Cuando El Error de Un Juez Condenó A Superman

Anlisis y crtica
jurisprudencial
CUANDO EL ERROR DE UN JUEZ CONDEN A SUPERMAN

Anlisis de la primera sentencia de bullying que sancion a director y profesores de un colegio por no cumplir con su deber de cuidado*
Javier Andr MURILLO CHVEZ**
TEMA RELEVANTE
La sentencia de primera instancia materia de anlisis imput un monto resarcitorio por diez mil nuevos soles a favor de un alumno por daos generados por bullying contra el director y profesores individualmente por omisin del deber de prevencin propio de la funcin de un docente y adicionalmente les impuso una multa por tres mil seiscientos cincuenta nuevos soles. El autor analiza esta sentencia y pone en evidencia los graves errores en los que incurri el juez, quien trat de colocar una sancin civil que excede el monto de resarcimiento buscando generar un efecto disuasivo, pero no logr tal objetivo y, por el contrario, gener efectos que no solo perjudicaran a las partes involucradas, sino tambin a la sociedad.
Dado cuenta en la fecha, por ser resuelto conforme el orden ingresado segn a la Carga Judicial del Juzgado. VISTO; el expediente que contiene el proceso por investigacin Tutelar por Contravencin a los derechos del Nio y teniendo en cuenta que la finalidad del proceso para el caso concreto, es la de RESOLVER UN CONFLICTO DE INTERESES CON RELEVANCIA JURDICA originada en la vulneracin de derechos reconocidos a menores de edad, en aplicacin del artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil; correspondiendo que el juzgador deba emitir su decisin final sobre el fondo del proceso conforme su estado.
I. ANTECEDENTES
RESOLUCIN
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DEL CUSCO TERCER JUZGADO DE FAMILIA DE CUSCO
S. Ex Mesn Urb. La Florida C-14 Expediente Materia Especialista : N 00147-2012-0-1001JR-FT-03 : Contravencin al Cdigo de los Nios y Adolescentes : Eliana Betsab Vera Huaranca
Ministerio Pblico : Tercera Fiscala Provincial Civil y de Familia del Cusco Demandados : J.A.J.A., A.H.D.A. y E.K.I.L. Agraviado : E.G.G. representado por A.G.M., y V.I.G.A.
SENTENCIA
PRIMERO.- DE LA DEMANDA 1. Es materia del proceso la demanda por contravencin a los derechos de los nios y adolescentes interpuesta por el Fiscal de la primera Fiscala Provincial Civil y Familia del Cusco (pp. 134 al 140), contra el Director de la Institucin Educativa Colegio Salesianos de Cusco, R.P. J.A.J.A. y de los profesores A.H.D.A. y E.K.I.L. de la Institucin Educativa Colegio Salesianos de Cusco, en agravio del Adolescente de las iniciales E.G.G. en adelante el
Resolucin N 38 Cusco, ocho de agosto del ao dos mil trece
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Un agradecimiento especial al profesor Renzo Saavedra Velazco por sus valiosos comentarios. Asistente Legal del rea de Marcas y Derechos de Autor de la Consultora Especializada en Propiedad Intelectual e Industrial Clarke, Modet & Co. Per. Asistente de Ctedra de los Cursos de Derecho de la Competencia 2 y Derecho de Autor, con el Profesor Ral Solrzano Solrzano, en la Facultad de Derecho de la Ponticia Universidad Catlica del Per. Exdirector y Exmiembro de la Comisin de Publicaciones de la Asociacin Civil Foro Acadmico.
DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA N 186
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J URISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES
adolescente Tutelado, alumno de la Institucin Educativa Colegio Salesianos de Cusco. 2. Pretensin: El demandante solicita al Juzgado: A) Se declare la existencia de contravenciones a los Derechos de los Nios y Adolescentes, en agravio del adolescente E.G.G. considerando como responsables a los demandados, por no haber tomado las acciones preventivas y correctivas para evitar vulnerar su derecho a la integridad personal. B) Se sancione a los demandados con una multa de Diez Unidades de Referencia Procesal. C) Se fije una indemnizacin, teniendo en cuenta la magnitud del dao causado al menor agraviado y las circunstancias bajo las cuales sucedieron los hechos. D) Se disponga que el Director del Colegio mencionado, implemente las medidas correctivas correspondientes, para prevenir e impedir hechos de violencia fsica y psicolgica, agresin u hostigamiento (bullying) entre los alumnos de su institucin. Y, E) Se disponga que el Departamento de Psicopedagoga del Colegio Salesiano implemente los tratamientos adecuados para prevenir y frenar dichos maltratos. 3. Fundamentos de Hecho: El demandante fundamenta su pretensin esencialmente en: 3.1. Por denuncia de parte de fecha 1 de diciembre de 2011 y su ampliatoria de fecha 28 de diciembre de 2011, interpuesta por A.G.M. y V.I.G.A. contra el Director de la I.E. particular Colegio Salesianos del Cusco, Padre J.A.J.A. y los profesores A.H.D.A. y E.K.I.L., la Fiscala tom conocimiento de los actos de violencia, maltrato, hostigamiento e intimidacin cometidos por alumnos de la mencionada Institucin Educativa que vulneran los derechos del menor E.G.G., alumno del tercer grado de educacin secundaria, seccin B de la Institucin Educativa Colegio Salesiano del Cusco. 3.2. El menor E.G.G., hijo de los denunciantes, fue hostigado, intimidado y maltratado por los menores C.O.A.G., A.A.C.C. y E.V.V., convirtindose en una vctima de acoso reiterado y sistematizado por parte de sus agresores. 3.3. Los estudiantes mencionados obligaban a sus compaeros con amenazas a tener conductas irrespetuosas con sus maestros, a sus compaeros les quitaban el refrigerio, los golpeaban, empujaban, insultaban, les sustraan cosas, los echaban de sus asientos en cualquier momento, etc., teniendo conocimiento de estos hechos el profesor A.H.D.A., tutor de aula y el profesor E.K.I.L., Coordinador de RR.HH., sin embargo, han permitido que continen desarrollando estos comportamientos, sin dar aviso a sus padres del agraviado, hechos que han influenciado en el rendimiento acadmico, puntualidad del agraviado, teniendo temor de encontrarse con sus agresores.
SEGUNDO.- ABSOLUCIN DE LA DEMANDA 1. El demandado Padre J.A.J.A., Director de la Institucin Educativa Colegio Salesianos de Cusco, por escrito (p. 169), absuelve la demanda en forma negativa; la misma que se fundamenta principalmente en: 1.1. El recurrente en el mes de noviembre de 2011 en calidad de Director, no ha conocido ningn acto de violencia sucedido al interior del Centro Educativo, mucho menos actos de agravio del menor agraviado, puesto que el Colegio tiene un Reglamento interno donde se precisa la forma de ejecutar las reclamaciones, las que no han sido agotadas por los demandantes, no habindose incurrido en omisin ni negligencia, por no tener conocimiento de los hechos materia de investigacin. 1.2. El Representante del Ministerio Pblico no precisa qu actos ha vulnerado dicha norma y la sola actuacin irregular de la madre del menor agraviado, no puede ser suficiente para imponer una Sentencia por contravenciones, puesto que se pretende imputar hechos desconocidos y ajenos al Centro Educativo, no existiendo pruebas para disponer pretensiones que no tienen sustento fctico ni jurdico. 2. Los demandados E.K.I.L. y A.H.D.A. profesores de la Institucin Educativa Colegio Salesianos de Cusco, por escrito (p. 255), absuelven la demanda en forma negativa; fundamentando principalmente: 2.1. Adems de lo expuesto en el escrito de absolucin de demanda por el codemandado J.A.J.A. (P. 169), se tiene que en calidad de Profesores Titulares en el Centro Educativo particular Salesianos del Cusco, les causa dao moral y econmico, perjudicndolos en su profesin. 2.2. El menor agraviado acusa a 3 menores de ser autores de agresin o bullying, debiendo ser canalizados en la va judicial o Fiscal, pero no involucrar a los profesores o al Centro Educativo, no existiendo precedente ni antecedente al interior del Colegio, adems que en la agenda de los alumnos est glosado el Reglamento Disciplinario del Colegio, donde se establece el conducto regular para interponer quejas o denuncias, as como denunciar a los menores a travs de sus representantes legales. TERCERO.- ACTIVIDAD JURISDICCIONAL 1. Auto Admisorio: Por Res. N 01 del 23 de enero de 2012 (p. 141), se admiti a trmite la demanda por contravencin a los derechos del nio y adolescente (Derecho a la integridad personal y a la proteccin por los directores de los centros educativos), en agravio del adolescente E.G.G. representado por sus progenitores A.G.M. y V.I.G.A., contra el Director de la Institucin Educativa Colegio Salesianos de Cusco, Padre J.A.J.A. y de los profesores A.H.D.A. y E.K.I.L., en la va del proceso nico; corriendo traslado a los demandados, siendo
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ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
notificados personalmente conforme a las cdulas (pp. 144, 227, 242). 2. Absolucin de la demanda: Por Res. N 03 (p. 181) y Res. 09 (p. 255) se da por absuelto el traslado de la demanda por parte de los demandados. 3. Audiencia nica: Verificada el da 27 de junio de 2012, conforme el acta (p. 344) y continuada en actas de fechas 25 de julio de 2012 (pp. 394 al 399), 22 de agosto de 2012 (pp. 400 al 401), del 26 de setiembre de 2012 (pp. 429 al 434); donde el Juzgador declar Saneado el Proceso, propuso frmula conciliatoria la que no fue aceptada, fij los puntos controvertidos, se resolvieron las cuestiones probatorias, se admitieron los medios probatorios y se actuaron los mismos, en la forma siguiente: 3.1. Fijacin de Puntos Controvertidos: a) Establecer si E.G.G. fue vctima de violencia familiar, maltrato, hostigamiento e intimidacin cometidos por los alumnos de la Institucin Educativa Salesianos y si J.A.J.A., A.H.D.A. y E.K.I.L., como Director y docentes del mismo, conocan de estos hechos y no tomaron medidas para impedir tales actos y de proteccin para la integridad personal del menor. b) De ser positiva la respuesta al primer punto controvertido, establecer si el menor E.G.G. ha sufrido dao, susceptible de indemnizacin por los demandados. 3.2. Cuestiones probatorias: A) Por Res. N 15 se rechaza de plano la absolucin de la tacha, sin que haya sido impugnada. B) Por Res. N 16, se declar infundada la tacha testimonial de A.M.G.L. C) Por Res. N 17, se concedi recurso de apelacin contra la Res. N 16, sin efecto suspensivo y con la calidad de diferida, para que sea resuelta por el Superior Jerrquico. 4. Resoluciones relevantes: 4.1. Por Res. N 19 (p. 376), se dej insubsistente la admisin del medio probatorio consistente en el informe Psiquitrico y Psicolgico del agraviado. 4.2. Por Res. N 20 (p. 387) se declar improcedente la TACHA FORMULADA por los demandados E.K.I.L. y A.H.D.A., contra los CDs y declaracin jurada de A.M.G.L. y anexo. 4.3. Por Res. N 21 (pp. 394 al 396), se admiti como prueba extempornea informe de notas, declaracin jurada e impresiones de facebook de las pginas 351 al 358; Resolucin que fue apelada por los demandados, siendo concedida sin efecto suspensivo y con la calidad de diferida, por Res. N 22, para que sea resuelta en el caso de ser apelada la sentencia.
4.4. Por Res. 28 (pp. 489 al 491), se admiti como medio probatorio extemporneo el recibo por honorarios (p. 456), del 9 de setiembre del ao 2012, se admiti la tacha formulada por los demandados declarndola infundada y se dispuso la actuacin del medio probatorio extemporneo. 4.5. Por Res. 32 (p. 531), se declar infundado los medios probatorios extemporneos ofrecidos por los demandados E.K.I.L. y A.H.D.A. 4.6. Por Res. 37 (p. 600), se prescindi de medios probatorios y se dispone que consentida, ingrese a despacho para emitir sentencia, la misma que no fue apelada. Tramitada la causa conforme a su naturaleza, el proceso se encuentra expedito para emitir sentencia, no siendo necesario solicitar se emita dictamen fiscal, por cuanto el Ministerio Pblico es parte demandante en el presente proceso.
II. FUNDAMENTOS
CONTRAVENCIN DE LOS DERECHOS DE NIOS Y ADOLESCENTES 1. En nuestro pas, el Libro segundo del Cdigo de los Nios y Adolescentes (Ley N 27337), regula el Sistema Nacional de Atencin Integral al Nio y al Adolescente, estableciendo en su captulo quinto un rgimen especial de contravenciones y sanciones, para asegurar el ejercicio de los derechos de nios y adolescentes, acorde a la doctrina de proteccin integral (reconocida por nuestra Constitucin Poltica en su artculo 4), la que reconoce al nio y adolescente como sujeto de derechos, los que deben ser jurdicamente compatibles a determinados parmetros respetuosos del inters superior del nio, de los principios rectores de derechos humanos y de la Convencin sobre los Derechos del Nio1. 1.1. En ese sentido, conforme lo establece la jurisprudencia2 y las normas legales vigentes, son Contravenciones todas aquellas acciones u omisiones que atentan contra el ejercicio de los derechos de los nios y adolescentes sealados en la Ley; de otro lado, los jueces especializados estn facultados para aplicar las sanciones judiciales correspondientes sobre las contravenciones a los derechos del nio y del adolescente, sancin que podr ser hasta de diez Unidades de Referencia Procesal, conforme se tiene de las normas legales contenidas en los artculos 693,
Ver: Comit de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Nio. Observacin General N 10- Los derechos del nio en la justicia de menores. Ginebra, 44 periodo de sesiones, 15 de enero a 2 de febrero de 2007, numerales 6, 11, 12 y 13. Cas. N 2643-2008-Lambayeque. Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica (fecha de emisin: 14/10/2008) en: Explorador Jurisprudencial 50,000 D.J. Artculo 69.- Denicin.- Contravenciones son todas aquellas acciones u omisiones que atentan contra el ejercicio de los derechos de los nios y adolescentes sealados en la ley.
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724 y 137 inciso e) del citado Cdigo de los Nios y Adolescentes5. 1.2. Asimismo, los funcionarios responsables sern pasibles de multas y quedarn obligados al pago de daos y perjuicios por incumplimiento de estas disposiciones, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar, de conformidad al artculo 70 del Cdigo citado. 1.3. Por otro lado, a efectos de resolver el Juzgado debe tener en cuenta el Principio del inters superior del Nio y que los casos de menores de edad son considerados como problemas humanos, reconocidos en los artculos IX6 y X7 del Ttulo Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes. Por ello, estando a los artculos antes anotados es que el Juzgado debe velar por la supremaca del fondo sobre las formas siempre y cuando garantice el derecho e inters superior del menor. 1.4. A su vez, el Tribunal Constitucional como Supremo Intrprete de la Constitucin, respecto del contenido constitucional del inters superior del nio, nia y adolescente, en la Sentencia del Expediente N 02132-2008-PA/TC, en su fundamento 10, ha precisado, De este modo, el principio constitucional de proteccin del inters superior del nio, nia y adolescente se constituye en aquel valor especial y superior segn el cual los derechos fundamentales del nio, nia y adolescente, y en ltima instancia su dignidad, tienen fuerza normativa superior no solo en el momento de la produccin de normas, sino tambin en el momento de la interpretacin de ellas, constituyndose por tanto en un principio de ineludible materializacin para el Estado, la sociedad en su conjunto y la propia familia, incluidos claro est el padre, la madre o quien sea el responsable de velar por sus derechos fundamentales. 1.5. En relacin al cumplimiento del debido Proceso, debe tenerse en cuenta, que en la tramitacin del presente proceso se ha cumplido con otorgar a los justiciables todas y cada una de las garantas del debido proceso, respetando su derecho de defensa, contradiccin, prueba y alegacin, sin restriccin alguna, de conformidad al inciso 3 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado; es as que en el presente proceso los demandados y representantes del agraviado se han apersonado, han prestado su declaracin, han asistido a las Audiencias convocadas por el Juzgado, no habiendo en absoluto deducido nulidad alguna a la actuacin del Juzgado, convalidando si es que fuera el caso, alguna nulidad incurrida en la tramitacin. 2. El Derecho de Nios y Adolescentes a su Integridad Personal. 2.1 El artculo 4 del Cdigo de los Nios y Adolescentes8, reconoce que el nio y el adolescente tienen derecho a su integridad personal, por la cual, se debe respetar su integridad moral, psquica y fsica y a su libre desarrollo y bienestar. En concordancia con la Constitucin Poltica del Estado, la que en su artculo 2 inciso 1)9 establece que,
toda persona tiene derecho a su integridad moral, psquica y fsica. 2.2. El derecho a la integridad personal implica el derecho que tiene toda persona de mantener y conservar su integridad fsica (preservacin de rganos, partes y tejidos del cuerpo humano), psquica (preservacin de habilidades motrices, emocionales e intelectuales) y moral (preservacin de sus convicciones)10. En otras palabras, implica que ninguna persona pueda ser sometida a vejaciones, amenazas, intimidaciones, provocaciones, a tratos crueles o inhumanos o degradantes. 2.3. Constituyndose en consecuencia, un deber del Estado asumido en tratados internacionales proteger el inters superior del nio y del adolescente y el pleno respeto a sus derechos como la integridad moral, psquica y fsica; as como proteger su libre desarrollo y bienestar. DELIMITACIN DE LA CONTROVERSIA 3. Del anlisis del contenido de la demanda, de la contestacin, de la fijacin de los puntos controvertidos, se desprende que es objeto del presente proceso: 3.1. Determinar si el adolescente Tutelado E.G.G. fue vctima de contravenciones a su derecho a la integridad personal al interior de la Institucin Educativa Colegio Salesianos de Cusco, consistentes en maltrato sicolgico, hostigamiento e intimidacin cometidas por sus compaeros del tercero de secundaria del referido colegio. 3.2. De existir la contravencin a la integridad personal del adolescente tutelado, determinar si la Institucin
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Artculo 72.- Intervencin jurisdiccional Los Jueces especializados estn facultados para aplicar las sanciones judiciales correspondientes, con intervencin del representante del Ministerio Pblico. Artculo 137.- Atribuciones del Juez Corresponde al Juez de Familia: (...) e) Aplicar sanciones sobre las contravenciones a los derechos del nio y del adolescente. La sancin podr ser hasta de diez Unidades de Referencia Procesal; y (...). Artculo IX.- Inters superior del nio y del adolescente En toda medida concerniente al nio y al adolescente que adopte el Estado a travs de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Pblico, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus dems instituciones, as como en la accin de la sociedad, se considerar el Principio del Inters Superior del Nio y del Adolescente y el respeto a sus derechos. Artculo X.- Proceso como problema humano El Estado garantiza un sistema de administracin de justicia especializada para los nios y adolescentes. Los casos sujetos a resolucin judicial o administrativa en los que estn involucrados nios o adolescentes sern tratados como problemas humanos. Artculo 4.- A su integridad personal El nio y el adolescente tienen derecho a que se respete su integridad moral, psquica y fsica y a su libre desarrollo y bienestar. No podrn ser sometidos a tortura, ni a trato cruel o degradante. (...). Artculo 2.- Derechos fundamentales de la persona Toda persona tiene derecho: 1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psquica y fsica y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece. (...). COMISIN ANDINA DE JURISTAS, Proteccin de los derechos humanos. Deniciones operativas. CAJ, Lima, 1997, p. 76.
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Educativa Colegio Salesianos de Cusco a travs de su director J.A.J.A. y de los profesores A.H.D.A. y E.K.I.L., conocan de estos hechos y si adoptaron las medidas adecuadas y oportunas conforme a ley para impedir los actos (maltrato sicolgico, acoso escolar e intimidacin) y brindar apoyo y proteccin para resguardar la integridad personal del adolescente tutelado. 3.3. Establecer si el adolescente tutelado ha sufrido dao sicolgico susceptible de ser indemnizado por los demandados, conforme a la magnitud del dao causado en el proyecto o expectativa de vida del adolescente tutelado, sin perjuicio de imponerse la multa solicitada. PRESUPUESTOS DE CARGA Y VALORACIN DE LA PRUEBA 4. Es necesario precisar que la carga de la prueba corresponde a quien afirma hechos que configuren su pretensin o contradice alegando hechos nuevos y que los medios probatorios son valorados por el juez en forma conjunta, utilizando su apreciacin razonada, conforme as lo dispone los artculos 196 y 197 del Cdigo Procesal Civil; sin embargo, en la resolucin solo sern expresadas las valoraciones esenciales y determinantes que sustentan la decisin. Por ello, conforme lo ha referido la doctrina la finalidad de la prueba, es formarle al juzgador conviccin sobre si las alegaciones y hechos que las partes afirman son situaciones ciertas y concretas; tal convencimiento permitir decidir con certeza poniendo trmino a la controversia. DE LAS CONTRAVENCIONES A LA INTEGRIDAD PERSONAL DEL ADOLESCENTE TUTELADO 5. En el presente caso, se denuncia la realizacin de actos de maltrato sicolgico, hostigamiento, intimidacin y violencia escolar contra el adolescente tutelado, con la particularidad que estos son efectuados dentro de una Institucin Educativa y es cometida por sus propios compaeros de aula, lo que nos permite situarnos ante la existencia de acoso escolar o conocido como bullying, el cual constituye un fenmeno social que en los ltimos tiempos con marcada frecuencia se vienen suscitando al interior de las instituciones educativas y ante tal situacin es necesario conocer sobre su realizacin, caractersticas y consecuencias, que nos permita analizar si viene ocurriendo en el presente caso. Por ello, a Ttulo Ilustrativo podemos sealar: 5.1. El acoso o maltrato entre estudiantes (nios y adolescentes) conocido como bullying (trmino anglosajn que significa intimidar, amedrentar o tiranizar), consiste en hostigamiento11, intimidacin12, maltrato, violencia, exclusin social13 y discriminacin por parte de jvenes matones o acosadores que actan como lderes negativos, y operan de manera que mediante el trato vejatorio se lesiona la autoestima de estudiantes, que se encuentran en desventaja porque son ms jvenes, tmidos o ms sensibles que sus intimidadores, producindose un desequilibrio de
fuerzas entre acosadores y acosado. En el Informe del experto independiente para el estudio de la violencia contra los nios (2006)14, el acoso escolar es cualquier forma de maltrato psicolgico, verbal o fsico producido entre escolares de forma reiterada a lo largo de un tiempo determinado. Estadsticamente, el tipo de violencia dominante es el emocional y se da mayoritariamente en el aula y patio de los centros escolares. Los protagonistas de los casos de acoso escolar suelen ser nios y nias en proceso de entrada en la adolescencia (12-14 aos). 5.2. En el Per, el Ministerio de Educacin a travs del D.S. N 010-2012-ED, estableci que el: Acoso entre estudiantes (bullying).- Es un tipo de violencia que se caracteriza por conductas intencionales de hostigamiento, falta de respeto y maltrato verbal o fsico que recibe un estudiante en forma reiterada por parte de uno u varios estudiantes, con el objeto de intimidarlo o excluirlo, atentando as contra su dignidad y derecho a gozar de un entorno escolar libre de violencia15. Por otro lado, en una destacada investigacin reciente, el estudio realizado por los profesores de la Universidad de Alcal de Henares Iaki Piuel y Araceli Oate, define el acoso escolar como una o varias conductas de hostigamiento y maltrato frecuentes y continuadas en el tiempo donde las agresiones psquicas adquieren mayor relevancia que las fsicas16 de all, que el acoso suele permanecer oculto e imperceptible, dado que en la mayora de las ocasiones no produce huellas fsicas. 5.3. El acoso escolar se caracteriza, por tanto, por una reiteracin encaminada a conseguir la intimidacin de la vctima, implicando un abuso de poder en tanto que es ejercida por un agresor ms fuerte (ya sea esta fortaleza real o percibida subjetivamente) que aquella. El sujeto maltratado queda, as, expuesto fsica y emocionalmente ante el sujeto maltratador, generndose como consecuencia una
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Hostigamiento: Agrupa aquellas conductas de acoso escolar que consisten en acciones de hostigamiento y acoso psicolgico que maniestan desprecio, falta de respeto y desconsideracin por la dignidad del nio. El desprecio, el odio, la ridiculizacin, la burla, el menosprecio, los motes, la crueldad, la manifestacin gestual del desprecio, la imitacin burlesca son los indicadores de esta escala. Intimidacin: Agrupa aquellas conductas de acoso escolar que persiguen amilanar, amedrentar, apocar o consumir emocionalmente al nio mediante una accin intimidatoria. Con ellas quienes acosan buscan inducir el miedo en el nio. Sus indicadores son acciones de intimidacin, amenaza, hostigamiento fsico intimidatorio, acoso a la salida del centro escolar. Tambin est relacionada a la amenaza a la integridad, que son las conductas de acoso escolar que buscan amilanar mediante las amenazas contra la integridad fsica del nio o de su familia, o mediante la extorsin. Exclusin social: Agrupa las conductas de acoso escolar que buscan excluir de la participacin al nio acosado. El t no, es el centro de estas conductas con las que el grupo que acosa segrega socialmente al nio. Al ningunearlo, tratarlo como si no existiera, aislarlo, impedir su expresin, impedir su participacin en juegos, se produce el vaco social en su entorno. Naciones Unidas (2006). Informe del experto independiente para el estudio de la violencia contra los nios, de las Naciones Unidas. A/61/299. Artculo 3. D.S. N 010-2012-Ed. Reglamento de la Ley N 29719. Citado en: <http://www.educaweb.com/EducaNews/Interface/asp/web/NoticiesMostrar. asp?NoticiaID=1925>.
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serie de secuelas psicolgicas (aunque estas no formen parte del diagnstico); es comn que el acosado viva aterrorizado con la idea de asistir a la escuela y que se muestre muy nervioso, triste y solitario en su vida cotidiana. En algunos casos, la dureza de la situacin puede acarrear pensamientos sobre el suicidio e incluso su materializacin, consecuencias propias del hostigamiento hacia las personas sin limitacin de edad. 5.4. Dentro de las conductas ms usuales de acoso escolar realizadas al interior de las Instituciones Educativas, se tiene a los insultos, sobrenombres (apodos), burlas, humillaciones, desprecio; amenazas contra su integridad personal o sus familiares; difundir rumores falsos, hablar mal de alguien o intimidar en forma directa o utilizando mensajes sms, e-mails o redes sociales; ignorarlo o apartarlo del grupo (maltrato verbal o sicolgico); efectuar patadas, lapos, cachetadas, puetes, pellizcos, empujones; esconder, robar o romper objetos personales como cuadernos, libros, cartucheras, mochilas, refrigerios y otros; obligar a hacer algo que uno no quiere (maltrato fsico). Los que son realizados por un compaero o un grupo (pandilla). Sin embargo, debe tenerse en cuenta, que lo ms importante no es la accin en s misma, sino, los efectos que estos actos producen entre sus vctimas; por ello, no se debe subestimar el miedo que un nio, nia o adolescente intimidado puede llegar a sentir. 5.5. Es de observar, que conforme a lo referido por los especialistas, los acosadores tienden a mostrar las siguientes caractersticas: Fuerte necesidad de dominar y someter a otros compaeros(as) y salirse siempre con la suya. Son impulsivos y de enfado fcil. No muestran ninguna solidaridad con los compaeros(as) victimizados. A menudo son desafiantes y agresivos hacia los adultos, padres y profesorado incluidos. Suelen estar involucrados en actividades antisociales y delictivas como vandalismo, delincuencia y drogadiccin. En el caso de los chicos son a menudo ms fuertes que los de su edad y, en particular, que sus vctimas. No suelen tener problemas con su autoestima. Y cuando el acosador se encuentra en grupo se crece y suele aumentar su violencia contra el acosado. 5.6. Asimismo, el tipo ms comn de vctimas presentan normalmente algunas de las siguientes caractersticas: Son prudentes, sensibles, callados, apartados y tmidos. Son inquietos, inseguros, tristes y tienen baja autoestima. Son depresivos y se embarcan en ideas suicidas mucho ms a menudo que sus compaeros(as). A menudo no tienen ni un solo buen amigo y se relacionan mejor con los adultos que con sus compaeros(as). En el caso de los chicos, a menudo, son ms dbiles que sus compaeros(as). Estas caractersticas hacen que sean un blanco fcil para los acosadores que se aprovechan de sus debilidades para llevar a cabo su acoso. 5.7. Las consecuencias del acoso o violencia escolar en la salud y en el bienestar de los nios son devastadoras. Los
efectos del bullying a mediano y largo plazo son mltiples, tanto para el acosador como para el acosado. Segn Cerezo (2008)17 se presentan en un continuo que va desde la prdida de la capacidad de establecer relaciones de amistad estables hasta llegar a altos grados de depresin incluso al suicidio o de deseo de venganza como frmula de escape ante la violencia sufrida. Asimismo, el acosador sufre las consecuencias en relacin directa con su proceso de desadaptacin escolar, extendiendo su conducta antisocial a otras esferas de su vida. 6. Conforme a lo sealado en el fundamento anterior, corresponde determinar si el adolescente tutelado fue vctima de acoso escolar en la Institucin educativa Colegio Salesianos de Cusco cuando cursaba el tercer grado de secundaria. En ese sentido, analizado el proceso y de la valoracin conjunta y razonada de los indicios, presunciones y pruebas actuadas, se verifica lo siguiente: 6.1. Que durante el ao 2011, en la seccin B), del Tercero de secundaria de la I.E. Salesianos, donde estudiaba el adolescente tutelado, exista un grupo de alumnos autodenominados los faiters integrado por los alumnos de iniciales F.C., E.V., A.C.C., F.A., C.A.G. y E.Q., conforme se tiene de la declaracin del adolescente tutelado y sus compaeros de aula recibidas en la investigacin preliminar efectuada por el Ministerio Pblico (pp. 57 al 66), corroborado con las conversaciones y fotos de Facebook (pp. 120 al 126), en la que incluso se aprecia al mencionado grupo reunido. 6.2. Cabe indicar, que los mencionados alumnos autodenominados los Faiters, en sus declaraciones recibidas ante la Fiscala de Familia han referido que no existe el mencionado grupo e incluso que no son amigos entre ellos, lo cual ha quedado desvirtuado, evidencindose su intencin de no decir la verdad, lo cual debe ser valorado como indicios de su conducta y comportamiento en el centro educativo. Adems, no se debe dejar de observar, que la denominacin Faiters es un trmino en ingls que significa entre otros, peleador, luchador, boxeador, lo cual, nos permitira suponer y dar indicios de la conducta de sus miembros. 6.3. Respecto al acoso escolar del que fue vctima el adolescente tutelado, revisada y analizada la Pericia psicolgica N 016522-2011-PSC (p. 67), practicada al adolescente tutelado, del contenido de los hechos narrados y actitud sicolgica18, se aprecia textualmente que fue vctima de lo siguiente:
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CEREZO, R. (2008) Acoso escolar. Efectos del bullying. En: Boletn de la Sociedad de Pediatra de Austria. Cantabria, Castilla y Len. Es necesario sealar que no se cita textualmente el nombre de los adolescentes agresores, a n de no vulnerar el derecho a la intimidad, considerando que tambin se tratan de menores de edad.
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() En mi colegio me molestan, un grupo de chicos que se hacen llamar los FAITERS, me meten lapos, todos los das me metan el golpe en la espalda o lapo en la cara, ponen sus pies en mi carpeta (...). Tambin mi refrigerio me quitaban, me pedan amenazndome dame tu refrigerio sino t ya sabes, sino le daba se lo sacaba de mi mochila y se lo coman (...). Me decan feo, se burlaban, se rean de mi diciendo ese feo, porque me molestaban empujndome, cuando pasaban por mi carpeta me daba un golpe a veces en la espalda, en el brazo a veces puetes, golpes en la cabeza (...). Cuando pasaba por su sitio me pona su pie y no me dejaba pasar y me insultaba de feo, cara de grosera me dice, tambin se burlaba diciendo eso es cara o sello. Me meta un golpe en la espalda, me empujaba o me daba un lapo, a veces me volteaba para reaccionar se disculpaba pero segua molestando (...). No haba mi cuaderno de matemticas y encontr mi cuaderno roto (...). () siempre agarran mis cosas sin permiso, ya me quitaron varios cuadernos y por eso no presentaba mis tareas hasta lograr conseguir mi cuaderno o me igualaba, yo tambin juego bsquet, pero ellos me quitaban mi bola de bsquet, ya despus me la devolvan burlndose (...). se burlaban de lo que usaba braquets tambin al profesor de Religin un da le molestaron, a mi me dijeron chate y cuando no quise me amenazaron, con su puo para que obedeciera todo lo que este grupo indicaba (...). Tambin se lo llevan mi cartuchera; mi libro, uno de ellos me lo tuve que sacar de su carpeta pero de miedo (...). () Cuando expona me decan ese feo, me hacan roche, yo me senta con ganas de desaparecer, me han hecho lo que han querido por lo que no les responda, por lo que les aguantaba, por los golpes que me daban que me dola porque lo hacan tan fuerte, sin piedad, se rean, se burlaban y cuando quera decirles algo me decan qu me vas hacer, qu, qu y me tena que quedar callado, impotente, a veces de clera, tena que cuidar mis cosas, mi lonchera pero igual se lo llevaban y si no permita me amenazaban con puos (). Ellos me molestan desde el ao pasado (...). No les contaba a mis paps porque me daba vergenza (...). Me siento mal por todo lo que me han hecho y por todo lo que tena que aguantarles, muchas veces no he querido ir al colegio, a veces a mis paps les deca que no quiero ir porque no van hacer nada pero en realidad era porque no quera verlos a mis compaeros por todo lo que me hacan (...). Actitud Personal: (...) Me senta mal, a veces triste, total no me importaba segua, quera que pase el ao rpido (...); les tengo miedo porque andan en grupo y son peligrosos porque en su pandilla, vea a (...) que lo pateaban en el suelo, algunas veces haca los trabajos del colegio
sin ganas porque me senta mal de lo que me molestaban, he bajado de notas, antes tena mayores notas y ahora estoy aprobando con las justas con once (...); alguna vez no he dormido pensando en eso, he cambiado en casa, un poco estaba sin ganas a veces creo aburrido sin poder que hacer (sic), sin poder contar a mis paps, al da siguiente en el colegio lo mismo de fastidiarme, era casi diario esto por eso es que algunas veces no quera ir al colegio (...). Habiendo mostrado temblor en las manos y llanto durante la entrevista. El protocolo de Pericia Psicolgica concluye que el agraviado al momento de ser evaluado present: 1. Indicadores de afectacin emocional como respuesta a hechos narrados donde la intensidad de los malos tratos afecta su integridad psicolgica; 2. Requiere de manera urgente tratamiento psicoteraputico. 6.4. En ese sentido, del contenido de la pericia sicolgica, cuyos hechos referidos son coherentes y coincidentes con lo manifestado por los alumnos del aula del 3 B del Colegio Salesianos19 (pp. 57 al 62), se evidencia la existencia de actos del que fue vctima el adolescente tutelado compatibles con acoso escolar efectuado en su centro educativo20, efectuados por un grupo de alumnos denominados los Faiter, tales como maltrato fsico consistente en lapos, golpes en la espalda y en el brazo, empujones, puetes en la cabeza, esconder y sustraer y romper sus cuadernos, robo de su refrigerio, esconder y quitar su pelota de bsquet; maltratos verbales y psicolgicos, como insultos, sobrenombres, amenazas, intimidaciones, obligar a adoptar conductas inadecuadas, los que por su variedad y la forma constante de realizacin y conforme lo ha referido el propio adolescente tutelado y sus compaeros de aula, han sido intencionales, reiteradas y permanentes a lo largo del tercer ao de secundaria que cursaba, en una muestra de un desequilibrio de poder, hechos que han causado en l miedo, intimidacin, deseo de no ir al colegio, donde la intensidad de los malos tratos lo ha afectado en su integridad emocional, generando la baja de su autoestima, que sea pasivo, inseguro, inmaduro y se encuentre tenso, con vergenza, con clera, impotencia y sin capacidad de resistir a los actos de acoso del cual es
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Vase las declaraciones de pginas 53 al 62, donde textualmente se reere: maltratan a E.G.G. (...) le quitan su pelota. En las vacaciones de medio ao alguien del grupo de los Faiters, rompi por la mitad el cuaderno de Lgico Matemtica de E.G.G. Los Faiters le ponen apodos a E.G.G. y lo discriminan por su aspecto fsico y por su forma de ser, tambin se burlan de l. Algunas veces les escuch insultar a E.G.G. Ellos maltratan a E.G.G. le quitan sus cuadernos y los rompen, le quitan su pelota y la botan al patio hasta el primer piso. Tambin suelen sacar las cosas de su casillero y las esconden tambin. Tngase en cuenta lo desarrollado en el fundamento 5.4. de la presente sentencia, referida a las conductas ms usuales relacionadas al acoso escolar.
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vctima; caractersticas que son propias a una vctima de Acoso Escolar. 6.5. Si bien es cierto que los adolescentes alumnos involucrados y considerados como parte del grupo los Faiter en sus declaraciones (pp. 39 al 40 y 53 al 56) han referido no existir el mencionado grupo y que no han efectuado ningn acto de violencia escolar en contra del adolescente tutelado, sin embargo, es de valorar los indicios derivados de su conducta asumida en este proceso, as como, lo referido por sus compaeros respecto a la actitud y conducta de los miembros de este grupo al contestar la pregunta 6 de sus declaraciones21 (pp. 53 al 62), los cuales son compatibles con las caractersticas propias de agresores de acoso escolar22. En ese sentido, se aprecia que en su colegio demuestran una conducta como ser problemticos, se creen lo mximo, son manipuladores, quieren mandar a todos, maltratan a los alumnos, ponen en problemas a la clase, incluso molestan a los profesores, este ltimo hecho que tambin ha quedado evidenciado en el proceso cuando en el mes de noviembre de 2011, mostraron conducta desafiante y agresiva contra el R.P. Ronny Ayala en la hora de religin obligando a los dems alumnos del aula a seguirlos, siendo sancionados por ello, incluso suspendindolos del colegio conforme se desprende del Audio escuchado en Audiencia nica efectuado entre los progenitores del adolescente Tutelado y el R.P. Ronny Ayala y su transcripcin (pp. 75 al 93); adems, conforme el informe (p. 111), son considerados como lderes negativos. Todo lo cual, nos permite concluir que el grupo de alumnos autodenominados los Faiters venan asumiendo conductas propias del acoso escolar en contra de los alumnos especialmente en contra del adolescente Tutelado. 6.6. Cabe indicar que los demandados han negado en primer lugar que no existe el grupo de alumnos denominados Faiters y que menos han efectuado actos de acoso en contra del adolescente tutelado, sin embargo, ante las pruebas y valoraciones efectuadas precedentemente, no han adjuntado prueba alguna que desvirte las conclusiones arribadas. Asimismo, centran su defensa en la existencia de otros hechos de agresiones en contra de otro alumno, pero estos son posteriores (25/11/2011) a los actos de acoso y que no enervan lo ya referido. 6.7. Es necesario sealar, que en casos como este donde se pretende acreditar un acoso escolar, no se puede negar la dificultad que ofrece para los demandantes en general la justificacin y acreditacin de unos hechos reiterados en el tiempo, que se ocultan por su propia naturaleza, y dada la edad del menor y mbito que se producen, ajeno a su vigilancia y control. Es por ello que ante sospechas de esta naturaleza, acreditado el dao, la doctrina y Jurisprudencia Internacional han referido que se debe invertir la carga de la prueba, siendo esencial y fundamental la actuacin activa de la Institucin Educativa, sobre todo en las circunstancias y lugares que no son las propias del entorno de la misma
clase, en que ese control es ms directo y ofrece menor dificultad. Tal dificultad junto con la actitud de negacin que ha venido mostrando la Institucin Educativa conforme se ha acreditado, determina que parte de las pruebas de tener en consideracin, sean incluso las grabaciones que de sus conversaciones han podido tener los padres del adolescente tutelado con personal de la Institucin Educativa como con uno de los profesores demandados y el R.P. Ronny Ayala; las mismas que para el caso concreto, corroboran los otros medios actuados en el proceso. 6.8. En consecuencia, de los medios probatorios actuados y valorados en el proceso, se ha demostrado que el adolescente tutelado fue vulnerado en su derecho a la integridad personal y libre desarrollo y bienestar, en su condicin de alumno del 3 B de secundaria de la Institucin Educativa Colegio Salesianos de Cusco, consistentes en acoso escolar, intimidacin, hostigamiento, maltratos verbales, sicolgicos y fsicos, los que fueron realizados al interior del colegio y cometidos por sus compaeros de aula en forma reiterada y constante durante el ao 2011, los que fueron de tal intensidad que lo han afectado en su desarrollo emocional. CONTRAVENCIONES POR HOMISIN (SIC) DE FUNCIONES DE LAS INSTITUCIONES EDUCATIVAS 7. Ahora bien, acreditada la existencia de acoso escolar en agravio del adolescente Tutelado, corresponde determinar si la Institucin Educativa Colegio Salesianos de Cusco tena la responsabilidad de adoptar las acciones necesarias y oportunas conforme a ley para prevenir e impedir el acoso escolar dentro del colegio y si conocidos estos hechos por el Director R.P. J.A.J.A. y los profesores A.H.D.A. y E.K.I.L., omitieron cumplir con sus obligaciones adoptando las acciones conforme a ley, resguardando la integridad personal del adolescente tutelado. Para lo cual, previamente, es necesario referirnos a la normativa nacional e internacional vigente y aplicable al acoso escolar. 7.1. El respeto al derecho de nias, nios y adolescentes a su integridad personal y consecuentemente a vivir en un ambiente libre de acoso escolar, no solo es obligacin del Estado y todos en general, sino, se extiende tambin a las instituciones educativas respecto a sus alumnos, tanto ms que, por mandato constitucional, el educando tiene derecho a una formacin que respete su identidad, as como al buen trato psicolgico y fsico, conforme se tiene
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En sus respuestas reeren: () Son manipuladores, se creen lo mximo, quieren mandar en la clase a todos, y que todos les sirvan, maltratan a algunos compaeros, sobre todo a E.G.G. y a un miembro de su mismo grupo, a E.Q. lo tratan como si fuera su perrito, le gritan (). Son los que siempre molestan en clase, hacen chacota, molestan incluso a los profesores y siempre nos meten en problemas. Conclusin que se desprende, de tener en cuenta las caractersticas comunes de un agresor de acoso escolar desarrollado en el fundamento 5.5. de la presente sentencia y de las conductas en el colegio de los alumnos, autodenominados los Faiters.
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del segundo pargrafo del artculo 15 de la Constitucin Poltica23. 7.2. En ese mismo sentido, la Convencin sobre los Derechos del Nio24 (1989), considera al nio como sujeto pleno de derechos, siendo que en su artculo 19, determina el marco de responsabilidad que tienen los padres, el representante legal o de cualquier otra persona, para proteger al nio contra toda forma de perjuicio o abuso fsico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotacin, mientras se encuentre bajo su custodia25. Lo cual es concordante con la proteccin que tienen los nios por los directores de los Centros Educativos reconocidos en el artculo 18 del Cdigo de los Nios y Adolescentes26. Por ello, es responsabilidad de las instituciones educativas, que mientras se encuentren los alumnos bajo su custodia, estn libres de todo peligro, de forma que si ocurre alguna agresin o maltrato como es el caso del acoso escolar, en forma inmediata debern adoptar las acciones necesarias y oportunas, caso contrario son responsables por contravenciones a los derechos de nios, por omisin de sus funciones. 7.3. En ese orden de ideas, el Estado en cumplimiento de sus obligaciones internacionales y a fin de prohibir el acoso escolar, en cualquiera de sus modalidades, cometido por los alumnos entre s, ha dado la Ley N 29719, ley que promueve la convivencia sin violencia en las instituciones educativas, vigente desde el 23 de junio de 2011, la que tiene por objeto establecer los mecanismos para diagnosticar, prevenir, evitar, sancionar y erradicar la violencia, el hostigamiento, la intimidacin y cualquier acto considerado como acoso entre los alumnos de las instituciones educativas. La misma que ha sido reglamentada mediante D.S. N 010-2012-ED. Normas legales que han determinado obligaciones que deben ser cumplidas por las instituciones educativas, destacando las siguientes: A) El Consejo Educativo Institucional (Conei) de cada institucin educativa realiza, adems de sus atribuciones, las acciones necesarias para diagnosticar, prevenir, evitar, sancionar y erradicar la violencia, el hostigamiento y la intimidacin entre escolares en cualquiera de sus manifestaciones; acuerda las sanciones que correspondan y elabora un plan de sana convivencia y disciplina escolar. B) Cada institucin educativa tiene un Libro de Registro de incidencias sobre violencia y acoso entre estudiantes, a cargo del director, en el que se anotan todos los hechos sobre violencia, acoso entre estudiantes, el trmite seguido en cada caso, el resultado de la investigacin y la sancin aplicada, cuando corresponda (artculo 11 de la Ley N 29719). C) Los docentes y los miembros del personal auxiliar de la institucin educativa tienen la obligacin de detectar, atender y denunciar de inmediato ante el Consejo
Educativo Institucional (Conei) los hechos de violencia, intimidacin, hostigamiento, discriminacin, difamacin y cualquier otra manifestacin que constituya acoso entre los estudiantes, incluyendo aquellos que se cometan por medios telefnicos, electrnicos o informticos y sobre los que hayan sido testigos o hayan sido informados (artculo 6 de la Ley N 29719). D) Para tales casos, dicho consejo se rene dentro de los dos das siguientes para investigar la denuncia recibida y la resuelve en un plazo mximo de siete das (artculo 6 de la Ley N 29719). E) Cuando se trate de casos de poca gravedad, los docentes deben sancionar directamente a los estudiantes agresores, sin perjuicio de su obligacin de informar sobre dicho incidente al Consejo Educativo Institucional (Conei), para los efectos de su inscripcin en el Libro de Registro de Incidencias sobre violencia y acoso entre estudiantes (artculo 6 de la Ley N 29719). F) El director de la Institucin educativa tiene la obligacin de orientar al Consejo Educativo Institucional (Conei) para los fines de una convivencia pacfica de los estudiantes y de convocarlo de inmediato cuando tenga conocimiento de un incidente de acoso o de violencia (artculo 7 de la Ley N 29719). G) El director informa a los padres o apoderados del estudiante o estudiantes que son vctimas de violencia o de acoso en cualquiera de sus modalidades, as como a los padres o apoderados del agresor o agresores (artculo 7 de la Ley N 29719). H) En las instituciones educativas PRIBADAS (sic) los responsables de la promocin e implementacin de la Convivencia Democrtica, de no existir un rgano a cargo de las acciones de convivencia, se conformar el equipo responsable de la promocin e implementacin
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Artculo 15.- Profesorado, carrera pblica (...) El educando tiene derecho a una formacin que respete su identidad, as como al buen trato psicolgico y fsico. (...). Convencin que fuera raticada por el Estado peruano mediante Resolucin Legislativa N 25278 del 3 de agosto de 1990, publicada en el diario ocial El Peruano el 4 de agosto de 1990. El texto de la mencionada Convencin se public en Separata Especial el 22 de noviembre de 1990 y mediante Ley N 25302, publicada el 4 de enero de 1991, se declar de preferente inters nacional la difusin de la Convencin sobre los Derechos del Nio. C.D.N.A. Artculo 19.- Los Estados Partes adoptarn todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al nio contra toda forma de perjuicio o abuso fsico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotacin, incluido el abuso sexual, mientras el nio se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo. C.N.A. Artculo 18.- A la proteccin por los Directores de los centros educativos.- Los Directores de los centros educativos comunicarn a la autoridad competente los casos de: a) Maltrato fsico, psicolgico, de acoso, abuso y violencia sexual en agravio de los alumnos; (). Art. 7, Ley N 29719.
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de la Convivencia Democrtica segn su Reglamento Interno (artculo 9.1. Reglamento de la Ley N 29719). I) Son funciones del equipo responsable: Adoptar medidas de proteccin, contencin y correccin, frente a los casos de violencia y acoso entre estudiantes, en coordinacin con el Director o la Directora. Registrar los casos de violencia y acoso entre estudiantes en el Libro de Registro de Incidencias de la institucin educativa, as como consolidar informacin existente en los anecdotarios de clase de los docentes, a fin de que se tomen las medidas pertinentes y permitan la elaboracin de las estadsticas correspondientes (incisos G y H, del artculo 10, del Reglamento de la Ley N 29719). J) Son Funciones del Director de la Institucin Educativa: a) Garantizar la elaboracin e implementacin del Plan de Convivencia Democrtica de la institucin educativa. b) Supervisar que los procedimientos y medidas correctivas se establezcan y ejecuten en el marco de la Ley, el presente Reglamento y su correspondiente Directiva (artculo 11 del Reglamento de la Ley N 29719). K) Para atender los casos de violencia y acoso entre escolares, los procedimientos y las medidas correctivas deben estar establecidas en el Reglamento Interno de cada institucin educativa y respetar los derechos de las y los estudiantes, en el marco de la Convencin de los Derechos del Nio y el Cdigo del Nio y el Adolescente. Teniendo como premisas de obligatorio cumplimiento: a) Cualquier integrante de la comunidad educativa debe informar oportunamente, bajo responsabilidad, al Director o la Directora, o quien haga sus veces, de los casos de violencia y acoso entre estudiantes. La presente accin no exime de recurrir a otras autoridades de ser necesario. b) El Director o la Directora, el equipo responsable u otro integrante mayor de edad de la comunidad educativa, bajo responsabilidad, adoptar inmediatamente las medidas necesarias para detener los casos de violencia y acoso entre estudiantes. c) El Director o la Directora, en coordinacin con el equipo responsable de la Convivencia Democrtica, convocar, luego de reportado el hecho, a los padres de familia o apoderados de las y los estudiantes vctimas, agresores y espectadores, para informarles lo ocurrido y adoptar las medidas de proteccin y de correccin. Estas medidas incluyen el apoyo pedaggico y el soporte emocional a las y los estudiantes vctimas, agresores y espectadores. Conforme a lo establecido por los artculos 13 y 14 del Reglamento de la Ley N 29719. 7.4. Asimismo, es de observar, que la RD N 343-2010ED - anexo 1 numeral 3 de las Normas para el desarrollo de las acciones de Tutora y Orientacin Educativa en las Direcciones Regionales de Educacin, Unidades de Gestin Educativa Local, e Instituciones Educativas seala
que frente al acoso escolar la institucin educativa tiene la responsabilidad de tomar medidas para detenerlo y prevenirlo. 7.5. Jurisprudencialmente se tiene que en el Per an no existe referencias sobre la responsabilidad de las instituciones educativas por los casos de acoso escolar; sin embargo, en Espaa ya existe jurisprudencia27 en la responsabilidad civil de los centros educativos ante el acoso escolar por omisin del deber de cuidado, como es la emitida por el Juzgado 44 de Primera Instancia de Madrid el 25 de marzo de 2011 que sentenci a la Congregacin Hermanas del Amor de Dios a pagar 40.000 euros a los padres de un exalumno acosado por un grupo de compaeros de forma continuada, colectiva y reiterada en el tiempo cuando cursaba Primaria en uno de sus 23 colegios, el de Alcorcn, la misma que fue ratificada por Sentencia 00241/2012 de la Audiencia Provincial de Madrid el 11 de mayo de 2012, en la cual se establece: La responsabilidad del titular del centro donde estudiaba el alumno, por pasividad ante la denuncia de los padres y por no haber tomado medidas para proteger al menor. Asimismo, el tribunal evoca la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 2009 sobre un caso similar el Colegio Suizo en la que se basa la demanda, en que qued constancia de que el acosado estaba sin proteccin alguna por aquellos que deberan habrsela dispensado (los responsables del centro), en un mbito que escapa al cuidado de los padres. 7.6. Asimismo, en el mbito latinoamericano se tiene jurisprudencia argentina como la sentencia emitida por la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil el 3 de julio de 2009, en el caso G.R.J. c/ Babar Bilingual School Dominique sobre responsabilidad de la escuela por bullying, en la que determinan: Es responsable el establecimiento educativo por las agresiones fsicas que provocan alumnos menores de su establecimiento a otros compaeros, sin poder alegar al respecto, el caso fortuito eximente de tal responsabilidad. De igual forma, en Mxico se emiti una sentencia por la cual se determina: Existen normas nacionales e internacionales que obligan a las instituciones educativas a que deben ser un espacio libre de violencia; lo que las obliga a proporcionar un lugar en donde los muchachos se desarrollen fsica, mental y psicolgicamente. En el fenmeno del bullying, no solo es responsable quien fsicamente causa el dao a un menor, sino tambin el colegio en el que se realiza la accin, por no tener el cuidado de proteger el estado fsico y la integridad que debe haber en las escuelas28.
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Informacin extrada de: <http://www.abc.es/20110406/sociedad/abci-sentencia-acosoescolar-201104061014.html>. Informacin extrada de: <http://www.forojuridico.org.mx/Foro_Juridico/Bullying_y_Justicia.html>.
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8. En relacin a la responsabilidad de la Institucin Educativa colegio Salesianos de Cusco a travs de su director y profesores por homisin (sic) de sus funciones y del deber de cuidado que les corresponda, ante la existencia de acoso escolar por alumnos del centro educativo en agravio del adolescente tutelado efectuada en horarios de clase el ao 2011, esta se encuentra demostrada segn se tiene de la valoracin conjunta y razonada de las pruebas de cargo y de descargo actuadas en el proceso, las que se sustentan en lo siguiente: 8.1. Se ha demostrado incuestionablemente que el adolescente tutelado fue vctima de acoso escolar durante el ao escolar 2011, cuando cursaba el tercero de secundaria, seccin B, por parte de un grupo de alumnos de su misma aula en forma reiterativa y permanente en el tiempo, con la intencin de agredirlo [hechos] que fueron de tal gravedad que le han causado dao afectndolo en su integridad personal, conforme ya se ha desarrollado en los fundamentos 5 y 6 de la presente sentencia. 8.2. Que el referido acoso escolar se produjo al interior de la institucin educativa, es decir, dentro del ambiente escolar en el mbito de vigilancia y control que todo centro educativo ha de prestar a sus alumnos, en tanto ejercen las facultades de guarda y custodia de los mismos, en sustitucin de sus progenitores, conforme a las obligaciones establecidas en el artculo 19 de la CDN, la Constitucin Poltica del Estado y el artculo 18 del CDNA. Por ello, es imputable a la Administracin educativa responsabilidad por no haber prestado el director y los profesores la debida atencin, vigilancia y cuidado para evitar el Acoso Escolar del que fue objeto por parte de otros alumnos cuando se encontraban en la propia institucin educativa. 8.3. Conocidos los hechos de acoso escolar por los progenitores del Adolescente Tutelado, cumplieron con denunciarlo ante el director conforme lo regula la Ley N 29719 y su reglamento, es as, que el 21 de noviembre del ao 2011, presentaron una carta al Director demandado (p. 7) reiterada el 9 de noviembre (p. 8), donde le hacen de conocimiento los referidos hechos del cual fue vctima su hijo; as como, en fecha 23 de noviembre del ao 2011 conversaron con el profesor A.H.D.A. con la misma finalidad; evidencindose de este modo, que no obstante ser su responsabilidad conocer los hechos ocurridos al interior del colegio, tuvieron un conocimiento expreso de los hechos de acoso desde el 21 de noviembre de 2011, lo cual se encuentra corroborado con la grabacin de la conversacin efectuada entre los progenitores y el R.P. Ronny Ayala; de cuyo contenido no solo se desprende que el director conoca de la carta en dicha fecha, sino, de su negativa a entrevistarse con los progenitores del menor, por la molestia que en l gener el contenido de la carta al considerar que es atentatorio al prestigio del colegio. 8.4. El director y los profesores en el proceso asumieron la conducta de negar en forma constante la existencia del
acoso escolar en contra del adolescente tutelado, conforme se tiene de sus contestaciones a la demanda y sus declaraciones efectuadas en Audiencia nica, hecho que determina que parte de las pruebas de tener en consideracin, sean las grabaciones presentadas por los progenitores, grabaciones no impugnadas ni contradichas por la parte demandada, salvo en su valoracin, resultando de las conversaciones que ante la denuncia de los hechos ocurridos fueron la de preocuparse por el prestigio del colegio, minimizar los hechos y de reaccin en contra de los progenitores, sin preocuparse por adoptar las acciones inmediatas para resguardar los derechos del adolescente, por lo contrario, demostrando la falta de deber de cuidado29. 8.5. Si bien es cierto, el demandado R.P. J.A.J.A. ha referido como argumento de defensa que los progenitores no cumplieron con presentar el reclamo conforme al reglamento del colegio; en ese sentido, se debe sealar, que dicho requisito no es indispensable, en tanto al existir normativa sobre el acoso escolar en el que la Ley N 29719 expresamente en su artculo 7 y su reglamento establece que los progenitores deben denunciar ante el director del colegio, mxime que la existencia de formalismos aparentes como el presente caso, no pueden estar por encima de los derechos de menores conforme se entiende del principio del Inters Superior del Nio. 8.6. Como ya se ha referido en el fundamento 6.7, por la naturaleza de estos casos, se debe invertir la carga de la prueba correspondiendo a los demandados, acreditar las acciones que frente a los actos de acoso escolar han realizado; a ese respecto, no se aprecia documento alguno que evidencia que durante el ao 2011 o desde el 21 de noviembre de 2011, hayan tomado alguna accin, por lo contrario se evidencia que no cuentan con el Libro de Registro de incidencias sobre violencia y acoso entre estudiantes, un plan de convivencia democrtica, que a esa fecha su reglamento interno prevea especficamente los procedimientos para la prevencin, deteccin y atencin de acoso escolar, y dems obligaciones derivadas de la Ley N 29719, lo cual evidencia que el colegio no solo omite el ejercicio de sus funciones legales, sino que se evidencia que sus estructuras y reglamentacin interna se encuentran poco preparadas para el anlisis que requiere la especial naturaleza de esta situacin. 8.7. No se justifica de modo alguno, como es que el colegio ya teniendo conocimiento directo de los actos de acoso, no haya adoptado ninguna accin efectiva a favor del adolescente tutelado, pese a que se encontraba en la obligacin para ello conforme ya se ha referido en el fundamento siete, lo que torna de mayor gravedad su conducta omisiva de deber de cuidado.
29 Los mitos sobre el acoso escolar o bullying son: Siempre ha existido y no ha pasado nada. En nuestra I.E. no hay maltrato entre pares. Lo mejor es ocultar para no daar la imagen de la I.E. Estas cosas fortalecen, curten el carcter de quien las padece. Es cosa de chicos, es una broma, es un juego de nios.
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8.8. Adems de la actitud omisiva del centro, en el proceso ha quedado ratificado que ni el director o los profesores hayan explicado a los progenitores la existencia del acoso escolar o que hayan comunicado a los progenitores de los alumnos involucrados o que les hayan impuesto medida correctiva alguna. 8.9. De otro lado debe valorarse, que si bien es cierto los alumnos involucrados fueron sancionados por el colegio con la suspensin por unos das conforme se tiene de la conversacin de los progenitores con el R.P. Ronny Ayala, esto fue por actos de indisciplina en el aula y no por los actos de acoso escolar, de lo que se infiere que el colegio s adopta medidas correctivas, pero no en los casos de acoso en particular, por no contar con los procedimientos y herramientas adecuadas para atenderlos en forma inmediata y oportuna. 8.10. Respecto a los informes sicopedaggicos presentados por los demandados (pp. 110 y 111), con los que se demostrara que no exista acoso escolar, contrariamente de su valoracin se tiene que el adolescente tutelado no fue remitido ni evaluado por el rea sicopedaggica no siendo atendido oportunamente, y que en relacin a los alumnos agresores, que el colegio conoca que estos eran lderes negativos, hecho que por lo contrario debi preocupar a los demandados y adoptar las medidas correspondientes. 8.11. En ese sentido, teniendo en cuenta lo desarrollado en el fundamento siete, queda claro que la institucin educativa es responsable por la falta de cumplimiento de su obligacin, consistente en preservar y proveer todas las medidas necesarias para salvaguardar la integridad fsica del agraviado, ocurridas dentro de la escuela y que para el caso concreto, no solo, no se agotaron en este caso por parte del colegio las medidas de vigilancia y control que tena a su disposicin, sino que adems no adopt ninguna adicional. 8.12. Finalmente, los dems medios probatorios aportados por las partes y admitidos por el juzgado, no referidos en esta resolucin, no desvirtan de forma ni modo alguno los considerandos precedentes. 8.13. Todo lo cual nos permitira concluir, que la institucin educativa Colegio Salesianos de Cusco, por intermedio de su director y profesores demandados, incurri en una conducta omisiva de deber de cuidado de uno de sus alumnos, ante una situacin de acoso que toda la clase y profesores conocan, por lo cual lo hace responsable del dao ocasionado, al dejar de aplicarse en la escuela los mecanismos para impulsar una cultura de proteccin a los derechos de la infancia, basados en el contenido de la Convencin sobre los Derechos del Nio. Por tanto, no solo es responsable quien fsicamente causa el dao, o los padres o tutores del menor de edad, sino tambin el colegio, fundamentalmente por no tener el cuidado debido de proteger la integridad personal de sus alumnos que debe existir en las escuelas.
DE LA INDEMNIZACIN DE DAOS Y PERJUICIOS 9. A efectos de determinar la indemnizacin para el presente caso, es aplicable el artculo 1984 del Cdigo Civil, valorando la intensidad del dao causado y su relacin con la actuacin de los demandados; en tal virtud, se debe considerar lo siguiente: 9.1. El artculo 1984 del Cdigo Civil en forma expresa seala: El dao moral es indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo producido a la vctima o a su familia. 9.2. Como ya se ha desarrollado, es responsabilidad de las instituciones educativas que mientras se encuentren los alumnos bajo su custodia, estn libres de todo peligro, de forma que si ocurre maltrato fsico o sicolgico como el acoso escolar, tendrn que indemnizarlo. Pues la culpa o negligencia supone causar un dao a otra persona, por falta de previsin, cuando debi haberlo previsto. Entendiendo por dao, el mal, la lesin, el perjuicio que puede sufrir una persona en ella misma o en sus bienes, los que deben tener una especial consideracin cuando se tratan de daos producidos a menores de edad, los mismos que en el presente caso ya han sido acreditados y han sido de tal intensidad que han afectado emocionalmente al adolescente tutelado (vase la pericia sicolgica) y que incluso es necesario tenga que recibir terapia sicolgica especializada conforme se evidencia de documento (pp. 322 al 324). 9.3. En el presente caso, existe una relacin de causalidad entre la omisin de los demandados, que deviene en un acto de negligencia, y el dao sufrido por el adolescente tutelado, con lo cual se han vulnerado sus derechos fundamentales, como el de la integridad personal el cual ya se ha desarrollado, reconocido en el artculo 4 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, as como el derecho a la Proteccin por los directores de los centros educativos (reconocido en el artculo 18 del mencionado Cdigo), protegidos por la Convencin sobre los Derechos del Nio y la Constitucin Poltica del Estado. 9.4. Cabe sealar, que la esencia de la culpa radica en la falta de diligencia o previsin. As, en este caso el dao causado ha de atribuirse ms a la falta de vigilancia de la persona que queda como responsable que del propio autor material. En la culpa lo que se sanciona es el no haber mostrado una mayor diligencia, poniendo los medios correctivos necesarios para evitar el dao que se pudo prever. 9.5. Como se ha sealado en jurisprudencia internacional: Ciertamente es difcil concretar en cunto se puede calibrar el sufrimiento de un nio, ante una situacin de este tipo, vindose solo, humillado, atacado de manera continua y sin proteccin alguna por aquellos que deberan habrsela dispensado, en una edad preadolescente, en la que tan necesaria es para la formacin de la propia estima, la seguridad que proporcionan las relaciones con los amigos y compaeros del colegio, y la tutela de aquellos que
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asumen la direccin de su formacin, pues estos hechos se producen en un mbito que escapan al cuidado de los padres, ajenos a lo que sucede con la vida de su hijo durante el tiempo que es confiado al centro escolar. Entiende la Sala que aun siendo difcil una concrecin econmica la suma peticionada como indemnizacin no es excesiva y cumple la funcin reparadora del dao causado, por lo que procede estimar la demanda en cuanto a la cantidad reclamada (). 9.6. Por ello, en relacin al monto de la indemnizacin, como autorizada doctrina ha manifestado, el dao moral de la vctima resulta muy a menudo imposible de cuantificar, pues el dolor, la frustracin y perjuicio en el proyecto de vida en algunos casos simplemente no es cuantificable, el caso concreto no es la excepcin, y se deja pues en muchos casos al criterio razonado del juzgador teniendo en cuenta el menoscabo y la magnitud de los daos producidos a la vctima, y habindose acreditado que al adolescente tutelado en forma culposa se le ha causado un dao, debido a que ha sido vctima de acoso escolar, se llega a la conviccin que el monto por indemnizacin deber de ser de S/. 10,000.00, considerando los tratamientos, menoscabos y dems argumentos referidos por el Ministerio Pblico y los padres del adolescente agraviado. DE LA SANCIN 10. Que, las contravenciones son todas aquellas acciones u omisiones que atentan contra el ejercicio de los derechos de los nios y adolescentes sealados en la Ley, conforme se tiene del antes invocado artculo 69 del Cdigo de los Nios y Adolescentes; y en el caso de autos, se ha acreditado la contravencin al derecho a la integridad personal, moral y psquica de los menores agraviados. 11. Que, de otro lado, los jueces especializados estn facultados para aplicar las sanciones judiciales correspondientes sobre las contravenciones a los derechos del nio y del adolescente, sancin que podr ser hasta de diez Unidades de Referencia Procesal, conforme se tiene de las normas legales contenidas en los artculos 72 y 137 inciso e) del citado Cdigo de los Nios y Adolescentes, consiguientemente los demandados, al haberse acreditado su responsabilidad sobre los hechos materia de proceso, deben ser sancionados con una multa que debe ser fijada con un criterio de equidad y en observancia de los principios de proporcionalidad y razonabilidad. DE LAS RECOMENDACIONES Y EXHORTACIONES 12. No obstante a lo ya resuelto para el presente caso, este juzgado en cumplimiento del rol tuitivo que tiene para garantizar el respeto del derecho a la integridad personal de nias, nios y adolescentes reconocidos en nuestra legislacin y tratados internacionales, no puede pasar por desapercibido que el acoso escolar o bullying es un fenmeno
social, el cual se ha ido evidenciando e incrementando durante los ltimos aos, siendo obligacin del Estado a travs de sus diferentes estamentos como el Ministerio de Educacin, los Gobiernos Regionales, las Direcciones Regionales de Educacin y las propias Instituciones Educativas, sean pblicas o privadas, adoptar las acciones necesarias para prevenir, detectar e intervenir ante la existencia de acoso escolar, contando con los procedimientos adecuados para realizar las investigaciones e imponer las medidas correctivas en forma inmediata y oportuna, es decir, en el plazo ms breve posible cumpliendo conforme se tiene dispuesto en la Ley N 29719 y su reglamento. 13. Sin embargo, se tiene que en nuestra ciudad, lamentablemente la incidencia de acoso escolar ha ido en aumento sin que los responsables hagan mucho al respecto, conforme se tiene de un ltimo estudio realizado por la Defensora del Pueblo del Cusco difundido en julio del presente ao30, que revela que la violencia o acoso escolar en instituciones educativas viene incrementndose, es as, que ms del 80% de nios considera como un hecho normal los actos de violencia al interior de sus colegios y dentro de su hogar; ningn colegio ha implementado el registro de incidencias de violencia en todas las instituciones educativas, a pesar de que hace dos aos se emiti la Ley N 29719 que obliga a contar con el mencionado registro. Asimismo, el Programa Estratgico de la Niez de World Visin, refiere que el 50% de estudiantes de la regin ha sido objeto de bullying; y el 34% no denuncia el hecho; adems de los suicidios existentes producto del bullying abrumados por los castigos que reciben en sus centros de estudio y que en el Cusco ya se han registrado casos graves derivados de la existencia de violencia en el Colegio como los casos de asesinatos de alumnos de los Colegios San Antonio y Garcilaso producidos por sus propios compaeros; los cuales son indicadores, de la necesidad de que las autoridades responsables ya referidas y los directores de las propias instituciones educativas pblicas y privadas asuman con responsabilidad el rol que les corresponde, para enfrentar el problema del acoso escolar y prevenir futuros casos que podran ser lamentables. 14. De otro lado, es indispensable que cambie la actitud de los directores, profesores y personal de las instituciones educativas, quienes ante los posibles indicios de acoso escolar, reaccionan negndola, preocupndose por la imagen del colegio, minimizndola, entre otros, sin atender adecuadamente el caso, esto aunado a que no se encuentran preparados para enfrentar casos de bullying, siendo indispensable que se implementen el plan de convivencia, el registro de casos por acoso escolar, procedimientos
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Artculo; El 80% de nios considera normal actos de violencia; en: <http://www. larepublica.pe/16-07-2013/bullying-el-80-de-ninos-cusquenos-considera-normal-actosde-violencia>.
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conforme a lo estipulado en su reglamento interno, que permitan enfrentar este fenmeno social y que los directores, profesores, personal administrativo y los propios alumnos y alumnas estn atentos ante posibles situaciones de bullying, a fin de comunicarlas oportunamente y aplicar las medidas correctivas de manera inmediata. Teniendo presente, que tanto el agresor como la vctima son menores de edad que sufren y necesitan ser atendidos, tratados y protegidos. 15. Por ello, con la conviccin por el pleno respeto de los Derechos Humanos y en especial de menores de edad, se debe exhortar para que las instituciones educativas, sean pblicas o privadas, adopten medidas urgentes tales como que los colegios implementen en sus instituciones educativas, procedimientos adecuados y oportunos para atender cuando se presenten casos de acoso escolar; implementar el registro referido en la Ley N 29719; se trabaje en un protocolo de intervencin cuando se detecten casos de acoso escolar, se cuente con el plan de convivencia escolar, se brinde al estudiante informacin clara y sencilla sobre el acoso escolar, sus efectos y consecuencias y las medidas de proteccin, se establezcan mecanismos de denuncia sencilla, annima mediante un correo electrnico y abusones en el centro educativo, que permitan denunciar a la vctimas o sus compaeros la existencia del acoso para que pueda intervenir el equipo responsable oportunamente; que se realicen jornadas de capacitacin y concientizacin en las instituciones educativas para docentes y alumnos y que se efecten visitas de supervisin e inspeccin por la Defensora del Pueblo y el Indecopi respectivamente en los colegios para verificar si alguno de los estudiantes es vctima de acoso escolar, conforme a sus competencias reconocidas en la Ley N 29719 y su reglamento. 16. Con relacin a las costas y costos, no requiere ser demandado y es de cargo de la parte vencida, salvo declaracin judicial expresa y motivada de exoneracin, conforme se tiene de la norma legal contenida en el artculo 412 del Cdigo Procesal Civil; en consecuencia, el demandado debe reembolsar las costas y costos generados por este proceso. Por los fundamentos expuestos, en aplicacin de las normas legales citadas, valorando los medios probatorios y de conformidad a lo dispuesto por el numeral 6 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado, artculo 22 del TUO de la Ley Orgnica del Poder Judicial, los artculos 179 y 180 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, el Tercer Juzgado de Familia de Cusco IMPARTIENDO Justicia a Nombre del Pueblo de quin emana tal voluntad resuelvo.
III. FALLO
Educativa Colegio Salesianos de Cusco, R.P. J.A.J.A. y de los profesores A.H.D.A. y E.K.I.L., por haberse vulnerado el derecho a la integridad personal del adolescente agraviado E.G.G. consistente en maltrato, hostigamiento, intimidacin al interior de la institucin educativa, como consecuencia de la omisin del ejercicio de las funciones de los demandados establecidas en ley consistentes en no haber adoptado las acciones preventivas y correctivas ante la existencia de acoso escolar, conforme se tiene de los fundamentos expuestos en la presente sentencia. Segundo.- Dispongo como medidas de proteccin: 1. El cese inmediato de las contravenciones al derecho a la integridad personal, moral y psquica, del adolescente agraviado. 2. Que el adolescente agraviado reciba terapia sicolgica y especializada a fin de garantizar se restablezca del dao causado y la afectacin en su salud sicolgica. 3. Que el director de la institucin educativa Colegio Salesianos de Cusco, implemente el plan de convivencia democrtica, el registro de denuncias por acoso escolar y los procedimientos necesarios para prevenir, impedir, detectar, investigar y sancionar, los casos de acoso entre escolares; cumpliendo con las obligaciones establecidas en la Ley N 29719 y su reglamento. Tercero.- Disponer que los demandados por concepto de REPARACIN Y RESARCIMIENTO del dao moral causado, debern cancelar como indemnizacin a favor del adolescente agraviado la suma de S/. 10,000.00 (diez mil con 00/100 nuevos soles), dentro del dcimo da que sea notificada la presente. Cuarto.- Imponer a los demandados director y profesores de la institucin educativa Colegio Salesianos de Cusco, la multa equivalente a diez Unidades de Referencia Procesal, monto que debe ser depositado en la Cuenta Corriente pertinente del Poder Judicial; una vez quede consentida o ejecutoriada la presente resolucin, pngase en conocimiento de la sancin impuesta a la Unidad de Gestin Educativa local de la ciudad del Cusco. Con costas y costos. Quinto.- Recomendar a las instituciones educativas privadas y a las asociaciones que las agrupan, adoptar las acciones necesarias a fin de prevenir e impedir el acoso escolar o bullying dentro de sus instituciones educativas; incorporar en sus reglamentos internos procedimientos de actuacin inmediata y oportuna, para detectar y atender los casos de acoso escolar que se presenten y cumplir con las obligaciones establecidas en la Ley N 29719, su reglamento y dems normas vigentes sobre la materia. Sexto.- Recomendar a la Direccin Regional de Educacin de Cusco cumplir con su rol de supervisar a las instituciones educativas, a fin de verificar el cumplimiento de la Ley N 29719 y prevenir el acoso escolar entre estudiantes, con consecuencias graves como lesiones, suicidios u homicidios.
Primero.- Declarar FUNDADA la demanda sobre contravenciones a los derechos del nio de pginas ciento treinta y cuatro y siguientes interpuesta por el Representante del Ministerio Pblico contra el Director de la Institucin
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Stimo.- Exhortar al ministerio de Educacin, Gobierno Regional, Defensora del Pueblo e Indecopi, a que acten en el marco de sus competencias, garantizando en todo momento
el Derecho de los nios, nias y adolescentes, a tener una educacin, en un entorno escolar libre de violencia, para prevenir casos de acoso entre escolares. T. R. y H. S. ERBR
Superman es quizs uno de los ms grandes y populares superhroes de todos los tiempos; pero tambin es, en el fondo, uno de los conos de nobleza y entrega que inspira a muchos jvenes y adultos, que alguna vez fueron jvenes. El Hombre de Acero siempre salva a los ciudadanos y a la ciudad de Metrpolis sin pedir ni recibir nada a cambio. Sin embargo, la sociedad muchas veces es desagradecida e indiferente; tanto que olvida sus buenas acciones e, incluso, hasta lo llevan a juicio. S, este tan noble y humilde superhroe americano es denunciado por asesinato en un cmic de 1968; en este, se cuenta la historia del caso The People v. Superman1. Claro est que al nal de la historia, luego de llevar a todo el jurado al pasado dando vueltas a toda velocidad alrededor del mundo y tras hacer una demostracin con Batman disfrazado como Clark Kent al costado como conejillo de indias de envenenamiento, Superman es declarado inocente de la muerte de un contrincante de box con quien combati, pues el verdadero asesino, un doctor cmplice de una banda dirigida por el fallecido, confes que le dio pastillas letales para aparentar su muerte manchando la imagen de Superman y quedando como jefe de la banda. Dejando de lado por un momento al superhroe nacido en Kriptn y volviendo al mundo real, analicemos una de las profesiones ms complicadas de la sociedad peruana actual: ser profesor de colegio. Si lo pensamos bien, la capacidad de instruir los conocimientos bsicos y el razonamiento que servir durante toda su vida a los nios y adolescentes que acuden a las aulas es una gran responsabilidad. Aunque al momento de estar en las aulas no apreciamos el valor de esta labor, esta recin es evaluada, por uno mismo, cuando se termina el colegio y uno compite
por una vacante en alguna universidad o se desempea en un instituto superior tcnico; incluso existen algunos casos en que la gente solo vivir de estos conocimientos bsicos y luego emprenden algn negocio. La educacin bsica debera estar presente en todos los casos, aunque, lamentablemente esto sea un simple postulado utpico en un pas de desigualdades como el Per, peor an con un Estado ineciente; lo innegable es que los profesores estn en el centro del fenmeno y se desempean, aunque usted no lo crea, como Superman. Como sabemos, existe la educacin bsica privada y pblica; cada sistema con sus propias particularidades y complicaciones. Primero, como sealan Daz y Saavedra, Los docentes en el Sector Pblico tienen, en promedio, ingresos menores que el resto de profesionales y el crecimiento de ingresos a lo largo de la carrera es muy pequeo. Sin embargo, la docencia en el Sector Pblico ofrece ingresos mucho ms predecibles y es la nica opcin que goza de estabilidad laboral en el Per (). Los maestros en centros educativos privados, en cambio, enfrentan un conjunto de incentivos totalmente distinto. Ellos se sujetan al rgimen privado general, cuya legislacin laboral se ha exibilizado mucho durante los noventa en trminos de contratacin y despido. Pero por otro lado, el ingreso medio y la dispersin de sus ingresos es mayor al observado en el Sector Pblico y en general tienden a ser similares a las del resto de profesionales. As, los maestros privados ganan ms que los pblicos pero afrontan una mayor volatilidad de ingresos y no tiene(n) estabilidad laboral2. Esto ltimo sobre los profesores en el Sector Privado ha sido armado por tericos; sin embargo, por diversos
National Periodical Publications, Inc. - The Case of the People vs. Superman. New York, DC National Comics, pp. 1-36. Cabe sealar que no son pocas las referencias a juicios contra superhroes, ya sea por daos materiales cuando se destruyen ciudades o cuando se busca el registro y develacin de la identidad de los mismos: para referencias ms actuales tenemos la gigantesca Saga de Marvel Comics titulada Civil War, o la pelcula de Disney The Incredibles. DAZ, Hugo y SAAVEDRA, Jaime. La Carrera del Maestro en el Per: Factores institucionales, incentivos econmicos y desempeo [en lnea]. GRADE, Lima, 2000, p. 3. Consulta: 8 de setiembre de 2013. <http://dide.minedu.gob.pe/xmlui/bitstream/handle/123456789/201/092.%20La%20carrera%20del%20maestro%20en%20el%20 Per%C3%BA.%20Factores%20institucionales,%20incentivos%20econ%C3%B3micos%20y%20desempe%C3%B1o.pdf?sequence=1>.
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factores, Un profesor en el Sector Privado puede ganar menos del mnimo3 en la realidad. Por otro lado, cabe tomar en cuenta que el mercado de profesores ha sido ampliado desde el 2010 pues mediante el artculo 1 de la Ley N 29510 se elimin el requisito de la colegiatura para poder participar impartiendo conocimiento como profesor en la etapa de Educacin Bsica (Inicial, Primaria y Secundaria)4. En otras palabras, ya no se requiere estudiar la carrera especializada en pedagoga o educacin para poder ser profesor en el nivel inicial, primario y secundario en colegios privados o pblicos. Como podemos observar, las caractersticas de la carrera profesional y el futuro de los profesores son poca remuneracin, estabilidad relativa en el Sector Privado, y alta competencia sin necesidad de especializacin en educacin. Todo esto permitira analizar, desde el enfoque econmico, que los costos son mayores que los benecios y que, por lo tanto, la conducta racional sera la disminucin de los estudiantes de educacin y profesionales en estas materias. Sin embargo, podemos observar una conducta totalmente inversa: segn los Indicadores de Educacin por Departamentos del Instituto Nacional de Estadstica e Informtica de Per, la carrera que la mayora de personas de 17 aos o ms ha estudiado o tiene como profesin sigue siendo la educacin hasta el ao 2011 con casi un quinto del total de la poblacin analizada5. Esto puede ser explicado, como deca Becker, porque hay costos (o benecios) no fcilmente observables6, supuesto bastante probable debido a la complejidad de la realidad7, o, simplemente, se puede armar que cada profesor de colegio es un superhroe; es decir, que se dedican a ensear dando todo de s pese a tanto obstculo y dicultad
por un carcter sumamente altruista como Superman. Hay varios casos concretos que pueden dar evidencia de la segunda postura, unos ms conocidos que otros; por citar un ejemplo, tenemos a Constantino Carvalho, quien se dedic de lleno a la enseanza de manera bastante empeosa y desinteresada casi todos los aos de su vida. Sea uno u otro motivo, la sociedad peruana debe agradecer que se produzca este fenmeno ya que, como sealbamos al inicio, es algo muy necesario contar con alta oferta de servicio educativo, ya sea pblico o privado, pues este debera ser en la realidad un servicio pblico bsico de acceso universal8. Entonces, el mnimo deber del Estado debera ser tratar de mejorar esta situacin que se encuentra articulada de manera tan frgil en la actualidad9; o, al menos, no producir cambios que empeoren la misma. En este contexto, debemos considerar que no solo el legislador puede generar cambios en la sociedad a travs de leyes; los jueces y tribunales de nuestro pas, a travs de sus sentencias, pueden generar diversos cambios sociales e, incluso, generar efectos tan desastrosos como la condena de Superman. Como seala Bullard, los jueces son una suerte de generadores de bienestar y por ello sus decisiones no solo deben considerar la justicia del caso concreto, sino el bienestar (o malestar) social que generan. () lo que se busca es que los jueces basen sus decisiones en el mrito de las pruebas, el Derecho invocado, y los argumentos de las partes. Pero ello no debe impedirle ver ms all del expediente, es decir, considerar los efectos que su decisin tiene en el resto de la sociedad10. As, por ejemplo, este autor nos seala que existe un dilema pues en el Per la Responsabilidad Civil no funciona porque los costos se
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MENDOZA, Cecilia. La otra cara de la moneda: trabajos peor pagados son los de menor capacitacin. En: La Repblica. Regin Sur. Arequipa, 8 de julio de 2012. Consulta: 9 de setiembre de 2013. <http://www.larepublica.pe/07-07-2012/la-otra-cara-de-la-moneda-trabajos-peorpagados-son-los-de-menor-capacitacion>. Concepto precisado en el artculo 25 y ss. del Decreto Supremo N 011-2012-ED (Reglamento de la Ley N 28044 - Ley General de Educacin). INEI. Indicadores de Educacin por Departamentos, 2001-2011 [en lnea]. Lima, 2013. Consulta: 8 de setiembre de 2013. <http://www.inei. gob.pe/biblioineipub/bancopub/Est/Lib1084/cap05.pdf>. Ntese que incluso despus de la promulgacin de la Ley N 29510 que elimina esto como requisito indispensable para entrar al mercado. BECKER, Gary. El enfoque econmico del comportamiento humano. En: Informacin Comercial Espaola. N 554, enero de 1990, p. 13. Precisamente, un benecio no fcilmente observable porque implica el anlisis personal de la situacin de cada persona sera el fcil acceso al mercado de profesores; sin embargo, esto tambin suma otras barreras u obstculos como barreras geogrcas, burocrticas y otras. Otra caracterstica es la reputacin que se tenga de la carrera pedaggica y como sea observada por los jvenes al ingresar a la universidad. Esto ha sido rearmado por el Tribunal Constitucional en la Sentencia Exp. N 4232-2004-AA/TC: () la educacin se congura tambin como un servicio pblico, en la medida que se trata de una prestacin pblica que explicita una de las funciones-nes del Estado, de ejecucin per se o por terceros bajo scalizacin estatal. En otro punto, la misma Sentencia Exp. N 4232-2004-AA/TC seala: () Por ende, el Estado tiene la obligacin de garantizar la continuidad de los servicios educativos, as como de aumentar progresivamente la cobertura y calidad de los mismos, debiendo tener siempre como premisa bsica, como ya se ha mencionado, que tanto el derecho a la educacin como todos los derechos fundamentales () tienen como fundamento el principio de la dignidad humana. BULLARD, Alfredo. Derecho y Economa. 2 edicin, Palestra, Lima, 2010, pp. 52-54.
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asignan inadecuadamente; as, la cantidad de accidentes y muertes que suceden da a da en las calles deberan ir disminuyendo si las reglas funcionaran, pero esto no es algo que ocurre.
Conforme a lo sealado, veamos un caso que identicamos con este dilema. Hace poco se ha expedido la sentencia de primera instancia que ha imputado monto resarcitorio por diez mil nuevos soles a favor de un alumno por daos11 generados por bullying contra el director y profesores individualmente por omisin del deber de prevencin propio de la funcin de un docente; y, adicionalmente, se ha impuesto a los mismos una multa por tres mil seiscientos cincuenta nuevos soles12. Este es un monto bastante alto considerando los bajos sueldos del sector educacin, como hemos visto. La pregunta relevante es: el colegio responder por los daos? Segn la sentencia, la respuesta es negativa. Debera responder por los daos? Creemos que s, precisamente para poner los costos donde corresponden.
El primer error del juez consiste en ampliar demasiado el mbito de prevencin individual de los profesores de educacin bsica; los profesores deben ahora vigilar el refrigerio de los alumnos durante todo el horario de clases, deben cuidar los tiles de cada alumno, y evitar la colocacin de sobrenombres.
de bullying por denicin se dan en una relacin: alumno(s) agresor(es) y alumno agredido; mas este no es un supuesto comn donde el adulto es el agresor y el menor es el agredido, esto servir de mucho para comprender un error procesal posteriormente. Dejando de lado los tremendos errores ortogrcos de la sentencia14, vemos que existe un defecto en comprender dos puntos:
Primero, los hechos, el acoso entre estudiantes o bullying13 por parte de un grupo de alumnos que se cometa contra el menor agraviado consista en: i) golpearlo, ii) molestarlo, iii) insultarlo, iv) quitarle su refrigerio, v) quitarle sus tiles y una bola de bsquet, y vii) obligarlo a portarse mal. Segundo, las pruebas, los nicos medios probatorios valorados y relevantes para el juez han sido: i) la investigacin del scal, ii) una pericia psicolgica, iii) declaraciones de ambas partes, y iv) conversaciones y fotos de la red social Facebook. Algo que no entendi el juez sobre los hechos es que todas las conductas realizadas
El primer punto trata sobre las funciones del Derecho de la Responsabilidad Civil. El juez no ha comprendido las funciones de esta rea del Derecho Civil ya que, como se observa en la sentencia, se impuso una sancin desproporcionada que, si bien est permitida por el Cdigo de los Nios y Adolescentes, se debe utilizar subsidiariamente en caso de tener que acudirse antes a un procedimiento administrativo sancionador15; el juez trat de colocar una sancin civil que excede el monto de resarcimiento buscando generar un efecto disuasivo, pero, como veremos, no se logra dicha nalidad. Como hace Fernndez, siguiendo los escritos de Calabresi, creemos que la teora de anlisis de las capacidades de prevencin de los sujetos aplicada a travs de los conocidos criterios del cheapest cost avoider y the best cost avoider () permitirn analizar varios de los supuestos de responsabilidad por hecho ajeno como supuestos de previsin bilateral o unilateral; lo que determinar () en su momento un grado de autonoma de estos supuestos respecto a un particular criterio de imputacin. No se podr armar por ejemplo que la responsabilidad del guardador por los hechos de los incapaces bajo su guarda deba ser
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Entre los diversos errores del juez, los tipos de daos sealados en la delimitacin de la controversia del caso son: dao psicolgico y dao al proyecto de vida; sin embargo, termina ordenndose resarcir por dao moral. Lo que debe quedar claro es que el dao al proyecto de vida debe ser descartado pues este es un dao que no se congura en el caso concreto ya que no se afecta la libertad fenomnica del menor; lo cual pasara si se demuestra que el menor agredido perdi su capacidad de ser un destacado pianista o un excelente deportista a causa de la agresin. La distincin entre el dao moral y el dao psicolgico es algo ms tenue. FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Deslinde conceptual entre dao a la persona, dao al proyecto de vida y dao moral. En: Revista Foro Jurdico. Ao 1, N 2, Lima, 2003, p. 39. Sentencia recada en la Resolucin N 38 del Expediente N 147-2012 del 3 Juzgado de Familia de Cusco, expedida por el juez Edwin Bejar el da 8 de agosto de 2013. Denido por el artculo 3 literal a) del Decreto Supremo N 010-2012-ED - Reglamento de la Ley N 29719 (Ley que promueve la convivencia sin violencia en las instituciones educativas) como un tipo de violencia que se caracteriza por conductas de hostigamiento, falta de respeto y maltrato verbal o fsico que recibe un estudiante en forma reiterada por parte de uno u varios estudiantes, con el objeto de intimidarlo o excluirlo, atentando as contra su dignidad y derecho a gozar de un entorno escolar libre de violencia. Tenemos Homisin y Pribadas; en lugar de Omisin y Privadas, como un par de ejemplos. Est permitida la extraa gura denominada sanciones jurisdiccionales por medio del artculo 72 inciso e) y del artculo 137 de la Ley N 27337 Cdigo de los Nios y Adolescentes. Sin embargo, debemos entender que estas solo se deben utilizar cuando previamente no se debe imponer una sancin administrativa y se busca disuadir conductas a travs de la sancin o pena, como lo prescribe la teora de prevencin relativa general negativa que busca inhibir a las personas en la comisin del delito mediante intimidacin o disuasin de estas a travs de la aplicacin de la pena. VILLAVICENCIO, Felipe. Derecho Penal: Parte General. Grijley, Lima, 2013, p. 57. Tambin: BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal. 4 edicin, EDDILI, Lima, 2008, p. 100.
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analizado necesaria y exclusivamente bajo la clusula general normativa por culpa o bajo el criterio de imputacin objetivo de la garanta16. Precisamente, a travs de los criterios de imputacin, la capacidad de prevencin es la que determinar si se imputa obligaciones de resarcir al profesor, al colegio, al padre de familia de los agresores17 o, incluso, a los mismos padres del agraviado a travs de una disminucin del monto a ser resarcido18. En este sentido, uno puede preguntarse, es posible que el profesor tenga capacidad de prevencin sobre publicaciones y conversaciones en redes sociales privadas como Facebook? Segn el juez de la sentencia, s. Efectivamente, imputando obligacin de resarcimiento a los profesores y el director generan un deber de vigilancia de las publicaciones y conversaciones de sus alumnos en redes sociales de Internet; esto porque ya no bastar con observar a los alumnos en clase, sino que habr de hacerse seguimiento en horas posteriores. Igualmente, como el monto debe ser resarcido por el profesor y el director, el colegio no asume los costos y, por ende, no tiene incentivos para implementar mecanismos de prevencin de conductas sucesivas. Para el colegio, que en el caso concreto recibe rdenes de una congregacin religiosa a nivel nacional, sera fcil despedir al profesor y revocar al director; sin embargo, la pregunta que debi hacerse el juez antes de decidir era: el efecto de la sentencia generar mecanismos de desincentivacin y prevencin del bullying o solo provocar el despido y endeudamiento de un profesor desempleado junto con la reubicacin de un director endeudado? En nuestra opinin, aqu est el primer error del juez consistente en ampliar demasiado el mbito de prevencin individual de aquellos que se desempeen como profesores de educacin bsica; los profesores deben ahora vigilar el refrigerio de los alumnos durante todo el horario de clases, deben cuidar los tiles de cada alumno (incluidas las pelotas de bsquet y anlogas), y evitar
la colocacin de sobrenombres. Ntese que si bien es correcto imponer un deber al profesor de evitar agresiones fsicas y psicolgicas se debe delimitar bien el mbito de prevencin. Parece que el juez no sabe que a diferencia de Superman, los profesores no cuentan con superodo. En supuesto de daos no patrimoniales, como el dao moral19 visto en este caso de Bullying, a nivel de la situacin concreta (didico), la Responsabilidad Civil busca primero mitigar los daos retrotrayendo el estado de cosas a una periodo anterior al dao, por esto se ordena que el menor agraviado reciba un tratamiento psicolgico y especializado; segundo, resarcir el monto equivalente al dao concreto o, en este supuesto especial, al menos otorgar un monto aictivoconsolatorio estimado, en este punto el caso concreto tiene un problema de cuanticacin, pues se ha establecido que el costo por este tratamiento es efectivamente el monto del resarcimiento, lo cual excede cualquier honorario profesional de psiquiatras promedio en el mercado peruano y parece ms pensado en cubrir las pensiones universitarias del menor; y, nalmente, distribuir los costos de manera que se eliminen los efectos del dao, lo cual veremos que no se cumple. As, existir un problema si no se otorga un monto resarcitorio equivalente al dao efectivo. Un mayor monto de resarcimiento, generar el incentivo perverso de que se plantearn demandas solo con la nalidad de conseguir montos por encima del dao en perjuicio de los profesores considerados individualmente, promoviendo mayores despidos y destituciones de cargos, as como que las demandas se conviertan en mecanismos de presin e, incluso, extorsin contra el colegio; o un menor monto de resarcimiento, generar que parte de los daos provocados en los menores agraviados en los casos de bullying no sean compensados efectivamente y recaigan en la propia vctima de manera injusta. Precisamente por esto no existe una funcin sancionadora en la Responsabilidad Civil, la cual queda relegada al Derecho Administrativo Sancionador o el Derecho Penal20.
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FERNNDEZ CRUZ, Gastn. De la Culpa tica a la responsabilidad subjetiva: el mito de Ssifo? (Panormica del concepto y del rol de la culpa en el Derecho Continental y en el Cdigo Civil peruano). En: Revista Themis. poca 2, N 50, Lima, 2005, p. 253. Debe tenerse en cuenta que el artculo 1975 del Cdigo Civil seala: La persona sujeta a incapacidad de ejercicio queda obligada por el dao que ocasione, siempre que haya actuado con discernimiento. El representante legal de la persona incapacitada es solidariamente responsable. Debe recordarse el contenido del artculo 1973 del Cdigo Civil que seala: Si la imprudencia solo hubiere concurrido en la produccin del dao, la indemnizacin ser reducida por el juez, segn las circunstancias. Se seala que el dao moral es solo un dao emocional una perturbacin psquica no patolgica, que normalmente se traduce en dolor o sufrimiento. No llega a ser, por consiguiente, una patologa o enfermedad psquica () por lo general, es transitoria. FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Deslinde conceptual entre dao a la persona, dao al proyecto de vida y dao moral. Ob. cit., p. 46. Como ha sealado Fernndez, la opinin dominante en el civil law, es de negar la admisibilidad y pertinencia de una funcin punitiva o penal de la responsabilidad civil, que es ms bien propia del Derecho Penal y del Derecho Administrativo Sancionador. A esta perspectiva, se opone la mentalidad jurdica de corte anglosajn, que ha propugnado la aplicabilidad de los punitive damages o daos punitivos, que conllevan una clara funcin de castigo y discusin del culpable, que haran de esta institucin, una gura intermedia entre el Derecho Civil y el Derecho Penal. FERNNDEZ CRUZ, Gastn. Las transformaciones funcionales de la responsabilidad civil. En: AA.VV. Por qu hay que cambiar el Cdigo Civil? Fondo Editorial de la Universidad de Ciencias Aplicadas, Lima, 2001, p. 263.
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N 01 que admiti la demanda; preAs, pasando al nivel global (sistmicisamente, el segundo punto trata soco) de los daos no patrimoniales, la bre el Derecho Procesal. Especcaresponsabilidad civil tiende, primero, Es incomprensible que no se mente, es un error en la competencia a desincentivar ciertas actividades; y, haya determinado la responsabidel juzgado21; al existir una relacin segundo, a prevenir ciertas conductas lidad solidaria entre el profesor y mediante el impulso de desarrollo de de consumo Indecopi tena compeel colegio. Quien debi responder tecnologa o sistemas de prevencin tencia primaria sobre el caso concrepor los daos es el colegio, no los de daos que debern ser costeados to, decir lo contrario implicara permiprofesores; solo de esta manera, por aquellos que generen el dao a nitir saltar instancias que van ms all el colegio podr asumir los cosvel concreto cuando no tengan toda la de lo consignado por la separacin de tos de no haber tomado previsiocarga del costo. Esto genera un benepoderes y la funcionalidad de la resnes para que no se produzcan las cio social al no estar enfocado en una ponsabilidad civil. Clsicamente, el conductas de bullying. solucin a corto plazo, sino que serviPoder Ejecutivo es quien se encarr en el largo plazo. He aqu el segunga de sancionar administrativamendo error del juez en el caso concrete conductas infractoras a la normatito: es incomprensible que no se haya va sectorial; mientras que es el Poder determinado la responsabilidad solidaria entre el profesor Judicial quien otorga resarcimientos cuando hay daos y el colegio. Creemos que quien debi responder por los injustos, como el dao moral generado a las vctimas de daos es el colegio, no los profesores; solo de esta manebullying. Cabe recalcar que ambos regmenes son compara, por la funcin de distribucin de la responsabilidad citibles y complementarios pues como seala Guzmn, Las vil, el colegio podr asumir los costos de no haber tomado sanciones administrativas que se impongan al administraprevisiones para que no se produzcan las conductas de budo son compatibles con la reposicin de la situacin alllying. Es obvio que el colegio debi invertir en casilleros terada por el mismo a su estado anterior, as como con con candados seguros para evitar los robos, debi colocar la indemnizacin por los daos y perjuicios ocasionados, cmaras para detectar abusos fsicos o peleas, debi tener siendo que estos ltimos sern determinados en el proceso un sistema de control de abusos verbales, entre otras; sin judicial correspondiente22. embargo, esto no se logra con lo que estableci esta senEn este sentido, el artculo 105 de la Ley N 29571 - Ctencia pues solo se ha generado, como lo dijimos, el desdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor establece pido del profesor o el cambio del director. que las sanciones que se imponen por falta de idoneidad De igual manera, por qu no imponer una proporcin del u otras que impliquen una relacin de consumo23 debemonto a resarcir sobre los padres de familia de los agresorn ser impuestas nicamente por el Instituto Nacional res? En este caso, no solo es deber de los profesores tener de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la cuidado sobre los alumnos que estn a su cargo; al existir Propiedad Intelectual (Indecopi). Cuando una familia encapacidad de prevencin por parte de varios sujetos en el carga el proceso educativo bsico a una institucin educaso concreto, la responsabilidad debe ser analizada bilacativa se produce una relacin de consumo, entendida, seteralmente basndonos en la culpabilidad como criterio de gn el numeral 5 del inciso 2 del artculo IV del Cdigo, imputacin. De esta forma, al imponer carga econmica como la relacin por la cual un consumidor adquiere un sobre los padres, estos tambin incrementarn su inters producto o contrata un servicio con un proveedor a camen prevenir y reprimir actos de sus propios hijos. Adems bio de una contraprestacin econmica; en este sentido, de lo sealado, como puede concluirse, el colegio como cualquier infraccin deber ser sancionada primeramenpersona jurdica autnoma de sus directivos y sus trabajate por el Indecopi y luego, de existir daos injustos, acudores debe responder por cualquier dao. dir al juez para obtener resarcimiento. La racionalidad de Sin embargo, el error principal, que creemos desencaden este criterio recae precisamente en la razn de la existentodo, se cometi el 23 de enero de 2012 con la Resolucin cia de las personas jurdicas: la separacin de patrimonio
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Coincidimos con la denicin de competencia sealada por Priori como la aptitud que tiene un juez para ejercer vlidamente la potestad jurisdiccional () denida en virtud de determinados mbitos que la ley se encarga de establecer. De esta forma, () es un presupuesto de validez de la relacin jurdica procesal. PRIORI POSADA, Giovanni. La competencia en el proceso civil peruano. En: Revista Derecho & Sociedad. Ao 15, N 22, Lima, 2004. GUZMN NAPUR, Christian. Tratado de la Administracin Pblica y del procedimiento administrativo. RAE-ECB, Lima, 2010, p. 800. Denida como la relacin por la cual un consumidor adquiere un producto o contrata un servicio con un proveedor a cambio de una contraprestacin econmica (), segn el numeral 5 del inciso 2 del artculo IV de la Ley N 29571 - Ley de Proteccin y Defensa del Consumidor.
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activo; esto quiere decir que las deudas de la empresa, ya sean generadas por obligaciones de resarcimiento o cualquier otra, no alcancen a sus miembros directivos, trabajadores o beneciarios; salvo que efectivamente tengan un deber de previsin sobre la conducta injusta que gener los daos. Igualmente, el propio Decreto Supremo N 010-2012-ED Reglamento de la Ley N 29719 (Ley que promueve la convivencia sin violencia en las instituciones educativas) seala en su artculo 21 que el rol del Indecopi se produce conforme lo establecido en el Decreto Legislativo N 1033 - Ley de Organizacin y Funciones del Indecopi que prescribe en la concordancia de sus artculos 27, literal d) del inciso 1 del artculo 2 y artculo 30 la competencia primaria y exclusiva de la Comisin de Proteccin al Consumidor en temas de proteccin a los consumidores (incluidos los nios y padres de familia en un servicio educativo) de la falta de idoneidad de los bienes y servicios (como el supuesto de bullying) en funcin de la informacin brindada, de las omisiones de informacin y de la discriminacin en el consumo, as como de aquellas que complementen o sustituyan a las anteriores. De esta manera, como sealamos, no existe sancin civil o funcin sancionadora de la responsabilidad civil; la sancin para desincentivar las actividades de infraccin se provoca con la multa administrativa de cada caso concreto. Cul es el error del juez? El desconocimiento de esta norma jurdica que protege y canaliza la funcin especca de la responsabilidad civil pues, como vimos, al haber saltado el procedimiento administrativo no se observ que deba sancionarse al colegio, mas no al profesor ni al director personalmente para poder lograr el efecto correcto: el resarcimiento del dao y la toma de previsin por parte del colegio, no el simple despido del profesor y reubicacin del director sin ninguna otra medida correctiva. Si seguimos admitiendo sentencias con el mismo tenor de la emitida en este caso, podemos permitir que el juez civil tenga competencia en casos de demandas de despido laboral puesto que se trata al n y al cabo de una resolucin de contrato; o que la infraccin marcaria se pida ante el juez civil porque tiene su base en la responsabilidad civil. En este sentido, el motivo de esta reparticin de funciones se basa en el principio de divisin de poderes y las funciones de cada rea; como analizamos un conicto en funciones de rganos constitucionales, debemos aplicar el principio de correccin funcional que, segn la Sentencia del Tribunal Constitucional N 5854-2005-AA, exige al juez constitucional que, al realizar su labor de interpretacin,
no desvirte las funciones y competencias que el constituyente ha asignado a cada uno de los rganos constitucionales, de modo tal que el equilibrio inherente al Estado Constitucional, como presupuesto del respeto de los derechos fundamentales, se encuentre plenamente garantizado. Por ende, la sancin debe verse en el seno del Indecopi y, una vez que se tenga resolucin fundada, recin proceder de manera mucho ms sencilla a obtener resarcimientos del proveedor, no de sus empleados o directivos. Tambin se puede analizar un tercer error desde la perspectiva del mbito de aplicacin. De esta manera, como habamos adelantado, el supuesto que recoge el Cdigo de los Nios y Adolescentes est enfocado en un supuesto general en el cual un adulto genera una agresin contra un menor y otro adulto tiene un deber de proteccin; por ejemplo, un padre de familia ebrio que golpea a su hijo y su madre no denuncia este hecho ante la autoridad competente. Por otro lado, el supuesto del bullying recogido en la Ley N 29719 y su reglamento se basa en un supuesto de agresin entre alumnos; y, adicionalmente, es un supuesto especial porque incluye un deber de proteccin de un adulto (profesor) sobre algunos hechos que pueden ocurrir entre la vctima y los agresores (estudiantes) porque la tipicacin del acoso entre estudiantes es demasiado amplia. As, el inciso e) del artculo 137 del Cdigo de los Nios y Adolescentes est destinado a colocar multas que busquen reprimir de una manera ms fuerte casos como el ejemplicado, es decir, casos donde la madre tena total indiferencia en denunciar al padre y no el temor nico de ser golpeada tambin, aqu parece operar ms esto como punitive damages que deben ser impuestos excepcionalmente pero nunca cuando hay un procedimiento sancionador administrativo con competencia primaria. En este sentido, como han sealado tanto Rubio24 como Espinoza25, ante dos normas con sentido contradictorio o alternativo se debe aplicar la que establezca un espectro ms restringido siguiendo el criterio de lex specialis derogat legi generali. Precisamente, aunque la proteccin especial del consumidor, artculo 65 de la Constitucin peruana, y la proteccin especial de los menores, artculo 4 de la Constitucin peruana, se encuentren recogidas en preceptos constitucionales de igual jerarqua; en un caso, la normativa del Cdigo de los Nios y Adolescentes tiene como nalidad proteger de manera general al Nio y Adolescente como dejan entrever tanto los artculos V y VI del mismo; por otro lado, la normativa del Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor protege a los nios y adolescentes en una situacin concreta: la relacin
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RUBIO, Marcial. El sistema jurdico: introduccin al Derecho. 9 edicin, Fondo Editorial de la Ponticia Universidad Catlica del Per, Lima, 2007, p. 129. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Los Principios Contenidos en el Ttulo Preliminar del Cdigo Peruano de 1984. Grijley, Lima, 2011, p. 74.
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de consumo. As, protege a los misdel Indecopi en provincias, donde mos como beneciarios de un serlos casos son mucho ms preocupanvicio educativo y a sus padres como tes; precisamente esto genera errores Al haber saltado el procediefectivos titulares de la misma como como los cometidos en este caso, que miento administrativo, no se obse indica en el artculo III de este cuerno solo perjudican a las partes involuserv que deba sancionarse al po normativo. De igual manera, exiscradas, sino que tambin afectan a la colegio, mas no al profesor ni te un ltimo e importante argumento: sociedad con un claro efecto domin al director personalmente para no solo se protege al nio agredido y en casos presentes y futuros distorsiopoder lograr el efecto correca los padres del mismo, sino que se nando el sistema. to: el resarcimiento del dao y protege a toda la sociedad y los interela toma de previsin por parte Finalmente, debemos observar que el ses difusos de los padres de familia de del colegio. efecto de esta sentencia puede ser dilos colegios del Per, pues el Indecopi verso, perverso e incontrolable: potendr mayor libertad para generar la dra generarse una oferta y demanda deterrence o funcin desincentivadode seguros por riesgos profesionales ra de actividades necesaria, ya que la de prevencin de bullying que obliguen a pagar una prima multa no se limita a las diez unidades de referencia procea los profesores individualmente generndoles un coste sal del Cdigo de los Nios y Adolescentes, sino que lleinnecesario ms pese a las limitaciones que ya tiene el secga incluso hasta las cuatrocientas cincuenta unidades imtor; podra generar que el colegio incentive un sistema de positivas tributarias. El motivo de la abismal diferencia de control basado en que los propios alumnos controlen estas posibilidad de multar se basa nuevamente en que quien es sancionado en materia de consumidor no es una persona situaciones generando pequeas guerras civiles, donde natural que podra morir civilmente con ese monto de sanse generan grupos de control, o incentivos a la corrupcin, sino es un proveedor que contaba con ms informacin, donde se paga con favores el control o descontrol, cin y posibilidad de previsin sobre los hechos que geneen la propia aula con tal de desprenderse de la responsararon la infraccin; mbito en el cual se busca sancionar bilidad; podra quitarse la licencia al colegio por parte del desincentivando con un monto punitivo bastante grande. Ministerio de Educacin generando ms dao en total porque todo el alumnado podra perder el ao escolar, cabe Evidencia de la competencia primaria del Indecopi en camencionar que existe amenaza de que esto pase en el caso sos de servicios de educacin tenemos el caso del Seor concreto27; entre otros. Finalmente, creemos que sera perCornejo contra el Colegio Peruano Britnico Lord Byron judicial socialmente que, pese a ser la salida ms fcil y sancionado en la Resolucin N 0179-2006/TDC-INDEracional econmicamente, la congregacin reubique al diCOPI por infraccin al deber de idoneidad; el caso de la rector y despida a los profesores, a su vez de que no toma Seora Paola Escobar Torres contra el Colegio William ninguna accin preventiva del bullying porque si ocurre Lambert sancionado en la Resolucin N 113-2013/SPCnuevamente se vuelve a deshacer de los profesores multaINDECOPI por discriminacin y trato diferenciado; el dos y condenados, hasta el innito por la gran oferta de escaso del Seor Polar contra el Colegio Peruano Max Ulhe tos profesionales. Esperemos que la segunda instancia cosancionado por la Resolucin N 1372-2005/TDC-INDErrija estos errores y vea, como dice Bullard, ms all del COPI por infraccin al deber de idoneidad; el caso de los expediente; pues como hemos podido observar, en estas lSeores Solano contra el Colegio Regina Pacis sancionaneas de reexin, los errores de un juez pueden condenar do por la Resolucin N 121-2005/TDC-INDECOPI por a personas con carcter casi tan altruista como el noble y infraccin al deber de idoneidad; entre otros. Igualmenhumilde Superman ya que, lamentablemente, los profesote, si uno observa el registro Mira a quin le compras res de colegio en el Per no pueden viajar al pasado dandel Indecopi26 son diversos los colegios que vienen siendo vueltas al mundo, no tienen como amigo a Batman, do sancionados por dicha institucin. Lo que es lamentable es el desconocimiento que se tiene de la normativa ni pueden pagar semejante monto injustamente imputado.
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Ver: INDECOPI - Buscador Mira a quin le compras. Consulta: 8 de setiembre de 2013. <http://www.indecopi.gob.pe/miraaquienlecompras/>. SALCEDO, Jos Vctor. Colegio Salesianos de Cusco podra quedarse sin licencia. En: La Repblica. Regin Sur. Cusco, 21 de agosto de 2013. Consulta: 8 de setiembre de 2013. <http://www.larepublica.pe/21-08-2013/colegio-salesianos-de-cusco-podria-quedarse-sin-licencia>.
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Anlisis y crtica

CUANDO EL ERROR DE UN JUEZ CONDEN A SUPERMAN

Resolucin N 38 Cusco, ocho de agosto del ao dos mil trece

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Informacin extrada de: <http://www.abc.es/20110406/sociedad/abci-sentencia-acosoescolar-201104061014.html>. Informacin extrada de: <http://www.forojuridico.org.mx/Foro_Juridico/Bullying_y_Justicia.html>.

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