de acciones de reparacin. No obstante la benevolencia44 interpretativa de algunos autores, lo cierto es que este artculo adolece de una precariedad y deficiencias jurdica45 que hace presumir que para su redaccin no se consult a expertos en seguros, ni siquiera jurdico, pues no se sigui las disposiciones del art. 5 de la ley 24.967 (Digesto Jurdico Argentino) ya que no se adecu al lxico jurdico de las instituciones y de las categoras del derecho, ni se sigui los principios de los principales manuales de tcnica legislativa, a la vez que se desaprovech la oportunidad de establecer claramente un sistema de seguro ambiental que se incorporase a la ley 17.418. As el artculo comienza exponiendo: Toda persona fsica o jurdica, pblica o privada.. , sin tomar en cuenta las disposiciones del art. 30 del Cdigo Civil que hacan innecesario aclarar el carcter de todas las personas. Ciertamente "toda" es un adjetivo singular que cuando es seguido de un sustantivo singular sin artculo (persona) toma de ese
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Muchas veces interesadas de quienes participan como asesores externos en algunos de los organismos creados por la ley. 45 ARGAARAZ LUQUE Martn G. quedan evidenciadas variadas razones y circunstancias que influyen en el mercado de seguros y reaseguros y confluyen en la imposibilidad de ofrecer este tipo de cobertura concluyendo que, de no reglamentarse la mentada norma, el contrato de seguro con entidad suficiente para recomponer el dao ambiental quedar a la deriva como tantas normas dictadas sin analizar la realidad El Dial http://www.eldial.com/suplementos/seguros/doctrina/se050217-a.asp
sustantivo el valor de plural y por tanto se puede colegir que el legislador se debera estar refiriendo a todas las personas. Continua este deficiente artculo estableciendo: deber contratar un seguro de cobertura con entidad suficiente para garantizar el financiamiento de la recomposicin del dao, de cuyo anlisis surgen los siguientes cuestionamientos: a) Se aplicar la ley 12.988 para los casos en que ningn asegurador argentino ofrezca este seguro y en caso afirmativo, como se podr cumplimiento a la imposicin legal, sin oferta del mercado asegurador interno.46 Por nuestra parte entendemos que ciertamente por aplicacin del art. 59 de la ley 19.550 el buen administrador estara habilitado para contratar estos seguros en el exterior sin violar la prohibicin de la ley 12.988, ni ser pasible de las sanciones previstas en ella47, b) la expresin ..seguro de cobertura resulta inapropiado y sin un significado en la terminologa tcnica del seguro. Se perdi la oportunidad de aclarar si este seguro era de daos (property) o de responsabilidad civil (liability). Entiendo que no se puede atribuir a tan deficiente legislador la intencionalidad de soslayar estas cuestiones tcnica o cerrar las opciones posibles entre ambos sistemas de seguro, c) en cuanto a la caracterstica de este seguro el que legalmente debe ser con entidad suficiente.. caben serias dudas en cuanto a la cuantificacin de la suma asegurada48 suficiente y sobre todo a las facultades de las autoridades nacionales o provinciales para establecer reglamentariamente esos lmites49, d) por supuesto que tambin genera dudas el significado de la expresin entidad suficiente, pues suponiendo que para el dictado de las leyes nacionales se utiliza el idioma castellano deberamos atenernos al significado ms acorde que, atento la RAE, es valor o importancia de algo. De manera que el seguro tiene que tener un valor o importancia que sirva para ese algo que debera ser la restauracin ambiental,
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Por Resolucin N 589/94 del Ministerio de Economa y Obras y Servicios Pblicos B.O. 10/05/1994 se determin que, conforme a lo dispuesto en los Artculos 1, 19 y 118 del Decreto N 2.284/91 B.O. 01/11/1991, la prohibicin de contratar en el exterior ha quedado sin efecto "en cuanto impedan la contratacin de seguros sobre los fletes de comercio exterior en compaas extranjeras". Por decreto 171/92 de necesidad y urgencia se liquid el Instituto Nacional de Reaseguros. Asimismo por ley 19.229 los seguros martimos sobre todas las importaciones provenientes de los Estados Unidos de Amrica con imputacin al programa de la Alianza para el Progreso, en los casos en que el prstamo respectivo comprendiese la financiacin del seguro, podrn ser contratados en compaas argentinas de seguros o en compaas autorizadas para operar en seguros martimos en cualquier estado de los Estados Unidos de Amrica. Debiendo tambin recordar el caso - Banco Tornquist S.A. y otros.). Corte Sup., 1978 Fallos 300:443. 47 Sin perjuicio de lo cual y siguiendo esa inveterada costumbre que hace la idiosincrasia anmica nacional se ha encontrado un ardid para soslayar legalmente la prohibicin y que lamentablemente est consentido por la autoridad de control. El uso del fronting- backing mediante el cual un asegurador constituido en Argentina celebra el contrato, cobra las primas (en algunos casos paga las comisiones de intermediacin y fundamentalmente tributa los correspondientes impuestos) para luego ceder el 99,5% del riesgo a un reasegurador extranjero es una licita maniobra de contratar en el exterior. 48 Cabe destacar que conforme lo resuelto por Sala H de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, dictado en el expediente Subterrneos de Buenos Aires Sociedad del Estado (en adelante SBASE) c/ Propietario Estacin de Servicio Shell, calle Lima entre Estados Unidos e Independencia. la empresa petrolera Shell debe subsanar la contaminacin producida por una de sus estaciones de servicio, a pocas cuadras del Obelisco, en la esquina de avenida Independencia y Lima. La sentencia de primera instancia, fij un remedio (que muchos consideraron peor que la enfermedad) conden a la petrolera a reparar la contaminacin por el sistema de cambio de tierra eso hubiera significado cavar un pozo de por lo menos 100 metros de largo por 60 de ancho, y 20 de profundidad, remover y reemplazar 260.000 metros cbicos de tierra a un costo aproximado de 100 millones de pesos. En tanto que la sentencia de la Sala ordena realizar el trabajo por el sistema de extraccin de vapores del suelo (SVE, por su sigla en ingls). 49 ROSATTI, Horacio D. Derecho ambiental constitucional, Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2004, p.99 y ss
e) para terminar de confundir al interprete de este marco legal asegurativo, la ley no establece un lmite cuantitativo indemnizable, un sistema de reconstruccin con indicacin de una suma mxima asegurada, sino que impone garantizar el financiamiento. De manera que no se atina a comprender si el seguro es de garanta (caucin) de responsabilidad civil (liability) o dao (property). En cuanto al concepto financiamiento, si bien en el habitual lenguaje coloquial local se suele asimilar la expresin a las sumas que se entregan en mutuo para ser restituida a plazo, lo cierto que no cabe duda que la expresin est utilizada en el concepto gramatical y tcnico de aportar las sumas necesarias para afrontar una empresa, en el caso la recomposicin ambiental, f) en cuanto a la expresin: dao que en su tipo pudiere producir, en el contexto de la defectuosa redaccin, no podra atribuirse a una intencionalidad legislativa de soslayar el uso del vocablo causar con la connotacin e implicancia jurdica que ello tendra Pero ya que se utiliz esta forma y termino verbal, nos cabe aceptar una clara diferencia entre producir y causar, puesto que este ltima nos remonta a la relacin de causacin y efecto, ser causa, razn y motivo de que suceda algo, ser ocasin o darla para que algo suceda, en tanto que la producir da una idea de potencialidad de causacin y ms comprensiva entonces del concepto de peligrosidad, g) por ltimo cuando la ley dice: asimismo, segn el caso y las posibilidades, podr integrar un fondo de restauracin ambiental que posibilite la instrumentacin de acciones de reparacin... caben dos interpretaciones: i. Una de ellas parte lo que entiende una interpretacin lgica e integral del artculo y por lo tanto colige que los potenciales daadores del medio ambiente tiene una alternativa, ora contratan un seguro, ora integran un fondo de restauracin ambiental, ii. en tanto que nosotros interpretamos que no existe tal disyuntiva, puesto que la ley no lo establece ni expresa ni implcitamente de tal manera. No dice o bien, segn el caso.. sino que claramente utiliza al adverbio de modo asimismo que no deja duda respecto al significado de tambin igualmente, incluso, an, adems . Tampoco se puede aceptar que se imponga el seguro y se faculte (podr..) a integrar un fondo. En definitiva la integracin del fondo de restauracin no es alternativo al seguro, sino acumulativo al mismo, puesto que menos an sera aceptable que el seguro tuviera entidad suficiente y la integracin o el fondo mismo no alcanzasen esa cuantificacin conveniente50.
Resoluciones 177/2007 303/2007 Secretara de Ambiente y Desarrollo Sustentable (SADS) la UERA y el CAGFA Cuando en el prrafo correspondiente a la nota 6 dijimos que lamentablemente se habra de seguir el habitual derrotero de la presurosa improvisacin, tal vez tenamos en mente que la resolucin 177/2007 de la SADS del mes de Febrero de 2007 debi ser modificada en el mes de Marzo de 2007. Entre los considerandos de la primera de las resoluciones se estima destacable las resoluciones de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin requiriendo la efectiva constitucin de seguros ambientales (Fallo CSJN M1596 XL, punto IV 3 del 20.6.2003 y Fallo CSJN 1274 XXXIX del 13.7.2004) y particularmente que desde la vigencia de la Ley 25.675 no
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En igual sentido SERAFINI, Gustavo, Seguros ambientales desde una ptica pblica, en El seguro ambiental, ob. colectiva cit., p. 245.
se haba observado que los aseguradores se interesasen en ofrecer este tipo de seguros, haciendo entonces imposible que se exigiera su contratacin. En base a estos fundamentos, los propios de la atribucin de competencia para el dictado de la norma y una peticin de principios respecto al uso de la prima, la suma asegurada y las inspecciones previas de los riesgos para la prevencin de los daos51, se establece un listado de actividades riesgosas, categorizando stas a la vez que limita el alcance la cobertura del seguro ambiental solamente a los daos de incidencia colectiva irrogados al ambiente. Por esta resolucin se crea la Unidad de Evaluacin de Riesgos Ambientales, a la cual se le atribuyen entre otra las siguientes funciones fundamentales: a) Participar en la fijacin de los montos mnimos asegurables conforme criterios para evaluar la suficiencia de la cobertura, b) acreditar el estado del ambiente asegurado al momento de la contratacin del seguro, c) certificar el alcance de los daos ocurridos al ambiente como consecuencia del siniestro, d) aprobar el plan de recomposicin, mitigacin o compensacin propuesto, e) auditar el cumplimiento de los planes de recomposicin, mitigacin o compensacin propuesto, f) revisar y actualizar peridicamente los listados y categoras de las actividades potencialmente contaminantes, g) participar en la determinacin de los montos mnimos asegurables en funcin del riesgo, h) establecer las metodologas y procedimientos aplicables para acreditar el estado del ambiente al momento de la constitucin de la garanta financiera y evaluar la suficiencia de las garantas previstas en la LGA, i) establecer las metodologas y procedimientos aplicables para certificar el alcance de los daos ocurridos al ambiente como consecuencia del siniestro Aprobar los planes de recomposicin, mitigacin o compensacin propuestos y auditar su cumplimiento, j) formular y desarrollar los recaudos ambientales a incorporar en las plizas de los contratos de seguro por dao ambiental y establecer los contenidos y requisitos ambientales a incorporar en los instrumentos constitutivos de autoseguros52, k) elaborar guas tcnicas que permitan orientar a las jurisdicciones locales, al Poder Judicial y al sector privado sobre la evaluacin de riesgos de sitios contaminados y sobre las acciones necesarias para sanear o disminuir el riesgo conforme con los usos definidos, l) asesorar y asistir al Secretario de Ambiente y Desarrollo Sustentable en materia de riesgos ambientales, recomposicin de sitios y ecosistemas daados y sobre mecanismos financieros para afrontar costos de recomposicin del ambiente. Por nuestra parte, insistimos en que el art. 22 de la LGA no admite una alternativa que permita el errneamente53, denominado autoseguro (asuncin personal e individual del riesgo) por lo que el art. 5 de la resolucin analizada se ha extralimitado en su funcin reglamentaria cuando establece que Resultar admisible, a los efectos de la presente, la modalidad del autoseguro como opcin vlida y adecuada para responder por los daos ocasionados al ambiente, segn lo establecido por el segn lo establecido por el artculo
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Consideracin tan inadecuada e inocente, como lo fuera aquellas que entendieron que con el dictado de la ley 24.557 se bajara la siniestralidad de los accidentes laborales, o que con la ley 24.449 se disminuiran los accidentes de trnsito. 52 Iteramos nuestra crtica a esta expresin de autoseguro por las razones ya expuestas, pues la asuncin personal e individual del riesgo no lo convierte en una operacin de seguro. 53 Ver comentario nota 33.
22 de la Ley N 25.675, siempre y cuando los titulares de las actividades riesgosas sujetos a la obligacin de contratar un seguro por dao ambiental, acrediten solvencia econmica y financiera, de acuerdo con los requisitos que a tales efectos sean establecidos por las normas complementarias a la presente54. Antes de iniciar un anlisis de esta resolucin 177/2007 y su inmediata correctiva 303/207, hay que sealar que por resolucin conjunta de la SADS y Secretaria de Finanzas del Ministerio de Economa y Produccin (Resolucin Conjunta 178/2007 y 12/2007 ) se cre la Comisin Asesora en Garantas Financieras Ambientales (CAGFA), con el fin de asesorar a la Autoridad de Aplicacin de la Ley General del Ambiente N 25.675, comisin a la cual se incorpor por el art. 5 a la Superintendencia de Seguros de la Nacin55 (SSN). Sin perjuicio que estas resoluciones han omitido considerar la atribucin de competencia atribuida por el art. 8 de ley 20.091 a la Superintendencia de Seguros de la Nacin consideramos que las facultades de participar en la fijacin de los montos mnimos asegurables conforme criterios para evaluar la suficiencia de la cobertura y la de participar en la determinacin de los montos mnimos asegurables en funcin del riesgo exceden la atribucin legal de competencia de la SADS y causar oportunamente la tacha de inconstitucionalidad. En tanto que las facultades de acreditar el estado del ambiente que configura el mbito territorial a riesgo asegurable al momento de la contratacin del seguro, certificar el alcance de los daos al tiempo del siniestro, aprobar el plan de recomposicin propuesto y auditar el cumplimiento tales planes, resultan facultades que slo podrn ser ejercidas en el mbito nacional, ya que de lo contrario se afectaran las jurisdicciones locales, violando lo expresamente dispuesto al respecto en la Constitucin Nacional.56 Insistimos en nuestra interpretacin crtica a la interpretacin que se ha hecho del art. 22 de la LGA en cuanto al carcter sustitutivo del seguro por el aporte al fondo de recomposicin o que la LGA permita la asuncin personal individual del riesgo (mal llamada autoseguro). La UERA no tiene aptitud de establecer las metodologas y procedimientos aplicables para acreditar el estado del ambiente al momento de la constitucin de la garanta financiera y evaluar la suficiencia de las garantas previstas en la LGA. Adems de los anlisis crticos apuntadas a la ley ambiental y a los trabajos que se estn realizando a nivel nacional para implementar el seguro ambiental obligatorio, como un aporte desde el mbito acadmico para la implementacin de un buen sistema aunque no fuera el mejor y sin apresuramientos o improvisaciones, resulta conveniente hacer referencia, entre otros, al trabajo de la Diputada Alicia M. Comelli que en los fundamentos del proyecto de reforma de la LGA efecta una apretada sntesis de que describe como las falencias de este cuerpo legal, y expone las crticas expuestas por la doctrina y el En sentido coincidente con nuestra interpretacin la Asociacin de Aseguradores Argentina (ADEAA) public en su pgina web que El llamado fondo de restauracin ambiental constituye un segundo captulo en este esquema de garantas. Se trata de un fondo de naturaleza privada, cuya constitucin es voluntaria, y est destinado a cubrir los daos que pudieran exceder la cobertura de la pliza de seguro contratada. A travs de este instrumento el tomador de la pliza podra evitar la constitucin de otro tipo de reservas adicionales, resguardando igualmente su eventual responsabilidad . 55 La Comisin ser asistida por un Grupo de Trabajo constituido por representantes de la Superintendencia de Seguros de la Nacin y de la Unidad Evaluadora de Riesgos(Ambientales de la Secretaria de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Jefatura de Gabinete de Ministros. A tal fin se invita a la Superintendencia de Seguros de la Nacin a participar en dicha asistencia Es tal vez, esta disposicin ,la que puso algo de claridad a toda la cuestin del seguro ambiental, al incorporar (mal que fuera como meros asesores) a los ms capacitados profesionales y tcnicos especializados en seguros de la administracin central y que se desempean en el Ente de control de la actividad aseguradora. 56 Coincidente con esta interpretacin la misma resolucin establece en el inc. k) esa facultad exclusiva facultad asesora a las jurisdicciones locales.
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COFEMA y que se refieren entre otros aspectos a la falta de congruencia de la norma con la pauta constitucional del art. 41 de la Constitucin Nacional. Dice la autora que ciertamente la LGA adolece del pecado original de autoatribuir a la Nacin facultades no delgadas, a la vez que partir de una errnea definicin de lo que debe entenderse por presupuestos mnimos que establece el artculo 6. Entiende conveniente establecer por ley los presupuestos mnimos de proteccin ambiental en base a normas tcnicas o estndares elaborados, previo a un procedimiento determinado y con la actuacin de un organismo especficamente designado, que es lo que en realidad entiende manda a hacer la Constitucin. La legisladora continua exponiendo que lo que nos resulta claro, por otro lado, es que la ley, en un manifiesto desorden temtico, regula entreveradas dismiles materias que ostentan entre s distinta base constitucional para su dictado y esta es una de las principales fuentes de confusin que es preciso emprolijar. As es que, por un lado, la norma alude (sin establecerlos) a los presupuestos mnimos, por lo que estara incursionando en una materia a priori autorizada por la Constitucin (artculos 41, 75, 121 y concordantes, Constitucin Nacional), aunque como dijimos, en verdad no los contiene sino que slo los enuncia. Por otro lado, legisla sobre materias privativas del Congreso, que entraran en el rango de delegacin del artculo 75 de la Constitucin Nacional, como es el caso del rgimen de responsabilidad (artculos 27 y subsiguientes). Luego, regula cuestiones instrumentales sobre las que no se advierten reparos constitucionales, como es el caso de la ratificacin de los convenios federales, establecer el sistema ambiental federal, etctera, y, finalmente, legisla sobre aspectos que claramente estn vedados por la propia Constitucin Nacin al Congreso, como es el caso de la regulacin de aspectos que hacen al derecho administrativo interno de las jurisdicciones, o materias procesales, como es lo atinente a los procedimientos de evaluacin ambiental y los contenidos de los estudios de impacto ambiental (artculos 11 a 13), esto, con el agravante de que la ley, asimismo, dispone que regir en todo el territorio de la Nacin, sus disposiciones son de orden pblico y se utilizarn para la interpretacin y aplicacin de la legislacin especfica sobre la materia, la cual mantendr su vigencia en cuanto no se oponga a los principios y disposiciones contenidas. Concluye la legisladora enunciando que el resultado es que, hoy por hoy, la Argentina no tiene una ley general que contenga los presupuestos mnimos de proteccin ambiental, sino en todo caso una ley de poltica ambiental nacional, por ms que despus de esta norma (la LGA) hayan proliferado leyes que dicen contener los presupuestos mnimos, como es el caso de las leyes: 25.612 de gestin integral de residuos industriales; 25.670 de PCB, presupuestos para su gestin y eliminacin; 25.831 de rgimen de libre acceso a la informacin; la ley 25.916 de gestin de residuos domiciliarios, y muy especialmente la ley 25.688 de rgimen de gestin ambiental de aguas que incursiona en la gestin de recurso natural, en pugna con nuestro sistema federal. En diversos actos acadmicos realizados durante el presente ao en el cual participaron autoridades y funcionarios de la SADS, la SSN y de la Secretara de Finanzas, en que estuvieron ausente representantes del COFEMA, se atribuy a ste organismo federal una funcin expectante y de mero ejecutor de las resoluciones de las autoridades nacionales, lo que por cierto no se compadece con las resoluciones de del Consejo. En este sentido y en consideracin al concepto de presupuestos mnimos cabe resear que en el expediente 2456-D-2007, trmite parlamentario 56 (23/05/2007), se dice que la resolucin N 92 del ao 1994 del Consejo Federal del Medio Ambiente (COFEMA), con total acuerdo se decidi una interpretacin de las leyes de presupuestos mnimos
incongruente con la interpretacin de la Nacin rspecto d tan importante legislacin y sobre un tema neurlgico como son los presupuestos mnimos. El COFEMA segn da cuenta el Acta N 13/04 ha definido el concepto de presupuesto mnimo como el umbral bsico de proteccin ambiental que corresponde dictar a la Nacin y que rige en forma uniforme en todo el territorio nacional como piso inderogable que garantiza a todo habitante una proteccin ambiental mnima ms all del sitio en que se encuentre. Incluye aquellos conceptos y principios rectores de proteccin ambiental y las normas tcnicas que fijen valores que aseguren niveles mnimo de calidad. La regulacin del aprovechamiento y uso de los recursos naturales, constituyen potestades reservadas por las Provincias y por ello no delegadas a la Nacin. En consecuencia el objeto de las leyes de presupuestos mnimos debe ser el de proteccin mnima ambiental del recurso y no el de su gestin, potestad privativa de las provincias. 1.- Es indudable que el artculo 41 de la CN contiene una expresa delegacin de las Provincias a la Nacin, de potestades legislativas de proteccin ambiental, imponiendo las siguientes limitaciones para tal cometido: a) que su contenido sea de garanta mnima, b) que sea de proteccin ambiental, y c) que no se alteren las jurisdicciones locales. 2.- Son leyes dictadas por el Congreso de la Nacin. El mandato del artculo 41 de la C.N. est otorgado a la "Nacin" y consiste en el dictado de "normas". De conformidad con las previsiones contenidas en el artculo 75, inc. 32, 76 y 99, 2 Prrafo del inc. 3 de la Constitucin Nacional, debe entenderse que la referencia a Nacin es al Congreso de la Nacin, nico Poder con facultades legislativas. En consecuencia el concepto normas corresponde al de leyes, que por su naturaleza son dictadas por el Congreso de la Nacin y no a las reglamentaciones de los organismos centralizados o descentralizados del Poder Ejecutivo Nacional. 3.- Contenido de Proteccin Ambiental: Toda interpretacin que se haga debe tener carcter restrictivo lo que implica que su objetivo debe mantener una relacin directa y concreta con la finalidad de proteccin ambiental sin desvirtuar las competencias reservadas a las provincias, vaciando de contenido a los arts. 122 y 124 C.N.4.- Normas complementarias: Las leyes de presupuestos mnimos pueden ser reglamentadas por las provincias de conformidad a los mecanismos que sus ordenamientos normativos prevn, en caso que stas lo consideren necesario a los efectos de su aplicacin efectiva. La Nacin, por su parte, tiene la misma facultad en el marco de su jurisdiccin y en el mbito de las competencias constitucionalmente delegadas. De la propia naturaleza jurdica de las reglamentaciones ejecutivas deriva su funcin de otorgar operatividad a las partes de las leyes que de por s no la tengan, careciendo de entidad suficiente para introducir modificaciones en las mismas, ya que un reglamento no puede ir ms all de lo previsto por el legislador. Debe entenderse que para el caso en que existan normativas provinciales o locales menos restrictivas que la ley de presupuestos mnimos, stas debern adecuarse a la Ley Nacional. Respecto de las normas locales vigentes y preexistentes a las leyes de presupuestos mnimos de proteccin ambiental, aquellas mantienen su vigencia en la medida que no se opongan y sean ms exigentes que stas. El COFEMA
En cuanto a la interpretacin de las facultades y actuacin del COFEMA57, agregamos brevemente que mediante resolucin 92/2004 estableci los presupuestos mnimos de proteccin ambiental y posteriormente dict el documento final sobre la fijacin de prioridades ambientales del COFEMA entre las cuales es dable destacar la regulacin del fondo federal de compensacin ambiental. El COFEMA estableci que los riesgos involucrados en el desarrollo de las actividades antrpicas y sus potenciales impactos negativos en el ambiente y en el bienestar de la poblacin obligan a instrumentar un fondo que garantice la prevencin, la remediacin de los pasivos ambientales y posibilite la accin inmediata frente a contingencias. La Ley General del Ambiente en su artculo 34 estipula: Crease el Fondo de Compensacin Ambiental que ser administrado por la autoridad competente de cada jurisdiccin y estar destinado a garantizar la calidad ambiental, la prevencin y mitigacin de efectos nocivos o peligrosos sobre el ambiente, la atencin de emergencias ambientales; asimismo, a la proteccin, preservacin, conservacin o compensacin de los sistemas ecolgicos y el ambiente. Las autoridades podrn determinar que dicho fondo contribuya a sustentar los costos de las acciones de restauracin que puedan minimizar el dao generado. La integracin, composicin, administracin y destino de dicho fondo sern tratado por ley especial. IX.- Conclusiones Entendemos haber expuesto un panorama general del tema ambiental, los dos principales sistemas de aseguramiento del riesgo ambiental, la forma de implementacin y actuacin de los pools58 de aseguradores, la constitucin y funcionamiento de los distintos fondos ambientales, el anlisis crtico al sistema y propuestas, hasta ahora conocidas, en Argentina, para colegir que mientras la plaza aseguradora nacional contina aguardando la regulacin de los seguros ambientales por daos de incidencia colectiva y la conformacin del fondo federal de compensacin ambiental , sus operadores: aseguradores, asociaciones de aseguradores, de productores asesores de seguros, administradores de riesgo, y empresas asegurables, observan asombrados, las inexplicables dilaciones, las desavenencias y diferencias de gestin y jerarqua administrativa entre lo distintos organismos que conforman las unidades, comisiones y consejos ambientales, como los particulares intereses que cabildean en procura de un determinado negocio particular. Entendemos conveniente por sus caractersticas el transcribir las principales disposiciones de la normativa por el cual se crea el COFEMA Artculo 1: Crase el Consejo Federal del Medio Ambiente (COFEMA) como organismo permanente para la concertacin y elaboracin de una poltica ambiental coordinada entre los estados miembros. Artculo 2: El COFEMA tendr los siguientes objetivos: 1 - Formular una poltica ambiental integral, tanto en lo preventivo como en lo correctivo, en base a los diagnsticos correspondientes, teniendo en consideracin las escalas locales, provinciales, regionales, nacional e internacional. 2 - Coordinar estrategias y programas de gestin regionales y nacionales en el medio ambiente, propiciando polticas de concertacin como modo permanente de accionar, con todos los sectores de la Nacin involucrados en la problemtica ambiental. 3 - Formular polticas de utilizacin conservante de los recursos del medio ambiente. 4 - Promover la planificacin del crecimiento y desarrollo econmico con equidad social en armona con el medio ambiente. 5 - Difundir el concepto de que la responsabilidad en la proteccin y/o preservacin del ambiente debe ser compartida entre comunidad y estado. 6 - Promover el ordenamiento administrativo para la estrategia y gestin ambiental en la nacin, provincias y municipios. 7 - Exigir y controlar la realizacin de estudios de impacto ambiental, en emprendimientos de efectos nter jurisdiccionales, nacionales e internacionales. 8 - Propiciar programas y acciones de educacin ambiental, tanto en el sistema educativo formal como en el informal, tendientes a la elevacin de la calidad de vida de la poblacin. 9 - Fijar y actualizar los niveles exigidos de calidad ambiental y realizar estudios comparativos, propiciando la unificacin de variables y metodologas para el monitoreo de los recursos ambientales en todo el territorio nacional. l0 - Constituir un banco de datos y proyectos ambientales. ll - Gestionar el financiamiento internacional de proyectos ambientales. Artculo 3: El COFEMA ser una persona jurdica de derecho pblico constituida por los estados que lo ratifiquen, el Gobierno Federal y las provincias que adhieran con posterioridad y la Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires. 58 WALSH, Juan Rodrigo y VIDAL DE LAMAS, Ana, El dao ambiental y la actividad aseguradora en la Argentina, en, El Seguro Ambiental ob. colectiva cit. p.. 230
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En todos los actos acadmicos vinculados al tema ambiental que se desarrollaron durante el presente ao, a los que este autor pudo asistir, existieron preguntas que an hoy aguardan una lgica respuesta. Frente al fundamento referido a que las autoridades nacionales fijarn las mnimas condiciones del seguro: a) existe la posibilidades que la jurisdicciones locales establezcan otras pautas, ms exigentes?, b) habr, entonces varios tipos de plizas ambientales para las diferentes jurisdicciones locales?, c) podra el COFEMA establecer sus propias condiciones de seguro por sobre aquellos mnimos nacionales?, d) quin determinar, en definitiva, las pautas de asegurabilidad y condiciones del riesgo, ser posible una superposicin de actuacin entre la Nacin y las Provincias?, e) quien definir, , la efectiva ocurrencia del siniestro, ser posible una superposicin de actuacin entre la Nacin y las Provincias?, f) quin controlar, los planes de restauracin ambienta, ser posible una superposicin de actuacin entre la Nacin y las Provincias?, g) quin controlar, el cumplimiento efectivo de esos planes, ser posible una superposicin de actuacin entre la Nacin y las Provincias?, En atencin a las dificultades que se observan para una posible sancin de la ley de bosques, en virtud a los intereses de muchas provincias que estn desmontando bosques para ampliar la frontera agropecuaria, sin observar planes y principios ambientales, cabe ser escptico de una pronta regulacin del tema asegurador ambiental, o bien habr que aguardar una presurosa e improvisada implementacin que no satisfaga regular y correctamente las necesidades de los asegurables y los objetivos tenidos en cuenta al establecer legalmente el seguro ambiental, regulacin que sin duda ser rpida y nuevamente modificada. Por otro lado caben otras tantas objeciones respecto a lo que se tiene conocimiento seran los cursos de accin y regulacin sobre los que estaran trabajando las unidades, comisiones y consejos nacionales y federales. Ciertamente hasta ahora se estara desechando la implementacin del sistema de pool de aseguradores, sin considerar que nuestro pas tiene dos experiencias al respecto, la una cuando se conform el pool asegurador del EAM78, la otra es la original conformacin accionaria de la Compaa Argentina de Seguros de Crdito a la Exportacin59, como tambin las habituales operaciones de co-seguros. No se vislumbra una inmediata asuncin de alguno de los dos sistema imperantes (el norteamericano o el europeo), como tampoco que se establezca una propuesta legislativa procurando que a travs del COFEMA acepten las jurisdicciones locales la implementacin de una Ley General de Seguro Ambiental, tal como proponemos y entendemos necesaria Esta ley deber ser autosuficiente y prescindir de remisiones o aplicaciones supletorias de las disposiciones generales de la ley 17.418, cuyas disposiciones ahora requieren una adaptacin interpretativa para su aplicacin al seguro ambiental. No es posible continuar con una dispersin de normas de tipo ambiental estableciendo seguros, como lo hacen las leyes 25.018 (programa nacional. de gestin de
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En el cual ahora detenta ahora el 81,6% del paquete accionario el Consorcio Internacional de Aseguradores de Crdito S.A. que a su vez est conformado por varios aseguradores extranjeros de los cuales el 51% pertenece a la Compaa Espaola de Seguros de Crdito a la Exportacin, S.A. . Conforme el sistema de seguros con los cuales opera Compaa Argentina de Seguros de Crdito a la Exportacin aquellos de tipo poltico son cubiertos por el Estado Nacional actuando el asegurador como administrado de stos.
residuos radiactivos); 25.670 ( presupuestos mnimos para gestin y eliminacin de los PCBs); 25.612 (gestin integral de residuos industriales); 25.916 (gestin de residuos domiciliarios), a las que hay que sumar un nmero importante de leyes provinciales sobre estos temas y otros especficos de las realidades locales (ley de la madera de Entre Ros; Ley 5.965 de Buenos Aires, sobre proteccin a las fuentes de provisin y a los cursos y cuerpos receptores de agua y a la atmsfera; Ley 7.627/06 de proteccin del ambiente, el agua y la vida de Mendoza; Ley 2.689 de creacin del programa de saneamiento ambiental destinado a las reas afectadas por la exploracin y explotacin de hidrocarburos de Santa Cruz; Ley 6.259 Proteccin del Algarrobo de La Rioja; Ley 8.066 rgimen forestal de Crdoba y as otras tantas). Entendemos que la disposicin del art. 163 de la ley 17.418 incorporando la misma al Cdigo de Comercio es un fundamental obstculo a la aplicacin de esta ley al mbito de la proteccin ambiental y de los seguros ambientales. Asimismo propugnamos que de manera clara terminante se reafirme definitivamente en esta materia, la competencia exclusiva y excluyente de carcter federal, en el control de la actividad aseguradora, inclusive la ambiental, por parte de la SSN.
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