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Recursos. Processos e incidentes nos Tribunais.

Sucedneos recursais: tcnicas de controle das decises jurisdicionais

Mestre, Doutor e Livre-docente em Direito Processual Civil pela Faculdade de Direito da PUCSP. Professor de Direito Processual Civil nos cursos de Graduao, Especializao, Mestrado e Doutorado da Faculdade de Direito da PUCSP. Membro e Diretor de Relaes Institucionais do Instituto Brasileiro de Direito Processual. Membro do Instituto Iberoamericano de Direito Processual e da Associao Internacional de Direito Processual. Advogado.

Recursos. Processos e incidentes nos Tribunais. Sucedneos recursais: tcnicas de controle das decises jurisdicionais
3 a edio revista, atualizada e ampliada 2011

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ISBN 978-85-02-06729-5 obra completa ISBN 978-85-02-11961-1 volume 5 Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP) (Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil) Bueno, Cassio Scarpinella Curso sistematizado de direito processual civil, 5 : recursos, processos e incidentes nos tribunais, sucedneos recursais : tcnicas de controle das decises jurisdicionais / Cassio Scarpinella Bueno. 3. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo : Saraiva, 2011. Bibliografia. 1. Processo civil I. Ttulo. 11-00963 ndice para catlogo sistemtico: 1. Direito processual civil Diretor editorial Antonio Luiz de Toledo Pinto Diretor de produo editorial Luiz Roberto Curia Gerente de produo editorial Lgia Alves Editora Assistente Rosana Simone Silva Assistente de produo editorial Clarissa Boraschi Maria Preparao de originais Daniel Pavani Naveira Cristina Aparecida Agudo de Freitas Arte e diagramao Claudirene de Moura Santos Silva Reviso de provas Rita de Cssia Queiroz Gorgati Rita de Cassia S. Pereira Simone Silberschimidt Servios editoriais Ana Paula Mazzoco Vinicius Asevedo Vieira  Capa Muiraquit Editorao Grfica Produo grfica Marli Rampim Impresso Acabamento 347.9 CDU-347.9

Data de fechamento da edio: 14-3-2011


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Saber? Que sei eu? Pensar descrer. Leve e azul o cu Tudo to difcil De compreender!... A cincia, uma fada Num conto de louco... A luz lavada Como o que ns vemos ntido e pouco! Que sei eu que abrande Meu anseio fundo? cu real e grande. No saber o modo De pensar o mundo! (Fernando Pessoa)

A Ela porque confiar preciso (...)

ABREVIaTURaS
AASP Associao dos Advogados de So Paulo AC Ao Cautelar AC-QO Questo de ordem em ao cautelar ADI Ao direta de inconstitucionalidade Ag Agravo de instrumento AgRg na AR Agravo regimental na ao rescisria AgRg na MC Agravo regimental na medida cautelar AgRg na Pet Agravo regimental na petio AgRg na Rcl Agravo regimental na reclamao AgRg na SEC Agravo regimental na sentena estrangeira contestada AgRg no AgRg na Rcl Agravo regimental no agravo regimental na reclamao AgRg no AgRg no Ag Agravo regimental no agravo regimental no agravo de instrumento AgRg no AgRg no REsp Agravo regimental no agravo regimental no recurso especial AgRg no REsp Agravo regimental no recurso especial AgRg no Ag Agravo regimental no agravo de instrumento AgRg no MS Agravo regimental no mandado de segurana AgRg no RMS Agravo regimental no recurso em mandado de segurana AgRg nos EDcl no AgRg Agravo regimental nos embargos de decla no Ag rao no agravo regimental no agravo de ins trumento AgRg nos Edcl no REsp Agravo regimental nos embargos de declarao no recurso especial AgRg nos EREsp Agravo regimental nos embargos de divergncia no recurso especial AI Agravo de instrumento AI-AgR Agravo regimental em agravo de instrumento AI-AgR-AgR Agravo regimental no agravo regimental no agravo de instrumento AI-AgR-ED-AgR Agravo regimental nos embargos de declarao no agravo regimental no agravo de instrumento

AI-AgR-ED-EDv-AgR Agravo regimental nos embargos de divergncia nos embargos de declarao no agravo regimental no agravo de instrumento AI-AgR-ED-EDv-ED Embargos de declarao nos embargos de divergncia nos embargos de declarao no agravo regimental no agravo de instrumento AI-ED Embargos de declarao no agravo de instrumento AR Ao rescisria AR-AgR Agravo regimental na ao rescisria art. artigo AT Argentina CA Canad CC Conflito de Competncia CE Corte Especial CF Constituio Federal CPC Cdigo de Processo Civil (Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973) CPC/39 Cdigo de Processo Civil de 1939 (Decreto-lei n. 1.608, de 18 de setembro de 1939) CPP Cdigo de Processo Penal (Decreto-lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941) CR Carta rogatria CR-AgR Agravo regimental em carta rogatria Des. Desembargador DJ Dirio da Justia DJe Dirio da Justia Eletrnico1 EAg Embargos de divergncia em agravo EAR Embargos infringentes em ao rescisria EC Emenda Constitucional

O nmero que segue abreviatura refere-se ao exemplar do Dirio da Justia e a data a da sua disponibilizao na pgina do Tribunal. Quando no indicado nenhum nmero, a data a da publicao do Dirio da Justia.

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EDcl na AI no RMS Embargos de declarao na arguio de inconstitucionalidade no recurso em mandado de segurana EDcI na AR Embargos de declarao na ao rescisria EDcl na Rcl Embargos de declarao na reclamao EDcl no Ag Embargos de declarao no agravo de instrumento EDcl no AgR no Ag Embargos de declarao no agravo regimental no agravo de instrumento EDcl no AgRg nos EDcl Embargos de declarao no agravo regimen no CC tal nos embargos de declarao no conflito de competncia EDcl no AgRg nos EREsp Embargos de declarao no agravo regimental nos embargos de divergncia em recurso especial EDcl no MS Embargos de declarao no mandado de segurana EDcl no REsp Embargos de declarao no recurso especial EDcl nos EDcl na AR Embargos de declarao nos embargos de declarao na ao rescisria EDcl nos EDcl no AgRg Embargos de declarao nos embargos de no Ag declarao no agravo regimental no agravo de instrumento EDREsp Embargos de declarao em recurso especial e.g. exempli gratia EI Embargos infringentes EREsp Embargos de divergncia em recurso especial EU Estados Unidos da Amrica EX Exterior FR Frana INSS Instituto Nacional do Seguro Social j. julgado j.m.v. julgamento por maior de votos j.un. julgamento unnime LC Lei Complementar

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LICC Lei de Introduo ao Cdigo Civil (Decreto-lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942) LINDB Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro MC Medida Cautelar Min. Ministro MS Mandado de segurana MS-AgR Agravo regimental no mandado de segurana MS-AgR-ED Embargos de declarao no agravo regimental no mandado de segurana NAPRE Ncleo de Agravo da Presidncia ns. nmeros OAB Ordem dos Advogados do Brasil org. organizador OTN Obrigaes do Tesouro Nacional p. pgina PEC Proposta de Emenda Constituio Pet-MC Medida cautelar na petio PL Projeto de lei PLC Projeto de lei da Cmara dos Deputados PLS Projeto de lei do Senado Federal QO no Ag Questo de ordem no agravo de instrumento Rcl Reclamao Rcl-AgR Agravo regimental na reclamao Rcl-ED Embargos de declarao na reclamao Rcl-MC Medida cautelar na reclamao Rcl-MC-QO Questo de ordem na medida cautelar na reclamao RE-AgR Agravo regimental no recurso extraordinrio RE-AgR-AgR Agravo regimental no agravo regimental no recurso extraordinrio RE-AgR-ED Embargos de declarao no agravo regimental no recurso extraordinrio rel. relator(a)

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RE-ED Embargos de declarao no recurso extraordinrio RE-QO Questo de ordem no recurso extraordinrio RISTF Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal RISTJ Regimento Interno do Superior Tribunal de Justia RITJSP Regimento Interno do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo RMS Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana RTJ Revista Trimestral de Jurisprudncia SEC Sentena estrangeira contestada STF Supremo Tribunal Federal STJ Superior Tribunal de Justia Sm. Smula TFR Tribunal Federal de Recursos TJRJ Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro TJSP Tribunal de Justia do Estado de So Paulo TRF4 Tribunal Regional Federal da 4a Regio UFIR Unidade Fiscal de Referncia UK Reinos Unidos da Gr-Bretanha e da Irlanda do Norte US Estados Unidos da Amrica v.g. verbi gratia

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NDICE
Abreviaturas . ........................................................................................... Nota 3a edio . ..................................................................................... Nota 2a edio . ..................................................................................... INTRODUO 1. Objeto de estudo ................................................................................ 2. Plano de trabalho e explicaes iniciais ............................................ 3. As tcnicas de controle das decises jurisdicionais como o encerra mento de um ciclo . ............................................................................ PARTE I RECURSOS Captulo 1 Primeiros elementos para uma teoria geral dos re cursos ............................................................................ 1. Construindo uma teoria geral dos recursos . .................................... 2. Natureza jurdica ................................................................................ 3. Definio . ........................................................................................... 4. Classificao ....................................................................................... 4.1. Recursos totais ou parciais ........................................................ 4.2. Recursos de fundamentao livre e de fundamentao vincu lada .............................................................................................. 4.3. Recursos ordinrios e extraordinrios . ..................................... 4.4. Recursos principal e adesivo ...................................................... Captulo 2 Princpios ........................................................................ 1. Consideraes iniciais . .................................................................... 2. Duplo grau de jurisdio ................................................................. 2.1. Colegialidade nos Tribunais .................................................... 2.2. Reserva do plenrio . ................................................................ 3. Taxatividade .................................................................................... 4. Unirrecorribilidade .......................................................................... 5. Correlao ........................................................................................ 6. Fungibilidade ................................................................................... 7. Voluntariedade ................................................................................ 8. Dialeticidade .................................................................................... 9. Irrecorribilidade em separado das interlocutrias . ....................... 10. Consumao . ................................................................................... 37 37 38 40 41 41 42 43 43 47 47 48 49 50 51 52 53 57 60 61 62 63 9 25 29

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11. Complementaridade ....................................................................... 12. Proibio da reformatio in pejus ......................................................

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Captulo 3 Juzo de admissibilidade e juzo de mrito .................. 66 1. Consideraes iniciais ........................................................................ 66 2. Juzo de admissibilidade .................................................................... 70 2.1. Cabimento do recurso ................................................................ 72 2.2. Legitimidade para recorrer ........................................................ 74 2.2.1. Partes ................................................................................ 74 2.2.2. Terceiro ............................................................................. 75 2.2.3. Ministrio Pblico ........................................................... 76 2.3. Interesse em recorrer .................................................................. 76 2.4. A chamada smula impeditiva de recursos . .......................... 78 Uma proposta de interpretao conforme da smula 2.4.1.  impeditiva de recursos: o prvio contraditrio institu cionalizado ...................................................................... 80 2.4.2. O no recebimento do recurso de apelao . .................. 81 2.4.3. A oitiva do apelado para aplicao do 1o do art. 518 .... 84 2.4.4. O no recebimento de outros recursos que no o de apelao ............................................................................ 84 2.4.5. Conformidade com smula do STJ ou do STF .............. 86 2.4.6. A inadmisso do recurso e as atitudes a serem tomadas pelo recorrente ................................................................. 87 2.5. Tempestividade ........................................................................... 89 2.6. Regularidade formal ................................................................... 93 2.6.1. Especificamente o protocolo descentralizado ............. 96 2.7. Preparo ........................................................................................ 97 2.8. Inexistncia de fato impeditivo ou extintivo . ........................... 100 3. Juzo de mrito ................................................................................... 101 Captulo 4 Efeitos . ............................................................................ 1. Consideraes iniciais ........................................................................ 2. Efeito obstativo . ................................................................................. 3. Efeito suspensivo ............................................................................... 4. Efeito regressivo . ................................................................................ 5. Efeito diferido . ................................................................................... 6. Efeito devolutivo ................................................................................ 7. Efeito translativo ................................................................................ 8. Efeito expansivo ................................................................................. 104 104 105 106 110 111 112 114 116

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8.1. Especificamente o art. 515, 3o ................................................. 118 9. Efeito substitutivo .............................................................................. 121 Captulo 5 Procedimento recursal no mbito dos Tribunais ....... 1. Consideraes iniciais ........................................................................ 2. Distribuio dos recursos .................................................................. 3. O relator . ............................................................................................ 3.1. Julgamento monocrtico . .......................................................... 3.1.1. O recurso de agravo interno ......................................... 3.2. O dever-poder geral de cautela e o dever-poder geral de antecipao no mbito recursal . .............................................. 4. O revisor ............................................................................................. 5. Preparativos para o julgamento . ....................................................... 6. Sesso de julgamento ......................................................................... 6.1. Saneamento de nulidades no mbito recursal .......................... 6.1.1. Atuao monocrtica e atuao colegiada . .................... 6.1.2. Aplicao da regra aos recursos em geral ....................... 6.2. Pedido de vista ............................................................................ 6.3. Sustentao oral .......................................................................... 7. Lavratura do acrdo ......................................................................... Captulo 6 Apelao .......................................................................... 1. Consideraes iniciais ........................................................................ 2. Hipteses de cabimento ..................................................................... 3. Regularidade formal . ......................................................................... 3.1. Apresentao de novos fatos e apelao .................................... 4. Efeitos ................................................................................................. 4.1. Efeito devolutivo . ....................................................................... 4.2. Efeito suspensivo ........................................................................ 4.2.1. Homologao de diviso ou demarcao ...................... 4.2.2. Prestao de alimentos ................................................... 4.2.3. O processo cautelar . .................................................... 4.2.4. Embargos execuo . .................................................... 4.2.5. Pedido de instituio de arbitragem .............................. 4.2.6. Sentena que confirma anterior antecipao da tutela ... 4.2.7. Outras hipteses ............................................................. 4.2.8. O futuro do art. 520 ........................................................ 4.2.9. Efeito suspensivo ope judicis . ......................................... 4.2.10. A retirada do efeito suspensivo ...................................... 123 123 124 124 125 128 129 133 134 135 136 139 141 143 145 147 148 148 148 149 151 152 152 153 153 154 157 158 159 160 162 162 164 166

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5. Procedimento perante o juzo de interposio ................................. 6. Procedimento no Tribunal . ............................................................... 7. Apelao interposta de rejeio liminar da petio inicial .............. 7.1. A apelao nos casos do art. 296 . .............................................. 7.2. A apelao nos casos do art. 285-A . .......................................... Captulo 7 Agravo ............................................................................. 1. Consideraes iniciais ........................................................................ 2. O agravo retido . ................................................................................. 2.1. Decises proferidas aps a sentena .......................................... 2.2. Procedimento . ............................................................................ 2.3. Agravo retido em audincia ....................................................... 2.4. Efeitos .......................................................................................... 3. O agravo de instrumento ................................................................... 3.1. Procedimento . ............................................................................ 3.2. A formao do instrumento . .................................................. 3.2.1. Peas obrigatrias ............................................................ 3.2.2. Peas facultativas e peas essenciais ................................ 3.3. Comunicao da interposio ao juzo a quo ........................... 3.4. Procedimento no Tribunal ad quem .......................................... 3.4.1. Julgamento monocrtico do agravo de instrumento ..... 3.4.2. Converso do agravo de instrumento em agravo retido .... 3.4.3. Efeito suspensivo ou antecipao da tutela recursal ...... 3.4.3.1. Indeferimento de efeito suspensivo e converso do agravo em retido ........................................... 3.4.4. Informaes ..................................................................... 3.4.5. Intimao do agravado e contrarrazes . ........................ 3.4.6. Oitiva do Ministrio Pblico . ......................................... 3.4.7. Julgamento colegiado ...................................................... 3.5. Especificamente a irrecorribilidade da deciso do relator (art. 527, pargrafo nico) ................................................................. 4. O agravo contra deciso denegatria de recurso extraordinrio e recurso especial .................................................................................. 4.1. Interposio do agravo ............................................................... 4.2. Julgamento .................................................................................. 5. O agravo interno ................................................................................ 5.1. Procedimento . ............................................................................ 5.2. Recursos cabveis ........................................................................ 5.3. O chamado agravo regimental . ..............................................

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Captulo 8 Embargos de declarao ................................................ 1. Consideraes iniciais ........................................................................ 2. Hipteses de cabimento ..................................................................... 3. Procedimento ..................................................................................... 4. Efeitos ................................................................................................. 4.1. Efeitos modificativos .................................................................. 5. Julgamento . ........................................................................................ 6. Incidncia do art. 515, 4o ................................................................ Captulo 9 Embargos infringentes .................................................. 1. Consideraes iniciais ........................................................................ 2. Hipteses de cabimento ..................................................................... 2.1. Embargos infringentes em grau de apelao........................... 2.2. Embargos infringentes e ao rescisria.................................. 2.3. Embargos infringentes perante o STF e o STJ........................... 3. Efeitos ................................................................................................. 3.1. Efeito devolutivo . ....................................................................... 3.2. Efeito translativo . ....................................................................... 3.3. Efeito suspensivo ........................................................................ 4. Procedimento ..................................................................................... 5. Embargos infringentes e recursos especiais e/ou recursos extraor dinrios ............................................................................................... 6. Julgamento . ........................................................................................ Captulo 10 Recurso ordinrio ........................................................ 1. Consideraes iniciais ........................................................................ 2. Hipteses de cabimento ..................................................................... 2.1. Recurso ordinrio e a tutela jurisdicional das liberdades p blicas das diversas geraes . ..................................................... 2.2. Causas que envolvem Estado estrangeiro ou organismo inter nacional e Municpio ou pessoa residente ou domiciliada no Pas .............................................................................................. 3. Efeitos ................................................................................................. 4. Procedimento ..................................................................................... 4.1. Juzo de admissibilidade negativo . ............................................ 5. Julgamento . ........................................................................................ 6. Recursos ..............................................................................................

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Captulo 11 Recurso extraordinrio e recurso especial ................ 270 1. Consideraes iniciais ........................................................................ 270

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2. Hipteses de cabimento ................................................................... 2.1. Causa decidida (prequestionamento) . .................................... 2.2. nica ou ltima instncia ........................................................ 3. Especificamente as hipteses de cabimento do recurso extraordi nrio .................................................................................................. 3.1. Contrariar dispositivo da Constituio Federal ...................... 3.2. Declarar a inconstitucionalidade de lei ou tratado federal . ... 3.3. Validade de lei ou ato de governo local contestado em face da Constituio Federal . ............................................................... 3.4. Validade de lei local contestada em face de lei federal ............ 3.5. Especificamente a repercusso geral ..................................... 3.5.1. Identificao da repercusso geral . ............................... 3.5.2. Repercusso geral e casos mltiplos ........................... 3.5.3. Manifestaes do STF sobre a repercusso geral ....... 3.5.4. Outros filtros relativos ao cabimento do recurso ex traordinrio .................................................................... 4. Especificamente as hipteses de cabimento do recurso especial ... 4.1. Contrariar ou negar vigncia a lei federal ............................... 4.2. Validade de ato de governo local confrontado com lei federal . .. 4.3. Recurso especial pela divergncia jurisprudencial .................. 4.4. Recursos especiais repetitivos . ................................................. 4.5. Repercusso geral, smula impeditiva e o recurso especial . .. 5. A petio de interposio do recurso .............................................. 5.1. Nos casos de recurso especial fundado na divergncia juris prudencial ................................................................................. 6. Interposio ...................................................................................... 7. Juzo de admissibilidade pelo rgo a quo ...................................... 7.1. Especificamente a tempestividade do recurso extraordinrio e do recurso especial ................................................................. 8. Efeitos . .............................................................................................. 8.1. Efeito translativo ....................................................................... 8.2. Efeito suspensivo . ..................................................................... 9. Recurso extraordinrio e recurso especial retidos .......................... 9.1. Mecanismos para o processamento imediato do recurso ex traordinrio e do recurso especial retidos ............................... 9.2. Hipteses de aplicao do art. 542, 3o . ................................. 10. Recurso extraordinrio e recurso especial concomitantes ............. 11. Julgamento ........................................................................................

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Captulo 12 Embargos de divergncia ............................................ 1. Consideraes iniciais ........................................................................ 2. Hipteses de cabimento ..................................................................... 2.1. Comprovao da divergncia . ................................................... 3. Efeitos ................................................................................................. 4. Procedimento ..................................................................................... 5. Julgamento . ........................................................................................ PARTE II PROCESSOS E INCIDENTES NO MBITO DOS TRIBUNAIS Captulo 1 Ao rescisria . .............................................................. 1. Consideraes iniciais ........................................................................ 1.1. Outras formas de impugnao de decises transitadas em julgado . ....................................................................................... 2. Natureza jurdica ................................................................................ 3. Requisitos genricos ........................................................................... 3.1. Esgotamento da esfera recursal . ................................................ 4. Legitimidade ....................................................................................... 4.1. Especificamente a legitimidade do Ministrio Pblico ............ 5. Petio inicial . .................................................................................... 5.1. Cumulao de pedidos ............................................................... 5.2. Recolhimento de multa prvia . ................................................. 6. Hipteses de cabimento ..................................................................... 6.1. Prevaricao, concusso ou corrupo do juiz . ...................... 6.2. Juiz impedido ou juzo absolutamente incompetente ............ 6.3. Dolo da parte vencedora ou coluso das partes para fraudar a lei . ........................................................................................... 6.4. Ofensa coisa julgada . ............................................................. 6.5. Violao a literal dispositivo de lei . ......................................... 6.6. Prova falsa ................................................................................. 6.7. Documento novo ...................................................................... 6.8. Invalidao de confisso, desistncia ou transao ................. 6.9. Erro de fato ............................................................................... 6.10. Desproporo de indenizao em aes desapropriatrias . .. 7. Juzo de admissibilidade da petio inicial ....................................... 7.1. Incidncia do art. 284 ................................................................. 7.2. Recurso do indeferimento da inicial .........................................

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359 359 360 361 362 363 364 365 366 369 371 373 375 375 377 377 378 381 382 383 385 387 388 388 388

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8. Tutela de urgncia . ........................................................................... 8.1. O art. 489 depois da Lei n. 11.280/2006 .................................. 8.2. Competncia para apreciao do pedido de tutela de urgncia .. 9. Citao e defesa do ru . ................................................................... 10. Procedimento ................................................................................... 10.1. Audincia preliminar .............................................................. 10.2. Instruo processual ............................................................... 11. Julgamento ........................................................................................ 11.1. Papel dos regimentos internos dos Tribunais . ...................... 11.2. Judicium rescindens e judicium rescissorium .......................... 11.3. Destinao da multa ............................................................... 12. Recursos cabveis ............................................................................... 13. Prazo .................................................................................................. 13.1. Natureza do prazo ................................................................... 13.2. Fluncia do prazo . .................................................................. 13.3. Prazos diferenciados ............................................................... 13.4. Decadncia intercorrente . ...................................................... 13.5. Sucessivas aes rescisrias . ................................................ Captulo 2 Uniformizao de jurisprudncia e smulas .............. 1. Consideraes iniciais ........................................................................ 2. O incidente de uniformizao de jurisprudncia ............................. 3. A uniformizao de jurisprudncia preventiva . ............................ 4. Smulas .............................................................................................. Captulo 3 Smulas vinculantes ...................................................... 1. Consideraes iniciais ........................................................................ 2. Objeto da smula vinculante . ........................................................... 3. Legitimados ........................................................................................ 4. Eficcia imediata ................................................................................ 5. Reclamao ......................................................................................... 6. As smulas no vinculantes do STF .................................................. Captulo 4 Controle incidental de inconstitucionalidade ............ 1. Consideraes iniciais ........................................................................ 2. Legitimidade e oportunidade para arguio do incidente ............... 3. Admisso ou inadmisso do incidente . ............................................ 4. Tribunal pleno . ............................................................................... 5. Dispensa de instaurao do incidente . ............................................. 5.1. Oitiva do Ministrio Pblico .....................................................

389 392 394 394 395 396 397 398 398 399 400 400 401 402 403 405 406 406 407 407 407 411 413 415 415 416 417 420 421 423 424 424 426 427 428 429 433

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6. Procedimento ..................................................................................... 433 6.1. Contraditrio . ............................................................................ 433 7. Julgamento . ........................................................................................ 435 Captulo 5 Homologao de sentena estrangeira . ....................... 1. Consideraes iniciais ........................................................................ 2. Aplicao necessria do Regimento Interno do STJ . ....................... 3. Exigncias para homologao da sentena estrangeira .................... 4. Procedimento ..................................................................................... 5. Atos que dispensam homologao pelo STJ ..................................... 6. Competncia para execuo .............................................................. 7. Carta de sentena ............................................................................... 7.1. Elementos da carta de sentena ................................................. PARTE III SUCEDNEOS RECURSAIS Captulo 1 Ao anulatria .............................................................. 1. Consideraes iniciais ........................................................................ 2. Hipteses de cabimento ..................................................................... 2.1. Especificamente o caso da homologao da transao ............ 3. Procedimento ..................................................................................... Captulo 2 Reexame necessrio ....................................................... 1. Consideraes iniciais ........................................................................ 2. O reexame necessrio e a ineficcia da sentena proferida contra a Fazenda Pblica . ................................................................................ 3. Reexame necessrio e contraditrio . ................................................ 4. Hipteses de cabimento ..................................................................... 5. Dispensa do reexame necessrio ....................................................... 6. Relao com outros recursos ............................................................. 7. O reexame necessrio e a reformatio in pejus . .................................. 8. Tendncias legislativas para o reexame necessrio ........................... Captulo 3 Reclamao ..................................................................... 1. Consideraes iniciais ........................................................................ 2. Hipteses de cabimento ..................................................................... 3. Legitimados ........................................................................................ 4. Procedimento ..................................................................................... 5. Julgamento e cumprimento ............................................................... 6. Recursos .............................................................................................. 449 449 451 453 454 455 455 457 458 459 461 463 465 466 467 467 469 472 474 476 477 437 437 439 439 442 445 446 447 447

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Captulo 4 Mandado de segurana contra ato judicial . ................ 1. Consideraes iniciais ........................................................................ 2. Hipteses de cabimento ..................................................................... 3. O mandado de segurana contra ato judicial e a interposio do recurso cabvel . ............................................................................... 4. Procedimento ..................................................................................... Captulo 5 Pedido de reconsiderao . ............................................ 1. Consideraes iniciais ........................................................................ 2. Natureza jurdica ................................................................................ 3. Pedido de reconsiderao e precluso ............................................... 4. O futuro do pedido de reconsiderao ............................................. Captulo 6 Correio parcial . .......................................................... 1. Consideraes iniciais ........................................................................ 2. Natureza jurdica ................................................................................ 3. Previses normativas . ........................................................................ 4. O papel a ser desempenhado pela correio parcial . .......................

478 478 479 485 486 488 488 488 489 490 491 491 491 492 494

Apndice 1 Pequeno glossrio de direito processual civil . ............... 497 Apndice 2 Smulas . .......................................................................... 503 Apndice 3 Uma breve incurso no novo Cdigo de Processo Civil . 519 Bibliografia consultada ............................................................................ 549 Sites consultados . ..................................................................................... 570

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NOTA 3 EDIO
O ano de 2010 viu a 2a edio do vol. 5 deste Curso sistematizado de direito processual civil esgotar-se rpida e completamente. A Editora Saraiva solicitou-me, por isso, a preparao de uma nova edio, a 3a, que agora vem a pblico. Ela traz alguns novos julgados e as mais recentes Smulas do STF e do STJ, buscando, com a iniciativa, ilustrar um pouco mais alguns momentos da exposio feita, seguindo, no particular, o norte da edio anterior. O texto foi tambm revisto em funo das alteraes promovidas pela Lei n. 12.322, de 9.9.2010, que alterou o procedimento do agravo para destrancamento do recurso especial e do recurso extraordinrio, dando nova redao, dentre outros, aos arts. 544 e 545 do Cdigo de Processo Civil. Nessa nova edio o que vem sendo chamado de novo Cdigo de Processo Civil trazido como um Apndice. Entendo que prematuro para um trabalho que quer, antes de tudo, lidar com o direito processual vigente, analisando-o e sistematizando-o a partir do modelo constitucional do direito processual civil, expor o que ser, oportunamente, um novo Cdigo de Processo Civil brasileiro. o caso de esperarmos, todos, participando dele, evidentemente, pela concluso do processo legislativo. At l, no h outra postura, para trabalho com o propsito deste, que no a de (ainda) voltarmos a nossa ateno ao direito vigente, querendo tirar dele o seu melhor, realizando e concretizando o to propalado modelo constitucional. Ir alm parece querer especular com as propostas que esto sendo debatidas no foro adequado. Longe de orientar, desorientam; longe de informar, desinformam e, pior, no formam; traem, portanto, o objetivo de um Curso, qualquer que seja ele. Que a escolha retratada pelo pargrafo anterior no soe fora de seu contexto. No se trata de criticar o Anteprojeto apresentado pela Comisso de Juristas presidida pelo Ministro Luiz Fux e relatado pela Professora Teresa Arruda Alvim Wambier, nem de querer ser indiferente a ele; tambm no se trata de deixar de levar em conta as discusses travadas a seu respeito no Senado Federal e as modicaes l introduzidas, que culminaram na aprovao do PLS n. 166/2010 por aquela Casa Legislativa em meados de dezembro de 2010. Trata-se, apenas, de enaltecer a importncia do debate, institucional inclusive, daquela proposta na tramitao que uma lei, qualquer lei, deve-ter no nosso modelo constitucional. Processo, vale insistir sobre o que este Curso, desde o princpio, fez e faz

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questo de tratar no n. 1 do Captulo 3 da Parte III do vol. 1, no algo exclusivo do Poder Judicirio, do exerccio da funo jurisdicional pelo Estado-juiz. algo inerente atuao de todo o Estado; ao menos de modelos de Estado como o nosso, Democrtico e de Direito. O clamor por um novo e imediato Cdigo de Processo Civil talvez mostre o quanto estamos, todos ns, desacostumados com o processo legislativo; talvez habituados demais e de forma perigosamente indiferente s constantes edies de Medidas Provisrias sobre os mais variados temas, inclusive sobre o direito processual civil1. Menos mal que no so mais reedies de reedies de medidas provisrias, graas ao art. 1o da Emenda Constitucional n. 32/2001. Mas, mesmo assim, nem sempre h relevncia e urgncia a justificar a edio de diversos daqueles atos com fora de lei; no passado, no presente e, certamente, tambm no futuro. Objetivamente falando, no h nenhuma relevncia e menos ainda urgncia na aprovao de um novo Cdigo de Processo Civil. Deixemos as nossas duas Casas Legislativas falarem a seu respeito a partir do excelente Anteprojeto que foi apresentado ao Senado Federal. Ouamos a sociedade, ouamos as Instituies, jurdicas ou no. Ouamos a academia. E tenhamos conscincia de que, nesse meio-tempo, mesmo com a aprovao do Substitutivo pelo Senado Federal, o melhor a fazer compreendermos adequadamente o direito posto, tal qual vigente, que tem que ser lido, construdo e compreendido, para ser aplicado, desde a Constituio Federal. At para que, desse prisma de anlise, possamos contribuir, de alguma forma pensada e refletida, para um novo Cdigo de Processo Civil. No momento oportuno, ser o caso de sistematizar tambm um novo Cdigo de Processo Civil. No esse, vale a nfase, o momento para um trabalho com a misso e com o papel que este Curso quer desempenhar e, graas ao bom leitor, vem desempenhando, nos ltimos anos nas suas sucessivas edies. Como decorrncia do quanto consta dos pargrafos anteriores, duas medidas se mostram mais que suficientes para permitir que este Curso e a sistematizao nele proposta dialoguem suficientemente com o que est
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Para quem se interessar ou desejar se aprofundar nessa temtica que, em outro trabalho, tive a oportunidade de chamar de Contrarreforma do Cdigo de Processo Civil, elegendo a Medida Provisria n. 2.180-35/2001 (ainda vigente...) como pano de fundo, tomo a liberdade de indicar a leitura do meu O poder pblico em juzo, publicado pela Editora Saraiva. A edio mais recente, a 5a, de 2009.

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em discusso no Congresso Nacional: a primeira a exposio, com a necessria brevidade, dos pontos centrais propostos pelo Substitutivo ao Anteprojeto do novo Cdigo de Processo Civil, tal qual aprovado pelo Senado Federal, que dizem respeito matria tratada ao longo do volume; a segunda transcrever os respectivos dispositivos daquele Projeto de Lei. Para tanto, volta-se o j anunciado Apndice 3. Quero agradecer, uma vez mais, a todos aqueles que, direta ou indiretamente, dedicaram alguma considerao ou alguma palavra ao trabalho. Que esta 3a edio seja to bem recebida quanto a anterior e como os demais volumes deste Curso sistematizado de direito processual civil, que, neste ano de 2011, chega, finalmente, sua verso completa, tal qual idealizada, com os seus 7 volumes, cada um deles voltado, nica e exclusivamente, misso de tornar mais eficiente o exerccio da funo jurisdicional civil, lida, pensada, entendida e sistematizada a partir do modelo constitucional de direito processual civil. Tanto mais importantes, sinceras e cabveis as palavras do pargrafo anterior diante da escolha que os formandos da Faculdade de Direito da PUCSP neste ano de 2010 fizeram ao escolher o meu nome para Patrono de sua Turma. No posso e no quero deixar de retribuir aquela homenagem: quero homenagear aqui aqueles que me homenagearam. Vocs foram os primeiros a estudar direito processual civil por este Curso. Vocs, mais que todos, viram e experimentaram a construo de cada um desses volumes e cada uma das ideias neles contidas. Muito obrigado a todos vocs pelo reconhecimento do meu trabalho; ao completar a elaborao de todos os volumes do Curso, no poderia querer experimentar, com vocs, outra sensao; no poderia querer coisa diversa. Que vocs possam, ao seguir o seu prprio caminho, colher frutos e flores das sementes que plantamos juntos, ainda melhores do que aqueles que agora vocs me do. E que vocs sejam, a partir do que conversamos nestes ltimos quatro anos, instrumentos decisivos na realizao do Direito. Instrumentos afinadssimos ao diapaso constitucional, aptos a tocar no s a mais bela das melodias mas, tambm, seno principalmente, a bem harmoniz-la. Sejam felizes sempre. Cassio Scarpinella Bueno maro de 2011

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NOTA 2 EDIO
Considerando a boa acolhida da 1a edio do vol. 5 deste Curso sistematizado de direito processual civil, entendi ser importante preparar uma nova edio no s para, revisando o texto, deixar algumas ideias, noes e concluses mais claras, mas tambm para e principalmente desenvolver mais demoradamente alguns pontos e introduzir as modificaes legislativas mais recentes e certos julgados do STF e do STJ, inclusive as mais recentes smulas relativas aos temas aqui tratados, que, desde o fechamento editorial anterior, chegaram a meu conhecimento e que se mostraram importantes para ilustrar a exposio dos temas tratados ao longo do volume e as concluses nele alcanadas. Tambm quis incorporar nova edio a rica vivncia diria, confesso dos resultados veiculados pela edio anterior na sua aplicao no exerccio do magistrio, a partir, sobretudo, das turmas de graduao da Faculdade de Direito da PUCSP que esto sob minha responsabilidade, onde tenho tido o privilgio de colocar prova a metodologia e as concluses aqui expostas em um ambiente acadmico que se mostrou e se tem mostrado incrivelmente recompensador. De outra parte, a intensa atividade acadmica que tive o privilgio de desenvolver ao longo dos anos de 2008 e 2009 em outras instituies de ensino por todo o Brasil, em cursos de Graduao, Especializao, Mestrado e Doutorado viabilizou, tambm, um constante dilogo entre as propostas de sistematizao do direito processual civil veiculadas no Curso com os alunos, suas experincias e suas necessidades. A reviso do texto, espero, ter condies de espelhar este amadurecimento. Por ora, s me resta agradecer a todos aqueles que, de certa forma, dedicaram alguma considerao ou alguma palavra ao trabalho. Tudo foi recebido como verdadeiro incentivo para aprimorar, sempre e cada vez mais, este Curso que s quer tornar menos complicado e mais efetivo o exerccio da funo jurisdicional civil.

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INTRODUO
1. OBJETo DE ESTUDo
O presente volume do Curso sistematizado de direito processual civil volta-se ao estudo dos recursos, dos processos e incidentes nos Tribunais e sucedneos recursais. Como o prprio ttulo est a indicar, trata-se de exame de mltiplas figuras que, em comum, tm a realizao do controle, no sentido amplo de reviso, das decises jurisdicionais. essa a razo pela qual pareceu to importante indicar como subttulo do volume tcnicas de controle das decises jurisdicionais. Variam os meios, as formas de sua manifestao e de sua exteriorizao, o prprio procedimento, enfim, mas no a sua finalidade. Dar, ao volume 5, o singelo nome de recursos, seria, destarte, descrever insuficientemente o seu contedo. Ao mesmo tempo, diferentemente do que anunciado nos volumes anteriores, mostrou-se importante introduzir a meno aos processos e incidentes nos Tribunais com a mesma preocupao: descrever, desde a capa, o real contedo do trabalho o que, inclusive para fins didticos, providncia inarredvel.

2. PLANo DE TRABALHo E EXpLICAES INICIAIS


O volume dividido em trs partes distintas mas inegavelmente complementares. A primeira delas dedica-se ao estudo dos recursos, desde a apresentao dos primeiros elementos para uma teoria geral, passando pelo que os arts. 547 a 565 do Cdigo de Processo Civil chamam de da ordem dos processos no Tribunal, at o exame de cada um dos recursos disciplinados pelo Cdigo de Processo Civil. Este exame coincide, no obstante as consideraes feitas pelo n. 1 do Captulo 1 da Parte I, com o que o prprio Cdigo encarta no Ttulo X (Dos recursos) de seu Livro I (Do processo de conhecimento). Os recursos no sentido adotado por este Curso que, no particular, no v razo para deixar de seguir a doutrina amplamente

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predominante apresentam-se como mais uma das fases do processo o que no significa dizer que o seu procedimento e a sua forma de apresentao e tramitao no sejam, como de fato so, bastante diversas e variadas entre si a ensejar, como j anunciado, o estudo de cada uma de suas espcies isoladamente a partir de uma teoria geral. A segunda parte volta-se ao exame dos processos e dos incidentes no mbito dos Tribunais. importante destacar que a meno a processos no mbito dos Tribunais no se confunde com e no se limita quilo que disciplinado pelo Cdigo de Processo Civil, em seu Ttulo IX, e, menos ainda, com o que, com nome similar, disciplinam os precitados arts. 547 a 565, objeto de exame pela Parte I. A palavra processo empregada, neste volume, no contexto e para os fins propostos desde o n. 1 do Captulo 3 da Parte III do vol. 1, isto , como mtodo de atuao, de manifestao, de exteriorizao da atividade estatal e, especificamente para o objeto de estudo deste Curso, da atividade do Estado-juiz, isto , do exerccio da atividade jurisdicional em busca de uma dada finalidade. Nesse contexto, por exemplo, a chamada ao rescisria processo porque rende ensejo a uma nova e diversa atuao do Estado-juiz em prol da prestao de tutela jurisdicional tal qual requerida por algum. E tambm ao no sentido de que ela impe a necessidade de romper a inrcia do Estado-juiz para o atingimento de determinada finalidade e da constante atuao dos legitimados a exerc-la (e exercit-la) para sua obteno (ou rejeio). O exame de tais processos no mbito dos Tribunais, no h razo para esconder a assertiva, no exaustivo. No est compreendido, na Parte II, pelo menos por ora, o exame de diversos processos que se realizam originariamente nos Tribunais. verificar, a propsito, o to rico quanto variado rol de competncias originrias exercidas pelo Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, da Constituio Federal; v. n. 2 do Captulo 3 da Parte II do vol. 1), pelo Superior Tribunal de Justia (art. 105, I, da Constituio Federal; v. n. 3 do Captulo 3 da Parte II do vol. 1), pelos Tribunais Regionais Federais (art. 108, I, da Constituio Federal; v. n. 5.1 do Captulo 3 da Parte II do vol. 1) e, mesmo, ainda que indiretamente da tica constitucional federal, pelos Tribunais de Justia dos Estados e do Distrito Federal e Territrios (art. 125, caput,

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da Constituio Federal; v. n. 6 do Captulo 3 da Parte II do vol. 1) para verificar que uma exposio completa do assunto transbordaria dos limites de um Curso de direito processual civil, mais ainda quando se trata de examinar as tcnicas de controle das decises jurisdicionais. Alguns desses processos ocupam, devidamente analisados do ponto de vista procedimental, o vol. 2, tomo III, deste Curso. Em compensao, o exame da edio, modificao e cancelamento das smulas vinculantes expedidas pelo Supremo Tribunal Federal como verdadeiro processo com procedimento diferenciado medida inafastvel desde o modelo constitucional do direito processual civil (v. n. 4 do Captulo 2 da Parte II do vol. 1) e representa opo metodolgica e didtica consciente para chamar a ateno de que todas as garantias inerentes a qualquer processo no podem ser desconsideradas da atuao do Supremo Tribunal Federal para aquele fim, mxime quando levados em conta os efeitos vinculantes da produo sumular em tais casos. Alm dos processos no sentido colocado em destaque pelos pargrafos anteriores, a Parte II do presente volume tambm se volta ao estudo de alguns incidentes que se desenvolvem no mbito dos Tribunais. Dois deles so regulados pelo prprio Cdigo de Processo Civil em seus arts. 476 a 479 e 480 a 482, respectivamente: a uniformizao de jurisprudncia e a declarao de inconstitucionalidade. So incidentes porque no ensejam a formao de novos processos diferentes daqueles em que se instauram. Pertinente, a propsito, a lio de Marcelo Abelha Rodrigues (Suspenso de segurana: sustao de eficcia de deciso judicial proferida contra o Poder Pblico, p. 24), para quem o incidente corresponde, exatamente, a fatos jurdicos que sual surgem no curso do feito, incidindo sobre a relao jurdica proces anterior, criando-lhe embarao, justamente porque no faz parte da sua essncia. Nem por isto, contudo, esses incidentes deixam de ter finalidade e funo prprias e, mais ainda, procedimento prprio, o que motiva seu estudo pormenorizado pelos Captulos 2 e 4, respectivamente. So nesse contexto de anlise verdadeiras fases de um mesmo processo exigidas pela lei que as estabelece para a prtica de determinados atos e a observncia de determinados fatos, impregnando-as, portanto, de um adequado procedimento para o atingimento de uma dada finalidade. Os incidentes aqui estudados, meramente procedimentais, so, assim, novas fases que se justificam, por imposio do sistema

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processual civil, ao longo da tramitao recursal ou, mais amplamente, a propsito da atuao dos Tribunais. A Parte III ocupa-se com os, em geral, denominados sucedneos recursais. A expresso, o caso de evidenciar desde j, deve ser entendida como compreensiva de todas as medidas jurisdicionais que, embora sejam predestinadas ao contraste de decises jurisdicionais, no so, propriamente, recursos porque lhes falta alguma caracterstica que, de acordo com a doutrina amplamente vencedora, tira-lhes aquela especfica natureza jurdica, identificada pelo n. 2 do Captulo 1 da Parte I. Este Curso no pretendeu ir alm do conceito de recursos usualmente aceito pela doutrina e pela jurisprudncia nacionais e, com isto, mostrou-se suficientemente correto, do ponto de vista cientfico, analisar aquelas figuras apartadamente, j que elas no so identificadas, pela prpria lei processual civil, como recursos. Ademais, certo que duas das seis tcnicas discutidas na Parte III, a reclamao e o mandado de segurana contra ato judicial, Captulos 3 e 4, respectivamente, poderiam tambm figurar na Parte II, j que elas do ensejo formao de um processo que, por definio, de competncia originria dos Tribunais. Para sua alocao no volume, contudo, prevaleceu o entendimento de no se tratarem de recursos e, por isso mesmo, sucedneos recursais, posto desempenharem, em larga medida, a mesma finalidade recursal, ainda mais por se voltarem a decises proferidas em processos pendentes. Sobre o assunto, alis, so expressas as Smulas 268 e 734 do STF, analisadas a seu devido tempo. Por fora da proposta maior a que se volta este Curso, a Parte III no se dedica ao exame da suspenso de segurana, certamente o sucedneo recursal de maior emprego no dia a dia do foro. Como se trata de medida exclusivamente voltada tutela dos interesses das pessoas jurdicas de direito pblico, inclusive no ambiente do direito processual coletivo, seu exame d-se no Captulo 1 da Parte I do tomo III do vol. 2, quando da descrio dos demais procedimentos tpicos do direito processual pbico. Com o exame dessas medidas impugnativas na Parte III, de resto, ficam colmatadas, ainda que por razes diversas, as eventuais lacunas sentidas pela Parte II. certo, outrossim, que os assuntos exa-

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minados por este volume so mais do que suficientes para cobrir a matria obrigatria de direito processual civil imposta pelos currculos acadmicos.

3. AS TCNICAS DE CoNTRoLE DAS DECISES JURISDICIoNAIS CoMo o ENCERRAMENTo DE UM CICLo


Uma ressalva final justifica-se para esta breve introduo. O presente volume do Curso sistematizado de direito processual civil , conscientemente, o ltimo da srie. O tema recursos, compreendido amplamente no sentido proposto pelo n. 1, supra, no diz respeito, ao contrrio do que a assistemtica mas to linear quanto comum leitura do Cdigo de Processo Civil indica, a um tema relativo ao processo de conhecimento. ver que o Cdigo trata dos recursos como um dos Ttulos, o dcimo, do que ele prprio chama de processo de conhecimento. Quaisquer decises jurisdicionais, porque o so (v. n. 5 do Captulo 2 da Parte I), esto sujeitas a recursos. Pouco importa em que processo tenham sido proferidas, mesmo que se queira aceitar a sua classificao, rejeitada por este Curso, com as vnias de estilo. assunto, destarte, que deve ser exposto para encerrar o exame da matria relativa ao direito processual civil, este o ciclo a que o subttulo faz referncia, que pode, para fins, extremamente didticos e enxutos, ser resumido da seguinte maneira: fixadas as premissas mais amplas, o verdadeiro contexto de anlise e compreenso e aplicao do direito processual civil (vol. 1), indispensvel verificar como se reconhece o direito aplicvel ao caso concreto analisando, com pormenores, o procedimento padro e as suas variaes (vol. 2, tomos I, II e III). Tambm importa examinar como se realiza o direito aplicvel ao caso concreto (vol. 3) e, ainda, como a atividade jurisdicional pode (e deve) desenvolver-se em prol da criao de condies de um reconhecimento ou de uma realizao til, em sentido amplo, do direito aplicvel ao caso concreto (vol. 4). Como, para reconhecer e realizar direitos, isto , no desenvolvimento da atividade jurisdicional cognitiva e da atividade jurisdicional executiva voltadas prestao da tutela jurisdicional, o magistrado tem de decidir, resolvendo as questes que necessariamente se apresen-

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tam diante de si, o exame dos mecanismos que permitem esta forma de controle pelas partes, pelo Ministrio Pblico e por eventuais terceiros diz respeito a todo o direito processual civil, no s a parte dele. Eis a razo pela qual o tema aparece como verdadeiro encerramento de um ciclo relativo atuao jurisdicional, largamente considerada, e, no por acaso, de um ciclo voltado a seu exame o mais completo possvel, do seu incio ao seu fim, etapa por etapa, fase por fase.

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PArtE I
RECURSOS

CAPtuLo 1
PRIMEIROS ELEMENTOS PARA UMA TEORIA GERAL DOS RECURSOS
1. CoNSTRUINDo UMA TEoRIA gERAL DoS RECURSoS
Sem prejuzo das consideraes feitas pelo ns. 1 e 2 da Introduo, importa destacar, para a construo de uma teoria geral dos recursos, a diviso que faz, a respeito, o Ttulo X do Livro I do Cdigo de Processo Civil, que compreende os arts. 496 a 565. Trata-se, como se d em diversas outras passagens do Cdigo, de setorizao que deve ser recebida com ressalvas pelo intrprete. que o Captulo I daquele Ttulo, voltado a apresentar as disposies gerais (arts. 496 a 512), insuficiente para embasar todas as espcies recursais disciplinadas pelos cinco Captulos seguintes dedicados apelao (arts. 513 a 521), ao agravo (arts. 522 a 529), aos embargos infringentes (arts. 531 a 534), aos embargos de declarao (arts. 535 a 538) e aos recursos para o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia (arts. 539 a 546). Diferentemente do que se poderia supor, diversas disposies que se encontram no Captulo II, voltado apelao, so, elas prprias, tanto quanto as j referidas, regras inerentes construo de uma teoria geral dos recursos. o que se verifica com os arts. 515 a 519, que se aplicam, ainda que com alguns temperamentos, a outros recursos que no o de apelao. Se certo que, por razes histricas, o recurso de apelao desempenhou o papel de recurso por excelncia, qui o nico recurso cabvel, sendo, por este motivo, apto a embasar a construo de uma teoria geral dos recursos que o considerasse como verdadeiro e insuprimvel paradigma, esta no h tempos a realidade normativa vigente, inclusive no sistema processual civil brasileiro. De outra parte, o Captulo VII, Da ordem dos processos nos Tribunais, que conclui, com os arts. 547 a 565, o referido Ttulo X, est mal

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alocado no Cdigo de Processo Civil. Seu contedo auxilia no s a construo de uma teoria geral dos recursos e, portanto, a apreenso de cada uma das modalidades recursais, mas, mais amplamente, tambm das demais tcnicas de impugnao a decises jurisdicionais que no so recursos. Neste sentido, alis, ele atrita com o Ttulo IX do mesmo Livro I do Cdigo de Processo Civil, voltado a tratar Do processo nos Tribunais, razo pela qual aqueles dispositivos merecem exame preambular, verdadeiramente introdutrio, como faz o Captulo 5, para alimentar tambm as consideraes desenvolvidas pelas Partes II e III. Assim, a exemplo de diversas outras iniciativas ao longo do Curso, a teoria geral dos recursos aqui apresentada toma como base no s o que o Cdigo de Processo Civil fornece, ainda que de maneira pouco linear, como material para sua construo, mas, superiormente, o modelo constitucional do direito processual civil e a necessidade de ser apresentado, como produto final, um sistema processual civil minimamente coerente luz das to variadas quanto profundas modificaes por ele experimentadas mais recentemente (v. n. 2.7 do Captulo 2 da Parte I do vol. 1). esta a razo, ademais, pela qual ocupam Captulos prprios, alm do procedimento recursal no plano dos Tribunais, temas como seus princpios, seu juzo de admissibilidade e o juzo de mrito e seus efeitos. A iniciativa quer dar queles assuntos espao prprio e independente, viabilizando, com isto, que cada uma das partes possa ser devidamentecompreendida em prol da compreenso do todo.

2. NATUREZA JURDICA
intensa, na doutrina, a discusso sobre a natureza jurdica dos recursos, isto , sobre o que eles so para e no prprio direito positivo. Para este Curso, os recursos representam prova segura do acerto da percepo de que o direito de ao e o direito de defesa ensejam verdadeiros desdobramentos durante o processo. Os recursos so, assim, direito subjetivo pblico exercitado em face do Estado-juiz com vistas reviso, em sentido amplo, de uma dada deciso jurisdicional. Tambm aqui importante discernir a ao e, por identidade de motivos, a defesa, do pedido de tutela jurisdicional, a exemplo do que j foi demonstrado em outras passagens do Curso (v., em especial, o n. 4 do Captulo 3 da Parte II do vol. 2, tomo I). No plano dos recursos, no h novo pedido com vistas concesso de tutela jurisdicional ou sua nega-

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o. O que h, bem diferentemente, pedido para que o rgo jurisdicional competente reaprecie, para anular, reformar ou integrar, uma deciso jurisdicional j proferida nos casos admitidos pelo sistema processual civil. certo que, a depender do resultado do recurso, a deciso proferida pelo rgo julgador, porque substitui a anterior (v. n. 9 do Captulo 4), conceder, ela prpria, a tutela jurisdicional pedida pela parte. Isto, contudo, consequncia do julgamento do recurso; no a causa de sua interposio. importante desenvolver as consideraes dos pargrafos anteriores. Este Curso, desde o n. 1 do Captulo 2 da Parte III do vol. 1, prope o entendimento de que o direito de ao no to somente exercitado quando da ruptura da inrcia da jurisdio. Ele tambm exercitvel ao longo de todo o processo at que seja prestada, ao autor, a tutela jurisdicional que requereu e que, em ltima anlise, a razo de ele ter se dirigido ao Estado-juiz. O ru, por sua vez, sem prejuzo de exercitar o direito de ao ao longo do processo, exerce, em ntida contraposio quele, seu direito de defesa, que, de acordo com o modelo constitucional do direito processual civil, deve ser tido como verdadeira contraposio ao direito de ao na medida em que exercido e exercitado pelo autor (v. n. 1 do Captulo 4 da Parte III do vol. 1). Decorre do entendimento sumariado pelos pargrafos anteriores a concluso de que os direitos, deveres, nus, faculdades e obrigaes que as partes tm ou desfrutam ao longo do processo decorrem daqueles direitos, de inspirao constitucional, e no de alguma peculiaridade do prprio plano do processo, diferentemente do que sustenta, a este respeito, a doutrina tradicional (v. n. 1 do Captulo 3 da Parte III do vol. 1). Um destes direitos, exercitado tanto pelo autor como pelo ru e, at mesmo, por terceiros intervenientes, incluindo neste rol o Ministrio Pblico quando atua na qualidade de fiscal da lei, o de recorrer das decises que, em alguma medida, criam embaraos s suas legtimas expectativas obtidas ou obtenveis no plano do processo e, consequentemente, no plano material. O recurso , assim, um direito um direito subjetivo pblico exercitado pelas partes (autor e ru) e pelos terceiros, representando verdadeiro desdobramento do direito de ao (e do direito de defesa) que permeia o desenvolvimento de todo o processo do mesmo processo (v. n. 3, infra) , at a obteno da tutela jurisdicional para aquele que, na tica dos rgos jurisdicionais, detm em face de outrem posio jurdica de vantagem no plano material. No se trata, destarte, de uma nova ao,

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mas da mesma, originalmente exercitada, que renovada, desdobrada, exercitada ao longo do processo com vistas obteno de uma especfica situao de vantagem e que, pelas razes expostas pelo n. 1 do Captulo 2 da Parte III do vol. 1, tambm exercitvel pelo ru, ainda que sob as vestes de um direito de defesa, e por eventuais terceiros intervenientes.

3. DEFINIo
A doutrina brasileira concorda, em sua ampla maioria, sobre a definio de recurso. Para demonstrar isto, pertinente colacionar a definio dada por dois dos maiores processualistas brasileiros e profundos conhecedores do tema. Para Jos Carlos Barbosa Moreira (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. V, p. 233), recurso o remdio voluntrio idneo a ensejar, dentro do mesmo processo, a reforma, a invalidao, o esclarecimento ou a integrao de deciso judicial que se impugna. Para Nelson Nery Jr. (Teoria geral dos recursos, p. 212), recurso o meio processual que a lei coloca disposio das partes, do Ministrio Pblico e de um terceiro, a viabilizar, dentro da mesma relao jurdica processual, a anulao, a reforma, a integrao ou o aclaramento da deciso judicial impugnada. As definies expostas, como enfatizam seus elaboradores, so voltadas a descrever a figura aqui examinada tendo presente as peculiaridades do direito brasileiro e as opes feitas pela legislao processual civil nacional. Em outros sistemas jurdicos, pode haver outros recursos que, para ns, no tm esta natureza e vice-versa. O desenvolvimento da questo desinteressante para este Curso, que se limita, neste volume, a descrever e a oferecer uma proposta de ampla compreenso e operatividade dos recursos e de outras tcnicas de controle das decises jurisdicionais, para o direito processual civil brasileiro. Ambas, importante o destaque, do evidncia a quem so os legitimados para recorrer, assunto ao qual se volta o n. 2.2 do Captulo 3, e tambm finalidade recursal, isto , o que podem pretender os recursos no direito processual civil brasileiro, o que, de acordo com o n. 3 do mesmo Captulo, integra o chamado juzo de mrito recursal, que examinado nos Captulos 6 a 12 desta Parte I, dedicados s diversas modalidades recursais referidas no art. 496. As duas definies tambm destacam que o recurso seja apresentado na mesma relao processual, o que, na nomenclatura adotada por

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este Curso, quer significar no mesmo processo, porque se trata de caracterstica do direito positivo brasileiro. Os recursos, para ns, no do ensejo ao nascimento de novos processos, porque suficiente, para o seu regular exerccio, o processo j existente e que se desenvolve desde a provocao inicial do autor, com a ruptura originria da inrcia da jurisdio. Trata-se, ainda que de diversa perspectiva de anlise, da maior confirmao do acerto das consideraes que ocupam o nmero anterior: os recursos nada mais so do que o exerccio do (mesmo) direito de ao (ou, da perspectiva do ru, do direito de defesa) ao longo de um mesmo processo, consoante seja necessria, ao autor, ao ru e a eventuais terceiros, a ocupao de determinadas posies de vantagem em busca da obteno da tutela jurisdicional em seu favor, a eles negada por anterior deciso jurisdicional. Significativa, no particular, a lio de Jos Frederico Marques (Instituies de direito processual civil, vol. IV, p. 2-3), para quem O direito de recorrer um direito que se insere nos desdobramentos dos atos processuais cuja prtica resulta do direito de ao ou do direito de defesa. Naqueles casos em que o contraste de uma dada deciso jurisdicional impuser ao legitimado a necessidade de um novo rompimento da inrcia jurisdicional, a hiptese no pode ser entendida, estudada e sistematizada como recurso. esta, sem prejuzo do que assinalado pelo n. 2 da Introduo, a razo pela qual as Partes II e III deste volume se voltam ao estudo de outros mecanismos que, a despeito de questionarem decises jurisdicionais, no podem ser tratados como recursos, de acordo com o direito processual civil brasileiro.

4. CLASSIFICAo
A doutrina, em geral, apresenta alguns critrios classificatrios sobre os recursos, que, como tais, tm como finalidade viabilizar uma melhor e mais didtica aproximao da matria. este o objetivo dos nmeros seguintes, reservando-se os demais Captulos ao longo do volume a aplicar os critrios aqui expostos.

4.1. Recursos totais ou parciais


O primeiro classificatrio leva em conta a extenso do inconformismo do recorrente quando comparado com a deciso que lhe

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desfavorvel. Para este fim, o grau de inconformismo do recorrente pode ser total ou parcial, consoante ele impugne toda a deciso ou apenas parte dela. O prprio art. 505 admite a distino embora se refira unicamente apelao (v. n. 1, supra) quando prev que a sentena pode ser impugnada no todo ou em parte. A primeira hiptese a do recurso total; a segunda, do parcial. Como todos os recursos, no direito positivo brasileiro, pressupem o elemento volitivo (v. n. 7 do Captulo 2), no h imposio para que as partes ou eventuais terceiros interponham das decises que lhe so desfavorveis quaisquer recursos, e, caso o faam, tambm no existe nenhuma obrigatoriedade de que toda a deciso, em todas as partes (captulos) que lhes sejam desfavorveis, seja questionada. Importa saber se o recurso total ou parcial para verificar se a deciso, ou parte dela, precluiu ou transitou em julgado, o que relevante para fins de sua efetivao concreta, isto , para a verificao de qual o regime jurdico, vale dizer, qual disciplina, dar supedneo realizao prtica de seus efeitos.

4.2. Recursos de fundamentao livre e de fundamentao vinculada


Levando em conta os tipos de vcios que uma deciso possui e que desafiam seu contraste por recursos, eles podem ser distinguidos em recursos de fundamentao livre e recursos de fundamentao vinculada. Os recursos de fundamentao livre so aqueles em que o interesse do recorrente toma como base, apenas e to somente, o gravame experimentado pela deciso. O seu mero inconformismo com a deciso, tal qual proferida, suficiente para o cabimento do seu recurso. Basta que a deciso tenha acarretado a algum, em alguma medida, prejuzo, para que caiba o recurso. Os recursos de fundamentao vinculada, por seu turno, impem que o recorrente demonstre, alm do (genrico) interesse recursal, um prejuzo especfico, previamente valorado pelo legislador, sem o que no se abre a via recursal. As razes do inconformismo so, por assim dizer, somente aquelas tipificadas pelo legislador. So, portanto, recursos que tm como finalidade a correo de especficos vcios de atividade ou de julgamento, os quais, se ausentes, no do margem ao contraste da deciso.

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De fundamentao vinculada so o recurso de embargos de declarao, o recurso extraordinrio e o recurso especial; todos os demais so de fundamentao livre. Os recursos de fundamentao vinculada s cabem na medida em que estejam presentes, na deciso recorrida, determinados vcios exigidos pelo sistema processual civil. No so recursos, por isto mesmo, que buscam reparar qualquer tipo de prejuzo experimentado pelas partes ou por eventuais terceiros, mas, apenas e to somente, aqueles previamente idealizados, isto , tornados tpicos, pelo legislador. Esta caracterstica de tais recursos acarreta interessante questo no que diz respeito superao de seu juzo de admissibilidade e ao enfrentamento de seu juzo de mrito, que abordada pelo n. 3 do Captulo 8, com relao aos embargos de declarao, e pelo n. 5 do Captulo 11, com relao ao recurso extraordinrio e ao recurso especial.

4.3. Recursos ordinrios e extraordinrios


A distino entre recursos ordinrios e recursos extraordinrios, no sistema processual civil brasileiro, til para distinguir os recursos que viabilizam o total e amplo reexame da causa em todas as suas partes, inclusive com o reexame de provas e os que no o admitem porque voltados, em ltima anlise, ao atingimento de outra finalidade, qual seja, a uniformizao da interpretao do direito constitucional federal e do direito infraconstitucional federal em todo o territrio brasileiro. So recursos extraordinrios, de acordo com o critrio classificatrio aqui proposto, o recurso extraordinrio para o Supremo Tribunal Federal, o recurso especial para o Superior Tribunal de Justia e os embargos de divergncia, que so cabveis, apenas, de alguns acrdos proferidos por aqueles mesmos Tribunais. Todos os demais so, na consonncia desse critrio classificatrio, recursos ordinrios.

4.4. Recursos principal e adesivo


O critrio classificatrio elege como paradigma a forma de interposio do recurso, se principal ou se adesiva. O recurso principal, ou, como se l do art. 500, independente, aquele interposto pelas partes ou pelo terceiro to logo tenham cincia da deciso, valendo-se, para tanto, do prazo pertinente. manifestao

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imediata, por assim dizer, do inconformismo com uma deciso proferida contra os seus interesses. O recurso adesivo, por sua vez, novidade trazida ao sistema processual civil brasileiro com o Cdigo de Processo Civil de 1973, recurso que interposto se a outra parte (e no o terceiro; v. n. 2.2.2 do Captulo 3), tambm prejudicada pela mesma deciso, tiver manifestado seu inconformismo imediato contra ela, apresentando seu recurso no prazo que tiver para tanto. o que se l do caput do art. 500: Sendo, porm, vencidos autor e ru, ao recurso interposto por qualquer deles poder aderir a outra parte. A melhor compreenso do instituto depende de um aclaramento quanto ao nome pelo qual a figura conhecida. Recurso adesivo no , com efeito, denominao correta para descrever o fenmeno em pauta. No o recurso, em si mesmo, que difere dos demais, embora existam algumas peculiaridades procedimentais, abaixo examinadas, mas, notadamente, a sua forma de interposio. ela, a interposio do recurso, que , como quer a lei, adesiva, ou, como prefere, com acerto, Jos Afonso da Silva (Do recurso adesivo no processo civil brasileiro, p. XVI), subordinada ou dependente. No se trata, pois, de um recurso diferenciado dos demais, mas de uma maneira diferenciada de interposio do recurso de apelao, do recurso de embargos infringentes, do recurso extraordinrio e do recurso especial (art. 500, II) nos casos em que h sucumbncia recproca, isto , em que a deciso gera gravame ao autor e ao ru concomitantemente. Em tais casos, como se l do art. 500, caput, e do respectivo inciso I, a parte que no recorreu poder, no prazo que dispe para apresentar contrarrazes, interpor o seu prprio recurso. A propsito de um tal pressuposto, cabe a colao da Smula 326 do STJ, segundo a qual Na ao de indenizao por dano moral, a condenao em montante inferior ao postulado na inicial no implica sucumbncia recproca, o que, no contexto aqui discutido, significa o no cabimento do recurso adesivo para majorar o valor imposto pela sentena quele ttulo. A orientao, com as vnias de estilo, s pode prevalecer quando o autor no houver formulado, como deve fazer, pedido certo quanto ao valor da indenizao pelos danos morais, assunto para o qual se volta o n. 7.1.1 do Captulo 1 da Parte II do vol. 2, tomo I. H interessante acrdo da 4 Tuma do STJ sobre o tema que merece ser lido at porque, posto ter havido unanimidade no resultado, h divergncia na fundamentao dos votos ento proferidos pelos Ministros Joo Otvio de Noronha e Luis

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Felipe Salomo. Trata-se do REsp 543.133/PR, rel. Min. Aldir Passarinho Jr., j. un. 5.5.2009, DJe 28.9.2009. A justificativa usualmente encontrada em doutrina para defender o recurso adesivo a de que, com a possibilidade da sua interposio subordinada, o sucumbente tende a conformar-se com aquilo que a deciso lhe concedeu, j que no impositivo que ele, desde logo, apresente recurso seu, independentemente da postura a ser tomada pelo adversrio afetado tambm pela mesma deciso. No aguardo da postura a ser tomada pela parte contrria, a tendncia que nenhuma delas recorra, precluindo ou, se for o caso, transitando em julgado a deciso tal qual proferida, mesmo que parcialmente contrria a seus interesses. a hiptese, para figurar um exemplo, daquele que, tendo seu pedido de tutela jurisdicional acolhido pela sentena, v o ru apelar dela e decidir, por isto, apresentar apelao adesiva para a majorao dos honorrios de advogado. No fosse pela iniciativa do ru, o autor teria se conformado, desde logo, com a sentena tal qual proferida, inclusive com a fixao das verbas de sucumbncia. A admisso do recurso adesivo para esta finalidade amplamente aceita na jurisprudncia do STJ como faz prova o seguinte acrdo: 4a Turma, REsp 1.056.985/RS, rel. Min. Aldir Passarinho Jr., j. un. 12.8.2008, DJe 29.9.2008. Tambm comum o entendimento de que a previso legislativa expressa do recurso adesivo confirma a vedao da reformatio in pejus (v. n. 12 do Captulo 2), uma vez que o agravamento da situao jurdica do recorrente principal depende da iniciativa do recorrido, que, querendo, interpor o recurso adesivo, tornando-se, por isto, tambm recorrente, embora de forma subordinada. A disciplina do recurso adesivo no difere da do recurso independente (art. 500, pargrafo nico), que s pode ser o de apelao, de embargos infringentes, o recurso extraordinrio e o recurso especial, a no ser por alguns pontos expressamente previstos pelo Cdigo de Processo Civil, que so os seguintes: Como decorrncia da sua prpria finalidade, o prazo para sua interposio no tem incio com a intimao da deciso nos moldes do art. 506 (v. n. 2.5 do Captulo 3). A fluncia do prazo recursal d-se quando da intimao da parte que no recorreu para apresentar suas contrarrazes ao recurso principal. O rgo jurisdicional perante o qual o recurso adesivo deve ser interposto o mesmo do recurso independente (art. 500, I), que, exercendo juzo positivo de admissibilidade, determinar a oitiva do recorrido (o recorrente principal) a seu respeito, quando

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ter prazo para apresentao de contrarrazes ao recurso adesivo, observado o art. 508. Cabe uma considerao sobre o contedo do pargrafo anterior. Por fora da teoria geral dos recursos, irrecusvel que tambm ao recurso interposto na forma adesiva apliquem-se as exigncias relativas regularidade formal (v. n. 2.6 do Captulo 3), dizer, ele dever evidenciar o pedido de reforma com fundamentao que lhe d sustento. Isto, contudo, no quer dizer que necessariamente o recurso adesivo tenha de ser apresentado em petio distinta das contrarrazes. Do mesmo modo que este Curso sustenta no haver qualquer mcula processual na apresentao formalmente una da contestao e da reconveno e, at mesmo, da exceo de incompetncia (v. n. 2.2.2, n. 3.1.1 e n. 4, todos do Captulo 3 da Parte II do vol. 2, tomo I), cabe verificar se a apresentao formalmente conjunta das contrarrazes e do recurso adesivo gera algum prejuzo para os litigantes e para o prprio processo. Se no, a hiptese de mera irregularidade formal, devendo ser descartada a existncia de qualquer vcio no ato tal qual praticado. essa a razo pela qual no h como concordar, com o devido respeito, com a deciso proferida pela 3a Turma do STJ no REsp 1.105.923/DF, rel Min. Massami Uyeda, j. un. 4.8.2009, ainda no publicado, que deixou de conhecer de apelao que, a despeito de ter sido nominada de adesiva era, em funo do prazo em que apresentada, principal. Ademais, mesmo nos casos em que se constatar a ocorrncia de algum prejuzo a falta de intimao do recorrente principal para responder ao recurso adesivo, por exemplo , a escorreita aplicao do art. 515, 4o (v. n. 6.1 do Captulo 5), tem a aptido de remedi-la, possibilitando, desta perspectiva, o conhecimento do recurso. Tambm por fora de sua interposio derivada, os recursos adesivos tornam-se subordinados, verdadeiramente dependentes, ao recurso principal. esta a razo pela qual, de acordo com o inciso III do art. 500, o recurso adesivo no ser conhecido, se houver desistncia do recurso principal, ou se for ele declarado inadmissvel ou deserto. O juzo de admissibilidade positivo do recurso principal, destarte, fator decisivo, verdadeira questo prejudicial, para o conhecimento e, se for o caso, para o julgamento do mrito do adesivo. E porque se trata do mesmo recurso embora interposto em prazo diferenciado, amplamente vencedor o entendimento no sentido de que a parte que interps o recurso principal no pode valer-se do prazo para contrarrazes para recorrer novamente, qui complementando as razes recursais anteriormente apresentadas, ou, no caso de haver algum fato impeditivo ou extintivo do direito de recorrer (v. n. 2.8 do Captulo

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3), pretender burlar a consumao daqueles pressupostos recursais negativos com a apresentao de um recurso adesivo. Alm das que ocupam os pargrafos anteriores, o recurso interposto adesivamente no tem nenhuma outra peculiaridade a distingui-lo das demais apelaes, embargos infringentes, recursos extraordinrios ou recursos especiais. Sua disciplina, como se l do pargrafo nico do art. 500, rigorosamente idntica exposta pelos Captulos 6, 9 e 11, respectivamente, desnecessrios, por isto mesmo, outros comentrios a seu respeito nesta sede.

CAPtuLo 2
PRINCPIOS
1. CoNSIDERAES INICIAIS
H uma srie de princpios que animam o tema dos recursos e que podem ser retirados diretamente do modelo constitucional do processo civil e tambm do seu modelo infraconstitucional. Os nmeros seguintes voltam-se exposio dos princpios pertinentes ao tema, recuperando, para fins de sistematizao da matria, o que tratado com maior profundidade pela Parte II do vol. 1, quando da construo do modelo constitucional do direito processual civil, aprofundando tambm o exame que ocupa o n. 8 do Captulo 2 da Parte IV do mesmo volume, quando da apresentao do modelo infraconstitucional do processo civil. Como si acontecer, em se tratando de princpios jurdicos, sua lembrana e aplicao prtica so medidas inafastveis ao longo da exposio e do tratamento da matria com vistas construo de um verdadeiro sistema processual civil. Outros princpios h, segundo parcela da doutrina, contudo, que no so, neste Captulo, listados ou examinados. , por exemplo, o que se d com o princpio dispositivo, o princpio inquisitrio e o princpio da ineficcia das decises recorrveis, cunhados por Flvio Cheim Jorge em seu Teoria geral dos recursos cveis, p. 199-208. O que o processualista capixaba descreve como princpios sob aqueles nomes so, para este Curso, manifestao dos efeitos dos recursos, respectivamente, o efeito devolutivo, o efeito translativo e o efeito suspensivo, estudados

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pelos ns. 6, 7 e 3 do Captulo 4. A proposta metodolgica, alis, reflete bastante bem o entendimento de que, por vezes, o tratamento da mesma matria rende ensejo a diferentes perspectivas, nada mais do que isto.

2. DUpLo gRAU DE JURISDIo


O princpio do duplo grau de jurisdio princpio implcito na Constituio Federal de 1988, apesar de o inciso II do art. 102 e o inciso II do 105, ambos da Constituio, assegurarem, nos casos especficos que preveem, um duplo grau (v. n. 2 do Captulo 10). Como demonstra o n. 8 do Captulo 1 da Parte II do vol. 1, esta concluso inarredvel pela constatao da existncia e da competncia dos Tribunais brasileiros e, mais amplamente, pela abrangncia que o princpio do devido processo legal assume, como dado eminentemente cultural e sociolgico, em todos aqueles que militam no foro. O princpio do duplo grau de jurisdio quer significar que toda deciso proferida por um magistrado (o rgo a quo) passvel de recurso para outro (o rgo ad quem) que tenha condies de revisar, no sentido amplo, aquela deciso. A constatao de que o duplo grau um princpio e ser implcito de nenhuma relevncia no particular no significa, todavia, que a lei no possa dar preferncia a um e em outro caso a outros princpios, colidentes com ele, em busca de outros resultados tambm desejados pelo sistema processual civil. O que deve dar-se em tais casos, porm, o necessrio sopesamento dos valores antagnicos e nunca a eliminao de um em prol do outro (v. n. 2 do Captulo 1 da Parte II do vol. 1). o que se verifica, por exemplo, com o art. 515, 3o, objeto de exame pelo n. 8.1 do Captulo 4. Dada a finalidade dos recursos extraordinrios, contudo, even tuais restries ao seu cabimento devem ser entendidas diferentemente do que se d com relao aos recursos ordinrios. Pela sua prpria natureza e por fora da competncia exercida pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justia em seu julgamento, o princpio do duplo grau de jurisdio no se aplica porque a pressuposio do sistema que os recursos anteriores cuja interposio pressuposto de admissibilidade daqueles (v. n. 2.1 do Captulo 11) tenham tido condies suficientes e adequadas de estabelecer, com segurana e definitividade, as premissas fticas do caso a ser julgado.

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2.1. Colegialidade nos Tribunais


Princpio que decorre do duplo grau de jurisdio, tal qual apresentado pelo nmero anterior, o que pode ser chamado de colegialidade nos Tribunais. Este princpio significa que o juiz natural (v. n. 7 do Captulo 1 da Parte II do vol. 1) das decises proferidas no mbito dos Tribunais brasileiros, quais sejam, os Tribunais de Justia, os Tribunais Regionais Federais, o Superior Tribunal de Justia e o Supremo Tribunal Federal, devem ser tomadas colegiadamente, isto , de forma plural, pelo rgo competente, imposto pela prpria Constituio Federal (ou Estadual, para os Tribunais de Justia), pela lei ou pelo Regimento Interno, nos casos em que no houve previso normativa de maior hierarquia. Trata-se do que o n. 8.1 do Captulo 1 da Parte II do vol. 1 chamou de manifestao horizontal do duplo grau, e no no plano vertical, como mais comumente exposto e compreendido, destacando a distino entre um rgo de jurisdio inferior e um outro de jurisdio superior. Todo princpio aceita, em nome de outros que lhe so contrrios, mitigaes. Com o princpio da colegialidade no diverso. absolutamente legtima a lei que excepciona o princpio aqui examinado em nome de outros, admitindo que em prol de maior celeridade e racionalizao no trato dos recursos e, mais amplamente, dos processos, no mbito dos Tribunais, alguns de seus membros decida monocraticamente, isto , de forma isolada, no colegiada, no plural. Nos casos em que isto se verificar, contudo, condio de legitimidade da lei que assegure a possibilidade de controle da deciso isolada do membro do Tribunal pelo rgo colegiado respectivo, sob pena de ofensa ao princpio aqui examinado. O mecanismo que viabiliza este controle da deciso singular (monocrtica) para o rgo colegiado (o rgo competente do Tribunal, juiz natural do julgamento do recurso) o recurso de agravo interno, estudado pelo n. 5 do Captulo 7. esta a razo pela qual este Curso insiste no entendimento de que a deciso monocrtica no mbito dos Tribunais deve ser compreendida como tcnica de antecipao procedimental do julgamento colegiado por um de seus membros, que o representa, isto , age em nome dele, diante de uma especfica autorizao legislativa. Nunca, entretanto, como deciso que se possa afirmar e ser, por si s, incontrastvel ou definitiva. Esta a razo por que no h como entender constitucional a vedao do pargrafo nico do art. 527, examinado pelo n. 3.5 do Captulo 7.

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Diferentemente, o disposto nos 2o e 3o do art. 543, posto imporem a irrecorribilidade de determinadas decises monocrticas, no so inconstitucionais porque se limitam a estabelecer regras procedimentais relativas ao processamento concomitante de recurso extraordinrio e de recurso especial, tema ao qual se volta o n. 10 do Captulo 11. E mais: na hiptese disciplinada pelos referidos pargrafos, qualquer situao de urgncia encontrar, no Supremo Tribunal Federal ou no Superior Tribunal de Justia, consoante o caso, espao para ser devidamente prestada. As concluses expostas pelos pargrafos anteriores tm eco seguro na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. L-se, em diversos julgados, que legtima a lei que criar competncias para os rgos monocrticos no mbito dos Tribunais desde que haja recurso para seu reexame perante o colegiado competente; assim, dentre outros: 2a Turma, AI-AgR 578.479/SP, rel. Min. Eros Grau, j.un. 18.4.2006, DJ 12.5.2006, p. 23; 2a Turma, AI-AgR 475.064/SP, rel. Min. Ellen Gracie, j.un. 14.2.2006, DJ 10.3.2006, p. 49; e Pleno, MS-AgR 24.542/DF, rel. Min. Celso de Mello, j.un. 27.8.2004, DJ 15.10.2004, p. 3. O agravo interno, ao viabilizar o controle colegiado da deciso, d cumprimento adequado ao princpio aqui examinado. Inversamente legitimidade da atuao monocrtica no mbito dos Tribunais nas condies acima examinadas, h situaes em que a manifestao colegiada no mbito dos Tribunais imposta. o que se d com o art. 97 da Constituio Federal. A importncia do assunto impe a abertura de um novo nmero para seu exame.

2.2. Reserva do plenrio


Manifestao inconteste do princpio da colegialidade est no art. 97 da Constituio Federal. De acordo com o dispositivo, s o Tribunal Pleno ou, onde existir e houver delegao regimental neste sentido (art. 93, IX, da Constituio Federal) , o rgo especial que tem competncia para declarar a inconstitucionalidade de lei. Em tais hipteses, como adiantado pelo nmero anterior, a colegialidade exigida expressamente pela Constituio Federal. este o chamado princpio da reserva de plenrio. Tambm por se tratar de princpio, o art. 97 da Constituio Federal aceita mitigaes legtimas pela lei. o que se d com o pargrafo nico do art. 481 do Cdigo de Processo Civil, que torna desnecessria a manifestao do Pleno ou, se for o caso, do rgo especial quando o

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Supremo Tribunal Federal ou o prprio Tribunal j tiverem se manifestado sobre a inconstitucionalidade da lei aplicvel ao caso concreto. Trata-se de regra nitidamente inspirada no princpio da economia e eficincia processuais (v. n. 15 do Captulo 1 da Parte II do vol. 1) e que, com as ressalvas feitas pelo n. 5 do Captulo 4 da Parte II, deve ser observada, quando o Curso se volta ao exame do procedimento da declarao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo pela via difusa. O art. 97 da Constituio Federal, contudo, no pode ser afastado para legitimar deciso de Tribunal que deixe de aplicar lei sob o fundamento de sua inconstitucionalidade, mesmo que no expressamente reconhecida de acordo com o procedimento anunciado pelo pargrafo anterior. a diretriz agasalhada na Smula Vinculante 10 do STF, que tem o seguinte enunciado: Viola a clusula de reserva de plenrio (CF, artigo 97) a deciso de rgo fracionrio de tribunal que, embora no declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder pblico, afasta sua incidncia no todo ou em parte.

3. TAXATIVIDADE
O princpio da taxatividade deve ser entendido no sentido de que somente a lei pode criar recursos no sistema processual civil brasileiro. E no se trata de qualquer lei, mas de lei federal, por fora do que dispe o art. 22, I, da Constituio da Repblica. Mesmo o art. 24, XI, daquela Carta, quando reconhece aos Estados-membros competncia para criarem regras de procedimento no pode inovar o sistema no que diz respeito aos recursos. H unanimidade na doutrina de que os recursos e suas hipteses de cabimento so matria de direito processual, a afastar, consequentemente, a competncia estadual da disciplina do tema. Matria procedimental, apta, portanto, a ser criada por lei estadual, em tema de recursos diz respeito, por exemplo, forma do exerccio do direito de recorrer. No, contudo, criao de modalidades recursais alm ou diversas daquelas previstas pela lei federal at para fins de uniformizao do processo em todo o territrio nacional. Os recursos do sistema processual civil so os previstos como tais pelo art. 496. De acordo com o dispositivo, so cabveis os seguintes recursos: I apelao; II agravo; III embargos infringentes; IV embargos de declarao; V recurso ordinrio; VI recurso especial; VII recurso extraordinrio; VIII embargos de divergncia em recurso especial e em recurso extraordinrio.

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O extenso rol do art. 496 no significa, contudo, que no existam outros mecanismos de impugnao das decises jurisdicionais. Eles existem, mas no so recursos porque no tm natureza recursal e, consequentemente, guiam-se por disciplina diversa, a eles no se aplicando a teoria geral de que se ocupa esta Parte I, em especial seus Captulos 1 a 4. o caso da ao rescisria (Captulo 1 da Parte II), da ao anulatria (Captulo 1 da Parte III), do reexame necessrio (Captulo 2 da Parte III), da reclamao (Captulo 3 da Parte III), dos mandados de segurana contra atos jurisdicionais (Captulo 4 da Parte III), dos embargos de terceiro e do pedido de suspenso de segurana. Todas estas medidas so estudadas ao longo do volume nos Captulos indicados entre parnteses, exceo dos ltimos dois, que ocupam, respectivamente, os tomos II e III do vol. 2. No que diz respei to s outras duas figuras usualmente referidas pela doutrina e pela jurisprudncia os pedidos de reconsiderao e a correio parcial , seu exame, nos Captulos 5 e 6 da Parte III, respectivamente, demonstra que, falta de previso legislativa (federal), no so recursos nem medidas jurisdicionais aptas reforma, anulao ou complementao de decises jurisdicionais. Rigorosamente, no so sequer sucedneos recursais. O princpio aqui examinado no pode ser compreendido, outrossim, como se s fosse recurso o que est no prprio art. 496. Outros recursos existem que no so includos naquele rol, mas, por serem previstos, como tal, em legislao processual civil extravagante, irrecusvel entend-los tambm como recursos. o caso dos embargos infringentes a que faz referncia o art. 34 da Lei n. 6.830/1980, a chamada Lei da Execuo Fiscal, mencionados pelo n. 1 do Captulo 9. O chamado recurso adesivo, pertinente reiterar o que expe o n. 4.4 do Captulo 1, no um recurso distinto dos demais, mas, bem diferentemente, forma diferenciada de interposio da apelao, dos embargos infringentes, do recurso extraordinrio e do recurso especial. Por esta razo, a ausncia de sua meno no rol do art. 496 de nenhuma importncia para os fins aqui discutidos.

4. UNIRRECoRRIBILIDADE
O princpio da unirrecorribilidade, tambm denominado singularidade ou unicidade, significa que cada deciso jurisdicional desafia o seu contraste por um e s por um recurso. Cada recurso, por assim

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dizer, que tem aptido de viabilizar o controle de determinadas decises jurisdicionais com excluso dos demais. correto o entendimento, por isso mesmo, segundo o qual vedada a interposio concomitante de recursos: cada deciso comporta um s recurso de cada vez. Na verdade, uma mesma deciso pode comportemente. proibida a contar mais de um recurso, mas no concomitan comitncia recursal para o atingimento de uma mesma finalidade. Isto no significa dizer, contudo, que, para diferentes captulos de uma mesma deciso, no possam caber recursos diversos, embora sucessivos, situao da qual exemplo clssico o art. 498, examinado com o vagar necessrio pelo n. 5 do Captulo 9. Tambm no agride o princpio aqui tratado quando uma mesma deciso aceita sucessivamente mais de um recurso, consoante sejam os vcios por ela apresentados e a vontade de o recorrente elimin-los, como se d, por exemplo, com a apresentao de embargos declaratrios para esclarecer obscuridade constante de sentena e, com a sua rejeio, a interposio de apelao contra a mesma sentena, visando sua reforma. Justifica-se, de outra parte, a flexibilizao do princpio quando uma mesma deciso exige a interposio concomitante de mais de um recurso porque ela toma como base fundamentos diversos, cada qual a impor seu contraste por um recurso distinto, assunto de que se ocupa o n. 10 do Captulo 11 ao ensejo do exame do recurso extraordinrio e do recurso especial luz dos pargrafos do art. 543.

5. CoRRELAo
importante discernir do princpio tratado pelo nmero anterior o que este Curso chama de princpio da correlao, embora a larga maioria doutrinria trate de ambos indistintamente, sob o rtulo da unirrecorribilidade, singularidade ou unicidade, como duas facetas de uma mesma realidade jurdica. Se de cada deciso cabe um recurso e esta a noo suficiente do princpio da unirrecorribilidade , impe-se saber qual o recurso cabvel em cada caso. Araken de Assis (Manual dos recursos, p. 83) entende necessrio, a este propsito, lembrar do art. 809 do Cdigo de Processo Civil de 1939, expresso na vedao de a parte usar, ao mesmo tempo, de mais de um recurso. Para o jurista gacho, a correlao entre os atos decisrios de primeiro grau, formalmente tipificados no art. 162, e as hipteses rgidas de cabimento, conforme estipulam os arts. 504, 513

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e 522, assegura a recepo, posto implcita, do princpio que este Curso prefere destacar do princpio para o qual se volta o nmero anterior. Para compreenso adequada do princpio da correlao, importa recuperar a discusso trazida tona pelo n. 4.1.2 do Captulo 3 da Parte III do vol. 1 sobre a identificao dos diversos atos judiciais, dentre eles os que interessam ao desenvolvimento presente, as decises. Dentre os atos jurisdicionais, os que tm natureza decisria so as decises interlocutrias (art. 162, 2o) e as sentenas (art. 162, 1o), no mbito da primeira instncia, e, no dos Tribunais, os acrdos (art. 163) e as decises monocrticas (v., principalmente, art. 557). Enquanto os acrdos definem-se suficientemente pela circunstncia de serem proferidos por rgos colegiados nos Tribunais, independentemente de seu contedo, no que feliz a conceituao fornecida pelo art. 163, as decises interlocutrias e as sentenas no so, ao contrrio do que poderia parecer da leitura dos 1o e 2o do art. 162, distinguveis apenas pelo seu contedo. Para ser sentena, a par de ter como contedo uma das variadas hipteses do art. 267 ou do art. 269, mister tambm a despeito do silncio do 1o do art. 162 que ela acarrete o encerramento da etapa cognitiva ou da etapa executiva do processo em primeira instncia. Enquanto houver atividade judicial a ser praticada em cada uma daquelas etapas (cognitiva ou executiva), o magistrado no profere sentena, independentemente de seu contedo, mas, apenas e to somente, decises interlocutrias. Estas, justamente por isto, so bem definidas pelo 2o do art. 162 como as decises que resolvem, no correr do processo, questes incidentes, independentemente de seu contedo. As interlocutrias so contrastveis pelo recurso de agravo. Tal recurso, por sua vez, aceita quatro modalidades diversas e, consequentemente, importa correlacionar, em nome do princpio aqui estudado, cada interlocutria a uma das modalidades. As interlocutrias proferidas em primeira instncia do ensejo a duas modalidades de agravo. A regra a de que o agravo seja retido, que viabiliza o reexame da deciso oportunamente se houver interposio de recurso de apelao da sentena e desde que ele seja reiterado oportunamente (art. 523 e respectivo 1o). A exceo a de que o agravo seja de instrumento, reservado para os casos de indeferimento do recurso de apelao, para contrastar deciso relativa aos efeitos da apelao ou, genericamente, em casos de urgncia, que impem o reexame imediato da deciso (art. 522, caput).

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As decises monocrticas proferidas no mbito dos Tribunais do ensejo s duas outras modalidades de agravo. Quando se tratar da deciso proferida pelo Presidente do Tribunal ou por quem lhe faa as vezes que indeferir o trnsito de recurso extraordinrio e/ou recurso especial, o agravo cabvel em funo da peculiaridade das regras procedimentais que lhe empresta o art. 544, merece ser estudado parte, mxime depois do advento da Lei n. 12.322/2010 que transformou aquele agravo, que, at ento, era de instrumento em agravo nos prprios autos. As demais decises monocrticas proferidas no mbito dos Tribunais so contrastadas pelo recurso de agravo interno (art. 557, 1o), impropriamente chamado de agravo regimental. Ao recurso de agravo, em suas quatro modalidades, dedica-se o Captulo 7. O contedo das sentenas no decisivo, no obstante a letra do 1o do art. 162, para caracteriz-las como tais e menos ainda para a identificao do recurso delas cabvel. As sentenas so, de acordo com o art. 513, contrastveis mediante o recurso de apelao. No subsiste, no Cdigo de Processo Civil de 1973, a orientao do de 1939 que discernia, para fins recursais, as sentenas terminativas das definitivas, reservando somente para estas a apelao (art. 820 do CPC/39) e, para aquelas, recurso que no sobreviveu ao novo Cdigo, o agravo de petio (art. 846 do CPC/39). Os acrdos decises colegiadas proferidas no mbito dos Tribunais (art. 163) desafiam, consoante o caso, um recurso diferente. Quando se tratar de acrdo que reforma sentena de mrito ou que julga procedente ao rescisria, em um e em outro caso, por maioria de votos, o recurso cabvel o de embargos infringentes, de acordo com o art. 530. Seu exame ocupa o Captulo 9. Quando o acrdo do qual no caiba nenhum outro recurso atritar, em alguma medida, com normas da Constituio Federal ou com normas infraconstitucionais federais, seu contraste deve ser perseguido com a interposio do recurso extraordinrio e do recurso especial, respectivamente (arts. 102, III, e 105, III, da Constituio Federal), examinados conjuntamente pelo Captulo 11. Excepcionalmente tambm as sentenas sujeitam-se a recurso extraordinrio, nos casos mencionados pelo n. 2.2 do mesmo Captulo. O acrdo proferido em recurso extraordinrio pelo Supremo Tribunal Federal ou em recurso especial pelo Superior Tribunal de Justia, que manifestar discrepncia com outros entendimentos daqueles

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mesmos Tribunais, desafia seu contraste pelo recurso de embargos de divergncia (art. 546), para o qual se volta o Captulo 12. O recurso ordinrio previsto pelo art. 102, II, a, da Constituio Federal, para o Supremo Tribunal Federal, pressupe acrdo denegatrio de mandado de segurana, de habeas data ou de mandado de injuno impetrados originariamente no Superior Tribunal de Justia. O recurso ordinrio para o Superior Tribunal de Justia pressupe, por sua vez, acrdos denegatrios de mandado de segurana impetrados originariamente nos Tribunais de Justia ou nos Tribunais Regionais Federais ou, ainda, sentena proferida pela primeira instncia nas demandas que envolverem, de um lado, Estado estrangeiro ou organismo internacional e, de outro, Municpio ou pessoa residente ou domiciliada no Brasil (art. 105, II, b e c, da Constituio Federal). Ao exame deste recurso volta-se o Captulo 10. Os embargos de declarao, por sua vez, a despeito da restrio que decorre da letra do art. 535, cabem de quaisquer decises jurisdicionais (inclusive das interlocutrias, portanto), e, at mesmo, de despachos, quando o vcio a ser combatido sua contradio, sua obscuridade ou sua omisso, assunto ao qual se volta o Captulo 8. Por fim, vale recordar que os despachos, tenham eles sido praticados pelo magistrado diretamente (art. 162, 3o) ou pelos serventurios da justia, por delegao sua (art. 93, XIV, da Constituio Federal e art. 162, 4o, do Cdigo de Processo Civil), no esto sujeitos a recursos. o que estabelece o art. 504. O dispositivo deve ser lido, como qualquer outro, em seu devido contexto. A pressuposio assumida pelo legislador a de que no cabem recursos de despachos porque eles no tm aptido de causar prejuzos, porque se trata de atos de mero impulso processual, inaptos, destarte, a resolver questes e causar gravame a quem quer que seja. Na exata medida em que criem, contudo e a riqueza do foro revela que isto pode acontecer com muito mais frequncia que se pode supor , so recorrveis, deles cabendo recurso de agravo na modalidade retida ou de instrumento, consoante o caso. A bem da verdade, todo despacho que tem aptido de causar prejuzo para qualquer uma das partes ou para eventuais terceiros despacho apenas no nome; ele deve ser tratado juridicamente como verdadeira deciso, afastando de sua regncia, consequentemente, o art. 504, e aplicando-lhe, consequentemente, a mesma disciplina reservada para o recurso cabvel.

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Nos casos em que os despachos so praticados pelos serventurios, a constatao do prejuzo para fins de recorribilidade a que se referiu o pargrafo anterior depende de prvia manifestao do juiz. Assim, por fora do que dispem o inciso XIV do art. 93 da Constituio Federal e o 4o do art. 162, impositivo que a parte (ou, se for o caso, o terceiro) questione o acerto do ato do serventurio ao magistrado para que do ato deste, que eventualmente cause alguma espcie de gravame, cabia o recurso apropriado, afastando-se, consequentemente, a vedao do art. 504.

6. FUNgIBILIDADE
O princpio da fungibilidade recursal deriva diretamente de outro princpio pertencente ao modelo infraconstitucional do processo civil, o princpio da instrumentalidade das formas (v. n. 5 do Captulo 2 da Parte IV do vol. 1). Trata-se, destarte, de princpio implcito, diferentemente do que se dava ao tempo do Cdigo de Processo Civil de 1939, cujo art. 810 o agasalhava expressamente: Salvo a hiptese de m-f ou erro grosseiro, a parte no ser prejudicada pela interposio de um recurso por outro, devendo os autos ser enviados Cmara ou turma, a que competir o julgamento. O princpio justifica-se no sistema processual civil porque, a despeito da correlao entre decises jurisdicionais e recurso cabvel, objeto de exposio pelo n. 5, supra, que, segundo os itens 31 e 33 da Exposio de Motivos do Cdigo de Processo Civil de 1973, teria o condo de eliminar quaisquer dvidas inerentes ao sistema anterior, de 1939, nem sempre claro ao operador do direito processual civil a natureza jurdica da deciso e, consequentemente, qual o recurso que dela deve ser interposto. As dificuldades reinantes na distino entre deciso interlocutria e sentena, com efeito, mormente depois da redao que, ao 1o do art. 162, deu a Lei n. 11.232/2005, no so poucas e nem so de fcil soluo. Em todos os casos em que esta situao for constatada, a aplicao do princpio da fungibilidade significativa de que qualquer dos recursos que, em tese, poderia ser tido como apto para o caso concreto, deve ser aceito e julgado sem quaisquer ressalvas ou reparos. A existncia de fundada dvida sobre o recurso cabvel conduz a uma necessria flexibilizao do sistema recursal, para admitir, dentre as alternativas que do ensejo formao da dvida, o uso de quaisquer dos recursos abrangidos pela dvida. A forma assumida pelo inconformismo (o tipo de recurso

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efetivamente interposto, destarte) passa a ser menos importante que o desejo inequvoco de recorrer, de exteriorizao de inconformismo com a deciso tal qual proferida. A aplicao da fungibilidade como um princpio jurdico diferentemente do que se passava sob a gide do Cdigo anterior, que continha dispositivo como o precitado art. 810 deve ser entendida em todas as suas consequncias. A dvida objetiva e a inexistncia de erro grosseiro so redutveis ao que o pargrafo anterior denominou dvida sobre cabimento do recurso ou, o que o mesmo por fora do sistema processual civil, dvida sobre a natureza jurdica da deciso. No h, no entanto, como acolher o entendimento, largamente predominante na jurisprudncia e herdado do Cdigo anterior, de que o recurso, para ser aceito, precisa ser interposto, havendo dualidade de prazos, no menor, medida apta para afastar qualquer pecha de m-f. que no h meio-termo entre existir, ou no, fundada e justificada dvida sobre o cabimento de um dado recurso de uma dada deciso. Ou h dvida e, por isto, os recursos que a ensejam devem ser admitidos, como se fossem os corretos, ou, inversamente, no h dvida e, por este fundamento, bastante, o princpio no se aplica independentemente da disciplina reservada pelo sistema processual civil ao recurso tal qual interposto, a comear pelo seu prazo. Assim, no h como compactuar com uma fungibilidade verdadeiramente hbrida, que d fundamento ao cabimento do recurso em si mesmo considerado, mas no para o seu regime jurdico correlato. Se a hiptese de interpor um recurso no lugar do outro denotar m-f, ela deve ser sancionada como tal (art. 17, VII; v. n. 4 do Captulo 2 da Parte IV do vol. 1). Para tanto, contudo, no pode deixar o magistrado, diante da dvida em sede de doutrina e jurisprudncia acerca do cabimento do recurso, deixar de conhec-lo por este fundamento. As hipteses mais comuns de aplicao do princpio aqui discutido residem no cabimento da apelao e do agravo decorrente da dvida se a deciso recorrida , ou no, sentena ou interlocutria, questo que tanto mais tormentosa luz da atual definio de sentena (art. 162, 1o) e de diversos outros dispositivos, tambm fruto das mais recentes Reformas do CPC, que alteraram a natureza jurdica de vrias decises proferidas ao longo da etapa executiva. Aplicando o princpio aqui destacado desciso que julga atual impugnao (art. 475-M; v. Captulo 1 da Parte V do vol. 3) processada e julgada antes do advento da Lei n. 11.232/2005, v.: STJ, CE, REsp 1.044.693/MG, rel. p/acrdo Min.

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Aldir Passarinho Jr., j.m.v. 31.12.008, DJe 6.8.2009; STJ, 1a Turma, REsp 1.081.248/RJ, rel. Min. Denise Arruda, j.un. 3.2.2009, DJe. 2.3.2009; STJ, 2a Turma, REsp 1.033.447/PB, rel. Min. Eliana Calmon, j.un. 10.2.2009, DJe 5.3.2009; e STJ, 3a Turma, REsp 963.977/RS, rel. Min. Nancy Andrighi, j.un. 26.8.2008, DJE 5.9.2008. No obstante os procedimentos de cada um destes recursos sejam totalmente diversos um do outro, como demonstram o n. 5 do Captulo 6 e o n. 3.1 do Captulo 7, no h qualquer bice para a aplicao do princpio porque a forma de documentao dos atos processuais e, se for o caso, a criao de um instrumento parte dos autos principais ou a recproca disto, vale dizer, o apensamento, aos autos principais, do instrumento j formado, providncia facilmente remedivel pelas partes e, se for o caso, pelos terceiros recorrentes. Tamanha a dvida que se tem formado acerca da identificao da sentena luz do art. 162, 1o, que surgiram aqueles que vm sustentando, a este respeito, a necessidade de a apelao, quando dirigida a sentenas que no encerram a etapa cognitiva, ser processada por instrumento, a exemplo do agravo, de forma a no prejudicar o andamento do processo em primeira instncia. A melhor soluo para a espcie, contudo, recusar natureza jurdica de sentena deciso jurisdicional que, a despeito do seu contedo, no colocar fim etapa cognitiva do processo em primeira instncia, assumindo, justamente por isto, funo interlocutria (v. n. 1.1 do Captulo 1 da Parte V do vol. 2, tomo I). bastante comum na prtica forense verificar a aplicabilidade do princpio para receber embargos de declarao como agravo interno (usualmente chamado de agravo regimental) ambos interponveis no prazo de cinco dias , mormente nos casos em que os declaratrios apresentam, em alguma medida, efeitos modificativos (STF, 1a Turma, AI-ED 658.397/RJ, rel. Min. Menezes Direito, j.m.v. 23.10.2007, DJ 19.12.2007, p. 53; STF, 1a Turma, AI-ED 648.884/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j.m.v. 23.10.2007, DJ 30.11.2007, p. 76; STF, Pleno, AI-ED 647.204/MG, rel. Min. Ellen Gracie, j.m.v. 11.10.2007, DJ 14.12.2007, p. 37; STF, 2a Turma, AI-ED 563.879/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, j.un. 12.12.2006, DJ 22.6.2007, p. 62; STJ, 4a Turma, EDcl no REsp 744.058/RS, rel. Min. Massami Uyeda, j.un. 11.12.2007, DJ 11.2.2008, p. 1; STJ, 1a Turma, EDcl no Ag 940.592/PR, rel. Min. Denise Arruda, j.un. 4.12.2007, DJ 17.12.2007, p. 143; STJ, 5a Turma, AgRg no REsp 965.934/RS, rel. Min. Laurita Vaz, j.un. 29.11.2007, DJ 17.12.2007, p. 336; STJ, 6a Turma, EDcl no Ag 726.793/RJ, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j.un.

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27.11.2007, DJ 17.12.2007, p. 354). No, contudo, na hiptese em que o agravo interno interposto contra a deciso colegiada, porque, em tais casos, no h espao para qualquer hesitao quanto ao no cabimento do agravo interno (STJ, 5a Turma, AgRg no REsp 730.926/RJ, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j.un. 20.11.2007, DJ 10.12.2007, p. 424). assente o entendimento, de outra parte, que no de ser aplicado o princpio da fungibilidade para admitir recurso ordinrio interposto no lugar de recurso extraordinrio ou recurso especial e vice-versa (assim, v.g., Smula 272 do STF; STF, 1a Turma, RE-AgR 423.817/ DF, rel. Min. Seplveda Pertence, j.un. 16.8.2005, DJ 2.9.2005, p. 23; STF, 2 a Turma, AI-AgR 410.552/CE, rel. Min. Ellen Gracie, j.un. 14.12.2004, DJ 18.2.2005, p. 31; STJ, 2a Turma, AgRg no RMS 25.169/ SP, rel. Min. Humberto Martins, j.un. 13.11.2007, DJ 26.11.2007, p. 150, e STJ, 5a Turma, AgRg no Ag 891.132/SP, rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, j.un. 23.8.2007, DJ 10.9.2007, p. 301) ou para admitir, como agravo de instrumento de deciso denegatria de recurso extraordinrio e/ou recurso especial, reclamao (STF, Pleno, Rcl-AgR 4.294/AL, rel. Min. Joaquim Barbosa, j.m.v. 11.10.2007, DJ 14.12.2007, p. 22, e STJ, 4a Turma, AgRg no Ag 911.014/MS, rel. Min. Fernando Gonalves, j.un. 9.10.2007, DJ 29.10.2007, p. 266). A razo de ser destes julgados, corretos no particular, reside na circunstncia de que as hipteses de cabimento de cada um destes recursos, bem assim as decises que os desafiam, no do margem a qualquer dvida sobre o meio que, de acordo com o sistema processual civil, deve ser utilizado para viabilizar o seu contraste perante o rgo ad quem.

7. VoLUNTARIEDADE
O princpio da voluntariedade significativo da necessidade de o recorrente, isto , aquele que detm legitimidade e interesse em recorrer (porque a deciso, tal qual proferida, trouxe-lhe algum gravame), exteriorizar o seu inconformismo com vistas a afastar o prejuzo que a deciso lhe acarreta. Para que o recurso seja compreendido como tal inarredvel que o recorrente manifeste o desejo de recorrer e, alm disto, que ele exponha as razes (e a extenso) de seu inconformismo, circunstncia mais bem examinada pelo n. 8, infra. O princpio em anlise vincula-se, a olhos vistos, ao chamado efeito devolutivo e, mais amplamente, encontra eco

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seguro em princpio geral do direito processual civil, o princpio dispositivo (v. n. 6 do Captulo 4). Tambm se relaciona ao princpio da voluntariedade a classificao exposta pelo n. 4.1 do Captulo 1, que distingue o recurso parcial do recurso total, consoante a manifestao de inconformismo do recorrente diante da deciso ser, respectivamente, parcial ou total. Exceo que se colhe, no sistema processual civil, ao princpio da voluntariedade reside no chamado reexame necessrio. O instituto, albergado pelo art. 475 e por alguns dispositivos da lei processual civil extravagante, estudado pelo Captulo 2 da Parte III, significa a sujeio compulsria de algumas sentenas aos Tribunais de Justia ou aos Tribunais Regionais Federais para que surtam seus regulares efeitos. Antes disto, l-se na doutrina e na jurisprudncia amplamente vencedoras, a sentena ineficaz. O trao caracterstico deste reexame necessrio, como seu prprio nome sugere, que ele faz as vezes de um recurso de apelao mas dele se distingue totalmente, uma vez que no depende, como qualquer recurso, da manifestao de vontade da parte (ou do terceiro) inconformado com a deciso.

8. DIALETICIDADE
O princpio da dialeticidade relaciona-se, em alguma medida, com o princpio da voluntariedade, para o qual se volta o nmero anterior, como l adiantado. Se aquele princpio relaciona-se com a necessria exteriorizao do inconformismo do recorrente diante de uma dada deciso, este atrela-se com a necessidade de o recorrente demonstrar as razes de seu inconformismo, relevando por que a deciso lhe traz algum gravame e por que a deciso deve ser anulada ou reformada. Examinado o princpio desta perspectiva, irrecusvel a concluso de que ele est intimamente ligado prpria regularidade formal do recurso e ao entendimento, derivado do sistema processual civil (v. n. 2.6 do Captulo 3), de que no suficiente a interposio do recurso mas que o recorrente apresente, tambm, desde logo, as suas razes. Aplicao correta do princpio aqui examinado encontra-se na Smula 182 do STJ, segundo a qual: invivel o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da deciso agravada. Tambm nas antigas Smulas 287 (Nega-se provimento ao agravo, quando a deficincia na sua fundamentao, ou na do recurso extraordinrio, no permitir a exata compreenso da controvrsia) e 284 ( inadmiss-

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vel o recurso extraordinrio, quando a deficincia na sua fundamentao no permitir a exata compreenso da controvrsia), ambas do Supremo Tribunal Federal. Embora os enunciados (e os precedentes) dessas Smulas digam respeito a especficas modalidades recursais, correto e desejvel sua ampliao para albergar quaisquer recursos. Importa, a este respeito, destacar que o recurso deve evidenciar que a deciso precisa ser anulada ou reformada, e no que o recorrente tem razo. inepto o recurso que se limita a reiterar as razes anteriormente expostas e que, com o proferimento da deciso, foram rejeitadas. A tnica do recurso remover o obstculo criado pela deciso e no reavivar razes j repelidas. O recurso tem de combater a deciso jurisdicional naquilo que ela o prejudica, naquilo que ela lhe nega pedido ou posio de vantagem processual, demonstrando o seu desacerto, do ponto de vista procedimental (error in procedendo) ou do ponto de vista do prprio julgamento (error in judicando). No atende ao princpio aqui examinado o recurso que se limita a afirmar a sua posio jurdica como a mais correta. Na perspectiva recursal, a deciso que deve ser confrontada, motivo pelo qual, com o devido respeito, este Curso no pode concordar com o entendimento de que a necessidade de apresentao de novos fundamentos para infirmar a deciso recorrida representa descabido rigor formal (assim, v.g.: STJ, 1a Turma, REsp 976.287/MG, rel. Min. Luiz Fux, j.un. 8.9.2009, DJe 8.10.2009, STJ, 1a Turma, REsp 989.631/SP, rel. Min. Denise Arruda, j.un. 19.2.2009, DJe 26.3.2009; e STJ, 2a Turma, REsp 707.776/MS, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j.un. 6.11.2008, DJe 1.12.2008).

9. IRRECoRRIBILIDADE EM SEpARADo DAS INTERLoCUTRIAS


Princpio usualmente lembrado acerca do sistema processual civil brasileiro o da irrecorribilidade em separado das interlocutrias, que guarda relao, em suas razes, com os princpios da oralidade, da concentrao dos atos processuais e da imediatidade, na busca de um processo mais clere, vedando, para o atingimento daquela finalidade, a interposio de recursos das decises interlocutrias. Consoante o exposto pelos ns. 3 e 8 do Captulo 2 da Parte IV do vol. 1, contudo, no h razo para aceitar um tal princpio como regente da matria sob a gide do Cdigo de Processo Civil de 1973, mesmo antes das profundas modificaes pelas quais ele passou com os suces-

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sivos movimentos da Reforma, em especial no que diz respeito aos recursos interponveis das interlocutrias, desde a Lei n. 9.139/1995. Para o sistema atual, de toda interlocutria cabe recurso de agravo, ainda que sejam vrias as suas modalidades e respectivos regimes jurdicos (v. n. 5, supra). O que possvel construir a partir do princpio ora anunciado, rente realidade normativa brasileira e neste sentido que se posiciona a nossa doutrina que a ele se refere , que a interposio de agravo das interlocutrias no suspende o andamento do processo no sentido de no interferir necessariamente em qualquer caso em sua marcha. Os agravos no tm, isto certo, efeito suspensivo ope legis, mas, apenas, ope judicis (v. n. 3 do Captulo 4). esta a razo pela qual o n. 8 do Captulo 2 da Parte IV do vol. 1 optou por denominar o princpio aqui discutido princpio da recorribilidade sem efeito suspensivo das interlocutrias.

10. CoNSUMAo
O princpio da consumao relaciona-se, no plano recursal, com a noo de precluso consumativa, exposta pelo n. 4.5 do Captulo 3 da Parte III do vol. 1. A parte ou o terceiro deve, no prazo do respectivo recurso (v. n. 2.5 do Captulo 3), manifestar o seu inconformismo (v. n. 7, supra) e apresentar, desde logo, as respectivas razes (v. n. 8, supra). Se, por qualquer motivo, deixar de apresentar suas razes recursais, no poder faz-lo depois porque a interposio do recurso, isto , a mera manifestao de inconformismo com a deciso, tal qual proferida, suficiente para consumar o prazo recursal. indiferente, por isto mesmo, que a parte ou terceiro se tenham valido, para manifestar o seu inconformismo, de um prazo menor que aquele reservado pela lei. Assim, se o ru interpe, em dez dias, apelao da sentena que acolheu integralmente o pedido de tutela jurisdicional formulado pelo autor, no poder apresentar razes nem complementar as j apresentadas no dcimo quinto dia. O seu prazo para o recurso, vale repetir, esgotou-se no dcimo dia. Tambm no lcito parte ou ao terceiro desistir do recurso tal qual interposto e apresentar outro em eventual prazo que lhe sobeja ou valendo-se da faculdade que lhe reconhecida pelo art. 500, recorrendo adesivamente. As duas posturas so interditadas pelo princpio aqui examinado, no tendo sobrevivido, ao sistema atual, o art. 809 do Cdi-

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go de Processo Civil de 1939, que permitia parte variar de recurso dentro do prazo legal. Em uma e em outra h consumao do prazo recursal, com a apresentao do primeiro recurso. No h, assim, qualquer sobra de prazo legal a ser aproveitada por aquele a quem a deciso causa algum prejuzo. Ademais, a desistncia do recurso deve ser entendida como bice ao cabimento de outro recurso (mesmo que qualitativamente diverso) em virtude do que dispe o art. 501. Trata-se, como demonstra o n. 2.8 do Captulo 3, de um verdadeiro pressuposto de admissibilidade negativo dos recursos.

11. CoMpLEMENTARIDADE
O princpio da complementaridade explica-se quase que como uma consequncia do princpio da consumao exposto pelo nmero anterior. Ele permite que, naqueles casos em que, a despeito da apresentao do recurso, isto , em que se tenha consumado o prazo recursal, tenha havido alterao da deciso recorrida, que as razes j apresentadas sejam complementadas, verdadeiramente aditadas, para adequ-las nova deciso. o que se verifica, por exemplo, se o ru da situao suposta acima constata que o autor havia apresentado embargos de declarao da mesma sentena e que, acolhidos, eles resultaram em condenao de honorrios advocatcios em seu desfavor, o que no constava originalmente da sentena. Alis, justamente por este motivo, qual seja, a omisso quanto responsabilizao dos honorrios de advogado, que o autor, vencedor da demanda, houve por bem fazer uso daquele recurso. Em tais casos, merc do princpio aqui examinado, legtimo que o ru, em quinze dias contados da intimao da sentena que acolhe os declaratrios, complementando a anterior, adite, querendo, as razes de apelao manifestando seu inconformismo no que diz respeito verba honorria.

12. PRoIBIo DA REFoRMATIo IN pEJUS


A noo de reformatio in pejus ou, no vernculo, reforma para pior, reside na descrio da situao jurdica de uma das partes ser piorada pelo julgamento de um recurso mesmo sem pedido do recorrente. O agravamento da situao, destarte, deriva da atuao oficiosa do rgo ad quem, e no na resposta dada ao pedido respectivo formulado pelo recorrente.

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A reformatio in pejus, portanto, vincula-se intimamente ao efeito devolutivo dos recursos e, consequentemente, de forma mais ampla, ao princpio dispositivo. O sistema processual civil brasileiro, por isto mesmo, nega a possibilidade da reformatio in pejus. Sem pedido do recorrente (parte ou terceiro, consoante o caso), o julgamento do recurso no pode ser modificado para prejudicar o recorrido. Se no h pedido para o agravamento de sua situao, necessrio entender que houve, em idntica medida, aquiescncia com a deciso e, por isto, fica afastada a possibilidade de atuao oficiosa do rgo ad quem. O princpio que veda a reformatio in pejus implcito no ordenamento jurdico nacional, derivando do prprio papel que exercido pelo efeito devolutivo no mbito dos recursos. Como vedado que o rgo julgador do recurso deixe de observar os limites de sua atuao, impostos pelo mbito de devolutividade recursal, ele no pode, sem pedido do recorrente, piorar a situao criada pela deciso ao recorrido. No subsiste, entre ns, regra que havia nas Ordenaes Filipinas, admitida subsidiariamente pelo Regulamento n. 737/1850 e por alguns Cdigos Estaduais, e de discutvel subsistncia no Cdigo anterior, a qual estabelecia o que chamado de benefcio (ou apelao) comum e que, de acordo com a doutrina (assim, por exemplo, Alfredo de Arajo Lopes da Costa, Direito processual civil brasileiro, vol. III, p. 189), legitimava a reformatio in pejus ao reconhecer suficiente o recurso (a apelao, para ser mais exato) de apenas uma das partes para viabilizar ampla anlise da deciso recorrida e, se for o caso, a piora da situao do prprio recorrente ou a melhora da parte que no recorrera. O que pode ocorrer sem violao ao princpio aqui discutido e com observncia ao sistema processual civil que, nos casos em que incide o efeito translativo do recurso, manifestao do mais amplo princpio inquisitrio (v. n. 7 do Captulo 4), o rgo ad quem profira deciso mais gravosa ao recorrente e a despeito da ausncia de recurso do recorrido quando a hiptese admitir a sua atuao oficiosa. Assim, por exemplo, no h reformatio in pejus no sentido repudiado pelo sistema processual civil brasileiro, na hiptese de o rgo ad quem anular sentena por reputar uma das partes ilegtima, a despeito de somente o autor ter se voltado da sentena que acolhera integralmente o seu pedido mas fixara nfimos honorrios advocatcios. A atuao do Tribunal correta por fora do que lhe autoriza o 3o do art. 267.

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esta a razo pela qual correta a lio de Nelson Nery Jr. (Teoria geral dos recursos, p. 190-191), ao criticar a Smula 45 do STJ por emprestar ao reexame necessrio tpica manifestao do princpio inquisitrio, caracterstica nsita ao princpio dispositivo, manifestado no efeito devolutivo dos recursos, ao vedar agravamento dos honorrios de advogado contra a Fazenda Pblica sem pedido expresso, em recurso apresentado pelo interessado.

CAPtuLo 3
JUZO DE ADMISSIBILIDADE E JUZO DE MRITO
1. CoNSIDERAES INICIAIS
Com relao aos recursos, a exemplo do que se d quando se trata da ao (v. n. 1 do Captulo 2 da Parte III do vol. 1) e do processo (v. n. 1 do Captulo 3 da Parte III do vol. 1), possvel identificar momentos cronolgicos e lgicos diversos para que o Estado-juiz ateste a existncia ou no do direito afirmado. Aqui, no se trata de ter, ou no, direito prestao da tutela jurisdicional, mas, diferentemente, de ter, ou no, direito ao prprio recurso, isto , direito reviso das decises jurisdicionais, e, tendo-o, verificar em que medida a deciso recorrida deve, ou no, prevalecer. A estes dois instantes diversos de atuao judicial a doutrina d, respectivamente, o nome de juzo de admissibilidade recursal e juzo de mrito recursal, em ntido paralelo reunio do exame das condies da ao e dos pressupostos processuais (pressupostos de julgamento de mrito; v. n. 3 do Captulo 2 da Parte III do vol. 1) em contraposio ao mrito, isto , ao pedido de tutela jurisdicional feito pelo autor, quando rompe a inrcia da jurisdio (v. n. 3 do Captulo 2 e n. 3 do Captulo 3 da Parte II do vol. 1). Somente se preenchidos os pressupostos atinentes ao juzo de admissibilidade reconhecendo-se, consequentemente, que o recorrente tem o direito de recorrer e que o exerceu devidamente que ser possvel passar ao juzo de mrito, voltado a saber se o recorrente tem, ou no, razo, isto , se a deciso impugnada deve ou no prevalecer e em que medida.

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A questo tanto mais importante quando se reconhece, como o faz este Curso, que os recursos so indicativos seguros dos desdobramentos do direito de ao e do direito de defesa pelo autor, pelo ru e, se for o caso, pelos terceiros intervenientes, ao longo do processo, de seu efetivo exerccio durante todo o processo, portanto. Todo e qualquer ato praticado pelas partes e pelos terceiros no processo pressupe a reunio de diversas condies e diversos pressupostos cujo exame consubstancia o juzo de admissibilidade recursal com o qual se ocupa este Captulo. O objeto do juzo de admissibilidade reside no exame das condies e dos pressupostos necessrios para que se possa apreciar o mrito do recurso, viabilizando, assim, que ele seja acolhido (provido) ou rejeitado (improvido). No porque se entende cabvel um recurso que ele ser provido. O juzo de admissibilidade no interfere no juzo de mrito, embora a superao daquele seja indispensvel para o enfrentamento deste. O paralelismo com as condies da ao, os pressupostos processuais e o julgamento do mrito da demanda, isto , conceder ou no tutela jurisdicional, vale a nfase, irrecusvel. No juzo de admissibilidade, reconhece-se a presena do direito de recorrer, se esto, ou no, presentes as exigncias impostas pelo sistema processual civil para que o Estado-juiz possa examinar o inconformismo do recorrente. o que, no contexto da admissibilidade da petio inicial (v. ns. 2 e 3 do Captulo 2 da Parte II do vol. 2, tomo I), este Curso denominou juzo positivo de admissibilidade, em contraposio ao juzo negativo de admissibilidade, dando ensejo ao conhecimento e ao no conhecimento do recurso, respectivamente. No juzo de mrito, por seu turno, verifica-se se o recorrente tem razo, se o seu inconformismo deve ou no ser acolhido, e, por isto, em que medida a deciso recorrida deve ser anulada ou reformada, consoante o caso (v. n. 3, infra). Dar provimento ao recurso a expresso usualmente empregada para descrever que o recurso foi acolhido pelo rgo julgador, enquanto negar provimento ao recurso indica a hiptese oposta de manuteno da deciso recorrida. Por causa da funo desempenhada pelo juzo de admissibilidade recursal, a larga maioria da doutrina, qual adere este Curso, entende que a deciso que o profere tem natureza eminentemente declaratria. Ela reconhece estarem presentes (juzo positivo de admissibilidade: conhecimento do recurso) ou ausentes (juzo negativo de admissibilidade: no conhecimento do recurso) as exigncias impostas pelo sistema processual civil quanto existncia do direito de recorrer e ao modo de seu exerccio (v. n. 2, infra) desde o momento em que o recurso in-

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terposto at seu proferimento, que habilita o rgo ad quem ao enfrentamento do mrito recursal. Afirmada a natureza declaratria desse juzo, a tendncia entend-lo retroativo, isto , apto a produzir efeitos ex tunc porque o reconhecimento de seus pressupostos so, na perspectiva de quem conhece para julgar o recurso, fatos pretritos. Para este Curso importa discernir duas hipteses diversas, trazendo tona a distino entre os planos material e processual (v. n. 1 do Captulo 1 e n. 2.1 do Captulo 2, ambos da Parte I do vol. 1). Na perspectiva do plano material, isto , extraprocessual, a retroao da deciso relativa ao juzo de admissibilidade recursal plena, assim como o qualquer outro reconhecimento jurisdicional de uma situao material preexistente, no acarretando nenhum problema interpretativo digno de nota nessa sede. Para fins de responsabilizao daquele que, a despeito de ter recorrido, no poderia t-lo feito, importante entender que, desde o instante em que interps o recurso, ou em outro momento posterior mas antes de ele ser julgado que o que se d, por exemplo, nas situaes estudadas pelo n. 2.8, infra , no havia ou deixou de haver o mnimo exigido pelo sistema processual civil que o autorizasse prtica daquele ato processual. Do ponto de vista do plano processual, contudo, a melhor soluo recusar ao juzo de admissibilidade recursal carter retroativo. Por imperativo de segurana jurdica, mister entend-lo no retroativo, surtindo efeitos a partir de seu proferimento efeitos ex nunc, portanto , sob pena de serem criadas situaes que, se no so insolveis, so aptas a gerar situaes jurdicas indesejveis para as partes, eventuais terceiros e, superiormente, prpria funo jurisdicional, contrariando, assim, o princpio insculpido no art. 5o, LXXVIII, da Constituio Federal (v. n. 15 do Captulo 1 da Parte II do vol. 1). S assim o chamado efeito obstativo dos recursos (v. n. 2 do Captulo 4) ter aptido de desempenhar sua escorreita funo processual. At porque, rente s consideraes apresentadas desde o n. 3 do Captulo 2 e o n. 3 do Captulo 3, ambos da Parte III do vol. 1, as condies da ao e os pressupostos processuais amalgamados para os fins presentes sob o rtulo de juzo de admissibilidade recursal pelas razes j apresentadas e que so analisadas pelo n. 2, infra no so categorias estticas mas eminentemente dinmicas. No suficiente que elas se faam presentes em um especfico momento processual porque sua presena imperativa ao longo de todo o processo, inclusive, como

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aqui interessa, na fase recursal. O juzo de admissibilidade recursal reconhece ou deixa de reconhecer, a um s tempo, a existncia das imposies legais para conhecimento do recurso no momento em que ele interposto, mas tambm reconhece a sua subsistncia no momento em que ele se apresenta para julgamento. importante, por isso mesmo, reconhecer que seus efeitos no retroagem e no podem retroagir do ponto de vista processual. Eles so contemporneos ao momento processual em que o rgo julgador reconhece presentes ou ausentes as condies e os pressupostos exigidos para o conhecimento do recurso. A questo, que pode parecer meramente terica, das mais prticas e tormentosas porque, ao entender retroativa a deciso relativa ao no conhecimento de um recurso, seu significado o de que a precluso ou o trnsito em julgado da deciso recorrida operou no passado e, com isso, rigorosamente, no h mais prazo para apresentao de outros recursos ou, at mesmo, da ao rescisria da qual trata o Captulo 1 da Parte I. Assim, para o plano do direito processual civil, dizer, no que restuais peita aos possveis comportamentos processuais que as partes e even terceiros podem adotar diante do proferimento do juzo negativo de admissibilidade recursal, importa frisar que seus efeitos no retroagem. A soluo aqui proposta no diferencia a razo pela qual entende-se que o recurso no deve ser conhecido. indiferente que ele tenha sido apresentado por quem no detm legitimidade para tanto (v. n. 2.2, infra), a destempo (v. n. 2.5, infra) ou se no foi preparado (v. n. 2.7, infra), apenas para mencionar trs das vrias situaes possveis, estudadas por este Captulo. Processualmente, a deciso que no conhece do recurso por quaisquer dos fundamentos que fazem parte de seu juzo de admissibilidade, no deve, processualmente, surtir efeitos para o passado, apenas para o presente e para o futuro. Se, por qualquer razo, o recorrente abusou de seu direito, recorrendo de m-f ou adotando comportamentos similares igualmente repelidos pelo ordenamento, a hiptese deve conduzir o magistrado aplicao das sanes previstas no sistema processual civil (v., genericamente, o art. 17, VII, e, especificamente, o pargrafo nico do art. 538 e o 2o do art. 557, com as observaes do n. 5 do Captulo 8 e do n. 5.1 do Captulo 7, respectivamente). O manifesto propsito protelatrio do recorrente pode, at mesmo, legitimar a antecipao dos efeitos da tutela jurisdicional (art. 273, II; v. n. 2.5 do Captulo 1 da Parte I do vol. 4), fenmeno que repercute, inequivocamente, no plano material e, para ele,

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importante admitir a retroatividade do juzo de admissibilidade negativo, como destacado. No correto, todavia, que o magistrado sancione o recorrente com o no conhecimento do seu recurso de forma retroativa, vedando, em ltima anlise, que ele questione o acerto ou o desacerto da deciso relativa ao no conhecimento do recurso ou, mais amplamente, a deciso recorrida no mesmo ou em outro processo, hiptese para a qual se volta o n. 13.2 do Captulo 1 da Parte I. O critrio, objetivo, o nico que se afina ao princpio maior da segurana jurdica. O rgo jurisdicional competente para o exerccio do juzo de admissibilidade varia de acordo com a espcie recursal. Independentemente de sua identificao, tarefa que ocupa os Captulos 6 a 12, contudo, ele exercido sucessivamente pelo rgo de interposio do recurso (rgo a quo) e tambm pelo rgo que julgar o recurso (rgo ad quem), sendo certo que a deliberao feita pelo rgo de interposio no vincula o rgo de julgamento. A distino entre o juzo de admissibilidade e o juzo de mrito dos recursos questo que tem aplicaes prticas importantes. Quando o mrito do recurso for apreciado, a deciso a ser proferida pelo rgo ad quem, qualquer que seja o seu contedo, substituir a deciso recorrida e, consequentemente, ser sua a competncia para julgamento de eventual ao rescisria quando presentes os seus respectivos pressupostos (v. n. 6 do Captulo 1 da Parte I). O prvio conhecimento do recurso principal, outrossim, pressuposto para a admisso do recurso adesivo, nos termos do inciso III do art. 500 (v. n. 4.4 do Captulo 1). Havendo interposio de mais de um recurso contra a mesma deciso, em casos de sucumbncia recproca, por exemplo, cada um dos recursos deve preencher as exigncias relativas sua prpria admissibilidade para ser conhecido. Neste sentido, fazendo referncia autonomia de cada um dos recursos: STJ, 1a Turma, REsp 1.003.179/RO, rel. Min. Teori Albino Zavaschi, j. un. 5.8.2008, DJe 18.8.2008.

2. JUZo DE ADMISSIBILIDADE
No h unanimidade, entre os autores, sobre a classificao dos pressupostos atinentes ao juzo de admissibilidade recursal. H aqueles, como Jos Carlos Barbosa Moreira, que propem que o contedo do juzo de admissibilidade seja classificado em dois grupos,

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correspondentes aos requisitos intrnsecos (concernentes existncia do direito de recorrer) e aos requisitos extrnsecos (concernentes ao modo de exerccio do direito de recorrer). Alinham-se no primeiro grupo: o cabimento, a legitimao para recorrer, o interesse em recorrer e a inexistncia de fato impeditivo (v.g., os previstos no art. 881, caput, fine) ou extintivo (v.g., os contemplados nos arts. 502 e 503) do poder de recorrer. O segundo grupo compreende: a tempestividade, a regularidade formal e o preparo (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. V, p. 263). Nelson Nery Jr., embora aderindo classificao proposta por Barbosa Moreira, prefere levar em considerao a deciso judicial, que objeto do recurso, para nominar os pressupostos de intrnsecos e extrnsecos (Teoria geral dos recursos, p. 273, nota 176). Assim que os pressupostos intrnsecos so aqueles que dizem respeito deciso recorrida em si mesma considerada. Para serem aferidos, leva-se em considerao o contedo e a forma da deciso impugnada. De tal modo que, para proferir-se o juzo de admissibilidade, toma-se o ato judicial impugnado no momento e da maneira como foi prolatado. So eles o cabimento, a legitimao para recorrer e o interesse em recorrer (op. cit., p. 273-274). Os pressupostos extrnsecos respeitam aos fatores externos deciso judicial que se pretende impugnar, sendo normalmente posteriores a ela. Neste sentido, para serem aferidos no so relevantes dados que compem o contedo da deciso recorrida, mas sim fatos a ela supervenientes. Deles fazem parte a tempestividade, a regularidade formal, a inexistncia de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer e o preparo (op. cit., p. 274). Moacyr Amaral Santos (Primeiras linhas de direito processual civil, 3o volume, p. 85-93), de seu turno, vale-se de critrio totalmente diverso, que leva em considerao o recurso considerado em si mesmo ou a pessoa do recorrente. Ele distingue os pressupostos de admissibilidade recursal em objetivos (recorribilidade do ato decisrio, tempestividade, singularidade do recurso, adequao do recurso e preparo do recurso, e, com variaes dignas de destaque a depender de cada recurso, a motivao e a regularidade procedimental) e em subjetivos (legitimidade, renncia e aquiescncia). Adotando a mesma postura que este Curso elegeu especificamente para os pressupostos processuais (v. n. 3 do Captulo 3 da Parte III do vol. 1), mais do que buscar a mais correta ou adequada classificao se que isto possvel , importa o exame dos pressupostos em si

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mesmos considerados, at porque eles so dados de direito positivo, verdadeiramente impostos pelo sistema processual civil, e no h como fugir deles. para esta finalidade que se voltam os nmeros seguintes. Antes, uma ressalva importante. Considerando o teor do art. 518, caput, e sua aptido para ser compreendido como regra relativa teoria geral dos recursos, a despeito de estar localizado no Captulo dedicado ao recurso de apelao (v. n. 1 do Captulo 1), tambm integra o juzo de admissibilidade dos recursos a declarao dos efeitos em que recebido. a segura lio de Nelson Nery Jr.: Essa deciso sobre os efeitos em que recebido o recurso integra o juzo de admissibilidade dos recursos. Portanto, na ocasio em que o juiz proferir a deciso de recebimento ou indeferimento do processamento do recurso, deve tambm pronunciar-se, ex officio, sobre os efeitos em que o est recebendo. O ju zo positivo de admissibilidade, isto , a deciso que recebe o recurso no primeiro grau, , hoje, revogvel. Portanto, havendo o juiz a quo se equivocado quanto aos efeitos em que recebeu o recurso, pode reformar a deciso, no particular, de ofcio ou por petio simples da parte, desnecessria a interposio de recurso para tanto (Teoria geral dos recursos, p. 457). Dadas as peculiaridades do assunto e a circunstncia de os efeitos no interferirem no conhecimento do recurso, contudo, o tema tratado em separado pelo Captulo 4.

2.1. Cabimento do recurso


Assumindo, para fins de exposio, o paralelismo entre o juzo de admissibilidade recursal e as condies da ao, o cabimento do recurso corresponde possibilidade jurdica do pedido. O recurso, para ser admitido, deve ser previsto em lei e, mais do que isto, tem de ser, pelo menos em tese, o recurso adequado para contratar a especfica deciso que causa gravame ao recorrente. Trata-se de reflexo do que os ns. 3 e 5 do Captulo 2 denominaram princpio da taxatividade e princpio da correlao, respectivamente. Para os fins presentes, suficiente enfatizar que, a despeito da proposta original do Cdigo de Processo Civil, nem sempre to clara a identificao da natureza jurdica de um dado ato processual praticado pelo juiz s dos atos judiciais que se pode recorrer e, consequentemente, verificar qual o recurso que reservado para seu contraste perante o rgo ad quem. A falta de clareza tanto maior diante da redao que a Lei n. 11.232/2005 deu ao art. 162, 1o, pas-

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sando a definir a sentena (apenas) pelo seu contedo e no (tambm) pela sua finalidade. De qualquer sorte, sem necessidade de retomar aquela discusso, importa destacar que das sentenas, independentemente de seu contedo, o recurso cabvel a apelao (art. 513; v. Captulo 6). Se se tratar de sentena proferida nas causas em que forem partes, de um lado, Estado estrangeiro ou organismo internacional e, do outro, Municpio ou pessoa residente ou domiciliada no Pas, cabe recurso ordinrio ao Superior Tribunal de Justia (art. 105, II, c, da Constituio Federal e art. 539, II, b, do Cdigo de Processo Civil; v. Captulo 10). Todas as decises interlocutrias so contrastveis pelo recurso de agravo. Tal recurso, contudo, admite quatro modalidades com peculiaridades procedimentais dignas de destaque, e que devem ser observadas para a constatao de qual modalidade dever ser empregada em cada caso. Sem prejuzo das problematizaes trazidas pelo Captulo 7, a regra a de que a interlocutria proferida no mbito da primeira instncia seja contrastada pelo recurso de agravo retido, a no ser que haja urgncia no seu reexame ou, ainda, quando a interlocutria disser respeito ao indeferimento de apelao ou aos efeitos em que ela for recebida, quando ele dever ser processado por instrumento (art. 522, caput). Das interlocutrias proferidas no mbito dos Tribunais, a modalidade apropriada o agravo interno (art. 557, 1o; v. n. 5 do Captulo 7), a no ser que se trate de deciso que indefere o processamento, isto , o seguimento, de recurso especial e/ou recurso extraordinrio, quando a hiptese de agravo, que, apesar da identidade de nome, tem disciplina prpria, dada pelos arts. 544 e 545. Os acrdos, por sua vez, comportam maior gama de recursos, a depender de algumas variantes. Se se tratar de acrdo proferido em grau de apelao que reforma sentena de mrito ou que julga procedente a chamada ao rescisria, seu contraste deve ser feito pelo recurso de embargos infringentes (art. 535; Captulo 9). Quando o acrdo proferido em mandado de segurana, habeas data e mandados de injuno for denegatrio, dele cabe recurso ordinrio para o Supremo Tribunal Federal ou para o Superior Tribunal de Justia, consoante o caso (art. 102, II, a, e art. 105, II, b, da Constituio Federal e art. 539 do Cdigo de Processo Civil; Captulo 10).

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Acrdos que contrariam dispositivos da Constituio Federal ou da legislao federal infraconstitucional esto sujeitos ao recurso extraordinrio (art. 102, III, da Constituio Federal) e/ou ao recurso especial (art. 105, III, da Constituio Federal), objeto de exame do Captulo 11. Os acrdos proferidos pelo Supremo Tribunal Federal, em recurso extraordinrio, e pelo Superior Tribunal de Justia, em recurso especial, podem ser contrastados pelo recurso de embargos de divergncia quando houver disparidade de entendimentos dentro de cada um daqueles Tribunais (art. 546; Captulo 12). Por fim, os embargos de declarao so cabveis das decises interlocutrias, das sentenas e dos acrdos, desde que presentes os pressupostos do art. 535 (v. n. 2 do Captulo 8).

2.2. Legitimidade para recorrer


A legitimidade para recorrer corresponde legitimidade das partes (v. n. 3.1 do Captulo 2 da Parte III do vol. 1). o reflexo daquela condio da ao no seu exerccio, ao longo do processo, inaugurando uma nova fase, dedicada aos recursos. De acordo com o caput do art. 499, tm legitimidade para recorrer a parte vencida, o terceiro prejudicado e o Ministrio Pblico.

2.2.1. Partes
No h muito que falar, nesta sede, sobre a legitimidade da parte vencida, a no ser evidenciar que a lei, corretamente, faz uso do adjetivo para denotar que no basta ser parte para recorrer. necessrio, tambm, que haja prejuzo ocasionado pela deciso e que o recurso tenha aptido para remov-lo. Para fins recursais, tambm insuficiente a mera legitimao para a prtica do ato. Faz-se indispensvel que o legitimado pretenda alguma melhora na sua prpria posio jurdica. o que o n. 2.3, infra, trata como interesse em recorrer, sendo certo que, a depender da situao concreta, h uma inegvel sobreposio entre legitimidade e interesse recursal, como faz prova, por exemplo, a Smula 318 do STJ: Formulado pedido certo e determinado, somente o autor tem interesse recursal em arguir o vcio da sentena ilquida (v. n. 6.2 do Captulo 1 da Parte V do vol. 2, tomo I).

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2.2.2. Terceiro
O terceiro prejudicado, ao qual se refere o art. 499, o terceiro que ainda no interveio no processo. Se j o tiver feito, sua legitimidade para recorrer deriva da sua anterior interveno, mesmo quando ele conserva a condio de terceiro, como se d no caso do assistente simples ou do assistente litisconsorcial (v. n. 2 do Captulo 3 da Parte VII do vol. 2, tomo I), e no do dispositivo aqui examinado. A hiptese , por isto mesmo, de modalidade de interveno de terceiros, diferente daquelas estudadas pela Parte VII do vol. 2, tomo I, em que o terceiro intervm depois do proferimento de deciso que lhe desfavorvel, e no, como naqueles casos, antes e com vistas ao proferimento de deciso que lhe seja, direta ou indiretamente, benfica. De acordo com o 1o do art. 499, o terceiro dever demonstrar o nexo de interdependncia entre o seu interesse de intervir e a relao jurdica submetida apreciao judicial; em outras palavras, o terceiro precisar comprovar em que medida direito seu foi direta ou indiretamente afetado por deciso proferida em processo do qual no parte. Este direito do terceiro (que, em substncia, no difere daquele que autoriza a interveno do assistente simples ou litisconsorcial, embora a ele no se restrinja, dependendo do exame de cada caso concreto para ser devidamente aferido), que direta ou indiretamente foi prejudicado pela deciso recorrida, enseja o interesse de agir que motiva a interposio de quaisquer recursos (v. n. 2.3, infra). O que deve ser destacado que o terceiro que intervm no processo com fundamento no 1o do art. 499 busca afastar a deciso que, j proferida, contrariou posio jurdica sua, enquanto os terceiros que j intervieram no processo antes do proferimento de qualquer deciso ou, at mesmo, independentemente delas, buscam que as decises a serem proferidas sejam-lhes favorveis direta ou indiretamente. Neste sentido, correto acentuar, para os fins do dispositivo aqui examinado, que a verificao do interesse do terceiro recorrente, do qual exsurgir o reconhecimento de sua legitimidade, retrospectiva, e no, como nos demais casos, prospectiva. O terceiro intervm com a apresentao de recurso seu porque quer remover gravame que j se concretizou em detrimento de posio jurdica sua. O terceiro, contudo, no tem legitimidade para recorrer adesivamente, entendimento que predomina em sede de doutrina. No s pela letra do caput do art. 500, mas tambm como decorrncia do 1o do art. 499, a hiptese deve ser afastada. Antes da interveno do terceiro no

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processo, invivel verificar qual a sua pretenso e, consequentemente, verificar de que maneira ela foi ou no acolhida e, consequentemente, no h condies de ser aferida a ocorrncia, ou no, de sucumbncia recproca, pressuposto inarredvel do recurso adesivo nos casos em que o sistema processual civil o admite (v. n. 4.4 do Captulo 1). Ressalvadas estas questes, o recurso de terceiro prejudicado no apresenta nenhuma outra peculiaridade. At o prazo para sua interposio o mesmo reservado para as partes, j que no foi repetido, no Cdigo de 1973, o previsto no 1o do art. 815 do Cdigo de Processo Civil de 1939, que trazia prazo diferenciado para o terceiro com residncia ou domiclio fora dos limites territoriais do juzo da causa.

2.2.3. Ministrio Pblico


A legitimidade para recorrer do Ministrio Pblico verifica-se quando atua como parte ou como custos legis, expresso, no particular, o 2o do art. 499. Nesta ltima hiptese, d-se a legitimidade para o Ministrio Pblico mesmo quando as partes no tenham apresentado recurso (Smula 99 do STJ). E mais: a depender da relevncia do direito material questionado, que justifica a interveno daquele rgo, a legitimidade do Ministrio Pblico para recorrer independe da circunstncia de a parte estar, ou no, assistida por advogado ou defensor pblico. A atuao do Ministrio Pblico na qualidade de fiscal da lei verdadeiramente complementar atuao das partes e, assim, ela deve ser compreendida amplamente. Neste sentido, a Smula 226 do STJ: O Ministrio Pblico tem legitimidade para recorrer na ao de acidente do trabalho, ainda que o segurado esteja assistido por advogado. Se o caso no reclama a interveno do Ministrio Pblico na qualidade de fiscal da lei, assim, por exemplo, quando o alimentando (isto , aquele que demanda alimentos em juzo) alcana, durante o processo, a maioridade, no h como reconhecer legitimidade recursal quele rgo. Neste sentido: STJ, 4a Turma, REsp 982.410/DF, rel. Min. Fernando Gonalves, j.un. 6.12.2007, DJ 17.12.2007, p. 217, e STJ, 4a Turma, REsp 712.175/DF, j.m.v. 18.10.2005, DJ 8.5.2006, p. 222.

2.3. Interesse em recorrer


O interesse em recorrer, a exemplo do interesse de agir, repousa na reunio do binmio utilidade/necessidade. A utilidade

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apurada pelo gravame tambm designado pela doutrina como prejuzo ou sucumbncia experimentado pela parte ou pelo terceiro com o proferimento da deciso. A necessidade, por sua vez, justifica-se porque s com a interposio do recurso a remoo do gravame ser alcanada. O interesse recursal precisa ser analisado a partir de uma viso retrospectiva (a sua posio processual antes do proferimento da deciso) e prospectiva (a posio processual que poder alcanar com a modificasual o da deciso que lhe causa algum gravame). da vantagem proces resultante da comparao destes dois momentos processuais que decorre o interesse recursal. H interessantes questes sobre o interesse de agir no que diz respeito aos casos de cumulao de pedidos (v. n. 7.2 do Captulo 1 da Parte II do vol. 2, tomo I). Toda vez que o pedido formulado pelo autor for alternativo (v. ns. 7.2 e 7.4 do Captulo 1 da Parte II do vol. 2, tomo I), o acolhimento de qualquer um deles significar a satisfao de sua pretenso. Assim, no h, para ele, interesse em recorrer. Se, por exemplo, RCM pede em juzo que JCBM seja condenado em A ou em B, sem que manifeste preferncia quanto a um ou outro comportamento e nem poderia faz-lo, pois ambas as prestaes correspondem ao adimplemento da obrigao assumida no plano material , qualquer dos dois bens da vida que seja reconhecido a RCM satisfaz a sua pretenso e, por isto mesmo, inviabiliza inconformismo seu com a sentena. No h como conceber, nesses casos, com efeito, alguma utilidade prtica em recurso a ser interposto por RCM, j que ele se conformou, ao formular o pedido, com o bem da vida A ou B, mera traduo, para o plano do processo, de uma realidade material. Assim, outorgando a sentena a RCM o bem A ou B, no h gravame para RCM, que, consequentemente, no tem interesse em dela recorrer. Nesses casos, a concesso de um dos pedidos exclui e impossibilita a tutela dos demais pedidos. Diferentemente, nos casos de cumulao eventual ou subsidiria (v. n. 7.2 do Captulo 1 da Parte II do vol. 2, tomo I), a doutrina, praticamente uniforme, no hesita em afirmar que h interesse recursal para o autor quando no for acolhido o primeiro pedido, o pedido principal. Aqui, diferentemente do que ocorre com relao cumulao alternativa de pedidos, o interesse em recorrer do autor, isto , a utilidade a ser por ele perseguida em juzo, subsiste mesmo quando a sentena acolhe o pedido secundrio (ou o que mesmo: subsidirio ou eventual), na exata

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medida em que ele pode, merc da interposio do recurso, atingir situao jurdica mais confortvel (mais til) que aquela objeto de considerao e concesso judicial. Tanto assim e aqui reside importante diferena com o regime da cumulao alternativa que o autor, quando da formulao da petio inicial, faz clara sua opo entre os pedidos, alocando-os em ntida ordem de preferncia. O interesse em recorrer manifesta-se, pois, na exata proporo em que o autor, ao pedir, evidenciou preferncia por determinado bem da vida em detrimento de outro. Mesmo que a sentena tenha dado ao autor algo que ele pediu (pedido secundrio), possvel imaginar que o autor consiga, merc da interposio de seu recurso, o atingimento de situao jurdica mais confortvel, que representa o acolhimento do bem a que, na inicial, manifestou preferncia (pedido principal). Dessa sentena, que acolhe o pedido secundrio, no s o autor mas tambm o ru tem interesse em recorrer. Cada um dos litigantes, sua proporo, sucumbiram em suas pretenses. Interessante questo que se coloca para o art. 289 prev situao um pouco diferente. A sentena acolhe o primeiro pedido formulado pelo autor. O ru apela, silente o autor, que, nesta situao, no tem interesse em recorrer. Pode o Tribunal de apelao, afastando o primeiro pedido, acolher, de imediato, o segundo? A resposta parece ser positiva desde que presentes os pressupostos do art. 515, 3o, vale dizer, se o contexto ftico e jurdico relativo a este segundo pedido j estiver suficientemente debatido pelas partes e no tiver sido apreciado pela sentena unicamente pela circunstncia do acolhimento do primeiro pedido (v. n. 8.1 do Captulo 4). Ademais, como houve inconformismo do ru com a sentena (tanto que dela apelou), no h como admitir que a hiptese significaria reformatio in pejus para o autor. Entende-se, ainda, que se o juiz, ao sentenciar, verificar que tem condies de conceder integralmente o pedido subsidirio, mas rejeita, parcialmente, o principal, deve o magistrado, declarando por que o faz, analisar e conceder, integralmente, o pedido secundrio, permitindo ao autor, se assim entender necessrio, apelar da sentena em busca do acolhimento integral do pedido principal.

2.4. A chamada smula impeditiva de recursos


Durante todo o processo de gestao do que veio a ser promulgado como Emenda Constitucional n. 45/2004, a chamada Reforma do

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Judicirio, discutiu-se exaustivamente, dentre tantos outros, sobre dois temas. Um deles, o relativo s smulas vinculantes, objeto de exame pelo Captulo 3 da Parte II; outro, tido por muitos como uma alternativa mais tnue que aquele, o relativo s smulas impeditivas de recursos. importante fixar, desde logo, a ideia de que as chamadas smulas vinculantes e as smulas impeditivas de recursos so, na verdade, as duas faces de uma mesma moeda, quando menos, que so institutos com finalidades irremediavelmente complementares. Se, para todos os fins, os efeitos vinculantes de uma deciso de um dado Tribunal querem impedir que sobre uma mesma questo jurdica o juzo inferior decida diferentemente, qual seria o sentido de admitir recursos interpostos de decises que se fundamentam naquelas mesmas smulas? esta perspectiva que no pode ser perdida de vista para a escorreita compreenso do disposto no 1o do art. 518. As smulas vinculantes para as decises do Supremo Tribunal Federal sobre a validade, interpretao e eficcia de normas constitucionais acabaram por ser aprovadas por aquela Emenda. Doravante, elas constam expressamente do art. 103-A e de seus respectivos pargrafos da Constituio Federal. Mesmo as antigas smulas do Supremo Tribunal Federal, isto , as smulas editadas anteriormente vigncia da Emenda Constitucional n. 45/2004, podem vir a ter efeitos vinculantes, desde que dois teros daquele Tribunal assim decida, autorizao que foi dada pelo art. 8o daquela Emenda Constitucional. Diferentemente, as chamadas smulas impeditivas de recursos no foram aprovadas pelo Congresso Nacional naquela oportunidade, ficando pendentes de discusso em outra Proposta de Emenda Constituio, que tem o nmero 358/2005, em trmite perante a Cmara dos Deputados que, dentre outras novidades, prope a introduo de um novo dispositivo, o art. 105-A, na Constituio Federal com este objetivo (v. n. 4.4 do Captulo 11). Isto, contudo, no foi e no bice para que, com os olhos voltados legislao processual civil, no se possa perceber, com nitidez, a existncia de smulas ou de decises dos Tribunais que, se no tm o carter vinculante a que se refere o art. 103-A da Constituio Federal, desempenham papel bastante prximo daquele que, com a Lei n. 11.276/2006, veio para ser desempenhado pelo 1o do art. 518. Com efeito. As smulas impeditivas de recursos so, de certa forma, uma realidade concreta que j frequenta o nosso Cdigo de Pro-

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cesso Civil. Embora de forma mais tnue, no h como negar que dispositivos como o pargrafo nico do art. 120 (v. n. 3 do Captulo 4 da Parte I do vol. 2, tomo I), o 3o do art. 475 (v. n. 5 do Captulo 2 da Parte III), o pargrafo nico do art. 481 (v. n. 5 do Captulo 4 da Parte II), e, o mais conhecido e discutido destes dispositivos, o art. 557, caput, e seu respectivo 1o-A (v. n. 5 do Captulo 7), representam, em alguma medida, a tal smula impeditiva de recursos e, mais amplamente, uma jurisprudncia predominante impeditiva de recursos ou, quando menos, um mecanismo que define, vez por todas, a sua sorte, o seu desfecho, desempenhando, assim, a mesma finalidade daquele outro instituto. Se no h, para incidncia destes dispositivos, nenhuma pecha de vinculao (jurdica) entre o julgado pelos Tribunais Superiores e o que vai ser decidido pelo magistrado a quo, nem por isto de se desconsiderar o enorme peso dialtico, persuasivo, que exerce a jurisprudncia dos Tribunais Superiores sobre os inferiores, mesmo quando ainda no sumulada e sem efeito vinculante. Mesmo para quem pretender discordar do entendimento de que os dispositivos do Cdigo de Processo Civil colocados em destaque pelo pargrafo anterior so reflexos das smulas impeditivas de recursos (ou, quando menos, de seus efeitos jurdicos), no h mais, com a aprovao da Lei n. 11.276/2006 e a introduo do novo 1o ao art. 518, espao para duvidar de que o instituto passou a ser expressamente agasalhado pelo nosso Cdigo de Processo Civil, independentemente da sorte que aquela temtica ter no plano constitucional.

2.4.1. Uma proposta de interpretao conforme da smula impeditiva de recursos: o prvio contraditrio institucionalizado
fundamental destacar que a harmonizao do instituto aqui examinado com o modelo constitucional do direito processual civil s pode ser alcanada na exata medida em que, antes da fixao das smulas que daro azo aplicao do dispositivo, houver um amplo debate da comunidade jurdica organizada sobre o acerto e sobre o desacerto das mais variadas matrias que so discutidas no mbito do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia. Neste sentido, tm plena aplicao as consideraes feitas a propsito da interpretao do art. 285-A pelo n. 3.2 do Captulo 2 da Parte II do vol. 2, tomo I, no sentido de que haja um verdadeiro contraditrio institucional que viabilize a ampla participao de todos os segmentos da

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sociedade civil e do prprio Estado interessados na fixao de determinadas teses jurdicas antes de ser proferida deciso pelos Tribunais Superiores que passe a ter efeitos, como aqui examinado, para outros processos estranhos queles em que prolatadas. A figura do amicus curiae (v. Captulo 8 da Parte VII do vol. 2, tomo I), bem compreendida, tem plenas condies de desempenhar satisfatoriamente este papel, garantindo legtima definio dos paradigmas jurisprudenciais que definiro a sorte dos recursos interpostos das sentenas que os apliquem concretamente. Assim, a plena constitucionalidade do 1o do art. 518 (e, por identidade de motivos, do art. 285-A) depende muito mais da forma de sua aplicao, levando-se em conta, necessariamente, o modo como o Tribunal Superior sumulou dado entendimento, do que, propriamente, de seu contedo. dizer: o 1o do art. 518 no tem por que ser considerado inconstitucional na exata medida em que sua aplicao diuturna observe, sempre, um prvio e exaustivo contraditrio acerca das questes sumuladas pelos Tribunais Superiores e que os leve edio das Smulas respectivas. Ele tem tudo para ser entendido como regra de racionalizao de julgamentos, criando condies objetivas de sua uniformizao, providncia inafastvel luz dos princpios da isonomia e da economia e eficincia processuais (v. ns. 10 e 15 do Captulo 1 da Parte II do vol. 1, respectivamente). Mesmo para quem discordar das consideraes dos pargrafos anteriores, no h como olvidar que, na exata medida em que facultado parte prejudicada pela aplicao do 1o do art. 518 questionar amplamente a sua incidncia (v. n. 2.4.3, infra), qualquer crtica inconstitucionalidade do dispositivo por ofensa ao princpio do contraditrio deve ser bastante relativizada. que h espao de sobra para se entender que, em casos de aplicao daquela regra, o legislador optou pelo prevalecimento momentneo de outros princpios constitucionais outros valores componentes do modelo constitucional do processo civil, portanto , tratando, apenas e to somente, de diferir para um segundo momento a incidncia daqueles outros j destacados.

2.4.2. O no recebimento do recurso de apelao


A regra do 1o do art. 518 deve ser entendida afastada, para fins de exposio, e no obstante as consideraes que ocupam o nmero anterior, qualquer crtica quanto sua constitucionalidade como parte integrante do juzo de admissibilidade dos recursos cveis. dizer:

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alm de o recurso observar as regras relativas ao cabimento (v. n. 2.1, supra), legitimidade (v. n. 2.2, supra), interesse (v. n. 2.3, supra), tempestividade (v. n. 2.5, infra), regularidade formal (v. n. 2.6, infra), preparo (v. n. 2.7, infra) e inexistncia de fato impeditivo ou extintivo do direito de recorrer (v. n. 2.8, infra), dever tambm ser interposto de sentena que no tenha como fundamento smula do Superior Tribunal de Justia ou do Supremo Tribunal Federal. Acolhendo expressamente esse entendimento, v. TJSP, 2a Cmara de Direito Privado, AI 990.10.072819-9/Bauru, rel. Des. Neves Amorim, j. 30.3.2010, em Boletim da AASP 2692. H vozes que sustentam que a smula impeditiva de recursos integra o prprio pressuposto relativo ao cabimento. Tratar-se-ia, por fora do paralelo que usualmente se faz entre ele e a possibilidade jurdica do pedido (v. n. 2.1, supra), de uma hiptese em que objetivamente o recorrente no tem chances de xito, a impor ao magistrado, desde logo, o indeferimento do processamento de seu recurso. difcil negar acerto a este entendimento ainda que a apresentao do pressuposto em nmero apartado parea ser, pelo menos por ora, a melhor opo didtica. A opo metodolgica justifica-se, at mesmo, porque, a despeito de se entender como pressupostos de admissibilidade recursal, sua melhor interpretao, no obstante a peremptoriedade do texto legal, de recusar que o juzo, diante do fato objetivo de ter proferido sentena com base em smula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justia, rejeite, sempre e em qualquer situao, o recurso. O melhor permitir, consoante o caso concreto, que o recurso seja enviado instncia superior, at como forma de viabilizar um maior e renovado debate sobre as questes sumuladas. E quais so estes casos? O trnsito do recurso deve ser admitido quando o recorrente trouxer alguma (nova) razo que sensibilize, suficientemente, o julgador que aplicou a smula. Ou pelas peculiaridades fticas do caso ou, at mesmo, pela forma de abordagem da questo jurdica, importante que se criem condies para que se d esta possibilidade de abertura de uma renovada discusso do caso, o que, em ltima anlise, ser responsvel para manter vivo o debate da questo jurdica, afastando-se, com isto, uma das maiores crticas adoo das smulas impeditivas de recurso, que o engessamento do Judicirio, em especial das instncias inferiores. Ademais, nem sempre o nico fundamento da sentena recorrida ser a aplicao concreta de smula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justia. Nestes casos, em que a sentena se apoia em outros fundamentos, que vo alm da smula daqueles Tribunais, no h espao para negar trnsito ao recurso de apelao, desde que este

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outro fundamento seja objeto de impugnao. Nem que seja para receber o recurso parcialmente, isto , para viabilizar, perante a instncia recursal, a reviso do outro fundamento em que se baseia a sentena, pertena ou no, este outro fundamento, ao mesmo captulo ou a captulo diverso, em que se d a aplicao da smula. Uma situao, por exemplo, seria recusar trnsito a recurso de apelao interposto de sentena que julga improcedente pedido de tutela jurisdicional em virtude do j decidido e sumulado pelo Superior Tribunal de Justia. Outra, bem diferente, seria negar trnsito a este mesmo recurso porque se pretende, independentemente do questionamento da incidncia na smula na espcie, reformar a sentena porque ela arbitrou honorrios de advogado em 20% sobre o valor da causa ou porque imps, diante da existncia da smula, pena ao autor por entend-lo litigante de m-f. Para estas questes, o apelo dever ser recebido, desde que, evidentemente, preenchidos os demais pressupostos de admissibilidade. O 1o do art. 518, contudo, no pode ser utilizado como bice ao seu trnsito. H aqueles que sustentam que o 1o do art. 518 no deve ser entendido, ao contrrio do que aqui afirmado, como parte integrante do juzo de admissibilidade do recurso. Que, diferentemente, o mecanismo integra o juzo de mrito recursal, que se trata de um caso de improvimento prima facie do recurso diante do fundamento empregado pela sentena, a exemplo do que se d com o art. 285-A (v. n. 3.2 do Captulo 2 da Parte II do vol. 2, tomo I). A observao bastante pertinente e, com sinceridade, no h por que negar ser este improvimento prima facie o resultado imediato e perceptvel do funcionamento e da aplicao do novo dispositivo legal. Isto, contudo, no faz com que ele integre o juzo de mrito do recurso. Prefervel, at como forma de manter o mais ntegro possvel o sistema processual civil, entender que a baixssima (ou nula) probabilidade de xito no recurso caso de sua inadmisso, e no de seu improvimento. A uma, porque disto caber recurso para contrastar o no recebimento do recurso (v. n. 2.4.6, infra). A duas, porque a constitucionalidade do dispositivo, caso se entendesse que ele d ao juzo prolator da deciso recorrida competncia para julgar o recurso dela interposto, esbarraria, s claras, no modelo constitucional de direito processual civil. A trs, porque a prpria Lei que se refere ao no recebimento do recurso (juzo de admissibilidade), coisa bem diferente de julgamento do recurso (juzo de mrito).

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2.4.3. A oitiva do apelado para aplicao do 1o do art. 518


Uma outra questo bastante pertinente sobre o no recebimento da apelao, por fora do que dispe o 1o do art. 518, diz respeito necessidade de o magistrado ouvir, previamente, o recorrido, ou no. perguntar de forma bem direta: pode o juiz rejeitar limi narmente o recurso de apelao quando interposto de sentena proferida em conformidade com smula dos Tribunais Superiores? A resposta positiva, tanto quanto o juiz j podia, mesmo antes da regra aqui examinada, no receber liminarmente nenhum recurso manifestamente incabvel por no preencher os seus pressupostos de admissibilidade (art. 557; v. n. 3.1 do Captulo 5). A oitiva do apelado, isto , a colheita de suas contrarrazes, no condio para o no recebimento do recurso de apelao pelo no preenchimento de quaisquer de seus pressupostos de admissibilidade, inclusive o relativo smula impeditiva de recursos. At porque a regra do 1o do art. 518 no alterou o procedimento de recebimento do recurso perante o rgo de interposio, limitando-se a acrescentar um novo pressuposto de admissibilidade do recurso. No h, assim, como recusar, talvez em funo da opo poltica deste novo pressuposto de admissibilidade do recurso, o que o sistema processual civil revela com toda transparncia: a matria relativa ao recebimento dos recursos, toda ela, de ordem pblica e o juzo no depende, para se pronunciar sobre ela, da iniciativa da parte contrria. O 2o do art. 518 no deve ser interpretado em dissonncia com este entendimento, embora sua redao sugira compreenso contrria (v. n. 5 do Captulo 6).

2.4.4. O no recebimento de outros recursos que no o de apelao


Questo pertinente, mormente a partir das consideraes apresentadas pelo nmero anterior, a relativa aplicao do 1o do art. 518 a outros recursos que no o de apelao, nico expressamente mencionado no dispositivo. A resposta positiva, ressalvados os casos de recursos extraordinrios, aqui entendidos o recurso extraordinrio para o Supremo Tribunal Federal e o recurso especial para o Superior Tribunal de Justia. Tambm para o art. 518, 1o, valem as observaes do n. 1 do Captulo 1: no obstante a sua localizao no Cdigo de Processo Civil, inexiste razo para no entender o dispositivo, em especial os seus dois

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pargrafos, como pertencente teoria geral dos recursos, dos recursos ordinrios, e no como uma regra caracterstica da apelao. A aplicabilidade do 1o do art. 518 a outros recursos ordinrios que no o de apelao, contudo, dar-se- em escala bastante reduzida porque, pela sua prpria dinmica, grande parte destes outros recursos j interposta diretamente perante os Tribunais e, desta forma, a atuao do relator, com base no art. 557 e no seu respectivo 1o-A, tem tudo para alcanar o mesmo desiderato que o dispositivo em exame (v. n. 3.1 do Captulo 5). E com uma vantagem bastante sensvel, digna de nota: j no se tratar, propriamente, de exercer mero juzo negativo de admissibilidade do recurso, mas, bem diferentemente, superado o juzo de admissibilidade, proferir deciso de mrito afinada desde logo com as smulas dos Tribunais Superiores, provendo ou improvendo o recurso. A hiptese do agravo de instrumento merece, a propsito, destaque diante da expressa remisso que o inciso I do art. 527 faz ao mencionado ao art. 557 (v. n. 3.4.1 do Captulo 7). Da ressalva assinalada de incio cabe uma reflexo quanto incidncia do art. 518, 1o, com relao ao recurso extraordinrio e ao recurso especial. O melhor entendimento o que rejeita sua aplicao queles recursos porque o seu juzo de admissibilidade taxativamente previsto na Constituio Federal, sendo agressiva ao modelo constitucional do direito processual civil que a lei queira, de alguma forma, alterar, mesmo que para racionalizar a atividade jurisdicional, suas hipteses de incidncia (v. n. 2 do Captulo 11). certo que aqueles recursos so interpostos perante os Tribunais locais cujo Presidente tem competncia para process-los e admiti-los, o que poderia insinuar a aplicao do dispositivo aqui examinado. No condiz, contudo, com o art. 102, III, nem com o art. 105, III, ambos da Constituio Federal, que o trnsito daqueles recursos seja negado por razes que, em ltima anlise, dizem respeito ao mrito do recurso e no, apenas, ao seu juzo de admissibilidade. Embora o entendimento oposto encontre algum eco na Smula 286 do STF e na Smula 83 do STJ (v. n. 5.1 do Captulo 11), importa colocar em relevo que a aproximao entre os juzos de admissibilidade e os juzos de mrito dos recursos de fundamentao vinculada, como so o recurso extraordinrio e o recurso especial, no pode sobrepor-se sua rgida disciplina constitucional. Quem pode deixar de conhecer o re-

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curso extraordinrio e o recurso especial porque a deciso recorrida se afina jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia so aqueles Tribunais e no o Presidente do Tribunal a quo, rgo de interposio dos recursos. No mbito daqueles Tribunais, o Ministro relator poder, se for o caso, atuar monocraticamente com fundamento no art. 557, fazendo desaparecer, com isto, qualquer crtica alusiva a uma maior morosidade processual derivada do entendimento aqui proposto. Ademais, a maior prova do acerto das consideraes aqui feitas est na notcia da existncia de Proposta de Emenda Constituio, em trmite perante o Congresso Nacional, que pretende, modificando o art. 105 da Constituio Federal, introduzir a figura aqui analisada tambm para o recurso especial (v. n. 4.4 do Captulo 11).

2.4.5. Conformidade com smula do STJ ou do STF


Que o 1o do art. 518 reclama, para sua incidncia, a existncia de smula do Superior Tribunal de Justia ou do Supremo Tribunal Federal, no h como negar. Mas possvel aplic-lo no caso de no haver, no mbito do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justia, matria sumulada? prefervel a interpretao mais restritiva do dispositivo. O legislador referiu-se expressamente a smulas, deixando de fazer meno a jurisprudncia dominante ou expresses similares, como fez, por exemplo, o caput do art. 557 (v. n. 3.1 do Captulo 5). Esta distino deve, para o caso, ser respeitada. At porque, enquanto a smula um dado de imediata e objetiva percepo, porque assim identificada pelo prprio Tribunal que a expede, idntica sorte no se d com a jurisprudncia dominante, que nem sempre identificada e compreendida de modo claro, mesmo no mbito dos Tribunais Superiores, em que o nmero de decises monocrticas proferidas intensifica-se a cada dia. Nesta mesma linha de indagaes, outra questo pertinente diz respeito aplicao do dispositivo diante da existncia de smulas dos Tribunais de Justia ou dos Tribunais Regionais Federais. Assim, por exemplo, uma sentena proferida com fundamento em smula editada por um dado Tribunal de segunda instncia. Pode o juzo deixar de receber o recurso de apelao dela interposto com base no 1o do art. 518? A resposta negativa. O que pode ocorrer, na espcie, que o relator, j no mbito do Tribunal e pressupondo, por

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isto mesmo, que o apelo tenha sido recebido e tenha tramitado de forma regular, julgue-o monocraticamente, nos termos do art. 557, caput, que admite a hiptese de maneira expressa. Desta deciso singular cabe o agravo interno previsto no 1o do mesmo dispositivo (v. n. 5.1 do Captulo 7). Diferentemente se passa com o reexame necessrio, mas por fora de expressa opo poltica do legislador, como o n. 5 do Captulo 2 da Parte III demonstra a propsito da interpretao do 3o do art. 475. Por identidade de razes, no h como, no mbito dos Tribunais de segunda instncia, aplicar o art. 518, 1o, estribado em jurisprudncia dominante.

2.4.6. A inadmisso do recurso e as atitudes a serem tomadas pelo recorrente


Em se admitindo, para todos os fins, a aplicao do 1o do art. 518, surge outra srie de dificuldades. O apelante pode apresentar, diante do no recebimento de seu apelo, novo recurso contra esta deciso? A resposta positiva. Da deciso que aplica o precitado dispositivo legal cabe recurso de agravo de instrumento, situao que se amolda com perfeio ao caput do art. 522 (v. n. 3 do Captulo 7). Esta concluso tem tudo para ser criticada pela razo de ser da introduo do 1o do art. 518. que a corrente defensora da smula impeditiva de recursos sustenta que o mecanismo acarretar uma sensvel reduo no nmero de recursos e, consequentemente, aliviar, em alguma medida, a enorme e notria sobrecarga de trabalho dos Tribunais brasileiros. Se, no entanto, se admitir o cabimento do agravo de instrumento para contrastar a deciso de no recebimento do recurso, esta finalidade da lei estar fadada a cair por terra. Ela significar, no mximo, a substituio de uma apelao por um agravo de instrumento. Que, analisada a questo desta perspectiva, a to desejada reduo do nmero de recursos deixa de ser algo palpvel, no h por que duvidar. Porm, o que no pode ser desconsiderado que nem sempre a lei pode fazer, por si s, todas as escolhas que lhe parecem ser as mais adequadas. Ainda prevalece, entre ns, o princpio da recorribilidade plena das interlocutrias (v. n. 9 do Captulo 2). Aqui, at mesmo por expressa dico legislativa (o caput do art. 522) e, portanto, sem necessidade de recorrer argumentao desenvolvida pelos ns. 2 e 3 do Captulo 7, no

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h como recusar o agravo na modalidade de instrumento como resposta imediata do jurisdicionado aplicao concreta do 1o do art. 518. Ademais, o agravo de instrumento, importante frisar este ponto, no se volta a criticar a smula do Tribunal superior mas, bem diferentemente, volta-se a questionar as razes de incidncia do 1o do art. 518 na espcie. Assim, por exemplo, para questionar a constitucionalidade do dispositivo, na especificidade do caso concreto, a afastar, por si s, a incidncia da smula, sem esquecer, evidentemente, da crtica que poder ser feita ao entendimento do magistrado sentenciante sobre a interpretao da smula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justia. Desta forma, no h espao para descartar a pertinncia do agravo de instrumento, nem mesmo pelo art. 527, I, e pelo caput do art. 557, que autorizam o relator a negar-lhe seguimento monocraticamente quando a deciso estiver fundamentada em smulas. No , vale enfatizar, para questionar a smula e seus fundamentos que se volta o agravo de instrumento. Este ser, com certeza, o ou um dos fundamentos do recurso inadmitido. Como destacado pelo n. 2.4.1, supra, uma maior discusso quanto incidncia do art. 518, 1o medida salutar e que, mesmo em sede de agravo de instrumento, deve ser amplamente aproveitada. O contraste da deciso que o aplica condio de boa convivncia com a regra. Somente um debate plural sobre as condies de sua incidncia, nos mais variados casos, que garantir que o 1o do art. 518 no venha a agredir o modelo constitucional do direito processual civil. Uma palavra adicional sobre o agravo de instrumento na espcie. Se, pelas razes expostas, ele no deve ser indeferido liminarmente (arts. 527, I, e 557) porque visa ao destrancamento de recurso interposto contra deciso fundamentada em smula de Tribunal Superior, nem por isto o agravante estar dispensado de apresentar as razes pelas quais no se justificava, no caso concreto, a aplicao do 1o do art. 518. Muito pelo contrrio, pressuposto de admissibilidade de qualquer recurso a dialeticidade, isto , que o recurso impugne fundamentadamente a deciso tal qual proferida (v. n. 8 do Captulo 2 e n. 2.6, infra). Nenhum recurso deve prestar-se a dizer que o recorrente est certo. Esta no a causa do recurso, mas sua consequncia. O recurso volta-se demonstrao do desacerto da deciso recorrida. Esta, sim, sua causa primeira. Aplicando estas ideias hiptese em exame, o agravante dever demonstrar por que no deveria incidir o 1o do art. 518 no caso. Porque

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ele inconstitucional, porque a smula do Tribunal Superior no tem o alcance genrico que a deciso reputou que ela tivesse, porque os fatos do caso concreto repelem a incidncia daquele enunciado, porque h mais de um fundamento na deciso recorrida no alcanado pela smula, porque no se recorreu do captulo da sentena que aplica o entendimento sumulado, todas estas e tantas outras questes so razes que devem ser enfrentadas no agravo necessariamente, e isto sob pena de inadmisso do agravo. No por causa do 1o do art. 518, mas, bem diferentemente, porque todo recurso, para ter cabimento, tem de trazer suas razes fundantes. A regra, proveniente da teoria geral dos recursos, no sofre, na hiptese, nenhuma exceo. Por fim, cabe escrever que, na exata medida em que se admita a aplicao do mesmo 1o do art. 518 para a inadmisso de outros recursos, cabero, conforme o caso, recursos com vistas ao destrancamento do recurso inadmitido. Assim, para mencionar a situao a que fez referncia o n. 2.4.4, supra, o agravo do art. 544 para os casos de indeferimento do recurso extraordinrio e do recurso especial.

2.5. Tempestividade
O prazo para apresentao do recurso de apelao, de embargos infringentes, de recurso ordinrio, de recurso extraordinrio, de recurso especial e de embargos de divergncia (assim como para sua respectiva resposta, isto , para apresentao das contrarrazes) de quinze dias, como dispe o art. 508. A regra genrica do art. 508, contudo, deve ser lida em conjunto com as previses especficas esparsas no Cdigo de Processo Civil, que, como tais, devem prevalecer sobre ela. Assim, o agravo de instrumento, o agravo retido (art. 522, caput) e o agravo da deciso que nega trnsito a recurso extraordinrio e/ou recurso especial (art. 544, caput) devem ser apresentados no prazo de dez dias. Os agravos internos, por fora do art. 557, 1o, devem ser interpostos no prazo de cinco dias (v. n. 5 do Captulo 7), o mesmo ocorrendo com os embargos de declarao (art. 536). A fluncia do prazo deve observar o que dispe o art. 506. De acordo com o dispositivo, o prazo para interposio do recurso conta-se da data: da leitura da sentena em audincia; da intimao s partes, quando a sentena no for proferida em audincia ou da publicao do dispositivo do acrdo no rgo oficial.

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Os dois primeiros incisos do art. 506 no rendem ensejo a nenhuma dificuldade interpretativa, sendo certo que sobre eles incidem as consideraes genricas feitas pelo n. 4.4.1 do Captulo 3 da Parte III do vol. 1 com relao intimao dos atos processuais. essa a razo, por exemplo, pela qual no se considera aberto o prazo recursal quando estagirio de direito, ainda que autorizado pelo advogado, retira do cartrio ou secretaria respectiva os autos do processo judicial, isto , faz carga, como usualmente se diz na prtica forense, mesmo quando neles j estiver encartada a sentena. que o ato de recorrer privativo do advogado e, nessas condies, impe-se que ele e no o estagirio (art. 3o, 2o, da Lei n. 8.906/1994) seja regularmente intimado daquele ato, no se podendo presumir da carga, necessariamente, sua inequvoca cincia (STJ, 3a Turma, REsp 830.154/DF, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j.un. 19.12.2007). Tambm correto o entendimento de que se o recurso interposto por advogado sem procurao nos autos, faz-se necessria a intimao da parte para que o vcio seja sanado, sendo insuficiente a intimao do prprio profissional (STJ, 3a Turma, REsp 887.656/RS, rel. Min. Sidnei Beneti, j.un. 9.6.2009, DJe 18.6.2009). O inciso III do art. 506, de seu turno, que ganhou nova redao com a Lei n. 11.276/2006, merece um cuidado especial. que o prazo recursal s pode ter fluncia se o acrdo integral do qual o dispositivo publicado (v. n. 4.1 do Captulo 1 da Parte V do vol. 2, tomo I) estiver disponvel para exame das partes e de eventuais terceiros. insuficiente, para este fim, que se d cincia da parte do acrdo no qual consta o que foi decidido, a sua concluso, o seu resultado. Indispensvel, para fins recursais, que se possa ter acesso s razes pelas quais se decidiu, porque s assim que o recorrente conseguir estabelecer a necessria dialeticidade recursal, apresentando, em conformidade com as exigncias do sistema processual civil, as suas razes (v. n. 2.6, infra). Eventual intimao do resultado do julgamento do recurso no pode ser confundida com a abertura do prazo para apresentao dos recursos cabveis, que d ensejo interpretao aqui proposta ao art. 506. Trata-se de concluso inarredvel luz dos princpios da publicidade e da motivao amalgamados no art. 93, IX, da Constituio Federal (v. ns. 11 e 12 do Captulo 1 da Parte II do vol. 1) e, no plano infraconstitucional, do art. 564, que, desde o incio de vigncia do Cdigo de Processo Civil de 1973, est a dizer: lavrado o acrdo, sero as suas concluses publicadas no rgo oficial dentro de 10 (dez) dias (v. n. 7 do Captulo 5). Correto, nesse sentido, o entendimento da 5a Turma do STJ (HC 103.232/SP, rel. Min. Laurita Vaz, j.un. 21.5.2009, DJe 3.8.2009) que, ao interpretar o art. 506, entendeu ser

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suficiente, para o incio do prazo, a publicao do dispositivo do acrdo, desde que ele esteja disponvel para exame. Apesar de silente o art. 506, contudo, o prazo para apresentao do recurso tambm ter regular fluncia quando a intimao se der por meios eletrnicos, atendidas as exigncias do 2o do art. 154 e, mais amplamente, da Lei n. 11.419/2006 (v. ns. 4.7 e 4.7.1 do Captulo 3 da Parte III do vol. 1). Apresentado o recurso a destempo, a hiptese de precluso temporal, a no ser que o recorrente consiga demonstrar a ocorrncia de justa causa nos termos do art. 183 e respectivos pargrafos. Assim, por exemplo, se a nica advogada constituda nos autos comprova o no cumprimento do prazo recursal pela impossibilidade de exerccio profissional decorrente de enfermidade (STJ, 2a Turma, AgRg no REsp 1.015.392/RJ, rel. Min. Castro Meira, j.un. 6.5.2008, DJe 16.5.2008). O art. 188 tem aplicao no mbito recursal, contando-se em dobro o prazo para que as pessoas jurdicas de direito pblico e o Ministrio Pblico apresentem seus recursos; no, porm, para que apresentem suas contrarrazes. A Smula 116 do STJ, expressamente, reserva o prazo em dobro previsto por aquele dispositivo Fazenda Pblica e ao Ministrio Pblico, para a apresentao de agravo interno de deciso proferida naquele Tribunal, mencionado, no enunciado respectivo, como agravo regimental, dando ensejo s consideraes do n. 5.3 do Captulo 7. Em se tratando de ru revel sem advogado constitudo nos autos, o prazo recursal tem incio na publicao da deciso em cartrio, isto , quando a deciso a ser recorrida torna-se pblica, rente ao que dispe o art. 322, regra que viabiliza a ampla participao do revel nos termos do pargrafo nico do dispositivo. Neste sentido: STJ, 3a Turma, REsp 799.965/RN, rel. Min. Sidnei Beneti, j.un. 7.10.2008, DJe 28.10.2008. Questo interessante sobre a aplicao do art. 191 para os litisconsortes que tm procuradores diversos nos autos (v. n. 4.2 do Captulo 2 da Parte VII do vol. 2, tomo I) d-se quando a deciso recorrida causar gravame a apenas um deles. o caso, por exemplo, de um dos litisconsortes passivos facultativos ser excludo do processo no chamado despacho saneador (v. n. 13 do Captulo 1 da Parte III do vol. 2, tomo I). O melhor entendimento para a hiptese o de admitir o prazo recursal em dobro quando, ao menos em tese, a deciso puder causar prejuzos a todos os litisconsortes, porque, enquanto ela no estiver estabilizada, irrecusvel que permanecem, inclumes, as razes que levaram o legislador a instituir aquele benefcio em prol dos litigantes. Nos casos em que a deciso claramente disser respeito a apenas um dos litigantes, no

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h por que aplicar o disposto no art. 191. O entendimento predominante no mbito dos Tribunais Superiores no sentido de afastar a aplicao do art. 191 quando a sucumbncia seja de apenas um dos litisconsortes, como bem evidencia a Smula 641 do STF e os seguintes julgados do STJ: 5a Turma, AgRg no Ag 843.531/MG, rel. Min. Jane Silva, j.un. 8.11.2007, DJ 26.11.2007, p. 232, e 3a Turma, REsp 864.787/DF, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j.un. 21.6.2007, DJ 6.8.2007, p. 488, forte em precedente da Corte Especial, os EREsp 222.405/SP, rel. p./ acrdo Min. Ari Pargendler, j.m.v. 15.12.2004, DJ 21.3.2005, p. 201, reiterado mais recentemente, com a ressalva destacada no texto, pela 2a Seo, no julgamento dos EREsp 525.796/RS, rel. Min. Hlio Quaglia Barbosa, j.un. 25.10.2006, DJ 19.3.2007, p. 284. A prova da tempestividade do recurso deve ser feita, ao menos como regra, no momento de sua interposio, e no nos sucessivos recursos destinados ao seu destrancamento (STF, Pleno, RE-AgR 536.881/MG, rel. Min. Eros Grau, j.m.v. 8.10.2008, DJe 12.12.2008 e STF, Pleno, AI-AgR 621.919/PR, rel. Min. Ellen Gracie, j.m.v. 11.10.2006, DJ 19.12.2006, p. 35). Os votos vencidos proferidos na oportunidade pelos Ministros Joaquim Barbosa, Carlos Britto, Cezar Peluso e Marco Aurlio admitem que a prova da tempestividade recursal seja feita em recurso voltado ao seu destrancamento quando o motivo da prorrogao do prazo no for do conhecimento obrigatrio do Tribunal ad quem ou por fora de determinao do Tribunal a quo, orientao que se afina ao disposto no art. 515, 4o, e que tem a adeso deste Curso (v. n. 6.1 do Captulo 5). Quando feriado ou o encerramento do horrio forense colocar em dvida a tempestividade do recurso, nus do recorrente documentar a ocorrncia das situaes do 1o do art. 184 (v. n. 4.3.1.1 do Captulo 3 da Parte III do vol. 1) j com a apresentao do recurso, sendo vedada a sua comprovao posterior. Neste sentido: STJ, CE, EREsp 299.177/MG, rel. Min. Eliana Calmon, j.m.v. 11.2.2008; STJ, 3a Turma, AgRg no Ag 736.171/SP, rel. Min. Castro Filho, j.un. 1.3.2007, DJ 19.3.2007, p. 327; STJ, CE, AgRg nos EREsp 732.042/RS, rel. Min. Gilson Dipp, j.m.v. 6.12.2006, DJ 26.3.2007, p. 181; e STJ, CE, AgRg no Ag 708.460/SP, rel. Min. Castro Filho, j.m.v. 15.3.2006, DJ 2.10.2006, p. 204. A Corte Especial do STJ (Ag 1.251.998/SP, rel. Min. Luis Felipe Salomo, j. 15.9.2010, DJe 19.11.2010) entende, corretamente, que a comprovao dos atos relativos suspenso dos prazos processuais pode ser feita com a apresentao de cpias extradas dos sites dos Tribunais, independentemente de certificao digital, desde que conste no documento o endereo eletrnico de origem e a data na qual ele foi impresso.

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2.6. Regularidade formal


A regularidade formal dos recursos pressuposto multifacetado, isto , ele trata de uma srie de questes diversas que, em conjunto, viabilizam a escorreita exteriorizao da manifestao de inconformismo do recorrente. Todo recurso deve refletir concomitantemente o pedido do proferimento de nova deciso (seja de carter rescindente ou substitutiva) e estar estribado em razes pelas quais se pode verificar o porqu da anulao ou da reforma da deciso recorrida, respectivamente. o que o n. 8 do Captulo 2 chama de princpio da dialeticidade. O direito processual civil brasileiro, diferentemente do que se d com o direito processual penal, no conhece na atualidade recursos em que razes de inconformismo e desejo do proferimento de uma nova deciso sejam apresentados em prazos distintos (art. 600 do CPP). este o motivo pelo qual a petio de interposio do recurso e a suas razes devem, no sistema processual civil, ser apresentados conjuntamente, sob pena de precluso consumativa (v. n. 4.5 do Captulo 3 da Parte III do vol. 1). Isto no significa, contudo, que haja alguma exigncia legal para que a interposio e as razes respectivas sejam apresentadas, embora ao mesmo tempo, em peties diversas, como a prtica forense consagra com a apresentao em anexo das razes ou consoante as razes apresentadas em anexo, e frmulas similares. No h qualquer irregularidade em que inconformismo, razes de recurso e pedido de nova deciso ocupem a mesma petio, sem soluo de continuidade. At porque, ainda que houvesse uma tal exigncia, falta de prejuzo na sua no observncia, no haveria qualquer nulidade para o ato processual passvel de reconhecimento (v. n. 5 do Captulo 2 da Parte IV do vol. 1). A petio do recurso, isto , a petio que contenha, concomitantemente, a exteriorizao do inconformismo do recorrente, as razes recursais, o pedido de anulao ou reforma da deciso e o preparo (quanto a esta exigncia, v. n. 2.7, infra), deve ser apresentada em cartrio ou na secretaria do juzo competente ou, ainda, segundo a norma de organizao judiciria local, como se l do pargrafo nico do art. 506, que ressalva a hiptese do agravo de instrumento dirigido s decises de primeira instncia, ao fazer referncia expressa ao art. 525, 2o (v. n. 3.1 do Captulo 7). O dispositivo disciplina o que a prtica forense consagrou com o nome de protocolizao ou protocolo do recurso.

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Por cartrio ou secretaria do juzo competente deve ser entendido o local em que, no frum ou no Tribunal, so recebidas as peties a ele dirigidas. esta a razo por que o protocolo do recurso feito em outro rgo jurisdicional (por exemplo, a contadoria) no bastante para fins de sua admissibilidade, por desatender a exigncia feita pelo dispositivo aqui examinado (STJ, 3a Turma, REsp 690.545/ES, rel. p./ acrdo Min. Ari Pargendler, j.m.v. 18.12.2007). A segunda parte do pargrafo nico do art. 506, quando trata das normas de organizao judiciria, deve receber interpretao ampla, para abranger qualquer ato de contedo normativo, isto , com aptido de obrigar seus destinatrios mesmo que no se trate de lei em sentido formal, ao contrrio do que, para os agravos de instrumento, exigem a letra do 2o do art. 525 (v. n. 3.1 do Captulo 7) e a do genrico 3o do art. 172 (v. n. 4.3 do Captulo 3 da Parte III do vol. 1). Assim, por exemplo, atos normativos dos Tribunais de Justia locais, dos Tribunais Regionais Federais ou, at mesmo para o mbito da Justia Federal , do Conselho da Justia Federal tm, para este fim, aqui no h como generalizar, o mesmo contedo vinculante. Tais rgos podem autorizar outras formas para a apresentao dos diversos recursos. Assim, mesmo naqueles casos em que os protocolos integrados ou descentralizados ou, ainda unificados, para empregar os nomes que lhe deu a prtica do dia a dia no foro, no forem regulados por lei (em sentido formal), nem por isto h como recusar a incidncia do art. 506, pargrafo nico. interpretao que, de resto, afina-se ao comando do pargrafo nico do art. 547, includo pela Lei n. 10.352/2001, que admite a descentralizao dos servios de protocolo aos ofcios de primeira instncia por ato do prprio Tribunal e, consequentemente, sem necessidade de lei. O dispositivo, ao excepcionar expressamente o art. 525, 2o, no admite que os recursos em geral, ressalva feita aos agravos de instrumento dirigidos s decises de primeira instncia, sejam apresentados pelo correio e, tampouco, respondidos por meio postal. A omisso legislativa incompreensvel e conspira contra o princpio da economia e da eficincia processuais, inclusive do ponto de vista do custo financeiro no estabelecimento de mecanismos de comunicao entre comarcas e sees judicirias que no possam aproveitar a estrutura j existente dos correios (v. n. 15 do Captulo 1 da Parte II do vol. 1), mas pode (e deve) ser suprida por normas locais que admitam o uso do correio para aquela finalidade. Apesar do silncio do pargrafo nico do art. 506, os recursos podem tambm ser apresentados por fax ou meio similar de transmisso de

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dados (Lei n. 9.800/1999) e por meios eletrnicos, observando-se, no particular, o 2o do art. 154 e, superiormente, o disposto na Lei n. 11.419/2006 (v. n. 4.7 do Captulo 3 da Parte III do vol. 1). O incio do prazo do art. 2o, caput, da Lei n. 9.800/1999 o dia seguinte ao trmino do prazo do recurso, sendo indiferente, para tanto, que o recurso seja interposto antes do dies ad quem. Se, por exemplo, o prazo do recurso de quinze dias e ele transmitido por fax no dcimo terceiro dia, o prazo de cinco dias a que se refere o precitado art. 2o, caput, da Lei n. 9.800/1999 comea a correr aps os quinze dias, e no a partir do dia seguinte ao da interposio do recurso. O entendimento, que tem o apoio do Supremo Tribunal Federal (1a Turma, RE-AgR 558.677/RJ, rel. Min. Crmen Lcia, j.un. 27.11.2007, DJE-21, 7.2.2008, e 2a Turma, RE-AgR-AgR 366.044/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, j.un. 25.9.2007, DJ 19.10.2007, p. 81) e da Corte Especial do Superior Tribunal de Justia (EREsp 640.803/RS, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j.m.v. 5.12.2007), acabou por superar entendimento diverso de algumas Turmas deste mesmo Tribunal, de que os cinco dias referidos pelo dispositivo legal seriam antecipados, porque, com a apresentao do recurso, consumar-se-ia o prazo recursal (assim, v.g.: STJ, 1a Seo, AgRg na Pet 5.322/SP, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j.un. 28.3.2007, DJ 16.4.2007, p. 154, e STJ, 1a Turma, AgRg no Ag 804.571/SP, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j.un. 20.3.2007, DJ 2.4.2007, p. 244). A apresentao do recurso por fax, contudo, deve se dar at o dies ad quem, respeitado o horrio do expediente no que claro o precipitado art. 2o, caput, da Lei n. 9.800/99. Neste sentido: STJ, 2a Turma, AgRg no Ag 742.801/SP, rel. Min. Humberto Martins, j.un. 3.6.2008, DJe 13.6.2008; e STJ, 4a Turma, AgRg no Ag 1.002.777/MG, rel. Min. Aldir Passarinho Jr., j.un. 5.8.2008, DJe 15.9.2008. Se o dies ad quem cair em feriado, aplica-se o 1o do art. 184, em que se prorroga o prazo para apresentao dos originais para o primeiro dia til seguinte (STJ, 1a Turma, EDcI no REsp 1.017.981/PE, rel. p./ acrdo Min. Luiz Fux, j.m.v. 18.9.2008, DJe 15.10.2008). Ainda a respeito da Lei n. 9.800/1999, importa destacar que a prtica de atos por e-mail, inclusive a interposio de recursos, no fica sujeita sua disciplina, prevalecendo, para a espcie, o disposto no 2o do art. 154 e na Lei n. 11.419/2006, regras especficas. Assim, se o recurso interposto por e-mail, no prazo legal, sem observar as exigncias daquele diploma legislativo e dos atos normativos dos Tribunais que legitimamente o regulamentam, no possvel pretender ratificar o ato

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recursal com a apresentao da petio recursal em papel nos cinco dias a que se refere o art. 2o da Lei n. 9.800/1999. A hiptese de precluso consumativa (v. n. 4.5 do Captulo 3 da Parte III do vol. 1). Neste sentido: STJ, 6a Turma, AgRg nos EDcl no REsp 916.506/RN, rel. Min. Paulo Gallotti, j.un. 4.9.2007, DJ 24.9.2007, p. 389. O processo eletrnico, no mbito do Superior Tribunal de Justia, regulamentado pela Resoluo n. 1, de 10 de fevereiro de 2010. No mbito do Supremo Tribunal Federal, a matria disciplinada, tambm em ateno ao precitado diploma legislativo, pela Resoluo n. 427, de 20.4.2010, que Regulamenta o processo eletrnico no mbito do Supremo Tribunal Federal e d outras providncias. Ambos os atos normativos aceitam a apresentao de recursos por meios eletrnicos queles Tribunais, mesmo quando no se tratar de caso da competncia originria sua.

2.6.1. Especificamente o protocolo descentralizado


No que diz respeito apresentao do recurso perante os rgos jurisdicionais, usualmente identificado na prtica forense com o seu protocolo ou a sua protocolizao, importa destacar o pargrafo nico do art. 547, includo pela Lei n. 10.352/2001, autorizador de que os servios de protocolo podero, a critrio do tribunal, ser descentralizados, mediante delegao a ofcios de justia de primeiro grau. O dispositivo, que deve ser lido em conjunto com o estabelecido no o 3 do art. 172 e com o art. 506, significa que, havendo norma local, a apresentao das peties para os Tribunais, inclusive para fins recursais, pode dar-se perante os rgos jurisdicionais de primeira instncia. o que a prtica forense consagrou com os nomes de protocolo descentralizado, protocolo unificado ou protocolo integrado. Por norma local deve ser entendido qualquer ato normativo, mesmo que no seja lei, no sentido formal, que crie e estabelea a possibilidade da apresentao das peas processuais, inclusive as recursais, em locais distintos daquele em que esto localizados os autos respectivos. Os limites e as restries destas normas locais que muitas vezes se consubstanciam em atos expedidos pelos prprios Tribunais devem ser observados pelas partes e pelos terceiros. O tema tanto mais interessante em funo da Smula 256 do STJ, que, por ter sido expedida antes da atual redao do pargrafo nico do

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art. 547, foi cancelada por aquele Tribunal que acabou por entend-la incompatvel com a nova sistemtica legal (STJ, CE, AgRg no Ag 792.846/ SP, rel. p./acrdo Min. Luiz Fux, j.m. 21.5.2008, DJe 3.11.2008, mencionando precedente do Pleno do STF no mesmo sentido: AI-AgRg 476.260/ SP, rel. Min. Carlos Britto, j.un. 23.2.2006, DJ 16.6.2006, p. 5). O assunto ganha especial importncia com relao aos recursos extraordinrios e especiais, razo pela qual retomado pelo n. 6 do Captulo 11.

2.7. Preparo
O preparo o pagamento prvio e imediato a cargo do recorrente dos valores das custas processuais relativas ao processamento do recurso e, se for o caso, do porte de remessa e retorno dos autos. De acordo com as regras de sucumbncia do sistema processual civil, mais correto referir-se ao preparo como um nus do recorrente de adiantar o recolhimento daqueles valores aos cofres pblicos (v. n. 4 do Captulo 2 da Parte IV do vol. 1). As custas processuais so as chamadas taxas judicirias, tributos que incidem como contraprestao ao servio forense. Elas devem ser institudas por lei e devem obedecer o modelo constitucional tributrio. A mais recente destas leis, a Lei n. 11.636/2007, institui custas para os processos (e recursos) no mbito do Superior Tribunal de Justia, e recebe, em diversas passagens deste volume, os comentrios cabveis. Atualmente, a questo regulamentada pela Resoluo n. 1, de 14.1.2011, da Presidncia do STJ. O porte de remessa e retorno dos autos expresso que representa os valores devidos pelo envio e pelo retorno dos autos do recurso ao rgo que tm competncia para seu julgamento, isto , ao rgo ad quem, e que no se confundem com as custas. Tanto que, no mbito do Superior Tribunal de Justia, mesmo antes da precitada Lei n. 11.636/2007, era devido o recolhimento do tal porte para os recursos a ele dirigidos, no que bastante claro o art. 3o daquele diploma legal. Trata-se, assim, de valores que so devidos para remunerar o servio de transporte fsico dos autos que no feito, em geral, pelos prprios Tribunais e rgos jurisdicionais e, desta feita, esto fora do clculo das custas j referidas. Como, em geral, a atividade prestada pelos correios, bastante comum que o porte de remessa e retorno dos autos seja calculado, ainda que aproximadamente, pelo nmero de pginas e, consequentemente, pelo peso dos autos. A exigncia de uma tal verba no ambiente digital da internet (v. n. 4.7.2 do Captulo 3 da Parte III

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do vol. 1) de todo descabida. Quando o recurso interposto diretamente perante algum Tribunal, bastante comum a referncia, apenas e to somente, ao porte de retorno dos autos, j que os custos relativos ao seu envio ao rgo ad quem so suportados diretamente pelas partes, sem auxlio da administrao judiciria. A ausncia de preparo, sempre entendido amplamente, para compreender as custas e o porte de remessa e retorno dos autos, rende ensejo ao que chamado de desero. Recurso deserto recurso no preparado no tempo e modo devidos. A insuficincia de preparo, contudo, no leva necessariamente desero. O 2o do art. 511 admite que ele seja completado no prazo de cinco dias, devendo o recorrente ser intimado para tanto. Insuficincia no valor do preparo significa que o recorrente preparou o recurso mas o fez de maneira insatisfatria. O dispositivo no deve ser interpretado ampliativamente para permitir que a falta de preparo seja relevada em prol do recorrente desidioso. Sua interpretao deve subsidiar, contudo, a possibilidade de serem afastados eventuais equvocos formais no ato de preparo do recurso, como, por exemplo, recolhimento dos valores em guias erradas ou preenchimento incompleto da documentao respectiva. Se a hiptese for de impossibilidade de preparar o recurso adequadamente por justo impedimento, o recorrente dever, fundamentando o seu pedido no caput do art. 519, justificar e comprovar a ocorrncia do fato no momento da interposio do recurso, permitindo ao magistrado examinar a questo, que relevar, se for o caso, a desero, fixando novo prazo para que os pagamentos correspondentes sejam efetuados. Neste sentido: STJ, 3a Turma REsp 814.512/PI, rel. Min. Nancy Andrighi, j.m.v. 10.3.2009, DJe 4.8.2009. Apesar de o art. 519 estar inserido no Captulo relativo apelao, seu comando deve ser espraiado para os demais recursos e, por isto mesmo, interpretando sistematicamente, o novo prazo para que o preparo seja efetuado, no caso de relevao da desero, de cinco dias, semelhana do que permite o 2o do art. 511. O pargrafo nico do art. 519 prev a irrecorribilidade da deciso que releva a pena de desero, o que deve ser observado para a normalidade dos casos, uma vez que o juzo de admissibilidade feito pelo rgo a quo no vincula o que ser feito, oportunamente, pelo rgo ad quem. O dispositivo, contudo, no pode conspirar contra o sistema processual civil. Em situaes que o prejudicado pela relevao da pena sentir-se prejudicado e pretender o reexame imediato da deciso, po-

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der valer-se de agravo de instrumento ou agravo interno, a depender do prolator da deciso, pelas razes expostas com mais vagar pelos ns. 3 e 5 do Captulo 7. No h, tambm com base naquelas consideraes, como negar o uso do mandado de segurana contra ato judicial, dada a irrecorribilidade imposta pela lei, quando descartado o cabimento do recurso de agravo para aquela mesma finalidade (v. n. 2 do Captulo 4 da Parte III). H algumas hipteses em que a prpria lei processual civil se encarregou de dispensar determinados recursos e determinados litigantes do preparo. O recurso de agravo retido (art. 522, pargrafo nico; v. n. 2 do Captulo 7) e o de embargos de declarao (art. 536; v. n. 3 do Captulo 8) so isentos de preparo. O Ministrio Pblico, a Unio, os Estados, os Municpios e respectivas autarquias, alm daqueles que gozam de iseno legal, esto dispensados do preparo por fora do 1o do art. 511. A estas pessoas, de acordo com o dispositivo, no se aplica o previsto no art. 511, caput, e, consequentemente, seus recursos no tm aptido de ser considerados desertos. Com relao iseno concedida s pessoas jurdicas de direito pblico componentes da administrao pblica direta (art. 37, caput, da Constituio Federal), a disposio agride, a olhos vistos, o princpio da isonomia (v. n. 10 do Captulo 1 da Parte II do vol. 1). No h nada que justifique que estas pessoas, quando litigantes, estejam dispensadas de pagar as custas processuais em geral e, em especfico, as custas relativas aos recursos, inclusive o porte de remessa e retorno dos autos. A questo tanto mais importante de ser levantada porque a iseno vai alm da regra codificada, sendo prevista tambm na legislao processual civil extravagante, assim o art. 24-A da Lei n. 9.028/1995 e o art. 1o-A da Lei n. 9.497/1997, abordados pelo n. 5.1 do Captulo 7 e pelo n. 5.2 do Captulo 1 da Parte II. A explicao usual quanto dispensa de que, em ltima anlise, a Unio e os Estados estariam a pagar as custas para si prprios, j que litigam perante estruturas administrativas que mantm oramentariamente, no convence, com o devido respeito. Os oramentos do Judicirio, federal ou estaduais, no se confundem com o da Unio e com os dos Estados, tema que foi reavivado intensamente aps a Emenda Constitucional n. 45/2004, que obrigou, inclusive, que as custas judiciais sejam aplicadas, apenas e to somente, nos prprios servios e atividades forenses (art. 98, 2o, da Constituio Federal; v. n. 15 do Captulo 1 da

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Parte II do vol. 1). Ademais, h casos em que a Unio est autorizada a litigar perante a Justia Estadual (art. 109, 3o, da Constituio Federal; v. n. 2.3 do Captulo 2 da Parte I do vol. 2, tomo I) ou que os Estados litigam perante a Justia mantida por cofres federais, como se d, dentre outras hipteses, quando seus recursos so apresentados ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justia. Urge, portanto, que a comunidade jurdica se debruce sobre dispositivos como estes que, lamentavelmente, no so poucos e que, s claras, agridem o modelo constitucional do direito processual civil, cabendo aos magistrados, de todos os nveis, que passem a declarar a desero dos recursos no preparados das pessoas de direito pblico, reconhecendo a inconstitucionalidade das regras que as isentam do recolhimento destes valores.

2.8. Inexistncia de fato impeditivo ou extintivo


Para serem admitidos, os recursos no podem esbarrar no que pode ser denominado, sempre com vistas ao paralelo anunciado pelo n. 2, supra, pressupostos negativos de admissibilidade. No pode haver fato impeditivo nem fato extintivo do direito de recorrer. Fato impeditivo a desistncia do recurso quando ele j tiver sido interposto. Em tal caso, de acordo com o art. 501, o recorrente no precisa da concordncia do recorrido ou dos litisconsortes para concretizar a sua vontade. A exteriorizao de sua vontade, alis, produz efeitos imediatos no processo e independe de homologao judicial (art. 158; v. n. 4.1.1 do Captulo 3 da Parte III do vol. 1). No se aplica aqui o 4o do art. 267, que exige, para a desistncia da ao, concordncia do ru, quando j citado (STJ, 1a Turma, AgRg nos EDcl no REsp 1.014.200/SP, rel. Min. Denise Arruda, j.un. 7.10.2008, DJE 29.10.2008). A distino justifica-se porque na desistncia do recurso o que passa a vigorar a deciso recorrida, que, na extenso em que proferida, impe-se, substituindo a vontade das partes. Antes de seu proferimento esta a perspectiva do 4o do art. 267 , ao ru interessa que a deciso seja proferida em seu favor. De qualquer sorte, nos casos em que houve desistncia da ao ou, mais do que isto, renncia ao prprio direito controvertido pelo autor (art. 269, V; v. ns. 3.1.6 e 3.2.5 do Captulo 1 da Parte V do vol. 2, tomo I, respectivamente) ou reconhecimento do pedido pelo ru (art. 269, II; v. n. 3.2.2 do Captulo 1 da Parte V do vol. 2, tomo I), tais fatos, em si mesmos considerados, afastam a apresentao do recurso por quem o praticou. So tambm, nesta perspectiva, impeditivos do direito de recorrer.

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A desistncia do recurso pode verificar-se desde que o recurso seja interposto at o incio de seu julgamento (STF, Pleno, Rcl-QO 1.503/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j.un. 26.3.2009, DJe 5.6.2009), que se d com o seu prego na sesso respectiva (v. n. 6 do Captulo 5). Por fatos extintivos deve-se entender a renncia ao recurso ainda no interposto (art. 502) e a aquiescncia deciso (art. 503). A renncia a abdicao do direito de recorrer e, por isto, pressupe recurso ainda no interposto de deciso j proferida. Quando o recorrente j interps o recurso, ele pode desistir dele, como expressamente admite o art. 501. A exemplo da desistncia, contudo, o art. 502 admite que a renncia se concretize independentemente da aceitao do recorrido. Tambm ela surte seus efeitos no plano do processo imediatamente, sem necessidade de prvia homologao judicial (art. 158). A aquiescncia, isto , a concordncia com a deciso, tal qual proferida, significava de algum comportamento da parte (ou, se for o caso, do terceiro) incompatvel com o direito de recorrer, que pode ser expresso ou tcito, como se l do caput do art. 503. A aquiescncia ser expressa quando a parte ou terceiro que experimentou gravame com a deciso manifestar-se, de maneira inequvoca, concorde com a deciso. o caso, por exemplo, de o sucumbente peticionar nos autos aceitando a deciso tal qual proferida e requerendo ao magistrado instrues para seu cumprimento. Ela ser tcita, l-se do pargrafo nico do art. 503, quando o recorrente praticar atos que demonstrem, sem nenhuma reserva, o seu propsito de no recorrer mas que no revelem ser esta a sua vontade manifesta. Assim, por exemplo, quando aquele que tem interesse em recorrer paga o valor reconhecido como devido na sentena parte contrria para no incidir na multa do art. 475-J, caput, sem fazer nenhuma ressalva quanto ao seu propsito de contrastar a deciso, no obstante as consideraes feitas pelo n. 2.2 do Captulo 6 da Parte I do vol. 3 a propsito do tema. Os casos alcanados pelo dispositivo ora examinado impem interpretao restritiva e que se deixe de reconhecer a ocorrncia do pressuposto recursal negativo em caso de dvidas sobre a real inteno daquele que poderia recorrer.

3. JUZo DE MRITo
Como destacado pelo n. 1, supra, os recursos, a par de um juzo de admissibilidade que lhes prprio, tm, tambm, um juzo de mrito,

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a ser entendido como o pedido que faz o recorrente ao rgo competente para julgamento do recurso. No se trata mais de um pedido de tutela jurisdicional, como se d com a incoao do Estado-juiz, mas de um pedido de reexame, no sentido proposto pelo n. 2 do Captulo 1, de quaisquer decises proferidas pelos variados rgos jurisdicionais, para constatar em que medida elas foram proferidas corretamente do ponto de vista processual e, at mesmo, mais especificamente, procedimental, e tambm do ponto de vista material. Reflexo do princpio da inrcia da jurisdio no plano dos recursos que o rgo ad quem somente pode apreciar a matria impugnada pelo recurso. Os mesmos temperos que o direito pblico impe quele princpio, contudo, tambm se fazem presentes no mbito recursal, sendo legtima a atuao oficiosa do rgo ad quem nos casos de matrias de ordem pblica, desde que tenha havido proferimento de juzo positivo de admissibilidade. Trata-se do que os ns. 6 e 7 do Captulo 4 rotularam, respectivamente, de efeito devolutivo e efeito translativo. So duas as espcies de vcios que podem ensejar a interposio de um recurso, a partir de clssica distino largamente empregada: o chamado vcio de juzo (ou de julgamento), comumente identificado pela expresso latina error in judicando e vcio de atividade, designado em geral pela expresso latina error in procedendo, cada qual correspondendo a uma diversa operao mental a ser desempenhada pelo rgo ad quem quando do julgamento do recurso. O vcio de juzo (ou de julgamento) denota que o recorrente pretende que o rgo ad quem reexamine a deciso recorrida porque ela apreciou e aplicou mal o direito e/ou o fato no caso concreto, e essa circunstncia enseja o proferimento de uma nova deciso, capaz de se impor anterior, substituindo-a, reformando-a. Em tais casos, o mrito do recurso a obteno de uma deciso a ser proferida, desde logo, pelo rgo competente para tanto porque o julgamento por ele feito tem o condo de substituir a deciso anterior. O vcio de atividade, por sua vez, significa que o recurso se volta a questionar no, propriamente, a deciso, em si mesma considerada, dizer, a sua qualidade, mas o procedimento que foi observado at o seu proferimento; a deciso , neste sentido, formalmente e no materialmente errada, de forma diversa do que se d nos casos de vcio de juzo. Por exemplo, um magistrado, indeferindo o pedido de produo de provas feito pelo ru, acolhe integralmente o pedido de tutela jurisdi-

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cional feito pelo autor. Aqui, o recorrente no busca o proferimento de uma nova deciso, que substitua a anterior, mas, ao invs, a sua anulao (ou invalidao) pelo rgo ad quem, viabilizando, com isto, que uma nova deciso seja proferida pelo rgo a quo com a correo de sua atividade. A deciso recorrida, assim, deixa de existir juridicamente mas no substituda de imediato por outra proferida pelo rgo julgador. A funo do recurso, em tais casos, no substitutiva, e sim meramente rescindente. desejvel, por isto mesmo, um paralelo entre o julgamento substitutivo e os errores in judicando e entre o julgamento rescindente e os errores in procedendo de que tratam os pargrafos anteriores. esta a segura lio de Jos Carlos Barbosa Moreira (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. V, p. 406): A funo substitutiva corresponde aos casos de recurso interposto com fundamento em error in iudicando; a puramente rescindente, aos casos de recurso interposto com fundamento em error in procedendo. Diversamente do que se poderia supor, contudo, nada h que impea, muito pelo contrrio, que o recorrente se volte a uma deciso questionando, ao mesmo tempo, vcios de atividade e de julgamento, isto , errores in procedendo e errores in judicando, respectivamente. Em tais casos, o exame dos errores in procedendo devem anteceder a avaliao dos errores in judicando porque aqueles, diferentemente destes, tm o condo de interferir na prpria regularidade do processo e da subsistncia formal da deciso recorrida. Se, contudo, rejeitadas as alegaes do recorrente ou, a depender do vcio levantado, caso seja possvel, de imediato, a sua correo (art. 515, 4o; v. n. 6.1 do Captulo 5), o rgo ad quem passar ao exame dos demais vcios, acolhendo-os ou rejeitando-os e, por conseguinte, reformando ou mantendo a deciso recorrida. A diretriz agasalhada, embora de forma tmida, pelo caput do art. 560 (v. n. 6.1 do Captulo 5) e, mais especificamente, pelo caput do art. 523 e pelo pargrafo nico do art. 559, ao impor que, havendo recurso de agravo e apelao a serem julgados na mesma sesso de julgamento, que a apreciao daquele preceda a deste. O mrito recursal pode consistir, portanto, na reforma da deciso recorrida e, tambm, na sua anulao. No especfico caso dos embargos de declarao, o mrito relaciona-se com a eliminao das contradies, obscuridades ou omisses que porta a deciso embargada (art. 535; v. n. 5 do Captulo 8). Aqui tambm, a exemplo do que se d no plano da ao (v. n. 2 do Captulo 1), o pedido (a impugnao formulada no

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recurso interposto) formulado pelo recorrente que provoca e delimita a atividade judicante do rgo ad quem, ressalvados os casos em que o sistema admite legitimamente a atuao oficiosa do rgo competente para o julgamento do recurso (v. n. 7 do Captulo 4). Tanto assim que plenamente legtimo que o recorrente impugne apenas em parte a deciso que lhe desfavorvel, circunstncia que enseja a construo dos recursos parciais em contraposio aos recursos totais de que trata o n. 4.1 do Captulo 1. O exame do mrito que importa para o estudo dos recursos , por conseguinte, a constatao do que o recorrente pretende com o seu recurso. O mrito recursal corresponde ao prprio contedo da impugnao dirigida deciso recorrida e, por esta razo, irrecusvel sua relao com o efeito devolutivo, objeto de exame pelo n. 6 do Captulo 4. A matria que, legitimamente pode ser enfrentada de ofcio pelo rgo ad quem, vale a nfase, relaciona-se com fenmeno diverso, parelho ao princpio inquisitrio, o efeito translativo (v. n. 7 do Captulo 4). No h necessria coincidncia entre o mrito recursal e o mrito da demanda. Pode at ser que ela se verifique, quando, por exemplo, o autor volta-se sentena que rejeitou o seu pedido de tutela jurisdicional e pretende aquela outorga com o acolhimento de seu recurso, mas no se trata de uma constante terica ou prtica. O mrito do recurso pode ser o reconhecimento da ilegitimidade de uma das partes, o que, para o plano do processo, questo preliminar (v. n. 2.2 do Captulo 3 da Parte II do vol. 2, tomo I).

CAPtuLo 4
EFEITOS
1. CoNSIDERAES INICIAIS
No h uniformidade entre os autores sobre quais so os efeitos dos recursos. Dois deles o efeito devolutivo e o efeito suspensivo , certo, despertam maior concordncia entre os autores, mas, quanto aos demais, o tema est longe de encontrar a unanimidade. Parece, at mesmo, haver unanimidade na doutrina quanto a ser o efeito devolutivo

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inerente ideia de recurso porque na verificao do inconformismo e de sua exata medida que repousa a prpria concepo de recurso. Todos os demais, contudo, inclusive o efeito suspensivo, dependem no tanto da natureza jurdica do ato processual como recurso, mas do direito positivo de cada pas. A proposta do Curso apresentar o rol que parece ser o mais completo para viabilizar um maior questionamento sobre as vrias facetas da interposio at porque cabe ao rgo a quo pronunciar-se sobre os efeitos com que recebe o recurso (art. 518, caput) e do julgamento dos recursos. A exposio seguinte observa este critrio: os nmeros 2 a 5 voltam-se apresentao e ao exame dos efeitos relativos interposio dos recursos, assim os efeitos obstativo, suspensivo, regressivo e diferido. Em seguida, os nmeros 6 a 9 tratam dos efeitos relativos ao julgamento dos recursos, quais sejam, os efeitos devolutivo, translativo, expansivo e substitutivo. Um tal critrio de exposio, embora no usual na nossa doutrina, mostra-se bastante didtico e apto a criar melhores condies para compreender algumas das reflexes constantes em cada um dos pontos aqui estudados.

2. EFEITo oBSTATIVo
A interposio de todo e qualquer recurso cria um primeiro efeito (primeira consequncia, de acordo com uma viso mais crtica do assunto) que o de obstar a ocorrncia de precluso e, a depender da deciso, a ocorrncia de coisa julgada formal ou coisa julgada material, consoante o caso (v. n. 2 do Captulo 2 da Parte V do vol. 2, tomo I). Trata-se do efeito obstativo. Este, que poderia parecer um efeito desnecessrio de ser expressamente apontado para os recursos, mostra-se importante pela prpria concepo do que recurso para o direito positivo brasileiro. Como exposto pelo n. 3 do Captulo 1, o carter recursal relaciona-se intimamente com o inconformismo manifestado no mesmo processo. No basta, assim, que haja o inconformismo de algum diante de deciso jurisdicional causadora de algum gravame para se ter um recurso. Para que a manifestao do prejudicado assuma foros recursais, mister que seu inconformismo a par, evidentemente, de outros tantos pressupostos amplamente estudados e sistematizados pela nossa doutrina sob o

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rtulo de juzo de admissibilidade recursal, assunto ao qual se dedica o Captulo 3 manifeste-se no mesmo processo. Assim, como forma de manter a litispendncia, isto , manter vivo o processo em que proferida a deciso, fundamental compreender, sistematicamente, que a interposio do recurso significa bice para a precluso e, se for o caso, da coisa julgada, formal ou material. Outro desdobramento importante do efeito aqui estudado reside no entendimento proposto por este Curso de que os efeitos declaratrios, tpicos do juzo de admissibilidade recursal, no podem retroagir no plano do processo. Assim, suficiente a interposio do recurso para que a precluso ou a coisa julgada no ocorram. Se o recurso ser, a final, conhecido, questo diversa, que no modifica o alcance desse efeito, verdadeira consequncia da interposio do recurso. A pensar diferentemente, o efeito obstativo dependeria, em qualquer situao, do conhecimento do recurso, o que, pelas razes expostas pelo n. 1 do Captulo 3, no se coaduna com o princpio da segurana jurdica e, pelas consideraes l expostas, com o princpio da economia e eficincia processuais.

3. EFEITo SUSpENSIVo
O efeito suspensivo, ao lado do efeito devolutivo, efeito recursal descrito por toda doutrina. O devolutivo, coessencial natureza recursal; o suspensivo, fruto de opes polticas de cada ordenamento jurdico. Considerando o critrio adotado para a exposio, o exame do efeito devolutivo realizado pelo n. 6, infra, porque sua funo mais relevante d-se no julgamento do recurso, e no, propriamente, na sua interposio. Isto, contudo, no significa dizer que, para o prprio recebimento do recurso, o juzo a quo no tenha o dever de verificar o que foi e o que no foi impugnado (expresso mais tpica do efeito devolutivo), at como forma de realizar adequadamente o juzo de admissibilidade recursal. O que releva destacar para justificar a ordem da exposio que os limites da impugnao e demais circunstncias da sistematizadas que guiaro o julgamento do recurso. S isto e nada mais. O real significado de efeito suspensivo no pode ser extrado de sua prpria denominao; no, pelo menos, em todos e quaisquer casos. A afirmao do pargrafo anterior justifica-se porque o efeito suspensivo pode ser entendido risca como se a interposio do re-

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curso tivesse o condo de suspender os efeitos da deciso recorrida, os quais, nessa perspectiva, pressupem-se em franca produo, o que, seguindo a melhor doutrina que sobre o assunto j se manifestou, no verdadeiro em todas as situaes. , por exemplo, o que se d no caso do agravo de instrumento (art. 558, caput; v. n. 3.4.3 do Captulo 7), mas no o que se verifica em outros recursos. H situaes em que o efeito suspensivo significar, diferentemente, que a interposio do recurso e, mais do que isto, a mera sujeio de uma dada deciso interposio de um recurso, no tm aptido de surtir seus efeitos principais. o caso, para fazer referncia ao mais comum, do efeito suspensivo da apelao (art. 520; v. n. 4.2 do Captulo 6). Tanto que mais de um autor refere-se a esta situao como efeito impeditivo do recurso, para melhor descrev-la. A denominao efeito suspensivo, contudo, a amplamente vencedora na nossa doutrina, na nossa jurisprudncia e na nossa prtica judiciria, razo que conduz este Curso a adot-la. Superada a questo terminolgica, o efeito suspensivo guarda relao direta (e nica) com a aptido de a deciso recorrida surtir, desde logo, seus efeitos ou, diversamente, ter a produo de seus efeitos diferida para um momento futuro: o do esgotamento in albis do prazo recursal ou, julgado o recurso com efeito suspensivo interposto, dado incio a um segmento recursal que no tenha efeito suspensivo. Por efeitos das decises, importa destacar que eles devem ser entendidos como os executivos e/ou no executivos a que se refere o n 8.5.6 do Captulo 1 da Parte III do vol. 1, ou, de acordo com a formulao tradicional, declaratrios, constitutivos, condenatrios, executivos lato sensu e mandamentais. ultrapassado o entendimento que, preso letra do art. 521, s admite execuo provisria (isto , eficcia imediata da deciso) de decises condenatrias, consoante demonstra o n. 1 do Captulo 6 da Parte I do vol. 3. errada a prtica que leva a inevitveis equvocos de tratar o efeito suspensivo como a contraface do efeito devolutivo. Da os comuns despachos de recebimento de recurso (e tais despachos so verdadeiras decises) em que o ato recebido s no efeito devolutivo como se isto, por si s, significasse que o recurso no tem (ou no pode ter, como est exposto em seguida), tambm efeito suspensivo. Certo que, a propsito do tema ventilado pelo pargrafo anterior, a letra da prpria lei processual civil (art. 520, caput) induz a erro. Na segunda parte do dispositivo, l-se que a apelao ser recebida s no

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efeito devolutivo, quando, na verdade, o que se quer dizer e o que deve, inexoravelmente, ser entendido que os casos descritos nos seis incisos que se seguem no tm efeito suspensivo, isto , as sentenas l descritas podem, desde logo e independentemente do transcurso do prazo recursal, vale a pena frisar , surtir seus regulares efeitos, sendo possvel ao interessado promover a execuo provisria, como lhe autorizam os arts. 475-I, 1o, e 521, observando-se a disciplina do art. 475-O, objeto de exame pelo Captulo 6 da Parte I do vol. 3. A ausncia (por hiptese) de efeito devolutivo no significa a existncia de efeito suspensivo, e a ausncia deste no significa a existncia daquele: efeito devolutivo no se contrape a efeito suspensivo e vice-versa. Correta, neste sentido, a observao feita por Marcelo de Olmo (La apelacin en el juicio ejecutivo y en la ejecucin de sentencia, p. 18 e 20), com base nas lies de Manuel Ibaez Frocham, de que Considerar como opuestos el efecto devolutivo y el suspensivo es un equvoco teminolgico en que incurren algunos Cdigos Procesales modernos. Es necesario diferenciar, como dos categoras distintas, el efecto no suspensivo y el devolutivo (...) Al efecto devolutivo no se lo opone el efecto suspensivo, sino el no devolutivo. Relacionando o efeito suspensivo ao impedimento de produo imediata dos efeitos da deciso recorrida importa destacar que este estado de ineficcia se prolonga at a publicao da deciso sujeita ao recurso, isto , at o momento em que as partes sejam regularmente intimadas de seu proferimento, mantendo-se at o julgamento do recurso e publicao (intimao) da deciso que julg-lo, observando-se, a partir da, o que o sistema reserva para os eventuais novos recursos porventura cabveis. Quando o recurso cabvel no tem, por fora de lei, efeito suspensivo, os efeitos da deciso so imediatos. Apesar da aparente rigidez decorrente de alguns dispositivos do Cdigo de Processo Civil e que so estudadas no seu devido lugar assim, o art. 520 para a apelao (v. n. 4.2 do Captulo 6) e os arts. 497 e 542, 2o, para o recurso extraordinrio e para o recurso especial (v. n. 8.2 do Captulo 11) , o melhor entendimento o de que cabe ao magistrado, consoante as peculiaridades de cada caso concreto, modificar o efeito suspensivo abstratamente previsto pelo legislador, concedendo-o quando a lei no o previu e, inversamente, retirando-o em casos que a lei o concebeu, negando, consequentemente, executividade imediata deciso.

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Tomando como ponto de partida de reflexo o disposto no art. 520, como regra inerente teoria geral dos recursos e no s apelao (v. n. 1 do Captulo 1), h, at mesmo, aqueles, como Flvio Cheim Jorge (Teoria geral dos recursos cveis, p. 207-208), que se referem a um princpio da ineficcia das decises recorrveis que, pelo menos no que diz respeito s sentenas, independentemente de seu contedo (arts. 267 e 269), verdadeiro. inegvel que a maior parte dos recursos de apelao tem, luz do direito positivo brasileiro, efeito suspensivo, dando margem construo de uma tal diretriz. Disto no decorre, no entanto, que no haja condies de flexibilizao daquela regra. Ao contrrio do que uma leitura isolada do art. 520 pode revelar, sua interpretao, isto , sua leitura contextualizada, levando-se em conta o sistema processual civil, conduz a interpretao em sentido radicalmente oposto, vale dizer: quando a apelao tem efeito suspensivo, possvel ao magistrado extra-lo; quando a apelao no tem efeito suspensivo, possvel ao magistrado atribu-lo. Prova segura da afirmao reside no s no pargrafo nico do art. 558 mas tambm no art. 273 e no inciso VII do art. 520. No h como sustentar que, em um Cdigo de Processo Civil, forte na concretizao do princpio da efetividade do processo (v. n. 16 do Captulo 1 da Parte III do vol. 1), e do princpio da economia e da eficincia processuais (v. n. 15 do Captulo 1 da Parte III do vol. 1), possam conviver decises proferidas com base em cognio sumria as que antecipam os efeitos da tutela jurisdicional com base no art. 273, por exemplo , que tm, por isto mesmo, efeitos imediatos e decises que, posto serem proferidas com base em cognio exauriente, no tm quaisquer efeitos at o instante em que confirmadas ou rejeitadas pelos Tribunais, merc de eventual segmento recursal, como se d, em regra, na apelao e, a partir de uma leitura presa ao texto da lei, nos casos em que incide o reexame necessrio do art. 475 (v. n. 4 do Captulo 2 da Parte III). A segurana jurdica, que d sustentao, no h por que duvidar disto, ao efeito suspensivo, deve ceder espao, consoante as peculiaridades de cada caso concreto, a outros princpios do modelo constitucional do direito processual civil, tais como os destacados. Em todos os casos, contudo, a previso legal ou sistemtica do efeito suspensivo a regra, por assim dizer pode e deve ser alterada pelo magistrado luz das necessidades e das circunstncias de cada caso concreto que lhe apresentado para soluo. A aplicao ope judicis no caso do efeito suspensivo tem o condo de alterar, casuisti-

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camente, a previso abstrata daquele efeito realizada pelo legislador, iniciativa que se sintoniza perfeitamente com o modelo constitucional do direito processual civil. o momento esttico do ordenamento processual civil convertendo-se em sua dinmica (v. n. 2.6.6 do Captulo 2 da Parte I do vol. 1). No h mais, portanto, rigidez no que diz respeito ao efeito suspensivo dos recursos. O que h, bem diferentemente, a possibilidade sistemtica de esse efeito ser afastado ou concedido caso a caso, consoante sejam demonstradas ao magistrado determinadas situaes concretas de risco e de plausibilidade de direito. Ao lado de um sistema legal que prev, em determinados casos, o efeito suspensivo (ope legis), absolutamente correto o entendimento de que o direito processual civil da atualidade possui um inequvoco sistema ope judicis dependente, pois, da atuao concreta, caso a caso, do magistrado de retirada e de concesso deste mesmo efeito. Ao assunto, voltam-se diversas passagens deste Curso, em especial o n. 3.2 do Captulo 5, com relao ao exerccio do dever-poder geral de cautela ou do dever-poder geral de antecipao no plano dos Tribunais, e os ns. 4.2.9 e 4.2.10 do Captulo 6, com relao apelao.

4. EFEITo REgRESSIVo
Outro efeito recursal referido por Alcides de Mendona Lima (Introduo aos recursos cveis, p. 288) e que diz respeito interposio do recurso o efeito regressivo. De acordo com este efeito, dado ao prprio juzo de interposio do recurso julg-lo, tema de inegvel atualidade, diante da Lei n. 11.187/2005, que veda, no pargrafo nico que acrescentou ao art. 527, o agravo interno da deciso do relator que determina a converso do agravo de instrumento em retido ou que indefere o pedido de efeito suspensivo ou antecipao dos efeitos da tutela recursal, considerando que a nova regra se refere possibilidade de sua reforma no momento do julgamento. Ao tema, volta-se o n. 3.5 do Captulo 7. certo, contudo, que o efeito regressivo nsito ao recurso de agravo independentemente de sua modalidade. O exemplo tradicional do efeito regressivo no Cdigo de Processo Civil de 1973, de qualquer sorte, o agravo na forma retida. Com a interposio de tal recurso, dado ao juzo prolator da deciso que se retrate dela, ocasio em que dever ser, previamente, instaurado o contraditrio, na forma como determina expressamente o art. 523, 2o. Nem

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poderia ser diferente, luz da incidncia, na espcie, dos princpios da ampla defesa e do contraditrio (v. n. 2.2 do Captulo 7). certo, contudo, que o efeito regressivo nsito ao recurso de agravo independentemente de sua modalidade. Situao interessante que bem ilustra a utilidade e a pertinncia do destaque deste chamado efeito regressivo est na possibilidade de o juzo prolator da deciso vir a modific-la por causa do acolhimento de embargos de declarao, como decorrncia necessria do reconhecimento da ocorrncia de um dos vcios que ensejam sua interposio e da impossibilidade de eles conviverem com a deciso originalmente proferida (v. n. 4.1 do Captulo 8). Mesmo sem efeitos modificativos, contudo, como o julgamento dos embargos de declarao de competncia do prprio rgo prolator da deciso, o efeito regressivo, em tais recursos, completo. Um outro caso em que se verifica o efeito regressivo est na regra do pargrafo nico do art. 296. De acordo com o dispositivo, acrescentado pela Lei n. 8.952/1994, o juzo pode, apreciando o recurso de apelao interposto de sentena que haja rejeitado liminarmente a petio inicial, retratar-se o que far no prazo imprprio de quarenta e oito horas , e, caso contrrio, determinar, de imediato, a remessa dos autos ao Tribunal, independentemente da citao do ru. Tambm o 1o do art. 285-A, acrescentado pela Lei n. 11.277/2006, admite o efeito regressivo na apelao interposta contra a sentena de rejeio liminar da petio inicial nas hipteses que indica em seu caput. Estes dois casos so estudados pelos ns. 7.1 e 7.2 do Captulo 6.

5. EFEITo DIFERIDo
Ainda na linha expositiva de Alcides de Mendona Lima (Introduo aos recursos cveis, p. 289), possvel fazer referncia a um efeito diferido dos recursos naqueles casos em que o seu processamento, isto , a sua tramitao, o seu seguimento, depende da interposio e do recebimento de outro recurso. Assim se d, para fazer referncia ao exemplo clssico, com o recurso adesivo, regulado pelo art. 500 (v. n. 4.4 do Captulo 1). O recurso adesivo, que pode ser interposto nos casos de apelao, embargos infringentes, recurso especial e recurso extraordinrio (art. 500, II), depende, para ser conhecido e julgado, do conhecimento do recurso principal ao qual o recorrente adesivo adere (art. 500, III).

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Neste sentido, seu juzo de admissibilidade definitivo fica diferido, isto , postergado para momento procedimental futuro, quando declarado admissvel o outro recurso, o chamado principal. No errado, para dar maior utilidade ao efeito aqui examinado, trazer para seus domnios o agravo retido. Nos casos em que no se opere o efeito regressivo, de que deu notcia o n. 4, supra, possvel, luz do art. 523, 1o, sustentar que o conhecimento do agravo retido depende da reiterao expressa pelo agravante em razes ou contrarrazes de apelao.

6. EFEITo DEVoLUTIVo
O efeito devolutivo, dizem os especialistas da matria, caracteriza os recursos como tais. de sua prpria essncia da ontologia do recurso, portanto que ele se corporifique no inconformismo de algum diante de uma situao mais prejudicial ou menos benfica do que, legitimamente, se poderia esperar, criada por uma deciso judicial no mesmo processo. neste sentido que o efeito devolutivo entendido como uma projeo, no plano do segmento recursal, do princpio dispositivo, que, ainda hoje, basilar do sistema processual civil codificado (assim, apenas para exemplificar, os arts. 2o, 128, 262 e 460, caput, do Cdigo de Processo Civil; v. n. 2.1 do Captulo 2 da Parte IV do vol. 1) e, nestas condies, ope-se ao chamando princpio inquisitrio do qual trata o n. 7, infra, a propsito do exame do chamado efeito translativo dos recursos. A prpria nomenclatura, efeito devolutivo acaba por denotar esta ideia, j que a devoluo a retratada se relaciona aos tempos antigos, em que a funo jurisdicional era delegao do monarca a delegados seus e em que os recursos interpostos de suas decises devolviam, no sentido prprio do termo, a ele, a possibilidade de exerccio do poder delegado. esta a razo pela qual Alcides de Mendona Lima prefere o nome efeito de transferncia, que melhor descreve o fenmeno no sistema processual civil moderno. De qualquer sorte, a denominao efeito devolutivo, consagrada pelo uso e pela legislao, a adotada por este Curso, at porque, como acaba por sugerir o prprio processualista (Introduo aos recursos cveis, p. 286), a devoluo (...) deve ser entendida em face do Poder Judicirio, em sua estrutura e em sua unidade: o recorrente provoca, novamente a manifestao do Poder Judicirio a respeito da matria controvertida, por via do recurso hbil. Com esta soluo, simples e

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prtica, afastam-se as digresses e divergncias, doutrinrias e tcnicas, sobre quais os recursos que ensejam, ou no, a devoluo. Todos, por este raciocnio, devolvem o conhecimento nos limites estabelecidos em lei para cada espcie. O efeito devolutivo pode ser estudado a partir de dois ngulos diversos, com relao sua extenso e com relao sua profundidade. A extenso do efeito devolutivo relaciona-se com a ideia do que e do que no impugnado pelo recorrente. Trata-se, portanto, da quantidade de matria questionada em sede recursal e que ser, consequentemente, apreciada pelo rgo ad quem. O caput do art. 515 e seu 1o, embora inseridos como regras da apelao (v. n. 4.1 do Captulo 6), do a exata compreenso da extenso do efeito devolutivo para todos os recursos. De acordo com o primeiro, o sistema processual civil adotou de forma expressa a concepo usualmente descrita pela expresso latina tantum devolutum quantum appellatum, j que determina que o objeto da devoluo se vincula ao que foi objeto de impugnao pelo recorrente. Tanto assim que o art. 505 admite que o recurso seja total ou parcial, isto , que a deciso desfavorvel ao recorrente seja questionada na sua integralidade ou, apenas, em uma ou mais de uma de suas partes (v. n. 4.1 do Captulo 1). Mesmo o art. 512, que se ocupa do efeito substitutivo (v. n. 9, infra), refere-se a que esta substituio se d em relao ao que tiver sido objeto do recurso. A profundidade do efeito devolutivo diz respeito aos fundamentos e s questes que foram, ou no, analisados pela deciso recorrida e que viabilizam seu contraste em sede recursal, relacionando-se, assim, com a qualidade da matria impugnada em sede de recurso e que poder ser reapreciada pelo rgo ad quem. Dele se ocupa o 2o do art. 515, que, a despeito de sua localizao no Cdigo de Processo Civil, no se restringe ao recurso de apelao (v. n. 1 do Captulo 1). De acordo com o dispositivo, naqueles casos em que a deciso acolher apenas um dos vrios fundamentos, o recurso devolver ao Tribunal o conhecimento de todos os demais. A palavra fundamentos est a por causas de pedir, e no, apenas, como argumentos retricos dos litigantes ou do prprio prolator da deciso (v. n. 6 do Captulo 1 da Parte II do vol. 2, tomo I). Assim, se o pedido do autor de despejo fundado na falta de pagamento e na infrao contratual (distrbios ao direito de vizinhana, por exemplo), o

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acolhimento do pedido relativo falta de pagamento no impede que o Tribunal reexamine tambm a questo relativa infrao contratual. Dvida que existe na doutrina diz respeito correta interpretao do art. 516, mormente quando confrontando com o 1o do art. 515. Este Curso filia-se ao entendimento de Nelson Nery Jr. (Teoria geral dos recursos, p. 482-486) no sentido da inocuidade daquele dispositivo, porque, pelo sistema do Cdigo de Processo Civil, em especial pela combinao dos princpios dispositivo e inquisitrio, que permeiam todo o desenvolvimento do processo, e, como no poderia deixar de ser, tambm a fase recursal, todas as questes anteriores sentena ainda no decididas sero transferidas para reexame pelo Tribunal na medida em que possam ser reexaminadas, isto , na medida em que, sobre elas, no tenha havido precluso ou porque sobre elas no se pode verificar a precluso por serem questes de ordem pblica. esta a interpretao vencedora para o 1o do art. 515. De resto, se estas questes j tiverem sido decididas, uma de trs: ou sobre elas ocorreu precluso falta da interposio do recurso cabvel, ou elas j foram objeto de reexame pela interposio do recurso adequado ou, ainda, elas so passveis de reexame porque representam questes de ordem pblica. De uma forma ou de outra, o objetivo dos dispositivos, no que diz respeito transferncia das questes ainda no decididas, que o rgo ad quem aprecie as questes ainda no decididas a despeito de impugnao especfica naqueles casos em que o sistema processual civil admite atuao oficiosa do magistrado. Basta, para tanto, que a questo, em si mesma considerada, j pudesse ter recebido deciso pelo rgo a quo.

7. EFEITo TRANSLATIVo
Se o efeito devolutivo, para o qual se volta o nmero anterior, projeo, na fase recursal, do princpio dispositivo, o efeito translativo, aqui examinado, projeo do chamado princpio inquisitrio, que, como aquele, tambm anima o desenvolvimento do procedimento no processo civil brasileiro. O prprio art. 262 evidencia a sua presena ao dispor que, posto o processo comear pela iniciativa da parte, desenvolve-se por impulso oficial (v. n. 3.6 do Captulo 1 da Parte III do vol. 1). Desta sorte, todas as questes passveis de conhecimento de ofcio, isto , sem provocao de qualquer das partes (ou dos eventuais interve-

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nientes, inclusive o Ministrio Pblico naqueles casos em que deve atuar na qualidade de custos legis), ao longo do procedimento podem e devem ser apreciadas igualmente de ofcio no segmento recursal. Assim, apenas para dar os exemplos mais palpveis para o tema, as condies da ao e os pressupostos processuais (art. 267, 3o), exceo, apenas do compromisso arbitral, por fora do que, expressamente, excepciona, o art. 301, 4o (v. n. 2.2.7 do Captulo 3 da Parte II do vol. 2, tomo I), e, amplamente, as questes que, por fora de lei, puderem ser apresentadas em qualquer tempo e juzo, nos termos do art. 303, III (v. n. 2.1 do Captulo 3 da Parte II do vol. 2, tomo I). Um exemplo pode aclarar o significado do chamado efeito translativo: FCJ demanda MAR para reclamar indenizao por servios prestados e no pagos. O pedido julgado procedente. O juzo de primeira instncia, no entanto, no atenta ilegitimidade de MAR para figurar na qualidade de ru porque o contrato questionado por FCJ foi assinado com MAR Ltda., empresa da qual MAR o scio majoritrio, e no com ele, MAR, pessoa fsica. Mesmo sem qualquer questionamento neste sentido, dado ao Tribunal, a bem da verdade, dever seu como, de resto, j o era com relao ao juzo a quo , extinguir o processo sem resoluo de mrito em grau recursal, mesmo que e nisto que reside a ocorrncia do chamado efeito translativo no haja pedido do prprio MAR ou de quem quer que seja. Decorrncia interessante deste efeito translativo o que justifica, dentre outras circunstncias, catalog-lo parte, de forma distinta do efeito devolutivo, seguindo a trilha aberta, na nossa literatura, por Nelson Nery Jr. (Teoria geral dos recursos, p. 482-488) diz respeito possibilidade de ocorrncia de reformatio in pejus nos casos de sua incidncia concreta (v. n. 12 do Captulo 2). Aqui, diferentemente do que se d nos casos do efeito devolutivo, que se relacionam ao princpio dispositivo, isto , a pedido do recorrente que d condies de reforma para uma deciso em detrimento do recorrido, no se pode conceber em que consistiria uma piora de situao a reforma para pior , nos casos em que ao juzo dado atuar de ofcio, isto , sem provocao nenhuma. possvel, por exemplo, que em reexame necessrio (que no tem natureza recursal, como acentua o n. 1 do Captulo 2 da Parte III), seja majorada a condenao em honorrios de advogado imposta Fazenda Pblica mesmo que no tenha havido recurso de apelao do interessado, no obstante a Smula 45 do STJ negar a possibilidade. que o reexame necessrio no se relaciona com a noo inerente a qualquer re-

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curso de disposio, isto , de efeito devolutivo, sendo, diferentemente, manifestao do princpio inquisitrio, do efeito translativo, portanto, que permite a ampla atuao do rgo ad quem em grau recursal. A aplicao do efeito translativo no afasta, contudo, que o rgo ad quem, constatando a possibilidade de sua atuao oficiosa, determine a oitiva das partes e de eventuais terceiros para que se manifestem previamente sobre a questo a ser enfrentada. Trata-se de providncia inafastvel luz do modelo constitucional do processo civil (v. n. 5 do Captulo 1 da Parte II do vol. 1). Pelas peculiaridades do sistema processual civil, no entanto, o efeito translativo no se aplica ao recurso extraordinrio, ao recurso especial e, tambm, aos embargos de divergncia. Para aqueles dois recursos, a exigncia constitucional de prvia causa decidida afasta a incidncia das regras codificadas que permitem a atuao oficiosa dos Tribunais em qualquer tempo e grau de jurisdio, o que acaba por contaminar, tambm, o cabimento e o julgamento dos embargos de divergncia. O n. 8.1 do Captulo 11 trata do assunto com a profundidade necessria.

8. EFEITo EXpANSIVo
Como acentuou o n. 1, supra, a proposta do Captulo fornecer o panorama mais amplo possvel no que diz respeito aos efeitos dos recursos, razo pela qual o efeito expansivo deve tambm ser estudado, a despeito de serem poucos os seus defensores em doutrina, o principal deles, Nelson Nery Jr., em seu Teoria geral dos recursos, p. 477-482. A crtica feita pela maior parte da doutrina a de que o que tratado sob o rtulo efeito expansivo nada mais so do que as consequncias do julgamento do recurso e que se relacionam, por isto mesmo, quilo que foi impugnado e quilo que pode ou deve ser decidido em grau recursal, em simetria, ou no, ao questionamento do recurso (efeito devolutivo e efeito translativo, respectivamente; v. ns. 6 e 7, supra). Contudo, o exame de certas peculiaridades no julgamento dos recursos o bastante para justificar o destaque aqui pretendido, mxime para compreender, no seu devido contexto, o 3o do art. 515, que no se amolda s concepes difundidas de efeito devolutivo e de efeito translativo (v. n. 8.1, infra). O efeito expansivo deve ser entendido como as consequncias que o julgamento do recurso tem aptido de acarretar prpria deciso recorrida, a outros atos ou decises do processo e, ainda, a eventuais outros

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sujeitos processuais, que no o recorrente, razo que levou Nelson Nery Jr. (op. cit., p. 477) a distinguir um efeito expansivo objetivo interno de um efeito expansivo objetivo externo e a distinguir ambos de um efeito expansivo subjetivo, respectivamente. O efeito aqui examinado, destarte, guarda relao com a possibilidade de o rgo ad quem, ao julgar o recurso, proferir deciso mais abrangente da que compe o mrito recursal, isto , a matria impugnada pelo recorrente (v. n. 3 do Captulo 3), gerando verdadeiros efeitos colaterais. O efeito expansivo objetivo recebe este nome porque os efeitos acarretados pelo julgamento do recurso e no pela sua interposio fazem-se sentir no plano processual, interferindo na manuteno de determinados atos processuais. Ser interno quando o julgamento acarretar modificao da prpria deciso recorrida, ensejando que a nova deciso seja incompatvel com a anterior. Assim, por exemplo, quando se d provimento a apelao para anular sentena proferida a despeito da no ocorrncia das condies da ao ou dos pressupostos processuais ou quando se d provimento para julgar improcedente o pedido condenatrio acolhido em primeira instncia, restando prejudicada, com isto, a fixao do valor a ser pago pelo ru em ateno ao art. 475-A, 3o. Ser externo quando os efeitos a serem sentidos pelo julgamento atingirem outros atos do processo que no a prpria deciso recorrida. o que se verifica, para ilustrar, quando se d provimento a agravo de instrumento tirado contra deciso que indeferira, por ocasio do art. 331, 2o e 3o (v. n. 4 do Captulo 2 da Parte III do vol. 2, tomo I), a produo de prova pericial, que ter funo verdadeiramente rescindente da sentena eventualmente proferida com o desfazimento de todos os atos processuais praticados desde ento. O mesmo pode ser dito com relao execuo provisria em que o provimento do recurso que, no obstante interposto, no tinha ou no teve condies de impedir o incio da eficcia da deciso recorrida, isto , que no tinha ou a ele no se atribuiu efeito suspensivo (v. n. 3, supra), significa o desfazimento dos atos praticados pelo exequente-recorrido e sua responsabilizao objetiva pela reparao dos eventuais danos sofridos pelo executado-recorrente, nos termos do art. 475-O, II (v. n. 2.3 do Captulo 6 da Parte I do vol. 3). O efeito expansivo subjetivo, assim denominado porque as consequncias do provimento do recurso dizem respeito s pessoas (sujeitos), e no aos atos processuais propriamente ditos. Hiptese que bem o ilustra a do art. 509, caput. De acordo com o dispositivo, o recurso inter-

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posto por um s dos litisconsortes aproveita a todos os demais, mesmo que no tenham recorrido, a no ser que sejam diferentes ou opostos seus interesses. Ainda que seja restringida a aplicao do dispositivo para os casos de litisconsrcio unitrio com o que expressamente concorda o n. 4 do Captulo 2 da Parte VII do vol. 2, tomo I , no h como olvidar que a consequncia do provimento do recurso interposto por um dos litisconsortes o atingimento da situao do outro, que no recorreu. esta a razo pela qual Barbosa Moreira, ao examinar o fenmeno, a ele se refere como extenso subjetiva dos efeitos do recurso interposto apenas por um (ou por alguns) dos litisconsortes (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. V, p. 380, sem o itlico). O pargrafo nico do art. 509 tambm trata do mesmo efeito, ao reconhecer que, na solidariedade passiva, o recurso interposto por um dos devedores aproveita aos demais codevedores na medida em que as defesas sejam comuns. A meno ao dispositivo oportuna at para demonstrar que a ocorrncia do efeito expansivo subjetivo no fenmeno exclusivo do litisconsrcio unitrio, mas, circunstancialmente (e por fora das vicissitudes do direito material), pode ser verificado tambm nos casos de litisconsrcio simples, como, para a grande maioria da doutrina e da jurisprudncia, verifica-se na solidariedade (v. n. 2.1 do Captulo 2 da Parte VII do vol. 2, tomo I).

8.1. Especificamente o art. 515, 3o


O art. 515, 3o, introduzido pela Lei n. 10.352/2001, que tem despertado uma srie de debates interessantes em sede de doutrina e de jurisprudncia, merece examinado como tpico caso de efeito expansivo. Justifica-se a iniciativa porque, de acordo com o dispositivo, dado ao Tribunal, nos casos de extino do processo sem resoluo de mrito (art. 267), julgar o mrito (a lide, de acordo com a letra da lei) quando a causa versar questes exclusivamente de direito e estiver em condies de imediato julgamento, o que vem sendo chamado, desde obra pioneira de Antnio Carlos de Arajo Cintra (Sobre os limites objetivos da apelao civil, p. 106), de causa madura. Como o dispositivo ocupa-se das consequncias do julgamento, a hiptese , inegavelmente, de efeito expansivo. At porque entend-lo como manifestao do efeito devolutivo ou do efeito translativo sustentar que o dispositivo aqui examinado pressupe sempre e em qualquer caso, respectivamente, pedido do recorrente ou a sua dispensa, o que pelas razes expostas pelos pargrafos seguintes no tem o apoio deste Curso.

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Quando, a despeito do proferimento de sentena terminativa, o Tribunal verificar que possvel, desde logo, proferir deciso de mrito (art. 269) concedendo ou negando o pedido de tutela jurisdicional feito originalmente pelo autor, assim proceder. O art. 515, 3o, visa acelerao da prestao jurisdicional, evitando que o julgamento do Tribunal se limite a ter carter meramente rescindente nos casos que indica, isto , que o acrdo se contente em remover o bice de cunho processual que inibiu o juzo a quo de enfrentar o mrito determinando que aquele rgo profira outra deciso em seu lugar (v. n. 3 do Captulo 3). A aplicao do 3o do art. 515, contudo, impe determinados cuidados, para no agredir o modelo constitucional do direito processual civil, mxime para quem, como este Curso, reconhece como sua parte integrante, embora implicitamente, o princpio do duplo grau de jurisdio (v. n. 2 do Captulo 2). O dispositivo, posto estar claramente inspirado em outros princpios componentes daquele mesmo modelo, mormente o da economia e eficincia processuais (v. n. 15 do Captulo 1 da Parte II do vol. 1), no descarta que o rgo ad quem verifique em que medida o amplo e prvio contraditrio (v. n. 5 do Captulo 1 da Parte II do vol. 1) tenha se realizado sobre a questo que ele enfrentar. Para tanto, importante discernir duas hipteses. A primeira a da existncia de o recorrente formular pedido expresso verdadeiro pedido sucessivo (v. n. 7.2 do Captulo 1 da Parte II do vol. 2, tomo I) no sentido de, uma vez dado provimento ao seu recurso para invalidar a deciso a quo, o rgo ad quem passar, desde logo, ao enfrentamento do mrito. O recorrido, em tais casos, teve oportunidade de manifestar-se sobre este especfico pedido em suas contrarrazes, pelo que, entendendo o Tribunal aplicvel o art. 515, 3o, legtimo que se d provimento integral ao recurso acolhendo-se os dois pedidos do recorrente. A segunda hiptese oposta do pargrafo anterior. O recorrente no formula pedido de julgamento de mrito mas, mesmo assim, o Tribunal entende que o caso reclama a incidncia do dispositivo em exame, cuja aplicao, vale esclarecer, no deve ficar vinculada a prvio pedido do recorrente. Mesmo nos casos em que a matria de fundo seja disponvel, no h razo para que o rgo ad quem se iniba de, visando concretizao do modelo constitucional do direito processual civil, passar, quando presentes os pressupostos exigidos pela regra, ao mrito, reformando deciso meramente terminativa. Em tais casos, contudo, impositivo que o relator, desde que no iniciado ainda o

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julgamento, intime as partes (e eventuais terceiros), dando-lhes cincia do seu propsito, permitindo que amplo e prvio contraditrio sobre a questo a ser decidida seja exercitado. At para que as partes (e eventuais terceiros) possam, se for o caso, buscar persuadi-lo de no aplicar o 3o do art. 515, comprovando no ser o caso em julgamento hiptese de sua incidncia. Se a questo relativa aplicao do art. 515, 3o, surgir com o julgamento j iniciado, a hiptese de sua suspenso para que as partes (e eventuais terceiros) possam manifestar-se sobre a questo, convertendo-se o julgamento em diligncia (v. n. 6.1 do Captulo 5). Destarte, nos casos em que o contraditrio amplo e suficiente sobre as questes jurdicas e fticas no houver sido exercitado pelas partes e, se for o caso, por terceiros intervenientes, o art. 515, 3o, no pode ser aplicado. At porque, como expe o n. 5 do Captulo 11, eventuais recurso extraordinrio e recurso especial interpostos do acrdo no tero o condo de viabilizar reexame da matria ftica subjacente deciso, o que compromete, a olhos vistos, a compreenso que este Curso tem do princpio do duplo grau de jurisdio (v. n. 2 do Captulo 2). O que importa para que o dispositivo seja adequadamente aplicado, portanto, que o rgo ad quem, verificando que a hiptese concreta admite a incidncia do 3o do art. 515, ateste em que medida as partes (recorrente e recorrido) e eventuais terceiros se manifestaram adequadamente sobre o mrito da demanda que no necessariamente coincide com o mrito recursal (v. n. 3 do Captulo 3). A data do julgamento, para esta finalidade, no deve ser designada (v. n. 6 do Captulo 5) ou, se j iniciado, o julgamento deve ser suspenso para que as partes se manifestem previamente sobre o enfrentamento do mrito desde logo pelo Tribunal (v. n. 6.1 do Captulo 5). Uma tal ressalva parece tanto mais importante porque as condies fticas subjacentes aplicao deste 3o do art. 515 so estranhas funo desempenhada pelos Tribunais Superiores em sede de recurso extraordinrio e recurso especial, que no podem reavaliar, em si e por si s, o substrato ftico firmado, com nimo de definitividade, perante os Tribunais de Justia e Regionais Federais. Saber se a hiptese exclusivamente de direito ou se ela est em condies de imediato julgamento uma questo de fato, de prova, que escapa, por isto mesmo, da apreciao dos Tribunais Superiores (Smula 279 do STF e Smula 7 do STJ).

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Justamente por esta peculiaridade do sistema recursal que a aplicao do 3o do art. 515 deve ser afastada dos recursos extraordinrios (v. n. 4.3 do Captulo 1). Assim, a anulao da deciso proferida pelo Tribunal a quo em sede de recurso extraordinrio e recurso especial, quando ela no tiver apreciado o mrito, deve conduzir ao reenvio dos autos instncia inferior para que outra seja proferida, enfrentando o mrito como lhe parecer mais adequado. A nova deciso sujeitar-se-, consoante o caso, a novos recurso extraordinrio e recurso especial. Neste sentido: STJ, 1a Turma, REsp 768.523/RJ, rel. Min. Luiz Fux, j.m.v. 2.10.2007; contra, pugnando pela aplicabilidade do dispositivo ao recurso especial: STJ, 3a Turma, REsp 998.460/SP, rel. Min. Nancy Andrighi, j.un. 23.2.2010, DJe 23.3.2010. Feita esta ressalva, a melhor interpretao admitir a aplicao do 3o do art. 515 aos demais recursos, a despeito de sua redao e localizao darem ensejo ao entendimento de que ele diz respeito, exclusivamente, ao recurso de apelao (v. n. 1 do Captulo 1). Trata-se de interpretao que viabiliza uma mais racional e clere prestao jurisdicional tambm em sede recursal, afinada, portanto, ao modelo constitucional do processo civil (v. n. 15 do Captulo 1 da Parte II do vol. 1).

9. EFEITo SUBSTITUTIVo
Por fim, mas no menos importante, so pertinentes algumas consideraes a respeito do chamado efeito substitutivo dos recursos. Aqui tambm o que est em evidncia so as consequncias de seu julgamento, e no, propriamente, as consequncias sentidas no plano do processo ou fora dele pela simples interposio do recurso. Por efeito substitutivo deve ser entendida a possibilidade de a deciso que julgar o recurso, desde que conhecido, prevalecer sobre a deciso anterior, a deciso recorrida, tomando o seu lugar, independentemente de seu contedo. ele referido expressamente no art. 512. O carter substitutivo dos recursos prende-se umbilicalmente matria passvel de reexame pelo rgo ad quem. Seja em funo dos desdobramentos do efeito devolutivo (v. n. 6, supra) ou do efeito translativo (v. n. 7, supra), o que deve ser destacado que a nova deciso, que vier a ser proferida e na extenso em que seja proferida pe-se no lugar da deciso anterior, da deciso recorrida, que, por isto mesmo, no mais subsiste. O efeito substitutivo, contudo, deixa de operar naqueles casos em que a deciso recorrida anulada pelo reconhecimento de error in pro-

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cedendo. Em tais situaes, porque a funo do rgo ad quem verdadeiramente rescindente (v. n. 3 do Captulo 3), a sua prpria deciso no prevalece sobre a anterior, que deixa de existir juridicamente. esta a razo pela qual, exceo das hipteses em que se possa cogitar da aplicao do art. 515, 3o (v. n. 8.1, supra), o rgo ad quem limita-se a anular a deciso recorrida, determinando que outra seja proferida, pelo prprio rgo a quo, em seu lugar. Na hiptese de ser vivel o julgamento de mrito pelo prprio rgo ad quem, por fora do precitado dispositivo legal, a deciso respectiva tem efeito substitutivo, aplicando-se-lhe as consideraes aqui expostas. A questo, que pode parecer extremante terica, tem variadas aplicaes prticas. Uma delas, bem sensvel, diz respeito competncia para a chamada ao rescisria (v. n. 5 do Captulo 1 da Parte I). A depender da ocorrncia, ou no, do efeito substitutivo que a ao rescisria ser ajuizada perante um ou outro rgo jurisdicional. Assim, por exemplo, se recurso especial interposto de acrdo de Tribunal de Justia no conhecido porque intempestivo, a deciso do Superior Tribunal de Justia no tem o condo de substituir o acrdo recorrido, e isto porque o juzo de admissibilidade do recurso foi negativo. Neste caso, no ter o Superior Tribunal de Justia competncia para julgamento da rescisria, que permanece no prprio Tribunal de Justia prolator da deciso que se pretende rescindir. Diferentemente, na medida em que o recurso seja conhecido, mesmo que a ele se negue provimento (juzo de admissibilidade recursal positivo e juzo de mrito recursal negativo), a competncia do Superior Tribunal de Justia. Importa destacar duas consequncias interessantes do que acabou de afirmar o pargrafo anterior. A primeira a seguinte: cedio que nem sempre o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia primam pela tcnica na admissibilidade dos recursos extraordinrios e especiais a eles dirigidos (v. n. 5 do Captulo 11). Nestas circunstncias, mister identificar, caso a caso, se o no conhecimento do recurso por falta de contrariedade Constituio Federal ou lei federal no significa, em substncia, o conhecimento e o desprovimento do recurso. Nestes casos, malgrado a tcnica de julgamento daqueles Tribunais para empregar, aqui, expresso corrente na sua prpria jurisprudncia , ter havido o efeito substitutivo do qual se ocupa o nmero presente.

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A segunda consequncia diz respeito a algumas decises do Supremo Tribunal Federal, relatadas pelo Ministro Marco Aurlio (assim, dentre muitas: STF, 1a Turma, RE-AgR 429.799/PE, j.un. 28.6.2005, DJ 26.8.2005, p. 25, e STF, 2a Turma, RE-AgR 276.868/RJ, j.un. 22.5.2001, DJ 29.6.2001, p. 50), que, por fora daquele efeito recursal, julgam prejudicados recursos extraordinrios como decorrncia do profe rimento da deciso do Superior Tribunal de Justia que conhece, isto , que aprecia o mrito do recurso especial, naqueles casos abrangidos pelo art. 543, quais sejam, em que um mesmo acrdo impe a interposio concomitante de recurso extraordinrio e de recurso especial. O entendimento correto e, para ser conhecido o recurso extraordinrio anteriormente interposto do mesmo acrdo, importa verificar em que medida subsiste o interesse recursal do recorrente no que diz respeito ao enfrentamento da questo constitucional ou, se o caso exigir, se necessrio interpor um novo recurso extraordinrio dirigido ao acrdo do prprio Superior Tribunal de Justia, quando questo constitucional surgir com a manifestao daquele Tribunal, sem prejuzo das consideraes feitas pelo n. 10 do Captulo 11.

CAPtuLo 5
PROCEDIMENTO RECURSAL NO MBITO DOS TRIBUNAIS
1. CoNSIDERAES INICIAIS
Os arts. 547 a 565 do Cdigo de Processo Civil, inseridos no Captulo VII do Ttulo X de seu Livro I, ocupam-se do que chamado de ordem dos processos no Tribunal. Os dispositivos merecem um primeiro exame, no obstante sua localizao no Cdigo, na construo da teoria geral dos recursos porque trazem normas bastante heterogneas e genricas. So regras que dizem respeito no s ao manuseio dos autos do recurso mas tambm conduo dos trabalhos relativos ao julgamento. A proposta deste Captulo tecer os comentrios cabveis queles dispositivos sem prejuzo de, no exame de cada um dos recursos, o tema

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ser revisitado e aprofundado de acordo com as necessidade de cada uma daquelas espcies.

2. DISTRIBUIo DoS RECURSoS


De acordo com o caput do art. 547, quando os autos do recurso (como se d com o agravo de instrumento) ou os autos em que o recurso processado (como se d com todos os demais) chegam ao Tribunal, eles devem ser registrados no protocolo no dia de sua entrada, cabendo Secretaria a conferncia e numerao de folhas, preparando o recurso para distribuio, que dever ser pblica, alternada e por sorteio, em conformidade com a disciplina dada pelo Regimento Interno de cada Tribunal (art. 548, caput). A distribuio a escolha, dentre todos os magistrados competentes, daquele que vai ser o relator do recurso. A atuao burocrtica relativa conferncia de pginas e sua numerao, evidentemente, incua em se tratando de recursos interpostos por meios eletrnicos na forma da Lei n. 11.419/2006. Em tais casos, a atuao dos servidores dos rgos competentes para o julgamento de ordem diversa mas, substancialmente, visa preparao material do recurso para seu processamento, isto , para a sua tramitao, mesmo que virtual, perante o Tribunal ad quem.

3. O RELAToR
A escolha do relator, a quem o recurso ser distribudo, recai naquele que, em nome do rgo julgador colegiado, atuar em primeiro lugar no caso, preparando-o para julgamento (art. 549, caput), com a elaborao de uma exposio dos pontos controvertidos sobre que versar o recurso, isto , sobre as questes que devero ser julgadas (art. 549, pargrafo nico) e, se for o caso, julgando-o, at mesmo, monocraticamente (v. n. 3.1, infra). Quando o recurso for de embargos infringentes (v. Captulo 9) e na ao rescisria (v. Captulo 1 da Parte II), a exposio dos pontos controvertidos, isto , o relatrio elaborado pelo relator ser enviado aos demais magistrados que compem o rgo colegiado competente para julgamento. A regra, que consta do art. 553, refere-se ao envio de cpias autenticadas, pressupondo, certamente, o envio do relatrio em papel, mas no h qualquer irregularidade em que o Tribunal se valha de meios

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eletrnicos para aquela finalidade, desde que observadas as exigncias de segurana e de autenticidade genericamente impostas pelo pargrafo nico do art. 154 e, especificamente, pelos arts. 1o e 2o da Lei n. 11.419/2006. interpretao, de resto, que encontra eco seguro no pargrafo nico do art. 556, que exige, no caso de os autos do processo no serem eletrnicos, que a comunicao eletrnica seja impressa para juntada aos autos de papel. Na sesso de julgamento, o relator ler seu relatrio a todos os presentes, antes da realizao de eventuais sustentaes orais (v. n. 6.3, infra).

3.1. Julgamento monocrtico


O art. 557 admite que, em determinadas hipteses, o relator atue monocraticamente, isto , isoladamente, dispensando a manifestao colegiada no julgamento dos recursos. O dispositivo, fruto de tendncia que j se verificava desde a redao original do art. 21, 1o, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, de 1980, que passou para o art. 34, XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justia, e para o art. 38 da Lei n. 8.038/1990, foi aperfeioado e ampliado pelas sucessivas Reformas do CPC, at chegar redao atual, dada pela Lei n. 9.756/1998. Trata-se de providncia louvvel, claramente inspirada no princpio da economia e da eficincia processuais (v. n. 15 do Captulo 1 da Parte II do vol. 1), e que, por isto mesmo, deve ser prestigiada. Importa, contudo, destacar que a atuao monocrtica no mbito dos Tribunais, posto ser expressamente permitida, deve ser compreendida levando em conta os demais elementos do modelo constitucional do direito processual civil. Assim, a deciso do relator, qualquer que seja o seu contedo, passvel de contraste perante o rgo colegiado a que pertence, como adequadamente reconhece e disciplina o 1o do art. 557. A diretriz deve ser observada, inclusive, naqueles casos em que a lei no a prev, como demonstra, com o vagar necessrio, o n. 3.5 do Captulo 7 com relao ao pargrafo nico do art. 527. De acordo com o caput do art. 557, cabe ao relator negar seguimento a recurso manifestamente inadmissvel, improcedente, prejudicado ou em confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. Importa analisar cada uma destas hipteses isoladamente para sua melhor compreenso.

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Negar seguimento expresso genrica que se refere indistintamente a no admitir (no conhecer) o recurso, isto , proferir juzo de admissibilidade negativo ou negar provimento, ou seja, entender que o recorrente no tem razo no que diz respeito ao mrito recursal. preciso verificar, em cada caso concreto, portanto, se a deciso monocrtica, tal qual proferida, limita-se a rejeitar o recurso pelo no preenchimento dos pressupostos de admissibilidade recursal suficientes ou se, superado este juzo, a hiptese foi de negar razo ao recorrente, afirmando como correta a deciso recorrida. Recurso manifestamente inadmissvel, improcedente, prejudicado compreende tanto o recurso interposto objetivamente de forma errada (assim, por exemplo, recurso especial quando a hiptese era de recurso ordinrio), o que suficiente para afastar a incidncia do princpio da fungibilidade (v. n. 6 do Captulo 2), como o recurso que objetivamente no deve ser conhecido pelas mais diversas razes. o caso, por exemplo, de recurso inequivocamente intempestivo (v. n. 2.5 do Captulo 3); de recurso que no traz nenhuma razo apta, ao menos em tese, para embasar o pedido de anulao ou de reforma da deciso recorrida (v. n. 2.6 do Captulo 3) ou, ainda, de recurso que perdeu o objeto por fora da ocorrncia de algum ato extintivo ou impeditivo do direito de recorrer (v. n. 2.8 do Captulo 3). O relator tambm pode rejeitar, sem participao do rgo colegiado, o recurso manifestamente improcedente por razes de mrito quando se tratar de recurso que esteja em confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. Inspirado em viabilizar maior racionalizao nos julgamentos dos Tribunais e na preservao do princpio da isonomia (v. n. 10 do Captulo 1 da Parte II do vol. 1), o caput do art. 557 admite que, naqueles casos em que a deciso recorrida se afina ao entendimento do prprio Tribunal ou dos Tribunais Superiores (o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia), que a orientao dos precedentes seja, de imediato, aplicada ao recurso, resultando, assim, em deciso de mrito, que nega provimento pretenso recursal desde logo. O dispositivo no cogita de smulas vinculantes, embora sua aplicao conduza a resultado prtico similar caso o recurso chegue ao Tribunal. As smulas referidas no caput do art. 557 so meramente persuasivas (v. n. 4 do Captulo 2 da Parte II) mas suficientes, pelas razes expostas no ltimo pargrafo, para selar a sorte dos recursos que se ma-

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nifestem contrrios orientao j sedimentada no plano dos Tribunais. esta a razo pela qual a prpria existncia de uma smula dispensada, bastando que haja jurisprudncia dominante, assim entendida aquela que, a despeito de sua no formalizao como smula (art. 479; v. n. 4 do Captulo 2 da Parte II), representativa, de forma objetiva, do entendimento amplamente aceito pelo Tribunal. A importncia do agravo interno do 1o do art. 557 tanto maior, em tais casos, por permitir no s contraste do acerto ou desacerto da deciso monocrtica perante o rgo colegiado competente como tambm para viabilizar uma mais ampla discusso dos prprios precedentes e sua aplicao em cada caso concreto, que permitem a atuao isolada do relator. O 1o-A do art. 557, que, curiosamente, vem antes do 1o do mesmo dispositivo, violando, assim, o art. 12, III, b, da Lei Complementar n. 95/1998, na redao dada pela Lei Complementar n. 107/2001, sem que isto, de qualquer sorte, comprometa sua validade e vigncia plenas (art. 18 da LC n. 95/1998), tambm admite que o relator profira monocraticamente julgamentos de mrito, mas, diferentemente do que prev o caput do dispositivo, a hiptese de dar provimento ao recurso. Para tanto, o relator verificar se a deciso recorrida est em manifesto confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. Se sim, ele poder acolher, desde logo, o recurso dando-lhe provimento. O dispositivo somente autoriza a atuao do relator nos casos em que houver smula ou jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justia, nico Tribunal Superior para os fins do direito processual civil (v. n. 3 do Captulo 3 da Parte II do vol. 1). vedada a sua atuao quando houver smula ou jurisprudncia dominante do prprio Tribunal, diversamente do que se d, portanto, nos casos do caput do art. 557, para negar provimento ao recurso, restrio que deve ser observada ao intrprete porque se trata de regra que excepciona o princpio da colegialidade. A racionalizao dos julgamentos, em nome de maior economia e celeridade processuais (v. n. 15 do Captulo 1 da Parte II do vol. 1), depende, em tais casos, da existncia de precedentes dos Tribunais de sobreposio. O Superior Tribunal de Justia vem entendendo que compete ao relator aplicar, monocraticamente, a multa a que se refere o 2o do art. 557 (assim, v.g.: STJ, 4a Turma, EDcl no Ag 1.136.114/MG, rel. Min. Joo Otvio de Noronha, j.un. 23.6.2009, DJe 4.8.2009). A regra, por

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ser restritiva (v. n. 5.1 do Captulo 7), no merece inerpretao ampla, ainda mais por retirar do colegiado, juiz natural no mbito dos Tribunais, a sua competncia para decidir acerca da aplicao da multa.

3.1.1. O recurso de agravo interno


Como j destacado pelo nmero anterior, a deciso monocrtica do relator, tenha ela sido proferida com fundamento no caput ou no 1o do art. 557, desafia o seu contraste perante o rgo colegiado competente, identificado pelo Regimento Interno do Tribunal a que pertence o relator. O veculo processual que permite isto o agravo interno. Trata-se de medida inarredvel pela legislao processual civil, sendo indiferente, para todos os fins, que seja prevista pelos Regimentos Internos dos Tribunais (quando, em geral, so conhecidos pelo nome de agravos regimentais), porque resolve satisfatoriamente o confronto entre o princpio da colegialidade nos Tribunais (v. n. 2.1 do Captulo 2 e n. 8.1 do Captulo 1 da Parte II do vol. 1) e o princpio da economia e da eficincia processuais (v. n. 15 do Captulo 1 da Parte II do vol. 1). A anlise da dinmica deste recurso, inclusive do 2o do art. 557, que sanciona o recorrente temerrio, feita pelo n. 5 do Captulo 7. Os agravos regimentais, de seu turno, so tratados pelo n. 5.3 do mesmo Captulo. Sobre os denominados agravos regimentais importante chamar a ateno a um ponto: no h autorizao constitucional para que os regimentos dos Tribunais brasileiros, quaisquer que sejam eles, disciplinem o processo ou o procedimento em matria processual. As iniciativas, para tanto, so reservadas, desde o art. 22, I, e desde o art. 24, XI, da Constituio Federal, Unio Federal, e a esta e aos Estados-membros, em regime de concorrncia, respectivamente. O que os Regimentos Internos dos Tribunais podem fazer colmatar as lacunas da legislao processual civil, inclusive do ponto de vista procedimental e administrativo, na medida em que a prpria lei os autorize a tanto. nessa perspectiva que muitos dos dispositivos tratados nesse Captulo devem ser analisados. Nunca, contudo, para admitir, ao arrepio do modelo constitucional do direito processual civil, que os Regimentos Internos dos Tribunais possam inovar no sistema processual civil brasileiro criando recursos (v. n. 1.2 do Captulo 3 da Parte II e n. 6.2 do Captulo 3 da Parte III do vol. 1).

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3.2. O dever-poder geral de cautela e o dever-poder geral de antecipao no mbito recursal


O relator, de acordo com o art. 558, pode conceder efeito suspensivo ao recurso de agravo de instrumento (que, em regra, no o tem; v. n. 3.4.3 do Captulo 7) e, em consonncia com o pargrafo nico do dispositivo, ao recurso de apelao naqueles casos em que o legislador o subtraiu (v. n. 4.2 do Captulo 6). Trata-se do que o n. 3 do Captulo 3 e o n. 4.2.9 do Captulo 6 chamam de efeito suspensivo ope judicis, isto , concedido pelo magistrado luz das necessidades do caso concreto. O dispositivo tpico caso do que boa parte da doutrina identifica com o exerccio, no plano recursal, do chamado poder geral de cautela (melhor compreendido, para empregar a expresso largamente difundida, como um autntico dever-poder geral de cautela), que, de acordo com a concepo original do Cdigo de Processo Civil, impe, ao menos como regra, uma ao e um processo prprios e diferenciados, inclusive do ponto de vista procedimental e de sua documentao, para ser regularmente exercido, disciplinados pelo seu Livro III, assunto ao qual se dedica o Captulo 4 da Parte II do vol. 4. O que importa destacar para c que o dispositivo destacado ntido exemplo de que o exerccio do chamado poder geral de cautela pode e deve ser exercitado ao longo do processo, sem maiores formalidades, porque se trata de dever-poder nsito prpria concepo da funo jurisdicional, quando compreendida desde o modelo constitucional do direito processual civil (v. n. 8.1.1 do Captulo 1 da Parte III do vol. 1). O art. 558 prev, em ltima anlise, que, mesmo no mbito dos Tribunais, ao ensejo da fase recursal do processo, o relator preste tutela jurisdicional preventiva em todos os casos dos quais possa resultar leso grave e de difcil reparao, sendo relevante a fundamentao e em outras especficas hipteses, s quais se volta o n. 3.4.3 do Captulo 7. Sem prejuzo da anlise feita ao longo deste volume na apresentao de cada uma das espcies recursais acerca do dispositivo, vale o destaque que o efeito suspensivo referido no caput do art. 558 deve ser entendido amplamente em dois sentidos diversos. O primeiro para compreender nele no s o j referido poder geral de cautela mas tambm o poder geral de antecipao (ambos, mais bem compreendidos, como autnticos deveres-poderes, pelas razes que expe o n. 2 do Captulo 1 da Parte I do vol. 4), isto , a possibilida-

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de de o relator atuar antecipando os efeitos do pedido formulado pelo recorrente quando o caso concreto que lhe apresentado impuser tal comportamento (v. n. 8.2 do Captulo 1 da Parte III do vol. 1). A hiptese, alis, expressamente admitida pelo inciso III do art. 527 (v. n. 3.4.3 do Captulo 7). irrecusvel, destarte, que o art. 273 encontre, tambm, na fase recursal, ampla incidncia, mais ainda quando interpretado luz do art. 557, 1o-A (v. n. 3.1, supra). O segundo sentido que deve conduzir o intrprete a uma necessariamente ampla interpretao e aplicao do dispositivo em estudo est em que o exerccio do dever-poder geral de cautela e do dever-poder geral de antecipao no mbito recursal no se circunscreve aos casos de agravo de instrumento (art. 558, caput) e de apelao (art. 558, pargrafo nico). Tambm os outros recursos permitem um tal exerccio que, vale repetir, nsito ao desempenho da prpria funo jurisdicional e que, analisada no seu devido contexto, desde o modelo constitucional do direito processual civil, conduz inarredvel concluso de que, consoante sejam as caractersticas do caso concreto que se pe diante do magistrado, cabe a ele alterar as escolhas que foram feitas abstratamente pelo legislador concedendo efeito suspensivo aos recursos dele desprovidos ou, inversamente, tirando o efeito suspensivo daqueles que o tm, admitindo, consequentemente, a execuo provisria (v. n. 3 do Captulo 4). Questo importante de ser aventada em relao ao tema diz respeito competncia para o exerccio dos deveres-poderes destacados. O tema tanto mais importante porque, sendo os atos processuais civis, ainda hoje, corporificados em sua maior parte em papel (os autos do processo), pode acontecer de o exerccio do dever-poder geral de cautela ou do dever-poder geral de antecipao merecer ser exercitado sem que haja a necessria documentao dos atos processuais. Para tal finalidade, importa dar interpretao ampla ao disposto no pargrafo nico do art. 800 para permitir que, to logo seja interposto o recurso (qualquer recurso, e no apenas o de apelao), a competncia para o exerccio dos deveres-poderes aqui discutidos seja exercitvel pelo rgo ad quem, isto , pelo rgo que tem competncia para julgamento do recurso interposto. Conforme o caso, enquanto os autos do processo no tiverem sido enviados quele rgo com a ressalva feita abaixo , correto o entendimento que admite que o interessado documente suficientemente a causa e a necessidade da atuao do relator no mbito dos Tribunais, dando ensejo formao de novos autos, um verdadeiro ins-

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trumento, que, para os olhos mais tradicionais e voltados para as escolhas formais do Cdigo de Processo Civil, far as vezes de uma ao ou medida ou processo cautelar, fazendo incidir, em larga escala, a disciplina dos arts. 796 a 812. O nome, contudo, o que menos importa, mxime com a adoo das premissas fundantes deste Curso a respeito do tema (v. n. 2 do Captulo 2 e n. 2 do Captulo 3 da Parte III do vol. 1). A questo, importante destacar, no se relaciona e no se esgota com a anlise de um (especfico) processo, de uma (especifica) ao ou de um (especfico) procedimento. Ela diz respeito, em primeiro plano, ao exerccio de tutela jurisdicional, consoante se faa necessria a interveno jurisdicional durante a fase recursal, em consonncia com as diferentes perspectivas propostas pelos ns. 8.1 a 8.3 do Captulo 1 da Parte III do vol. 1. A forma pela qual o pedido de tutela jurisdicional e a sua concesso assumiro questo diversa, de menor importncia luz do modelo constitucional do direito processual civil. A ressalva do pargrafo anterior tanto mais pertinente porque as fundadas dvidas que pairam na doutrina e na jurisprudncia acerca da definio do veculo processual mais adequado para o exerccio do dever-poder geral de cautela ou do dever-poder geral de antecipao no mbito dos Tribunais se medida, ao ou processo cautelar, agravo de instrumento, reclamao ou mera petio tm levado ao entendimento de que a hiptese comporta ampla aplicao do princpio da instrumentalidade das formas, admitindo-se verdadeira fungibilidade entre eles, orientao que tem a total concordncia deste Curso, na linha do que sustenta o n. 5.2 do Captulo 2 da Parte IV do vol. 1 e como desenvolvido, com maior profundidade, pelo Captulo 8 da Parte I do vol. 4. o que se l, dentre outros pronunciamentos, da deciso monocrtica proferida pelo Ministro Cezar Peluso, do Supremo Tribunal Federal, na Pet-MC 3.598/RJ, j. 3.2.2006, DJ 10.2.2006, p. 21, com meno a diversos precedentes no mesmo sentido. Na hiptese concreta, discutia-se sobre o meio processual apto para requerer o processamento imediato do recurso extraordinrio, afastando a incidncia do disposto no 3o do art. 542 (v. n. 9.1 do Captulo 11), o que levou o relator a entender cabvel qualquer uma das vias admitidas pela jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, a medida cautelar, a reclamao e o agravo de instrumento, porque, diante da incerteza da jurisprudncia do Tribunal, no seria lcito prejudicar a parte com o eventual no conhecimento do remdio que, dentre aqueles, se entenda imprprio. Em segundo lugar,

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porque a pretenso de que se cuida o desbloqueio de recurso extraordinrio retido, cujo julgamento compete Corte parece quadrar no mbito de admissibilidade das trs medidas processuais, que, para esse efeito, devem ter-se por fungveis. O que est por trs do caput do art. 558 e do seu pargrafo nico no , com as vnias do que pensam diferentemente, uma ao ou um processo cautelar. O que a lei prev no dispositivo, afinadssima ao modelo constitucional do direito processual civil, , vale a nfase, a possibilidade da formulao de um pedido de concesso de tutela jurisdicional preventiva ou de tutela jurisdicional antecipada, consoante o caso, e provisria porque instrumental ao desfecho do recurso (v. n. 8.3 do Captulo 1 da Parte III do vol. 1). O modo pelo qual este pedido ser formulado menos importante do que a constatao de que ele pode ser formulado, ainda que no houvesse, como h, previso legislativa especfica. Com relao competncia para o exerccio dos deveres-poderes derivados do art. 558, cabe tambm colacionar o previsto no 2o do art. 518. O dispositivo permite que o juzo a quo, depois da interposio da apelao, reexamine o juzo de admissibilidade do recurso, o que compreende tambm o exame dos efeitos de seu recebimento, isto , o reexame dos efeitos relativos sua interposio (v. n. 1 do Captulo 4), o principal deles, para o assunto aqui discutido, o suspensivo. Tanto assim que o art. 522, caput, prev o cabimento do agravo de instrumento para contrastar a deciso, pressupondo, no h como duvidar, que ela seja proferida pelo juzo de primeira instncia ao ensejo do exerccio da competncia reconhecida por aquele artigo. A regra merece interpretao ampla, inclusive para os demais recursos (v. n. 1 do Captulo 1), at para evitar os bices formais de que do notcia os pargrafos anteriores. Para tanto, suficiente entend-lo no sentido de que competente para conceder ou para retirar o efeito suspensivo o magistrado que proferiu a deciso recorrida toda vez que ele prprio for o rgo de interposio do recurso e enquanto os autos do processo estiverem sob sua responsabilidade. como se o pargrafo nico do art. 800 reclamasse para ter incidncia no apenas a interposio do recurso, mas tambm a chegada dos autos ao rgo ad quem competente para o seu julgamento. O proferimento da sentena, com efeito, no pode ser compreendido como significativo do encerramento da competncia jurisdicional do juzo da primeira instncia. No quando se interpreta, no contexto adequado, o art. 463, mxime na sua reda-

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o atual dada pela Lei n. 11.232/2005 (v. n. 8.1 do Captulo 1 da Parte V do vol. 2, tomo I). Rgidas demais, por isso mesmo, as Smulas 634 e 635 do STF, de que trata o n. 8.2 do Captulo 11. De qualquer sorte, ao sustentar que o dever-poder geral de cautela e o dever-poder geral de antecipao so nsitos ao exerccio da funo jurisdicional, este Curso reconhece verdadeira concorrncia de competncia no caso, sempre com vistas a evitar que a forma e a necessidade de documentao dos atos processuais se sobreponham ao seu contedo, que a necessidade de concesso, ou no, da tutela jurisdicional preventiva ou da tutela jurisdicional antecipada em cada caso concreto. A previso expressa do caput do art. 522 quanto ao cabimento do agravo de instrumento para contrastar a deciso do juzo de primeira instncia, em se tratando dos efeitos da apelao, bastante significativa do entendimento aqui defendido. A ltima observao do pargrafo anterior convida a uma outra, final, que lhe correlata. No plano dos Tribunais, a deciso proferida pelo relator para os fins aqui discutidos comporta agravo interno, isto , contraste perante o rgo colegiado competente, a despeito da restrio que se extrai do pargrafo nico do art. 527. A justificativa aquela exposta pelo n. 3.5 do Captulo 7 e indicada tambm pelo nmero anterior. No mbito do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia, a hiptese expressamente albergada pelo amplo art. 39 da Lei n. 8.038/1990, que prevalece sobre a disposio codificada, irremediavelmente contrria ao modelo constitucional do direito processual civil.

4. O REVISoR
Quando se tratar de recurso de apelao, de embargos infringentes, e na ao rescisria, os autos sero enviados tambm ao revisor, que o magistrado que atuar aps o exame do relator (art. 555, caput). De acordo com o 1o do art. 555, o revisor ser o magistrado que se seguir ao relator na ordem descendente de antiguidade no rgo colegiado, isto , trata-se do magistrado que, aps o relator, for o mais recente na composio do mesmo rgo colegiado. o revisor que, aps o seu exame dos autos apor nos autos o seu visto, l-se do 2o do art. 551 , pedir dia para que o recurso seja julgado perante o rgo colegiado, enviando os autos para o pre-

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sidente do rgo colegiado respectivo ou para a secretaria respectiva (v. n. 5, infra). No h revisor quando a hiptese comportar o julgamento monocrtico pelo relator (v. n. 3.1, supra) e, de acordo com o 3o do art. 555, nas causas que seguirem o procedimento sumrio (v. n. 2 do Captulo 1 da Parte VI do vol. 2, tomo I) relativas a despejo (arts. 59 a 66 da Lei n. 8.245/1991, para as locaes de imveis urbanos) e nos casos em que o recurso de apelao tiver sido interposto de sentena de rejeio da petio inicial (v. ns. 7.1 e 7.2 do Captulo 6). No procedimento sumrio, outrossim, os recursos devem ser julgados em, no mximo, quarenta dias, indicativo a que expressamente se refere o art. 550 (v. n. 2 do Captulo 4 da Parte VI do vol. 2, tomo I).

5. PREpARATIVoS pARA o JULgAMENTo


Aps a manifestao do revisor, nos casos em que o art. 551 prev a sua atuao ou nos casos em que o 3o do mesmo dispositivo o dispensa (v. n. 4, supra), os autos, em consonncia com o caput do art. 552, so enviados ao presidente do rgo colegiado competente para o julgamento que designar dia para o julgamento, mandando publicar a pauta respectiva no rgo oficial, assim entendida, tambm, a publicao por meios eletrnicos. Trata-se de providncia inafastvel, luz do modelo constitucional do direito processual civil, j que as partes devem ter prvia cincia da realizao do julgamento para que dele possam participar ativamente, inclusive sustentando oralmente as suas razes (v. n. 6.3, infra). No suficiente, contudo, que se d a intimao do julgamento com a publicao da pauta. mister que seja observado o interstcio a que se refere o 1o do art. 552. Aquele ato s poder ser realizado se, entre a publicao da pauta e a sesso de julgamento, houver um intervalo de pelo menos quarenta e oito horas (art. 552, 1o). Nos casos em que a intimao se der por meios eletrnicos, correto o entendimento de que as quarenta e oito horas devem ser contadas do primeiro dia til seguinte ao da publicao, assim entendido o primeiro dia til que se seguir disponibilizao da informao no Dirio da Justia eletrnico, nos termos dos 3o e 4o do art. 7o da Lei n. 11.419/2006 (v. n. 4.7.1 do Captulo 3 da Parte III do vol. 1). Havendo agravo de instrumento pendente de apreciao perante o Tribunal, a apelao interposta no mesmo processo no pode ser inclu-

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da em pauta a no ser que ambos os recursos sejam julgados na mesma sesso e, assim mesmo, desde que o agravo de instrumento seja julgado em primeiro lugar (art. 559). Na porta de entrada da sala em que so realizados os julgamentos deve estar afixada a pauta respectiva (art. 552, 2o), devendo participar deles, salvo caso de fora maior, todos os magistrados que, antes da sesso de julgamento, tiverem lanado o seu visto nos autos. O 3o do art. 552 refere-se, portanto, ao relator e ao revisor.

6. SESSo DE JULgAMENTo
Aberta a sesso de julgamento, os recursos sero julgados de acordo com as preferncias legais e regimentais, a serem definidas pelo presidente da sesso, que o presidente do rgo colegiado recursal. Dentre as preferncias legais esto os casos de recursos interpostos em mandado de segurana (art. 20 da Lei n. 12.016/2009), em habeas data (art. 19 da Lei n. 9.507/1997), recursos interpostos em causas em que participem como parte ou como interveniente pessoa com idade igual ou superior a sessenta anos ou portadora de doena grave (art. 1.211-A); aqueles recursos cujo julgamento j tenha sido iniciado (art. 562) ou que foi adiado para fins de sustentao oral como permite o caput do art. 565 (v. n. 6.3, infra). Cabe ao relator expor oralmente, em primeiro lugar, a controvrsia consubstanciada no recurso, lendo, se for o caso, o seu relatrio, proferindo, em seguida o seu voto, aps a realizao da sustentao oral das razes recursais (v. n. 6.3, infra). exceo dos casos em que legtimo o julgamento monocrtico pelo relator (v. n. 3.1, infra), o julgamento da apelao e do agravo (retido, de instrumento ou interno) deve ser feito por trs magistrados (art. 555, caput). Por fora do disposto no art. 540, este o nmero a ser observado tambm para os recursos ordinrios (v. n. 5 do Captulo 10). O nmero de julgadores que compem o rgo colegiado dos embargos infringentes depende da previso do Regimento Interno de cada Tribunal (art. 533; v. n. 4 do Captulo 9). As Turmas do Supremo Tribunal Federal renem-se com a presena de, pelo menos, trs Ministros (art. 147 do RISTF). A votao d-se por maioria e, em caso de empate, a deciso ser adiada at que seja tomado o voto do Ministro ausente (art. 150, 1o, do RISTF).

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As decises das Turmas do Superior Tribunal de Justia, por sua vez, so tomadas pela maioria absoluta dos Ministros que a compem (art. 41-A da Lei n. 8.038/1990 e art. 181, caput, do RISTJ). O julgamento colegiado em quaisquer Tribunais d-se pela colheita dos votos e, havendo discordncia, prevalece o entendimento majoritrio, observando-se, sempre, se houve qurum para instalao da sesso de julgamento respectivo. Quaisquer questes preliminares, l-se do caput do art. 560, devero ser decididas antes do mrito recursal, desde que a resoluo daquelas no prejudique o julgamento deste. A expresso questes preliminares empregada pelo dispositivo deve ser entendida como questes prvias, dentre as quais esto as preliminares e as prejudiciais, que so as que tm, tecnicamente, aptido de condicionar o julgamento relativo a outra questo (v. n. 2 do Captulo 4 da Parte II do vol. 2, tomo I). Aquelas, as preliminares, posto deverem ser resolvidas antecedentemente, no interferem no resultado do que se vai decidir depois de sua resoluo. o que se d, por exemplo, com o juzo de admissibilidade recursal. Tanto assim que, em consonncia com o art. 561, rejeitada a preliminar, ou se com ela for compatvel a apreciao do mrito, seguir-se-o a discusso e julgamento da matria principal, pronunciando-se sobre esta os juzes vencidos na preliminar. A melhor interpretao do dispositivo a que impe o pronunciamento sobre o mrito recursal por parte dos magistrados que no o apreciavam em funo do acolhimento de alguma questo prvia. Como o princpio o de que o julgamento se d colegiadamente (v. n. 2.1 do Captulo 2), o rgo respectivo se manifestar sobre o mrito recursal toda a vez que a maioria votante entender ser o caso de examin-lo. Eventuais recursos a serem interpostos do acrdo questionaro, conforme o caso, o acerto do afastamento das preliminares e/ou o resultado relativo ao mrito.

6.1. Saneamento de nulidades no mbito recursal


O pargrafo nico do art. 560 dispe que, versando a preliminar sobre nulidade suprvel, o tribunal, havendo necessidade, converter o julgamento em diligncia, ordenando a remessa dos autos ao juiz, a fim de ser sanado o vcio.

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Mais recentemente, a Lei n. 11.280/2006 introduziu o 4o ao art. 515, que, mais amplamente, permite que nulidade detectada durante o julgamento seja sanada sem necessidade de os autos serem enviados para o juzo de origem. Ao mesmo tempo que se eliminam do processo eventuais vcios que poderiam comprometer o atingimento de sua finalidade (como se d, por exemplo, no art. 267, IV), racionalizam-se e, por isto mesmo, otimizam-se as atividades jurisdicionais pela admisso da atividade saneadora no mesmo grau de jurisdio em que o recurso ser julgado. Seja para que se pratique ato que se faz necessrio ou para que eventuais vcios processuais sejam saneados, no h mais necessidade de os autos serem enviados para a origem, ao juzo de primeira instncia, o que pode, consoante o caso, significar uma interrupo de meses, qui de anos, para o trmino do julgamento j iniciado no mbito do Tribunal. O 4o do art. 515 no modifica o regime jurdico das nulidades do sistema processual civil. O que a nova regra disciplina, diferentemente, o mecanismo de superao da nulidade de seu saneamento, portanto , naqueles casos em que j h deciso proferida em primeiro grau de jurisdio que se encontra em fase recursal. A regra, neste sentido, ocupa-se muito mais com a competncia para reconhecer e sanear uma nulidade do que, propriamente, com o que ou com o que no nulidade para o processo. Assim, prevalece a diretriz ampla de que a nulidade deve ser sanada na inexistncia de prejuzo (v. n. 5 do Captulo 2 da Parte IV do vol. 1). O dever ser sanada de ser entendido no sentido de que, a despeito de o 4o do art. 515 referir-se a poder, no existe, propriamente, nenhuma liberdade para o rgo ad quem entre sanear o vcio ou deixar de faz-lo. O saneamento, vale o destaque, medida impositiva, devendo, o julgador criar condies para que aquele defeito seja eliminado. No cabe ao julgador escolher entre a correo do ato ou no. Os atos processuais, todos eles, devem ser praticados visando sua mxima utilidade, e aqui no h por que ser diferente. A incidncia do 4o do art. 515, destarte, pressupe que a nulidade reconhecida existente pelo Tribunal seja sanvel. Por nulidade sanvel deve ser entendida aquela que passvel de correo, por atividade do julgador ou das partes (ou eventuais terceiros, consoante o caso), que, na perspectiva do sistema processual civil, abrande qualquer ato processual praticado em desconformidade com as regras formais respectivas. uma questo de verificar, em cada caso concreto, em que medida o aproveitamento do ato (ou, quando menos, de seus efeitos), mesmo que

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viciado, faz-se possvel. Qualquer ato processual praticado em desconformidade com o tipo legal pode e deve ser aproveitado desde que, sem prejuzo, alcance a finalidade imposta pela lei. Para a incidncia do dispositivo, que, em ltima anlise, ocupa-se do reconhecimento expresso de uma competncia jurisdicional a ser exercida na fase recursal, o que importa reconhecer que a hiptese no seja de nulidade j sanada ou de nulidade insanvel. Esta, porque o desfecho do processo s pode ser um, vedao de seu prosseguimento por lhe faltar o mnimo indispensvel para o seu desenvolvimento vlido (diretriz amplamente agasalhada no art. 267, IV e VI); aquela, a nulidade j sanada, por sua prpria dinmica: ela j no , propriamente, nulidade; ela no mais bice para o escorreito prosseguimento do processo. Diante do reconhecimento de uma nulidade sanvel, assim entendido o defeito que pode ser extirpado do processo, viabilizando que ele atinja sua finalidade primeira (deciso que diga quem tem e quem no tem razo; que reconhea ao autor ou ao ru quem tem e quem no tem o direito a ser realizado concretamente), o Tribunal tomar as providncias necessrias para elimin-la do processo. Seja determinando a prtica de novos atos processuais, seja determinando a renovao de atos processuais anteriormente praticados, seja decidindo a respeito dos efeitos dos atos praticados e sobre a possibilidade de sua convalidao no plano do processo, retificando ou ratificando, com ou sem a necessidade da atuao das partes, os atos que se entende viciados. O Tribunal poder, at mesmo, para fazer uso de expresso razoavelmente comum na prtica forense, converter o julgamento em diligncia, para que a nulidade seja sanada, isto , determinar que as partes (e eventuais terceiros) pratiquem atos processuais com vistas sanao sual da nulidade, tal qual reconhecida. Cria-se, assim, um incidente proces na fase recursal com vistas ao fim maior de extirpar do processo tudo o que possa comprometer o atingimento de sua finalidade primeira, viabilizando, com isto mesmo, o proferimento de uma deciso que atenda a sua prpria razo de ser, que justifique, para todos os fins, a atuao do Estado-juiz: uma deciso de mrito, uma deciso que reconhea de quem o direito controvertido e que crie condies para sua realizao concreta. neste sentido amplo que a intimao das partes a que faz referncia o 4o do art. 515 deve ser entendida. A novidade trazida pelo dispositivo, que o distancia do pargrafo nico do art. 560, est na competncia para realizar o saneamento: ele poder ser realizado perante o prprio Tribunal, sem necessidade de

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envio dos autos para o juzo monocrtico, prolator da deciso recorrida. Por isto, irrecusvel o entendimento de que o pargrafo nico do art. 560 que se refere a nulidades suprveis tenha sido derrogado pelo dispositivo em exame, limitando-se sua aplicao, com a remessa dos autos ao juzo a quo, a situaes excepcionais em que a atividade saneadora do Tribunal se mostrar inapta para superar a nulidade processual (como se d, por exemplo, no reconhecimento, em sede de apelao, que prova pericial indeferida pelo juzo de primeira instncia e objeto de agravo retido indispensvel) ou quando a incidncia de determinados princpios constitucionais do processo (ampla defesa, contraditrio, duplo grau de jurisdio, por exemplo) comprometer o nimo de maior eficincia agasalhada pelo 4o do art. 515. Na hiptese de a nulidade no ser saneada, em que as partes (ou terceiros) no praticaram os atos que deveriam praticar para tal finalidade, a sorte do julgamento estar selada: o processo ser extinto sem resoluo de mrito, dada a ocorrncia de algum dos bices previstos pela frmula ampla do inciso IV do art. 267. O prosseguimento do julgamento justifica-se, em tais hipteses, para o proferimento de deciso nestes moldes.

6.1.1. Atuao monocrtica e atuao colegiada


O 4o do art. 515 tambm deixa a entender, pelo seu texto, que sua aplicao pressupe manifestao colegiada. O Tribunal poder..., o que se l no dispositivo. Em um direito processual civil no qual a atuao do relator ganha cada vez mais destaque, cada vez mais relevncia (v. n. 3.1, supra), pertinente perguntar se ele, relator, pode, ao defrontar-se com a nulidade sanvel, determinar, independentemente da manifestao do colegiado, a correo do vcio, o saneamento da nulidade. A resposta positiva. Se a finalidade ltima do 4o do art. 515 implementar maior celeridade e racionalidade aos julgamentos dos recursos aproveitando-se, ao mximo, da prtica dos atos processuais, forte no que dispe o art. 5o, LXXVIII, da Constituio Federal (v. n. 15 do Captulo 1 da Parte II do vol. 1), no h razo para negar que o relator possa, sozinho, aplicar a nova regra. O que importa menos para chegar a esta concluso ler no dispositivo a palavra tribunal e entend-la sinnima de uma necessria manifestao colegiada. Importa mais buscar nas diretrizes constitucionais e, mesmo, nos princpios infraconstitucionais do processo, aqui o

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da instrumentalidade das formas ou, consoante o caso, tambm o da conservao dos atos processuais, a diretriz a ser seguida pelo Estado-juiz, respeitadas as divises de competncia de cada rgo. Por isto, a ausncia de previso deste proceder do relator no art. 557 e em seus pargrafos de nenhuma importncia para fundamentar a concluso a que chegou o pargrafo anterior. Dentre outras, uma crtica contundente a este entendimento diz respeito ao cabimento do agravo interno do ato do relator (v. n. 5 do Captulo 7). Se da deciso do relator cabe um novo recurso (o agravo interno, que tem como finalidade contrastar o acerto da deciso monocrtica perante o colegiado), a economia e a racionalidade do julgamento, que o incio deste nmero enalteceu, caem por terra. A crtica pertinente e correta. A possibilidade de recurso das mais variadas decises (monocrticas ou colegiadas) , contudo, caracterstica do nosso sistema processual civil que no pode ser suprimida pela lei sem agresso ao modelo constitucional do direito processual civil (v. n. 2.1 do Captulo 2). Ademais, se o temor de caber mais um recurso da deciso do relator far com que, na prtica, o 4o do art. 515 reclame sempre sua aplicao colegiada questo diversa e que tem mais que ver com a sociologia do processo do que com a sua tcnica. Outra crtica que pode ser levantada concluso anterior diz com o emprego, pelo dispositivo, da locuo prosseguindo o julgamento da apelao. Isto no seria indicativo de que o julgamento da apelao teve incio, no julgamento reconheceu-se a nulidade, determinou-se sua sanao e, com ela, prosseguir o julgamento? E se isto ocorreu, no estaria o dispositivo pressupondo manifestao colegiada? As respostas so negativas. No h mais espao, no sistema processual civil, para vincular a ideia de julgamento de uma apelao ou de qualquer recurso a uma atuao necessariamente colegiada. Por fora do alcance do art. 557, caput, o julgamento do recurso (inclusive da apelao) pode-se dar, desde que presentes os pressupostos de incidncia daquele dispositivo, monocraticamente. Assim, adotando-se como premissas as concluses at aqui expostas, o relator poder, antes mesmo de levar o processo a julgamento pblico ( sesso de julgamento), reconhecer a nulidade e determinar, do seu gabinete, a sua correo pelas partes. Neste sentido, o prosseguindo-se o julgamento da apelao poder significar que o relator nega seguimento ao recurso porque a nulidade no foi sanada a tempo e modo oportunos, ou que o caso comporta julgamento meritrio monocrtico, porque

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diante de uma das hipteses do caput ou do 1o-A do art. 557, ou, ainda, nas hipteses que no reclamarem a incidncia daquela regra, que o caso dever, necessariamente, ir a julgamento perante o colegiado. Neste caso, ouve-se, se assim determinar a lei, o revisor (art. 551, caput) e, com o voto de ambos, o presidente designar data para o julgamento (art. 552, caput).

6.1.2. Aplicao da regra aos recursos em geral


O 4o do art. 515 refere-se expressamente ao prosseguimento do julgamento da apelao. possvel querer aplic-lo aos demais recursos? Faz diferena que se trate de recursos ordinrios ou recursos extraordinrios? A regra deve ser aplicada a todos os recursos, quaisquer que sejam eles, embora, com relao aos chamados recursos extraordinrios, haja uma importante ressalva a ser feita. O fato de o dispositivo em exame mencionar, apenas e to somente, a apelao de todo indiferente para afastar a incidncia dos demais recursos. Aplicam-se, aqui, as razes expostas pelo n. 1 do Captulo 1: trata-se de mais um dispositivo que, a despeito de sua localizao, relaciona-se teoria geral dos recursos, e no, especificamente, a qualquer uma de suas modalidades. Contudo, pela sua prpria natureza, a aplicao do art. 515, 4o, deve ser afastada do recurso extraordinrio e do recurso especial. Tais recursos, pela estreiteza de seu efeito devolutivo, dizer, pela caracterstica da identificao da matria que ser neles julgada (so recursos de fundamentao vinculada, como expe o n. 4.2 do Captulo 1), no admitem que sejam levadas em conta outras questes que no aquelas devidamente prequestionadas (v. n. 2.1 do Captulo 11). Sem que a matria, tal qual decidida nos Tribunais de Justia ou Regionais Federais, seja impugnada especificamente perante o Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justia mediante recurso extraordinrio e recurso especial, respectivamente, no h como cogitar possa, mesmo diante da detectao de uma nulidade sanvel, aguardar daquelas Cortes qualquer pronunciamento oficioso. Sem deciso e impugnao anterior (sem causa decidida; sem prequestionamento, portanto), no h espao para que aqueles Tribunais se manifestem. Mesmo a Smula 456 do STF, segundo a qual O Supremo Tribunal Federal, conhecendo do recurso extraordinrio, julgar a causa aplicando o direito espcie, no insinua entendimento contrrio.

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que sua incidncia, independentemente do entendimento que a ela se d, tema ao qual se volta o n. 8.1 do Captulo 11, pressupe o conhecimento do recurso. O problema de que trata o art. 515, 4o, contudo, bice insupervel para o conhecimento do recurso, isto , no h como esperar que o Supremo Tribunal Federal e que o Superior Tribunal de Justia conheam de um recurso para sanear nulidades processuais at ento no impugnadas. No esta a funo que aqueles Tribunais devem exercer no modelo constitucional do direito processual civil brasileiro. Faz-se fundamental, a respeito, a ressalva anunciada precedentemente. Uma coisa entender e aplicar com todas as consequncias da derivadas que o recurso extraordinrio e o recurso especial, por serem de fundamentao vinculada imposta desde o modelo constitucional do direito processual civil , no autorizam discusses margem do que foi decidido pela instncia a quo. Outra, bem diferente, no admitir que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia verifiquem em que medida a disciplina legal dos recursos extraordinrios e especiais que lhes so dirigidos foi observada e, consoante o caso, determinem ou, quando menos, tolerem seu saneamento. Assim, para validar a interposio de recurso sem procurao (v. n. 6 do Captulo 11); para completar o valor das custas recursais nos termos do art. 511 (v. n. 2.7 do Captulo 3), e em situaes similares as mais variadas possveis. Para tais fins bem diferentes da atividade saneadora de outras nulidades relativas ao processo que no foram, a tempo e modo oportunos, questionadas e, consequentemente, impugnadas para reexame perante aqueles Tribunais superiores, nulidades extrnsecas ao recurso, portanto , no h como recusar aplicao plena ao 4o do art. 515 mesmo diante daqueles Tribunais Superiores. As nulidades sanveis a referidas devem ser entendidas, amplamente, como vcios relativos aos prprios recursos dirigidos queles Tribunais Superiores, como nulidades intrnsecas ao prprio recurso. acentuar de forma bem direta: a diretriz contida no art. 515, 4o, pode e deve ser empregada no mbito daqueles Tribunais para saneamento de eventuais vcios ou defeitos relativos aos recursos interpostos para ou perante aquelas Cortes e ao seu respectivo processamento. esta a razo pela qual no merece acolhida o entendimento amplamente vencedor na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (assim, e.g. : 1 a Turma, AI-AgR 646.222/BA, rel. Min. Ricardo

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Lewandowski, j.un. 20.11.2007, DJ 14.12.2007, p. 64; Pleno, AI-AgRAgR 624.317/AL, rel. Min. Ellen Gracie, j.un. 4.6.2007, DJ 24.8.2007, p. 24, e 2a Turma, AI-AgR 541.454/RS, rel. Min. Joaquim Barbosa, j.un. 8.8.2006, DJ 23.2.2007, p. 26) e do Superior Tribunal de Justia (Smula 115, entendimento que veio de ser reiterado pela 1a Seo no julgamento dos EREsp 899.436/SP, rel. p./acrdo Min. Eliana Calmon, j.m.v. 14.11.2007, DJ 19.12.2007, p. 1139, contra o voto proferido pelo Ministro Jos Delgado) de que o art. 13 no se aplica aos recursos extraordinrios, limitando-se sua incidncia s instncias aos recursos ordinrios. Alm de aquele dispositivo no autorizar tal entendimento, a no aplicao do art. 13 no mbito daquelas Cortes conspira no s contra a interpretao aqui proposta para o art. 515, 4o, mas, superiormente, contra o art. 5o, LXXVIII, da Constituio Federal. Embora a jurisprudncia dos Tribunais de Justia e dos Regionais Federais no seja to rgida como a dos Tribunais Superiores quanto aos vcios formais relativos interposio e andamento de recursos, nem por isto a diretriz consagrada no 4o do art. 515 pode ser, por eles, desconsiderada. Pelo contrrio. A nova regra vem para convidar tambm os julgadores destes Tribunais a uma reflexo mais detida sobre cada caso concreto e buscar, na medida do possvel, o aproveitamento dos atos processuais, de todos eles, inclusive os relativos interposio dos recursos, mesmo quando viciados ou defeituosos. O princpio da instrumentalidade das formas e o princpio da conservao dos atos processuais (v. n. 5 do Captulo 2 da Parte IV do vol. 1) devem ser amplamente utilizados tambm no plano dos Tribunais. Assim, apenas para ilustrar a afirmao do ltimo pargrafo, a formao defeituosa do instrumento de um recurso de agravo interposto contra a deciso do juzo de primeira instncia no deve, sempre e em qualquer caso, levar inadmisso monocrtica do recurso, sendo imperioso distinguir entre as peas obrigatrias, as peas essenciais e as peas facultativas, na esteira do que propugnam os ns. 3.2.1 e 3.2.2 do Captulo 7.

6.2. Pedido de vista


Os 2o e 3o do art. 555 ocupam-se de disciplinar o que a prtica dos Tribunais brasileiros consagrou com o nome de pedidos de vista.

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O 2o, inspirado na ideia de maior celeridade e racionalidade dos processos em todos os graus de jurisdio, estabelece o prazo de dez dias para exame dos autos pelo julgador que pede vista para apreciao mais detida da causa e, tambm, que o julgamento ser retomado, independentemente de publicao de nova pauta, na primeira sesso ordinria subsequente devoluo dos autos, isto , to logo o magistrado sinalize que j firmou seu entendimento sobre o caso. A medida salutar na busca do desiderato do art. 5o, LXXVIII, da Constituio Federal, no h por que duvidar. A racionalidade e a celeridade dos julgamentos, inclusive no mbito dos Tribunais, no podem impedir, contudo, que se levem em conta outros valores incidentes sobre o processo. Assim, melhor que admitir a retomada do julgamento do Tribunal dispensada nova publicao em pauta, que as partes sejam, por intermdio de seus respectivos procuradores, intimadas da retomada do julgamento para acompanh-los em respeito ao princpio do contraditrio. A falta de intimao da retomada do julgamento, em tais situaes, causa de sua nulidade. At porque correto o entendimento de que a dispensa de nova intimao para a retomada do julgamento s se justifica quando ela se der em prazo razovel. Nesse sentido: STJ, 3a Seo, EDcl na Rcl 1.215/DF, rel. Min. Og Fernandes, j.un. 24.6.2009, DJe 1.7.2009; STJ, 2a Turma, REsp 943.858/SC, rel. Min. Eliana Calmon, j.un. 18.6.2009, DJe 29.6.2009; STJ, 1a Seo, EREsp 474.475/SP, rel. Min. Humberto Martins, j.un. 14.3.2007, DJ 26.3.2007, p. 184. O prazo de dez dias referido no 2o do art. 555 um prazo imprprio (v. n. 4.3.1 do Captulo 3 da Parte III do vol. 1). Nem teria sentido se no o fosse, que, transcorrido o decndio, o magistrado estivesse impossibilitado de decidir ou, mais amplamente, de tomar a providncia que a ele compete. O 3o do art. 555, ciente de que se trata de um prazo meramente indicativo, impe ao julgador que, no conseguindo analisar o caso ou, at mesmo, formar sua convico naquele intervalo de tempo, requeira sua prorrogao ao presidente do rgo julgador, que, regra geral, no ter por que indeferir o pedido. Se, entretanto, no houver o pedido de prorrogao, o mesmo dispositivo autoriza que o presidente do rgo julgador requisite os autos e os apresente para julgamento na sesso ordinria subsequente. Dever faz-lo, portanto, sem levar em considerao o voto do julgador que requereu vista dos autos. Colher os votos dos demais e, caso assim

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deseje aquele julgador que pediu vista dos autos, ele tambm acabar por proferir o seu. Do contrrio, no votar. Na hiptese de empate, prevalecer o que o Regimento Interno do Tribunal respectivo disciplinar, observado, sempre, o disposto no art. 555, caput. Em tais casos, diferentemente do que se d com relao ao 2o do art. 515, a retomada do julgamento exige publicao em pauta. D-se a adequada publicidade ao julgamento para que no haja qualquer espcie de surpresa, para os interessados, de que este ser retomado mesmo sem a manifestao formal do julgador que pediu vista dos autos, razo pela qual suspendeu-se, anteriormente, o curso do julgamento. A falta de intimao em tais hipteses de nulidade do julgamento, como j teve oportunidade de decidir, corretamente, a 1 a Turma do STJ na Questo de Ordem suscitada no REsp 756.530/DF, j.un. 15.5.2007, pelo Ministro Teori Albino Zavascki. Tambm quando h sucessivos adiamentos do julgamento, faz-se necessria renovada publicao do dia para julgamento, sob pena de se comprometer o devido processo legal (STJ, 1a Turma, EDcl no REsp 783.192/DF, rel. Min. Denise Arruda, j.un. 5.6.2007, DJ 29.6.2007, p. 494).

6.3. Sustentao oral


Antes do proferimento do voto do relator, poder haver a sustentao oral das razes recursais pelos procuradores do recorrente e do recorrido, desde que no se trate de embargos de declarao ou de agravo de instrumento. De acordo com o art. 565, os procuradores que desejarem sustentar oralmente podero requerer que o recurso seja julgado na sesso seguinte, em primeiro lugar, ressalvadas as preferncias legais. Caso todos os procuradores manifestem-se concordes, a sustentao oral pode ser feita na prpria sesso em que pautado o recurso, desnecessrio o adiamento do julgamento. A regra busca garantir que todos os procuradores possam preparar-se adequadamente para a sustentao oral quando um deles pretender realiz-la. Trata-se de medida afinada ao modelo constitucional do processo civil, realizando, adequadamente, no s o princpio do contraditrio mas tambm da isonomia. O prazo para a sustentao oral de quinze minutos para cada um. Havendo litisconsortes com procuradores diversos, o prazo deve ser dobrado (art. 191; v. n. 4.2 do Captulo 2 da Parte VII do vol. 2, tomo I)

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e repartido proporcionalmente entre os procuradores (ou consoante acordem entre eles), o mesmo ocorrendo nos casos em que h terceiros recorrentes ou recorridos. O procurador do assistente, simples ou litisconsorcial, far sua sustentao oral no prazo que o assistido dispuser para tanto. O art. 7o, IX, da Lei n. 8.906/1994 permitia que a sustentao oral fosse feita aps o proferimento do voto do relator, buscando, com a iniciativa, viabilizar mais ampla discusso da causa entre o relator e os procuradores das partes e de eventuais terceiros, em estreita consonncia com o princpio do contraditrio (v. n. 5 do Captulo 1 da Parte II do vol. 1). O dispositivo, contudo, foi considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 1.505/DF e ADI 1.127/DF. Mais recentemente, a Emenda Regimental n. 20/2006 incluiu, no art. 131 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, um novo 4o para conceder o prazo de trinta minutos para a sustentao oral em causas ou recursos sobre questo idntica, independentemente do nmero de recursos a serem julgados. A medida que, indubitavelmente, viabiliza maior celeridade no julgamento daqueles recursos, precisa ser adotada com cautela porque pode prejudicar o direito, legalmente reconhecido, de os procuradores sustentarem oralmente as razes (ou contrarrazes) recursais na sesso de julgamento com relao s suas prprias causas e aos seus prprios recursos. O ideal, mormente em se tratando de causas ou recursos sobre questo idntica, seria que se designasse, ainda que por amostragem, alguma audincia pblica em que procuradores escolhidos pelo prprio Tribunal ou pelos prprios interessados pudessem, em prazos mais dilatados a serem fixados consoante as necessidades de cada caso concreto, expor suas razes e contrarrazes aos julgadores. Por se tratar de causas ou recursos mltiplos aptos criao de precedentes, a hiptese bem merece ser tratada como um caso em que os procuradores agiriam como amicus curiae (v. Captulo 8 da Parte VII do vol. 2, tomo I), providncia suficiente para flexibilizar a rigidez do art. 554 do Cdigo de Processo Civil. Havendo pedido formalizado, nos autos, de sustentao oral, o julgamento realizado sem que se d prvia cincia das partes do dia do julgamento nulo, no s por contrariar o art. 552, caput, mas, superiormente, por agredir o princpio do contraditrio. A jurisprudncia do STJ riqussima, sobre o tema, no que diz respeito ao julgamento de

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habeas corpus na esfera do direito processual penal. No h, contudo, mormente quando a questo analisada, como deve ser, da perspectiva do modelo constitucional, razo para tratar a hiptese diferentemente no plano do direito processual civil.

7. LAVRATURA Do ACRDo
Findo o julgamento com as intercorrncias tratadas pelos nmeros anteriores, se for o caso, com a concluso dos incidentes de que se ocupam os Captulo 2 e 3 da Parte II, e colhido o seu resultado, pe-se a questo da lavratura, isto , da redao do acrdo. Redigir o acrdo a deciso colegiada proferida no mbito dos Tribunais (art. 163) o relator ou, caso tenha sido seu o voto vencido, o magistrado que proferir o primeiro voto vencedor (art. 556, caput). Mesmo quando houver, por qualquer motivo, antecipao do voto por algum dos membros do colegiado, o acrdo ser redigido pelo magistrado que, na ordem de antiguidade, suceder ao relator, isto , observando-se a ordem regular de votao. A lavratura do acrdo, bem assim a confeco dos votos e, mais amplamente, dos atos processuais no mbito dos Tribunais, pode ser feita por meios eletrnicos, observadas as exigncias de autenticidade e garantia impostas pela Lei n. 11.419/2006. Quando os autos do processo forem convencionais, isto , em papel, toda a comunicao eletrnica ser impressa para ser juntada a eles (art. 556, pargrafo nico). O acrdo conter, necessariamente, a ementa, que a indicao, em forma de resumo, de suas principais concluses ou tese jurdica por ele sustentada. A exigncia, feita pelo art. 563, quer viabilizar uma mais fcil identificao do quanto decidido e, em larga escala, auxiliar a percepo da jurisprudncia do Tribunal. Sua ausncia d ensejo interposio de embargos de declarao com fundamento no art. 535, II, bem como, com fundamento no art. 535, I, se entre ela, a ementa, e o restante do acrdo decorrer alguma contradio (v. n. 2 do Captulo 8). Uma vez lavrado, as concluses do acrdo e o que pode suficientemente fazer as suas vezes, a sua ementa devem ser publicadas no rgo oficial, para cincia das partes e de eventuais terceiros no prazo de dez dias (art. 564). desta publicao que tem fluncia o prazo para interposio de eventuais recursos do acrdo (v. n. 2.5 do Captulo 3).

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CAPtuLo 6
APELAO
1. CoNSIDERAES INICIAIS
A apelao tida como o recurso por excelncia. Certamente por fora de suas razes e desenvolvimento histrico, a partir dela que a prpria teoria geral dos recursos foi e pode ser construda. O Cdigo de Processo Civil brasileiro, alis, embora distinga as normas gerais (arts. 496 a 512) sobre recursos de suas variadas espcies, inclusive no que diz respeito apelao (arts. 513 a 521), parece, por vezes, esquecer-se desta sua proposta e prever uma srie de regras, claramente afetas teoria geral, exclusivamente dentro do Captulo dedicado apelao. O presente Captulo e os seguintes, que integram esta Parte I, voltam-se ao estudo das diversas espcies recursais, comeando pela apelao, aplicando a cada uma das modalidades recursais as consideraes mais amplas que os Captulos anteriores, 1 a 5, a seu tempo, cuidaram de expor, sem prejuzo, evidentemente, de apresentar e examinar, com a profundidade necessria, seus especficos desdobramentos.

2. HIpTESES DE CABIMENTo
O recurso de apelao cabe das sentenas, no que bastante claro o art. 513. No subsiste, no sistema atual, a dualidade existente no Cdigo de Processo Civil de 1939, que distinguia os recursos cabveis das sentenas terminativas dos recursos cabveis das sentenas definitivas, reservando somente a estas o seu contraste pela apelao e prevendo para aquelas o cabimento do recurso de agravo de petio, desconhecido pelo Cdigo de 1973. Com vistas a um mais eficiente funcionamento do sistema recursal que o Cdigo de Processo Civil vigente optou por simplificar a questo, unificando o regime recursal daquelas duas espcies de sentena, hoje previstas, respectivamente, nos arts. 267 e 269. O advento da Lei n. 11.232/2005 e da nova redao dada ao 1o do art. 162, contudo, rende ensejo a acesa polmica sobre o que sentena e se mesmo bastante sua distino das decises interlocutrias to somente pelo seu contedo, e no pela sua funo processual.

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O n. 5 do Captulo 2 retoma o assunto, sem prejuzo das consideraes que, a respeito, faz o n. 1.1 do Captulo 1 da Parte V do vol. 2, tomo I, firmando o entendimento de que o contedo de um dado ato jurisdicional , para o sistema processual civil, insuficiente para discernir as sentenas das decises interlocutrias. Tambm a sua funo processual deve ser levada em conta. Assim, para este Curso, vale a nfase, sentenas so os atos proferidos pelos juzos de primeira instncia que, tendo o contedo dos arts. 267 e 269, encerram a etapa cognitiva. destes atos e no de outros que, embora tenham contedo amoldvel queles dois dispositivos legais, cabe o recurso de apelao, disciplinado pelos arts. 513 a 521, objeto de exame neste Captulo. As outras decises proferidas pelos juzos de primeira instncia so, por definio, interlocutrias (art. 162, 2o), e, como tais, desafiam contraste pelo recurso de agravo, objeto de exame pelo Captulo 7.

3. REgULARIDADE FoRMAL
De acordo com o art. 514, a apelao ser apresentada ao juzo prolator da sentena em petio que conter: I os nomes e a qualificao das partes; II os fundamentos de fato e de direito; III o pedido de nova deciso. As exigncias so plenamente compatveis e justificveis luz do que o n. 2.6 do Captulo 3 chamou de regularidade formal. A exigncia do inciso I do art. 514, quanto ao recurso de apelao indicar os nomes e a qualificao das partes serve para evidenciar quem apelante (aquele que apresenta o recurso de apelao) e quem apelado (em face de quem se apresenta o recurso de apelao). Nos casos em que a apelao apresentada pelas partes do processo (autor e ru), a imposio legislativa no deve ser compreendida sem levar em conta os princpios regentes da nulidade dos atos processuais: suficiente que apelante e apelado sejam identificados como tais, desnecessria a sua qualificao quando ela j constar dos autos e no houver nenhuma modificao a ser feita. Sem prejuzo, no h espao para a invalidao de qualquer ato processual (v. n. 5 do Captulo 2 da Parte IV do vol. 1). Em se tratando de recurso de apelao apresentado por terceiro (art. 499; v. n. 2.2.2 do Captulo 3), contudo, a exigncia indispensvel, porque pela apresentao do apelo que o terceiro requer a sua interveno no processo pendente.

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Os fundamentos de fato e de direito, exigncia feita pelo art. 514, II, so, verdadeiramente, as chamadas razes de apelao e que fazem as vezes de uma verdadeira causa de recorrer, paralela ao que, na petio inicial, d-se com a causa de pedir. Tais razes consistem na apresentao dos motivos e dos fundamentos fticos e legais para que a sentena seja reexaminada, sendo anulada ou reformada, consoante o caso. Os fundamentos podem ser fticos e legais porque a apelao, recurso de fundamentao livre (v. n. 4.2 do Captulo 1), tem aptido de contrastar, das mais diversas perspectivas, os vcios, in procedendo e in judicando, da atividade jurisdicional da primeira instncia. No h restrio, no sistema, para a produo, inclusive, de novas provas na apelao, desde que observadas as exigncias do art. 517 (v. n. 3.1, infra). importante notar que as razes so apresentadas conjuntamente com a exteriorizao processual da vontade de que o apelante pretende ver a sentena reexaminada pela instncia superior. Os fundamentos de fato e de direito do embasamento formulao do pedido de nova deciso, tal qual exige o art. 514, III. Trata-se, aqui, da revelao do que pretende o apelante com o seu recurso: anulao da sentena ou reforma da sentena. Como todo pedido, fundamental que ele decorra logicamente das razes recursais, sob pena de a apelao no receber crivo positivo no que diz respeito ao seu juzo de admissibilidade (v. n. 2.6 do Captulo 3). O pedido de nova deciso deve ser expresso, sendo aplicveis sua interpretao as mesmas consideraes feitas pelo n. 7.7 do Captulo 1 da Parte II do vol. 2, tomo I. No caso, contudo, de o apelante pedir a reformulao total da sentena, no h qualquer bice para que o Tribunal ad quem, conhecendo da apelao, d a ela parcial provimento para reformar, apenas em parte, a sentena proferida pelo juzo da primeira instncia, reduzindo, por exemplo, o valor da indenizao. entendimento que j prevaleceu na 4a Turma do STJ quando do julgamento do REsp 685.266/MG, rel. Min. Hlio Quaglia Barbosa, j.un. 27.2.2007, DJ 26.3.2007, p. 246, com meno a diversos precedentes no mesmo sentido. O prazo para interposio do recurso de apelao de quinze dias, sendo-lhe aplicveis as mesmas consideraes feitas, a propsito dos arts. 506 e 508, pelo n. 2.5 do Captulo 3. A apelao deve ser acompanhada no s de suas razes e de eventuais documentos, se for o caso (art. 517; v. n. 3.1, infra), mas tambm do comprovante do recolhimento das custas recursais, isto

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, do preparo. O art. 519, ao prever que o magistrado pode conceder prazo para relevar a pena de desero quando provado o justo motivo em favor do apelante, confirma a regra do art. 511. So aplicveis, por isso, as mesmas consideraes feitas pelo n. 2.7 do Captulo 3 quele dispositivo. A petio respectiva ser protocolada onde indicado pela legislao local, aplicvel, a ela, o disposto no pargrafo nico do art. 547. Sua interposio por fax ou por meios eletrnicos deve observar o que, sobre o tema, tratou o n. 2.6 do Captulo 3.

3.1. Apresentao de novos fatos e apelao


De acordo com o art. 517, As questes de fato, no propostas no juzo inferior, podero ser suscitadas na apelao, se a parte provar que deixou de faz-lo por motivo de fora maior. A melhor interpretao para o dispositivo, fazendo eco ao que tratam o n. 2.1 do Captulo 3 da Parte II e o n. 10 do Captulo 1 da Parte IV do vol. 2, tomo I, a de que somente poder haver inovao no material ftico constante dos autos por ocasio do julgamento do apelo quando a parte demonstrar, nas razes de recurso, que no pde apresentar aquele material antes da deciso de primeira instncia por fora maior. Assim, quando o fato no tiver ocorrido antes do proferimento da sentena ou quando, a despeito de ter ocorrido, for desconhecido pelo apelante ou, ainda, nos casos em que, por motivos justificados, o fato era de conhecimento da parte mas ela no tinha condies de aport-lo ao processo por intermdio de seu procurador. Embora o texto do art. 517 d margem a entendimento diferente, no h como recusar a correo de, depois da interposio do recurso de apelao, e enquanto se aguarda o seu julgamento o que em alguns Tribunais brasileiros no costuma demorar menos que alguns anos , as partes (ou eventuais terceiros) comuniquem novo fato, importante para o deslinde do processo, justificando a razo de o fazer s naquele instante. Desde que haja pleno e suficiente contraditrio a seu respeito, o Tribunal poder manifestar-se sobre ele, proferindo, a seu respeito, o julgamento que entender pertinente. Entendimento diverso seria agredir o princpio da economia e da eficincia processuais (v. n. 15 do Captulo 1 da Parte II do vol. 1). Quando for impossvel a produo e a avaliao da prova em sede recursal, assim entendida tambm a ressalva do pargrafo anterior, uma

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vez transitada em julgado a deciso, a hiptese poder comportar, conforme o caso, ao rescisria fundada no inciso VII do art. 485, assunto ao qual se volta o n. 6.7 do Captulo 1 da Parte II. Por sua vez, as novas questes de direito que podero ser suscitadas pelos recorrentes amoldam-se ao conceito de jus superveniens adotado pelo art. 462, indiscutivelmente aplicvel fase recursal, a despeito do silncio do art. 517 (v. n. 7 do Captulo 1 da Parte V do vol. 2, tomo I). Tambm com relao a elas indispensvel prvio contraditrio das partes e de eventuais terceiros, para legitimar a deciso a ser proferida no modelo constitucional do processo civil.

4. EFEIToS
Sem prejuzo das consideraes genricas que ocupam o Captulo 4, h algumas peculiaridades nos efeitos devolutivo e suspensivo da apelao que exigem o desdobramento da matria, assunto ao qual se voltam os nmeros seguintes.

4.1. Efeito devolutivo


O caput do art. 515, ao prever que A apelao devolver ao tribunal o conhecimento da matria impugnada, descreve, com acerto suficiente, no que consiste o efeito devolutivo dos recursos em geral (v. n. 6 do Captulo 4) e da apelao em especfico. A apelao devolver (isto , transferir) ao Tribunal a matria questionada pelo apelante, na medida em que ele o tenha feito. Em se tratando de matria sobre a qual vedada a atuao oficiosa do magistrado, seu reexame depende da iniciativa do apelante. As matrias que, a despeito da manifestao de inconformismo do apelante, podem ser revisadas pelo rgo ad quem relacionam-se ao efeito translativo, assunto ao qual se volta o n. 7 do Captulo 4. De acordo com o art. 516, podero ser apreciadas ao ensejo da apelao as questes anteriores sentena ainda no decididas. Como se trata de questes ainda no decididas, no paira sobre elas precluso e, por isto, vivel a sua reapreciao, desde que o apelante assim requeira. Caso no faa pedido neste sentido (art. 514, III; v. n. 3, supra), haver, sobre a questo precluso ou, em se tratando de questo de ordem pblica (inapta para precluir), seu enfrentamento deve

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dar-se no contexto do efeito translativo dos recursos (v. n. 7 do Captulo 4). esta a razo pela qual o n. 6 do Captulo 4 defendeu o entendimento de que o 1o do art. 515 e o art. 516 tratam do mesmo fenmeno, quando analisados, como deve ser, da perspectiva do efeito translativo dos recursos. O efeito devolutivo da apelao indicativo, ademais, de que, sem pedido do apelante, no possvel agravar a situao do apelado. Embora a lei processual civil no seja clara a respeito, trata-se de aplicao do princpio que veda, no nosso sistema, a reformatio in pejus (v. n. 12 do Captulo 2).

4.2. Efeito suspensivo


O tema do efeito suspensivo da apelao disciplinado pelo art. 520. A regra de que toda apelao o tenha, o que significa reconhecer que a simples circunstncia de se tratar de sentena sujeita a apelao munida de efeito suspensivo inibe que aquele ato processual surta os seus efeitos, exceo dos casos expressamente previstos em lei, como se d, por exemplo, com o art. 466 (v. n. 10 do Captulo 1 da Parte V do vol. 2, tomo I). Excepcionalmente, contudo, a prpria lei processual civil retira o efeito suspensivo da apelao, permitindo, consequentemente, o incio da execuo provisria, no que so expressos os arts. 475-I, 1o, e 521. A expresso execuo provisria, nos casos que interessam ao desenvolvimento do presente Captulo, significa a possibilidade de a sentena produzir os seus regulares efeitos, independentemente de quais sejam, antes e independentemente de sua reapreciao pelo Tribunal ad quem. Os casos em que a subtrao do efeito suspensivo se d por opo expressa do legislador processual civil brasileiro, isto , ope legis, so os dos incisos do art. 520, objeto de exame pelos ns. 4.2.1 a 4.2.7, infra. Os ns. 4.2.9 e 4.2.10, infra, ocupam-se das hipteses em que o prprio magistrado pode alterar o efeito suspensivo da apelao, idealizado abstratamente pelo legislador, luz das vicissitudes do caso concreto que examine. O efeito suspensivo, nestes casos, d-se ope judicis.

4.2.1. Homologao de diviso ou demarcao


O primeiro caso em que a lei processual civil retira expressamente o efeito suspensivo da apelao o do inciso I do art. 520. Segundo o

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dispositivo, a apelao dirigida sentena que homologar a diviso ou a demarcao ser recebida s no efeito devolutivo. As chamadas ao de diviso e ao de demarcao de terras particulares so procedimentos especiais regulados pelos arts. 946 a 981 que visam a obrigar os condminos a partilhar a coisa comum e a definir os limites de propriedade entre dois confinantes, consoante se l dos incisos II e I do art. 946, respectivamente. So procedimentos que, na etapa cognitiva (v. n. 2 da Introduo do vol. 2, tomo I), aceitam dois momentos diversos e subsequentes, verdadeiramente complementares, antecedentes da etapa executiva. No primeiro, decide-se acerca da existncia do direito de dividir ou de demarcar (art. 968 c/c o art. 955 e art. 955 c/c o art. 958, respectivamente). O segundo, por sua vez, destina-se homologao desta diviso ou desta demarcao (arts. 980 e 966, respectivamente). A dificuldade interpretativa que o art. 520, I, pe saber a qual dos momentos noticiados pelo pargrafo anterior diz respeito a sentena a que ele se refere. O melhor entendimento o de que a subtrao do efeito suspensivo d-se somente com relao ao apelo dirigido sentena que homologa a diviso ou a demarcao, admitindo-se, consequentemente, que a execuo daquela deciso, isto , o incio dos atos jurisdicionais voltados realizao concreta da diviso ou da demarcao, tenha incio independentemente do desfecho da fase recursal.

4.2.2. Prestao de alimentos


A segunda hiptese prevista pelo inciso II do art. 520 da sentena que condenar prestao de alimentos. A apelao no tem efeito suspensivo, destarte, quando pedido de prestao alimentcia que dever observar o procedimento especial regulado pela Lei n. 5.478/1968 for julgado procedente, admitindo-se, como consequncia, a execuo provisria. Nada mais coerente, alis, considerando que aquele procedimento especial admite que o magistrado, diante dos pressupostos do art. 4o do mesmo diploma legal, antecipe, em prol do autor, os efeitos da tutela jurisdicional pretendida. Dvida pertinente diz respeito a saber se a apelao interposta de sentena que majora ou reduz a penso alimentcia ou que exonera o alimentante deste dever fica sujeita ao dispositivo aqui examinado. Considerando a finalidade do art. 520, II, irrecusvel admitir a execuo provisria ex lege em tais casos.

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Quando cumulado o pedido de alimentos com o de investigao de paternidade, o recurso dirigido contra a sentena que os julga procedentes no pode ter o condo de impedir a exigibilidade, desde pronto, dos alimentos reconhecidos na sentena, devendo ser aplicado, hiptese, o inciso II do art. 520. Neste sentido: STJ, 4a Turma, REsp 819.729/ CE, rel. Min. Aldir Passarinho Jr., j.un. 9.12.2008, DJe 2.2.2009. A hiptese, verdadeiramente, equipara-se ao julgamento conjunto de duas demandas, reunida em um mesmo processo, cada qual reclamando regime dos efeitos recursais diverso. Quanto ao captulo da sentena que julga os alimentos (fixando-os), tem plena incidncia a regra codificada. De outro lado, quando negada a relao de filiao, no possvel a concesso de alimentos enquanto pende de exame e julgamento pela instncia superior o recurso de apelao interposto pela parte prejudicada. que, negada a relao de parentesco, invivel a concesso de alimentos, donde seguir-se a rejeio da pretenso alimentcia e o consequente afastamento da regra do inciso II do art. 520. Da mesma sorte, a sentena proferida em ao cautelar de alimentos provisionais (art. 852) comporta apelao a ser recebida apenas em seu efeito devolutivo (v. n. 9 do Captulo 3 da Parte II do vol. 4). A regncia da hiptese, contudo, a do inciso IV do art. 520 (v. n. 4.2.3, infra) e no do inciso II, por ora examinado. Pelas mesmas razes expostas pelo n. 3 do Captulo 7 da Parte II do vol. 3, irrecusvel a aplicao do inciso II do art. 520 para quaisquer verbas alimentares, mormente para as que so devidas pelo reconhecimento da prtica de ato ilcito (art. 948, II, do Cdigo Civil), e no apenas para aquelas derivadas do direito de famlia, a compreendida tambm a relao entre companheiros (art. 1.694 do Cdigo Civil). que, em quaisquer destas situaes, faz-se presente a mesma finalidade nas regras sual: de direito material a serem filtradas de igual forma pela regra proces o credor da verba alimentar, independentemente do especfico motivo de sua fixao, tem necessidade de seu recebimento imediato e, por isto, a subtrao do efeito suspensivo da apelao, com a consequente admisso da execuo provisria, mostra-se verdadeiramente imperativa. O entendimento, contudo, no acolhido em jurisprudncia e conduz, por isto mesmo, ao que expe o n. 4.2.10, infra, acerca da viabilidade de o magistrado, por fora da especfica situao concreta que julga, admitir,

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ele prprio, a execuo provisria, antecipando os efeitos da tutela jurisdicional pela retirada do efeito suspensivo da apelao. Quando o pedido de alimentos for rejeitado, no tem aplicao o inciso II do art. 520. A propsito do assunto, importa destacar que amplamente vencedor o entendimento (v., a ttulo ilustrativo: STJ, 3a Turma, REsp 746.760/ SP, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j.un. 6.11.2007, DJ 14.11.2007, p. 403; STJ, 3a Turma, AgRg na MC 12.908/SP, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j.un. 23.8.2007, DJ 31.10.2007, p. 318; e STJ, 3a Turma, REsp 662.754/MS, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j.un. 22.3.2007, DJ 18.6.2007, p. 256) de que, nos casos em que a prestao alimentcia foi liminarmente fixada, isto , em que h antecipao dos efeitos da tutela jurisdicional (v. n. 8.2 do Captulo 1 da Parte III do vol. 1), a sentena que rejeita o pedido, embora fora da incidncia do art. 520, II, e, portanto, contrastvel por apelao munida de efeito suspensivo, tem eficcia imediata e, consequentemente, incabvel a execuo provisria da sentena durante a tramitao do apelo, entendendo-se que a dvida alimentar, em tais casos, restringe-se ao perodo que transcorreu entre sua fixao liminar e o proferimento da sentena. Com o devido respeito, a melhor interpretao para a espcie a que reconhece ao efeito suspensivo da apelao aptido para sustar tambm os efeitos da sentena no que diz respeito cassao da deciso anteriormente proferida, liberando os efeitos da tutela jurisdicional. O problema no se pe no plano do inegvel aprofundamento da cognio jurisdicional (v. n. 9 do Captulo 1 da Parte III do vol. 1) quando do proferimento da sentena e, at mesmo, de sua validade, mas, diferentemente, no plano da eficcia daquele ato jurisdicional. O efeito suspensivo, por impedir que a sentena produza os seus regulares efeitos de imediato (v. n. 3 do Captulo 4), inibe a consumao da revogao que ela, proferida com cognio mais profunda, acarreta em relao deciso interlocutria anterior. De qualquer sorte, para aqueles que no compartilham do entendimento sustentado pelo pargrafo anterior, resta ao interessado buscar, perante o Tribunal ad quem, medida que lhe assegure o resultado til do julgamento do recurso de apelao interposto. tema para cuja exposio volta-se o n. 3.2 do Captulo 5.

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4.2.3. O processo cautelar


A sentena que julgar o processo cautelar est sujeita a produzir, desde logo, os seus efeitos, porque a apelao dela cabvel no tem efeito suspensivo. A disposio afina-se propenso de o chamado processo cautelar (v. n. 2 do Captulo 3 da Parte III do vol. 1) veicular o que este Curso denomina tutela jurisdicional preventiva, mxime quando fundada em urgncia e, consequentemente, surtir seus efeitos desde logo (v. n. 8.1.1 do Captulo 1 da Parte III do vol. 1). No por outro motivo, alis, que o art. 273, I, expressamente admite ao magistrado antecipar os efeitos da sentena que proferir, mesmo sem prvia citao do ru (v. n. 8.2 do Captulo 1 da Parte III do vol. 1). A orientao prevalece para quaisquer dos casos que o Cdigo de Processo Civil disciplina como cautelar, em seu Livro III, e, exceo de regras especficas, como se verifica, por exemplo, no mbito do direito processual pblico (v. n. 7.2 do Captulo 1 da Parte I do vol. 1), tambm para as cautelares disciplinadas pela legislao processual civil extravagante. Embora injustificvel luz do sistema processual civil, tema ao qual se dedica o n. 8 do Captulo 3 da Parte II do vol. 4, bastante frequente que o chamado processo cautelar seja sentenciado em conjunto com o chamado processo de conhecimento. Em tais casos, imperioso entender que a sentena, embora formalmente uma, , na verdade, substancialmente duas, uma para cada processo ou, como prefere este Curso, uma para cada pedido de tutela jurisdicional. Trata-se de claro exemplo em que a sentena contm, ao menos, dois captulos (v. n. 5 do Captulo 1 da Parte V do vol. 2, tomo I), cada um deles voltado a julgar uma especfica pretenso. Assim, no que diz respeito ao captulo que concede ou no concede a cautelar, aplica-se o disposto no art. 520, IV. Neste sentido, com base em diversos precedentes, STJ, 3a Turma, REsp 970.275/SP, rel. Min. Nancy Andrighi, j.un. 11.12.2007, DJ 19.12.2007, p. 1230. Para a hiptese de anterior liminar (art. 804) ter sido proferida e a sentena revog-la, isto , no acolher o pedido do autor, a falta de efeito suspensivo ao recurso de apelao, imposta pelo dispositivo aqui examinado, no impede a consumao da revogao e, por este motivo, a insubsistncia da anterior liminar, diferentemente do que o n. 4.2.2, supra, sustentou com relao hiptese do inciso II do art. 520. irrecusvel, contudo, que o interessado possa buscar, perante o Tribunal ad quem medida que assegure o resultado til que pretende com

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o julgamento da apelao, o que far com observncia das consideraes expostas pelo n. 3.2 do Captulo 5. Como adiantado, h algumas excees no sistema processual civil com relao regra do inciso IV do art. 520, assim, por exemplo, o art. 3o da Lei n. 8.437/1992. So leis flagrantemente violadoras do modelo constitucional do processo civil, que atribuem a sentenas proferidas no processo cautelar contra os interesses da Fazenda Pblica efeito suspensivo. Tanto mais quando comparadas com outras regras que admitem a eficcia imediata das cautelares favorveis Fazenda Pblica (assim, por exemplo, o art. 17 da Lei n. 8.397/1992, que institui a chamada medida cautelar fiscal).

4.2.4. Embargos execuo


De acordo com o inciso V do art. 520, no tem efeito suspensivo a sentena que rejeitar liminarmente embargos execuo ou julg-los improcedentes. O dispositivo, de acordo com as consideraes expostas pelo n. 8 do Captulo 2 da Parte V do vol. 3, no sobreviveu Lei n. 11.232/2005 e Lei n. 11.382/2006, e s profundas modificaes que elas introduziram na tutela jurisdicional executiva do Cdigo de Processo Civil. Os embargos so rejeitados, liminarmente ou a final e independentemente do fundamento de seu indeferimento, por deciso interlocutria que desafia o recurso de agravo de instrumento. pertinente lembrar que, dentre os pressupostos dos embargos, est a discusso relativa ao direito de reteno de benfeitorias (art. 745, IV; v. n. 6.4 do Captulo 2 da Parte V do vol. 3). Tanto assim que a Lei n. 11.232/2005 expressamente revogou o inciso III do art. 520, que previa apelao, embora sem efeito suspensivo, da deciso que julgar a liquidao de sentena porque somente no sistema original do Cdigo de Processo Civil era plenamente compatvel sustentar a existncia de uma sentena que declarasse encerrada a liquidao, que, para muitos autores, deveria ser entendida como verdadeiro (e novo) processo veiculador de uma nova (e distinta) ao. No mais, contudo, como demonstra o n. 6.1 do Captulo 5 da Parte I do vol. 3. Mesmo que esvaziada diante da insubsistncia do precitado inciso III do art. 520, a Smula 118 do STJ j distinguia, corretamente, a sentena que julgava a liquidao, para a qual cabia, em quaisquer de suas modalidades, a apelao, das decises interlocutrias que se limitavam a homologar

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clculos de atualizao, para as quais o recurso apropriado era o de agravo de instrumento. De qualquer sorte, mesmo para quem no concordar com o entendimento exposto pelo pargrafo anterior, vale o destaque de que a ausncia de efeito suspensivo ao recurso de agravo afina-se, em tudo, com o inciso V do art. 520, dizer, a deciso que rejeita os embargos execuo surtir, de imediato, seus regulares efeitos. Naqueles casos em que os embargos execuo foram processados com efeito suspensivo (art. 739A), a retomada dos atos executivos ser provisria, isto , com as ressalvas do art. 475-O, no que expresso o art. 587, diretriz que se sobrepe orientao doutrinria e jurisprudencial amplamente majoritria em sentido contrrio (Smula 317 do STJ), demonstrao qual se volta o n. 5 do Captulo 2 da Parte I do vol. 3. A mesma concluso deve ser aplicada para os chamados embargos de segunda fase, isto , embargos adjudicao, alienao ou arrematao (art. 746). A deciso que os rejeita, aps as mais recentes Reformas do CPC, tambm interlocutria, razo suficiente para afastar de sua incidncia o disposto no art. 520, V. A Smula 331 do STJ, segundo a qual A apelao interposta contra sentena que julga embargos arrematao tem efeito meramente devolutivo, aplicando, espcie, o precitado dispositivo, assim, perde seu substrato de validade, embora, vale o destaque, a sua ratio mantm-se inclume porque o agravo de instrumento no tem efeito suspensivo. A aplicabilidade do disposto no art. 520, V, para os chamados embargos de terceiro (arts. 1.046 a 1.054) e aos embargos monitrios (art. 1.102-C) tema para o qual se volta o tomo II do vol. 2.

4.2.5. Pedido de instituio de arbitragem


O inciso VI do art. 520 retira o efeito suspensivo da apelao interposto da sentena que julgar procedente o pedido de instituio de arbitragem. Trata-se de regra que foi introduzida pela Lei n. 9.307/1996, que disciplina o chamado processo arbitral (v. n. 3.1 do Captulo 1 da Parte I do vol. 1). O dispositivo refere-se ao julgamento do processo jurisdicional de que trata o art. 7o daquele diploma legislativo, que tem cabimento quando qualquer das partes signatrias da clusula compromissria recusar-se a instituir a arbitragem. A tutela jurisdicional, nestes casos, para que o contratante se sujeite arbitragem.

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Julgado procedente o pedido, a sentena judicial far as vezes do compromisso no firmado (art. 7o, 7o, da Lei n. 9.307/1996). o recurso de apelao interposto desta sentena que no tem efeito suspensivo, o que significa admitir que os efeitos daquela deciso a instituio forada da arbitragem podem ser sentidos desde logo, sendo de todo indiferente, para este fim, que seus efeitos predominantes no sejam, para empregar a nomenclatura tradicional, condenatrios (v. n. 8.5.3 do Captulo 1 da Parte III do vol. 1). Quaisquer efeitos das decises jurisdicionais podem ser sentidos antecipadamente quando presentes os pressupostos autorizadores do sistema, que, no particular, expresso na regra em exame.

4.2.6. Sentena que confirma anterior antecipao da tutela


Esgotando o rol do art. 520, seu inciso VII subtrai o efeito suspensivo da apelao interposto da sentena que confirmar a antecipao dos efeitos da tutela. O dispositivo, acrescentado pela Lei n. 10.352/2001, buscou compatibilizar flagrante incongruncia que o Cdigo de Processo Civil, desde a introduo do instituto da tutela antecipada (v. n. 8.2 do Captulo 1 da Parte III do vol. 1), passou a sofrer: a deciso que antecipava a tutela para os fins do art. 273 tinha mais fora no plano material, exterior ao processo, que a sentena que a confirmava, embora ela, a deciso antecipatria da tutela, fosse proferida com base em cognio jurisdicional menos profunda que a da sentena. Esta, a sentena, porque sujeita a recurso munido de efeito suspensivo, tendia a ser ineficaz, sustando, por isto mesmo, os efeitos at ento produzidos com base naquela anterior deciso. A regra, ao prever que no tem efeito suspensivo a apelao interposta de sentena que confirma anterior deciso antecipatria da tutela, passou a admitir que os mesmos efeitos experimentados ao longo do processo (a tutela antecipada) pudessem continuar a ser sentidos, com igual intensidade, a despeito do proferimento da sentena. Sem prejuzo das consideraes que ocupam o n. 6 do Captulo 3 da Parte I do vol. 4, a melhor interpretao para o dispositivo a que entende ausente o efeito suspensivo da apelao no s quando a sentena confirma a antecipao dos efeitos da tutela o que pressupe antecipao anterior a seu proferimento mas tambm quando a tutela antecipada na sentena e, ainda, quando a tutela antecipada aps a sentena.

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A expresso tutela antecipada deve ser entendida, para melhor compreender a afirmao do ltimo pargrafo, como sinnimo de antecipao dos efeitos da tutela jurisdicional, sendo certo que a antecipao se d com relao aos instantes procedimentais que a lei permite que aqueles efeitos possam ser sentidos. Assim, importa distinguir o proferimento da sentena que, se certo, veicula tutela jurisdicional, no necessariamente admite a produo de seus regulares efeitos imediatamente, o que est na dependncia de o recurso de apelao a ela dirigida ter, ou no, efeito suspensivo (v. n. 4.2, supra). esta a razo pela qual o proferimento da sentena, por si s, nem sempre tem aptido para prestar tutela jurisdicional. Como a produo de efeitos da sentena questo que se relaciona intimamente com a ausncia do efeito suspensivo, fundamental compreender que efeito suspensivo e antecipao da tutela so noes diametralmente antagnicas. esta a razo de ser da interpretao aqui defendida para o inciso VII do art. 520: a antecipao dos efeitos da tutela jurisdicional fator inibidor do efeito suspensivo da apelao e, consequentemente, que agrega s sentenas sujeitas a apelao munida de efeito suspensivo o que elas, quando analisadas desta perspectiva, no tm: efeitos imediatos. Se elas tm efeitos imediatos porque a apelao no tem efeito suspensivo e, por isto mesmo, no h interesse na antecipao dos efeitos da tutela jurisdicional. Nos casos em que a sentena confirma apenas em parte anterior antecipao dos efeitos da tutela jurisdicional, somente com relao a esta parte que incide o art. 520, VII, tirando o efeito suspensivo da apelao. Ocorre, contudo, que, com relao outra parte, o efeito suspensivo da apelao (art. 520, caput) tem o condo de impedir a revogao da tutela antecipada pela sentena as razes so as mesmas do n. 4.2.2, supra , forando a parte contrria a questionar esta situao perante o Tribunal ad quem com o recurso de agravo de instrumento (art. 522; v. n. 3 do Captulo 7) ou com o uso de outras medidas, como expe o n. 3.2 do Captulo 5. Na hiptese inversa, de a antecipao ter sido parcial e a sentena acolher integralmente o pedido de tutela jurisdicional, s quanto parte confirmada que ser admissvel o prosseguimento da produo de seus efeitos. Para o restante, o caso depende de concesso da tutela antecipada na ou aps a sentena, a autorizar, consequentemente, a execuo provisria do julgado.

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Se, por fim, a sentena proferida em sentido oposto ao da anterior deciso antecipatria da tutela, o efeito suspensivo da apelao, que incide por fora do caput do art. 520, conduz mesma situao apontada pelo penltimo pargrafo: ele tem o condo de impedir, pelas razes j expostas, a efetiva revogao da tutela antecipada pela sentena pelas mesmas consideraes j expostas. O entendimento vencedor na doutrina e na jurisprudncia, contudo, importa frisar a ressalva do n. 4.2.2, supra, em sentido contrrio. Predomina a noo de que a cognio exauriente da sentena deve prevalecer, em qualquer caso, sobre a cognio sumria da deciso antecipatria da tutela, sendo indiferente, para tal concluso, a circunstncia de haver, ou no, efeito suspensivo no recurso de apelao. Expressos nesse sentido: STJ, 2a Turma, AgRg no REsp 985.734/PR, rel. Min. Humberto Martins, j.un. 18.12.2008, DJe 13.2.2009; e STJ, 3a Turma, REsp 768.363/SP, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j.un. 14.2.2008, DJ 5.3.2008.

4.2.7. Outras hipteses


Alm daqueles previstos no art. 520, h outro caso de apelao despida de efeito suspensivo no Cdigo de Processo Civil. Trata-se da sentena que decreta a interdio (art. 1.767 do Cdigo Civil) e que apta a produzir seus efeitos jurdicos (constitutivos, para empregar a nomenclatura usual) imediatamente. o que prev de forma expressa a primeira parte do art. 1.184: A sentena de interdio produz efeito desde logo, embora sujeita a apelao. O art. 718, embora estabelea que a instituio do usufruto tem eficcia, assim em relao ao devedor como a terceiros, a partir da publicao da sentena, no guarda relao com o tema porque a deciso proferida para aquele fim no sentena mas interlocutria (v. n. 5.2.5 do Captulo 5 da Parte II do vol. 3), sendo seu contraste feito por recurso de agravo de instrumento (v. n. 3 do Captulo 7). A legislao processual civil extravagante tem diversos casos em que a apelao despida de efeito suspensivo. Eles so estudados pelos tomos II e III do vol. 2.

4.2.8. O futuro do art. 520


H proposta legislativa que se volta a alterar profundamente o art. 520, iniciativa que h algum tempo tem ocupado e preocupado os espe-

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cialistas da matria, ainda mais diante do malogro de sugestes similares anteriores. Trata-se do Projeto de lei n. 3.605/2004, que teve origem na Cmara dos Deputados, e que se limitava, na sua origem, a inverter a regra que hoje decorre de uma leitura textual do caput do art. 520, excluindo o efeito suspensivo da apelao. Enviado para o Senado Federal, onde o Projeto tramitou como PLC n. 30/2005, houve emenda de contedo, que levou a modificao substancial da Proposta da Cmara, passando a ser a seguinte a nova redao a ser dada ao art. 520. Art. 520. A apelao ser recebida no efeito devolutivo, devendo, no entanto, ser recebida tambm no efeito suspensivo quando disposio expressa de lei assim o determinar, ou quando interposta de sentena: I proferida em ao relativa ao estado ou capacidade da pessoa; II diretamente conducente alterao em registro pblico; III cujo cumprimento necessariamente produza consequncias prticas irreversveis; IV que substitua declarao de vontade; V sujeita a reexame necessrio. Retornando o Projeto Cmara dos Deputados, como impe o pargrafo nico do art. 65 da Constituio Federal e o princpio da bicameralidade l decorrente que, nas mais recentes Reformas do CPC, nem sempre tem sido observado, como demonstra o n. 4.1 do Captulo 4 da Parte I do vol. 3 , foi designado, perante a Comisso de Constituio e Justia, relator o ento Deputado Jos Eduardo Cardozo, que votou pela aprovao das modificaes incorporadas no Senado Federal. O Projeto ainda no foi aprovado e deve ser absorvido pelo Projeto de Lei que altera o Cdigo de Processo Civil, ora em trmite naquela Casa Legislativa, o que dispensa este Curso, por ora, de outras consideraes a seu respeito, alm daquelas que ocupam o Apndice 3. Mesmo sem alterao legislativa, contudo, irrecusvel a concluso de que o vigente art. 520 bem assim o projetado j aceita, no sistema processual civil, flexibilizao que permite ao magistrado a concesso do efeito suspensivo ao recurso de apelao naqueles casos no previstos pelo legislador e, inversamente, que lhe permite a retirada do efeito suspensivo daquele recurso, permitindo, consequentemente, a execuo provisria da sentena. A este tema voltam-se os ns. 4.2.9 e 4.2.10, infra, respectivamente.

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4.2.9. Efeito suspensivo ope judicis


O pargrafo nico do art. 558 expressamente admite que o magistrado conceda efeito suspensivo apelao nas hipteses do art. 520, isto , nos casos em que o legislador entendeu oportuno retirar o efeito suspensivo daquele recurso e que so objeto de exame pelos ns. 4.2.1 a 4.2.7, supra. Assim, quando o magistrado estiver diante de casos de leso grave e de difcil reparao, sendo relevante a fundamentao alm das demais hipteses referidas pelo caput do art. 558 que, pela sistemtica processual, no ensejam proferimento de sentena e, consequentemente, interposio de apelao , ele poder (melhor entendido: dever) atribuir efeito suspensivo apelao, impedindo, consequentemente, sua execuo provisria. Trata-se do que pode ser chamado de concesso ope judicis do efeito suspensivo, em contraposio aos casos em que o efeito suspensivo concedido ope legis, a regra em se tratando de apelao (v. n. 4.2, supra). A justificativa para uma tal previso repousa na circunstncia de que o magistrado do caso concreto, melhor do que o legislador, que se ocupa de regrar hipteses abstratas, tem melhores condies de avaliar os riscos processuais especficos e, consequentemente, impedir a produo dos efeitos da sua deciso ou, como examinado pelo n. 4.2.10, infra, admitir a sua produo imediata. Os pressupostos que conduzem o magistrado concesso do efeito suspensivo os genricos relevante fundamentao e leso grave e de difcil reparao devem ser entendidos no que h razovel consenso da doutrina como a probabilidade de xito no recurso e a impossibilidade (ou, quando menos, a fundada dificuldade) de se esperar o julgamento do recurso enquanto se realizam concretamente os efeitos da sentena apelada. O prejuzo a ser experimentado pelo apelante enquanto aguarda o julgamento de seu recurso inversamente proporcional s chances de acolhimento de seu inconformismo e, consequentemente, modificao do julgado, que, merc da ausncia de efeito suspensivo, considerado ttulo hbil para fundamentar a execuo provisria. A respeito da leso grave e de difcil reparao, de notar que a distribuio imediata dos recursos determinada pela Emenda Constitucional n. 45/2004 (art. 93, XV, da Constituio Federal; v. n. 15 do Captulo 1 da Parte II do vol. 1) no tem, por si s, o condo de afastar

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a ocorrncia de situaes de risco, isto , de perigo ao direito das partes e ao de eventuais terceiros, ao longo da fase recursal. Mais do que a distribuio fsica dos recursos perante os magistrados, fundamental que se pense em condies de viabilizar um seu mais rpido julgamento. De qualquer forma, por mais breves que sejam ou que possam ser os procedimentos recursais, haver situaes em que o transcurso de uma semana, um dia, uma hora, ser suficiente, quando aliado probabilidade de xito no recurso, para justificar o efeito suspensivo apelao que no o tem, isto , para justificar a prestao da tutela jurisdicional preventiva, antecipada e provisria de que do notcia os ns. 8.1, 8.2 e 8.3 do Captulo 1 da Parte III do vol. 1, respectivamente. Discute-se muito em sede de doutrina e de jurisprudncia sobre a competncia do juzo a quo para apreciao do pedido feito pelo apelante com base no pargrafo nico do art. 558. O entendimento que nega a sua competncia v na letra do caput do art. 558 (que se refere a relator) e no pargrafo nico do art. 800 (que se refere a apelao j interposta e a Tribunal) indicativos de que falece competncia quele rgo para apreciao do pedido. Contudo, sem prejuzo das observaes feitas pelo n. 3.2 do Captulo 5, o caso de enfatizar que a atribuio do efeito suspensivo nada mais do que exerccio do chamado poder geral de cautela, inerente ao ofcio jurisdicional. Assim, no h por que sustentar que a competncia desenhada pelos dois dispositivos legais destacados invalida o reconhecimento da competncia para tambm o juzo a quo apreciar o pedido, at porque perante ele que a apelao interposta e processada, alm de ele prprio ter condies de avaliar objetivamente o risco de dano que a execuo provisria pode ocasionar e, at mesmo, as chances de xito no recurso, confrontando as razes recursais com sua sentena. O proferimento da sentena, de resto, no esgota a prestao jurisdicional (art. 463; v. n. 6 do Captulo 1 da Parte III do vol. 1 e n. 8.1 do Captulo 1 da Parte V do vol. 2, tomo I). Importa destacar, a respeito, que o caput do art. 522 prev o cabimento do agravo de instrumento contra a deciso relativa aos efeitos recursais, sendo esta, certamente, a hiptese mais comum de seu uso. Ademais, o prprio procedimento do agravo de instrumento viabiliza, com extrema agilidade (art. 527, III), o reexame da matria pelo Tribunal ad quem, realizando, assim, as previses do caput do art. 558 e do pargrafo nico do art. 800, j colocados em destaque.

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4.2.10. A retirada do efeito suspensivo


O tema do efeito suspensivo da apelao no se esgota na identificao e anlise das hipteses em que a prpria lei processual civil expressamente o subtrai, admitindo a execuo provisria ou, como o nmero anterior quer evidenciar, com os casos em que o juiz pode impedir a produo dos efeitos imediatos da sentena recorrida, concedendo, ele prprio, o efeito suspensivo quele recurso. fundamental admitir que, no atual sistema processual civil, rente ao modelo constitucional do direito processual civil, o magistrado pode, consoante as caractersticas de cada caso concreto, dar executividade imediata apelao retirando, por ato seu, ope judicis, portanto, o efeito suspensivo da apelao. O instituto da antecipao da tutela do art. 273 mecanismo que, bem compreendido, viabiliza ao magistrado que assim proceda. Em todos os casos em que a apelao tem efeito suspensivo e esta a regra do recurso em exame , cabe ao interessado na promoo da execuo provisria da sentena, isto , aquele que pretende sentir, de imediato, seus efeitos, a despeito da apelao interposta, que requeira, fundamentadamente, ao juzo prolator da deciso que antecipe os efeitos da tutela, isto , que ele retire o efeito suspensivo da apelao porque o caso, se no amoldvel a uma das situaes dos incisos do art. 520, pode s-lo a uma das hipteses em que o sistema processual civil admite os efeitos imediatos das decises, assim os incisos I, II e o 6o do art. 273 (v. ns. 8.2 e 8.3 do Captulo 1 da Parte III do vol. 1). Importa colocar em relevo, paralelamente ao que discute o n. 4.2.9, supra, que o juzo prolator da deciso, perante quem a apelao interposta, tem competncia para apreciar um tal pedido at porque o 2o do art. 518 expresso quanto a caber a ele rever o juzo de admissibilidade do recurso, o que tambm diz respeito aos efeitos em que o recurso recebido (v. n. 5, infra). A deciso a ser proferida a respeito da questo contrastvel por agravo de instrumento, viabilizando que o Tribunal competente se manifeste sobre ela prontamente, colocando por terra qualquer discusso voltada incidncia das letras do caput do art. 558 e do pargrafo nico do art. 800 para a hiptese aqui aventada que sugeririam que o juzo da primeira instncia no teria competncia para tanto. Para quem nega competncia ao juzo a quo e isto significa afirmar, por vias oblquas, que o proferimento da sentena equivale pres-

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tao jurisdicional, o que no verdade, mormente luz da atual redao do art. 463 (v. n. 4.9.2, supra) , o acesso ao Tribunal, para exerccio do que pode ser chamado de dever-poder geral de antecipao (v. n. 3.2 do Captulo 5), deve se dar analogicamente, pelo que dispe o pargrafo nico do art. 800. O interessado documentar o seu pedido e o distribuir, devidamente fundamentado, ao Tribunal competente para julgamento da apelao.

5. PRoCEDIMENTo pERANTE o JUZo DE INTERpoSIo


O recurso de apelao interposto no prazo de quinze dias (art. 508), aplicveis a ele as observaes do n. 2.5 do Captulo 3, perante o juzo prolator da sentena (art. 518, caput). Mesmo nos casos em que o juzo estadual exerce, por fora de delegao constitucional ou legal, competncia federal, ele quem receber, ou deixar de receber, a apelao. A competncia para seu julgamento que, em qualquer hiptese, permanece nas mos do Tribunal Regional Federal da regio que abrange a comarca em tela (art. 109, 4o, da Constituio Federal; v. n. 2.3 do Captulo 2 da Parte I do vol. 2, tomo I, e a Smula 55 do STJ). O magistrado far, de plano, o juzo de admissibilidade do recurso e, se positivo, determinar a oitiva da parte contrria (do apelado) para oferecimento de suas contrarrazes (art. 518, caput), tambm no prazo de quinze dias. neste mesmo prazo que o apelado, se quiser e tiver interesse para tanto, interpor o seu prprio recurso de apelao na modalidade adesiva, observando o disposto no art. 500 (v. n. 4.4 do Captulo 1). Como todos os demais recursos, o apelante deve demonstrar, j com a interposio do recurso, que recolheu o preparo devido, nos termos do art. 511, com observncia das consideraes feitas pelo n. 2.7 do Captulo 3. O art. 519 deve ser interpretado em conjunto com o art. 511, porque se refere apenas possibilidade de emenda do preparo naqueles casos em que ele se mostra insuficiente. A irrecorribilidade da deciso prevista em seu pargrafo nico justifica-se, na maior parte das vezes, pela possibilidade de reexame de seu acerto pelo Tribunal, sem que isto acarrete algum prejuzo para o apelado. Nos casos, todavia, em que o contraste imediato desta deciso se impuser, irrecusvel reconhecer o cabimento de agravo de instrumento pelo apelado, aplicando-se-lhe as mesmas consideraes do n. 3 do Captulo 7. Na hiptese inversa, de o magistrado no

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relevar a pena de desero, a deciso contrastvel imediatamente mediante agravo de instrumento, no que expresso o caput do art. 522 (v. n. 3 do Captulo 7). O pronunciamento judicial que admite o recurso de apelao, determinando seu processamento, isto , a sua tramitao, seu andamento, seu seguimento, e declarando os efeitos em que recebida a deciso interlocutria, desafia, consoante o caso, seu contraste imediato por agravo de instrumento, no que expresso o caput do art. 522 (v. n. 3 do Captulo 7). errado o entendimento de que, por se tratar de matria de ordem pblica, no h interesse recursal para o prejudicado com o recebimento do recurso, at porque o juzo de admissibilidade feito pelo rgo a quo no vincula o que ser feito oportunamente pelo rgo ad quem, e, mais, do recebimento da apelao e do reconhecimento de ela portar uns e no outros efeitos que tero incio, ou no, os atos de execuo provisria. A questo tanto mais importante quando se admite, como faz este Curso, que ao magistrado dado alterar o efeito suspensivo da apelao consoante as necessidades do caso concreto (v. n. 4.2.10, supra). Sem prejuzo do agravo de instrumento, contudo, o 2o do art. 518 prev que o magistrado reexamine, ele prprio, o juzo de admissibilidade da apelao. Juzo de admissibilidade, vale a nfase, e no juzo de mrito, isto , no lhe dado alterar o contedo da sentena que acabou de proferir, o que aceito excepcionalmente apenas para os casos de rejeio liminar da petio inicial, estudados pelos ns. 7.1 e 7.2, infra. A despeito do texto do dispositivo assinalado, prefervel interpret-lo no sentido de que o reexame cabe mesmo que o apelado no apresente suas contrarrazes, considerando que a matria atinente admissibilidade recursal de ordem pblica, cognoscvel de ofcio, e independe, por isso mesmo, de provocao especfica da parte interessada. O prazo de cinco dias reservado pelo 2o do art. 518 imprprio e, como tal, deve ser entendido como indicativo temporal para a atuao do magistrado, sempre com as reflexes feitas pelo n. 4.3.1 do Captulo 3 da Parte III do vol. 1. O 2o do art. 518 permite, ademais, que o magistrado altere os efeitos com que o recurso foi recebido, o mais importante dentre eles, para a hiptese aqui ventilada, o efeito suspensivo. irrecusvel que o juzo, uma vez recebida a apelao e aberta oportunidade para manifestao da parte contrria, pode sopesar sua anterior deciso para retirar

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o efeito suspensivo anteriormente concedido, admitindo-se, consequentemente, a execuo provisria do julgado (arts. 475-I, 1o, e 521). Certo que a apresentao de contrarrazes no indispensvel para que o juzo se retrate de sua anterior deciso. A apresentao da resposta ao recurso, com pedido expresso de retirada do efeito suspensivo, concedendo-se, neste instante procedimental, a tutela antecipada, contudo, providncia mais do que bem-vinda e que denota a combatividade do procurador da parte interessada. para esta finalidade tambm que as contrarrazes devem ser cuidadosamente elaboradas e apresentadas. Nada h que impea, ademais, que o 1o do art. 518 (v. n. 2.4 do Captulo 3) venha a ser aplicado pelo magistrado somente depois de ouvida a parte contrria, que o alertar que o caso reclama a incidncia daquele dispositivo legal. Caso o magistrado profira deciso negativa no juzo de admissibilidade, o apelante tambm pode interpor agravo de instrumento, viabilizando ao Tribunal competente o seu reexame, no que expresso o caput do art. 522 (v. n. 3 do Captulo 7). Para tanto, indiferente, que a deciso tenha sido proferida de plano, to logo o recurso de apelao tenha sido interposto, ou que ela decorra do inteiro procedimento que culmina na aplicao do 2o do art. 518.

6. PRoCEDIMENTo No TRIBUNAL
Superada a fase das contrarrazes (ou sem elas, quando, apesar de regularmente intimado, o apelado no as apresentar) e mantida a deciso positiva do juzo de admissibilidade da apelao, os autos sero enviados ao Tribunal competente. A competncia ser dos Tribunais de Justia do respectivo Estado se se tratar de demanda que correu perante a Justia Estadual e, se se tratar de demanda que teve curso perante a Justia Federal, a competncia para julgamento do recurso de apelao ser do Tribunal Regional Federal da Regio respectiva (v. n. 5.1 do Captulo 3 da Parte II do vol. 1), aplicando-se, se for o caso, o 4o do art. 109 da Constituio Federal, como destacado pelo nmero anterior. Com a chegada dos autos ao Tribunal, aplica-se o art. 547 (v. n. 2 do Captulo 5), sendo certo que a distribuio da apelao a um relator imediata (v. n. 4.2.9, supra), observando-se o disposto nos arts. 548 e 549.

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O relator poder, diante dos pressupostos do art. 557, caput, ou de seu 1o-A, atuar monocraticamente, para, consoante o caso, julgar inadmissvel, negar ou dar provimento apelao. De sua deciso cabe o agravo interno a que se refere o 1o do mesmo dispositivo (v. n. 3.1 do Captulo 5). Se a hiptese no comportar a aplicao do art. 557, depois do exame dos autos pelo relator, eles devem ser enviados ao revisor (art. 551), a no ser que se trate de apelao interposta em causa que tramita sob o procedimento sumrio, de despejo ou de indeferimento da petio inicial (art. 551, 3o), observando-se o exposto pelo n. 5 do Captulo 5. Se se tratar de apelao interposta de sentena proferida no procedimento sumrio, seu julgamento deve dar-se no prazo de quarenta dias, prazo imprprio, reservado para a hiptese pelo art. 550 (v. n. 2 do Captulo 4 da Parte VI do vol. 2, tomo I). Aps o exame do revisor, os autos sero encaminhados ao Presidente do rgo colegiado (Cmara ou Turma, consoante o Regimento Interno), que designar data para julgamento (art. 552, caput), cumprindo-se o prazo imposto pelo 1o do dispositivo (v. n. 5 do Captulo 5). Na data do julgamento, facultado ao apelante e ao apelado sustentar oralmente suas razes, aplicando-se o disposto nos arts. 554 e 565 (v. n. 6.3 do Captulo 5). Lido o relatrio pelo relator e realizada, se houver, sustentao oral, o relator proferir o seu voto, colhendo-se, em seguida, o do revisor e o do 3o juiz (art. 555; v. n. 6 do Captulo 5). Caso algum dos componentes da Cmara ou Turma no se sentir habilitado para proferir de imediato o seu voto, possvel o adiamento do julgamento com observncia dos 2o e 3o do art. 555 (v. n. 6.2 do Captulo 5). O julgamento dever observar a ordem de matrias sugerida pelo caput do art. 560, sendo certo que, na apelao, no h a menor dvida quanto incidncia do pargrafo nico do dispositivo e, superiormente, do 4o do art. 515, permitindo ao prprio rgo julgador a sanao de qualquer irregularidade que comprometa o julgamento (v. n. 6.1 do Captulo 5). Superados eventuais incidentes (v. Captulos 2 e 4 da Parte II), o resultado ser anunciado, determinando-se quem redigir o acrdo (art. 556; v. n. 7 do Captulo 5). O acrdo ser necessariamente ementado (art. 563), devendo suas concluses chegar ao conhecimento das partes e de eventuais terceiros intervenientes no prazo de dez dias (art. 564). O acrdo, a final, ter o seu dispositivo publicado, instante em que tem incio a fluncia de prazos para a apresentao de outros recur-

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sos (art. 506, III; v. n. 2.5 do Captulo 3). Do acrdo que julga a apelao cabem, consoante estejam presentes os seus pressupostos especficos, embargos de declarao (art. 535; v. n. 2 do Captulo 8); embargos infringentes (art. 530; v. n. 2.1 do Captulo 9) e recurso extraordinrio e/ ou recurso especial (arts. 102, III, e 105, III, da Constituio Federal; v. ns. 2 a 4 do Captulo 11).

7. ApELAo INTERpoSTA DE REJEIo LIMINAR DA pETIo INICIAL


Como exposto pelos ns. 3.1 e 3.2 do Captulo 2 da Parte II do vol. 2, tomo I, h duas hipteses regradas pelo Cdigo de Processo Civil, em que o recurso de apelao tem regras prprias, distanciadas das at aqui examinadas. So os casos em que, embora por fundamentos diversos, a petio inicial rejeitada liminarmente, isto , antes mesmo da citao do ru. Em ambas as situaes (art. 296, caput, e 285-A, 1o), a apelao tem o que o n. 4 do Captulo 4 chamou de efeito regressivo, isto , o sistema aceita que o juiz se retrate da sentena que proferiu, recebendo a petio inicial e determinando, consequentemente, a citao do ru, com o prosseguimento do processo at seus ulteriores termos. O caput do art. 296 d, a propsito, ao magistrado quarenta e oito horas para a reforma da deciso; o 1o do art. 285-A, por sua vez, concede cinco dias para a mesma finalidade. Os prazos so imprprios e devem ser compreendidos luz das consideraes expostas pelo n. 4.3.1 do Captulo 3 da Parte III do vol. 1. Em ambos os casos, outrossim, o 3o do art. 551 dispensa o revisor (v. n. 6, supra), o que significa que os autos, aps exame do relator, j sero enviados ao Presidente da Cmara ou da Turma para designao de dia para julgamento, quando observar o disposto no art. 552 e seus respectivos pargrafos. Outras questes que se mostram pertinentes para o exame destes dispositivos de lei recomendam exposio distinta, objeto dos nmeros seguintes.

7.1. A apelao nos casos do art. 296


Antes da Lei n. 8.950/1994, o art. 296 prescrevia que, se o autor pretendesse provocar o reexame da sentena indeferitria da petio

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inicial initio litis, deveria promover a citao do ru para, querendo, apresentar suas contrarrazes e acompanhar o recurso. Provida a pretenso recursal perante o rgo ad quem no havia previso legal para que o juzo a quo pudesse retratar-se de sua deciso , a citao valeria para todos os atos processuais, a comear pelo prazo para oferecimento de contestao, com a intimao do ru na pessoa de seu procurador. Nos casos do art. 296 (rejeio liminar da petio inicial por questes processuais e, excepcionalmente, por mrito, pelo reconhecimento da decadncia ou prescrio), a apelao processa-se sem a citao do ru, que s ser citado se for dado provimento apelao. O n. 3.1 do Captulo 2 da Parte II do vol. 2, tomo I, com base na anlise que o STF j fez do caso, acentua que a regra no inconstitucional, desde que o ru possa, uma vez que passe a integrar o processo, suscitar, uma renovada vez, a matria que levou rejeio da inicial anterior. Se o autor no apelar da sentena, de rigor que o ru seja comunicado do ocorrido nos termos do art. 219, 6o, independentemente do fundamento da sentena.

7.2. A apelao nos casos do art. 285-A


Sem prejuzo do quanto exposto pelo n. 3.2.4 do Captulo 2 da Parte II do vol. 2, tomo I, existem algumas questes pertinentes a respeito da aplicao do art. 285-A em seus desdobramentos recursais. No h como recusar, por exemplo, que, em funo da aplicao do 1o do art. 518, o juzo a quo deixe de receber a apelao. Basta, para tanto, que a sentena de improcedncia prima facie do juiz tenha como fundamento smula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justia. No suficiente que as sentenas sejam reiteradas em um ou em outro sentido ou, at mesmo, que o Tribunal de segundo grau de jurisdio respectivo tenha entendimento uniforme, mesmo que sumulado. Se presentes os seus respectivos pressupostos, no h como negar a aplicao do 1o do art. 518 com relao ao recurso de apelao interposto da sentena proferida com base no art. 285-A. Desta hiptese decorre outra dvida: o que o autor pode fazer se a apelao no for recebida pela aplicao do 1o do art. 518? Cabe, da deciso respectiva, o recurso, que ser de agravo de instrumento, nos termos do caput do art. 522. Importante destacar que a hiptese regrada pelo 2o do art. 285-A no a nica em que o ru ser citado. Ele tambm dever ser citado

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quando o juzo retratar-se de sua deciso, recebendo a petio inicial, situao que ocupa o 1o do dispositivo. Neste caso, com a retratao do juzo sentenciante, o processo prosseguir normalmente (o ru, portanto, ser citado para apresentar contestao), no havendo bice algum para que, a final, realizado o amplo contraditrio, seja proferida sentena de improcedncia com o mesmo teor ou semelhante quele da sentena anterior proferida liminarmente. Uma ltima srie de indagaes faz-se pertinente levando-se em conta o provimento da apelao do autor no Tribunal: rejeitada a inicial, o autor apela. O juzo, mantendo a sentena, determina a citao do ru para apresentao de contrarrazes. Ele as apresenta. No Tribunal, d-se provimento apelao. Desconsiderando eventuais segmentos recursais a serem inaugurados pelo ru, os autos do processo retornaro ao juzo de primeira instncia, que abrir vista deles para o ru apresentar sua contestao no prazo legal. desnecessria uma nova citao porque o ru est, para todos os fins, citado, o que distancia os casos albergados pelo art. 285-A da disciplina do art. 296 (v. n. 7.1, supra). O que imprescindvel que o ru tenha prazo assinado para se defender, isto , que ele seja intimado para apresentar as respostas que entender adequadas. O processo seguir normalmente at o proferimento da sentena. Esta sentena pode at ter o mesmo contedo da proferida anteriormente, isto , pode rejeitar o pedido do autor pelos mesmos fundamentos, desde que haja, no momento de sua prolao, smula ou jurisprudncia dominante no mbito dos Tribunais Superiores ou, quando menos, do Tribunal recursal competente.

CAPtuLo 7
AGRAVO
1. CoNSIDERAES INICIAIS
O agravo o recurso apropriado para o contraste das decises interlocutrias (v. n. 5 do Captulo 2). Ele pode ser processado por quatro diversas modalidades. O agravo retido, o agravo de instrumento, o agravo interno e o agravo de deciso denegatria de recurso especial ou extraordinrio, cada qual com peculiaridades que justificam o seu tratamento em separado.

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Desde a Lei n. 10.352/2001, a regra codificada passou a ser a de que o recurso de agravo deve ser interposto na sua modalidade retida, reservando-se o cabimento das demais modalidades para as hipteses expressamente previstas pelo legislador. O agravo retido o recurso interposto das decises interlocutrias de primeira instncia que permite seu reexame pelo magistrado que a proferiu e, em sendo mantida, o seu reexame pelo Tribunal competente quando do julgamento da apelao. Trata-se de recurso que, fundamentalmente, afasta a ocorrncia de precluso para o agravante. O agravo de instrumento tem cabimento das decises interlocutrias proferidas em primeira instncia que indeferem o seguimento do recurso de apelao, que digam respeito aos efeitos relativos ao recebimento da apelao ou que sejam suscetveis de causar parte leso grave e de difcil reparao, de acordo com o caput do art. 522. O agravo de instrumento permite que o reexame da deciso interlocutria recorrida seja feito de imediato, inclusive pela atribuio do que o inciso III do art. 527 chama de efeito suspensivo ou de antecipao de tutela, total ou parcial, da pretenso recursal, assunto ao qual se volta o n. 3.4.3, infra. O chamado agravo interno cabe das decises interlocutrias monocrticas proferidas no mbito dos Tribunais, viabilizando seu reexame pelo rgo colegiado competente, aplicando, destarte, o princpio da colegialidade nos Tribunais (v. n. 8.1 do Captulo 1 da Parte II do vol. 1). Por fim, em consonncia com o disposto no art. 544, das decises interlocutrias que negam trnsito aos recursos especiais e extraordinrios, cabe recurso de agravo, que tem disciplina prpria, totalmente diversa daquela reservada pelo art. 523 para os agravos retidos e pelos arts. 524 a 529 aos agravos de instrumento dirigidos s decises interlocutrias proferidas na primeira instncia. Os nmeros seguintes voltam-se a estudar, mais detidamente, cada uma destas modalidades do recurso de agravo.

2. O AgRAVo RETIDo
No h como negar, luz da atual redao do art. 522, caput, que, como regra, as decises interlocutrias proferidas no mbito da primeira instncia comportam reexame por agravo na forma retida. Apenas excepcionalmente que o agravo pode ser interposto na forma por instrumento, viabilizando, com isto, que a interlocutria recorrida seja

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revista desde logo pela instncia superior, isto , pelo Tribunal de Justia ou pelo Tribunal Regional Federal competente. O agravo retido deve ser interposto no prazo de dez dias e, uma vez interposto, dever a parte contrria ser ouvida sobre ele. O juiz, estabelecido o contraditrio, poder redecidir (retratar-se, como se costuma dizer), o que far com base no art. 523, 2o, expresso neste sentido, hiptese na qual o agravado poder interpor um novo agravo desta nova deciso, que, nas situaes normais, ser tambm retido. Caso no se verifique a retratao, o agravo permanecer retido nos autos para que ele seja julgado por ocasio da apelao se o interessado o reiterar nas razes ou nas contrarrazes recursais pertinentes (art. 523, 1o). Vale destacar que se a deciso interlocutria proferida no mbito da primeira instncia no for uma daquelas previstas no caput do art. 522, a forma retida obrigatria para o recorrente. Pelo menos assim que a lei quer. Saber se a lei pode, em qualquer caso, assim determinar questo com a qual se ocupa o n. 3.4.2, infra. A lei define os casos de cabimento do agravo retido por excluso: ser retido o agravo interposto de qualquer deciso interlocutria proferida pelo juzo da primeira instncia que no seja uma das seguintes: inadmisso de apelao; relativa aos efeitos em que a apelao foi recebida e casos de urgncia ou, como quer a lei, deciso suscetvel de causar parte leso grave e de difcil reparao. Desde a Lei n. 9.139/1995, que imps a forma retida para os agravos interpostos das decises proferidas depois da sentena, salvo os casos relativos inadmisso da apelao (redao do art. 523, 4o, tal qual determinada por aquela lei), era correto o entendimento de que haveria necessidade de o intrprete criar uma abertura, isto , certa flexibilidade, que afinasse o comando legal ao modelo constitucio nal do direito processual civil. Era necessrio entender que, mesmo nos casos indicados pela lei, havendo urgncia, o agravo deveria assumir a forma de instrumento para viabilizar o imediato contraste da interlocutria perante o Tribunal recursal competente. O haver ou no urgncia que deveria ser considerado como parmetro de utilizao de uma ou outra forma de interposio do recurso de agravo. Sim, porque a interposio do agravo de instrumento viabiliza o reexame imediato da deciso e, em virtude das modificaes incorporadas ao Cdigo de Processo Civil pela prpria Lei n. 9.139/1995, a suspenso dos efeitos da deciso agravada (e, at mesmo o proferimento da deciso no proferida, antecipando-se a tutela recursal, o muito

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impropriamente chamado efeito suspensivo ativo), em quaisquer casos que houvesse necessidade de salvaguardar leso ou ameaa iminente a direito do agravante, no, apenas, nos indicados pela lei, como se dava antes do advento daquele diploma legislativo. Nada h de errado na indicao de que a forma retida ou de instrumento deveria ser utilizada em alguns casos escolhidos pelo legislador. Na medida em que se interpreta e aplica o direito processual civil desde a Constituio Federal, contudo, irrecusvel que, mesmo diante do silncio do legislador ou da sua escolha expressa em sentido diverso, havendo urgncia, o agravo de instrumento deveria ser admitido sob pena de violao do art. 5o, XXXV, da Constituio Federal, toda vez que fosse necessrio evitar que afirmao de ocorrncia a ameaa a direito ficasse carente de tutela jurisdicional (mesmo que no mbito recursal) eficaz o suficiente para evitar sua consumao e/ou sua transformao em leso. S com o contraste imediato da deciso pelo agravo de instrumento, mxime com a possibilidade de concesso de efeito suspensivo ou de antecipao dos efeitos da tutela recursal pelo relator desde logo, que a ameaa ao direito afirmado pelo agravante tendia a ser devidamente imunizada. O critrio, que acabou por prevalecer desde a Lei n. 10.352/2001, na redao que essa lei deu ao 4o do art. 523 e ao inciso II do art. 527, e que est consolidado, com letras mais claras, no caput do art. 522 e no mesmo inciso II do art. 527, ambos modificados pela Lei n. 11.187/2005, , por isto, prefervel ao anterior. A lei, de forma expressa, passou a admitir, a par do apontamento da forma de instrumento para as duas decises a que faz referncia, que qualquer outra deciso seja contrastvel desde logo por isto a adoo da forma de instrumento desde que ela tenha o condo de criar danos imediatos ao agravante. A escolha feita pelo caput do art. 522 absolutamente correta, porque afinadssima ao modelo constitucional do processo civil, e deve ser largamente interpretada e aplicada para que o recurso de agravo ocupe o seu devido lugar no sistema processual civil, evitando-se, com isto, a utilizao dos chamados sucedneos recursais, o mais conhecido deles o mandado de segurana contra ato judicial, que deve ser deixado para casos absolutamente excepcionais, em que a interpretao dos dispositivos legais no tiver o condo de evitar a ocorrncia de ameaa ou de leso imediata ao agravante. Sobre este especfico assunto volta-se o n. 2 do Captulo 4 da Parte III.

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Uma ltima questo: obrigatrio o uso do agravo de instrumento nos casos indicados expressamente no caput do art. 522? A resposta positiva nas hipteses de inadmisso da apelao e naquelas em que h urgncia, isto , necessidade de reviso imediata da interlocutria, sob pena de o agravante experimentar dano grave e de difcil reparao. Ela negativa, contudo, nos casos que digam respeito aos efeitos do recebimento da apelao que, de uma forma ou de outra, podem aguardar posterior reexame. No obstante o texto da lei, que d ensejo ao entendimento de que o agravante poderia escolher, nestes casos, entre a interposio do agravo de instrumento e o retido (l-se que a interposio por instrumentoser admitida), o fato que a necessidade e a utilidade do reexame imediato da deciso, componentes do interesse recursal, afastam que haja, propriamente, uma escolha a ser feita pelo agravante. Nos casos em que a deciso deve ser reexaminada de pronto porque ser incuo o seu reexame futuro e naqueles em que se no se provocar o reexame imediato no haver condies de exerc-lo posteriormente, o cabimento do agravo retido deve ser afastado, por faltar, ao agravante, interesse recursal. Estes elementos, que clamam pela necessidade de reexame imediato da deciso interlocutria, no so constantes ou necessrios em todos os casos que digam respeito aos efeitos em que a apelao recebida. Pode ser que no haja necessidade de reexame imediato da interlocutria que recebeu o apelo sem efeito suspensivo admitindo, por isto mesmo, o cumprimento provisrio da sentena, nos termos do art. 475-O porque, ao ver daquele que sofrer, desde logo, os atos de concretizao do comando da sentena, no decorrem danos iminentes, levando em conta, at mesmo, a diretriz de que a execuo provisria, posto ser completa, depende, como regra, de prestao de cauo pelo exequente (v. n. 2.4 do Captulo 6 da Parte I do vol. 3). Caso se divisem tais danos ou, quando menos, sua ameaa, contudo, a forma de interposio do agravo ser a por instrumento, clara, no particular, a redao dada ao caput do art. 522.

2.1. Decises proferidas aps a sentena


No obstante as consideraes expostas pelo nmero anterior, no h como omitir que a atual redao do art. 522, caput, no faz meno a qual forma dever ser observada pelos agravos interpostos das decises (interlocutrias) proferidas aps a sentena. No se repetiu, no dispositivo atual, a ressalva que a Lei n. 10.352/2001 fazia no art. 523, 4o, e que,

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antes dela, a Lei n. 9.139/1995 j impunha no mesmo dispositivo. Pertinente, por isto mesmo, a questo: em se tratando de deciso interlocutria proferida aps a sentena, o agravo ser retido ou de instrumento? Mais oportuna a questo quando se verifica que o art. 3o da Lei n. 11.187/2005 revogou expressamente o art. 523, 4o. A resposta que dever ser observada a regra do art. 522, caput, isto : caso haja urgncia na reviso da deciso, a hiptese de agravo de instrumento; do contrrio, o agravo dever ser retido. A este entendimento devem ser aplicadas as mesmas ressalvas feitas pelo n. 3, infra. A crtica que se pode fazer concluso do pargrafo anterior reside em que, aps o proferimento da sentena, no h lgica em sustentar o cabimento do agravo retido porque no haveria como reiterar sua interposio e requerer seu julgamento em razes ou contrarrazes de apelo (art. 523, 1o). No h por que concordar com ela, contudo. A uma, porque proferimento de sentena no sinnimo de fluncia de prazo para interposio de apelao. Pode ocorrer, portanto, que haja o proferimento de alguma deciso quando j prolatada a sentena, e nem por isto tenham as partes sido intimadas da sentena para fins de fluncia de prazo recursal. A duas, porque, mesmo nos casos em que apelao e contrarrazes j tenham sido apresentadas, no h por que negar ao agravante a interposio do recurso de agravo retido, requerendo que seu julgamento se d por ocasio do da apelao, o que no significar prejuzo algum para nenhuma das partes ou eventuais interessados, nem para a prestao jurisdicional. Muito pelo contrrio. Neste caso, o momento da interposio no pode acarretar o no cabimento do recurso, mesmo que ao arrepio da letra da lei. A lgica subjacente interposio do agravo retido (j que os autos esto indo para o Tribunal para o julgamento da apelao, prefervel que se julguem todos os recursos de uma vez s) faz-se presente nestes casos mesmo quando j proferida a sentena e j interposta a apelao ou apresentadas as contrarrazes. Era este, alis, o norte que j constava do hoje revogado art. 523, 4o, com o aplauso da doutrina. Idntica defesa merece a recproca da crtica. No porque os autos j esto indo para o Tribunal que o agravo deve, em todo e qualquer caso, ser retido, o que se justificaria pelo silncio do caput do art. 522 no particular. que haver casos em que o agravante pode ver-se diante de uma situao que reclame urgncia no reexame da deciso proferida em seu desfavor. Assim, por exemplo, quando admitida a execuo provi-

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sria do julgado depois da apresentao de contrarrazes, o que, por fora do 2o do art. 518, possvel (v. n. 4.2.10 do Captulo 6), e o agravante reputa o incio desta etapa processual capaz de causar-lhe prejuzo imediato. At porque, ao se aplicar etapa de cumprimento provisrio da sentena a diretriz do art. 475-J, caput (v. n. 2.2 do Captulo 6 da Parte I do vol. 3), difcil, malgrado o que acentuou o n. 2, supra, no divisar, em casos como este, ameaa concreta de dano a ser suportado pelo agravante, nem sempre compensvel ou suficientemente tutelado pela prestao de cauo a que se refere o art. 475-O, III, ou mesmo, a posteriori, na hiptese de aquele que sofreu a execuo provisria buscar, em juzo, a responsabilizao daquele que a promoveu antes do trnsito em julgado.

2.2. Procedimento
Sendo o caso de interposio de agravo retido, objeto das preocupaes expostas pelos nmeros anteriores e que so tambm tratadas pelo n. 3, infra, importa examinar as regras relativas ao seu procedimento. O prazo de interposio do agravo retido de dez dias, contados na forma discutida pelo n. 2.5 do Captulo 3, no havendo nenhuma peculiaridade digna de destaque, ressalva feita aos casos em que o agravo retido deve ser interposto em audincia, nos termos do 3o do art. 523, assunto tratado pelo n. 2.3, infra. O agravo retido independe de preparo, regra expressa no pargrafo nico do art. 522, e, por esta razo, no pode lei local pretender tax-lo sob qualquer pretexto. Como analisado pelo n. 2.7 do Captulo 3, o preparo recursal compreende as custas processuais relativas ao ato de recorrer e as despesas relacionadas ao porte e remessa dos autos. De acordo com o caput do art. 523, o agravo retido ser julgado como preliminar de apelao, e para ser conhecido, alm dos pressupostos recursais genricos (v. n. 2 do Captulo 3), depende de expressa reiterao pelo agravante nas razes de apelao ou nas contrarrazes, imposio do 1o do mesmo dispositivo legal. Nos casos em que a sentena fica sujeita ao reexame necessrio (art. 475; v. n. 4 do Captulo 2 da Parte III) e em que no h interposio da apelao, irrecusvel o entendimento de que a reiterao do agravo retido pode ser feita por petio avulsa, em que o agravante deixe claro o seu intento de ver apreciada a sua pretenso recursal quando do rejulgamento da causa para os fins do art. 475. A ausncia de razes ou contrarrazes de apelao, em

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tais hipteses, no pode inviabilizar o exerccio de um direito reconhecido ao interessado (v. n. 6 do Captulo 2 da Parte III). A necessidade de reiterao do agravo retido nos termos do 1o do art. 523 rende ensejo costumeira lio de que essa modalidade recursal tem como finalidade primeira evitar a ocorrncia de precluso para o agravante e, por isto mesmo, permitir que ele, agravante, reaviva, querendo, a discusso relativa a determinada questo em sede de apelao, consoante haja, ainda, interesse nesta discusso. O entendimento deve ser prestigiado mesmo para as chamadas questes de ordem pblica, sujeitas ao efeito translativo (v. n. 7 do Captulo 4). Ainda que se possa entender que tais questes no geram precluso para o juiz (v. n. 4.5 do Captulo 3 da Parte III do vol. 1), elas podem, quando no recorridas a tempo e modo oportunos, precluir para as partes. Assim, para que a parte possa discutir questes j decididas, afastando-se da precluso, indispensvel que ela interponha o agravo retido. O agravo retido, nestas condies, decorrncia do rgido sistema de precluses que caracteriza o sistema processual civil brasileiro, como bem destaca Heitor Vitor Mendona Sica, Precluso processual civil, p. 223-228. Certo a respeito do assunto que, quando o agravo retido for interposto de questo passvel de apreciao oficiosa, a falta de sua reiterao para os fins do 1o do art. 523 no impede a atuao do rgo ad quem, que, pela natureza da prpria questo, independe de qualquer iniciativa das partes e de eventuais terceiros. Antes do julgamento do agravo retido pelo Tribunal ad quem, contudo, facultado ao magistrado de primeira instncia que se retrate da deciso que proferiu, isto , que a reforme, ao ensejo da interposio do agravo retido. Para tanto, em consonncia com o que dispe o 2o do art. 523, ouvir-se- o agravado no prazo de dez dias. O contraditrio, de ntida inspirao constitucional, no pode ser dispensado na hiptese at porque o proferimento de deciso contrria agravada enseja inequvoco prejuzo para o agravado. Mesmo nos casos em que o magistrado, analisando o agravo retido, entenda de no dever reformar a sua deciso, a oitiva do agravado indispensvel, porque neste instante procedimental que o agravo retido ser contraditado para, se for o caso, vir a ser julgado posteriormente em sede de apelao.

2.3. Agravo retido em audincia


De acordo com o 3o do art. 523, as decises interlocutrias proferidas nas audincias de instruo e julgamento sero agravveis na

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forma retida e sua interposio dever ser feita oral e imediatamente na prpria audincia, constando do respectivo termo as razes sucintas de sua reforma. A regra, introduzida pela Lei n. 11.187/2005, inova substancialmente a que lhe era anterior, fruto da Lei n. 9.139/1995, que apenas permitia a interposio oral do agravo retido, mas no a impunha. Doravante, como o texto do dispositivo mais recente deixa claro, a forma oral dever ser utilizada. A novidade deve ser aplaudida. a aplicao prtica do to mencionado princpio da oralidade, que, em termos do processo civil codificado, bem pouco aproveitado (v. n. 3 do Captulo 2 da Parte IV do vol. 1). E mesmo quando o e no caso do art. 523, 3o, isto no exceo a palavra oral sempre reduzida a escrito, ditando-a (art. 457, caput). Mas no s. A interposio oral e imediata do agravo retido est em perfeita harmonia com o princpio da economia e eficincia processuais (v. n. 15 do Captulo 1 da Parte II do vol. 1). A economia, a racionalidade, a concentrao dos atos processuais e a maior eficincia do agravo retido imediato e oral so valores que se fazem presentes no art. 523, 3o. E, como princpios, eles devero guiar a interpretao e a aplicao da regra, de forma sempre rente s peculiaridades de cada caso concreto e, por isto mesmo, permevel incidncia de outros princpios constitucionais, por vezes antagnicos, que se justifiquem precisamente em face das vicissitudes de cada situao concreta. Assim, quem pretender contrastar alguma deciso proferida em sede de audincia de instruo e julgamento ter de adotar a forma retida em seu agravo, interpor o agravo oralmente e faz-lo desde logo. Importante notar que so trs as diretrizes do dispositivo em anlise: o agravo ser retido; o agravo ser interposto oralmente; o agravo ser interposto imediatamente. Pela juno destas trs regras, algumas questes mostram-se pertinentes para melhor compreenso do dispositivo. Agravveis oral e imediatamente so s as decises proferidas em audincia de instruo e julgamento, como quer o dispositivo? E as decises proferidas em outras audincias, assim, por exemplo, as audincias de justificao e as preliminares? A diretriz adotada pelo legislador deve ser utilizada para as interlocutrias proferidas em outras audincias em nome dos valores acima destacados, forte no que dispe o art. 5o, LXXVIII, da Constituio Fe-

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deral. Utilizado o critrio do art. 523, 3o, como referncia indicativa da forma de interposio do agravo (retido), no h, nesta interpretao mais ampla da regra, nenhum inconveniente. A mesma ratio de oralidade, concentrao de atos processuais, economicidade e racionalidade que justifica o prevalecimento da palavra oral e no escrita na audincia de instruo e julgamento est tambm presente em uma audincia de justificao e em uma audincia preliminar. A meno a referncia indicativa justifica-se porque o agravo ser retido e oral e imediato na normalidade dos casos. Sempre h espao para casos no previstos em abstrato pelo legislador e que necessariamente precisaro ser acomodados no sistema, ainda que ao arrepio da letra da lei. Basta imaginar a situao em que, em audincia preliminar, o processo declarado saneado, rejeitando-se complexa preliminar arguida em sede de contestao. Admitindo-se a incidncia do art. 523, 3o, naquela audincia, o agravo deve ser interposto oral e imediatamente? A melhor resposta a negativa. A situao, justamente porque excepcional, deve ser tratada parte. o caso de o agravo, mesmo que na forma retida, ser interposto, por escrito, no prazo de dez dias, at como forma de viabilizar um melhor contraditrio (que no deve ser entendido somente como direito de defesa, mesmo que ampla; v. n. 6 do Captulo 1 da Parte II do vol. 1), apto a criar condies mais adequadas para o reexame da deciso. Seja pelo juzo da causa (art. 523, 2o), seja pela instncia superior (art. 523, caput). Mesmo em uma audincia de instruo e julgamento para empregar a hiptese prevista no dispositivo examinado pode ser proferida deciso de maior complexidade a exigir que o agravo seja interposto posteriormente em nome do contraditrio (para o prprio agravante!). o caso, por exemplo, de indeferimento de um pedido de esclarecimento tcnico do perito ou o acolhimento, pelo juiz, de um tal esclarecimento. Da mesma forma, havendo necessidade de reexame imediato da deciso, mesmo que proferida em audincia de instruo em julgamento, a letra do art. 523, 3o, deve ceder espao interposio do agravo de instrumento, que, em nome do princpio consagrado no art. 5o, XXXV, da Constituio Federal, deve ser conhecido. Interpretao em sentido contrrio s faz crescer a necessidade do uso de sucedneos recursais, em especial do mandado de segurana contra ato judicial, que deve ser evitado a todo o custo, como expe o n. 2 do Captulo 4 da Parte III.

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Assim, toda vez que a deciso interlocutria, mesmo quando proferida em audincia de instruo e julgamento, tiver o condo de causar parte leso grave e de difcil reparao, a hiptese de agravo de instrumento. como se a regra do art. 522, caput, prevalecesse sobre a do 3o do art. 523, o que se justifica por fora do modelo constitucional de processo civil. esta uma das tantas consequncias irrecusveis de se reconhecer, expressamente, a incidncia dos princpios constitucionais do processo civil a moldar a soluo mais justa para cada caso concreto. Deriva destas outra indagao. Pode ser admitida a interposio de agravo de instrumento de alguma deciso proferida em audincia? Frisando o que est escrito no penltimo pargrafo e o que consta do n. 2, supra, o critrio urgncia deve nortear, ao lado das opes feitas expressamente pelo legislador, o cabimento do agravo na forma retida ou por instrumento. Assim, por exemplo, se indeferida a oitiva de uma testemunha enferma que a parte reputa indispensvel ser ouvida, pode revelar-se de todo incua a interposio do agravo retido mesmo que oral e imediatamente. Isto porque o reexame da deciso, por ocasio do julgamento da apelao (art. 523, caput), pode mostrar-se tardio e, por isto mesmo, totalmente vazio de resultados teis para o processo. Haver aqueles que, a respeito da hiptese, diro que o caso reclama o ajuizamento de uma ao cautelar de produo antecipada de provas, disciplinada pelos arts. 846 a 851 (v. Captulo 7 da Parte III do vol. 4). Melhor, contudo, sustentar o cabimento do agravo de instrumento, no obstante a aparente rigidez da letra do art. 523, 3o, no s porque o meio mais rpido, econmico e eficiente do contraste da deciso mas tambm porque, rigorosamente falando, no se est diante da necessidade de uma produo antecipada de provas. O caso, bem diferentemente, de produo imediata da prova porque o processo j est em plena fase instrutria (v. n. 3 da Introduo do vol. 2, tomo I). Assim, para evitar qualquer discusso quanto precluso do direito de recorrer pela no apresentao, na audincia, de um agravo retido (interpretao presa letra do art. 523, 3o), no parece ser desnecessrio que o procurador do agravante faa constar da ata da audincia a meno de que recorrer da deciso, embora pela forma de instrumento, dada a urgncia na sua reviso pela instncia superior. Para aqueles que no concordarem com as consideraes expostas pelos ltimos pargrafos, a soluo que se pe pelo sistema processual civil a impetrao do mandado de segurana contra ato judicial como

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forma de contrastar imediatamente a deciso interlocutria proferida na audincia, assunto para o qual se volta o Captulo 4 da Parte III. Feitas estas consideraes quanto interposio do agravo na forma retida ou por instrumento, tornam-se pertinentes outras relativas interposio imediata do agravo retido, na forma do art. 523, 3o. Que significa a interposio imediata do agravo retido? Significa que haver precluso caso o interessado no demonstre, assim que proferida a deciso, seu inconformismo? A melhor interpretao a este respeito a de que a interposio imediata do agravo retido no deve significar que o inconformismo tenha de ser, sob pena de precluso, demonstrado to logo proferida a deciso. Muito menos que este inconformismo seja documentado no termo da audincia, quando, para ser agravo (recurso), dever ter razes, mesmo que sucintas. desejvel compreender o dispositivo no sentido de que a interposio imediata s significa que a interposio deve dar-se at o fim da audincia, e no no prazo de dez dias que referido no caput do art. 522. At para evitar que toda a audincia seja entrecortada por agravos e mais agravos, o que significaria, certamente, um enorme desperdcio de tempo, atentando-se racionalidade dos trabalhos que devem presidir qualquer atuao jurisdicional (art. 125, II, lido a partir do art. 5o, LXXVIII, da Constituio Federal). Basta, portanto, que, no final da audincia, as partes requeiram que, do termo respectivo, conste o agravo ou os agravos cabveis. Em palavras mais diretas: o agravo pode ser interposto no final da audincia, e no no prazo de dez dias. Em virtude disto que o art. 523, 3o, faz expressa remisso ao art. 457, caput. De acordo com este dispositivo, o termo conter o resumo do quanto ocorrido na audincia, bem como, por extenso, os despachos, e aqui se deve ler decises proferidas pelo juiz, porque de despacho de nenhuma espcie cabe recurso (art. 504; v. n. 5 do Captulo 2). Da mesma forma, no termo da audincia devem constar os inconformismos a estes despachos, que so, na verdade, as decises proferidas ao longo da audincia, vale dizer, os agravos respectivos. Mas, neste caso, algum poder questionar, e se o juiz, ouvindo as razes do agravante, retratar-se da deciso? No seria melhor que o agravo tivesse sido interposto anteriormente para evitar desperdcio de atividade judicial? No seria necessrio interpor o agravo to logo tivesse sido proferida a deciso pelo magistrado? E se a testemunha que, merc do acolhimento do agravo retido, j houvesse ido embora porque tinha um compromisso do outro lado da cidade e no pde esperar o trmino da audincia?

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As respostas s perguntas dependem da sensibilidade do procurador presente na audincia. A recusa ocorrncia de precluso caso no haja interposio do agravo imediatamente aps o proferimento da deciso (o juiz indefere a pergunta dirigida ao perito e a parte agrava; o juiz indefere a oitiva da testemunha e a parte agrava; o juiz acolhe a contradita e a parte agrava, e assim por diante) no significa dizer que o procurador, confiante na sua experincia e no seu conhecimento da causa, deva agravar desde logo; poder faz-lo at o trmino dos trabalhos da audincia, fazendo constar do termo respectivo. Mas e a testemunha? Vale a pena no dispens-la antes do trmino da audincia, justamente para evitar qualquer desperdcio da atividade jurisdicional. Mas e se, eis outra questo que pode ser formulada, o magistrado proferir a sentena na audincia? De que vale a interposio do agravo retido? A resposta deve ser direta: o agravo retido continua a valer como qualquer agravo retido: para que o Tribunal dele conhea, preliminarmente, por ocasio do julgamento da apelao (art. 523, caput). O mais, em caso de retratao, so os efeitos rescindentes do julgamento de qualquer agravo (efeito expansivo objetivo externo, v. n. 8 do Captulo 4), o que no novidade para a nossa doutrina e jurisprudncia. Havendo urgncia, por qualquer razo, no reexame desta deciso, a hiptese passa a ser regulada pela incidncia do princpio agasalhado no inciso XXXV do art. 5o da Constituio Federal, passando a comportar, sistematicamente, o agravo de instrumento (v. n. 3, infra). Outras questes que se fazem pertinentes diante do art. 523, 3o, so as seguintes: basta que o agravante demonstre seu inconformismo com uma dada deciso? O que deve ser entendido por exposio sucinta das razes do agravante? pressuposto de admissibilidade de qualquer recurso, assunto ao qual se volta o n. 2.6 do Captulo 3, sua regularidade formal, assim compreendida tambm a existncia de razes, a exteriorizao de seu aspecto dialtico. No suficiente que se afirme prejudicado com a deciso; mister que se diga por que a deciso prejudica, por que ela precisa ser reformada, por que ela erra ao decidir como decidiu. este o contedo das chamadas razes recursais. Esta mesma noo no passa ao largo do agravo retido, ainda que ele seja interposto oral e imediatamente. O que a lei quer, em nome da maior celeridade, racionalidade e economicidade, que as razes sejam sucintas, isto , breves, curtas: que o agravante diga por que a deciso lhe causa prejuzo, por que ela deve ser reformada. No

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se devem confundir razes de recurso com pginas e mais pginas escritas ou, j que se trata de um recurso interposto oralmente, com um discurso. Muito menos com a ideia de que, para serem boas as razes recursais, faz-se mister sempre e em qualquer caso citar doutrina e jurisprudncia. Em nome da brevidade recursal, tudo isto deve ser deixado de lado. O que importa mesmo dizer de forma clara e direta o motivo pelo qual a deciso deve ser reformada. Por derradeiro, ainda a propsito do art. 523, 3o: h possibilidade de contrarrazes ao agravo retido interposto oralmente? Devero elas ser tambm apresentadas oralmente? E imediatamente? Devero ser sucintas? Em nome do princpio do contraditrio, no h como recusar que o agravado seja ouvido a propsito do agravo retido interposto, mesmo que oral e imediatamente, nas audincias. Tambm em nome do princpio da isonomia, que igualmente compe o modelo constitucional do processo civil, irrecusvel que as contrarrazes sejam apresentadas oral e imediatamente. E que elas tenham de ser tambm, por identidade de motivos, sucintas. No h como sustentar, sem agresso quele princpio, que o agravado tenha dez dias para responder ao recurso que foi interposto imediatamente. At porque este entendimento estaria a conspirar contra os ideais mais amplos de economia e racionalizao processuais e de otimizao da atividade jurisdicional embutidos na regra em comento, que, vale a nfase, afinam-se bastante bem ao art. 5o, LXXVIII, da Constituio Federal.

2.4. Efeitos
O nico dos efeitos do recurso de agravo na modalidade retida que apresenta alguma peculiaridade, digna de complementao ao que expe o Captulo 4, o efeito suspensivo. A regra, em se tratando de agravos, que este recurso no tenha tal efeito, diretriz que decorre, de forma clara, do art. 497 e do caput do art. 558. Dada a funo desempenhada pelo agravo retido, contudo, descabido entender possvel a atribuio do efeito suspensivo nos casos autorizados pelo precitado art. 558, caput. que o efeito suspensivo, em tais casos (mesmo quando concedido sob as vestes de antecipao dos efeitos da tutela recursal; v. n. 3.4.3, infra), pressupe proferimento de juzo de admissibilidade positivo do recurso pelo rgo ad quem, o

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que no se d no agravo retido at o julgamento da apelao (ou do reexame necessrio; v. n. 2.2, supra). Ademais, o efeito suspensivo a que se refere o caput do art. 558 pressupe, em qualquer caso, urgncia. Se o reexame da deciso agravada no puder aguardar o efeito diferido, caracterstico do agravo retido (v. n. 5 do Captulo 4), a hiptese , sistematicamente, de agravo de instrumento, no que expresso o caput do art. 522 (v. n. 3, infra). Embora a urgncia que impe a interposio do agravo na modalidade de instrumento no se confunda com a urgncia que impe a concesso do efeito suspensivo ou da antecipao dos efeitos da tutela recursal (art. 527, II), pelas razes expostas pelo n. 3.4.3.1, infra, sua existncia suficiente para o afastamento do agravo retido e, consequentemente, quanto possibilidade de a este recurso ser concedido, ou no, efeito suspensivo ope judicis. O papel do efeito suspensivo no agravo retido, destarte, ser desempenhado suficientemente pelo efeito regressivo (v. n. 4 do Captulo 4), nas hipteses em que o prolator da deciso agravada retratar-se, modificando-a total ou parcialmente.

3. O AgRAVo DE INSTRUMENTo
O caput do art. 522 dispe que ser admitida a interposio do agravo de instrumento, isto , ser vivel ao recorrente buscar o reexame imediato da deciso recorrida, quando a interlocutria for suscetvel de causar parte leso grave e de difcil reparao, bem como nos casos de inadmisso da apelao e nos relativos aos efeitos em que a apelao recebida. Cabe, aqui, tecer alguns comentrios sobre tais hipteses. Uma apelao no recebida desafia o agravo de instrumento uma vez que sua interposio na forma retida seria de todo incua porque os autos no sero enviados ao Tribunal, caindo por terra a lgica intrnseca forma retida de interposio do agravo que consta do caput do art. 523. O agravo de instrumento, em casos como este, tem como finalidade viabilizar o recebimento da apelao e, desde que provido, ocasionar o envio dos autos respectivos para o Tribunal. Como se costuma dizer na prtica forense, o agravo de instrumento, em tais situaes, visa ao destrancamento do recurso de apelao. Trata-se, nesse sentido, do mesmo objetivo do agravo do art. 544, que se volta ao destrancamento do recurso extraordinrio e do recurso especial.

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Tambm de instrumento o agravo que pretende contrastar os efeitos em que a apelao recebida. O que parece ser digno de destaque para a correta interpretao do caput do art. 522 que o agravo l previsto tem em mira fundamentalmente o contraste do efeito suspensivo da apelao porque sua atribuio, ou no, e a consequente admisso da execuo provisria da sentena que traz, pelo menos em tese, o risco de ameaa ou leso ao agravante. Da, para evitar que se empreste executividade sentena antes de seu reexame pelo Tribunal recursal, a necessidade do contraste imediato daquela deciso. Aqueles que entendem absolutamente normal emprestar executividade sentena mesmo alm dos casos em que a lei no retira expressamente o efeito suspensivo da apelao (v. n. 4.2.10 do Captulo 6), sustentam que se ganha enormemente em aplicabilidade prtica. Retirado o efeito suspensivo da apelao por ocasio da apresentao das contrarazes (art. 518, 2o), isto , admitida a execuo provisria do julgado mesmo fora das hipteses do art. 520, por exemplo, a deciso que assim disponha agravvel de instrumento. Se uma tal admisso se der na prpria sentena, o recurso ser o de apelao (porque recorre-se de uma sentena), sendo necessrio que a parte requeira ao Tribunal ad quem alguma medida jurisdicional apta para evitar, momentaneamente, isto , at o julgamento da apelao, eventual situao de risco a direito seu e, at mesmo, alguma leso (v. n. 5 do Captulo 3.2). No que diz respeito aos demais efeitos da apelao, expostos pelo n. 4 do Captulo 6, difcil verificar em que medida o contraste imediato da deciso que os reconhece se faz indispensvel. At porque a prtica forense mostra ser pouco comum que o juzo de primeira instncia, ao analisar a apelao, v alm de declarar o seu recebimento no efeito devolutivo e no efeito suspensivo. Se a hiptese for de no recebimento da apelao, ainda que parcialmente, o caput do art. 522 j havia reservado a ela o cabimento do agravo de instrumento. A outra hiptese em que o recurso de agravo deve assumir a forma de instrumento verifica-se quando a deciso interlocutria for suscetvel de causar parte leso grave e de difcil reparao. Pela largueza da redao legal, difcil generalizar os casos em que o agravo deve, por aquele fundamento, ser interposto por instrumento. H condies, todavia, de indicar algumas hipteses em que, pela prpria lgica do sistema, o agravo s poder ser de instrumento ainda que a situao no se amolde perfeitamente previso legislativa.

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Tendo presentes as inovaes trazidas pela Lei n. 11.232/2005, as decises relativas fase de liquidao de sentena (arts. 475-A a 475-H; v. Captulo 5 da Parte I do vol. 3) so todas contrastveis por agravo de instrumento. E no s a que determina o encerramento daquela fase por expressa dico legal (art. 475-H) mas tambm aquelas que lhe so anteriores e, por definio, preparatrias. Basta, para ilustrar este entendimento, pensar que, em liquidao por arbitramento (art. 475-C), seja nomeado como perito um profissional suspeito ou impedido (arts. 138, III, e 423). A forma de se questionar uma tal nomeao, quando resolvida em primeira instncia, o agravo de instrumento. Exceo a este entendimento e que decorre de texto expresso da Lei n. 11.187/2005 diz respeito s decises proferidas em audincia de instruo e julgamento. Nestes casos, os agravos devero ser retidos, a no ser que haja, excepcionalmente, urgncia no seu reexame (v. n. 2, supra), e seu julgamento aguardar o desfecho da fase de liquidao, quando devero ser reiterados nas razes de agravo de instrumento a que se refere o art. 475-H ou nas contrarrazes a ele oferecidas, aplicando-se sistematicamente hiptese a regra do 1o do art. 523. Tambm as decises interlocutrias proferidas na etapa executiva ou nas execues fundadas em ttulo extrajudicial, o chamado processo de execuo, devem ser impugnadas pelo recurso de agravo de instrumento, por ser impensvel qualquer utilidade na modalidade retida deste recurso, dado o papel desempenhado pela sentena a que se refere o art. 795, assunto do qual trata o n. 6 do Captulo 2 da Parte I do vol. 3. Basta supor, para ilustrar a situao, a deciso que determina, como reforo, a penhora de um bem que o executado afirma ser bem de famlia; na atualizao do valor da avaliao para fins de praceamento do bem em que se alega a utilizao de indexador monetrio em desarmonia com o da categoria do bem penhorado, e assim por diante. Certo que estas consideraes podem vir a ser criticadas porque a Lei n. 11.232/2005, no inciso III do art. 475-L (v. n. 2.3 do Captulo 1 da Parte V do vol. 3), quer que os questionamentos quanto penhora e quanto avaliao sejam objeto da impugnao a que se refere aquele artigo, e que somente a deciso que julgar esta impugnao, rejeitando-a ou, quando menos, no a acolhendo integralmente, que desafia o agravo de instrumento (art. 475-M, 3o). Ocorre, contudo, que a realidade do foro mais rica do que os textos da lei, e na exata medida em que decises interlocutrias sejam proferidas ao longo da etapa de cumprimento de sentena, e que no possam ser questionadas pela impug-

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nao a que se refere aquele dispositivo de lei, o agravo de instrumento dever ser admitido. A mesma orientao, quanto ao cabimento do agravo de instrumento, deve prevalecer para a execuo provisria. Como admitir, neste caso, outra modalidade de recurso de agravo se a chamada execuo provisria tem incio justamente quando a sentena j foi proferida e aguarda reexame perante o Tribunal competente (art. 475-I, 1o)? Mais ainda quando a execuo provisria de acrdo sujeito a recurso extraordinrio e/ou especial (arts. 497 e 542, 2o)?

3.1. Procedimento
Superadas as questes quanto ao cabimento do agravo de instrumento, que, vale insistir, tm de ser descobertas no s a partir da letra do art. 522, caput, mas, mais amplamente, luz da necessidade de cada caso concreto quanto urgncia no reexame imediato da interlocutria proferida pelo magistrado da primeira instncia, tem lugar o estudo das regras relativas ao seu procedimento. O agravo de instrumento deve ser interposto no prazo de dez dias perante o Tribunal competente para conhec-lo e julg-lo (art. 524, caput). A identificao deste Tribunal no apresenta nenhuma peculiaridade: em se tratando de Justia Estadual, competente o Tribunal de Justia do respectivo Estado; em se tratando de Justia Federal, o Tribunal Regional Federal da respectiva Regio que ser o competente para o agravo de instrumento. Quando se tratar de exerccio de competncia federal delegada a juzo estadual, competente o Tribunal Regional Federal da respectiva Regio, aplicando-se o disposto no 4o do art. 109 da Constituio Federal (v. n. 2.3 do Captulo 2 da Parte I do vol. 2, tomo I), orientao que encontra eco seguro na jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, como faz prova a sua Smula 55: Tribunal Regional Federal no competente para julgar recurso de deciso proferida por juiz estadual no investido de jurisdio federal. Esta exigncia, de interposio do agravo de instrumento perante o Tribunal competente para julg-lo, deve ser bem destacada, at porque dela decorre uma srie de caractersticas do agravo de instrumento, a comear pelo seu nome. Sem necessidade de remontar s suas razes histricas (e, para isto, insupervel a exposio de Teresa Arruda Alvim Wambier em seu Os agravos no CPC brasileiro, p. 25-101), o instrumento que caracteriza esta modalidade recursal se justifica

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porque os autos do processo em que proferida a deciso agravada permanecem na primeira instncia e, diferentemente do que se d no agravo retido, no so enviados ao Tribunal. Assim, para que o Tribunal possa reexaminar a questo, faz-se mister que o agravante se encarregue de demonstrar o contexto ftico e jurdico em que a deciso foi proferida. Para tanto, o agravante providenciar novos autos o chamado instrumento , a partir dos quais o Tribunal ter condies de exercer a sua funo revisora. A interposio do agravo de instrumento perante o Tribunal, contudo, deve ser entendida com o que dispe o 2o do art. 525. De acordo com o dispositivo, no prazo do recurso, a petio ser protocolada no tribunal, ou postada no correio, sob registro com aviso de recebimento, ou, ainda, interposta por outra forma prevista na lei local, que excepciona, para os agravos de instrumento dirigidos s decises proferidas em primeira instncia, o regime do pargrafo nico do art. 506 (v. n. 2.5 do Captulo 3). Assim, embora o destinatrio do agravo de instrumento seja o Tribunal de Justia ou o Tribunal Regional Federal competente, o envio da petio quele rgo jurisdicional pode variar, como expressamente autoriza a regra indicada. A forma mais usual que o agravo de instrumento seja protocolado diretamente no Tribunal, isto , apresentado diretamente ao protocolo do Tribunal pelo agravante. Tambm possvel que o agravo de instrumento seja enviado ao Tribunal pelo correio, hiptese em que a postagem deve ser registrada e ter aviso de recebimento, documentos importantes para que o agravante comprove no s a remessa da petio e de seus documentos no prazo legal mas tambm para que tenha cincia de que a petio chegou ao destinatrio. No caso de a petio ser enviada pelo correio, no h nenhuma alterao quanto contagem do prazo, isto , os mesmos dez dias que so reservados para a interposio de qualquer agravo de instrumento (art. 522, caput) devem ser observados, sendo indiferente que o agravo de instrumento demore mais alguns dias para chegar ao Tribunal, l sendo protocolado fora do decndio. O prazo, vale insistir, para que o agravante apresente o agravo de instrumento ao correio, e no para que o correio o entregue no Tribunal. A regra salutar, considerando as dimenses continentais do Brasil, mais ainda no mbito da Justia Federal, em que os Tribunais se concentram em apenas cinco Capitais (v. n. 5.1 do Captulo 3 da Parte II do vol. 1). H diversos julgados do Superior

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Tribunal de Justia neste sentido, como fazem prova os seguintes: 4a Turma, REsp 893.229/PR, rel. Min. Aldir Passarinho Jnior, j.un. 16.10.2007, DJ 10.12.2007, p. 383; 4a Turma, REsp 716.173/SP, rel. Min. Barros Monteiro, j.un. 15.9.2005, DJ 24.10.2005, p. 345; e 1a Turma, REsp 636.272/SP, rel. Min. Luiz Fux, j.un. 2.12.2004, DJ 28.2.2005, p. 226. O 2o do art. 525 ainda admite que o agravo de instrumento seja interposto por outra forma prevista na lei local. Alguns Estados desenvolveram o que se chama de protocolo descentralizado, que permite que a maioria das peties dos processos jurisdicionais sejam apresentadas fora do local (da comarca) de seu destino, encarregando-se, o prprio servio judicirio, de encaminhar a petio para l. Como, no caso do agravo de instrumento, o destinatrio da petio sempre o Tribunal, esta alternativa valiosssima para todos os profissionais que no residem nas Capitais dos Estados em que existe o referido protocolo descentralizado. No Estado de So Paulo, ele expressamente previsto pela Lei n. 11.336, de 26 de fevereiro de 2003, e disciplinado pelo Provimento CCIX, de 7 de maro de 1985, com as modificaes incorporadas pelo Provimento n. 462/1991, ambos do Conselho Superior da Magistratura do Tribunal de Justia daquele Estado. No obstante o dispositivo exigir lei local para disciplinar as modalidades de prtica dos atos processuais, correto interpret-lo amplamente, levando em conta o que dispe o pargrafo nico do art. 547, que autoriza aos prprios Tribunais descentralizarem o servio de recebimento das peties (v. n. 2.6 do Captulo 3). At porque o pargrafo nico do art. 506 tambm no exige lei em sentido formal, contentando-se, no particular, com a existncia de norma de organizao judiciria. o que se d, por exemplo, no mbito do Tribunal Regional Federal da 1a Regio, com a Portaria n. 66, de 21 fevereiro de 2000; no mbito do Tribunal Regional Federal da 3a Regio, com os arts. 105 a 111 do Provimento n. 64, de 28 de abril de 2005; e com o Provimento n. 148, de 2 de junho de 1998 (com as modificaes do Provimento n. 299/2009); com a Resoluo n. 114, de 19 de outubro de 2005 (com as alteraes promovidas pela Resoluo n. 37/2006), do Tribunal Regional Federal da 4a Regio; e com a Resoluo n. 5, de 21 de maro de 2007, do Tribunal Regional Federal da 5a Regio. No obstante o silncio do art. 525, 2o, irrecusvel que o agravo de instrumento possa tambm ser interposto por fax ou outros meios similares, na forma do que autoriza a Lei n. 9.800/1999. O que deve ser observado em tais casos, contudo, que todas as peas de instruo do

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agravo de instrumento devem ser transmitidas na mesma oportunidade, protocolando-se todo o original (razes e instrumento) no prazo de cinco dias aps a transmisso (art. 2o da Lei n. 9.800/1999). Importante frisar, a respeito, que inexiste recurso de agravo de instrumento sem instrumento, diante da obrigatoriedade de peas a serem trasladadas nos termos do art. 525, I, quando da interposio do recurso. A Corte Especial do STJ, contudo, j teve oportunidade de entender em sentido contrrio no julgamento do REsp 901.556/SP, rel. Min. Nancy Andrighi, j.m.v. 21.5.2008, DJE 3.11.2008. Tambm o uso de meios eletrnicos, o e-mail irrecusvel para o agravo de instrumento, observando-se, no particular, as exigncias, inclusive de segurana de transmisso de dados e informaes, da Lei n. 11.419/2006 (v. n. 4.7.1 do Captulo 3 da Parte III do vol. 1). As razes recursais do agravo de instrumento, isto , a petio no qual ele interposto pelo agravante, devem conter os seguintes requisitos: (a) Exposio do fato e do direito. A exigncia do inciso I do art. 524 relaciona-se com o pressuposto recursal discutido pelo n. 2.6 do Captulo 3. O agravante precisa descrever a deciso recorrida e a circunstncia em que ela foi proferida, fornecendo ao Tribunal os elementos necessrios e suficientes para compreender adequadamente a controvrsia. (b) Razes do pedido de reforma da deciso. O contedo do inciso II do art. 524 traz memria o princpio da dialeticidade (v. n. 8 do Captulo 2). O agravo de instrumento, como todo recurso, deve ser fundamentado. No suficiente que o agravante demonstre o seu inconformismo com a deciso que lhe causa, em alguma medida, prejuzo. indispensvel que ele justifique por que aquele prejuzo deve ser afastado com o acolhimento de seu recurso. (c) O nome e o endereo completo dos advogados constantes do processo. Considerando a razo de ser do agravo de instrumento e a necessidade da formao do instrumento, o inciso III do art. 524 impe ao agravante o nus de indicar quem so os procuradores e quais so seus endereos profissionais. A exigncia justifica-se para viabilizar que todas e quaisquer intimaes relativas ao agravo de instrumento sejam feitas queles que, na primeira instncia, esto a representar as pessoas e os interesses em litgio. Dada a finalidade do ato, importante destacar que se por outro meio as intimaes forem adequadamente realizadas (assim, por exemplo, porque nas peties que formam o instrumento

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consta o endereo do advogado do agravado) ou se forem feitas, como a regra, pela mera publicao do expediente forense no Dirio Oficial (art. 527, V; v. n. 3.4.5, infra), no h por que declarar qualquer nulidade, falta de prejuzo (v. n. 5 do Captulo 2 da Parte IV do vol. 1). Nos casos em que o ru ainda no foi citado ou em que, mais amplamente, ele no est representado nos autos do processo, importa que o agravante comprove esta situao para dar cumprimento s exigncias da regra aqui comentada. Far isto, dentre outros meios, pela juntada de certido expedida pelo cartrio ou secretaria perante o qual tramita o processo, atestando a ausncia de representao processual do ru. Importa destacar, ainda, que o inciso III do art. 524 faz meno a advogados, quando o mais correto , assim como est no texto, falar genericamente em procuradores, j que o caso concreto pode envolver a tutela de direitos e interesses coletivos pelo Ministrio Pblico (v. n. 3.1 do Captulo 4 da Parte II do vol. 1), a tutela de direitos de hipossuficientes, quando o caso de atuao da Defensoria Pblica (v. n. 5 do Captulo 4 da Parte II do vol. 1), e, at mesmo, a participao do Ministrio Pblico na qualidade de fiscal da lei (v. n. 3.2 do Captulo 4 da Parte II do vol. 1). O agravo de instrumento, diferentemente do agravo retido (v. n. 2.2, supra), no encontra, no Cdigo de Processo Civil, regra que o isente do pagamento de custas e do porte de remessa e retorno dos autos. Pelo contrrio, o 1o do art. 525, fazendo eco ao disposto genericamente no art. 511 (v. n. 2.7 do Captulo 3), exige que, quando devidos em funo da disciplina local, o preparo seja efetuado (e comprovado) j com a petio de interposio do agravo de instrumento. No mbito federal, o art. 8o da Lei n. 9.289/1996 ocupa-se do assunto, dispondo que os recursos dependentes de instrumento sujeitam-se ao pagamento das despesas de traslado, sendo as custas respectivas devidas por fora do art. 14 do mesmo diploma legislativo, assim como o pagamento de porte de retorno dos autos, hipteses suficientemente ilustradas pela Tabela IV, letra b, da Resoluo n. 278/2007, do Tribunal Regional Federal da 3a Regio. Na justia estadual, o regime das custas do agravo de instrumento depende da disciplina dada ao assunto pelos Estados-membros. No caso do Estado de So Paulo, por exemplo, h custas devidas por fora do 5o do art. 4o da Lei estadual n. 11.608/2003, sem prejuzo do porte de retorno dos autos. A despeito do silncio do 1o do art. 525, irrecusvel a aplicao do disposto nos 1o e 2o do art. 511, em especial com relao possi-

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bilidade de complementao do preparo nos casos de recolhimento insuficiente do valor respectivo (v. n. 2.7 do Captulo 3).

3.2. A formao do instrumento


Como destacado pelo n. 3, supra, o agravo de que cuidam os arts. 524 a 529 depende da formao de um instrumento, que so os autos formados pelo agravante e que documentam, perante o Tribunal recursal competente, o contexto ftico e jurdico da deciso que pretende ver reexaminada. Os incisos do caput do art. 525 cuidam das peas que devem ou podem formar este instrumento, viabilizando, assim, que o agravo seja julgado. A disciplina atual encerrou discusso que se pode dizer clssica da nossa doutrina sobre saber quem o responsvel pela correta formao do instrumento. O nus para tanto do agravante, e no dos serventurios da Justia, como se dava antes das profundas modificaes que, ao recurso de agravo de instrumento, foram introduzidas pela Lei n. 9.139/1995. Seu nus, contudo, resume-se apresentao das peas que a lei reputa obrigatrias, cuja falta levar o Tribunal a no conhecer do recurso. Com relao s peas essenciais e s peas facultativas, a questo merece outras consideraes, feitas pelo n. 3.2.2, infra. O art. 525, com efeito, divide as peas que o agravante deve apresentar junto com as razes recursais e que formaro o instrumento do agravo em dois grupos, as peas obrigatrias e as peas facultativas. Alm delas, contudo, no h como desconsiderar uma terceira categoria, de peas essenciais, assunto ao qual se dedica o n. 3.2.2, infra. falta de exigncia legal, as cpias que formam o agravo de instrumento, obrigatrias, facultativas ou essenciais, no precisam ser autenticadas ou declaradas autnticas pelo procurador, diferentemente do que, antes do advento da Lei n. 12.322/2010, exigia o 1o do art. 544 para os agravos voltados ao destrancamento de recuros especiais e/ou extraordinrios. No que o procurador do agravante no possa faz-lo, at mesmo em funo da regra mais ampla do inciso IV do art. 365 (v. n. 2.2 do Captulo 5 da Parte IV do vol. 2, tomo I). O que ocorre que, em se tratando do agravo de instrumento interposto das decises interlocutrias proferidas no mbito da primeira instncia, aquela exigncia formal descabida. Isto no significa dizer, contudo, que o agravado no possa, eventualmente, questionar a autenticidade de al-

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guma cpia apresentada pelo agravante quando da apresentao de suas contrarrazes (art. 527, V; v. n. 3.4.5, infra). Sem qualquer impugnao, todavia, a hiptese de se presumir verdadeira a cpia nos termos do art. 372 (v. n. 2.2 do Captulo 5 da Parte IV do vol. 2, tomo I). Com relao a cpias extradas da Internet, prtica cada vez mais corriqueira diante dos avanos tecnolgicos, correto o entendimento de que suficiente a possibilidade da confirmao de sua autenticidade, mitigando-se, sempre, quaisquer rigores formais. Expresso nesse sentido: STJ, 3a Turma, REsp 1.073.015/RS, rel. Min. Nancy Andrighi, j.un. 21.10.2008, DJe 26.11.2008.

3.2.1. Peas obrigatrias


De acordo com o inciso I do art. 525, so obrigatrias para formao do instrumento as seguintes cpias: deciso agravada, certido da respectiva intimao e procuraes outorgadas aos advogados do agravante e do agravado. A exigncia da deciso agravada mais do que justificvel porque dela que o agravante pretende a reforma ou anulao. Sem que cpia daquela deciso seja apresentada, nem h como examinar a razo do inconformismo do agravante. H acordo da 4a Turma do STJ que no conheceu do agravo diante da ausncia de uma das pginas da deciso, destacando ser indiferente ter o Tribunal a quo compreendido suficientemente o contexto decisrio. Trata-se do REsp 1.035.445/BA, rel. p./ acordo Luis Felipe Salomo, j.m.v. 18.6.2009, DJe 4.8.2009. A certido da intimao da deciso agravada justifica-se para aferio da tempestividade do agravo. , como acentuado pelo n. 2.5 do Captulo 3, da intimao das decises judiciais que passa a fluir o prazo recursal. Cpias das procuraes outorgadas aos advogados do agravante e do agravado devem ser apresentadas para demonstrar ao Tribunal a regularidade da representao processual de um e de outro, inclusive no mbito em sede recursal. na pessoa dos advogados, ademais, que sero feitas as intimaes relativas ao agravo de instrumento (art. 527, V; v. n. 3.1, supra, e n. 3.4.5, infra), sendo indispensvel a apresentao do instrumento de mandato respectivo, inclusive, se for o caso, demonstrando o substabelecimento de poderes de um advogado ao outro. Como os membros do Ministrio Pblico, da Defensoria Pblica e advogados pblicos pertencentes Advocacia-Geral da Unio, s Procu-

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radorias dos Estados e dos Municpios no dependem de apresentao de instrumento de mandato para atuar perante o Poder Judicirio, a eles, na qualidade de agravantes ou de agravados, no se aplica a exigncia legal aqui discutida. Afirmar que verdadeiro nus do agravante instruir a petio do recurso com as peas que o dispositivo em exame considera obrigatrias no pode ser entendido, contudo, fora do sistema processual civil. Assim, por exemplo, se a tempestividade do recurso for demonstrada ou demonstrvel por outro meio que no a juntada de sua respectiva certido, o recurso no poder, por esse fundamento, deixar de ser conhecido. Aplica-se, hiptese, o princpio da instrumentalidade das formas, a que se refere o n. 5 do Captulo 2 da Parte IV do vol. 1. Neste sentido, v: STJ, 1a Turma, REsp 859.573/PR, rel. Min. Luiz Fux, j.un. 16.10.2007, DJ 19.11.2007, p. 194. Pelas mesmas razes, no h por que entender obrigatria a juntada de toda a cadeia de substabelecimentos para os fins do dispositivo em comento, sendo suficiente a apresentao dos instrumentos de mandato que comprovem, suficientemente, a regularidade processual do agravante e do agravado no momento da interposio do recurso. Neste sentido: STJ, 3a Turma, REsp 1.056.295/RJ, rel. Min. Nancy Andrighi, j.un. 5.2.2009, DJe 18.2.2009, apontado, contudo, ser contrrio o entendimento majoritrio daquele Tribunal quanto questo.

3.2.2. Peas facultativas e peas essenciais


O inciso II do art. 525 autoriza que o agravante forme o instrumento com as peas que entender teis, deixando claro que a juntada de outras cpias que no as obrigatrias facultativa. O dispositivo precisa ser lido com cuidado pela prpria razo de ser do recurso em exame. Se a formao do instrumento justifica-se para que o Tribunal tenha acesso a todas as informaes importantes para averiguao do contexto ftico e jurdico no qual foi proferida a deciso que se pretende ver reexaminada, nada mais coerente do que entender que todas as peas que disserem respeito quele contexto que pode ser chamado de contexto decisrio precisam ser apresentadas ao Tribunal para que ele tenha cincia do que e do que no essencial compreenso da controvrsia. Embora formulada originalmente para o agravo do art. 544, quando ainda se processava por instrumento, antes, portanto, do advento da Lei n. 12.322/2010 (v. n. 4, infra), a Smula 288 do STF deve ser aplicada

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tambm aos agravos de instrumento interpostos das interlocutrias da primeira instncia. Sempre que uma pea processual for mencionada pelo agravante e seu exame for indispensvel compreenso das razes de inconformismo com o agravante, nada mais coerente que exigir, do prprio agravante, que cpia daquela pea seja apresentada para exame. O agravo de instrumento dirigido, por exemplo, ao indeferimento de antecipao dos efeitos da tutela jurisdicional por ter entendido, o magistrado, no presentes os pressupostos autorizadores do art. 273 (v. n. 8.2 do Captulo 1 da Parte III do vol. 1), precisa documentar ao Tribunal no s o indeferimento, a tempestividade do recurso e a regular representao processual das partes (peas obrigatrias) mas tambm a petio em que formulou o pedido de antecipao da tutela e os documentos ento apresentados que no se mostraram suficientes para sensibilizar o juzo a quo. falta de exigncia legal para a sua juntada, contudo e o art. 525, II, est longe de exigi-la , a melhor interpretao aquela que impe ao rgo julgador do agravo de instrumento, monocrtico ou colegiado, que permita ao agravante, antes do julgamento, a juntada posterior das peas essenciais, para que se aproveite, otimizando-o, o ato processual recursal tal qual praticado. Neste sentido, o rigor da precitada Smula 288 do STF, de negar provimento ao agravo de instrumento quando no apresentadas as peas essenciais, deve ser abrandado, reservando o no conhecimento do recurso, isto , o reconhecimento de sua inadmissibilidade (e no negativa de provimento, julgamento de mrito) aos casos em que o agravante, apesar de intimado para suprir a falta que compromete a apreciao do contexto decisrio, quedar-se inerte na apresentao das cpias complementares, reputadas essenciais qui pelos prprios julgadores , a despeito da determinao judicial. Trata-se de diretriz interpretativa que se afina ao 4o do art. 515 e que, por isto mesmo, no pode ser desconsiderada quando do enfrentamento da questo (v. n. 6.1 do Captulo 5). O melhor entendimento para o inciso II do art. 525, portanto, o de que a referncia a peas teis compreende no s as peas facultativas, assim consideradas as que podem ser apresentadas pelo agravante para robustecer o desacerto da deciso agravada e a necessidade de sua anulao ou reforma, mas tambm as pecas essenciais compreenso da controvrsia, assim entendido o adequado contexto decisrio a partir do qual o agravante requer o provimento de seu recurso. A ausncia de peas essenciais na formao do instrumento, vale a nfase, deve ser suprida por determinao judicial especfica para este fim. O no

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conhecimento do agravo por este fundamento depende da inrcia injustificada do agravante em suprir a deficincia no contexto decisrio apresentado para reexame perante o rgo ad quem. A falta de apresentao de peas facultativas, de seu turno, no interfere em nada na regularidade do agravo de instrumento, e no reclama qualquer diligncia do relator ou do rgo ad quem. O entendimento predominante na jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, contudo, pelo no conhecimento do agravo de instrumento quando no apresentada pea no obrigatria mas essencial compreenso da controvrsia, descabida a realizao de diligncias, mesmo perante os Tribunais de Justia e Regionais Federais, para suprir a sua falta. Neste sentido: STJ, 5a Turma, AgRg no Ag 1.031.834/RJ, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. un. 21.8.2008, DJe 15.9.2008; STJ, 4 a Turma, REsp 1.052,134/SP, rel. Min. Fernando Gonalves, j.un. 5.8.2008, DJ 18.8.2008; STJ, 6a Turma, AgRg no Ag 794.978/SP, rel. Min. Jane Silva, j.un. 18.3.2008, DJe 14.4.2008; STJ, 6a Turma, AgRg no AG 922.997/ MG, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j.un. 31.10.2007, DJ 10.12.2007, p. 464; STJ, 4a Turma, REsp 825.949/SP, rel. Min. Fernando Gonalves, j.un. 18.9.2007, DJ 1.10.2007, p. 283; e STJ, CE, AgRg no EREsp 114.678/SP, rel. Min. Fernando Gonalves, j.un. 16.3.2005, DJ 4.4.2005, p. 156. Essa orientao acabou por prevalecer sobre a que, para este Curso, a mais correta luz do sistema processual civil e que decorria de julgados mais antigos do prprio Superior Tribunal de Justia: CE, EREsp 433.687/PR, rel. p./acrdo Fernando Gonalves, j.m.v. 5.5.2004, DJ 4.4.2005, p. 157 (acentuando que o no conhecimento do agravo dependeria da inrcia da parte que, devidamente intimada, no apresentasse a pea faltante), e 2a Turma, REsp 638.146/DF, rel. Min. Castro Meira, j.un. 17.8.2004, DJ 27.9.2004, p. 347, dentre outros.

3.3. Comunicao da interposio ao juzo a quo


O agravante, no prazo de trs dias contados da interposio do agravo de instrumento perante o Tribunal competente, comunicar o fato ao juzo de primeira instncia, juntando aos autos do processo cpia da petio do agravo de instrumento, do comprovante de sua interposio e a relao de documentos que instruram o recurso. o que exige o caput do art. 526. A regra tem, ao menos, trs finalidades bem claras: a primeira, a de dar conhecimento ao juzo de primeira instncia da interposio do

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recurso perante o Tribunal. A segunda, a de ensejar, ao prolator da deciso agravada, oportunidade para que ela seja reexaminada para que seja exercitado o chamado juzo de retratao , hiptese em que o agravo ser considerado prejudicado, total ou parcialmente, nos termos do art. 529, com as observaes do n. 3.4.4, infra. A terceira, a de viabilizar ao agravado a cincia integral do agravo de instrumento, permitindo-lhe o conhecimento de suas razes e da inteireza da formao do instrumento para, oportunamente, responder ao recurso (art. 527, V; v. n. 3.4.5, infra). A redao do caput do dispositivo no deixa margem de dvidas quanto necessidade de juntada, aos autos de primeira instncia, de cpia das razes do agravo devidamente protocolizadas e, portanto, no suficiente noticiar ao magistrado da instncia monocrtica a interposio de um agravo, mas, diferentemente, deve-se mostrar o agravo j interposto , mas ela pode dar ensejo a alguma hesitao sobre o que deve ser entendido por relao dos documentos que instruram o recurso: suficiente que o agravante nomeie as peas de instruo do agravo ou necessrio apresent-las? A melhor resposta a de que dispensa o agravante da apresentao das peas que tenham sido extradas dos autos do processo que tramita na primeira instncia. Para elas, sejam obrigatrias, sejam facultativas ou essenciais, suficiente a apresentao de sua relao, isto , da indicao precisa de quais peas dos autos foram copiadas para a formao do instrumento apresentado ao Tribunal ad quem (nesse sentido: STJ, 3a Turma, REsp 944.040/RS, rel. Min. Nancy Andrighi, j. un. 25.5.2010, DJe 7.6.2010). Quando, contudo, o agravante formar o instrumento com outras peas, estranhas aos autos do processo de primeira instncia, fundamental que ele as apresente perante o juzo monocrtico para viabilizar no s eventual retratao da deciso mas, superiormente, para viabilizar o adequado exerccio do contraditrio pelo agravado. Entendimento diverso significaria impor ao agravado a necessidade de seu deslocamento at a sede do Tribunal, o que no pode ser admitido. Caso o agravante no respeite o prazo de trs dias a que se refere o caput do art. 526, o agravo de instrumento no ser conhecido, desde que, de acordo com o que dispe o pargrafo nico do mesmo dispositivo, o agravado argua e comprove a omisso do agravante perante o Tribunal nas suas contrarrazes, sob pena de precluso (STJ, 4a Turma, REsp 594.930/SP, rel. Min. Massami Uyeda, j.un. 9.10.2007, DJ 18.2.2008, p. 1; STJ, 1a Turma, REsp 859.573/SP, rel. Min. Luiz Fux, j.un. 16.10.2007,

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DJ 19.11.2007, p. 194; STJ, 5a Turma, REsp 805.553/MG, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j.un. 18.10.2007, DJ 5.11.2007, p. 352; e STJ, 6a Turma, REsp 556.711/MG, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j.un. 3.5.2007, DJ 21.5.2007, p. 619). O cumprimento do caput do art. 526, destarte, pressuposto de admissibilidade recursal, especfico para o agravo de instrumento, embora diferenciado, pela letra da lei, porque sua apreciao depende da provocao da parte interessada (o agravado), o que contrasta com os demais, que so passveis de apreciao oficiosa (assim, v.g.: STJ, 1a Turma, REsp 1.091.167/RJ, rel. Min. Luiz Fux, j.un. 19.3.2009, DJe 20.4.2009). Nessas condies, a melhor interpretao para o dispositivo no sentido de que a iniciativa que o pargrafo nico do art. 526 impe ao agravado deve ser entendida como a demonstrao de que a no apresentao do agravo em primeira instncia lhe causou algum preju zo, fazendo incidir, assim, os princpios regentes das nulidades processuais (v. n. 5 do Captulo 2 da Parte IV do vol. 1). Se, por qualquer outro motivo, o agravado tomou conhecimento do agravo de instrumento e das suas peas de instruo na primeira instncia e pde exercitar, por isto mesmo, o pleno contraditrio perante o Tribunal ad quem, no h razo para o no conhecimento do recurso to somente pelo descumprimento do dispositivo em anlise pelo agravante. como se o dispositivo, ao exigir a iniciativa do agravado, lhe impusesse a demonstrao de que o descumprimento, pelo agravante, da comunicao da interposio do agravo ao juzo da primeira instncia lhe tenha causado concretamente algum prejuzo. Sem manifestao especfica sua nesse sentido, no h por que deixar de conhecer do recurso dessa perspectiva de anlise. o que entendeu, por exemplo, a 3a Turma do STJ no REsp 1.021.085/RS, rel. Min. Nancy Andrighi, j.un. 25.3.2008, DJe 11.4.2008, destacando ser indiferente, para os fins do art. 526, a retirada dos autos, em primeira instncia, pelo agravante, ao menos luz do caso ento julgado. Por fora das mesmas razes apresentadas pelo pargrafo anterior, indiferente, para o conhecimento do agravo de instrumento, que o agravante, ele prprio, comunique o Tribunal ad quem de que cumpriu, a contento, a exigncia feita pelo art. 526. O agravante tem a faculdade de tomar semelhante iniciativa, at para que o agravado no tenha motivo para questionar eventual descumprimento da regra do pargrafo nico do dispositivo. No h, contudo, nus processual na hiptese, motivo suficiente para afastar que, por este fundamento, o agravo de instrumento deixe de ser conhecido. At porque, como sugerido pelo n. 3.4.4, infra, no h como recusar que o magistrado que proferiu a deciso

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agravada acabe por noticiar, ao Tribunal, a apresentao, nos autos do processo de primeira instncia, do recurso e de suas peas de instruo, ao ensejo do cumprimento do disposto no art. 527, IV.

3.4. Procedimento no Tribunal ad quem


O art. 527 disciplina, em seus diversos incisos, o procedimento do agravo de instrumento perante o Tribunal competente para julg-lo. De acordo com o caput do dispositivo, uma vez que o agravo seja recebido, ele ser incontinenti, isto , imediatamente, distribudo ao relator, observando-se as consideraes desenvolvidas pelo n. 2 do Captulo 5. Considerando os variados desdobramentos das atitudes que a lei reserva para o relator, o seu exame feito separadamente pelos nmeros seguintes.

3.4.1. Julgamento monocrtico do agravo de instrumento


O relator, uma vez sorteado, pode, aplicando o disposto no art. 557, negar seguimento ao agravo de instrumento. Sem prejuzo das consideraes que o n. 3.1 do Captulo 5 reserva ao dispositivo, importa destacar, de peculiar para o agravo de instrumento, que o no conhecimento do recurso pode justificar-se, inclusive, pelo no atendimento das exigncias formais dos arts. 524 e 525, estudadas pelos ns. 3.1 e 3.2, supra, respectivamente. A oitiva do agravado (art. 527, V; v. n. 3.4.5., infra), em tais hipteses, desnecessria pela inexistncia de prejuzo. Nesse sentido: STJ, CE, REsp 1.148.296/SP, rel. Min. Luiz Fux, j.un. 1.9.2010, DJe 28.9.2010. Apesar do silncio do inciso I do art. 527, no h como recusar aplicao ao agravo de instrumento do disposto no 1o-A do art. 557, autorizando-se, tambm, quando presentes os pressupostos daquele dispositivo, que o relator d, monocraticamente, provimento ao agravo de instrumento, reformando ou anulando, desde logo, a deciso recorrida. A jurisprudncia do STJ, espelhada no precedente destacado no pargrafo anterior, no parece, contudo, autorizar esse entendimento, havendo, em outra oportunidade, sido pontuado que a intimao para a resposta condio de validade da deciso monocrtica que vem em prejuzo do agravado, ou seja, quando o relator acolhe o recurso, dando-lhe provimento (art. 557, 1o-A). Nem a urgncia justifica a sua falta: para situaes urgentes h meios especficos e mais apropriados de atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou deferir, em antecipao da tutela, total

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ou parcialmente, a pretenso recursal (CPC, art. 525, III) (STJ, 1a Seo, EREsp 1.038.844/PR, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j.un. 8.10.2008, DJe 20.10.2008). Em ambas as hipteses descritas pelos pargrafos acima, cabe, da deciso do relator, o recurso de agravo interno, como expressamente prev o 1o do art. 557.

3.4.2. Converso do agravo de instrumento em agravo retido


Coerentemente com o disposto no art. 522, caput, o inciso II do art. 527 prescreve ser atribuio do relator converter o agravo de instrumento em retido nos casos em que a deciso agravada no tiver o condo de causar ao agravante leso grave e de difcil reparao, em que o agravo for interposto para impugnar o no recebimento da apelao e em que a deciso disser respeito aos efeitos em que a apelao for recebida. O dispositivo manda, determinada a converso, que o instrumento seja enviado ao juiz da causa, isto , ao juzo prolator da deciso agravada. A deciso do relator, de acordo com o pargrafo nico do art. 527, irrecorrvel, assunto ao qual se volta o n. 3.5, infra. Novidade trazida pela Lei n. 11.187/2005, pelo menos na expresso literal do dispositivo, est na imposio da converso. Antes, na redao da Lei n. 10.352/2001, havia espao para se sustentar que o relator poderia no converter o agravo de instrumento em retido mesmo diante de uma daquelas hipteses. Agora, pelo texto da lei, no h mais espao para que se discuta haver, ou no, uma tal alternativa. A lei impe ao relator que faa a converso quando diante de um dos casos referidos pelo caput do art. 522. Comenta-se, at mesmo, que a inovao da Lei n. 11.187/2005 deveu-se, em larga escala, porque, pela letra da previso anterior, a expresso poder converter o agravo de instrumento em agravo retido gerou sua quase nenhuma aplicabilidade prtica, porque, da converso, cabia um novo recurso, um agravo interno. E j que havia previso de (mais) um recurso nos casos em que se decidia pelo no cabimento do contraste imediato da deciso proferida na primeira instncia, melhor que se julgasse, de uma vez, o agravo na sua forma de instrumento. Por que julgar dois recursos no lugar de um? Uma coisa certa: pela letra do atual inciso II do art. 527, a converso do agravo de instrumento em agravo retido obrigatria nos casos l indicados. De maneira coerente, a Lei n. 11.187/2005, ao dar a atual redao ao inciso II do art. 527, suprimiu a parte final do dispositivo, na forma que lhe deu a Lei n. 10.352/2001, que expressamente previa o cabimento

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de novo recurso de agravo para contrastar a deciso monocrtica do relator. De acordo com as modificaes introduzidas por este diploma legislativo, esta deciso passvel de reforma no momento do julgamento do agravo, salvo se o prprio relator a reconsiderar, como se l do pargrafo nico do art. 527 (v. n. 3.5, infra). As consideraes que ocupam os pargrafos anteriores no podem e no devem ser entendidas margem do quanto escrito no n. 3, supra, sobre o caput do art. 522: no obstante a largueza da expresso utilizada pelo legislador mais recente para os casos em que o agravo deve ser interposto na forma por instrumento, haver situaes nas quais a realidade do foro ter condies de demonstrar que em outros casos no previstos pelo legislador (casuisticamente, ou no; expressamente, ou no) a reviso imediata da interlocutria a nica forma de evitar atrito ao modelo constitucional do processo civil. Sobre o destino dos autos do agravo de instrumento, de destacar que eles devem ficar apensados aos autos do processo que tem curso em primeira instncia aguardando o momento oportuno para, de volta ao Tribunal, viabilizarem o julgamento do recurso, por ocasio da apelao. Por se tratar de agravo retido, mesmo que sua reteno se verifique a posteriori, no h como olvidar da necessria incidncia da regra do caput e do 1o do art. 523 (v. n. 2, supra).

3.4.3. Efeito suspensivo ou antecipao da tutela recursal


O inciso III do art. 527 permite ao relator atribuir, ao agravo de instrumento, efeito suspensivo ou deferir, em antecipao de tutela, total ou parcialmente, a pretenso recursal, comunicando, em um e em outro caso, a sua deciso ao juzo prolator da deciso agravada. So hipteses em que o dever-poder geral de cautela e o dever-poder geral de antecipao so passveis de serem exercidos, pelo relator, no mbito do recurso de agravo de instrumento (v. n. 3.2 do Captulo 5). Tambm aqui o pargrafo nico do art. 527 nega que a deciso do relator possa ser revista antes do julgamento do agravo, tema que merece exame delongado no n. 3.5, infra. O efeito suspensivo referido pelo dispositivo, que faz expressa remisso ao art. 558, tem o condo de sustar, total ou parcialmente, os efeitos da deciso agravada, no deixando que ela os produza at o julgamento do agravo de instrumento. As hipteses l mencionadas, todas elas relativas prtica de atos executivos priso civil (v. n. 4.2 do Captulo 1 da Parte III do vol. 3);

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adjudicao (v. n. 2 do Captulo 5 da Parte II do vol. 3); remio de bens (idem) e levantamento de dinheiro sem cauo idnea (v. n. 2.4 do Captulo 6 da Parte I do vol. 3) , so meramente exemplificativas porque a suspenso dos efeitos da deciso recorrida tem lugar em quaisquer outros casos dos quais possa resultar leso grave e de difcil reparao, sendo relevante a fundamentao. A expresso deve ser entendida amplamente, no sentido de permitir ao relator, verificando que as razes do agravante so plausveis e que, portanto, h fundada possibilidade de acolhimento de seu recurso pelo rgo colegiado competente, alm da verificao de que h possibilidade de leso grave e de difcil reparao ao agravante at o julgamento do recurso por aquele rgo, determinar a suspenso dos efeitos da deciso recorrida. A antecipao da tutela recursal, por seu turno, relaciona-se com o proferimento, pelo relator, da deciso que, no proferida pelo juzo de primeira instncia, ensejou a interposio do agravo de instrumento. Trata-se de antecipar, no procedimento do prprio recurso, o julgamento final pretendido pelo agravante. Mesmo sem remisso expressa do art. 527, III, ou do art. 558, a hiptese assemelha-se quela prevista no art. 273 (v. n. 3.2 do Captulo 5).

3.4.3.1. Indeferimento de efeito suspensivo e converso do agravo em retido


A propsito dos casos em que o agravo deve ser de instrumento, vedada, pois, sua converso em agravo retido, nos termos do art. 527, II (v. n. 3, supra), a formulao de uma pergunta se faz pertinente: toda vez que o relator indeferir o efeito suspensivo ou a chamada tutela antecipada recursal (art. 527, III) ele deve determinar a converso do agravo de instrumento em retido (art. 527, II)? A melhor resposta a negativa. Deve ser evitada a sobreposio dos juzos decisrios do relator em um e em outro caso, mesmo quando o fator urgncia mostrar-se presente e decisivo para um e para outro. No h, com efeito, vinculao necessria entre o processamento imediato do agravo na forma de instrumento (juzo de admissibilidade do agravo) e a atribuio de efeito suspensivo ou a antecipao dos efeitos da tutela recursal (peculiaridade procedimental do agravo admitido na modalidade de instrumento). So coisas diferentes, cada uma voltada ao atingimento de finalidade processual prpria. certo que a converso do agravo de instrumento em retido justifica-se porque no h, no en-

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tendimento do relator, necessidade de reexame imediato da interlocutria questionada, isto , ele, o relator, no verifica nenhuma probabilidade de a deciso causar leso grave e de difcil reparao ao agravante; no v, para empregar a expresso usual, periculum in mora que justifique o seu reexame imediato. Tambm certo que a no atribuio de efeito suspensivo ou o pedido de tutela antecipada recursal pode justificar-se pela ausncia de uma situao periclitante. Ocorre, entretanto, que h outras situaes, para uma e para outra hiptese, que nada tm que ver com a existncia de urgncia. Assim, nos casos de inadmisso da apelao, em que a imposio do agravo de instrumento (e no retido) justifica-se por outras razes (v. n. 3, supra), e nos casos de antecipao dos efeitos da tutela jurisdicional em que o pedido feito no com base no art. 273, I, mas com fundamento no inciso II ou do 6o do art. 273. Tambm nestes casos, no se est tratando de urgncia propriamente dita, no, pelo menos, em primeiro plano e de forma explcita. Assim, o que se verifica que, a par de nem sempre as hipteses dos incisos II e III do art. 527 reclamarem, para serem praticadas, o que o legislador identificou como leso grave e de difcil reparao, mesmo nos casos em que h este critrio, nem por isto a ausncia de periculum in mora para deixar de atribuir efeito suspensivo ao recurso significar a converso do agravo de instrumento em retido. O que correto destacar que as situaes descritas no inciso III do art. 527 reclamam, nos casos de periculum in mora, o proferimento de uma deciso ainda mais rpida e, por isto mesmo, mais rarefeita (cognio superficial; v. n. 9 do Captulo 1 da Parte III do vol. 1) do relator. Trata-se de uma urgncia que se sobrepe que exige o processamento imediato do agravo, que vem antes dela. Uma urgncia-urgentssima, para fazer uso de expresso que pretende ser apenas didtica. Assim, seja porque os juzos de cognio de cada uma das hipteses dos incisos II e III do art. 527 so, por definio, diversos, seja porque nem sempre a tramitao do agravo de instrumento ou a antecipao dos efeitos da tutela recursal repousa em uma situao que envolva urgncia (periculum in mora), no h razo para vincular uma deciso outra: no porque se nega efeito suspensivo ao recurso que, por isto e s por isto, a forma de instrumento do agravo dever ser recusada. Pode ser que no haja uma situao de urgncia imediata a ser tutelada (efeito suspensivo), mas que reclame um julgamento para breve (manuteno do agravo em sua forma de instrumento). H dano a ser debelado, mas

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no um dano imediato. Trata-se de um dano que no se consumar no prazo em que o agravo, desde que processado na sua forma de instrumento, ser julgado, o qual, em termos ideais, dever ser em trinta dias contados da intimao do agravado para oferecimento das contrarrazes (art. 528; v. n. 3.4.5, infra). Em casos como estes, correto o indeferimento do efeito suspensivo ou da antecipao dos efeitos da tutela recursal (art. 527, III), falta de um muito intenso periculum in mora (urgncia-urgentssima). No correta, contudo, s por isto, a converso do agravo de instrumento em retido, determinando-se o envio dos autos respectivos para o juzo de primeiro grau de jurisdio.

3.4.4. Informaes
No sendo o caso de rejeio ou acolhimento liminar do agravo de instrumento (art. 527, I) ou de sua converso em agravo retido (art. 527, II), e independentemente da atribuio do efeito suspensivo ou da antecipao da tutela recursal (art. 527, III), o relator poder requisitar informaes ao juzo da causa, que ter o prazo de dez dias, contados a partir do recebimento da comunicao respectiva, para prest-las. o que dispe o art. 527, IV. A prtica forense demonstra ser bastante usual o pedido de informaes. Enorme utilidade para a requisio e prestao de informaes pelo juzo prolator da deciso agravada reside, dentre outras circunstncias, na possibilidade de ser informado ao relator o cumprimento, pelo agravante, do disposto no caput do art. 526 (v. n. 3.3, supra) e, bem assim, a ocorrncia do juzo de retratao, isto , se houve reexame, pelo prprio juzo prolator, da deciso agravada. Se houver, caso de o agravo de instrumento ser julgado prejudicado (art. 529). Embora o dispositivo refira-se a reformou inteiramente a deciso, no h qualquer bice para que a retratao seja parcial e que ela prejudique o agravo de instrumento em idntica proporo. A questo ganha maior interesse quando analisada da perspectiva de vrias decises agravadas de uma s vez ou, o que mais comum, de deciso que contm diversos captulos (v. n. 5 do Captulo 1 da Parte V do vol. 2, tomo I). O art. 529, de qualquer sorte, peremptrio: dada a retratao (total ou parcial), o agravo deve ser considerado prejudicado. Antes das substanciais modificaes introduzidas pela Lei n. 9.139/1995 no regime do agravo de instrumento, o antigo 6o do art. 525 previa que, em tais casos, o agravado poderia requerer o julgamento do agravo de instrumento pelo Tribunal, regra claramente inspirada no princpio

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da economia e eficincia processuais, na medida em que, com a retratao, muito provvel que o agravado passe a experimentar prejuzo de, pelo menos, idntica envergadura que motivou a interposio do agravo de instrumento. A despeito do silncio do atual regime, o rigor do art. 529 deve ser amenizado quando houver manifestao do agravado para que o agravo seja julgado e desde que seja estabelecido, com o agravante, o cabvel contraditrio na espcie. Concluso em sentido oposto levar o agravado a interpor novo agravo para discutir a mesma deciso (embora sem sentido contrrio), dando ensejo formao de instrumento igual quele que, para todos os fins, j est apto ou quase apto para julgamento colegiado o que conspira contra os princpios constitucionais destacados.

3.4.5. Intimao do agravado e contrarrazes


Com ou sem a requisio de informaes, de acordo com o inciso V do art. 527, o relator determinar a intimao do agravado para apresentar suas contrarrazes no prazo de dez dias por intermdio de seu advogado ou, mais amplamente, procurador. A intimao ser feita pela imprensa oficial nas comarcas (e sees judici rias) que so sedes de Tribunal e naqueles casos em que estes expedientes sejam regularmente feitos daquela forma. Caso contrrio, dever o advogado ser intimado por ofcio registrado com aviso de recebimento. Quando o agravado for representado pela Defensoria Pblica, a intimao de seu Defensor deve ser pessoal (v. n. 5.1 do Captulo 4 da Parte II do vol. 1). O mesmo inciso V faculta ao agravado que, em sua resposta, isto , em suas contrarrazes, apresente a documentao que entender conveniente. Em se tratando de peas estranhas aos autos da primeira instncia, importa que o agravante tenha vista dos autos do agravo de instrumento, imposio derivada do modelo constitucional do processo civil e que, no plano infraconstitucional, encontra fundamento no art. 398. O inciso V do art. 527, contudo, vai alm. Fazendo expressa remisso ao art. 525, 2o, destaca que a resposta do agravado pode ser apresentada pelo correio, desde que postada no prazo de dez dias, apresentada diretamente ao Tribunal ou, ainda, desde que haja norma local neste sentido, de outra forma. Assim, no caso da justia do Estado de So Paulo, por exemplo, vivel que as contrarrazes de agravo de instrumento sejam apresentadas pelo protocolo descentralizado regulamentado pela Lei estadual n. 11.336, de 26 de fevereiro de 2003.

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3.4.6. Oitiva do Ministrio Pblico


Sendo o caso, aps a apresentao das contrarrazes, o Ministrio Pblico ser ouvido no prazo de dez dias. A regra do inciso VI do art. 527 deve ser reservada quelas hipteses em que o Ministrio Pblico atuar na qualidade de fiscal da lei. Se ele for parte, atuar no agravo de instrumento como agravante ou como agravado, consoante o caso, observando-se, no particular, as regras especficas sobre a atuao de seus membros (v. n. 3.3 do Captulo 4 da Parte II do vol. 1). Nos casos de rejeio liminar (art. 527, I) e de converso do agravo de instrumento em retido (art. 527, II), dado que o agravo de instrumento no ser julgado de imediato, no h razo para ouvir, desde logo, o Ministrio Pblico, mesmo na qualidade de fiscal da lei. Ele, quando for o caso, j ser ouvido por ocasio da apelao se no for ele o apelante, mesmo que na qualidade de custos legis (v. n. 2.2.3 do Captulo 3) , oportunidade na qual se manifestar sobre o agravo retido, analisando, dentre outras circunstncias, se o caso de conhecimento do recurso diante da regra do caput do art. 523 ou de julg-lo prejudicado. Contrariamente, desde que o agravo prossiga, perante o Tribunal, na forma de instrumento, o Ministrio Pblico quando presente alguma das situaes em que a lei exige sua participao (art. 82) intervir aps as contrarrazes do agravado e, se for o caso, j com as informaes devidamente prestadas pelo juzo de primeira instncia. Aplica-se espcie, destarte, a regra do art. 83, I.

3.4.7. Julgamento colegiado


Tomadas todas as providncias analisadas pelos nmeros anteriores, o relator pedir dia para o julgamento do agravo de instrumento, que, de acordo com o art. 528, dever realizar-se no prazo de trinta dias contados da intimao do agravado para os fins do art. 527, V. Aplica-se, espcie, o art. 552 (STJ, 4a Turma, REsp 505.088/RS, rel. Min. Aldir Passarinho Jr., j.un. 17.6.2008, DJe 25.8.2008). Participam do julgamento trs Desembargadores (art. 555), o relator e mais dois, sendo certo que, no agravo de instrumento, no h revisor (art. 551). O art. 554 veda a realizao de sustentao oral em sede de agravo de instrumento, o que, luz das inegavelmente importantes e frequentes interlocutrias do sistema processual civil da atualidade, deve ser miti-

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gado no mbito dos Tribunais, consoante as circunstncias de cada caso concreto, para viabilizar uma mais ampla discusso da causa, mxime falta de revisor. supor a hiptese em que o agravo de instrumento interposto de deciso que antecipa os efeitos da tutela jurisdicional para os fins do art. 273 (v. n. 8.2 do Captulo 1 da Parte III do vol. 1 e n. 2 do Captulo 1 da Parte I do vol 4). Havendo agravo de instrumento e apelao para serem julgados na mesma sesso, o agravo dever ser julgado em primeiro lugar, em ateno ao pargrafo nico do art. 559, exigncia que acaba por se afinar, totalmente, mesma lgica do agravo retido (art. 523, caput; v. n. 2, supra). Questo importante a respeito do pargrafo anterior consiste em saber se j proferida, em primeira instncia, sentena, subsiste interesse recursal ao agravo de instrumento ainda no julgado. Nos casos em que haja apelao interposta da sentena, no h como recusar o entendimento de que subsiste o interesse, situao qual se aplica, em sua inteireza, o disposto no precitado pargrafo nico do art. 559. Nas hipteses em que no h interposio de apelao e que, por isto mesmo, a sentena tende a transitar em julgado (formal ou materialmente), a questo ganha maior interesse. So duas as correntes que se formaram a respeito do tema. A primeira delas rejeita o entendimento de que o agravo de instrumento fique prejudicado, subsistindo o interesse em seu julgamento, a despeito do proferimento da sentena irrecorrida. A segunda, diferentemente, entende que a no interposio do apelo deve ser entendida como indicativo de que o agravante no tem mais interesse jurdico no julgamento do agravo de instrumento. O Superior Tribunal de Justia j teve oportunidade de analisar a questo quando entendeu que o proferimento da sentena, por si s, no impede necessariamente, e em qualquer caso, o julgamento do agravo de instrumento e, se for o caso, a manuteno de seus efeitos, quando j julgado. Para tanto, mister examinar o teor da deciso impugnada no agravo de instrumento e o da sentena, comparando-os. Na medida em que eles tratem da mesma questo sem aprofundamento da cognio jurisdicional (v. n. 9 do Captulo 1 da Parte III do vol. 1), no h qualquer bice para que o Tribunal julgue o agravo de instrumento, prevalecendo a deciso a ser proferida naquela sede sobre a sentena por fora da hierarquia que existe entre aqueles rgos jurisdicionais. Quando houver alterao do quadro ftico subjacente deciso agravada e sentena,

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contudo, a soluo diversa, prevalecendo, por fora do aprofundamento da cognio jurisdicional, o quanto decidido pela primeira instncia e, consequentemente, a subsistncia no interesse do julgamento do agravo de instrumento. o que decidiram, por exemplo, a 5a Turma daquele Tribunal no REsp 547.415/AL, rel. Min. Laurita Vaz, j.un. 22.5.2007, DJ 29.6.2007, p. 691; a 3a Turma no REsp 765.105/TO, rel. Min. Ari Pargendler, j.un. 8.8.2006, DJ 30.10.2006, p. 299; e a 2a Turma AgRg no REsp 985.734/PR, rel. Min. Humberto Martins, j.un. 18.12.2008, DJe 13.2.2009; nos EDcl no REsp 465.580/RS, rel. Min. Castro Meira, j. un. 3.4.2008, DJe 18.4.2008; e no REsp 742.512/DF, rel. Min. Castro Meira, j.m.v. 11.10.2005, DJ 21.11.2005, p. 206.

3.5. Especificamente a irrecorribilidade da deciso do relator (art. 527, pargrafo nico)


Como adiantado pelos ns. 3.4.2 e 3.4.3, supra, a deciso que o relator profere para os fins dos incisos II e III do art. 527 somente passvel de reforma no momento do julgamento do agravo, salvo se o prprio relator a reconsiderar. A lei no quis dizer de forma expressa, mas o que se deve entender do dispositivo que aquelas decises monocrticas so irrecorrveis de imediato. Tanto assim que a parte final do inciso II do art. 527, redao da Lei n. 10.325/2001, que previa expressamente a possibilidade de interposio de recurso da deciso monocrtica do relator que convertia o agravo de instrumento em retido, no foi repetida na atual redao dada quele dispositivo pela Lei n. 11.187/2005 (v. n. 3.4.2, supra). Vale o insistir no ponto: quando o pargrafo nico do art. 527 prev que a deciso monocrtica pa s svel de reforma no momento do julgamento do agravo, ela claramente incua, tanto nos casos do inciso II como nos do inciso III do art. 527. Se se determinar a converso do agravo de instrumento em retido, o julgamento do agravo ter de aguardar o da apelao (art. 523, caput). Se se indeferir a atribuio de efeito suspensivo ou a antecipao da tutela que se pretende obter com a interposio do agravo de instrumento, sua atribuio a final, quando do julgamento do recurso, tambm incua porque, neste caso, a deciso a ser proferida pelo rgo julgador substituir (art. 512) a deciso interlocutria agravada, sendo desnecessrio falar, neste instante procedimental, em exerccio de tutela preventiva ou de tutela de urgncia. A concluso a mesma nos casos de atribuio do efeito suspensivo ou de antecipao dos

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efeitos da tutela recursal. Postergar o exame destas decises para depois , por definio, situao que tem tudo para criar, ao agravante (ou ao agravado), situao de leso ou de ameaa a direito seu. negar tutela jurisdicional oportuna e efetiva porque intempestiva (v. n. 8.1.1 do Captulo 1 da Parte III do vol. 1). Diversos os questionamentos a que a atual redao do dispositivo rende ensejo. O primeiro, verdadeiramente prejudicial aos demais, o seguinte: constitucional uma regra como a que ocupa hoje o pargrafo nico do art. 527? dado lei dizer que no cabe o que passou a ser chamado de agravo interno em determinados casos? O enfrentamento adequado destas questes depende da soluo de outras duas: h um princpio do duplo grau de jurisdio garantido na Constituio? Se sim, em que ele consiste? A resposta positiva j foi dada por este Curso no n. 8 do Captulo 1 da Parte II do vol. 1 e retomada pelo n. 2 do Captulo 2, sendo desnecessrio trazer as razes l expostas para c: existe, ainda que implicitamente, um princpio do duplo grau de jurisdio na Constituio Federal, e ele significa, no que interessa para o nmero presente, a possibilidade de, no mbito dos Tribunais, serem contrastadas as decises tomadas isoladamente pelos seus membros perante o rgo colegiado respectivo. o que o n. 8.2 do Captulo 1 da Parte II do vol. 1 e o n. 2.1 do Captulo 2 chamam de princpio da colegialidade nos Tribunais. correto o entendimento que acabou por prevalecer na doutrina e na jurisprudncia de que no agride o modelo constitucional do processo civil a circunstncia de a lei, rente concretizao de outros valores constitucionais do processo celeridade, por exemplo , dispor que, no mbito dos Tribunais, decida-se de forma isolada (monocraticamente), desde que a lei preveja mecanismo adequado de contraste desta deciso perante o rgo colegiado, que, para ir direto ao ponto, o juiz natural do julgamento dos recursos no nosso sistema. O chamado agravo interno veio para desempenhar esta funo desde a primeira vez que a lei processual civil se ocupou dele, fazendo, aqui, referncia ao art. 39 da Lei n. 8.038/1990. Nestas condies, a deciso monocrtica do relator deve ser entendida mais como tcnica de antecipao procedimental do julgamento colegiado por um de seus membros do que deciso singular e suficiente, porque incontrastvel. Antecipa-se, em determinadas circunstncias, aquilo que o colegiado entende firme e uniforme, facultando-se, de qualquer sorte, que aquele mesmo rgo verifique a correo da deciso isolada.

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O problema trazido pela Lei n. 11.187/2005, ao dar nova redao ao pargrafo nico do art. 527, que ela vedou expressamente o cabimento do agravo interno, deixando margem s questes j apresentadas. Como o atrito ao modelo constitucional do processo civil, contudo, evidente, no h como recusar ser a vedao imposta pelo pargrafo nico do art. 527 inconstitucional e, por isto, como se a vedao do pargrafo nico do art. 527 no estivesse escrita, no existisse juridicamente. O agravante que se v prejudicado com a deciso do relator proferida nos moldes dos incisos II ou III do art. 527 pode, no prazo de cinco dias, apresentar o recurso de agravo interno ao rgo colegiado competente, prevalecendo para a hiptese a despeito do texto da lei a regra genrica do art. 557, objeto de exame pelo n. 5, infra. No se trata, importa frisar, de admitir que os Regimentos Internos dos Tribunais possam suprir a falta de recurso prevista na legislao federal pelos chamados agravos regimentais (como j teve oportunidade de decidir, por exemplo, o rgo Especial do TJRJ no Mandado de Segurana n. 1.508/2006, Processo n. 2006.004.01508, rel. Des. Marcus Faver, j.un. 13.12.2007, DJ 28.1.2008), mas, bem diferentemente, de recusar constitucionalidade restrio, imposta por lei federal, quanto ao cabimento de um recurso apto para viabilizar o contraste da deciso monocrtica, no mbito dos Tribunais, pelo rgo colegiado competente. Declarada, pelas razes expostas, a inconstitucionalidade da vedao quando dever ser observado o procedimento disciplinado pelos arts. 480 a 482, por fora do art. 97 da Constituio Federal, inclusive no que diz respeito ao reconhecimento da constitucionalidade para os casos futuros (v. n. 5 do Captulo 4 da Parte II) , o agravo interno ser julgado para lhe dar ou negar provimento, mantendo, consequentemente, a deciso do relator. Antes disto, contudo, dado ao relator retratar-se de sua deciso, trao caracterstico dos agravos, o que, no particular, no deixa de ser admitido pelo dispositivo aqui examinado. Com efeito. Quando o pargrafo nico do art. 527 acentua que a deciso do relator, nas hipteses examinadas, s passvel de reforma no momento do julgamento do agravo, salvo se o prprio relator a reconsiderar, pode-se sustentar que este indicativo da lei quer significar que a interposio do agravo interno viabilizar que o relator reconsidere a deciso que acabou de proferir. Caso no a reconsidere, que d andamento ao agravo interno para que o rgo colegiado respectivo o julgue to logo a parte contrria seja ouvida sobre o recurso.

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A concluso a que chegaram os pargrafos anteriores est longe de despertar a unanimidade da doutrina e da jurisprudncia, muito pelo contrrio. Importa destacar, contudo, que para quem no entende inconstitucional a proibio do agravo interno, tal qual desenhada pelo pargrafo nico do art. 527, no h como descartar que o contraste da deciso do relator seja feito mediante recurso extraordinrio e/ou recurso especial por se tratar de deciso proferida um nica instncia da qual no cabe mais nenhum recurso ordinrio, consoante estejam presentes os seus respectivos pressupostos constitucionais (v. ns. 2 a 4 do Captulo 11) entendimento que j teve oportunidade de ser rechaado pela 1a Turma do Superior Tribunal de Justia no julgamento do AgRg no REsp 905.592/MG, rel. Min. Jos Delgado, j.un. 16.10.2007, DJ 5.11.2007, p. 235 ou, em sendo a parte prejudicada com a deciso pessoa jurdica de direito pblico, por suspenso de segurana, instituto de duvidosa constitucionalidade, previsto no art. 15 da Lei n. 12.016/2009 e no art. 4o da Lei n. 8.437/1992, estudado pelo n. 5 do Captulo 7 da Parte I, pelo n. 8 do Captulo 5 da Parte II do vol. 4 e pelo n. 13 do Captulo 1 da Parte I do vol. 2, tomo III. No obstante estas consideraes, boa parte da doutrina tem indicado o mandado de segurana contra ato judicial como medida aplicvel espcie. A 3a Turma do STJ, em voto extremamente bem fundamentado proferido pela Ministra Ftima Nancy Andrighi, j teve oportunidade de entender desta mesma forma (RMS 22.847/MT, j.un. 1.3.2007, DJ 26.3.2007, p. 230; v. n. 2 do Captulo 4 da Parte II), orientao que acabou por prevalecer na Corte Especial daquele Tribunal (RMS 25.934/PR, rel. Min. Nancy Andrighi, j.m.v. 27.11.2008, DJe 9.2.2009). Com o devido respeito, o entendimento no tem a adeso deste Curso. que as hipteses de cabimento do mandado de segurana contra ato judicial, na linha defendida pelo mesmo n. 2 do Captulo 4 da Parte II, pressupem o no funcionamento eficaz do sistema recursal, o que no se d com relao ao pargrafo nico do art. 527. Quando os defensores do cabimento daquela medida contra o ato do relator destacam ser invivel a uma lei vedar a recorribilidade da deciso por ele proferida monocraticamente, esto, a bem da verdade, a sustentar que a vedao agride o modelo constitucional do processo civil. Na medida em que a restrio descabida, o agravo interno que deve ser utilizado, como se a sua proibio no estivesse escrita, e no o mandado de segurana contra ato judicial, que, vale insistir, deve ser reservado para hipteses outras, certamente raras no sistema processual civil da atualidade, em que no h validamente recurso apto para evitar leso ou ameaa a direito.

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A questo, data maxima venia, a de reconhecer, ou no, constitucionalidade a lei que estabelece a irrecorribilidade de uma deciso monocrtica no mbito dos Tribunais. Na exata medida em que se assume que a lei pode disciplinar que o relator quem decide e que desta sua deciso no cabe controle (no h recurso), inexiste espao para o cabimento do mandado de segurana contra ato judicial. esta a razo pela qual, a este Curso, parece inconcilivel o reconhecimento de que deve haver controle, perante o colegiado, do ato do relator, e no reconhecer, em idntica proporo, a inconstitucionalidade do dispositivo de lei que a veda, optando pelo emprego do mandado de segurana contra ato judicial. Tambm outras medidas, como agravos regimentais e pedidos de reconsiderao, devem ser descartadas para a reviso da deciso proferida monocraticamente pelo relator, porque, pelas razes expostas pelo n. 5.3, infra, e pelo Captulo 5 da Parte III, respectivamente, elas, por no serem agasalhadas pelo sistema processual civil, no tm aptido de gerar direito subjetivo pblico ao prejudicado pela deciso monocrtica de ver o seu inconformismo examinado a tempo e modo oportunos. essa a razo pela qual este Curso no pode aderir ao entendimento que a 2a Seo do Superior Tribunal de Justia alcanou no julgamento do RMS 26.828/RJ, rel. Min. Sidnei Beneti, j.un. 26.8.2009, DJe 28.10.2009, que defendeu o no cabimento do mandado de segurana contra ato judicial quando o Tribunal de origem contiver previso regimental de recurso da deciso monocrtica ao colegiado competente. Pelas razes expostas acima, este Curso, diante do reconhecimento de que o pargrafo nico do art. 527, na redao que lhe foi dada pela Lei n. 11.187/2005, inconstitucional, entende cabvel o agravo interno para contraste da deciso do relator proferida com base no inciso II e/ou no inciso III do mesmo dispositivo, observando-se, no particular, o procedimento decorrente do art. 557, examinado pelo n. 5.1, infra. Por fim, mas no menos importante, vale destacar que a irrecorribilidade de que trata o pargrafo nico do art. 527 deve ser entendida, no que diz respeito aos casos do inciso III do caput deste artigo, indistintamente, quer se trate de atribuio, quer de negao do efeito suspensivo ou da tutela antecipada recursal. Todas as consideraes anteriores tm pertinncia para os casos em que o agravante requer a atribuio de efeito suspensivo a seu agravo ou a antecipao da tutela recursal e v seu pedido negado ou para a hiptese inversa: o efeito suspensivo (ou a antecipao da pretenso recursal) concedido em ateno ao pedido do agravante. O pargrafo nico do art. 527 est a vedar a apresentao de recurso pelo agravado tambm neste caso.

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dizer de forma bem direta: a deciso proferida pelo relator ao receber o recurso de agravo de instrumento para atribuir ou para negar efeito suspensivo a ele (art. 527, III) ou, ainda, para deferir ou para indeferir, em antecipao de tutela, total ou parcialmente, a pretenso recursal (ainda o art. 527, III) irrecorrvel pelo agravante e pelo agravado. De resto, no que diz respeito hiptese do inciso II do art. 527, converso do agravo de instrumento em retido, no h sequer como vislumbrar interesse jurdico para o agravado apresentar qualquer recurso. Basta, neste sentido, entender a hiptese como de irrecorribilidade para o agravante.

4. O AgRAVo CoNTRA DECISo DENEgATRIA DE RECURSo EXTRAoRDINRIo E RECURSo ESpECIAL


Outra espcie do recurso de agravo o disciplinado pelo art. 544. Trata-se do agravo dirigido deciso que profere juzo de admissibilidade negativo a recurso extraordinrio e/ou a recurso especial, isto , que indefere o seguimento daqueles recursos que, como expe o n. 6 do Captulo 11, devem ser interpostos perante o Tribunal prolator da deciso recorrida. O agravo a que se refere o art. 544, originalmente, era processado na modalidade de instrumento, razo pela qual muito de sua disciplina legislativa e muito da sua aplicao prtica dependia da correta formao do instrumento. Os rigores exigidos para sua formao e a demora no tempo desta e de seu processamento, contudo, levaram o legislador mais recente a editar a Lei n. 12.322/2010 que transformou aquela modalidade recursal em um agravo nos prprios autos, permitindo, com isso, que a interposio e o processamento do recurso se deem nos prprios autos em que interposto o recurso especial e/ou o recurso extraordinrio que se pretende destrancar e em que proferida a deciso que se pretende reformar. Assim, toda a problemtica que ocupava, nas edies anteriores, o n. 4.1 deste Captulo, intitulado formao do instrumento, restou (felizmente) superada. O agravo de que trata o art. 544 deve ser interposto perante o prprio rgo prolator da deciso agravada, isto , perante o Presidente (ou Vice-Presidente, conforme o caso; v. n. 6 do Captulo 11) do Tribunal que indeferiu o processamento do recurso extraordinrio e/ou recurso especial. O recurso deve ser dirigido aos mesmos autos em que foi proferida a deciso que negou o trnsito do recurso extraordinrio e/ou recurso especial e que o agravante pretende reformar.

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O 1 do art. 544, novidade tambm trazida pela Lei n. 12.322/2010, exige que seja interposto um agravo para cada um dos recursos cujo processamento for indeferido na origem. Assim, para contrastar a deciso que indeferiu o processamento do recurso especial, o interessado dispor do prazo de dez dias para apresentar o agravo respectivo. Para a reforma da deciso que indeferiu o processamento do recurso extraordinrio, o interessado dever apresentar, no mesmo prazo de dez dias, um segundo agravo. Se o recurso extraordinrio ou o recurso especial for admitido somente por um de dois ou mais fundamentos, inexiste interesse na interposio do agravo, orientao expressa na Smula 292 do STF, que prestigiada, at os dias de hoje, por aquele Tribunal e pelo Superior Tribunal de Justia. Inversamente, o provimento do agravo interposto com o objetivo de destrancar o recurso extraordinrio ou o recurso especial no impede que o seu respectivo cabimento seja reanalisado oportunamente, diretriz da Smula 289 do STF. A orientao deve ser aplaudida no s porque o derradeiro juzo de admissibilidade recursal ser feito no mbito do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia, conforme o caso, mas tambm porque, entender necessria a interposio de outro recurso para questionar o no conhecimento de parte do recurso extraordinrio e/ou recurso especial seria agredir o princpio da economia e eficincia processuais, pela prtica de ato processual intil, considerando que o recurso, ainda que apenas por um de seus fundamentos, ser objeto de exame perante o Tribunal ad quem. As novidades da Lei n. 12.322/2010, de cunho mais formal que substancial, no atritam com essa diretriz.

4.1. Interposio do agravo


O prazo de interposio do agravo do art. 544 de dez dias, inexistindo qualquer peculiaridade na sua contagem, aplicveis, destarte, as consideraes expostas pelo n. 2.5 do Captulo 3. As razes recursais, a serem apresentadas nos mesmos autos em que proferida a deciso que se pretende contrastar, devero questionar o acerto da deciso que negou trnsito ao recurso extraordinrio e/ou ao recurso especial, indicando as razes de sua reforma, em consonncia com o princpio da dialeticidade (v. n. 8 do Captulo 2), que encontra eco seguro na Smula 287 do STF. Tambm possvel ao agravante demonstrar, em suas razes, a incidncia da alnea c do inciso II do 4o do art. 544 (v. n. 4.2, infra), robustecendo, com isso, no s a necessidade

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de reforma da deciso agravada mas tambm do provimento do prprio recurso extraordinrio e do recurso especial carentes de processamento. O agravo no depende do pagamento de custas e despesas postais, no que expresso o 2o do art. 544, no derrogado pela Lei n. 11.636/2007, que estabeleceu custas judiciais no mbito do Superior Tribunal de Justia, considerando o disposto nos arts. 3o e 5o daquele diploma legislativo. A regra tambm no foi alterada pela Lei n. 12.322/2010 que manteve inclume o referido dispositivo. Seu rgo de interposio, como j destacado pelo n. 4, supra, o Presidente (ou Vice-Presidente) do Tribunal perante o qual o recurso extraordinrio e/ou o recurso especial no admitido foi apresentado. Apresentado o agravo, ser imediatamente aberta vista para o agravado, que ter o prazo de dez dias para apresentar as suas contrarrazes (art. 544, 2o e 3o, este na redao da Lei n. 12.322/2010 e que, curiosamente, repete a regra constante do dispositivo anterior, mantido pela nova lei). Com as contrarrazes, os autos sero enviados para o Supremo Tribunal Federal e/ou para o Superior Tribunal de Justia, consoante o caso, onde sero processados de acordo com as normas regimentais pertinentes, a saber, os arts. 313 a 316 do RISTF e os arts. 253 e 254 do RISTJ. A parte final do 3o do art. 544, na redao da Lei n. 12.322/2010, bastante didtica a esse respeito, ao estatuir que: Em seguida, os autos sero remetidos superior instncia, observando-se o disposto no art. 543 deste Cdigo e, no que couber, na Lei n. 11.672, de 8 de maio de 2008. Como o agravo do art. 544 deve ser interposto perante a Presidncia do Tribunal a quo (ou quem lhe faa as vezes, para esta finalidade), excepcionando a regra do art. 524, caput, importa destacar que aquele rgo no pode negar-lhe seguimento, independentemente do motivo, orientao que estampada na Smula 727 do STF: No pode o magistrado deixar de encaminhar ao Supremo Tribunal Federal o agravo de instrumento interposto da deciso que no admite recurso extraordinrio, ainda que referente a causa instaurada no mbito dos juizados especiais. Deciso em sentido contrrio enseja o uso de reclamao (v. n. 2 do Captulo 3 da Parte III), iniciativa amplamente aceita pela jurisprudncia daqueles Tribunais, como fazem prova os seguintes julgados: STF, Pleno, Rcl 2.826/RS, rel. Min. Marco Aurlio, j.m.v. 13.9.2007, DJ 14.11.2007, p. 42; STJ, 3a Seo, Rcl 2.506/RN, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j.un. 12.12.2007, DJ 1o.2.2008, p. 1; STJ, 2a Seo, Rcl 1.453/PE, rel.

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Min. Fernando Gonalves, j.un. 26.9.2007, DJ 11.10.2007, p. 282; e STJ, 1a Seo, Rcl 976/SP, rel. Min. Luiz Fux, j.un. 23.4.2003, DJ 26.5.2003, p. 245. Tais decises confirmam o entendimento de que somente o Supremo Tribunal Federal e/ou o Superior Tribunal de Justia tm competncia para julgar o agravo do art. 544, inclusive no que diz respeito ao seu juzo de admissibilidade, sendo equivocada qualquer manifestao neste sentido do rgo de interposio. A Lei n. 12.322/2010 nada traz de novo acerca dessas questes. Vale o destaque, contudo, de que existem decises, do Supremo Tribunal Federal, admitindo que, nos casos de desero (v. n. 2.7 do Captulo 3), legtimo Presidncia do Tribunal a quo indeferir, por esse fundamento, o trnsito do agravo, inexistindo, consequentemente, qualquer usurpao do Tribunal ad quem. Nesse sentido: 2a Turma, AI-AgR 567.159/MG, rel. Min. Celso de Mello, j.un. 16.10.2007, DJ 30.11.2007, p. 87; 2a Turma, AI-AgR 668.265/PR, rel. Min. Celso de Mello, j.un. 11.9.2007, DJ 5.10.2007, p. 33; Pleno, Rcl 1.887/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, j.un. 29.8.2002, DJ 20.9.2002, p. 91. A hiptese inversa, de o rgo de interposio retratar-seda deciso indeferitria do trnsito do recurso extraordinrio e/ou recurso especial, embora no expressa no art. 544, no pode ser negada. Alm de se tratar de medida nsita aos recursos de agravo em geral, a situao no se confunde com a analisada anteriormente, porque no se trata de usurpao de competncia de um rgo jurisdicional pelo outro, mas, diferentemente, de admitir o processamento do recurso ao Tribunal competente para seu julgamento, que proferir, de vez (e definitivamente), o seu respectivo juzo de admissibilidade. A soluo harmoniza-se com o princpio da economia e eficincia processuais, posto ser de rarssima aplicao prtica. A circunstncia de a Lei n. 12.322/2010 ter abolido a formao de instrumento para o recurso de agravo aqui discutido tornou essa hiptese, contudo, pouco interessante de ser destacada ou examinada.

4.2. Julgamento
O agravo do art. 544 ser julgado com observncia das regras apresentadas pelo Captulo 5 aplicadas ao Supremo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de Justia, consoante o caso, com expressa remisso das normas regimentais daqueles Tribunais pelo art. 544, 4o. Assim, na normalidade dos casos, ele ser conhecido ou no, e ser provido ou no de acordo com a correo de seus argumentos em detrimento da deciso agravada.

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o que se l do 4o do art. 544, na redao que lhe deu a Lei n. 12.322/2010: 4o No Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justia, o julgamento do agravo obedecer ao disposto no respectivo regimento interno, podendo o relator: I no conhecer do agravo manifestamente inadmissvel ou que no tenha atacado especificamente os fundamentos da deciso agravada; II conhecer do agravo para: a) negar-lhe provimento, se correta a deciso que no admitiu o recurso; b) negar seguimento ao recurso manifestamente inadmissvel, prejudicado ou em confronto com smula ou jurisprudncia dominante no tribunal; c) dar provimento ao recurso, se o acrdo recorrido estiver em confronto com smula ou jurisprudncia dominante no tribunal. As hipteses das alneas b e c do inciso II do 4o do art. 544, a exemplo do que j constava do 3o do art. 544 na redao anterior Lei n. 12.322/2010, admitem que o relator julgue, de imediato, o prprio recurso extraordinrio e/ou recurso especial trancado na origem, aplicando, desta forma, a diretriz jurisprudencial (sumulada ou dominante) do Supremo Tribunal Federal e/ou do Superior Tribunal de Justia na espcie. Trata-se de regra inspirada no princpio da economia e da eficincia processuais. Em quaisquer casos, a deciso monocrtica do relator agravvel agravo interno, como prope o n. 5, infra , nos termos do art. 545, que tambm ganhou nova redao com a Lei n. 12.322/2010, ampla o suficiente para albergar todas as hipteses postas em destaque. ler o dispositivo: Da deciso do relator que no conhecer do agravo, negar-lhe provimento ou decidir, desde logo, o recurso no admitido na origem, caber agravo, no prazo de 5 (cinco) dias, ao rgo competente, observado o disposto nos 1o e 2o do art. 557. Quando o agravo interno for manifestamente inadmissvel ou infundado, o rgo julgador condenar o agravante a pagar ao agravado multa entre 1% e 10% do valor da causa corrigido monetariamente, ficando a interposio de qualquer outro recurso condicionada ao depsito do respectivo valor. o que decorre da remisso feita pelo art. 545 aos 1o e 2o do art. 557. De acordo com a Smula 182 do STJ: invivel o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os

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fundamentos da deciso agravada. A orientao, correta, acabou sendo acolhida pela Lei n. 12.322/2010, que permite ao relator monocraticamente no conhecer do agravo (...) que no tenha atacado especificamente os fundamentos da deciso agravada. A fundamentao adequada de qualquer recurso, inclusive o agravo interno, reflexo do princpio da dialeticidade exposto pelo n. 8 do Captulo 2. Cumpre observar que o recurso do art. 545 deve ser interposto diretamente no Supremo Tribunal Federal ou no Superior Tribunal de Justia, consoante o caso, no lhe sendo aplicvel o disposto no 2o do art. 525, clara, a respeito, a Smula 216 do STJ: A tempestividade do recurso interposto no Superior Tribunal de Justia aferida pelo registro no protocolo da secretaria e no pela data da entrega na agncia do correio. possvel sua interposio por fax ou por meios eletrnicos, quando devem ser observadas as consideraes feitas pelo n. 2.6 do Captulo 3. falta de qualquer regra em sentido diverso, outrossim, no se aplicam ao agravo interno as flexibilizaes admitidas pelo pargrafo nico do art. 506 e, mais genericamente, pelo pargrafo nico do art. 547.

5. O AgRAVo INTERNo
Como j adiantado em diversas passagens deste volume (v., em especial, o n. 3.5, supra), manifestao segura do princpio do duplo grau de jurisdio no mbito dos Tribunais o que vem sendo cada vez mais chamado de princpio da colegialidade. Tal princpio, no que interessa para os fins presentes, deve ser entendido como significativo de que, no modelo constitucional do direito processual civil brasileiro, todas as decises proferidas pelos Tribunais o devem ser colegiadamente, isto , em grupos, e no monocraticamente, isoladamente, como ocorre, tambm em ateno ao mesmo modelo, na primeira instncia. Como todo princpio, no h, em sua previso mesmo que implcita, segundo alguns , nimo de totalitarismo, dizer, nada mais coerente com um princpio jurdico que ele aceite restries e abrandamentos em nome de outros princpios, muitas vezes com ele incompatveis. Assim, no h qualquer agresso ao modelo constitucional no fato de a lei, forte na realizao concreta de outros princpios processuais civis, admitir o proferimento de decises monocrticas pelos membros dos Tribunais. Mas e a ressalva caracterstica da operao

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com princpios jurdicos a admisso s legtima na medida em que se possa assegurar a manifestao colegiada. O relator, destarte, pode decidir isoladamente em determinados casos desde que sua deciso possa, depois, ser reexaminada de maneira til pelo rgo colegiado. O Tribunal, como rgo colegiado, que tem competncia para apreciao dos recursos e, mais amplamente, das causas que lhe so dirigidas. O que a lei pode, legitimamente, fazer delegar aos membros dos Tribunais a prtica de alguns atos, inclusive decisrios, sempre resguardada, contudo, a possibilidade de manifestao do colegiado competente. O agravo interno, destarte, o recurso que viabiliza o controle de deciso interlocutria proferida monocraticamente no mbito dos Tribunais pelo colegiado competente de acordo com as normas regimentais aplicveis espcie. a manifesta aplicao do princpio da colegialidade (v. n. 8.2 do Captulo 1 da Parte II do vol. 1). Como recurso que , s lei federal pode prever o seu cabimento, descabida sua previso, posto ser prtica extremamente comum nos regimentos internos dos Tribunais, assunto ao qual se volta o n. 5.3, infra. esta a razo, alis, para que os nomes dados a uma e a outra medida sejam diversos e no sejam tratadas indiferentemente porque representam figuras diversas, apenas a aqui examinada, digna de subsistncia no sistema processual civil. O Cdigo de Processo Civil ocupa-se do agravo interno em diversos dispositivos. A sua previso genrica est no 1o do art. 557. Previses especficas esto no pargrafo nico do art. 120 (agravo da deciso monocrtica que julga o conflito de competncia; v. n. 3 do Captulo 4 da Parte I do vol. 2, tomo I); no art. 532 (deciso do relator que indefere os embargos infringentes; v. n. 4 do Captulo 9); e no art. 545 (agravo da deciso monocrtica proferida no mbito do STF e/ou do STJ, que julga o agravo do art. 544; v. n. 4.2, supra). Como exposto pelo n. 3.5, supra, o pargrafo nico do art. 527 ao recusar o cabimento do recurso aqui tratado deve ser considerado inconstitucional. No mbito dos Tribunais Superiores, cabe destacar o art. 39 da Lei n. 8.038/1990, segundo o qual Da deciso do Presidente do Tribunal, de Seo, de Turma ou de Relator que causar gravame parte, caber agravo para o rgo especial, Seo ou Turma, conforme o caso, no prazo de 5 (cinco) dias.

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5.1. Procedimento
Para o nmero presente, cabe a exposio dos 1o e 2o do art. 557, que devem ser entendidos, vale a nfase, como a previso genrica do agravo interno, verdadeira realizao, no plano infraconstitucional, dos princpios j destacados, extrados do modelo constitucional do direito processual civil. Os demais casos, justamente porque so especficos, so tratados ao longo da exposio, consoante sejam apresentados os temas que lhe so correlatos, indicados nos nmeros referidos nos parnteses do pargrafo anterior. O caput do art. 557 assim como o seu 1o-A evidenciam os casos em que a lei processual civil, legitimamente, delega ao relator a funo de atuar monocraticamente. As hipteses so as examinadas no n. 3.1 do Captulo 5. Da deciso do relator que atua, correta ou incorretamente, com base naqueles permissivos, cabe o agravo previsto no 1o do art. 557 para remover o prejuzo causado a uma das partes, o prprio recorrente, nos casos do caput do art. 557, ou a parte contrria, o recorrido, nos casos do 1o-A do art. 557. A parte final do 1o do art. 557, ao referir como finalidade do agravo aqui examinado o seguimento do recurso, insuficiente diante do precitado 1o-A. Quando a hiptese for de dar provimento monocraticamente ao recurso, o agravo interno visa reforma desta deciso, negando-lhe provimento ou, at mesmo, nem sequer conhecendo do recurso falta de seus pressupostos. O prazo do agravo interno, de acordo com o 1o do art. 557, diferentemente do que se d com as demais modalidades do recurso de agravo, de cinco dias. Sua contagem e fluncia dever levar em conta as consideraes expostas pelo n. 2.5 do Captulo 3. Uma vez interposto o agravo interno, ainda a disciplina do mesmo 1o do art. 557, o magistrado que proferiu a deciso agravada poder retratar-se, isto , redecidir, dando provimento, ele mesmo, ao agravo interno. Caso contrrio, ato contnuo, levar o agravo interno para julgamento perante o rgo colegiado competente, observando-se, para sua identificao, o regimento interno do Tribunal a que integra. No obstante o silncio do art. 557, o agravo interno pode vir a ser processado com efeito suspensivo, aplicando-se-lhe o caput do art. 558 (v. n. 3.4.3, supra, e n. 3.2 do Captulo 5). o prprio relator, que proferiu a deciso agravada, quem deve verificar, a despeito de seu entendimento pessoal, se h chances de xito da pretenso recursal perante o rgo colegiado e se h, tambm, urgncia a reclamar sua imediata imunizao.

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A propsito do indispensvel julgamento colegiado do agravo interno, importante a lembrana do 3o do art. 4o da Lei n. 8.437/1992. O dispositivo, ao cuidar do agravo interno de deciso proferida pelo Presidente do Tribunal, nas hipteses descritas no seu caput ( uma das situaes em que o sistema admite o chamado pedido de suspenso, medida voltada imunizao dos efeitos de decises obtidas contra as pessoas jurdicas de direito pblico e que examinada pelo n. 13 do Captulo 1 da Parte I do vol. 2, tomo III), impe que aquele recurso seja levado a julgamento na sesso seguinte a sua interposio. A diretriz deve ser observada para qualquer agravo interno, at mesmo em funo do princpio agasalhado no art. 5o, LXXVIII, da Constituio Federal, com vistas obteno de maior celeridade processual. Ademais, pela sua prpria caracterstica, o agravo interno que no seja julgado na brevidade possvel tende, na maior parte das vezes, a perder o seu objeto, porque absorvido pelo julgamento colegiado do outro recurso em que, incidentalmente, foi admitida a deciso monocrtica do membro do Tribunal. De acordo com o 2o do art. 557, na hiptese de o agravo ser manifestamente inadmissvel ou infundado, o tribunal e no o relator (v. n. 3.1 do Captulo 5) , no julgamento do agravo interno, condenar o agravante a pagar multa arbitrada entre 1% e 10% do valor da causa, corrigido monetariamente, em benefcio do agravado. A interposio de qualquer outro recurso fica condicionada ao depsito do respectivo valor. A exigncia agride o modelo constitucional do processo civil porque interfere, indevidamente, na atuao das partes ao longo do processo e, consequentemente, atrita com o prprio direito de ao (v. n. 5 do Captulo 8). O que legtimo que eventuais penas de litigncia de m-f sejam aplicadas ao longo do processo e, at mesmo, exigveis de plano. Nunca, contudo, condicionar a prtica de um ato processual ao pagamento do valor correspondente a uma sano, mxime quando o recurso a ser interposto pretende questionar o acerto ou o desacerto do apenamento. Ademais, por fora do art. 1o-A da Lei n. 9.494/1997, includo pela Medida Provisria n. 2.180-35/2001, a imposio do 2o do art. 557 violadora do modelo constitucional do processo civil por atritar com o princpio da isonomia. A dispensa da realizao de depsito prvio para interposio de recurso no apresenta qualquer discrmen apto a justificar o tratamento diferenciado entre os litigantes porque o sistema da execuo contra a Fazenda Pblica (v. Captulo 8 da Parte II do vol. 3) no significa que ela no possa ter oramento previamente aprovado para o pagamento de eventuais despesas processuais. A norma tanto mais inconstitucional quando interpretada para excluir as pessoas de direito pblico tambm

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do depsito prvio da multa do 2o do art. 557, a exemplo do que o pargrafo nico do art. 488 reserva para a ao rescisria, na mesma linha do que expe o n. 5.2 do Captulo 1 da Parte II. O Superior Tribunal de Justia, contudo, tem entendimento contrrio, como fazem prova os seguintes julgados de sua Corte Especial: EREsp 936.884/ES, rel. Min. Luiz Fux, j.un. 3.12.2008, DJe 12.2.2009; EREsp 808.525/PR, rel. Min. Luiz Fux, j.un. 19.9.2007, DJ 22.10.2007, p. 183, e EREsp 695.001/RJ, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j.m.v. 19.12.2006, DJ 2.4.2007, p. 207. o entendimento firmado tambm pelo Plenrio do Supremo Tribunal Federal no AI-AgR-ED-EDv-ED 567.171/ SE, rel. Min. Celso de Mello, j.un. 3.12.2008, DJe 6.2.2009. Sob pena de agredir o sistema recursal e, por isto mesmo, o princpio do devido processo legal (v. n. 4 do Captulo 1 da Parte II do vol. 1), outrossim, importante entender que as regras procedimentais a serem observadas para o procedimento e julgamento do agravo interno so as mesmas do recurso que, no fosse pela atuao monocrtica do relator, seria julgado. A modalidade de agravo aqui examinada, importa enfatizar, mera tcnica de acelerao dos atos processuais. Uma vez que seja pretendido o reexame da deciso singular perante o colegiado, deixa de haver qualquer justificativa apta para afastar a disciplina relativa aos julgamentos colegiados, a qual, consequentemente, deve ser integralmente observada. Assim que recorrente e recorrido devem ser intimados do julgamento colegiado do agravo interno com observncia do art. 552, 1o (v. n. 5 do Captulo 5); se for o caso, dever ser franqueada a sustentao oral, nos termos dos arts. 554 e 565 (v. n. 6.3 do Captulo 5), e assim por diante. Tais exigncias procedimentais s podem ser afastadas quando o agravo interno limitar-se ao destrancamento do recurso obstaculizado pela deciso monocrtica e desde que o rgo competente para seu julgamento apenas d provimento ao recurso para esta especfica finalidade. Em tais casos, o devido processo legal no plano dos recursos ser observado quando do julgamento colegiado do recurso impropriamente estancado.

5.2. Recursos cabveis


Do acrdo que julga o agravo interno caber, conforme se faam presentes os seus respectivos pressupostos, embargos declaratrios, recurso especial e recurso extraordinrio.

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Se o julgamento do agravo interno por Tribunal Regional Federal ou por Tribunal de Justia acarretar reforma da sentena de mrito, irrepreensvel a concluso de que tambm cabero os embargos infringentes, por fora da atual redao do art. 530, que se refere a grau de apelao, nos termos em que discute o n. 2.1 do Captulo 9. O acrdo do agravo interno pode ser utilizado como paradigma dos embargos de divergncia perante o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia. Por fim, em se tratando de julgamento de mrito, contra o acrdo que julga o agravo interno que caber oportuna ao rescisria, na dico do art. 485.

5.3. O chamado agravo regimental


O agravo interno estudado pelo nmero anterior no pode ser confundido com outro o chamado agravo regimental, expresso de uso extremamente comum na doutrina, na jurisprudncia e, ainda mais, na prtica judiciria, que o conhece, at mesmo, com o nome agravinho. Os agravos regimentais tm, como os agravos internos, a finalidade de viabilizar o contraste de deciso monocrtica proferida no mbito dos Tribunais perante o rgo colegiado competente. No obstante ser bastante comum a previso de tais agravos nos regimentos internos de diversos Tribunais e por isto que eles so adjetivados de regimentais , ela violenta escancaradamente a Constituio Federal. S lei e lei federal pode criar regras de processo (art. 22, I, da Constituio Federal). E mesmo que se quisesse supor que regras recursais pudessem ser encartadas no conceito de regras procedimentais, a regulamentao da hiptese reclamaria lei estadual (art. 24, XI, da Constituio Federal), que no se confunde com regimentos internos dos Tribunais, normas infralegais, que, nesta perspectiva, no podem colmatar eventuais lacunas do sistema processual civil. Os chamados agravos regimentais foram total e completamente suplantados pelos agravos internos. O contraste das decises proferidas monocraticamente no mbito dos Tribunais deve dar-se pelo recurso de agravo interno e no pelo agravo que, porventura, seja previsto em um ou em outro regimento interno dos Tribunais. esta a razo pela qual este Curso recusa quelas medidas a classificao de sucedneos recursais, analisados pela Parte III (v. n. 2 da Introduo). A prtica deve ser descartada at mesmo porque pressuporia a previso de uma tal modalidade de agravo em cada um dos Regimentos

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Internos de todos os Tribunais brasileiros, em nome do princpio da isonomia, o que no condiz com a realidade. A soluo agride, destarte, o modelo constitucional do processo e, por isto, deve ser afastada. O que se mostra pertinente de ser destacado com relao aos to costumeiros quanto frequentes agravos regimentais, contudo, que a tolerncia generalizada com a sua previso e, em boa parte dos casos, com a utilizao efetiva e concreta dessas medidas representativa do o que este Curso relaciona com o princpio do duplo grau de jurisdio e, mais especificamente, com da colegialidade nos Tribunais (v. ns. 2 e 2.1 do Captulo 2). Aqueles que militam no foro civil habituaram-se com a recorribilidade plena das interlocutrias inclusive no mbito dos Tribunais. Enquanto for este o valor predominante e, para demonstrar o acerto da afirmao, basta analisar uns bons pares de Regimentos Internos dos nossos Tribunais estaduais e federais, alm do art. 317 do RISTF nuam a prever agravos e do art. 258 do RISTJ, para verificar que eles conti regimentais para as mais diversas decises monocrticas, alm do acrdo proferido no Mandado de Segurana n. 1.508/2006 pelo rgo Especial do TJRJ, forte na aplicao do art. 226 de seu Regimento Interno, noticiado pelo n. 3.5, supra , a lei no pode impor, pura e simplesmente, uma soluo diversa, como acabou por fazer o pargrafo nico do art. 527, na redao que lhe deu a Lei n. 11.187/2005. Sobre o assunto importa ler tambm o julgamento do RMS 26.828/RJ da 2a Seo do Superior Tribunal de Justia, j mencionado pelo n. 3.5, supra, que no admitiu mandado de segurana contra ato praticado por relator de agravo de instrumento com base no pargrafo nico do art. 527 em funo da previso regimental de agravo para a hiptese. A observao do pargrafo anterior mostra-se tanto mais importante quando confrontada com antiga e importante deciso do Pleno do Supremo Tribunal Federal reputando inconstitucional o 2o do art. 364 do Regimento Interno do Tribunal de Justia do Estado de Gois, que vedava a recorribilidade de deciso monocrtica proferida em mandados de segurana, cuja leitura mostra-se extremamente proveitosa. Trata-se da Representao n. 1.299/GO, rel. Min. Clio Borja, julgada por unanimidade de votos em 21.8.1986 e publicada no DJ 14.11.1986, p. 22.148, cujo acrdo est veiculado na RTJ 119/980. Em tempos mais recentes, o cancelamento da Smula 506 do STF e da Smula 217 do STJ, embora motivado por peculiaridades da legislao processual civil extravagante, tambm prova contundente do acerto das observaes feitas pelo pargrafo anterior e que ecoam ao longo do Captulo. Seu exame detido ocupa o n. 13 do Captulo 1 da

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Parte I do tomo III do vol. 2, a propsito do estudo do chamado pedido de suspenso de segurana.

CAPtuLo 8
EMBARGOS DE DECLARAO
1. CoNSIDERAES INICIAIS
Os embargos de declarao so o recurso cabvel de qualquer deciso jurisdicional que se mostre obscura, contraditria ou que tiver omitido questo sobre a qual seu prolator deveria ter se pronunciado. A restrio sugerida pela letra do inciso I do art. 535, segundo o qual a obscuridade ou a contradio devem residir em sentena, no aceita em sede de doutrina e de jurisprudncia, prevalecendo o entendimento de que os declaratrios cabem de qualquer deciso jurisdicional. Assim, os embargos declaratrios cabem, com observao de seu regime jurdico, de sentenas, de decises interlocutrias, de acrdos e de decises monocrticas proferidas no mbito dos Tribunais (assim, v.g.: STJ, 1a Turma, REsp 1.074.334/PR, rel. Min. Luiz Fux, j.un. 19.3.2009, DJe 20.4.2009 e STJ, 1a Turma, REsp 1.020.355/SP, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j.un. 10.6.2008, DJe 19.6.2008, ambos fazendo expressa referncia a antigo julgamento da Corte Especial daquele Tribunal, EREsp 159.317/DF, rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira). Mesmo os despachos, a despeito do disposto no art. 504 (v. n. 5 do Captulo 2), podem ser alvo de embargos de declarao considerando a sua finalidade, que esclarecer ou suprir, complementando, integrando, verdadeiramente aperfeioando a manifestao judicial. Assim, ainda quando o ato judicial no tiver contedo decisrio, nem por isto os declaratrios devem ser descartados porque o prejuzo que eles pretendem remover deve ser entendido amplamente, com os olhos voltados ao modelo constitucional do processo civil. Com efeito. correto o entendimento que relaciona os embargos de declarao ao princpio da motivao (art. 93, IX, da Constituio Federal; v. n. 12 do Captulo 1 da Parte II do vol. 1) porque, de acordo com o modelo constitucional do direito processual civil, todos tm direito a que a prestao jurisdicional seja no s completa (art. 535, II) mas tambm clara e inteligvel (art. 535, I), viabilizando, com isto, no s a apaziguao social desejada para a controvrsia levada soluo pe-

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rante o Poder Judicirio mas tambm a possibilidade de as partes e eventuais terceiros saberem, de antemo, e com segurana, o alcance da deciso proferida em seu favor ou contra, at mesmo para verificar a existncia de interesse recursal visando sua reforma ou anulao. Como as manifestaes jurisdicionais podem tambm assumir as vezes de meros despachos, no h razo para negar que eles possam ser contrastados pelos declaratrios para que o seu prolator esclarea seu alcance ou complete seu contedo. A negativa em assim proceder constitui, inequivocamente, deciso, a ser contrastada pelo recurso dela cabvel.

2. HIpTESES DE CABIMENTo
As trs hipteses de cabimento dos embargos de declarao, em consonncia com o art. 535 obscuridade, contradio e omisso , merecem exame em separado. A obscuridade relaciona-se com a falta de clareza ou de preciso da deciso jurisdicional. Trata-se de hiptese em que a forma como o prolator da deciso se exprime faz-se pouco clara comprometendo o seu entendimento e, consequentemente, o seu alcance. A contradio a presena de concluses inconciliveis entre si na deciso. indiferente que a contradio se localize na parte decisria (o dispositivo da sentena) propriamente dita ou na motivao (v. n. 4.1 do Captulo 1 da Parte V do vol. 2, tomo I) ou que ela se apresente entre a ementa da deciso (v. n. 7 do Captulo 5) e o corpo do acrdo (nesse sentido: STJ, 1a Seo, EDcl no AgRg nos EREsp 769.419/SP, rel. Min. Humberto Martins, j.un. 11.2.2009, DJe 20.2.2009; STJ, 3a Turma, REsp 849.500/CE, rel. Min. Nancy Andrighi, j.un. 5.2.2009, DJe 12.2.2009 e STJ, 3a Turma, AgRg no Ag 786.048/MG, rel. Min. Sidnei Beneti, j.un. 25.11.2008, DJe 19.12.2008). O que importa para fins de cabimento dos embargos de declarao a concomitncia de ideias inconciliveis ter condies de influir na inteleco da deciso, comprometendo, consequentemente, a produo de seus regulares efeitos e seu alcance. A omisso relaciona-se falta de manifestao sobre ponto controvertido, isto , sobre questo relevante para o julgamento, pouco importando, no particular, que esta questo dependa de manifestao da parte para ser conhecida ou se pode ser apreciada de ofcio. A obscuridade e a contradio, diferentemente do que se d com a omisso, denotam, inequivocamente, juzo subjetivo do prolator da sua deciso. No h como negar que o uso do vernculo (art. 156; v. n. 4.2

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do Captulo 3 da Parte III do vol. 1) pode, muitas vezes, ensejar a sensao de obscuridade ou de contradio para o leitor da deciso e no para aquele que a proferiu. esta a razo pela qual alguns autores sustentam que, para o julgamento dos declaratrios, aplica-se o princpio da identidade fsica do juiz (v. n. 3 do Captulo 2 da Parte IV do vol. 1), reservando ao mesmo magistrado prolator da deciso a competncia para julgamento do recurso. A soluo deve ser prestigiada considerando a prpria razo de ser dos declaratrios e, em especial, os motivos que levam, nestas hipteses, sua interposio, que, em ltima anlise, no buscam um redecidir mas, apenas, um reexprimir. A incidncia do princpio, contudo, deve dar-se com observncia do disposto no prprio caput do art. 132, que acaba por quebrar o vnculo do magistrado com o processo com vistas a imprimir a este maior celeridade e, em certos casos (por exemplo, na aposentadoria ou no afastamento), possibilidade de seu prosseguimento. Decorre da (necessria) viso constitucional do direito processual civil, acentuada pelo n. 1, supra, a discordncia deste Curso com as comunssimas decises que rejeitam os embargos de declarao fundamentados na ocorrncia de omisso afirmando, com variadas frmulas, que o magistrado no obrigado a responder uma a uma as questes levantadas pelas partes ou que basta, ao magistrado, um argumento para embasar a sua deciso, sendo desnecessrio o exame dos demais. Sem prejuzo das consideraes que, a este respeito, faz o n. 12 do Captulo 1 da Parte II do vol. 1, importa destacar que em quaisquer destes casos a omisso do julgado patente, desafiando, por isto mesmo, a interposio dos embargos de declarao com fundamento no art. 535, II. Somente com a resposta jurisdicional completa que se ter condies de saber por que o fundamento que uma das partes ou terceiro reputa essencial no o e em que medida o fundamento ou os fundamentos empregados pela deciso so realmente suficientes para embas-la. A necessidade de motivao das decises jurisdicionais no pode ser pensada de forma diversa, com o devido respeito dos que entendem diferentemente.

3. PRoCEDIMENTo
Os embargos de declarao, em consonncia com o art. 536, so apresentados no prazo de cinco dias ao prolator da deciso embargada em petio que indique a obscuridade a ser esclarecida, a contradio a ser eliminada ou, ainda, a omisso a ser suprida.

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De acordo com o art. 538, caput, os embargos de declarao interrompem o prazo para interposio de outros recursos por quaisquer das partes e, malgrado o texto da regra, tambm para terceiros. A interrupo do prazo, comumente designada por boa parte da doutrina como efeito interruptivo dos embargos de declarao, deve ser compreendida como a devoluo integral do prazo para apresentar o recurso cabvel da deciso embargada aps a intimao do julgamento dos declaratrios. Assim, se o ru apresentar embargos de declarao da sentena que acolheu parcialmente o pedido do autor, o prazo (integral) para apresentao da apelao por ambas as partes (a hiptese de sucumbncia recproca; v. n. 4.4 do Captulo 1), comea a fluir a partir da intimao da deciso que julgar os embargos de declarao. No subsiste, para o Cdigo de Processo Civil, desde a Lei n. 8.950/1994, que deu nova redao ao dispositivo ora examinado e expressamente revogou o pargrafo nico do art. 465, o sistema da suspenso do prazo para os demais recursos quando da apresentao dos declaratrios, que subsiste apenas para os Juizados Especiais Cveis (art. 50 da Lei n. 9.099/1995 e art. 1o da Lei n. 10.259/2001), assunto ao qual se volta o tomo II do vol. 2. A interrupo do prazo recursal deve justificar-se independentemente de os embargos de declarao serem ou no conhecidos, isto , independentemente de seu juzo de admissibilidade ser positivo ou negativo, mesmo quando intempestivos. Como acentuado pelo n. 1 do Captulo 3, o juzo de admissibilidade recursal, no obstante ter natureza declaratria, no produz, no plano do processo, efeitos retroativos. importante, ademais, distinguir, com nitidez, o juzo de admissibilidade do juzo de mrito dos embargos de declarao, destacando tratar-se de recurso de fundamentao vinculada. Trazendo tona as consideraes expostas pelo n. 4.2 do Captulo 1, para a superao do juzo de admissibilidade dos declaratrios no que diz respeito ocorrncia, ou no, dos pressupostos indicados nos incisos I e II do art. 535, basta a afirmao do recorrente (embargante) de que, na deciso questionada, h contradio, obscuridade ou omisso. Entender que a deciso no padece de quaisquer daqueles vcios proferir juzo de mrito desfavorvel ao embargante, negar provimento ao recurso. So bastante comuns na prtica forense, contudo, decises que, mngua dos pressupostos autorizadores dos embargos de declarao, no os conhecem e, consequentemente, entendem intempestivos novos recursos apresentados contra a mesma deciso por entender que, no conhecidos, os embargos no tiveram aptido de interromper o prazo recursal nos moldes do caput do art. 538. O entendimento, com as devidas vnias,

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no pode prevalecer a qualquer ttulo. O juzo de admissibilidade dos embargos no particular supera-se, to somente, com a afirmao de que h, na deciso recorrida, os vcios previstos nos incisos I e II do art. 535. A efetiva existncia de obscuridade, contradio ou omisso , vale a nfase, juzo de mrito, relativo ao julgamento dos embargos de declarao para acolh-los ou para rejeit-los. Mesmo quando a hiptese for de uso dos declaratrios com nimo procrastinador, a soluo deve ser a mesma. Para sancionar o litigante, mprobo, que pretende beneficiar-se da interrupo dos prazos para a apresentao de outros recursos, suficiente a pena prevista no pargrafo nico do art. 538, estudada pelo n. 5, infra. O mesmo deve ser dito, a despeito do entendimento em sentido contrrio do STJ (assim, v.g.: 2a Turma, REsp 1.108.139/RS, rel. Min. Eliana Calmon, j.un. 2.4.2009, DJe 29.4.2009; e 2a Turma, AgRG no REsp 787.852/PR, rel. Min. Castro Meira, j.un. 4.5.2006, DJ 18.5.2006, p. 207), para as hipteses em que os embargos declaratrios so apresentados fora do prazo. Entendimento diverso, como acentuado pelo n. 1 do Captulo 3, teria aptido de comprometer o princpio maior da segurana jurdica. supor, uma vez mais, para fins de ilustrao, hiptese de sucumbncia recproca, em que o no conhecimento dos declaratrios pela no superao do juzo de admissibilidade acarretaria inegvel prejuzo inclusive para a parte ou para o terceiro que entendeu no ser o caso de apresent-los mas que, diante da regra do caput do art. 538, deixou de interpor o recurso cabvel da deciso embargada. Para evitar a perda do prazo recursal para quem no embargou, prefervel o entendimento de que o juzo de admissibilidade, mesmo que negativo, no tenha, processualmente, efeitos retroativos. A interrupo do prazo, assim, d-se diante do fato objetivo da interposio dos embargos declaratrios, sendo indiferente o resultado de seu juzo de admissibilidade, se positivo ou negativo. E vale repetir: para o litigante que age em detrimento do princpio da lealdade processual (v. n. 4 do Captulo 2 da Parte IV do vol. 1), a consequncia processual a aplicao da multa disciplinada pelo pargrafo nico do art. 538, com as observaes do n. 5, infra, sem prejuzo de serem antecipados os efeitos da tutela jurisdicional com base no art. 273, II, como expe o n. 1 do Captulo 3. Os embargos de declarao esto isentos de preparo, no que expressa a parte final do art. 536. No pode, assim, lei estadual pretender taxar esta modalidade recursal no mbito da Justia Estadual. Enquanto mantida a regra codificada, outrossim, a imposio de custas para os

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declaratrios na Justia Federal dependeria de previso legislativa especfica, inexistente na Lei n. 9.289/1996, que se ocupa do assunto. Os arts. 535 a 538 silenciam acerca do contraditrio nos embargos de declarao, o que rende ensejo ao entendimento de que no h, neste recurso, oportunidade para que a parte contrria apresente as suas contrarrazes. A omisso da lei, todavia, deve ser compreendida no contexto do modelo constitucional do processo civil, e o estabelecimento do contraditrio providncia irrecusvel, ainda mais naqueles casos em que o magistrado constata que o acolhimento dos declaratrios tem aptido, pelo menos em tese, de alterar o contedo da deciso embargada (v. n. 4.1, infra). Assim, em nome do princpio do contraditrio (v. n. 5 do Captulo 1 da Parte II do vol. 1), a parte contrria quela que apresentou os embargos de declarao deve ser ouvida a seu respeito e, para tanto, ter o prazo de cinco dias, em homenagem ao princpio da isonomia (v. n. 10 do Captulo 1 da Parte II do vol. 1) para que, ento, realizado o contraditrio, sejam julgados os declaratrios sob pena de nulidade (expressos nesse sentido: STJ, CE, EDcl nos EDcl na AR 1.228/RJ, rel. Min. Ari Pargendler, j.un. 1.8.2008, DJe 2.10.2008; e 3a Seo, EDcl no MS 10.837/DF, rel. Min. Laurita Vaz, j.un. 27.8.2008, DJe 17.9.2008). Aplica-se, hiptese, a mesma diretriz que, no plano infraconstitucional, o art. 523, 2o, reserva para o agravo retido (v. n. 2 do Captulo 7). desimportante para rejeitar este entendimento salientar que j houve exerccio do contraditrio antes do proferimento da deciso e, consequentemente, antes da interposio dos declaratrios. O contraditrio deve ser contemporneo prtica dos atos processuais, o que significa, para a hiptese aqui destacada, que ele deve realizar-se em funo dos embargos de declarao, tais quais apresentados, luz de suas especficas razes, viabilizando que a deciso que o julgue pressuponha a oitiva da parte contrria, amoldando-se, consequentemente, ao modelo constitucional do processo civil. At porque, fosse suficiente o contraditrio exercido antes do proferimento da deciso, seria desnecessria a apresentao de contrarrazes a quaisquer recursos.

4. EFEIToS
O Cdigo de Processo Civil tambm silente a respeito dos efeitos com os quais devem ser recebidos os embargos de declarao. Dos diversos efeitos estudados pelo Captulo 4, os que merecem referncia nesta sede so o efeito devolutivo, o efeito translativo e o

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efeito suspensivo. O nmero seguinte ocupa-se com o que, comumente, chamado de efeito modificativo, mas que mais bem compreendido como efeito expansivo. O efeito devolutivo (v. n. 6 do Captulo 4) dos embargos de declarao no enseja maiores dificuldades de interpretao. O prprio art. 536 insinua haver vinculao entre o ponto obscuro, contraditrio ou omisso e o que ser decidido no julgamento do recurso a partir do pedido recursal formulado pelo embargante. irrecusvel, de outra parte, que o efeito translativo (v. n. 7 do Captulo 4) tenha, nos embargos de declarao, ampla aplicabilidade. Assim, qualquer questo de ordem pblica pode e deve ser levantada ao ensejo da apresentao dos declaratrios, j que traduz-se em omisso a falta de seu exame pelo rgo julgador. O mesmo seja dito com relao ao art. 515, 4o. O dispositivo tem ampla aplicao aos declaratrios uma vez que consiste inegvel omisso do rgo julgador sanear o processo de todos e quaisquer vcios que possam comprometer a sua regularidade, com as ressalvas feitas pelo n. 6, infra. Tambm correto o entendimento de que, ao ensejo do julgamento dos embargos declaratrios, dado ao magistrado pronunciar-se sobre questes de ordem pblica, mesmo quando no seja este o fundamento do recurso. Aplica-se, a eles, o disposto no 3o do art. 267, excepcionados deste entendimento, no entanto, os recursos extraordinrios, pelas razes expostas pelo n. 8.1 do Captulo 11. Para evitar eventuais surpresas s partes e eventuais terceiros, o caso de o magistrado determinar a prvia oitiva dos interessados para, aps a realizao de amplo contraditrio, decidir sobre a questo at ento indita (v. n. 3, supra). Bom exemplo das hipteses aventadas pelos pargrafos anteriores d-se nos casos de erro material, isto , as situaes em que a deciso no se harmoniza, objetivamente, com o entendimento que se pretendia exprimir ou que no condiz com os elementos constantes dos autos. O magistrado pode corrigi-los de ofcio, a despeito, mesmo, de a sentena ter sido publicada (art. 463, I; v. n. 8.2 do Captulo 1 da Parte V do vol. 2, tomo I), e no existe nenhuma vedao para que ele o faa quando provocado pela parte, como reconhece expressamente o mesmo dispositivo legal. Para tanto, no h qualquer bice para que o interessado se valha dos declaratrios, conjugando o disposto no art. 463, I, com uma das hipteses de cabimento autorizadas pelo art. 535 (v. n. 8.4 do Captulo 1 da Parte V do vol. 2, tomo I). Como sempre, em se tratando de

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direito processual civil, a forma no pode prejudicar a finalidade do ato processual (v. n. 5 do Captulo 2 da Parte IV do vol. 1). Questo mais tormentosa diz respeito a terem, os embargos de declarao, efeito suspensivo. Boa parte da doutrina reconhece que sim em face do silncio das regras especficas sobre este recurso, o que daria ensejo aplicao do que, para muitos, a regra geral do assunto (v. n. 3 do Captulo 4). A melhor interpretao, contudo, sustentada por Flvio Cheim Jorge (Teoria geral dos recursos cveis, p. 263-264) e por Teresa Arruda Alvim Wambier (Omisso judicial e embargos de declarao, p. 83-94), a de que os embargos de declarao s tero efeito suspensivo se o recurso cabvel da deciso depois de seu julgamento tambm o tiver. O efeito suspensivo dos declaratrios, destarte, depende da previso que a lei reserva para o recurso seguinte, no para o que foi interposto e, julgado, motivou a sua apresentao. Assim, nos casos dos incisos do art. 520, em que a apelao no tem efeito suspensivo, os embargos opostos sentena respectiva tambm no tero. O mesmo deve ser reservado para os acrdos, j que, conforme os arts. 497 e 542, 2o, os recursos especiais e/ou extraordinrios no tm efeito suspensivo. Consequncia deste entendimento que a exequibilidade imediata da deciso sujeita aos embargos de declarao, isto , a possibilidade de a deciso surtir efeitos imediatos independentemente do transcurso do prazo recursal, depende no propriamente dos prprios embargos (de sua interposio ou de seu julgamento), mas, diferentemente, da existncia, ou no, de efeito suspensivo ao recurso que cabe da deciso embargada aps o julgamento dos declaratrios.

4.1. Efeitos modificativos


bastante comum salientar, mormente na prtica forense de primeira e segunda instncias, que os embargos de declarao no tm efeitos modificativos ou, o que mais usual, efeitos infringentes, ambas as expresses querendo significar que os embargos no podem alterar a deciso embargada, reformando-a. O entendimento no deve prevalecer porque arredio ao sistema processual civil. O art. 463, II, expresso na admisso de que o juzo prolator da sentena pode modific-la a propsito do julgamento dos embargos de declarao.

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O que ocorre nos embargos declaratrios que a causa de sua interposio esclarecer obscuridades, eliminar contradies ou suprir omisses pode resultar no reconhecimento de que a deciso, superada a obscuridade, a contradio ou a omisso, incompatvel com a anterior. Nesta medida, a consequncia inarredvel do provimento do recurso a substituio, e no a mera complementao da deciso anteriormente proferida; prevalecendo a dos declaratrios, aplica-se, integralmente, o disposto no art. 512 (v. n. 9 do Captulo 4). Trata-se de um caso que pode muito bem ser explicado luz do que o n. 8 do Captulo 4 chama de efeito expansivo. errado, contudo, que os embargos de declarao sejam interpostos para rever, pura e simplesmente, decises jurisdicionais. A causa dos declaratrios nunca o reexame da deciso, embora ele possa ocorrer como consequncia de seu provimento, quando h situao de incompatibilidade entre o seu acolhimento e a deciso embargada (nesse sentido: STJ, 3a Turma, REsp 970.190/SP, rel. Min. Nancy Andrighi, j.un. 20.5.2008, DJe 15.8.2008). O pedido principal dos declaratrios , por definio, o de ser saneada a obscuridade, a contradio ou suprida a omisso. O eventual rejulgamento, com a modificao da deciso embargada, , apenas e to somente, circunstancial, um verdadeiro pedido sucessivo, no sentido de que ele s pode ser apreciado se o pedido principal for acolhido; nunca o inverso (v. n. 7.2 do Captulo 1 da Parte II do vol. 2, tomo I). Nos casos em que o embargante pretende o reexame da deciso, e no nos que h afirmao de obscuridade, contradio ou omisso, que os declaratrios devem ser rejeitados de plano, isto , no conhecidos, falta de seus pressupostos autorizadores. Somente em tal situao que os embargos estariam a pretender fazer as vezes de outros recursos, o que no pode ser tolerado luz do princpio da unirrecorribilidade (v. n. 4 do Captulo 2). Quando o julgamento dos declaratrios acarretar modificao da deciso embargada, pode ocorrer, no obstante a interrupo do prazo recursal a que se refere o caput do art. 538, que a parte contrria j tenha apresentado o seu recurso. Em tais casos, foroso reconhecer-lhe o direito de complementar o seu recurso, aplicando-se o princpio da complementariedade (v. n. 11 do Captulo 2).

5. JULgAMENTo
O prolator da deciso embargada o competente para julgar os declaratrios, observando-se o princpio da identidade fsica do juiz

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ao menos nos casos em que os declaratrios so fundados em obscuridade e contradio (v. n. 2, supra). Superado o juzo de admissibilidade, inclusive no que diz respeito ao estabelecimento do prvio contraditrio (v. n. 3, supra), os embargos sero, no que diz respeito ao juzo de mrito, providos ou rejeitados, consoante o caso. consequncia irrecusvel ao provimento dos declaratrios a modificao da deciso anterior na exata medida em que se mostre incompatvel sua subsistncia com a que resulta dos embargos (v. n. 4.1, supra). Nos casos em que os embargos so rejeitados e declarados manifestamente protelatrios, o magistrado condenar o embargante a pagar, em benefcio do embargado, multa no superior a 1% do valor da causa, quantia que, no obstante o silncio do pargrafo nico do art. 538, dever ser corrigida monetariamente, a exemplo do que determina o 2o do art. 557 (v. n. 5.1 do Captulo 7). Se houver reiterao dos embargos j declarados protelatrios, ainda o pargrafo nico do art. 538 que prev a hiptese, o magistrado elevar a multa at 10% do valor da causa corrigido, ficando condicionada a interposio de outros recursos ao depsito do valor da multa. A previso impe exame mais detido. irrecusvel a pertinncia da apresentao de embargos declaratrios sucessivos quando os vcios que o fundamentam mostrem-se na respectiva deciso embargada. supor, por exemplo, que a deciso embargada pode ter deixado de analisar algum pedido formulado nos primeiros embargos declaratrios. O que inadmissvel que os novos embargos de declarao busquem confrontar obscuridade, contradio ou omisso que j residiam na deciso anteriormente embargada, porque a superao de tais vcios j estar atingida pela precluso. No obstante, o que o pargrafo nico do art. 538 sanciona na sua parte final a reapresentao, ainda que sob roupagem diversa, dos declaratrios j considerados protelatrios, e no de novos declaratrios, ainda que incabveis e, at mesmo, protelatrios. Se o forem, pode o magistrado, reconhecendo a circunstncia, apenar o embargante em mais 1% do valor da causa corrigido, mas no aplicar, porque de outros embargos se trata, a parte final do dispositivo. Ademais, a vinculao da interposio de novos recursos ao depsito prvio da multa fixada em at 10% do valor da causa, monetariamente corrigido, flagrantemente inconstitucional. Embora sustentado

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no mbito do processo administrativo, o entendimento que, mais recentemente, mostrou-se vencedor no Supremo Tribunal Federal e tambm no Superior Tribunal de Justia, que editaram, a respeito, a Smula Vinculante 21 e a Smula 373, respectivamente, orientaes que devem ser prestigiadas tambm para o processo jurisdicional, prova bastante repousando na Smula Vinculante 28 do STF. A Smula 98 do STJ revela diretriz que deve ser aplicada para a hiptese aqui examinada, ao afastar a multa do pargrafo nico do art. 538 dos embargos de declarao que buscam prequestionar a matria e, com isto, viabilizar o conhecimento do recurso especial e do recurso extraordinrio (v. n. 2.1 do Captulo 11). No h como a lei negar ou, quando menos, pretender obstaculizar, o exerccio de um direito que assegurado pelo modelo constitucional do direito processual civil. Superada a questo aventada pelo pargrafo anterior, contudo, a cobrana da multa pelo seu beneficirio pode-se dar nos mesmos autos, consoante autoriza o art. 739-B (v. n. 3.8.1 do Captulo 1 da Parte I do vol. 3), que pode ter incio com a precluso da deciso que a fixa. A multa prevista no pargrafo nico do art. 538, por ser especial, no pode ser cumulada com outras multas que busquem sancionar o litigante mprobo, assim as do art. 17, VII, ou as do pargrafo nico do art. 14. Isto no quer dizer, entretanto, que por outros maus comportamentos processuais no possa, o embargante, vir a ser apenado tambm com base naqueles ou em outros dispositivos do Cdigo de Processo Civil que concretizam o princpio da lealdade (v. n. 4 do Captulo 2 da Parte IV do vol. 1). Por fim, mas no menos importante, deve ser rejeitada a interpretao que, por vezes, pretende-se dar ao art. 1o-A da Lei n. 9.494/1997 e ao art. 24-A da Lei n. 9.028/1995, ambos introduzidos pela Medida Provisria n. 2.180-35/2001, tpicas regras de direito processual pblico (v. n. 7.2 do Captulo 1 da Parte I do vol. 1), no sentido de dispensar as pessoas jurdicas de direito pblico federais, estaduais, distritais e municipais de depsito prvio, para interposio de recurso, querendo, com a iniciativa, afastar, para aquelas entidades e s para elas , o pargrafo nico do art. 538. Mesmo que fosse constitucional a vinculao criada por aquele dispositivo no caso de reiterao dos embargos j reconhecidamente protelatrios, a dispensa do depsito prvio somente para pessoas de direito pblico agrediria o modelo constitucional do processo civil, em especial o princpio da isonomia (v. n. 10 do Captulo 1 da Parte II do vol. 1).

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6. INCIDNCIA Do ART. 515, 4o


No h como recusar a aplicao do 4o do art. 515 aos embargos de declarao. Importa destacar, contudo, que a omisso que fundamenta aquele recurso (e por isto que o recurso de fundamentao vinculada) tem de referir-se ocorrncia de alguma nulidade sanvel no levada em conta por ocasio do proferimento da deciso. A eventual converso do julgamento dos embargos em diligncia, isto , a determinao de atos a cargo das partes (ou eventuais terceiros) para que saneiem o vcio processual tal qual reconhecido, ou o proferimento de uma deciso substancialmente diversa daquela que motivou a interposio dos embargos de declarao, consequncia inarredvel do recebimento e provimento dos declaratrios tambm nesse caso. Os efeitos modificativos do julgado que se podem ver na hiptese so consequncia natural do acolhimento do recurso, no a causa de sua interposio (v. n. 4.1, supra). Nos casos de recursos extraordinrios, porm, o entendimento dos pargrafos anteriores merece ser ressalvado. Neles, no h como, por intermdio dos declaratrios, buscar o saneamento de qualquer nulidade processual que extrapole os limites da causa decidida que delimita, com rigor, o mbito da atividade do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia quando do exerccio da competncia que lhes reconhecida pelos arts. 102, III, e 105, III, da Constituio Federal. Diversamente se d, no entanto, no que diz respeito aos aspectos relativos prpria atuao daqueles Tribunais em prol do julgamento do recurso extraordinrio, do recurso especial e, por identidade de motivos, dos embargos de divergncia. Ao assunto, volta-se o n. 6 do Captulo 11.

CAPtuLo 9
EMBARGOS INFRINGENTES
1. CoNSIDERAES INICIAIS
Os embargos infringentes so recurso que, na evoluo do direito processual civil brasileiro, tiveram suas hipteses de cabimento, gradativamente, reduzidas.

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Na atualidade, por fora da Lei n. 10.352/2001, eles s cabem de acrdo no unnime que houver reformado, em grau de apelao, sentena de mrito ou de acrdo no unnime que houver julgado procedente ao rescisria (art. 530). Trata-se, a olhos vistos, de recurso que viabiliza ao prejudicado pelas decises mencionadas pelo pargrafo anterior o prevalecimento do voto vencido sobre os demais, e, por isto, esta modalidade recursal bastante criticada pela doutrina. A ausncia de estatsticas que revelem o ndice de provimento ou de improvimento dos embargos infringentes aliada expressa previso legislativa impem o adequado exame do recurso. O recurso com o qual se ocupa este Captulo no pode ser confundido com outro que, a despeito da identidade de nomes, tem natureza jurdica completamente diversa, fazendo as vezes de verdadeira apelao julgada pelo prprio prolator da deciso recorrida. A referncia feita Lei n. 6.830/1980, que disciplina a chamada execuo fiscal, cujo art. 34 prev o recurso de embargos infringentes a ser interposto de sentenas proferidas em execues de valor igual ou inferior a cinquenta Obrigaes do Tesouro Nacional OTN, indexador monetrio j extinto, as quais equivalem a 308,50 UFIR (R$ 597,62 em setembro de 2009) consoante se l no AgRg no Ag 952.119/PR, julgado pela 2a Turma do STJ, rel. Min. Eliana Calmon j.un. 19.2.2008, DJe 28.2.2008. Os embargos infringentes como recurso cabvel de sentenas proferidas por juzes federais em causas com valor igual ou inferior a cinquenta Obrigaes Reajustveis do Tesouro Nacional (indexador monetrio anterior OTN) eram previstos pelo art. 4o da Lei n. 6.825/1980, que estabelecia normas para maior celeridade dos feitos no Tribunal Federal de Recursos e na Justia Federal de primeira instncia. Referido diploma legislativo, contudo, foi expressamente revogado pelo art. 7o da Lei n. 8.197/1991, razo pela qual voltou a ser aplicvel quelas hipteses o recurso de apelao e seu especfico regime jurdico, tal qual disciplinado pelo Cdigo de Processo Civil (v. n. 1 do Captulo 6). Nesse sentido: STJ, 6a Turma, rel. Min. Anselmo Santiago, j.un. 16.10.1995, DJ 14.10.1996, p. 39040, e STJ, 1a Turma, rel. Min. Demcrito Reinaldo, j. un. 9.11.1994, DJ 28.11.1994, p. 32572.

2. HIpTESES DE CABIMENTo
O art. 530, ao cuidar das hipteses de cabimento dos embargos infringentes, acabou por prever duas situaes totalmente distintas. Uma

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diz respeito aos infringentes a partir do julgamento que se d em grau de apelao. Outra relaciona-se ao acrdo proferido no mbito das aes rescisrias. Para ambas, contudo, importa destacar que o que justifica a apresentao do recurso a concluso divergente do acrdo embargado, e no a sua motivao (a sua fundamentao). Nas hipteses em que a divergncia for parcial, ao captulo respectivo ficam restritos os embargos infringentes, no que expressa a segunda orao do art. 530. Feitas estas consideraes, os nmeros abaixo examinam cada uma das situaes previstas no art. 530 separadamente.

2.1. Embargos infringentes em grau de apelao


O acrdo no unnime que reforma a sentena de mrito em grau de apelao, referida pelo art. 530, deve ser entendido como a manifestao colegiada (art. 163) dos Tribunais de Justia dos Estados ou dos Tribunais Regionais Federais que identifica error in judicando (v. n. 3 do Captulo 3) em sentena que tenha como referencial o art. 269, dando provimento, destarte, a recurso de apelao dela interposto ou, se for o caso, a reexame necessrio, cabvel por fora do art. 475 e, at mesmo, no julgamento de agravo retido. Tem-se enfatizado a este respeito que a Lei n. 10.325/2001 acabou por impor um retorno ao sistema do CPC/39 (art. 833), em que os embargos infringentes (ento denominados embargos de nulidade ou infringentes do julgado) s tinham cabimento quando houvesse maioria contrria sentena (princpio da dupla conformidade ou da dupla sucumbncia). Em termos bem diretos, os infringentes no cabem quando o acrdo, mesmo que por maioria, confirma o quanto decidido por anterior sentena de mrito. Na atual sistemtica do art. 530 do CPC, alm da existncia de julgado no unnime, faz-se indispensvel, como condio de procedibilidade dos embargos infringentes, a ocorrncia de dissonncia entre o entendimento do juiz de primeiro grau e aquele manifestado pelo rgo colegiado no que tange ao mrito do processo (STJ, 2a Turma, REsp 929.524/PR, rel. Min. Castro Meira, j.un. 19.6.2008, DJe 4.8.2008). Assim, o cabimento dos embargos infringentes pressupe reforma (e no mera anulao) de sentena definitiva (e no meramente terminativa) em grau de apelao, e no, propriamente, no julgamento da

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apelao. esta a razo pela qual, para os infringentes, indiferente que a divergncia reformadora de sentena de mrito se d, propriamente, no julgamento da apelao ou, preliminarmente a ela, no julgamento do agravo retido (art. 559; v. n. 6 do Captulo 6) ou, ainda, no reexame necessrio (v. n. 6 do Captulo 2 da Parte III, embora o STJ tenha orientao em sentido contrrio, estampada na sua Smula 390). Vale salientar que, nesta ltima hiptese, indiferente, at mesmo, que a sentena tenha sido questionada por apelao, dada a funo que, no sistema processual civil no sem crticas, contudo , desempenha aquele expediente (v. n. 6 do Captulo 2 da Parte III). Sobre o tema, impende o destaque da Smula 255 do STJ, segundo a qual Cabem embargos infringentes contra acrdo, proferido por maioria, em agravo retido, quando se tratar de matria de mrito. A redao atual do art. 530, posto ser posterior quela Smula, no interfere na sua interpretao e aplicao justamente por causa da ressalva do dispositivo que a reforma da sentena de mrito se d em grau de apelao, instante procedimental apropriado para que o agravo retido seja julgado. O que certo que, luz da precitada Smula e, superiormente, em funo do disposto no art. 530, no subsiste a Smula 211 do STF, segundo a qual Contra a deciso proferida sobre o agravo no auto do processo [leia-se, para o CPC/73, agravo retido], por ocasio do julgamento da apelao, no se admitem embargos infringentes ou de nulidade. Ainda por fora do que dispe o art. 530, os embargos infringentes no podem ser recusados quando o acrdo no unnime deriva do julgamento (colegiado) de agravo interno interposto de deciso monocrtica que aplicara o art. 557, caput, ou o 1o-A. O mesmo se diga quando a divergncia se verificar no julgamento de embargos de declarao interpostos do acrdo que julga a apelao, mais ainda quando ela residir em eventuais efeitos modificativos do julgado (v. n. 4.1 do Captulo 8). Por exigir reforma de sentena de mrito, contudo, no so cabveis os infringentes para contraste de acrdo que, a despeito de no ser unnime e reformar sentena proferida pela primeira instncia, disser respeito a sentena que tenha como referencial o art. 267, isto , sentena terminativa. Expresso nesse sentido: STJ, 3a Turma, REsp 884.730/RS, rel. Min. Nancy Andrighi, j.un. 13.5.2008, DJe 3.9.2008.

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Diferentemente, contudo, deve-se entender quando, alm da reforma da sentena, passa-se ao julgamento da causa por fora do disposto no 3o do art. 515 (v. n. 8.1 do Captulo 4), no obstante a letra do art. 530. Embora seja pressuposto de incidncia daquele dispositivo o proferimento de sentena terminativa o que afastaria o art. 530 , a melhor interpretao a que admite os infringentes para viabilizar uma mais ampla discusso da causa, j que, pela primeira vez, o mrito foi analisado e decidido e, tratando-se de acrdo de mrito, invivel a sua renovada discusso em juzo sem ofensa coisa julgada (art. 268). Trata-se de interpretao que j recebeu o apoio da 3a Turma do STJ (REsp 832.370/MG, j.un. 2.8.2007, DJ 13.8.2007, p. 366) em extenso e muito bem fundamentado acrdo relatado pela Ministra Nancy Andrighi, que deve ser prestigiado porque afinadssimo ao modelo constitucional do processo civil. No cabem embargos infringentes de acrdo que, por maioria de votos, extingue o processo sem resoluo de mrito, ainda que a sentena tenha sido de mrito, porque a hiptese no de reforma, mas de anulao ou cassao da sentena, a afastar, consequentemente, a incidncia do art. 530. Neste sentido: STJ, 1a Turma, AgRg no REsp 1.035. 810/PR, rel. Min. Luiz Fux, j.un. 2.4.2009, DJe 7.5.2009; STJ, 1a Turma, REsp 914.896/MG, rel. p./acrdo Min. Teori Albino Zavascki, j.m.v. 26.6.2007, DJ 18.2.2008, p. 1; STJ, 4a Turma, REsp 860.052/SC, rel. Min. Jorge Scartezzini, j.un. 3.10.2006, DJ 30.10.2006, p. 330; e STJ, 3a Turma, REsp 627.927/MG, rel. Min. Nancy Andrighi, j.un. 3.6.2004, DJ 21.6.2004, p. 223. Ainda que a falta de unanimidade resida fora do mbito da discusso principal, assim, por exemplo, no que diz respeito fixao dos honorrios advocatcios, cabem os embargos infringentes quando presentes os demais pressupostos do art. 530. Neste sentido, v. STJ, 2a Turma, AgRg no REsp 882.716/MS, rel. Min. Herman Benjamin, j.un. 24.3.2009, DJe 20.4.2009; STJ, 2a Turma, REsp 904.840/RS, rel. Min. Humberto Martins, j.un. 19.4.2007, DJ 7.5.2007, p. 310, e STJ, 1a Turma, REsp 710.940/RS, rel. Min. Francisco Falco, j.un. 6.4.2006, DJ 4.5.2006, p. 138. Na doutrina mais recente, concordando com o entendimento, v. Leonardo Jos Carneiro da Cunha, Embargos infringentes contra parte do acrdo que trata dos honorrios advocatcios, p. 156-162. O cabimento dos embargos infringentes pressupe, contudo, deciso de mrito, como corretamente ps em relevo a 1a Turma do STJ no REsp 1.074.824/SP, rel. Min. Francisco Falco, j.un. 14.10.2008, DJe 29.10.2008.

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Sem prejuzo do exame detido que, a seu respeito, feito pelo tomo III do vol. 2, pertinente a notcia de que a jurisprudncia dominante nunca admitiu embargos infringentes em sede de mandado de segurana (Smulas 294 e 597 do STF e 169 do STJ), orientao que acabou consagrada pelo art. 25 da Lei n. 12.016/2009. Com relao aos processos jurisdicionais destinados declarao da falncia do empresrio e da sociedade empresria, hoje disciplinados pela Lei n. 11.101/2005, o Superior Tribunal de Justia considera cabveis os embargos infringentes (Smula 88), entendimento contrrio ao que predominava no mbito do Supremo Tribunal Federal, embora no sumulado. Se certo, por fim, que o art. 530, ao se referir a grau de apelao, rende ensejo ao entendimento exposto pelos pargrafos anteriores, de que os embargos infringentes cabem mesmo que o recurso julgado no seja o de apelao, mas algum outro recurso que se julga em grau de apelao, dvida alguma pode existir quanto ao no cabimento deste recurso nos julgamentos que se do perante o Supremo Tribunal Federal e perante o Superior Tribunal de Justia, ainda que o recurso extraordinrio e/ou o recurso especial visem atacar acrdo proferido em sede de apelao.

2.2. Embargos infringentes e ao rescisria


A segunda parte do art. 530, ao prever a outra hiptese de cabimento dos embargos infringentes, refere-se ao acrdo, no unnime, que houver julgado procedente ao rescisria. Como expe o n. 11 do Captulo 1 da Parte II, o julgamento da ao rescisria compreende pelo menos dois e at trs momentos distintos, embora sucessivos e complementares. O primeiro deles diz respeito ao exame de sua admissibilidade. O segundo, usualmente denominado judicium rescindens, volta-se constatao da existncia concreta dos vcios e/ou fundamentos que ensejam a resciso da deciso transitada em julgado. O terceiro, comumente identificado por judicium rescissorium, d-se naqueles casos em que, desfeito o trnsito em julgado, pe-se a tarefa de regulamento da causa. Em quais destes momentos repousa a procedncia da rescisria? A melhor interpretao aquela que a localiza indistintamente no judicium rescindens ou no judicium rescissorium. No, contudo, na admissibilidade de conhecimento ou no conhecimento da rescisria, para a qual a expresso provimento atcnica, a exemplo do

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que se d para o plano dos recursos (v. n. 1 do Captulo 3). No cabem embargos infringentes, com efeito, quando o voto vencido acolheu preliminar rejeitada pela maioria sem qualquer divergncia na concluso a final adotada pelo acrdo (STJ, 2a Seo, EAR 549/AM, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j.un. 23.8.2006, DJ 9.11.2006, p. 247). Assim, se, por maioria de votos, entender-se que a coisa julgada material merece ser desfeita, cabem os embargos infringentes para questionamento do acrdo respectivo. Se, por maioria de votos, acolher-se o pedido do autor de rejulgamento da causa, merc do desfazimento da coisa julgada, nos casos em que ela se justifica (v. n. 1 do Captulo 1 da Parte II), contra o acrdo respectivo cabero embargos infringentes. Imediata a percepo, destarte, de que os infringentes, em quaisquer dos casos, buscam reavivar o debate do voto vencido que, de alguma forma, mantinha a deciso j transitada em julgado, o que vai ao encontro do sistema processual civil que prestigia a coisa julgada desde o modelo constitucional do direito processual civil (art. 5o, XXXVI, da Constituio Federal; v. n. 1 do Captulo 2 da Parte I do vol. 2, tomo I).

2.3. Embargos infringentes perante o STF e o STJ


Os acrdos proferidos em sede de recurso extraordinrio e de recurso especial no esto sujeitos ao recurso de embargos infringentes, sendo indiferente, para tanto, que eles no sejam tomados por unanimidade de votos. De tais acrdos, quando presentes os pressupostos do art. 546, cabe o recurso de embargos de divergncia examinado pelo Captulo 12. pacfica, a este respeito, a jurisprudncia daqueles Tribunais, que fazem eco, no particular, ao art. 333 do RISTF e ao art. 260 do RISTJ. Diferentemente, tratando-se de ao rescisria ajuizada diretamente naqueles Tribunais, mesmo no caso de a competncia para seu julgamento ser de uma das Turmas, o cabimento dos embargos infringentes irrecusvel se presente a hiptese da segunda parte do art. 530, isto , quando o acrdo no unnime a houver julgado procedente, tema ao qual se volta o n. 2.2, supra. A hiptese expressamente prevista no art. 333, III, do RISTF, e no art. 260 do RISTJ, embora ambos tenham redao mais ampla que a dada pela Lei n. 10.352/2001 quele dispositivo legal, que deve prevalecer. Por tal razo, correta a deciso que entendeu incabveis os embargos infringentes de acrdo no unnime proferido em embargos de declarao apresentados em agravo interno interposto em agravo de instrumento, mesmo que seu acolhimento tenha

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resultado no provimento do recurso extraordinrio para julgamento de ao rescisria (STF, 2a Turma, AI-AgR-ED-AgR 382.298/RS, rel. Min. Ellen Gracie, j.un. 10.3.2009, DJe 3.4.2009). O disposto no pargrafo nico do art. 333 do RISTF, segundo o qual, sendo o acrdo proferido pelo Plenrio, o cabimento dos embargos infringentes depende da existncia de, no mnimo, quatro votos divergentes, no subsiste desde o advento do art. 24 da Lei n. 8.038/1990, que determinou a aplicao do Cdigo de Processo Civil s rescisrias ajuizadas originariamente no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justia (STF, Pleno, AR-EI-QO 1.178/SP, rel. Min. Nri da Silveira, j.un. 16.12.1996, DJ 15.5.1998, p. 56). Em se tratando do julgamento de apelao cvel perante o Superior Tribunal de Justia, isto , de recurso ordinrio (v. n. 2.2 do Captulo 10), o cabimento dos embargos infringentes no pode ser recusado quando presente a hiptese do art. 530, isto , quando o acrdo daquele Tribunal reformar a sentena de mrito proferida nas causas a que se refere o art. 105, II, c, da Constituio Federal. expresso nesse sentido o art. 260 do RISTJ, que tambm deve ser lido, no particular, com as restries impostas ao precitado dispositivo legal pela Lei n. 10.352/2001.

3. EFEIToS
Sem prejuzo da exposio feita pelo Captulo 4, algumas questes relativas aos efeitos dos embargos infringentes revestem-se de peculiaridades dignas de nota, razo pela qual os nmeros seguintes buscam examin-las.

3.1. Efeito devolutivo


No h como recusar aos embargos infringentes efeito devolutivo. Manifestao tpica e inescondvel do princpio dispositivo que norteia o processo civil, necessrio que exista provocao especfica do interessado para que, presentes seus pressupostos, possa se cogitar dos embargos infringentes. Somente com a provocao do interessado que haver a transferncia para o rgo colegiado competente para julgamento do recurso. Para os embargos infringentes, importa destacar que o mbito da devolutividade se vincula divergncia existente no acrdo, assim en-

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tendida a diferena entre o decidido no acrdo e a soluo que preconizava o voto vencido ou, se houve mais de um, a soluo que preconizava o voto vencido mais favorvel ao embargante, em lio de Jos Carlos Barbosa Moreira (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. V, p. 536), que deve ser acolhida. A divergncia que motiva a interposio dos embargos infringentes repousa na concluso do voto vencido quando comparada com a dos votos vencedores, no na sua fundamentao. No relevante, portanto, que a divergncia se colha quanto fundamentao dos votos mas, antes, na existncia objetiva de divergncia nas concluses. Do mesmo modo, uma vez cabveis os infringentes, os julgadores no ficam adstritos s razes de decidir utilizadas no julgamento original, em que se verificou a discrepncia. Importa distinguir, a este respeito, a fundamentao do acrdo e, em especial, do voto vencido com a causa de pedir. Se a divergncia verificar-se no mbito do acolhimento de uma, entre vrias, causa de pedir (causa de pedir composta ou causa de pedir complexa; v. ns. 6 e 7.2 do Captulo 1 da Parte II do vol. 2, tomo I), o cabimento dos embargos infringentes ficar na dependncia de haver, ou no, unanimidade no acolhimento de uma ou de outra causa de pedir. A vinculao d-se no mbito de cada causa de pedir (e, pelas razes expostas, causa de recorrer), e no no plano da fundamentao ou da argumentao dos votos e das razes recursais. esta a razo pela qual no faz diferena a fundamentao do voto vencido. Cabero os embargos infringentes, por exemplo, mesmo se o voto vencido tiver sido no sentido de no conhecimento da apelao, desde que os demais, os votos vencedores, tenham reformado sentena de mrito. Diferentemente, se a divergncia verificar-se unicamente no plano do juzo de admissibilidade da apelao, no cabem os embargos infringentes, pela no ocorrncia dos pressupostos autorizadores do art. 530. Como o no conhecimento da apelao no tem o condo de reformar sentena de mrito, invivel a sua rediscusso em sede de embargos infringentes. De resto, havendo voto vencido no que diz respeito admissibilidade do recurso de apelao, no despropositado considerar necessrio que, com a ressalva do entendimento pessoal, o magistrado profira voto relativo ao juzo de mrito, observando-se o art. 561 (v. n. 6 do Captulo 5).

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neste contexto que deve ser entendida a afirmao de que os embargos infringentes no so recurso de fundamentao vinculada (v. n. 4.2 do Captulo 1). Respeitada a divergncia existente na concluso do voto vencido, o embargante pode trazer novos argumentos para embasar as suas razes e, nesta perspectiva, ver o prevalecimento do voto vencido. No existe, nesta perspectiva, qualquer limitao discusso dos tipos de vcio que podem ser levantados. Pode ocorrer, a propsito, que o voto vencido no tenha sido declarado e, por isto, no obstante haver conhecimento de sua existncia, no se saber em que reside precisamente a divergncia, mola propulsora do prprio cabimento dos embargos infringentes. Nesta hiptese, primeiro se faz necessria a apresentao de embargos de declarao para suprir a omisso consistente na no declarao do voto vencido (art. 535, II) para, depois, viabilizar os embargos infringentes, at para verificar em que medida exata se deu a divergncia que justifica, para os fins do art. 530, a interposio daquele recurso. Certo que a fundamentao adotada pelo voto vencido no vincula as razes a serem apresentadas pelo embargante, mas do exame do voto vencido que se tem condies de verificar a extenso dos embargos infringentes. o que dispunha, a ttulo exemplificativo, o art. 485 do antigo Regimento Interno do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo: O desembargador que discordar dos votos vencedores poder, em qualquer caso, fazer declarao de voto vencido; se a discordncia se der somente quanto aos fundamentos deduzidos pela maioria, votar pela concluso ou com restries quanto a alguns deles, circunstncia que se inscrever na ata e na tira de julgamento e na eventual declarao de voto vencido. Pargrafo nico. Ser, porm, obrigatria a declarao de voto minoritrio, nas hipteses que comportarem embargos infringentes. Se, por qualquer razo, os declaratrios forem negados ao (errado) argumento de que no h obrigatoriedade de declarao do voto vencido, a hiptese passa a comportar recurso especial, fundamentado no art. 535, II, e recurso extraordinrio para discutir a violao ao art. 93, IX, da Constituio Federal na espcie. Providos os recursos, o rgo julgador a quo apresentar o voto vencido, viabilizando, com isto, o incio regular do segmento recursal relativo aos embargos infringentes. O Superior Tribunal de Justia, de qualquer sorte, j teve oportunidade de sustentar que, na hiptese, a melhor soluo a de entender total a divergncia e, consequentemente, totais os embargos infringentes (5a Turma, REsp

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336.774/RN, rel. Min. Felix Fischer, j.un. 23.10.2001, DJ 19.11.2001, p. 317, e 3a Turma, REsp 991.544/PR, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j.un. 24.3.2008, DJe 13.5.2008). correto, outrossim, o entendimento de que so cabveis os embargos infringentes inclusive no que diz respeito fixao do valor indenizatrio, isto , avaliao quantitativa do dano sofrido. O que importa, para os infringentes, que, respeitada a diretriz do art. 530, haja dissonncia no rgo julgador, e no, necessariamente, orientao oposta entre os julgadores. Expressos nesse sentido: STJ, 4a Turma, REsp 983.010/MG, rel. Min. Fernando Gonalves, j.un. 27.11.2007, DJ 17.12.2007, p. 217; STJ, 3a Turma, REsp 978.620/MG, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j.un. 18.9.2007, DJ 22.10.2007, p. 274; e STJ, 4a Turma, REsp 715.934/RS, rel. Min. Hlio Quaglia Barbosa, j.un. 7.12.2006, DJ 5.2.2007, p. 244.

3.2. Efeito translativo


Tambm o efeito translativo tem plena aplicao para os embargos infringentes. Recurso ordinrio que , aplica-se-lhe, em sua inteireza, esse efeito para permitir que, uma vez conhecidos, o rgo colegiado aprecie questes de ordem pblica e que no tenham ficado acobertadas pela precluso, sendo indiferente, no particular, a existncia de anterior divergncia sobre elas ou no. A ressalva relativa ao prvio conhecimento dos embargos infringentes justifica-se: sem a ocorrncia de uma das hipteses do art. 530, no h instante procedimental adequado para o julgamento do recurso e, consequentemente, no correto o entendimento de que o rgo julgador possa revisar o que j havia sido objeto de julgamento. Para todos os fins mngua da ocorrncia de uma das situaes do art. 530 , o rgo julgador ter esgotado a sua funo jurisdicional. Diferentemente, diante de uma das hipteses autorizadoras do cabimento do recurso, dado ao colegiado, aplicando o art. 267, 3o, apreciar outras questes que, posto transbordarem dos limites do voto vencido (efeito devolutivo), so passveis de apreciao oficiosa. No h bice, portanto, para que aquele a quem o voto vencido viabiliza a apresentao dos embargos infringentes traga em suas razes, alm da rediscusso onde se verificou a divergncia, outras matrias que sejam de ordem pblica. A questo, contudo, das mais tormentosas, sendo possvel constatar, inclusive, divergncia a seu respeito no mbito do Superior Tribu-

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nal de Justia, como fazem prova, por exemplo, os seguintes julgados: 1a Turma (REsp 909.429/PR, rel. Min. Jos Augusto Delgado, j.un. 20.11.2007, DJ 12.12.2007, p. 398) admitindo o conhecimento de questes de ordem pblica em sede de embargos infringentes, e 2a Turma (REsp 808.439/RJ, rel. Min. Joo Otvio de Noronha, j.un. 18.10.2007, DJe 6.3.2008) sustentando que os embargos infringentes no podem ir alm dos limites do voto vencido e, no particular, rejeitando matria ento julgada (fixao de indenizao em moeda estrangeira) carter de ordem pblica a justificar atuao oficiosa do magistrado. Deciso mais antiga, proferida pela 3a Turma daquele Tribunal (REsp 284.523/DF, rel. Min. Nancy Andrighi, j.un. 3.5.2001, DJ 25.6.2001, p. 173), manifestou-se no sentido que, a este Curso, parece ser o mais correto, qual seja, de que, em sede de embargos infringentes, deve-se conhecer de ofcio a matria de ordem pblica, ainda que esta no esteja inserida no mbito devolutivo deste recurso, isto , ainda que a questo de ordem pblica no se inclua nos limites da divergncia, mencionando, a propsito, dois outros precedentes: STJ, 1a Seo, EAR 195/DF, rel. Min. Antnio de Pdua Ribeiro, j.un. 13.4.1993, DJ 3.5.1993, p. 7752, e STJ, 3a Turma, REsp 61.984/MG, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j.un. 27.11.1995, DJ 26.2.1996, p. 4011. Mais recentemente, no mesmo sentido, decidiu a 4a Turma do STJ: REsp 304.629/ SP, rel. Min. Luis Felipe Salomo, j.un. 9.12.2008, DJe 16.3.2009. Pelas mesmas razes aqui sustentadas, indiscutvel a aplicao do art. 515, 4o, aos embargos infringentes. Uma vez conhecido o recurso, pode o rgo julgador valer-se daquele dispositivo para sanear o processo de vcio, passvel de apreciao oficiosa, at ento no descoberto ou questionado.

3.3. Efeito suspensivo


No que tange ao efeito suspensivo dos embargos infringentes, amplamente majoritrio o entendimento de que ele existe nos casos em que o anterior recurso de apelao j o tinha, no afetando, os infringentes, a exequibilidade imediata da deciso embargada (por todos, v. Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. V, p. 539-540; em sentido contrrio, na literatura mais recente, v. Araken de Assis, Manual dos recursos, p. 565-566). A orientao correta e deve ser prestigiada mngua de disciplina em sentido contrrio, mormente diante das consideraes expostas pelo n. 3 do Captulo 4. Vale notar, a seu propsito, que se trata de entendimento oposto ao que se d para o recurso de embargos de declarao, cuja ausncia de efeito suspensivo

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depende da falta de previso legal para o recurso a ser interposto e no para o j julgado, como se d no caso vertente (v. n. 4 do Captulo 8). Na hiptese de ao rescisria, a aplicao do entendimento sustentado pelo pargrafo anterior significa que os embargos infringentes no suspendem os efeitos da deciso rescindenda a no ser que assim tenha sido determinado, merc da aplicao do art. 489 (v. n. 8 do Captulo 1 da Parte II). O recurso de embargos infringentes, destarte, no tem, por si s, o condo de alterar o estado de exequibilidade da deciso rescindenda, que ter sido ou no afetada por anterior deciso a este respeito. No h, contudo, bice para que, por ocasio da interposio dos embargos infringentes, a anterior deciso seja revista luz de novos fundamentos trazidos pelos interessados, quando, at mesmo, eventual nimo procrastinador do embargante poder ser levado em conta para aquela finalidade.

4. PRoCEDIMENTo
Os embargos infringentes devem ser apresentados no prazo de quinze dias (art. 508; v. n. 2.5 do Captulo 3) perante o relator do acrdo embargado. O preparo deve observar as regras gerais do art. 511 (v. n. 2.7 do Captulo 3), como teve oportunidade de decidir a Corte Especial do STJ com relao ao momento de apresentao do comprovante respectivo (EREsp 488.304/MA, rel. Min. Luiz Fux, j.m.v. 19.11.2008, DJe 4.8.2009). To logo interpostos, ser aberta vista ao recorrido (embargado) para que ele oferea, em quinze dias, suas contrarrazes, isto , sua resposta ao recurso. O prazo para as contrarrazes tambm o prazo para que o embargado, quando a hiptese for de sucumbncia recproca, apresente, querendo, embargos infringentes adesivos (art. 500, II; v. n. 4.4 do Captulo 1). Aps, com as contrarrazes e, se for o caso, com os embargos infringentes adesivos e as respectivas contrarrazes a eles apresentadas (art. 531) , o relator proferir o juzo de admissibilidade do recurso. importante destacar que, em funo do que dispe o art. 532, trata-se, ainda, do relator do acrdo embargado. S depois de admitidos os embargos infringentes, e se previsto pelo Regimento Interno do respectivo Tribunal (como se d, por exemplo, no art. 76 do RISTF, no art. 74 do RISTJ e no art. 39, 3o, do RITJSP), haver sorteio de novo relator (art. 534).

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Uma vez admitidos os embargos, eles sero processados e julgados conforme dispuser o Regimento do respectivo Tribunal (art. 533). No caso de o Regimento Interno conter norma neste sentido, ser escolhido, para o julgamento dos embargos infringentes, um novo relator, cuja escolha recair, se possvel, em juiz que no haja participado do julgamento anterior (art. 534). No h razo para entender revogado, pela Lei n. 10.352/2001 ou por outra a ela anterior, o pargrafo nico do art. 534, que se limitou a dar nova redao ao caput do dispositivo. Assim, sem prejuzo do que disciplinar o Regimento Interno do Tribunal para os fins do art. 533, impugnados os embargos, sero os autos conclusos ao relator e ao revisor pelo prazo de 15 dias para cada um, seguindo-se o julgamento. A orientao afina-se regra genrica dos arts. 551, caput, e 553, ressalvando que, tambm nas causas que observarem o procedimento sumrio, os embargos infringentes tero revisor, prevalecendo a especfica regra do pargrafo nico do art. 534, at porque a possibilidade de exame por um dos componentes do rgo julgador antes do julgamento providncia que vai ao encontro da finalidade desempenhada, no sistema recursal, pelos embargos infringentes (v. n. 1, supra). No deve prevalecer, por isto, o disposto no art. 261, 3o, do RISTJ, que reserva ao relator a prerrogativa de pedir dia para o julgamento, oferecidas, ou no, as contrarrazes do embargado. Se a hiptese for de no admisso dos embargos infringentes (inclusive no que diz respeito aos embargos adesivos), o embargante poder contrastar a deciso perante o rgo colegiado competente, indicado pelo Regimento Interno do respectivo Tribunal, para o julgamento dos infringentes. O art. 532 representa uma das hipteses em que o Cdigo de Processo Civil expressamente previu o cabimento do agravo interno para tanto, na forma discutida pelo n. 5 do Captulo 7. Da descrio do procedimento dos embargos infringentes de que se ocuparam os pargrafos anteriores, salta uma imediata questo: aplica-se a este recurso o disposto no art. 557? A questo faz-se tanto mais pertinente porque, to logo os infringentes so interpostos (perante o relator do acrdo embargado), abre-se vista ao embargado para contrarrazes (art. 531). Nada impede, no entanto, que o art. 557 seja aplicado aps a oportunidade para apresentao das contrarrazes. Ainda no houve, propriamente, o processamento dos infringentes, com o envio dos autos para o novo relator (art. 534).

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O que no tem sentido de ser aplicado em se tratando de embargos infringentes, dada a sistemtica do recurso, o 1o-A do art. 557, isto , a possibilidade de o relator dar provimento monocrtico aos embargos infringentes.

5. EMBARgoS INFRINgENTES E RECURSoS ESpECIAIS E/oU RECURSoS EXTRAoRDINRIoS


O art. 498 convida a algumas consideraes sobre a especfica hiptese em que um acrdo contiver parte (captulo) unnime e parte (captulo) no unnime que, merc do art. 530, desafia seu contraste pelo recurso de embargos infringentes. De acordo com o caput da regra, quando o dispositivo do acrdo contiver julgamento por maioria de votos e julgamento unnime, e forem interpostos embargos infringentes, o prazo para recurso extraordinrio ou recurso especial, relativamente ao julgamento unnime, ficar sobrestado at a intimao da deciso nos embargos. A primeira observao a ser feita com relao ao dispositivo que ele no excepciona o princpio da unirrecorribilidade (v. n. 4 do Captulo 2). No que um princpio no aceite excees e abrandamentos por fora da incidncia de outros, muito pelo contrrio, mas no o caso vertente. O que o art. 498 est a disciplinar que, dada a possibilidade da concomitncia de mais de um recurso contra uma mesma deciso, formalmente una, os prazos para sua interposio devem ser contados sucessivamente, com vistas a uma maior otimizao dos atos processuais. No diverso, de resto, do que se d com os embargos de declarao, cuja interposio interrompe o prazo para a apresentao de outros recursos para quaisquer das partes e terceiros (v. n. 3 do Captulo 8). O objetivo do art. 498 impedir a fluncia do prazo para a interposio do recurso especial e/ou extraordinrio do captulo unnime da deciso enquanto no interpostos e, se for o caso, no julgados os embargos infringentes cabveis do captulo no unnime. Nada mais do que isto. Antes da Lei n. 10.352/2001, o art. 498 obrigava que o captulo unnime do acrdo fosse, desde logo, recorrido especial e/ou extraordinariamente e, uma vez julgados os embargos infringentes cabveis da parte no unnime, o interessado apresentasse novo recurso especial e/ou extraordinrio para seu especfico contraste. Trata-se, a olhos vistos, de regra que se afina ao art. 5o, LXXVIII, da Constituio Federal (v. n.

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15 do Captulo 1 da Parte II do vol. 1), viabilizando que os recursos cabveis ao Supremo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de Justia sejam interpostos de uma s vez, otimizando sua tramitao e reduzindo, com isto, o tempo e os custos do processo. Para viabilizar o mximo de rendimento do dispositivo luz das consideraes expostas pelo pargrafo anterior, foroso reconhecer que o prazo para interposio de eventuais embargos de declarao do captulo unnime da deciso mxime quando estes embargos veicularem, de alguma forma, o tema do prequestionamento (v. n. 2.1 do Captulo 11) , s comece a fluir tambm da intimao do julgamento dos embargos infringentes. Entendimento diverso seria admitir, por outras vias, fragmentao onde a lei no a quis. como se dissesse para todos os fins que, diante da hiptese prevista no art. 498, primeiro se esgotam os recursos relativos parte no unnime, incluindo, se for o caso e antes dos embargos infringentes , os declaratrios, nos casos em que eles se justificam, para que, depois, sejam apresentados os recursos relativos parte unnime e ao captulo questionado pelos infringentes, e comear pelos embargos de declarao. O sobrestamento do prazo referido pelo art. 498 no se confunde com a suspenso nem com a interrupo dos prazos. O prazo sobrestado para a interposio do recurso especial e/ou extraordinrio significa que ele no passa a fluir enquanto no ocorrer a hiptese prevista na prpria regra, qual seja, a intimao da deciso nos embargos. A expresso entre aspas deve ser compreendida como a intimao da deciso que julga os embargos interpostos. Esta deciso pode ser a do relator dos embargos infringentes que, para os fins do art. 531, no o admite; ou o acrdo que julga o agravo interno dela cabvel; ou, ainda, o acrdo que julga os embargos infringentes. Tudo depender de quais eventos ocorrerem no caso concreto: rejeio dos infringentes; recurso desta deciso ao colegiado e julgamento dos embargos infringentes pelo rgo competente. Cabe parte (ou ao terceiro) que tem interesse na apresentao do recurso especial e/ou do recurso extraordinrio atentar a esta circunstncia, sob pena de perder o prazo recursal respectivo que comear a fluir com a intimao referida pelo art. 498, caput. , portanto, indiferente, para o sobrestamento do prazo relativo aos recursos do captulo unnime da deciso, que os embargos infringentes sejam, ou no, conhecidos; sejam, ou no, providos. O que importa que haja a intimao de seu julgamento monocrtico ou colegiado, na forma

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discutida pelo pargrafo anterior. Nesse sentido: STJ, 2a Turma, REsp 929.524/PR, rel. Min. Castro Meira, j.un. 19.6.2008, DJe 4.8.2008. O pargrafo nico do art. 498 ocupa-se de situao um pouco diversa da que regida pelo caput do dispositivo. Ele disciplina a hiptese em que o captulo no unnime, contrastvel pelos embargos infringentes, no for efetivamente embargado, dispondo que o prazo relativo parte unnime da deciso ter como dia de incio aquele em que transitar em julgado a deciso por maioria de votos. Assim, no porque no foram interpostos os embargos infringentes cabveis do captulo do acrdo no unnime que haver algum tipo de prejuzo s partes e eventuais terceiros quanto fluncia do prazo para interposio do recurso especial e/ou recurso extraordinrio. Para todos, inclusive quele que tem interesse na apresentao dos infringentes, o prazo respectivo ter como dia de incio aquele em que transitar em julgado a deciso por maioria de votos. O incio do prazo, no obstante a redao do dispositivo, no comea no prprio dia em que transitar em julgado o captulo da deciso que desafiava os embargos infringentes. Aplicando-se a regra geral (v. n. 2.5 do Captulo 3), este dia, o de incio, dever ser excludo para fins da contagem. Mais correto admitir que a contagem do prazo tem incio a partir daquele dia. O pargrafo nico do art. 498 nada diz sobre as partes (e eventuais terceiros) serem intimadas do trnsito em julgado do captulo no unnime, dando margem ao entendimento de que, to logo se d aquele, tem incio o prazo para que o captulo unnime seja recorrido especial e/ou extraordinariamente, indiferente, para tanto, o dia em que lanada certido nos autos de que no houve interposio dos infringentes. O entendimento, contudo, tende a oferecer uma enorme dificuldade prtica, alm de inegvel (e indesejvel) insegurana jurdica. Pode acontecer de as demais partes no saberem se a parte no unnime foi efetivamente recorrida, mxime naqueles locais em que a apresentao das peties locais for admitida por protocolos descentralizados ou integrados, isto , espalhados em diversas comarcas ao longo do Estado ou em diversas sees judicirias ao longo da Regio respectiva (art. 547, pargrafo nico; v. n. 2.6.1 do Captulo 3). Diante da inequvoca insegurana criada pela situao, prefervel que, a despeito da letra do pargrafo nico do art. 498, o prazo para apresentao do recurso especial e/ou extraordinrio, tenha fluncia, com a observao j lanada, a partir da intimao cartorria que

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informe a todos os litigantes que no houve interposio do recurso. Entendimento contrrio, alm de ser fonte de indesejada insegurana jurdica, acabar forando as partes a apresentarem recursos extraordinrio e recursos especiais, o que, embora no deva levar a seu no conhecimento por intempestivos (v. o n. 7.1 do Captulo 11, que critica o entendimento do STF e do STJ em sentido oposto), conspira contra a otimizao e racionalizao dos atos processuais desejados, em consonncia com o modelo constitucional do processo civil, pela atual redao do caput do art. 498. De resto, o prprio caput do art. 498 refere-se, embora em hiptese divercia do prazo para o recursa, necessidade de intimao para fins de flun so especial e/ou recurso extraordinrio. Caso, contudo, o recurso especial e/ou o recurso extraordinrio acabem sendo interpostos com o receio da perda do prazo respectivo o que inegavelmente compreensvel do ponto de vista da prtica forense , irrecusvel que, havendo embargos infringentes anteriormente interpostos, seja permitido ao recorrente extraordinrio e/ou especial no s reiterar mas, mais do que isto, complementar suas razes recursais luz do acrdo dos infringentes, na forma como discutido pelo n. 11 do Captulo 2. Com relao ao captulo no unnime, a despeito do silncio do pargrafo nico do art. 498, correto o entendimento de que no cabe mais nenhum recurso, porque eventual recurso extraordinrio e/ou recurso especial interposto esbarrar no bice do no esgotamento das instncias ordinrias, apresentado pelo n. 2.1 do Captulo 11, e bem descrito na Smula 207 do STJ ( inadmissvel recurso especial quando cabveis embargos infringentes contra acrdo proferido no tribunal de origem) e na Smula 281 do STF ( inadmissvel o recurso extraordinrio quando couber, na justia de origem, recurso ordinrio da deciso impugnada).

6. JULgAMENTo
O julgamento dos embargos infringentes no tem nenhuma peculiaridade digna de nota. A sustentao oral pelos procuradores do embargante e do embargado cabvel, de acordo com o art. 554 (v. n. 6.3 do Captulo 5). O que vale colocar em relevo que no h bice, no obstante a razo de ser dos infringentes, para que o prolator do voto vencido, que

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rendeu ensejo apresentao dos embargos infringentes, reveja o seu posicionamento, caso participe do rgo competente para julgamento do recurso, e que, deste modo, os embargos venham a ser rejeitados por unanimidade de votos. Mesmo que subsista a divergncia original no julgamento final o que bastante comum de acontecer na prtica , no cabem novos embargos infringentes. Do acrdo respectivo, diferentemente, cabem, consoante o caso, embargos de declarao (v. n. 2 do Captulo 8) e recurso extraordinrio e recurso especial (v. ns. 2 a 4 do Captulo 11).

CAPtuLo 10
RECURSO ORDINRIO
1. CoNSIDERAES INICIAIS
O recurso ordinrio, no obstante o nome, assemelha-se apelao, mas, diferentemente dela, julgado pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justia, que funcionam como verdadeiros rgos de segundo grau de jurisdio, e no como rgos de sobreposio, de controle da inteireza do direito federal constitucional e infraconstitucional, respectivamente. Trata-se de recurso de fundamentao livre, isto , presta-se a discutir qualquer tipo ou espcie de vcio ou de erro contido no julgamento. Neste sentido, o recurso faz as vezes de verdadeira apelao, para reviso ampla do quanto assentado na deciso recorrida, podendo o recorrente impugn-la valendo-se de qualquer fundamento, independentemente da ocorrncia de questo constitucional ou legal especificamente decidida (prequestionamento, v. n. 2.1 do Captulo 11), como seria o caso se se tratasse de recurso extraordinrio ou especial. Tampouco necessria a demonstrao de divergncia jurisprudencial para o recurso ordinrio, exigida pela letra c do art. 105, III, da Constituio Federal, para o recurso especial. O recurso ordinrio regulado infraconstitucionalmente pelos arts. 539 e 540 do Cdigo de Processo Civil, que tm a redao da Lei n. 8.950, de 13 de dezembro de 1994, revogando, para o direito processual civil, os arts. 33, 34, 36 e 37 da Lei n. 8.038, de 28 de maio de 1990.

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2. HIpTESES DE CABIMENTo
As hipteses de cabimento do recurso ordinrio so previstas expressamente pela Constituio Federal, por ocasio da indicao da competncia do Supremo Tribunal Federal (art. 102; v. n. 2 do Captulo 3 da Parte II do vol. 1) e do Superior Tribunal de Justia (art. 105; v. n. 3 do Captulo 3 da Parte II do vol. 1)). Dispe o art. 102, II, da Constituio Federal: mente, Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipua a guarda da Constituio, cabendo-lhe: (...) II julgar, em recurso ordinrio: a) o habeas corpus, o mandado de segurana, o habeas data e o mandado de injuno decididos em nica instncia pelos Tribunais Superiores, se denegatria a deciso; b) o crime poltico. De acordo com o art. 105, II, da Constituio Federal: Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justia: (...) II julgar em recurso ordinrio: a) os habeas corpus decididos em nica ou ltima instncia pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territrios, quando a deciso for denegatria; b) os mandados de segurana decididos em nica instncia pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territrios, quando denegatria a deciso; c) as causas em que forem partes Estado estrangeiro ou organismo internacional, de um lado, e, do outro, Municpio ou pessoa residente ou domiciliada no Pas. Dentre as vrias hipteses acima indicadas, importa, para o presente Curso, o exame daquelas que dizem respeito ao direito processual civil, excludos, portanto, o crime poltico (art. 102, II, b, da Constituio Federal) e o habeas corpus (parte da alnea b do art. 102, e art. 105, II, a, ambos da Constituio Federal), adequadamente previstas nos incisos I e II do art. 539 do Cdigo de Processo Civil, os quais, no particular, repetem a Constituio Federal quanto s hipteses de cabimento do recurso ordinrio. Nem poderia ser diferente, alis, sob pena de inconstitucionalidade por ser taxativa a competncia reconhecida, pela Constituio Federal, ao Supremo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de Justia (v. ns. 2 e 3 do Captulo 3 da Parte II do vol. 1).

2.1. Recurso ordinrio e a tutela jurisdicional das liberdades pblicas das diversas geraes
Tanto a alnea a do inciso II do art. 102 como a alnea b do in-

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ciso II do art. 105 da Constituio Federal referem-se ao que o n. 2 do Captulo 2 da Parte II do vol. 1 denominou tutela jurisdicional das liberdades pblicas das diversas geraes. Sem prejuzo do que se ocupa o Captulo 1 da Parte I do tomo III do vol. 2, importa destacar que a finalidade do mandado de segurana proteger direito lquido e certo (isto , direito comprovado de plano, sem necessidade de dilao probatria) no amparado por habeas corpus (que se volta tutela jurisdicional do direito de locomoo) ou por habeas data. Ele previsto nos incisos LXIX e LXX do art. 5o da Constituio Federal e a sua disciplina atual encontra-se na Lei n. 12.016/2009. O habeas data, criao do art. 5o, LXXII, da Constituio Federal, volta-se a assegurar o conhecimento de informaes relativas pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de carter pblico e para retificao de dados, quando no se prefira faz-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo. A sua lei regulamentadora, a Lei n. 9.507/1997, ampliou (legitimamente) suas hipteses de cabimento para admiti-lo tambm, como se l de seu art. 7o, III, para a anotao nos assentamentos do interessado, de contestao ou explicao sobre dado verdadeiro mas justificvel e que esteja sob pendncia judicial ou amigvel. De seu turno, o mandado de injuno, tal qual o prev o inciso LXXI do art. 5o da Constituio Federal, tem cabimento sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania. At hoje no foi editada lei que discipline o seu procedimento, aplicveis, para tanto, as leis do mandado de segurana, por fora do disposto no pargrafo nico do art. 24 da Lei n. 8.038/1990. O recurso ordinrio para o Supremo Tribunal Federal tem cabimento para contrastar as decises denegatrias proferidas em sede de mandado de segurana, habeas data ou mandado de injuno impetrados originariamente nos Tribunais Superiores (art. 102, II, a, da Constituio Federal). O recurso ordinrio para o Superior Tribunal de Justia, por sua vez, cabe quando a hiptese de deciso denegatria de mandado de segurana impetrado originariamente nos Tribunais de Justia dos Estados e do Distrito Federal e Territrios ou nos Tribunais Regionais Federais. No h previso para o recurso ordinrio quando o habeas data ou o mandado de injuno, por qualquer razo, for impetrado direta-

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mente nos Tribunais Regionais Federais ou nos Tribunais de Justia dos Estados e do Distrito Federal e dos Territrios. Deciso denegatria a deciso desfavorvel ao impetrante, isto , aquele que provoca, rompendo sua inrcia, a jurisdio, o autor do mandado de segurana, do habeas data ou do mandado de injuno, sendo indiferente, para tanto, tratar-se de deciso que tenha apreciado o mrito (art. 269) ou no (art. 267). este o entendimento amplamente vencedor em sede de doutrina e na jurisprudncia. Considerando que o recurso ordinrio recurso de fundamentao livre, ele pode voltar-se, por exemplo, discusso sobre a existncia, ou no, de direito lquido e certo em favor do impetrante, que matria substancialmente de fato. Assim, o recurso ordinrio, no obstante julgado pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justia, consoante a hiptese, pode-se voltar ao reexame de provas, no se lhe aplicando a Smula 279 do STF nem a Smula 7 do STJ e, por identidade de motivos, nem a Smula 454 do STF e a Smula 5 do STJ. Da deciso que concede o mandado de segurana, o habeas data ou o mandado de injuno no h previso constitucional ou legal para seu reexame necessrio pelo Superior Tribunal de Justia ou pelo Supremo Tribunal Federal, inaplicando-se, por isto mesmo, o disposto no pargrafo nico do art. 14, 1o, da Lei n. 12.016/2009 (art. 24, pargrafo nico, da Lei n. 8.038/1990), bem como, genericamente, o disposto no art. 475 do Cdigo de Processo Civil. A previso do recurso ordinrio s em benefcio do impetrante no significa qualquer violao ao princpio da isonomia (v. n. 10 do Captulo 1 da Parte II do vol. 1). O mandado de segurana, o habeas data e o mandado de injuno so medidas judiciais institudas contra os desmandos do Poder Pblico ou entidade a ele equiparada (exerccio de funo pblica). Destarte, no h agresso ao modelo constitucional do direito processual civil na previso de recurso de fundamentao livre e, por isto mesmo, mais amplo, mais propcio para o reexame da deciso recorrida, somente para a parte intrinsecamente mais fraca do processo, o impetrante. Como o recurso ordinrio s cabe quando a deciso for denegatria, o ru do mandado de segurana, o do habeas data e o do mandado de injuno s podero contrastar a deciso que lhes desfavorvel, isto , a deciso concessiva, por recurso extraordinrio e por recurso especial, quando presentes os pressupostos dos arts. 102, III, e 105, III, da Constituio Federal, respectivamente. O cabimento dos embargos de decla-

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rao no pode ser afastado, tambm, quando a deciso incorrer em um dos vcios do art. 535. Os embargos infringentes devem ser afastados porque, embora o acrdo possa ser proferido por maioria de votos, ele no ter o condo de reformar sentena de mrito nem de julgar procedente ao rescisria. Seu descabimento d-se, portanto, pela inaplicabilidade do art. 530 aos casos aqui examinados, e no em funo das Smulas 597 do STF e 169 do STJ (v. n. 2 do Captulo 9). Havendo, em um mesmo processo, interposio de recursos ordinrio, especial e extraordinrio o que pode ocorrer quando a denegao for parcial, havendo, destarte, sucumbncia recproca , eles devem ser julgados levando-se em conta a diretriz da Smula 299 do STF: O recurso ordinrio e o extraordinrio interpostos no mesmo processo de mandado de segurana, ou de habeas corpus, sero julgados conjuntamente pelo Tribunal Pleno. To diversos o recurso ordinrio e o recurso extraordinrio ou o cial, a comear pelas suas hipteses de cabimento, passando recurso espe pelas regras relativas sua tramitao e finalizando com a disciplina relativa a seu julgamento, que a jurisprudncia, assente no mbito do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia, no sentido de que a interposio do recurso errado (por exemplo, especial quanplicvel do a hiptese era de ordinrio) significa sua inadmissibilidade. Ina espcie o princpio da fungibilidade (v. n. 6 do Captulo 2). Correta, no ponto, a orientao da Smula 272 do STF: No se admite como recurso ordinrio recurso extraordinrio de deciso denegatria de mandado de segurana. O inciso II do art. 20 da Lei n. 9.507/1997, que disciplina o habeas data, prev que compete ao Superior Tribunal de Justia julgar, em recurso ordinrio, o habeas data quando a deciso for proferida em nica instncia pelos Tribunais Regionais Federais. O dispositivo inconstitucional porque a competncia daquele Tribunal taxativamente estabelecida pela Constituio Federal, vedado o seu alargamento por lei federal. Assim, nos casos em que o habeas data for impetrado originariamente perante os Tribunais Regionais Federais ou os Tribunais de Justias dos Estados e do Distrito Federal (art. 108, I, c, da Constituio Federal e art. 20, I, a, b, c e e da Lei n. 9.507/1997), os recursos cabveis sero o extraordinrio e o recurso especial, consoante se faam presentes os pressupostos do art. 102, III, e do art. 105, III, da Constituio Federal, respectivamente, j que de causas decididas em nica instncia se trata (v. n. 2.2 do Captulo 11).

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O Superior Tribunal de Justia, vale frisar, s tem competncia para julgar, em recurso ordinrio, os acrdos denegatrios de mandados de segurana impetrados originariamente naqueles Tribunais; impensvel, pois, que, por analogia, reconhea-se quele Tribunal competncia similar quela que o art. 102, II, a, da Constituio expressamente reservou ao Supremo Tribunal Federal em se tratando de habeas data ou de mandado de injuno.

2.2. Causas que envolvem Estado estrangeiro ou organismo internacional e Municpio ou pessoa residente ou domiciliada no Pas
A alnea c do inciso II do art. 105 da Constituio Federal, por sua vez, prev a competncia do Supremo Tribunal Federal para o recurso ordinrio cabvel nas causas em que forem partes Estado estrangeiro ou organismo internacional, de um lado, e, do outro, Municpio ou pessoa residente ou domiciliada no Pas. O dispositivo deve ser entendido por excluso, levando-se em conta a lembrana da alnea e do inciso I do art. 102 da mesma Carta, segundo a qual compete ao STF processar e julgar o litgio entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e a Unio, o Estado, o Distrito Federal ou o Territrio. A distino entre uma e outra visvel: a hiptese que enseja a interposio do recurso ordinrio para o Superior Tribunal de Justia, portanto, envolve apenas o litgio entre o Municpio descartada a Unio, os Estados-membros, o Distrito Federal e, embora no existam na federao brasileira da atualidade, os Territrios e Estado estrangeiro ou organismo internacional. Tambm quando o litgio promovido pelo ou em face do Estado estrangeiro, ou o organismo internacional envolver pessoa residente ou domiciliada no Brasil, a competncia recursal do Superior Tribunal de Justia. Em primeiro grau de jurisdio, a competncia para estas causas da Justia Federal de primeira instncia (e no dos Tribunais Regionais Federais, portanto), como se l do inciso II do art. 109 da Constituio Federal: Aos juzes federais compete processar e julgar: (...) II as causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e Municpio ou pessoa domiciliada ou residente no Pas. indiferente para a fixao da competncia originria como para a identificao da competncia recursal saber se o Estado estrangeiro, o

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organismo internacional, o Municpio ou a pessoa residente ou domiciliada no Brasil so autores ou rus. O que basta que o litgio se d entre uns e outros, que aquelas pessoas ocupem polos opostos do processo.

3. EFEIToS
As particularidades dos efeitos do recurso ordinrio so as seguintes. Tratando-se de recurso de fundamentao livre (v. n. 4.2 do Captulo 1), aplicam-se ao recurso ordinrio as mesmas consideraes que o n. 3 do Captulo 6 faz com relao apelao. O art. 515, 3o, a este propsito, tem aplicao irrecusvel na espcie, quando presentes os seus respectivos pressupostos. Neste sentido: STJ, 2a Turma, RMS 24.854/PE, rel. Min. Castro Meira, j.un. 23.10.2007, DJ 8.11.2007, p. 209; STJ, 1a Turma, RMS 21.885/SP, rel. Min. Luiz Fux, j.un. 4.10.2007, DJ 5.11.2007, p. 223. A 6a Turma daquele Tribunal, contudo, j teve oportunidade de afastar a aplicao do dispositivo: RMS 12.096/DF, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j.un. 4.9.2007, DJ 24.9.2007, p. 372. A falta de regra especfica em sentido contrrio sobre o efeito suspensivo convida para o entendimento de que a sua presena variar consoante a hiptese. Nos casos em que o recurso ordinrio interposto em mandado de segurana, habeas data e mandado de injuno, a melhor interpretao a de que o recurso ordinrio tem efeito suspensivo pelo prevalecimento da regra especfica do mandado de segurana, qual seja, o art. 14, 1o, da Lei n. 12.016/2009, que serve tambm para o mandado de injuno, em face do pargrafo nico do art. 24 da Lei n. 8.038/1990, e do habeas data, o art. 15, pargrafo nico, da Lei n. 9.507/1997. Nestes dois dispositivos, a ausncia do efeito suspensivo d-se na hiptese de deciso concessiva da ordem, admitindo-se, consequentemente, a execuo provisria do julgado, situao oposta quela que rende ensejo ao recurso ordinrio, que pressupe deciso denegatria ao impetrante (v. n. 2.1, supra). A doutrina (assim, v.g., Araken de Assis, Manual dos recursos, p. 664-665) e a jurisprudncia amplamente vencedora, contudo, so contrrias ao entendimento defendido pelo pargrafo anterior, sustentando, at mesmo, que a questo de nenhum interesse prtico por causa do pressuposto do cabimento do recurso ordinrio em tais casos, qual seja, de se tratar de deciso denegatria, isto , de deciso que nega o direito

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do impetrante por questes processuais e/ou materiais. Em tais condies, seria incuo sustentar o efeito suspensivo de uma deciso que no tem aptido de produzir efeitos. Para este Curso, todavia, a importncia da questo reside na manuteno, ou no, de eventual liminar concedida no mandado de segurana, no habeas data ou no mandado de injuno, quando, pelas razes expostas pelo n. 4.2.6 do Captulo 6, importa saber se o recurso a ser interposto possui, ou no, efeito suspensivo, at porque a regra do 3o do art. 7o da Lei n. 12.016/2009 no pode ser generalizada (v. n. 12 do Captulo 1 da Parte I do vol. 2, tomo III). Com relao s causas que envolvem Estados estrangeiros ou organismos internacionais e Municpios ou pessoas domiciliadas ou residentes no Pas, a melhor interpretao a de aplicar, ao recurso ordinrio, o art. 520, isto : em regra, h efeito suspensivo, exceto em se tratando das diversas hipteses dos incisos daquele dispositivo ou, se for o caso, da legislao processual civil extravagante. No obstante as consideraes dos pargrafos anteriores, irrecusvel a aplicao, ao recurso ordinrio, do quanto foi exposto pelo n. 4.2.10 do Captulo 6 sobre a atribuio do efeito suspensivo ope judicis e, at mesmo, naqueles casos em que se entender que a lei o estabelece, a sua retirada por deciso casustica do magistrado.

4. PRoCEDIMENTo
O art. 540 determina a aplicao, ao recurso ordinrio do mandado de segurana, das regras de admissibilidade e procedimento no juzo de interposio (juzo de origem ou juzo a quo) do recurso de apelao (Captulo II do Ttulo X do Livro I do Cdigo de Processo Civil), observando-se, no mais, o disposto nos Regimentos Internos do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia (v. n. 5, infra). O prazo de sua interposio e para apresentao das contrarrazes de quinze dias (art. 508), no havendo motivo para prevalecer o disposto na Smula 319 do STF, que reserva para a espcie o prazo de cinco dias, entendimento que tomava como base, por analogia, o art. 841 do Cdigo de Processo Civil de 1939, por fora do disposto no art. 142 do ento vigente Regimento Interno daquele Tribunal. O rgo de interposio do recurso ordinrio coincide com o prolator da deciso recorrida.

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Assim, em se tratando de recurso ordinrio dirigido a deciso denegatria de mandado de segurana, habeas data ou mandado de injuno, o recurso ser apresentado aos Tribunais de Justia, aos Tribunais Regionais Federais ou ao Superior Tribunal de Justia, conforme o caso. Para o recurso ordinrio das causas referidas no inciso II do art. 109 da Constituio Federal (art. 105, II, c, da Constituio Federal), o rgo de interposio o juzo federal prolator da sentena recorrida. O anexo da Lei n. 11.636/2007, que disciplina as custas judiciais no mbito do STJ, prev, expressamente, o valor das custas para o recurso em mandado de segurana e para a apelao cvel, isto , para o recurso ordinrio interposto nas hipteses das letras b e c do inciso III do art. 105 da Constituio Federal. Sobre a denominao apelao cvel, l-se, do inciso III do pargrafo nico do art. 67 do RISTJ, que a classe Apelao Cvel (AC) compreende o recurso ordinrio interposto nas causas em que forem partes estado estrangeiro ou organismo internacional, de um lado, e, do outro, municpio ou pessoa residente ou domiciliada no Pas (Constituio, art. 105, II, c). Por sua vez, o inciso IV do mesmo dispositivo indica que as classes Recurso em Habeas corpus (RHC) e Recurso em Mandado de Segurana (RMS) compreendem os recursos ordinrios interpostos na forma do disposto no art. 105, II, a e b, da Constituio. O mesmo se d com relao Resoluo n. 319/2006, do STF, que dispe sobre as Tabelas de custas e de porte e remessa dos autos quele Tribunal. A Tabela a refere-se a recurso em mandado de segurana, e no a recurso ordinrio. As custas, assim entendidas a taxa judiciria e o porte de remessa e retorno dos autos, sero pagas com observncia da disciplina do art. 511, inclusive no que diz respeito possibilidade de sua complementao (v. n. 11 do Captulo 2).

4.1. Juzo de admissibilidade negativo


Pode acontecer de o recurso ordinrio ser indeferido na sua origem, proferindo, o rgo de interposio (prolator da deciso recorrida), juzo de admissibilidade negativo (v. n. 2 do Captulo 3). Para fundamentar uma tal deciso, no h como afastar a aplicao do art. 518, 1o (v. n. 5 do Captulo 6), aplicvel ao recurso ordinrio por fora do art. 540, como j teve oportunidade de destacar o Supremo Tribunal Federal no julga-

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mento da Rcl-AgR 5.153/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j.un. 11.10.2007, DJ 14.11.2007, p. 39. Para a constatao do recurso cabvel para a hiptese, convm distinguir os casos em que o recurso ordinrio apresentado diretamente nos Tribunais (art. 102, II, a, e 105, II, b, da Constituio Federal) dos casos em que o recurso ordinrio interposto perante o juzo monocrtico da primeira instncia (art. 105, II, c, da Constituio Federal). Com relao aos recursos ordinrios interpostos dos acrdos dos Tribunais, importa destacar ser irrecusvel o entendimento de que a deciso que indefere o seu processamento interlocutria e, consequentemente, seu contraste deve-se dar, por fora do art. 540, por intermdio do recurso de agravo de instrumento do art. 522, caput (v. n. 3 do Captulo 7). Apesar de o pargrafo nico do art. 539 limitar-se a prever o cabimento do agravo de instrumento nas causas que envolvem Estados estrangeiros ou organismos internacionais e Municpios ou pessoas residentes ou domiciliadas no Pas, a interpretao aqui propugnada deve ser acolhida graas ao precitado art. 540: os requisitos de admissibilidade e o procedimento no juzo de origem da apelao envolvem, necessariamente, o controle destes requisitos, destacando-se, para tanto, o recurso de agravo de instrumento, tal qual expressamente estabelece o tambm mencionado caput do art. 522. Ademais, o agravo a que se reporta o art. 544 tem hiptese de incidncia especfica, diversa daquela aqui examinada, por se referir, exclusivamente, ao recurso extraordinrio e ao recurso especial (v. n. 4 do Captulo 7). O entendimento amplamente vitorioso no Superior Tribunal de Justia, contudo, em sentido contrrio, como demonstram suficientemente os seguintes julgados: 6a Turma, AgRg no Ag 924.373/BA, rel. Min. Paulo Gallotti, j.un. 20.11.2007, DJ 19.12.2007, p. 1254; 4a Turma, AgRg no Ag 936.690/MG, rel. Min. Fernando Gonalves, j.un. 25.9.2007, DJ 15.10.2007, p. 293; 5a Turma, EDcl no AgRg no Ag 789.826/MS, rel. Min. Gilson Dipp, j.un. 28.11.2006, DJ 5.2.2007, p. 344; e 2a Turma, AgRg no Ag 457.477/RJ, rel. Min. Eliana Calmon, j.un. 17.6.2003, DJ 12.8.2003, p. 216, alm de mais de trs centenas de decises monocrticas no mesmo sentido. Apenas um acrdo encontrado, da 5a Turma do STJ, proferido no AgRg no AgR no Ag 308.156/AL, rel. Min. Edson Vidigal, j.un. 21.9.2000, DJ 16.10.2000, p. 350, que admitiu o cabimento do agravo de instrumento na linha sustentada por este Curso. Mais recentemente, importante o destaque, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da j referida Rcl-AgR 5.153/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski,

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apontou para o cabimento do agravo de instrumento para a hiptese, declarando voto nesse sentido o Ministro Marco Aurlio. A anlise de alguns acrdos do Superior Tribunal de Justia revela que a deciso que indefere o recurso ordinrio nas hipteses aqui discutidas deve ser submetida, primeiramente, ao controle do rgo colegiado competente pelo cabvel agravo interno e, quando mantida, sujeita-se a recurso especial nos termos do art. 105, III, da Constituio. Nesse sentido: STJ, 5a Turma, AgRg no Ag 537.035/GO, rel. Min. Jorge Scartezzini, j.un. 20.5.2004, DJ 2.8.2004, p. 504; STJ, 5a Turma, AgRg no Ag 388.317/GO, rel. Min. Jorge Scartezzini, j.un. 2.4.2002, DJ 20.5.2002, p. 182; e STJ, 5a Turma, AgRg no Ag 367.105/SP, rel. Min. Edson Vidigal, j.un. 20.3.2001, DJ 7.5.2001, p. 159. Tambm a 2a Turma do STF na Pet-AgR 2.893/DF, rel. Min. Cezar Peluso, j.un. 26.9.2006, DJ 20.10.2006, p. 73, indicou este mesmo caminho. Para os casos em que o recurso ordinrio interposto nas causas que envolvem as pessoas a que se refere o art. 109, II, da Constituio Federal, o cabimento do agravo de instrumento do art. 522 no pode, contudo, ser descartado. No s por fora da interpretao que, ao art. 540, deu o penltimo pargrafo mas tambm por fora da expressa previso do pargrafo nico do art. 539, que no faz qualquer distino deciso que pode ser objeto do recurso. Aceita a concluso do pargrafo anterior e, bem assim, o entendimento proposto por este Curso para os recursos ordinrios que devem ser apresentados perante os Tribunais , irrecusvel que o agravo de instrumento seja apresentado diretamente na secretaria do Superior Tribunal de Justia, postado no correio ou, ainda, interposto de outra forma admitida pela legislao, assim, por exemplo, por fax ou por e-mail (art. 525, 2o; v. n. 2.6 do Captulo 3), e no interposto perante o rgo prolator da deciso recorrida. Neste especfico sentido, o entendimento da 3a Turma daquele Tribunal no Ag 410.661/DF, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j.un. 21.2.2002, DJ 1.4.2002, p. 187. O procedimento do agravo de instrumento observar, falta de outras regras, no Superior Tribunal de Justia, o disposto nos arts. 253 e 254 de seu Regimento Interno e, no Supremo Tribunal Federal, as regras dos arts. 313 a 316 de seu Regimento Interno. Uma palavra adicional ao agravo de instrumento previsto no pargrafo nico do art. 539 justifica-se. previso legislativa no tem aplicao o entendimento, absolutamente pacfico em doutrina e em jurisprudncia e prestigiado por este Curso, de que a competncia do Supre-

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mo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia teria sido ilegitimamente ampliada pela lei infraconstitucional. Para tanto, suficiente entender que o agravo de instrumento l previsto recurso ordinrio e, neste sentido, suficientemente previsto pelos arts. 102, II, e 105, II, da Constituio Federal.

5. JULgAMENTo
O art. 540 determina a aplicao, ao recurso ordinrio, alm das regras relativas apelao, o disposto nos Regimentos Internos do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia. No Supremo Tribunal Federal, a disciplina pouco clara porque seus arts. 307 a 312 disciplinam, apenas, o recurso ordinrio em matria criminal, enquanto seus arts. 318 a 320 tratam da apelao cvel. Ocorre, contudo, que a hiptese l prevista mesmo entendendo-a sinnima de recurso ordinrio passou, com a Constituio Federal de 1988, a ser competncia do Superior Tribunal de Justia (art. 105, II, c, v. n. 2.2, supra). De qualquer sorte, falta de outras regras, por fora do art. 319 do RISTF, o relator do recurso ordinrio em trmite perante o Supremo Tribunal Federal pedir dia para o julgamento, aps vista dos autos ao Procurador-Geral da Repblica. No Superior Tribunal de Justia, o recurso ordinrio disciplinado pelos arts. 247 e 248 (recurso em mandado de segurana) e pelos arts. 249 a 252 (apelao cvel) de seu Regimento Interno. Quando se tratar de recurso ordinrio em mandado de segurana (RMS, de acordo com a abreviatura oficial daquele Tribunal), o Ministrio Pblico, na qualidade de fiscal da lei, ser ouvido em cinco dias, to logo o recurso for distribudo. o que determina o art. 35 da Lei n. 8.038/1990. Por fora do que dispe o art. 250 do RISTJ, a oitiva do Ministrio Pblico tambm se justifica quando se tratar de recurso ordinrio interposto nas causas previstas no inciso II do art. 109 da Constituio Federal. No Supremo Tribunal Federal, a prvia oitiva do Procurador-Geral da Repblica impositiva por fora do disposto no j destacado art. 319 do Regimento Interno daquele Tribunal. O recurso ordinrio no tem revisor, prevalecendo a orientao dos arts. 23 e 319 do RISTF para o Supremo Tribunal Federal e o art. 40 da Lei n. 8.038/1990 para o Superior Tribunal de Justia, que ecoa no art. 35 de seu prprio Regimento Interno. Coerentemente, os arts. 248, pargrafo nico, e 250, pargrafo nico, do RISTJ reservam ao relator (e

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no ao revisor como determina o 2o do art. 551; v. n. 5 do Captulo 5) a competncia para pedir dia para julgamento do recurso. Preceder o julgamento do recurso ordinrio eventual agravo retido, desde que devidamente reiterado nas razes ou contrarrazes recursais (art. 523, 1o; v. n. 3 do Captulo 7) ou agravo de instrumento porventura ainda no julgado (art. 559; v. n. 6 do Captulo 6), hipteses que tm expressa previso nos arts. 251 e 252 do RISTJ. No h bice para o recurso ordinrio ser julgado monocraticamente pela aplicao do art. 557, caput, ou 1o-A, cabendo, da deciso respectiva, o agravo interno previsto pelo 1o do mesmo dispositivo ao rgo colegiado competente. O julgamento colegiado no Superior Tribunal de Justia, por sua vez, depende da maioria absoluta da Turma, nos termos do art. 41-A da Lei n. 8.038/1990 (repetida pelo art. 181, caput, do seu Regimento Interno), regra que se afina genrica do art. 555, caput, do Cdigo de Processo Civil, aplicvel ao recurso ordinrio por fora do que dispe o art. 540. No Supremo Tribunal Federal, rente ao mesmo art. 555, caput, prevalece a diretriz do art. 147 de seu Regimento Interno, segundo o qual as Turmas renem-se com a presena de, pelo menos, trs Ministros (v. n. 6 do Captulo 5). No mais, o julgamento do recurso ordinrio no apresenta nenhuma peculiaridade digna de destaque, sendo a ele aplicveis as consideraes do Captulo 5, a propsito dos julgamentos realizados no mbito dos Tribunais.

6. RECURSoS
Da deciso que julga o recurso ordinrio, cabem, consoante o caso, outros recursos. Como o art. 530, ao regular os embargos infringentes, no se refere a acrdo proferido em apelao mas, diferentemente, em grau de apelao, no h como recusar, pelo menos nos casos em que o recurso ordinrio acarretar, por maioria de votos, reforma de sentena de mrito o que pode verificar-se no Superior Tribunal de Justia ao ensejo do exerccio da competncia prevista no art. 105, II, c, da Constituio Federal (v. 2.2, supra, e n. 2.3 do Captulo 9) , o cabimento daquele recurso. adequada ao sistema processual civil, destarte, a previso do art. 260 do RISTJ, que deve ser lido, contudo, com as restries impostas pela Lei n. 10.352/2001 ao precitado dispositivo legal.

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Do acrdo proferido pelo Superior Tribunal de Justia em recurso ordinrio, desde que no caibam embargos infringentes ou desde que os interpostos tenham sido julgados, cabe recurso extraordinrio quando presentes as exigncias do inciso III e de pelo menos uma das alneas do art. 102 da Constituio Federal (v. ns. 2 e 3 do Captulo 11). Em quaisquer casos, o cabimento dos embargos de declarao no pode ser recusado, quando a deciso ensejar a incidncia do art. 535, assunto ao qual se volta o n. 2 do Captulo 8.

CAPtuLo 11
RECURSO EXTRAORDINRIO E RECURSO ESPECIAL
1. CoNSIDERAES INICIAIS
O recurso extraordinrio e o recurso especial, de acordo com a classificao proposta pelo n. 4.3 do Captulo 1, so recursos extraordinrios, em contraposio aos chamados recursos ordinrios. Recursos extraordinrios, neste contexto, so aqueles que tm como finalidade primeira a aplicao do direito positivo na espcie em julgamento, e no, propriamente, a busca da melhor soluo para o caso concreto. esta a razo pela qual neles no h como produzir provas ou buscar o reexame daquelas j produzidas. A aplicao do direito positivo, mormente para fins de uniformizao de sua interpretao, pressupe que os fatos da causa estejam consolidados. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar recursos extraordinrios, e o Superior Tribunal de Justia, ao julgar recursos especiais, destarte, desempenham papel diferenciado de quando eles prprios ou os demais Tribunais julgam recursos ordinrios. Sua misso fundamental, ao julgar estes recursos, buscar a inteireza da interpretao do direito constitucional federal e do direito infraconstitucional federal em todo o territrio brasileiro. Trata-se, a bem da verdade, de uma consequncia inarredvel ao sistema poltico nacional: a federao pressupe uniformidade na aplicao e na interpretao das normas de direito federal em todo o territrio, at mesmo por fora da isonomia e da impessoalidade que deve presidir as relaes entre Estado e particulares (arts. 5o, caput, 37, caput, e 150, II, da Constituio Federal). No outra a razo pela

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qual o modelo que inspirou, historicamente, o nosso legislador, a conceber um recurso extraordinrio nos moldes alinhavados foi o norte-americano e o seu writ of error. Para esta exposio, v. Jos Afonso da Silva, Do recurso extraordinrio no direito processual brasileiro, p. 26-38. A circunstncia de se tratar de recursos extraordinrios, contudo, no inibe a aplicao da teoria geral dos recursos, exposta pelos Captulos 1 a 5, a eles. O que se deve ter presente, todavia, que, merc da finalidade a que so destinados, o recurso extraordinrio e o recurso especial apresentam algumas peculiaridades, sobretudo nas suas hipteses de cabimento, que acabam por refletir na prpria jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia, tema recorrente ao longo do presente Captulo. Os recursos aqui examinados tambm so recursos de fundamentao vinculada (v. n. 4.2 do Captulo 1), o que decorre, tambm, por serem extraordinrios. O acesso ao Supremo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de Justia, pelo recurso extraordinrio e pelo recurso especial, dependem, sempre, de um especfico gravame, previamente indicado na prpria Constituio Federal. No basta ao recorrente demonstrar que a deciso contrria aos seus interesses para que esteja aberta a via do recurso extraordinrio e do recurso especial. mister que a deciso, alm disto, cause a ele um especfico gravame, chave inarredvel para o acesso queles Tribunais. O Superior Tribunal de Justia, isto exposto com vagar pelo n. 3 do Captulo 3 da Parte II do vol. 1, foi criado pela Constituio Federal de 1988. At ento a funo que hoje ele exerce ao julgar recursos especiais era atribuio do Supremo Tribunal Federal, uma vez que o recurso extraordinrio tambm se destinava a analisar a contrariedade lei federal (art. 119, III, a, segunda parte, da Constituio Federal de 1969). Esta partio de competncias promovida pela Constituio Federal mais recente importante de ser evidenciada desde logo porque ela auxilia na compreenso das hipteses de cabimento de cada um daqueles recursos, inclusive quando a deciso recorrida impe que os recursos sejam apresentados concomitantes, e no seu processamento, isto , na anlise das regras relativas sua interposio, sua tramitao perante o rgo a quo e ad quem, e, finalmente, seu julgamento.

2. HIpTESES DE CABIMENTo
O art. 541, caput, dispe que o recurso extraordinrio e o recurso especial so cabveis nos casos previstos na Constituio Federal. A

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regra est em absoluta consonncia com o modelo constitucional do direito processual civil. a Constituio Federal e no a lei quem estabelece a competncia do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia, inclusive a competncia que os ns. 2 e 3 do Captulo 3 da Parte II do vol. 1 chamaram, respectivamente, de extraordinria e especial. Os arts. 541 a 543 do Cdigo de Processo Civil, destarte, ocupam-se em disciplinar o procedimento do recurso extraordinrio e do recurso especial, sendo interditado a eles que se ocupem de regrar em que casos os recursos so ou deixam de ser cabveis. Dentre as diversas hipteses de cabimento do recurso extraordinrio e do recurso especial, as que so previstas no inciso III do art. 102 e no inciso III do art. 105, ambos da Constituio Federal, merecem exame conjunto e prvio, embora no sejam de todo iguais. Aps esta investigao, que ocupa os ns. 2.1 e 2.2, infra, a anlise das alneas de cada um daqueles dispositivos impe uma separao na exposio da matria. Assim, o n. 3 ocupa-se com a anlise das demais hipteses de cabimento do recurso extraordinrio e, em seguida, o n. 4 dedica-se exposio relativa ao recurso especial.

2.1. Causa decidida (prequestionamento)


De acordo com o art. 102 da Constituio Federal, Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: (...) III julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida: a) contrariar dispositivo desta Constituio; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar vlida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituio; d) julgar vlida lei local contestada em face de lei federal. A redao do art. 105 da mesma Carta, por sua vez, a seguinte: Compete ao Superior Tribunal de Justia: (...) III julgar, em recurso especial, as causas decididas, em nica ou ltima instncia, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territrios, quando a deciso recorrida: a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigncia; b) julgar vlido ato de governo local contestado em face de lei federal; c) der a lei federal interpretao divergente da que lhe haja atribudo outro tribunal. Como adiantado pelo n. 2, supra, por ora importa estudar a exigncia comum ao recurso extraordinrio e ao recurso especial de que para

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seu cabimento as causas devem ser decididas. Imediatas as questes, portanto: o que , para os fins presentes, causa? O que , para os fins presentes, decidida? A palavra causa sempre recebeu interpretao ampla. indiferente, para fins de cabimento de recurso extraordinrio e recurso especial, que as decises recorridas tenham ou no apreciado o mrito ou que elas sejam, na sua origem, decises interlocutrias (Smula 86 do STJ) ou sentenas. Tambm no faz diferena, para estes fins, o contedo do acrdo proferido pelo Tribunal a quo. A circunstncia de a deciso ter sido proferida no mbito da jurisdio contenciosa ou da jurisdio voluntria (v. n. 4 do Captulo 1 da Parte I do vol. 1) tambm no inibe, por si s, o cabimento do recurso extraordinrio e do recurso especial, embora as Smulas 637 do STF (no cabe recurso extraordinrio contra acrdo de Tribunal de Justia que defere pedido de interveno estadual em Municpio), 733 do STF (no cabe recurso extraordinrio contra deciso proferida no processamento de precatrios) e 311 do STJ (os atos do presidente do tribunal que disponham sobre processamento e pagamento de precatrio no tm carter jurisdicional) recusem o cabimento daqueles recursos por entenderem as decises respectivas substancialmente administrativas. Mas no basta que se trate de uma causa. Ela deve ser decidida. de causas decididas que cabem o recurso extraordinrio e o recurso especial. Causas decididas querem significar, antes de tudo, que a deciso que se submete ao recurso extraordinrio e ao recurso so decises que no comportam mais quaisquer outros recursos perante os demais rgos jurisdicionais. Pressupe-se, para empregar expresso comunssima, exaurimento de instncia. a diretriz segura da Smulas 281 do STF e da Smula 207 do STJ, assunto que retomado pelo nmero seguinte. No s, contudo: a expresso causa decidida desempenha a mesma funo que tradicionalmente exerceu a palavra prequestionamento, cunhada, ao que tudo indica, a partir das previses constantes das Constituies Federais de 1891 a 1946 e foi sob a gide da Constituio de 1946 que duas importantes Smulas do STF sobre o assunto, a 282 e a 356, foram editadas , que se referiam ao cabimento do recurso extraordinrio, dentre outras hipteses, quando se questionasse sobre a validade de lei federal em face da Constituio. O prequestionamento, palavra amplamente referida pela jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal e tambm do Superior Tribunal

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de Justia, a despeito de a Constituio Federal no empregar, desde a de 1967, a frmula destacada, deve ser entendido, para todos os fins, como sinnimo de causa decidida: para que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia desempenhem adequadamente a sua misso constitucional, de uniformizar a interpretao e aplicao do direito federal em todo o territrio brasileiro, mister que eles julguem, em sede de recurso extraordinrio e em sede de recurso especial, o que j foi decidido. das decises proferidas por outros rgos jurisdicionais que decorrem, ou no, violaes e contrariedades s normas federais e jurisprudncia de outros Tribunais. Sem prvia deciso, no h como estabelecer em que medida as normas federais, constitucionais ou legais, foram ou deixaram de ser violadas pelos demais componentes da estrutura judiciria nacional. O prequestionamento, porm, diferentemente do que insinua o seu nome, caracteriza-se pelo enfrentamento de uma dada tese de direito constitucional ou de direito infraconstitucional federal na deciso a ser recorrida, e no pelo debate ou pela suscitao da questo antes de seu proferimento. A palavra deve ser compreendida como a necessidade de o tema objeto do recurso haver sido examinado, enfrentado, decidido, pela deciso atacada. esta a razo pela qual, no obstante os usos e costumes que, largamente, empregam o vocbulo para descrever os contornos do recurso extraordinrio e do recurso especial, mais do que prefervel que ele seja substitudo por aquilo que a Constituio Federal, em seus arts. 102, III, e 105, III, realmente exige para os recursos aqui examinados: que a causa seja decidida. Para adequada compreenso dos problemas relativas ao tema, at para supedanear a proposta aqui feita, contudo, no h como, desde logo, recusar o seu emprego. O que importa para fins de recurso extraordinrio e de recurso especial que a deciso, tal qual proferida, verse sobre a aplicao (ou a no aplicao) de uma dada tese jurdica fundada no direito constitucional federal ou nas normas de direito positivo federais ao caso concreto. o que a prtica forense consagrou com os nomes de questo constitucional ou questo federal assim entendida a questo federal infraconstitucional , viabilizadoras, uma e outra, do recurso extraordinrio e do recurso especial, respectivamente. Tanto assim que a Smula 320 do STJ entende no ser suficiente, para fins de prequestionamento, que a questo federal tenha sido ventilada, isto , tratada, somente no voto vencido. que o voto vencido, porque o , no d ensejo interposio de recurso especial (nem de

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extraordinrio) mesmo nos casos em que no so admissveis os embargos infringentes (v. n. 2 do Captulo 9). do acrdo que se recorre, isto , da reunio dos votos e opinies do rgo colegiado, e no de cada um dos votos individualmente considerados. Isto, contudo, no significa que o exame do voto vencido no pode ser importante para verificar em que medida houve, no acrdo, divergncia sobre determinada questo constitucional ou legal e, assim, viabilizar uma melhor compreenso do que e por quais fundamentos foi efetivamente decidido para fins de cabimento do recurso extraordinrio ou recurso especial. bastante comum falar de prequestionamento explcito, de prequestionamento implcito, de prequestionamento numrico e de prequestionamento ficto. As expresses so devidas muito mais pelos usos e costumes forenses do que por uma imposio do modelo constitucional do direito processual civil hoje vigente e que, como posto pelo n. 1, supra, condiciona as hipteses de cabimento do recurso extraordinrio e do recurso especial. Seu exame, justifica-se pela enorme influncia que exercem na compreenso do assunto aqui discutido. O chamado prequestionamento explcito quer significar que a questo constitucional e a questo federal, dizer, a tese de direito constitucional ou de direito infraconstitucional, so claramente, objetivamente, palpavelmente, facilmente identificadas na deciso recorrida. Seja porque se trata de tese j conhecida pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justia, seja porque a fundamentao da deciso permite, de sua leitura, o evidenciamento da questo que foi discutida e julgada no caso concreto. o que est estampado na Smula 282 do STF: inadmissvel o recurso extraordinrio quando no ventilada, na deciso recorrida, a questo federal suscitada. O termo ventilada de que se vale o enunciado deve ser entendido por decidida ou, para evitar indesejvel repetio de palavras, referida ou tratada. Por vezes, entende-se que a deciso deve fazer expressa meno ao nmero do dispositivo da Constituio Federal ou da lei federal tidos por ela contrariados. A exigncia, que alguns chamam de prequestionamento numrico, absolutamente descabida e no tem nenhum fundamento, sendo mero rigorismo formal de nenhuma valia tcnica. O que no h como negar que naqueles casos, onde se l, da deciso recorrida, a meno a algum texto de direito positivo, a constatao de qual questo ou tese foi ou deixou de ser decidida fica mais perceptvel e, neste sentido, mais evidente a ocorrncia do que os usos e costumes consagraram sob o nome de prequestionamento explcito. Importa destacar, no

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entanto, que prequestionamento no tem nenhuma relao com a meno expressa de dispositivo, constitucional ou legal, que d fundamento deciso da qual se pretende recorrer. Pelo seu didatismo, convm transcrever a seguinte ementa, que bem equaciona a questo, sem prejuzo do que os pargrafos seguintes tratam acerca do tema: Processual. Recurso especial. Prequestionamento implcito. Discusso do tema federal. Falta de referncia aos nmeros que identificam as normas legais no ordenamento jurdico. Prequestionamento explcito. Considera-se explcito o prequestionamento, quando o tribunal a quo, mesmo sem fazer referncia expressa a dispositivos legais, nem declinar nmeros que os identificam no ordenamento jurdico, enfrenta as regras neles contidas (STJ, Corte Especial, EREsp 165.212/MS, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j.un. 20.10.1999, DJ 17.9.2001, p. 100). Tambm por fora da contundncia de seus argumentos e de seu carter didtico, o caso de ler os seguintes excertos de duas decises proferidos pelo Ministro Seplveda Pertence, do Supremo Tribunal Federal, hoje aposentado: O prequestionamento para o RE no reclama que o preceito constitucional invocado pelo recorrente tenha sido explicitamente referido pelo acrdo, mas, sim, que este tenha versado inequivocamente a matria objeto da norma que nele se contenha (STF, Pleno, RE 141.788/CE, rel. Min. Seplveda Pertence, j.m.v. 6.5.1993, DJ 18.6.1993, p. 12114). Assim, por exemplo, se uma demanda se tiver fundado na pretenso de inaplicabilidade de determinada lei ao caso, porque ofensiva da garantia constitucional do direito adquirido, e o acrdo tiver enfrentado a alegao para acolh-la ou repeli-la, o tema do art. 5o, XXXVI, da Constituio, ainda que sequer mencionado na deciso, se reputa prequestionado para fins de recurso extraordinrio (STF, AI-AgR 410.497/PA, rel. Min. Seplveda Pertence, j. 15.2.2005, DJ 22.3.2005, p. 14. No mesmo sentido: STF, 2a Turma, RE-AgR 328.812/AM, rel. Min. Gilmar Mendes, j.un. 10.12.2002, DJ 11.04.2003, p. 42). O chamado prequestionamento implcito, diferente do que se d com o explcito e com o numrico, significa que a deciso recorrida, no obstante dizer respeito a uma questo constitucional ou questo

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federal, vale insistir, a uma especfica tese de direito constitucional ou de direito federal, no to clara quanto sua conformao e aos seus limites. A expresso, amplamente consagrada na jurisprudncia e nos usos e costumes do foro, quer descrever as causas em que o que foi e o que deixou de ser decidido no to claro quanto deveria ou poderia ser. A expresso menos clara de um julgado quanto ao que decidiu e ao que deixou de decidir da perspectiva do direito constitucional federal ou da legislao federal, contudo, no significativo de no haver causa decidida, nica exigncia feita pelo inciso III do art. 102 e pelo inciso III do art. 105 da Constituio Federal para os objetivos presentes. Assim, para os fins impostos pelo modelo constitucional do direito processual civil, no h como duvidar do preenchimento da exigncia aqui examinada. De qualquer sorte, justamente porque de decises menos claras e, por isto mesmo, obscuras, cabem embargos de declarao (art. 535, I; v. n. 2 do Captulo 8), a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, j no incio da dcada de 1960, acabou por entender que a to s apresentao dos declaratrios com o nimo de aclarar o que havia sido decidido, mesmo quando rejeitados, era o suficiente para configurar o prequestionamento. o que se extrai de sua Smula 356, que acabou, quando interpretada a contrario sensu, rendendo ensejo construo da quarta figura de prequestionamento anunciada, o prequestionamento ficto. ler seu enunciado: O ponto omisso da deciso, sobre o qual no foram opostos embargos declaratrios, no pode ser objeto de recurso extraordinrio, por faltar o requisito do prequestionamento. O Superior Tribunal de Justia, nos primeiros anos de sua existncia, posicionou-se sobre o tema quando acentuou que a parte que apresenta embargos declaratrios para fins de prequestionamento isto , com vistas a deixar mais claro, mais evidente, mais explcito o que havia sido decidido para fins de recurso especial no poderia ser sancionada nos termos do pargrafo nico do art. 538. o que dispe sua Smula 98: Embargos de declarao manifestados com notrio propsito de prequestionamento no tm carter protelatrio. Em meados da dcada de 1990, contudo, o Superior Tribunal de Justia passou a entender que a mera apresentao dos declaratrios consideravelmente ampliada pela alforria da precitada Smula 98 no era suficiente para fins de prequestionamento, isto para que houvesse deciso apta de reexame por aquele Tribunal. Era mister que os declaratrios fossem efetivamente providos para que, de acordo com o enten-

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dimento que acabou por prevalecer, surgisse a causa decidida (o prequestinamento) para os fins do art. 105, III, da Constituio Federal. o que se l, com todas as letras, da Smula 211 daquele Tribunal: Inadmissvel recurso especial quanto questo que, a despeito da oposio de embargos declaratrios, no foi apreciada pelo tribunal a quo. A Smula 211 do STJ colide com a orientao da Smula 356 do STF, no h razo para deixar de constatar esta realidade, como fazem, alis, alguns precedentes da 1a Turma do Supremo Tribunal Federal: RE 231.452/PR, rel. Min. Seplveda Pertence, j.un. 31.8.2004, DJ 24.9.2004, p. 43; AI-AgR 317.281/RS, rel. Min. Seplveda Pertence, j.un. 28.6.2001, DJ 11.10.2001, p. 12; e RE 219.934/SP, rel. Min. Octvio Gallotti, j.m. v. 14.6.2000, DJ 16.2.2001, p. 140 e tambm do Superior Tribunal de Justia: 1a Seo, EREsp 896.528/MG, rel. Min. Eliana Calmon, j.un. 28.5.2008, DJe 4.8.2008; CE, EREsp 505.183/RS, rel Min. Ari Pargendler, j.m.v. 1.8.2006, DJe 6.3.2008; e 2a Turma, REsp 866.299/SC, rel. Min. Eliana Calmon, j.un. 23.6.2009, DJe 6.8.2009. Em Questo de Ordem suscitada no REsp 968.378/RS, julgada em 30.6.2009, a Corte Especial do STJ manteve, por maioria, a orientao da Smula 211. So bastante ilustrativos, a este respeito, os seguinte trechos das ementas dos acrdos proferidos nos precitados AI-AgR 317.281/RS e nos EREsp 505.183/RS, respectivamente: I (...) II Recurso extraordinrio: omisso no suprida em julgamento de embargos declaratrios: prequestionamento: Smula 356. A recusa do rgo julgador em suprir omisso apontada pela parte atravs da oposio pertinente dos embargos declaratrios no impede que a matria omitida seja examinada pelo STF, como decorre a fortiori da Smula 356, que aplicvel tanto ao recurso extraordinrio, quanto ao recurso especial, a despeito do que estabelece a Smula 211 do STJ. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia fixaram critrios diferentes para a identificao do prequestionamento: para o primeiro, basta a oposio de embargos de declarao para caracterizar o prequestionamento em relao ao recurso extraordinrio (Smula n. 356); para o segundo, o prequestionamento s reconhecido se o tribunal a quo tiver enfrentado a questo articulada no recurso especial (Smula n. 211). A este Curso, com as vnias de estilo, parece que a diretriz motivadora da Smula 211 do STJ e, anteriormente a ela, da Smula 282 do STF, a que melhor atende ao modelo constitucional do direito proces-

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sual civil que hoje deriva do art. 102, III, e do art. 105, III, da Constituio Federal. Para tal modelo, irrecusvel que, para o cabimento do recurso extraordinrio e do recurso especial, haja causas decididas e, por isto, eventuais embargos declaratrios devem ser previamente julgados pelo rgo a quo at mesmo para fins de exaurimento de instncia. Recorre-se, pertinente a nfase, do que efetivamente foi decidido e no do que, a despeito de ter sido pedido, no o foi. S se concebe recurso nesta ltima situao quando a razo pela qual no se decidiu o que foi pedido processualmente errada, isto , quando a deciso, tal qual proferida, incidir em error in procedendo. Mesmo nesse caso, todavia, recorrese do que efetivamente foi decidido, posto de forma errada, e no do que, no fosse o erro, deveria ter sido decidido. Justamente em funo desta ltima ressalva que a afirmao do pargrafo anterior no significa que os embargos declaratrios devem ser apresentados em quaisquer casos como se eles criassem condies de admissibilidade do recurso extraordinrio e do recurso especial, como se fossem eles que prequestionassem a matria. indispensvel discernir trs hipteses diversas a esse respeito. A primeira pressupe que no houve deciso sobre questo constitucional e/ou sobre questo federal. Nestas condies, o caso no de recurso extraordinrio nem de recurso especial falta do que impem os arts. 102, III, e 105, III, da Constituio Federal. indiferente, para a hiptese, que a parte apresente embargos declaratrios porque no h nenhuma contrariedade, obscuridade ou omisso na deciso quanto a teses de direito constitucional ou infraconstitucional federal. Diferentemente do que sugerem as Smulas 356 do STF e 98 do STJ, os embargos, em tais casos, no tm o condo de prequestionar nada porque no h tese de direito constitucional ou de direito infraconstitucional federal a ser decidida. O recurso extraordinrio e o recurso especial, vale a nfase, pressupem sempre causas decididas daquela perspectiva, observando, no particular, cada uma das alneas do inciso III do art. 102 e do inciso III do art. 105 da Constituio Federal. A segunda hiptese pressupe que a deciso deveria pronunciar-se sobre questo constitucional e/ou sobre questo federal mas no o fez. Em tais situaes, o uso dos declaratrios indispensvel para que aquelas teses sejam devidamente enfrentadas. Se os declaratrios so rejeitados, contudo, pe-se a questo de saber se a deciso respectiva foi proferida acertadamente ou no. para esta hiptese e s para ela que tem aplicao a diretriz da Smula 211 do STJ, ensejando a apresentao de recurso especial com fundamento na violao ao art. 535

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pelo rgo a quo para corrigir a deficincia no julgamento realizado por ele (v. nesse sentido, bem didtico: STJ, 1a Seo, EREsp 162.765/PR, rel. Min. Franciulli Netto, j.un. 25.4.2001, DJ 27.8.2001, p. 219). Para estas situaes, no h como descartar, outrossim, o cabimento de recurso extraordinrio por violao ao art. 5o, XXXV e LV, e ao art. 93, IX, todos da Constituio Federal, como j teve oportunidade de decidir o Ministro Marco Aurlio no AI 214.073/MG, j. 29.5.1998, DJ 22.6.1998, p. 63, e a 2a Turma do STF no RE 172.084/MG, rel. Min. Marco Aurlio, j.un. 29.11.1994, DJ 3.3.1995, p. 4111. Importa destacar que, em tais casos, o recurso especial (e, se for o caso, o recurso extraordinrio) assume carter meramente rescindente do julgado proferido pelo Tribunal a quo, isto : d-se provimento ao recurso especial para anular o acrdo, determinando-se que aquele rgo julgue os declaratrios para decidir sobre a matria neles veiculada, at ento no decidida. Um exemplo tem o condo de ilustrar bem essa segunda hiptese: do acrdo que confirmara a sentena, o ru apresenta embargos de declarao sustentando, pela primeira vez no processo, a ilegitimidade ativa. O Tribunal rejeita os declaratrios porque, no seu entender, a alegao intempestiva. Neste caso, a nica questo federal a ser enfrentada a de saber se os declaratrios deveriam ou no ser enfrentados. O recurso especial, por isso mesmo, deve cogitar da contrariedade ao art. 535 e, se provido, novo acrdo dever ser proferido, suprindo-se aquele error in procedendo. Do novo acrdo a ser proferido pelo rgo a quo, caber novo recurso especial, este sim cogitando de um eventual error in judicando: a parte , ou no, legtima; a sentena deve, ou no, ser mantida. A terceira e ltima hiptese pressupe que a deciso tal qual proferida revela o enfrentamento suficiente de uma dada tese de direito constitucional e/ou de direito infraconstitucional federal. Dela, sem necessidade de qualquer outra providncia, cabem o recurso extraordinrio e o recurso especial, cumprindo ao recorrente apenas evidenciar a especfica perspectiva de que a deciso enfrentou a questo constitucional e/ou a questo federal, assunto ao qual se voltam os ns. 3 e 4, infra. o caso, por exemplo, de o acrdo confirmar a sentena que acolhera pedido de compensao de tributos recolhidos a maior pelo contribuinte diante do reconhecimento da inconstitucionalidade da lei que indevidamente os cobrara no mesmo ano de sua instituio. A questo constitucional (o tributo , ou no, constitucional) e a questo federal (h possibilidade de compensao do tributo pago a maior?) esto suficientemente postas no acrdo tal qual proferido. Se a forma pela qual estas

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duas questes esto enfrentadas pelo acrdo, a considerada, inclusive, a referncia a determinados dispositivos constitucionais e/ou legais a dar sustento concluso do acrdo, mais ou menos clara, mais ou menos evidente, questo de nenhuma importncia para o cabimento do recurso. E mais: saber se o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei e a admisso da compensao tributria da decorrente so corretos ou no diz respeito ao mrito do recurso, no sua admissibilidade. A prtica forense, todavia, temerosa da extremamente rgida jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia e da sua concepo de prequestionamento explcito, em geral desconsidera a substancial diferena entre essas trs hipteses, e o que se constata, no dia a dia do foro, a utilizao dos embargos de declarao com ntido propsito prequestionador h, at, aqueles que o chamam, por isso mesmo, de embargos de declarao prequestionadores , por fora das Smulas 356 do STF, 98 e 211 do STJ com o que, pelas razes expostas, no concorda este Curso. H, ademais, um ingrediente extra que fomenta a considerao do ltimo pargrafo. A aplicao diuturna da Smula 356 do STF e da Smula 211 do STJ revela, embora de ngulos opostos, que o reconhecimento da contrariedade ao art. 535 (ou, se for o caso, dos arts. 5o, XXXV, LV, e 93, IX, da Constituio Federal) fora dos casos identificados acima como segunda hiptese pressupe que o Superior Tribunal de Justia (ou o Supremo Tribunal Federal) identifique o ponto obscuro, contraditrio ou omisso do acrdo recorrido e, nesta exata medida, no h como recusar que aquele Tribunal tem condies de constatar, com preciso e desde logo, a questo federal (ou a questo constitucional) tal qual decidida. Se no fosse pela percepo de que h algo a ser completado no acrdo proferido pelo Tribunal a quo, no haveria espao para o reconhecimento de seu error in procedendo. Trata-se de situao eloquentemente descrita pela palavra ficto aposta ao lado de prequestionamento e que se relaciona Smula 356. Em tais situaes, contudo, admitir que o recurso especial (ou o extraordinrio) desempenhe funo meramente rescindente conspirar contra o princpio da economia e da eficincia processuais (v. n. 15 do Captulo 1 da Parte II do vol. 1), no que expresso o seguinte julgado: STJ, 5a Turma, REsp 525.718/SP, rel. Min. Jorge Scartezzini, j.un. 5.8.2003, DJ 13.10.2003, p. 436. J que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia conseguem, desde logo, constatar qual a questo constitucional e/ou a questo federal, certamente prefervel que eles

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julguem de uma vez o recurso extraordinrio e o recurso especial diante do reconhecimento da causa decidida, ainda que de forma menos clara. Analisada dessa perspectiva, a hiptese deixa de pertencer segunda categoria indicada e passa a fazer parte da terceira. Consequncia perceptvel dessas observaes que, na insegurana sobre saber se a deciso, tal qual proferida, est ou no suficientemente prequestionada, como se diz na prtica, tornou-se bastante usual a interposio de recurso extraordinrio e de recurso especial alegando, sucessivamente, o error in procedendo (por causa da constante apresentao dos declaratrios para fins de prequestionamento) e o error in judicando, a ser apreciado na medida em que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia reconheam que a matria est suficientemente prequestionada. Uma vez mais, a juno da segunda e da terceira hipteses acima indicadas irrecusvel. Para superar todas essas dificuldades, que tm irrecusveis aplicaes prticas, que este Curso acentua a impertinncia da frequentssima indagao sobre se uma dada matria est, ou no, prequestionada, se um dispositivo da Constituio ou de um diploma legislativo federal est, ou no, prequestionado. O correto e o suficiente, luz do modelo constitucional do direito processual civil, saber o que se decidiu, como e por que fundamentos, constitucionais ou infraconstitucionais, decidiu-se, e disto, do que se decidiu, inclusive da perspectiva da possvel ocorrncia de vcio de procedimento, que cabe o recurso extraordinrio ou o recurso especial, conforme o caso. O que realmente importa, para fins de admissibilidade do recurso extraordinrio e do recurso especial na perspectiva examinada neste nmero, portanto, que haja causa decidida no sentido de que a deciso recorrida diga respeito a uma questo constitucional ou a uma questo federal. A intensidade em que a ocorrncia desta questo se mostra ou se faz perceber no caso concreto no , em si mesma, bice ao processamento dos recursos. suficiente que ela exista, no havendo nenhuma forma ou modelo que possa legitimamente condicionar o cabimento dos recursos por esse fundamento, descabidos, por isso mesmo, quaisquer qualificativos de grau ao impropriamente chamado prequestionamento. A existncia, na deciso recorrida, de causa decidida no se confunde com a sua identificao mais ou menos evidente, isto , com a forma de expresso de seu contedo. Ademais, a patente falta de um critrio uniforme acerca do que pode ser entendido por prequestionamento marcada, historicamente,

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pelo rigor da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia sobre o assunto, indicativo de que a nomenclatura deve ser abandonada. At porque a ausncia de questo constitucional e/ou de questo federal no suprida pela apresentao dos embargos de declarao, como retratou a primeira hiptese indicada precedentemente. No existem embargos de declarao prequestionadores. esta a razo pela qual este Curso, como j anunciado, entende importante substituir, do ponto de vista dogmtico e pragmtico, a palavra prequestionamento pela expresso, de inspirao constitucional, causa decidida. Havendo causa decidida acerca de uma dada tese de direito constitucional e/ou de direito federal infraconstitucional, o recurso extraordinrio e o recurso especial so cabveis. O prprio exame das alneas do art. 102, III, e do art. 105, III, da Constituio Federal, objeto dos ns. 3.1 a 3.4, e 4.1 a 4.3, infra, acaba corroborando esse entendimento por oferecer diferentes perspectivas em que uma dada questo constitucional ou questo federal legitima o exerccio da competncia recursal extraordinria e especial pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justia, respectivamente. Aquelas perspectivas, alm da repercusso geral para o recurso extraordinrio (v. n. 3.5, infra), e no quaisquer outras, que devem ser observadas e cumpridas para viabilizar o acesso queles Tribunais por intermdio dos recursos aqui analisados.

2.2. nica ou ltima instncia


Superadas as dificuldades relativas causa decidida, resta examinar, ainda com a ateno voltada ao inciso III do art. 102 e ao inciso III do art. 105 da Constituio Federal, o que deve ser entendido por nica ou ltima instncia, sendo certo que, para o Superior Tribunal de Justia, h uma exigncia a mais, consistente em que a causa tenha sido decidida em nica ou ltima instncia pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territrios. Com efeito. No basta que tenha havido deciso anterior para que aqueles Tribunais estejam habilitados a julgar o recurso extraordinrio e o recurso especial; ela precisa ser final no sentido de que contra ela no cabem mais quaisquer recursos ordinrios, isto , recursos perante as instncias locais que viabilizem uma ampla reviso do que decidido, inclusive do ponto de vista ftico, orientao espelhada, vale a nfase do que escrito no nmero anterior, na Smula 281 do STF e na Smula 207

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do STJ. Se, por exemplo, o acrdo proferido por um Tribunal de Justia ou por um Tribunal Regional Federal contrastvel pelo recurso de embargos infringentes (art. 530; v. n. 2 do Captulo 9), sua interposio e julgamento so obrigatrios para que a deciso seja final para os fins aqui discutidos. Se a hiptese for de embargos infringentes, parciais, o prazo para interposio do recurso extraordinrio e do recurso especial sobrestado por fora do art. 498 (v. n. 5 do Captulo 9). Esta a exigncia que caracteriza, como tais, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia na sua misso de uniformizar a aplicao do direito constitucional e do direito infraconstitucional federal em todo territrio brasileiro. Estes Tribunais, quando julgam o recurso extraordinrio e o recurso especial, agem, verdadeiramente, como instncias de sobreposio, e, por isto, exigncia constitucional que a deciso j no comporte qualquer reviso recursal pelos demais rgos jurisdicionais. o que comumente se denomina deciso final ou, ainda, esgotamento de instncia, expresses que devem ser entendidas amplamente para significar que j foram interpostos e julgados todos os recursos cabveis perante os demais rgos jurisdicionais, razo por que o recurso extraordinrio e o recurso especial mostram-se como as nicas formas de reviso do julgado e, mesmo assim, desde que as demais exigncias constitucionais se faam presentes. O inciso III do art. 105 da Constituio Federal impe que a deciso recorrida especialmente tenha sido proferida por Tribunal de Justia ou por Tribunal Regional Federal. A exigncia constitucional tem razo de ser, mxime quando contrastada com a redao do inciso III do art. 102 da mesma Carta. que o recurso especial pressupe prvia (e final, no sentido evidenciado pelos pargrafos anteriores) manifestao de um daqueles Tribunais (e nenhum outro), no sendo cabvel, por isto mesmo, aquele recurso contra as decises proferidas no mbito dos Juizados Especiais (Smula 203 do STJ). O recurso extraordinrio, de sua parte, pressupe deciso final (no sentido colocado em destaque), mas no necessariamente que ela provenha de Tribunal de Justia ou de Tribunal Regional Federal. correta a interposio de recurso extraordinrio, desde que presentes os seus demais pressupostos, de decises de primeira instncia, como ocorre, por exemplo, na hiptese regrada pelo art. 34 da Lei n. 6.830/1980 (Smula 640 do STF; v. n. 1 do Captulo 9), das decises proferidas pelas Turmas recursais dos Juizados Especiais (Smula 640 do STF), das decises proferidas pelo Superior Tribunal de Justia e tambm das decises proferidas

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no mbito da Justia do Trabalho, pelo Tribunal Superior do Trabalho, da Justia Militar, pelo Superior Tribunal Militar, e da Justia Eleitoral, pelo Tribunal Superior Eleitoral. Sobre o cabimento de recurso extraordinrio dos acrdos proferidos pelo Superior Tribunal de Justia, importante colocar em relevo que, no RE 417.819/DF, est em discusso, perante a 1a Turma do Supremo Tribunal Federal, os limites da interpretao, pelo Superior Tribunal de Justia, dos dispositivos constitucionais autorizadores do recurso especial. Os Ministros Marco Aurlio e Crmen Lcia votaram no sentido de que o Supremo Tribunal Federal quem detm a ltima palavra sobre a interpretao do art. 105, III, da Constituio Federal, sendo invivel admitir, sob o plio do modelo constitucional do direito processual civil, que, ao menos em tese, no caiba, da deciso negativa de trnsito a recurso especial proferida pelo Superior Tribunal, recurso para o Supremo Tribunal Federal. Os Ministros Ricardo Lewandowski e Carlos Britto entenderam que o recurso extraordinrio, tal qual interposto, envolvia unicamente questes infraconstitucionais. Aguarda-se o proferimento do voto de desempate (DJe-31, 21.2.2008).

3. ESpECIFICAMENTE AS HIpTESES DE CABIMENTo Do RECURSo EXTRAoRDINRIo


Analisados os incisos III do art. 102 e III do art. 105, ambos da Constituio Federal, importante examinar as especficas hipteses de cabimento do recurso extraordinrio e do recurso especial previstas nas alneas daqueles dispositivos. Como adiantado pelo n. 2, supra, a exposio bifurcada para fins didticos, embora haja, como no poderia deixar de ser, mormente por causa da finalidade dos recursos estudados por este Captulo, diversos pontos em comum. Vale destacar que, enquanto as exigncias examinadas pelos nmeros anteriores so cumulativas, assim como o a existncia de repercusso geral (v. n. 3.5, infra), as hipteses expostas pelos ns. 3.1 a 3.4 so alternativas, isto , o cabimento do recurso extraordinrio depende, a um s tempo, de causa decidida por nica ou ltima instncia desde que ela tenha contrariado a Constituio ou declarado a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal ou julgado vlida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituio ou julgado vlida lei local contestada em face de lei federal.

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Importa frisar, ademais, o exposto pelo n. 2.1, supra: cada uma dessas hipteses recursais ou como se costuma ler na jurisprudncia dos Tribunais Superiores, cada um desses permissivos deve ser compreendida como perspectivas diversas da questo constitucional, imposta, pelo art. 102, III, da Constituio Federal, para fins de admissibilidade do recurso extraordinrio.

3.1. Contrariar dispositivo da Constituio Federal


A hiptese da alnea a do art. 102, III, da Constituio Federal, pela qual o recurso extraordinrio cabe da deciso que contrariar dispositivo desta Constituio, a mais comum de todas. O verbo contrariar merece interpretao ampla, como sinnimo de violar, contrastar, infringir. Qualquer deciso, conquanto presentes as exigncias do art. 102, III, da Constituio Federal, que, de alguma forma, aplica dispositivo da Constituio Federal rende ensejo ao seu contraste perante o Supremo Tribunal Federal para que aquele Tribunal verifique o acerto ou o desacerto da interpretao adotada pela deciso recorrida. indiferente, para estes fins, ao contrrio do que sugere a redao do dispositivo, que a deciso tenha mesmo contrariado a Constituio Federal. Para fins de cabimento do recurso, basta a alegao, fundamentada suficientemente (v. n. 2.6 do Captulo 3), de que se trata de deciso que contraria a Constituio. A efetiva contrariedade mrito do recurso e no diz respeito, consequentemente, a seu cabimento. A aproximao entre os juzos de admissibilidade e os juzos de mrito dos recursos de fundamentao vinculada (isto exposto pelo n. 4.2 do Captulo 1) inerente espcie. Contudo, no h razo, mormente quando examinada a questo desde o modelo constitucional do direito processual civil, para que a contrariedade Constituio tenha qualquer colorido que destoe das hipteses de cabimento do recurso extraordinrio: tratando-se de deciso que elege a Constituio Federal como fundamento, seu contraste pode ser feito pelo recurso extraordinrio. O contrariar dispositivo da Constituio no pode, ademais, ser confundido com outra exigncia constitucional, de que a causa tenha sido decidida, isto , que a matria constitucional tenha sido prequestionada. O que importa, para fins de preenchimento da alnea a do inciso III do art. 102 da Constituio Federal, que a deciso, tal qual proferida,

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tenha fundamento na Constituio Federal, que ela aplique ou deixe de aplicar algum princpio, explcito ou implcito, ou alguma regra constitucional federal. Se a forma pela qual esta aplicao mais ou menos clara, isto no significa que a deciso no possa enquadrar-se na hiptese de cabimento aqui examinada. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, contudo, sempre foi e continua a ser bastante restritiva a este respeito, exigindo que a inconstitucionalidade que desafia o recurso extraordinrio com fundamento na letra a seja direta, e no indireta, reflexa ou oblqua. O entendimento poderia at querer justificar a necessidade de reduo do nmero de recursos extraordinrios em trmite perante aquela Corte. No sistema atual, em que h um legtimo filtro de conteno daqueles recursos (v. n. 3.5, infra), no h mais razo para distinguir aquelas situaes. O que importa que a deciso tenha substrato, tenha fundamento, tenha se baseado em uma tese de direito constitucional federal. Se ela est certa ou errada, dizer, se o dispositivo da Constituio Federal foi bem ou mal aplicado, isto diz respeito no ao cabimento do recurso extraordinrio mas a seu julgamento. Embora a Constituio Federal seja silente a respeito, diferentemente do que se d para o recurso especial (v. n. 4.3, infra), correto o entendimento de que, havendo divergncia entre dois ou mais Tribunais sobre a interpretao de normas constitucionais federais e a observao pertinente tambm para as demais hipteses de cabimento do recurso extraordinrio, examinadas pelos nmeros seguintes , o recurso extraordinrio fundamentado na letra a do art. 102, III, da Constituio Federal deve ser admitido porque a objetiva constatao de uma tal divergncia significa, por si s, que h a contrariedade exigida pelo modelo constitucional e que ela explcita e direta, para fazer uso de expresses bem ao gosto da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal para a hiptese recursal aqui estudada.

3.2. Declarar a inconstitucionalidade de lei ou tratado federal


A segunda hiptese de cabimento do recurso extraordinrio prevista na alnea b do art. 102, III, da Constituio Federal, relaciona-se com o exerccio do controle incidental da constitucionalidade pelos demais rgos jurisdicionais. Quando a deciso recorrida reconhecer a inconstitucionalidade de lei ou de tratado federal, dela cabe recurso ex-

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traordinrio para que o Supremo Tribunal Federal se manifeste sobre o tema, reconhecendo correta ou incorreta aquela declarao. indiferente, para fins de cabimento do recurso extraordinrio, que a deciso recorrida, quando proveniente dos Tribunais, tenha se valido do procedimento estabelecido pelos arts. 480 a 482 em funo do que exige o art. 97 da Constituio Federal. que, como demonstra o n. 5 do Captulo 4 da Parte II, nem sempre aquelas regras precisam ser observadas. O que importa que a declarao de inconstitucionalidade da lei ou tratado federal siga o procedimento adequado (STF, 1a Turma, RE-AgR 396.696/SP, rel. Min. Eros Grau, j.un. 30.11.2004, DJ 17.12.2004, p. 55; e STF, 2a Turma, AI-AgR 662.512/RJ, rel. Min. Eros Grau, j.un. 27.11.2007, DJe 31.1.2008), inclusive no que diz respeito sua eventual dispensa e que seja suficientemente documentada. Assim, quando o Tribunal Pleno ou o rgo especial manifestarem-se sobre a inconstitucionalidade da lei ou do tratado federal, a juntada de seu respectivo acrdo indispensvel, ainda que seja o acrdo que aplica concretamente aquele entendimento recorrido (v. n. 7 do Captulo 4 da Parte II), consoante entendimento absolutamente pacificado no mbito do Supremo Tribunal Federal (1a Turma, RE 199.127/RS, rel. Min. Moreira Alves, j.un. 28.9.1999, DJ 5.11.1999, p. 27; 2a Turma, RE-AgR 192.882/MG, rel. Min. Marco Aurlio, j.un. 17.11.1995, DJ 16.2.1996, p. 3015; e 1a Turma, RE-AgR 158.540/ RJ, rel. Min. Celso de Mello, j.un. 6.4.1993, DJ 23.5.1997, p. 21735). A exigncia justifica-se porque a hiptese de uma s manifestao de dois rgos jurisdicionais diversos e porque a fundamentao quanto inconstitucionalidade da lei ou do tratado federal est no acrdo proferido por fora da incidncia do art. 97 da Constituio Federal, e no no que julga o recurso, observando-o. Nos casos em que legtima a dispensa do envio do recurso ao Pleno ou ao rgo especial (v. n. 5 do Captulo 4 da Parte II), o precedente que a autoriza deve tambm ser juntado aos autos para que o recorrente e, oportunamente, o prprio Supremo Tribunal Federal, tenham conhecimento dos fundamentos da deciso que considerou inconstitucional lei ou tratado federal. Quando a manifestao que dispensa o estabelecimento daquele incidente for do prprio Supremo Tribunal Federal, suficiente a sua indicao para que seja viabilizado o recurso extraordinrio. De outra parte, similarmente ao que analisado pelo n. 3 do Captulo 4 da Parte II, no caso de recurso extraordinrio fundado na letra b do art. 102, III, da Constituio Federal quando o acrdo do Tribunal de origem limitar-se a decidir que determinado ato normativo a ela anterior no foi recepcionado pela atual ordem constitucional (STF, 1a

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Turma, RE-AgR 400.969/SP, rel. Min. Carlos Britto, j.un. 1.3.2005, DJ 27.5.2005, p. 18; STF, 2a Turma, RE 396.386/SP, rel. Min. Carlos Velloso, j.un. 29.6.2004, DJ 13.8.2004, p. 285; e STF, 1a Turma, RE 210.912/SP, rel. Min. Seplveda Pertence, j.un. 10.3.1998, DJ 3.4.1998, p. 18). que, em tais casos, no h propriamente declarao de inconstitucionalidade para os fins aqui discutidos. A hiptese de cabimento do recurso extraordinrio pela letra a do mesmo inciso III do art. 102.

3.3. Validade de lei ou ato de governo local contestado em face da Constituio Federal
A alnea c do art. 102, III, da Constituio Federal prev o cabimento do recurso extraordinrio da deciso que julgar vlida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituio Federal. A hiptese , de alguma forma, a oposta da prevista pela letra b do mesmo dispositivo constitucional. O cabimento do recurso extraordinrio, para fins deste permissivo, depende da constatao de que a deciso recorrida entendeu constitucional lei ou ato de governo local, isto , lei formal ou qualquer outra norma jurdica infralegal, expedida pelos governos estaduais, do Distrito Federal ou pelos municipais, a despeito de sua duvidosa inconstitucionalidade. A afirmao de que o ato normativo local constitucional acarreta, por isto mesmo, questo constitucional federal porque desafia a manifestao do Supremo Tribunal Federal sobre se a deciso recorrida est certa ou errada, ou seja, se a norma local est, ou no, afinada aos ditames da Constituio Federal. Caso contrrio, o recurso extraordinrio no deve ser admitido. Correta, no particular, a Smula 280 do STF: Por ofensa a direito local no cabe recurso extraordinrio. A competncia extraordinria do Supremo Tribunal Federal s ser legitimamente exercida para o controle de questes constitucionais federais. Como o caso de reconhecimento da constitucionalidade de normas jurdicas, no h, contudo, espao para o desenvolvimento do procedimento regulado pelos arts. 480 a 482 (v. Captulo 4 da Parte II), sendo suficiente, por isso mesmo, o proferimento do acrdo pelo rgo julgador a quo, sem necessidade da ressalva feita pelo n. 3.2, supra.

3.4. Validade de lei local contestada em face de lei federal


A ltima hiptese de cabimento do recurso extraordinrio novidade trazida pela Emenda Constitucional n. 45/2004. De acordo com a

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alnea d do art. 102, III, da Constituio Federal, cabe recurso extraordinrio quando a deciso recorrida julgar vlida lei local contestada diante de lei federal. A introduo deste permissivo para o recurso extraordinrio colocou fim a questo que se desenvolvia no mbito do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia sobre qual recurso cabvel e, consequentemente, quem tinha competncia para julg-lo, das decises que entendessem vlida lei local confrontada com lei federal, mxime diante da redao anterior da alnea b do art. 105, III, da Constituio da Repblica (v. n. 3.2, infra). A questo sempre se mostrou pertinente porque, no obstante se tratar do confronto entre leis o que poderia sugerir que, em todo e qualquer caso, a espcie era contrastvel perante o Superior Tribunal de Justia mediante o recurso especial a outorga de competncias legislativas feita pela Constituio Federal (arts. 22, 24 e 30, I) e, consequentemente, saber qual lei, se local ou federal, pode regrar determinada situao sempre foi questo constitucional, e no questo federal (v. n. 2.1, supra), mesmo nos casos de competncia concorrente (art. 24 da Constituio Federal). De qualquer sorte, com a nova redao dada alnea b do art. 105, III, da Constituio Federal e com a introduo da alnea d, aqui examinada, no inciso III do art. 102 da mesma Carta, aquela controvrsia ficou superada. Desde que se trate de lei local, isto , lei formal proveniente dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municpios, e que sua legitimidade seja posta em dvida luz de lei federal (lei da Unio Federal, portanto), o caso de recurso extraordinrio, no se aplicando hiptese, porque se trata de questo constitucional federal, o bice da Smula 280 do STF. O Supremo Tribunal Federal decidir, em ltima anlise, quais das unidades federadas pode atuar legislativamente no caso concreto e, assim decidindo, aplicar a Constituio Federal, verdadeira questo prejudicial, na interpretao da prpria lei local hiptese. s situaes em que a lei a ser aplicada, em detrimento da lei local, for a federal e houver dvidas sobre sua interpretao, o caso desafia tambm recurso especial, que ser julgado depois da manifestao do Supremo Tribunal Federal sobre a sua aplicao para os fins do dispositivo aqui estudado. Assim, se o recurso pretende questionar lei federal contrastada diante da Constituio Federal, a hiptese de recurso extraordinrio, e

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no de recurso especial. Neste sentido: STJ, 1a Turma, REsp 968.480/SP, rel. Min. Jos Delgado, j.un. 12.2.2008).

3.5. Especificamente a repercusso geral


A Emenda Constitucional n. 45/2004, entre tantas novidades que trouxe para o modelo constitucional do direito processual civil, estabeleceu um novo pressuposto para o cabimento do recurso extraordinrio. o que o 3o do art. 102 chama de repercusso geral, nos seguintes termos: No recurso extraordinrio o recorrente dever demonstrar a repercusso geral das questes constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admisso do recurso, somente podendo recus-lo pela manifestao de dois teros de seus membros. Desde logo importa colocar em relevo, em total consonncia com o que foi posto pelo n. 1, supra, que, formalmente, no h nenhuma inconstitucionalidade no instituto anunciado. A circunstncia de a repercusso geral ter sido introduzida no cenrio processual civil brasileiro por Emenda Constitucional, votada e aprovada em consonncia com o devido processo legislativo, o suficiente para afastar dela qualquer pecha de inconstitucionalidade no que diz respeito ao veculo normativo empregado. De resto, como as hipteses de cabimento dos recursos extraordinrios no podem ser compreendidas como clusulas ptreas (art. 60, 4o, da Constituio Federal), no h qualquer bice na sua alterao, desde que sejam feitas por Emenda Constitucional, sendo indiferente, para este fim, que as hipteses sejam ampliadas ou restringidas, como se d com relao exigncia ora analisada. O fato de o acesso ao Supremo Tribunal Federal ter se restringido por fora da repercusso geral, outrossim, no traz ao instituto nenhuma inconstitucionalidade no sentido material. Pela natureza e finalidade dos recursos extraordinrios, possvel (e at mesmo desejvel) que o constituinte se encarregue de estabelecer verdadeiros filtros ao acesso ao Supremo Tribunal Federal (e tambm ao Superior Tribunal de Justia) para viabilizar que ele melhor desempenhe a sua funo, de estabelecer parmetros seguros e objetivos de aplicao do direito federal em todo o territrio nacional. A repercusso geral, destarte, faz as vezes de um verdadeiro filtro sobre os casos em que cabe o recurso extraordinrio. Alm de se tratar de causa decidida por nica ou ltima instncia que atenda ao menos uma das hipteses das alneas do inciso III do art. 102 da Constituio

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Federal, a deciso recorrida tambm deve atender novel exigncia, oferecendo repercusso geral. O recurso extraordinrio, como exposto pelo n. 1, supra, busca preservar a autoridade e a uniformidade da interpretao da Constituio Federal em todo o territrio nacional, o que fica ainda mais evidente com a circunstncia de s serem admitidos os recursos extraordinrios que ofeream repercusso geral que ultrapasse os interesses subjetivos da causa (art. 543-A, 1o). Trata-se do que o Ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal, vem sustentando sobre a necessria objetivao da atuao do Supremo Tribunal Federal, inclusive em sede de recurso extraordinrio, deixando esse instrumento (...) de ter carter marcadamente subjetivo ou de defesa de interesse das partes, para assumir, de forma decisiva, a funo de defesa da ordem constitucional objetiva (Questo de Ordem no RE 556.664/RS, j. 21.9.2997, DJ 15.10.2007). O instituto foi regulamentado pela Lei n. 11.418/2006, que acrescentou os arts. 543-A e 543-B ao Cdigo de Processo Civil, e tambm objeto de disciplina pelos arts. 321 a 329 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. O 1o do art. 543-A define a repercusso geral como a existncia, ou no, de questes relevantes do ponto de vista econmico, poltico, social ou jurdico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa na deciso que se pretende ver reexaminada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de recurso extraordinrio. O pargrafo nico do art. 322 do RISTF, por sua vez, refere-se a ela da seguinte forma: Para efeito da repercusso geral, ser considerada a existncia, ou no, de questes que, relevantes do ponto de vista econmico, poltico, social ou jurdico, ultrapassem os interesses subjetivos das partes. A exigncia deve ser compreendida, portanto, como o impacto significativo que a deciso recorrida assume ou tem aptido de assumir no cenrio econmico, poltico, social ou jurdico, indo alm, consequentemente, dos interesses e direitos subjetivados em um dado e especfico caso concreto. O 3o do art. 543-A, complementando a regra, dispe que haver repercusso geral sempre que o recurso impugnar deciso contrria a smula ou jurisprudncia dominante do Tribunal, o que se justifica luz da funo exercida pelo Supremo Tribunal Federal no modelo constitucional do direito processual civil (v. n. 1, supra). Como se l do 1o do art. 323 do RISTF, em tais casos a ocorrncia da repercusso geral presumida.

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Compete ao Pleno do Supremo Tribunal Federal reafimar, em cada caso, a atualidade da sua jurisprudncia para o reconhecimento da repercusso geral nos termos dos precitados dispositivos normativos, aplicando-se, desde ento, o regime respectivo, inclusive com a determinao de sobrestamento dos casos repetitivos nos moldes do art. 543-B. o que foi decidido, entre outros casos, nos seguintes julgados: RE-QO 576.321/GO, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j.un. 4.12.2008, DJe 13.2.2009; RE-QO 591.085/MS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j.un. 4.12.2008, DJe 20.2.2009; RE 582.650/ BA, rel. Min. Ellen Gracie, j.m.v. 16.4.2008, DJe 24.10.2008; e RE-QO 579.421/RS, rel. Min. Marco Aurlio, j.m.v. 13.3.2008, DJe 24.10.2008. A repercusso geral questo relacionada admissibilidade do recurso extraordinrio, no que so claros o caput e o 2o do art. 543-A. difcil, contudo, estabelecer se ela deve ser apreciada antes da verificao das demais hipteses, gerais ou especficas, de cabimento do recurso extraordinrio (v. ns. 2 e 3.1 a 3.4, supra). Isto porque mister, antes, a identificao de que haja questo constitucional apta a ser reexaminada pelo Supremo Tribunal Federal, e somente depois da constatao de que aquela mesma questo constitucional oferece repercusso geral para os fins do 3o do art. 102 da Constituio Federal. Ocorre, contudo, que, uma vez indicadas pelo Supremo Tribunal Federal quais as hipteses que ele entende para tal finalidade, a operao mental ser invertida: tratando-se de deciso que oferece repercusso geral, j reconhecida por aquele Tribunal, importa verificar se os demais pressupostos recursais, genricos e especficos, esto presentes. A deciso do Supremo Tribunal Federal que no admite o recurso extraordinrio falta de uma questo que oferea repercusso geral , de acordo com o caput do art. 543-A, irrecorrvel (no mesmo sentido o art. 326 do RISTF). A irrecorribilidade, no caso, no agride o modelo constitucional do direito processual civil porque ela , em consonncia com a exigncia do 3o do art. 102 da Constituio Federal, colegiada. A regra, ademais, no impede que o Supremo Tribunal Federal possa, inclusive porque provocado para tanto, rever anterior posio sua sobre a existncia, ou no, de repercusso geral.

3.5.1. Identificao da repercusso geral


Os casos que oferecem e os que no oferecem repercusso geral precisam ser estabelecidos pelo Supremo Tribunal Federal, que dever observar, para tanto, o qurum imposto pelo art. 102, 3o, da Constituio Federal e pelo 4o do art. 543-A do Cdigo de Processo Civil.

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De acordo com o texto constitucional, a rejeio do recurso extraordinrio, mngua da demonstrao de que a deciso no oferece repercusso geral, deve dar-se por dois teros de seus membros, isto , por oito Ministros. O 4o do art. 543-A, ao dispor que se a Turma decidir pela existncia da repercusso geral por, no mnimo, 4 (quatro) votos, ficar dispensada a remessa do recurso ao Plenrio, atende a exigncia constitucional porque garante, de antemo, a inviabilidade de haver votos suficientes para rejeitar o recurso extraordinrio por este fundamento. Estabelecer casos que oferecem repercusso geral deve ser entendido como a elaborao de uma verdadeira lista de casos que, segundo dois teros dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, criam significativo impacto no ambiente econmico, poltico, social ou jurdico, a merecer, destarte, anlise derradeira por aquele Tribunal, que, manifestando-se sobre eles, dar a soluo a prevalecer sobre as manifestaes dos demais rgos jurisdicionais. A identificao de tais casos depende da anlise cuidadosa, pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal, da qualidade e da quantidade de casos que lhe so enviados para julgamento em sede de recurso extraordinrio luz das exigncias legais e regimentais. Importa, para tanto, que o recorrente apresente, minudentemente, as razes pelas quais entende que o caso oferece repercusso geral e que o recorrido, de seu turno, se manifeste em sentido contrrio. Esta discusso, que se supe ampla e prvia, fundamental para estabelecer um verdadeiro dilogo cooperativo entre o jurisdicionado e os integrantes do Supremo Tribunal Federal, tanto mais importante porque irrecorrvel a deciso que rejeita o recurso falta de repercusso geral. Os arts. 322 a 329 do RISTF disciplinam o procedimento a ser observado pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal na constatao da existncia, ou no, da repercusso geral, que dispensado nos casos em que a repercusso geral j foi reconhecida ou em que ela presumida (art. 323, 1o, do RISTF; v. n. 3.5, supra). Vale destacar a respeito deste procedimento, diferentemente do que a leitura dos diversos pargrafos do art. 543-A e, sobretudo, dos precitados dispositivos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal insinua, que ele viabiliza ampla participao das partes e tambm de terceiros. Trata-se de um verdadeiro incidente, realizado em amplo (e desejavelmente prvio) contraditrio (v. n. 5 do Captulo 1 da Parte II do vol. 1), que se verifica durante a tramitao do recurso extraordinrio. A definio dos casos que oferecem repercusso geral no e no deve ser

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entendida como mera reunio das opinies ou impresses que os Ministros do Supremo Tribunal Federal tm acerca da causa submetida a julgamento, como se a deliberao sobre existir, ou no, repercusso geral fosse questo interna corporis, imotivada e, como j se admitiu no direito brasileiro, sob a gide da Constituio Federal de 1969 (art. 119, 1o e 3o, letra c, com relao ento vigente arguio de relevncia), secreta (arts. 151 a 153 c/c o art. 327 do RISTF de 1980). Importa, portanto, interpretar o procedimento estabelecido pelo Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal a partir do modelo constitucional do direito processual civil. O art. 327, caput, do RISTF exige que a repercusso geral seja apresentada, pelo recorrente, em preliminar formal e fundamentada de repercusso geral, sob pena de indeferimento do recurso extraordinrio pela Presidncia do Supremo Tribunal Federal (art. 327 do RISTF; STF, Pleno, REAgR 569.476/SC, rel. Min. Ellen Gracie, j.un. 2.4.2008, DJE-74, 24.4.2008) ou, sucessivamente, pelo relator (art. 327, 1o, do RISTF). Em um e em outro caso, da deciso que nega seguimento ao recurso cabe agravo interno (art. 327, 2o, do RISTF). A exigncia regimental constitucional porque regulamenta o disposto no 2o do art. 543-A. Ela no pode ser compreendida, contudo, como se eventual equvoco na forma pudesse comprometer o recurso extraordinrio em sua substncia. A isto lhe obsta princpio integrante do modelo infraconstitucional do processo civil, o princpio da instrumentalidade das formas (v. n. 5 do Captulo 2 da Parte IV do vol. 1). Vencida a questo de ordem formal, e desde que vencido o juzo de admissibilidade relativo s demais exigncias constitucionais e legais, o relator submeter, por meio eletrnico, cpia de sua manifestao sobre se o caso oferece, ou no, repercusso geral. Com o recebimento da manifestao do relator, os demais Ministros tero o prazo comum de vinte dias para se manifestar sobre o tema, enviando ao relator, tambm por meio eletrnico, sua prpria manifestao (art. 324, caput, do RISTF). Se aquele prazo findar-se sem manifestaes suficientes para rejeit-la, isto , sem a manifestao de, pelo menos, quatro Ministros, o 1o do art. 324 autoriza que se considere existente a repercusso geral. De acordo com o 2o do dispositivo, acrescentado pela Emenda Regimental n. 31/2009, no incide o disposto no pargrafo anterior quando o Relator declare que a matria infraconstitucional, caso em que a ausncia de pronunciamento no prazo ser

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considerada como manifestao de inexistncia de repercusso geral, autorizando a aplicao do art. 543-A, 5o, do Cdigo de Processo Civil. Aps, juntadas as manifestaes por escrito aos autos, quando for o caso, o relator julgar monocraticamente o recurso extraordinrio (art. 557; v. n. 3.1 do Captulo 5) ou pedir dia para seu julgamento perante o rgo colegiado competente. Se o caso for de no admisso do recurso por no se tratar de deciso que oferea repercusso geral, a recusa ser formalizada (art. 325, caput, do RISTF), sendo necessria a apresentao dos fundamentos da divergncia pelo primeiro Ministro que se manifestar contrariamente ao Relator (STF, Pleno, RE-QO 559.994/RS, rel. Min. Marco Aurlio, j.m.v. 26.3.2009, DJe 12.6.2009). O 6o do art. 543-A admite que, na anlise da repercusso geral, isto , na elaborao da lista a que faz referncia o pargrafo anterior, terceiros, desde que representados por procuradores habilitados, manifestem-se nos autos para sustentar suas razes relativas ao caso oferecer (ou no) repercusso geral. A hiptese, a despeito do silncio do dispositivo legal, de amicus curiae, modalidade de interveno de terceiros que se justifica quando a deciso a ser tomada em um dado caso tem o condo de influenciar, com maior ou menor intensidade, outros, o que irrecusvel em se tratando do reconhecimento (ou no) da repercusso geral (v. Captulo 8 da Parte VII do vol. 2, tomo I). O 2o do art. 322 do RISTF refere-se tambm hiptese evidenciando que o relator pode admitir tais manifestaes de ofcio ou a requerimento, dando margem classificao proposta pelo n. 2.3 do Captulo 1 da Parte VII do vol. 2, tomo I, que distingue a interveno provocada da interveno espontnea, respectivamente. A iniciativa deve ser incentivada, ademais, para viabilizar o mais amplo e prvio debate sobre a ocorrncia, ou no, de repercusso geral, permitindo a participao de setores organizados da sociedade civil e do prprio Estado perante o Supremo Tribunal Federal. Trata-se de forma que inclusive tem o condo de reduzir o que vem sendo chamado de dficit democrtico daquele Tribunal, justificada pela maneira como so escolhidos os seus membros, sem qualquer participao direta dos demais segmentos governamentais, do prprio Judicirio, das demais funes essenciais Justia, ou de qualquer extrato da sociedade civil. Mxime diante da vitaliciedade de seus membros (v. n. 2 do Captulo 3 da Parte II do vol 1). para criar a maior amplitude possvel com relao ao tema, inclusive no que diz respeito a quem pode e a quem no pode atuar na

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qualidade de amicus curiae no procedimento voltado ao estabelecimento dos casos que oferecem repercusso geral, que a admisso ou no da interveno do terceiro recorrvel, indiferente, para tanto, a clusula de irrecorribilidade consagrada pelo 2o do art. 322 do RISTF. A restrio ilegal e inconstitucional em seu sentido formal e material, suficientes, para sua demonstrao, as razes expostas pelos ns. 3.5 e 5 do Captulo 7, destacando, ainda, que nenhum Regimento Interno, mesmo o do Supremo Tribunal Federal, pode alterar o sistema processual civil no direito brasileiro (v. n. 3 do Captulo 2). No h, na Constituio Federal de 1988 dispositivo como se lia da letra c do 3o do art. 119 da Constituio anterior, de 1969, includo pela Emenda Constitucional n. 7/1977. Assim, sem prejuzo das razes trazidas pelas partes quanto ocorrncia, ou no, de repercusso geral nos casos em que interpem o recurso extraordinrio, terceiros podero manifestar-se acerca da questo atuando em prol da construo de precedentes que sejam favorveis aos seus prprios interesses ou, mais amplamente, em prol dos interesses que representam. Uma vez estabelecido que um dado caso oferece repercusso geral, a smula da deciso constar de ata que ser publicada no Dirio Oficial, valendo como acrdo (art. 543-A, 7o). O art. 329 do RISTF, por seu turno, impe Presidncia do Supremo Tribunal Federal ampla e especfica divulgao do teor das decises sobre repercusso geral, bem como formao e atualizao de banco eletrnico de dados a respeito. O 7o do art. 543-A, contudo, no pode dar margem ao entendimento de que as decises do Supremo Tribunal Federal, mesmo as que afirmem que o caso oferece repercusso geral, podem ser proferidas sem fundamento, isto , sem motivao. Trata-se de iniciativa que agride o modelo constitucional do processo civil (v. n. 12 do Captulo 1 da Parte II do vol. 1). No s porque o pargrafo nico do art. 325 do RISTF, ao impor que o teor da deciso preliminar sobre a existncia da repercusso geral, que deve integrar a deciso monocrtica ou o acrdo, constar sempre das publicaes dos julgamentos no Dirio Oficial, com meno clara matria do recurso, interdita um tal entendimento, mas, superiormente, porque a circunstncia de a deciso reconhecer a repercusso geral e, neste sentido, abrir a via recursal para o jurisdicionado, no suficiente para a dispensa da motivao constitucionalmente imposta a quaisquer casos. Ademais, as razes pelas quais o Supremo Tribunal Federal entendeu que uma dada questo atende exigncia do 3o do art. 102 da Constituio Federal serviro como paradigma de reflexo

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e de debate para outras que no o tenham sido, a justificar, em quaisquer casos, a fundamentao da deciso e a sua divulgao. Trata-se de iniciativa que, em ltima anlise, assegura uma mais ampla (e inafastvel) participao dos jurisdicionados no mbito do procedimento relativo ao estabelecimento do que oferece e do que no oferece repercusso geral para fins de recurso extraordinrio. Quando o Supremo Tribunal Federal negar a repercusso geral de uma dada questo constitucional, seu entendimento valer para todos os recursos extraordinrios que versem sobre a mesma questo, que sero indeferidos liminarmente (art. 543-A, 5o, e art. 326 do RISTF). A ressalva feita pelo dispositivo legal, qual seja, salvo a reviso da tese, deve ser prestigiada porque se afina necessria participao da sociedade civil e do prprio Estado no processo de formao dos casos que oferecem repercusso geral. A circunstncia de o caso no estar na lista dos que oferecem repercusso geral, consequentemente, no , por si s, bice intransponvel admissibilidade do recurso extraordinrio. Pode acontecer de o relator do recurso convencer-se de que o caso, analisado luz das razes ento oferecidas, merea ingressar na lista, a qual, assim, deve ser alterada para passar a albergar aquela hiptese. O art. 326 do RISTF atesta que a deciso de inexistncia de repercusso geral irrecorrvel, disposio que, para no atritar com o sistema processual civil, precisa ser entendida no contexto adequado. A deciso irrecorrvel a referida s pode ser a deciso colegiada do Supremo Tribunal Federal, e no as decises monocrticas, estas sempre recorrveis para o rgo colegiado (v. n. 5 do Captulo 7), como revela, com nitidez, o 2o do art. 327 do RISTF. Mesmo as decises colegiadas proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, contudo, podem desafiar a interposio, pelo menos, de embargos de declarao quando presentes os seus pressupostos especficos (art. 535; v. n. 2 do Captulo 8).

3.5.2. Repercusso geral e casos mltiplos


O art. 543-B e seus pargrafos ocupam-se de identificar o que foi chamado expressivamente por Fredie Didier Jr. e Leonardo Jos Carneiro da Cunha (Curso de direito processual civil, vol. 3, p. 272) de repercusso geral por amostragem . So as situaes, bastante frequentes na prtica, de multiplicidade de recursos com fundamento em controvrsia idntica; representam, em ltima anlise, a mesma situao que a Lei n. 11.672/2008 tratou, para o STJ, como casos

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de recursos repetitivos (v. n. 4.4, infra). Para eles, a Lei n. 11.418/2007 estabeleceu procedimento diferenciado e que, na viso deste Curso, deve ensejar uma ainda mais ampla e prvia participao da sociedade civil e do prprio Estado no estabelecimento dos casos que, a final, sero julgados pelo Supremo Tribunal Federal por oferecerem repercusso geral. De acordo com o 1o do art. 543-B, os rgos jurisdicionais de origem o dispositivo refere-se, apenas, a Tribunal de origem, o que no correto (v. n. 6, infra) , devem selecionar um ou mais recursos que representem suficientemente a controvrsia e encaminh-los ao Supremo Tribunal Federal, a que compete exclusivamente o reconhecimento, ou no, da repercusso geral. Os demais casos ficaro sobrestados at ulterior deciso. Se o Supremo Tribunal Federal negar que a controvrsia selecionada oferece repercusso geral, os demais casos, que estavam sobrestados, sero automaticamente inadmitidos (art. 543-B, 2o). Do contrrio, superado, pelo Supremo Tribunal Federal, o reconhecimento relativo repercusso geral e julgado o recurso extraordinrio, os recursos sobrestados sero apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformizao ou Turmas Recursais, que podero declar-los prejudicados ou retratar-se, como se l do 3o do art. 543-B. Nesta hiptese, de retratao, se a deciso for mantida e admitido o recurso extraordinrio, o Supremo Tribunal Federal poder cassar ou reformar, liminarmente, o acrdo contrrio orientao firmada (art. 543-B, 4o). Os 3o e 4o do art. 543-B precisam ser compreendidos em conformidade com o modelo constitucional do direito processual civil. No pode a lei como parecem pretender os dispositivos destacados autorizar que os demais Tribunais julguem os recursos extraordinrios mesmo que este julgamento se limite a aplicar a orientao j fixada pelo Supremo Tribunal Federal ao caso concreto. Esta tarefa privativa daquele Tribunal e sua delegao s poderia ser admitida por alterao da prpria Constituio Federal, o que no foi feito pela Emenda Constitucional n. 45/2004. Ademais, no h efeitos vinculantes nas decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em sede de recurso extraordinrio, inclusive quando se fixa a existncia (ou a inexistncia) da repercusso geral ainda que a partir do exame de casos repetitivos. Por isto, os 3o e 4o do art. 543-B devem ser entendidos como a necessria remessa dos autos dos recursos extraordinrios ao Supremo Tribunal Federal para que ele e no os rgos de interpo-

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sio daqueles recursos realize os julgamentos em conformidade com o decidido. O art. 328 do RISTF, acertadamente, admite que tambm no mbito do prprio Supremo Tribunal Federal sejam identificados casos mltiplos (repetitivos) para os fins do art. 543-B, seja de ofcio pela Presidncia, ou pelo relator, ou, ainda, por manifestao do interessado, que, a despeito da letra do dispositivo, pode ser no s a parte mas tambm terceiro que se mostre legitimado para atuar na qualidade de amicus curiae. Em tais casos, cabe ao Supremo Tribunal Federal comunicar o ocorrido aos demais rgos jurisdicionais, com observncia do disposto no art. 328-A do RISTF, para que seja aplicada a regra do precitado dispositivo do Cdigo de Processo Civil, quando observaro o disposto no art. 328A do RISTF, podendo, ainda, pedir-lhes informaes pertinentes, a serem prestadas em cinco dias, o que, na viso sustentada por este Curso, providncia inarredvel para ampliar o debate (prvio) tendente fixao das teses jurdicas relativas aos casos que oferecem, ou no, repercusso geral. O pargrafo nico do art. 328 do RISTF, complementando a regra do caput, autoriza, na hiptese por ele regulada, a Presidncia e o relator a selecionar os casos mais representativos da controvrsia, determinando a devoluo dos demais aos rgos jurisdicionais de origem para os fins do art. 543-B. O sobrestamento das causas que versem a mesma tese em trmite perante os Tribunais pode ser determinado monocraticamente pelo relator, como decidiu o Pleno do Supremo Tribunal Federal no REQO 576.155/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j.m.v. 11.6.2008, DJe 12.9.2008. O precitado art. 328-A do RISTF, includo pela Emenda Regimental n. 23/2008, impe que os Tribunais de origem no profiram juzo de admissibilidade sobre os recursos extraordinrios j sobrestados, nem sobre os que venham a ser interpostos, at que o Supremo Tribunal Federal decida os que tenham sido selecionados nos termos do 1o daquele artigo. A mesma regra estabelecida para os agravos de instrumento interpostos das decises negativas de trnsito dos recursos extraordinrios ( 1o). De acordo com o 2o do mesmo dispositivo regimental, julgado o mrito do recurso extraordinrio em sentido contrrio ao dos acrdos recorridos, o Tribunal de origem remeter ao Supremo Tribunal Federal os agravos em que no se retratar. A retratao aqui prevista, para se ajustar ao sistema processual civil, merece ser interpretada

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como sendo o efeito regressivo, nsito aos agravos em geral (v. n. 4 do Captulo 4).

3.5.3. Manifestaes do STF sobre a repercusso geral


O Supremo Tribunal Federal chegou a certo consenso acerca de algumas questes relativas repercusso geral. Dada a importncia da matria, e, bem assim, a recomendao feita pela Presidente daquela Corte, a Ministra Ellen Gracie Northfleet, de que os demais Tribunais observassem aquele entendimento, o caso de transcrever o quanto decidido na Questo de Ordem em Agravo de Instrumento n. 664.567/RS, rel. Min. Seplveda Pertence, j.un. 18.6.2007, DJ 6.9.2007, p. 37, veiculada pelo Ofcio Circular n. 13/GP, datado de 11.7.2007. a) a data de 3/5/2007 como o termo a partir do qual ser obrigatria a alegao e demonstrao da repercusso geral como preliminar do recurso extraordinrio; b) por via de consequncia, somente dos recursos interpostos de acrdos, cuja intimao se tenha dado aps aquela data, ser exigida a j mencionada alegao e demonstrao; c) a exigncia de alegao e demonstrao de repercusso geral abrange a todos os recursos, qualquer que seja a sua natureza (cvel, criminal, trabalhista ou eleitoral). A anlise a ser procedida nesse Tribunal levar em conta to somente o aspecto formal da alegao de ocorrncia da multicitada repercusso. Com relao ao direito intertemporal, importa destacar que, por ocasio do julgamento da Questo de Ordem suscitada no AI 715.423/ RS, pelo Min. Gilmar Mendes, e da Questo de Ordem suscitada no RE 540.410/RS, rel. Min. Cezar Peluso, prevaleceu, no mbito do Supremo Tribunal Federal, vencido o Min. Marco Aurlio, o entendimento de que tambm os recursos anteriores data de regulamento do instituto, 3.5.2007, ficam sujeitos ao regime do art. 543-B, mesmo que j estivessem distribudos aos Ministros daquele Tribunal. Em decorrncia desse entendimento, foi determinada a devoluo dos autos respectivos para os rgos de origem para aplicao do disposto naquele dispositivo legal, em especial seus 3o e 4o. A orientao foi reafirmada pela 2a Turma tambm no RE 522.223/SP, rel. Min. Cezar Peluso, j.un. 21.10.2008, DJe 12.12.2008. A soluo, foroso reconhecer, assemelha-se propugnada pelo art. 2o da Lei n. 11.672/2008 para os recursos especiais repetitivos (v. n. 4.4, infra).

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De outra parte, o Supremo Tribunal Federal tem produzido a lista de matrias que, no seu entendimento, oferecem repercusso geral, legitimando, destarte, o julgamento do recurso extraordinrio. Esta lista vem sendo disponibilizada no stio daquele Tribunal, ao lado das matrias que no apresentam repercusso geral, com as respectivas decises e acrdos que decidem de uma outra maneira. Sua consulta tanto mais importante, porque quase diuturno o acrscimo de novas questes em um e em outro sentido. Apenas para fins ilustrativos, dentre tantas outras, so as seguintes matrias que tiveram reconhecida sua repercusso geral pelo Supremo Trubunal Federal. (1) Necessidade de lei complementar para disciplinar prescrio e decadncia relativas s contribuies sociais. (2) Constitucionalidade da cobrana de taxa de preveno de incndio. (3) Necessidade de serem discriminados os pulsos para cobrana de servios de telefonia. (4) Diferena de vencimentos de servidor pblico derivada de indexao monetria. (5) Declarao de inconstitucionalidade de expresso do Cdigo Tributrio Nacional introduzido pela Lei Complementar n. 118/2005. (6) Possibilidade de o adicional de insalubridade ter como base de clculo o salrio-mnimo luz do art. 7o, IV, da Constituio Federal. (7) Imunidade da Contribuio Social sobre o Lucro sobre operaes de exportaes. (8) Responsabilidade do Estado derivada da falta de reviso geral anual da remunerao dos servidores pblicos. (9) Incidncia da Contribuio Previdenciria Patronal sobre a folha de salrios. (10) Base de clculo para adicional de insalubridade vinculada ao salrio-mnimo luz do art. 7o, IV e XXIII, da Constituio Federal. (11) Obrigatoriedade do Poder Pblico de fornecer medicamentos de alto custo. (12) Abrangncia da responsabilidade do scio-cotista por dvidas as sociedade em relao a contribuies sociais.

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(13) Competncia para iniciativa do processo legislativo sobre nepotismo na Administrao Pblica municipal. (14) Possibilidade de fixao de alquota progressiva para o imposto sobre transmisso causa mortis e doao. (15) Critrios para concesso de aposentadoria a servidores pblicos cujas atividades no so exercidas exclusivamente sob condies especiais que prejudiquem a sade ou integridade fsica. (16) Cobrana de tarifa de assinatura do servio de telefonia fixa. (17) Constitucionalidade de medida provisria que permite o pagamento de soldo inferior a um salrio-mnimo a praa prestador de servio militar inicial obrigatrio. (18) Possibilidade de fracionamento do valor da execuo proposta contra a Fazenda Pblica para pagamento de honorrios advocatcios. (19) Possibilidade de clusula de edital de concurso pblico restringir a inscrio de candidatos que respondem a processos criminais. (20) Direito do servidor pblico comissionado a perceber frias no usufrudas acrescidas de um tero. (21) Base de clculo para a contribuio para o PIS e para o COFINS. (22) Constitucionalidade da priso civil para o depositrio infiel. (23) Constitucionalidade da incluso do salrio-maternidade na base de clculo da contribuio previdenciria incidente sobre a remunerao. (24) A observncia do art. 97 da Constituio Federal pelo rgo fracionrio (ou Pleno) do Tribunal que, embora no declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, afasta sua aplicao do caso concreto. (25) Identificao do rgo jurisdicional competente para julgar demandas envolvendo planos de previdncia complementar privada. (26) Identificao do rgo jurisdicional para julgar demandas relativas forma de pagamento de crditos, includos os trabalhistas, previstos no quadro geral de credores de empresa sujeita recuperao judicial. Foi a partir do julgamento dos Recursos Extraordinrios que ensejaram o reconhecimento da repercusso geral dos temas indicados nos nmeros 6, 17 e 24, supra, que o STF editou as Smulas vinculantes ns. 4, 6 e 10, respectivamente, iniciativa que conjugou os dois filtros recursais criados pela EC 45/2004 para aquela espcie de recurso, iniciativa que tem se mostrado bastante frequente no mbito daquele tribunal.

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De seu turno, e tambm para fins meramente ilustrativos, as seguintes matrias j tiveram oportunidade de no serem apreciadas pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de recurso extraordinrio, falta de repercusso geral: (1) Possibilidade de reduo da multa aplicada com base no art. 461. (2) Equiparao remuneratria entre procuradores autrquicos e procuradores de Estado. (3) Cumulao de danos morais e materiais pela ocorrncia de fraudes cometidas por rbitros de futebol. (4) Constitucionalidade de lei do Distrito Federal que obriga a instalao de acionamento do semforo por pedestres. (5) Constitucionalidade da adoo do prazo de vinte anos para o pagamento de Ttulos da Dvida Agrria, nos termos do art. 184 da Constituio Federal, ao pagamento de parcelas em dinheiro fixadas pela sentena proferida em desapropriao. (6) Desvio de finalidade de um especfico decreto desapropriatrio. (7) Recepo, pela Constituio Federal de 1988, do processo administrativo destinado cobrana amigvel de dbitos fiscais prevista pelo art. 71 do Cdigo Tributrio do Municpio de Campo Grande (8) Responsabilidade do Estado pela emisso, em duplicidade, do Cadastro de Pessoas Fsicas CPF para pessoas distintas. (9) Extenso a professores municipais de vantagens previstas para professores estaduais em Lei complementar do Estado. (10) Concesso dos benefcios da assistncia judiciria gratuita para pessoas jurdicas. Em obedincia ao disposto no art. 329 de seu Regimento Interno, o STF tem disponibilizado, em seu site na Internet, a relao completa dos casos que vm sendo julgados porque reconhecida a repercusso geral e dos que vm sendo rejeitados falta daquele pressuposto recursal.

3.5.4. Outros filtros relativos ao cabimento do recurso extraordinrio


Alm do instituto da repercusso geral ao qual se voltam os nmeros anteriores, h, em tramitao no Congresso Nacional, a anlise de outro filtro com vistas reduo da carga de trabalho do Supremo Tribunal Federal.

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Pela Proposta de Emenda Constituio n. 406/2001, que acrescenta um novo 5o ao art. 103 da Constituio Federal, o Supremo Tribunal Federal poder suspender, perante os demais rgos jurisdicionais, processos que digam respeito a questes constitucionais controvertidas at sua manifestao definitiva sobre a matria. A proposta, polmica, mormente porque o art. 543-B do Cdigo de Processo Civil admite idntica providncia para constatao do que oferece ou no, repercusso geral, ainda est em tramitao perante a Cmara dos Deputados, dispensveis, por ora, quaisquer consideraes a seu respeito.

4. ESpECIFICAMENTE AS HIpTESES DE CABIMENTo Do RECURSo ESpECIAL


As hipteses de admissibilidade do recurso especial so aquelas previstas nas trs alneas do inciso III do art. 105 da Constituio Federal. Alm de se tratar de causa decidida (v. n. 2.1, supra) em nica ou ltima instncia, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios (v. n. 2.2, supra), a deciso recorrida deve alternativamente: contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigncia; julgar vlido ato de governo local contestado em face de lei federal; dar a lei federal interpretao divergente da que lhe haja atribudo outro tribunal. Uma vez mais imperioso o destaque do que exposto pelo n. 2.1, supra: cada uma das alneas do inciso III do art. 105 da Constituio Federal deve ser compreendida como perspectivas diversas da questo federal que legitima que a causa decidida seja reexaminada em sede de recurso especial pelo Superior Tribunal de Justia. Os nmeros seguintes dedicam-se ao exame separado de cada uma dessas previses constitucionais.

4.1. Contrariar ou negar vigncia a lei federal


A primeira hiptese de cabimento do recurso especial, a mais comum delas, a de a deciso recorrida contrariar ou negar vigncia a lei federal. O verbo contrariar e a expresso negar vigncia devem ser entendidos, para todos os fins, como sinnimos. Sua distino pertence aos sistemas constitucionais anteriores, quando o recurso extraordinrio era

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o veculo adequado para o reexame de questes constitucionais e de questes infraconstitucionais (v. n. 1, supra), e ensejava interpretao vencedora no mbito do Supremo Tribunal Federal que a qualidade da violao a dispositivos da Constituio Federal no precisava ser to intensa quanto a violao a dispositivos de lei federal. esta a razo por que a Smula 400 do STF, editada sob a gide da Constituio Federal de 1946, acentuava no caber recurso extraordinrio de deciso que deu razovel interpretao lei, ainda que no seja a melhor. Isto porque, coerentemente previso do recurso extraordinrio de ento (art. 101, III, letra a, daquela Carta), seu cabimento dava-se quando a deciso fosse contrria a dispositivo desta Constituio ou letra de tratado ou lei federal. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia pacfica quanto ao entendimento de que ambas as expresses empregadas pela alnea a do art. 105, III, da Constituio Federal so sinnimas, no havendo espao para subsistncia da referida Smula 400. Fixada esta premissa, correto o entendimento de que o recurso especial, para ser admitido, pressupe a alegao de que a deciso recorrida, desde que preenchidos tambm os demais pressupostos, genricos e especficos, contraria lei federal, no sentido de viol-la, interpretando-a e aplicando-a mal ao caso concreto, quer porque se aplica lei inaplicvel, quer porque se deixa de aplicar a que merecia incidncia. Tm lugar, aqui, destarte, as mesmas consideraes feitas pelo n. 3.1, supra, com relao hiptese similar de cabimento do recurso extraordinrio, inclusive no que diz respeito distino entre a contrariedade lei e o prequestionamento. Importa assinalar, contudo, que a jurisprudncia vencedora do Superior Tribunal de Justia d interpretao ampliativa ao que seja lei federal para os fins do recurso especial da letra a. Compreendem-se como lei federal no s as leis provenientes no Congresso Nacional (leis em sentido formal e substancial) mas tambm leis que o so apenas em sentido substancial, como se d com as medidas provisrias, com os decretos autnomos e, mesmo, com os regulamentares editados pelo Presidente da Repblica (STJ, 4a Turma, EDcl no AgRg no Ag 646.526/ RS, rel. Min. Hlio Quaglia Barbosa, j.un. 16.10.2007, DJ 29.10.2007, p. 241; STJ, 1a Turma, REsp 879.221/RS, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j.un. 18.9.2007, DJ 11.10.2007, p. 306; e STJ, 2a Turma, REsp 782.699/RS, rel. Min. Castro Meira, j.un. 16.5.2006, DJ 25.5.2006, p. 216). Esto excludos da locuo, contudo, os atos normativos secundrios, produzidos a partir da lei preexistente, dentre os quais os regimen-

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tos internos de Tribunais, equiparveis a leis locais (STJ, 4a Turma, REsp 304.629/SP, rel. Min. Luis Felipe Salomo, j.un. 9.12.2008, DJe 16.3.2009; STJ, 1a Turma, AgRg no REsp 977.050/SP, rel. Min. Francisco Falco, j. un. 6.11.2007, DJ 19.12.2007, p. 1179, e STJ, 2a Turma, REsp 965.246/ PE, rel. Min. Castro Meira, j.un. 18.10.2007, DJ 5.11.2007, p. 259); resolues, circulares, portarias e instrues normativas (STJ, 1a Turma, REsp 724.196/RS, rel. Min. Jos Delgado, j.un. 23.10.2007, DJ 19.11.2007, p. 185, e STJ, 2a Turma, AgRg no REsp 714.198/CE, rel. Min. Herman Benjamin, j.un. 7.8.2007, DJ 24.9.2007, p. 273); provimentos da OAB (STJ, 1a Turma, AgRg no Ag 845.250/SC, rel. Min. Francisco Falco, j. un. 12.9.2006, DJ 9.10.2006, p. 267; STJ, 1a Turma, REsp 820.372/PR, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j.un. 18.5.2006, DJ 29.5.2006, p. 202); atos declaratrios da Secretaria da Receita Federal (STJ, 1a Turma, REsp 784.378, rel. Min. Jos Delgado, j.un. 8.11.2005, DJ 5.12.2005, p. 254); regulamentos das agncias reguladoras (STJ, 1a Turma, REsp 998.827/ ES, rel. Min. Francisco Falco, j.m.v. 2.10.2008, DJe 20.10.2008), e atos normativos da Corregedoria-Geral da Justia do Estado e do Banco Central do Brasil acerca dos ndices de correo monetria a serem ou no aplicados nos depsitos judiciais (STJ, 1a Turma, REsp 978.936/SP, rel. Min. Luiz Fux, j.un. 6.5.2010, DJe 19.5.2010).

4.2. Validade de ato de governo local confrontado com lei federal


A segunda hiptese de admissibilidade do recurso especial prevista na alnea b do art. 105, III, da Constituio Federal. De acordo com ela, cabe o recurso especial quando a deciso recorrida julgar vlido ato de governo local contestado em face de lei federal. A Emenda Constitucional n. 45/2004 deu nova redao ao dispositivo, limitando a competncia do Superior Tribunal de Justia aos casos em que o confronto se d entre ato de governo local e lei federal, deixando o confronto entre duas leis de pessoas federadas diversas reservado ao recurso extraordinrio e, consequentemente, ao Supremo Tribunal Federal, o que se justifica, por fora das consideraes expostas pelo n. 3.4, supra. O ato a que se refere o dispositivo constitucional, destarte, no pode ser lei, mas sim, necessariamente, ato infralegal. Coerentemente com o entendimento do que compreendido na locuo lei federal, para os fins da letra a do art. 105, III, da Constituio Federal (v. n. 4.1, supra), contudo, o recurso para contraste de decretos estaduais,

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distritais e municipais em face da lei federal o extraordinrio, fundado no art. 102, III, d, e no o especial, com base no art. 105, III, b, ambos da Constituio Federal. Nesse sentido: STJ, 5a Turma, AgRg no REsp 873.548/ES, rel. Min. Felix Fischer, j.un. 17.4.2007, DJ 21.5.2007, p. 614, e STJ, 2a Turma, REsp 194.723/PR, rel. Min. Castro Meira, j.un. 1o.9.2005, DJ 3.10.2005, p. 160. Bem entendida a hiptese de recurso especial pelo permissivo da letra b do art. 105 da Constituio Federal, de verificar, outrossim, que a questo a ser enfrentada pelo Superior Tribunal de Justia eminentemente de direito federal, e no de direito local. No se aplica, por isso mesmo, o bice da Smula 280 do STF que interdita o cabimento do recurso para exame de direito local.

4.3. Recurso especial pela divergncia jurisprudencial


A terceira e ltima hiptese de cabimento do recurso especial a da alnea c do art. 105, III, da Constituio Federal, que o autoriza quando a deciso recorrida der a lei federal interpretao divergente da que lhe haja atribudo outro tribunal. A funo uniformizadora da juris prudncia dos Tribunais brasileiros no que diz respeito interpretao da lei federal em todo o territrio nacional , neste caso, mencionada expressamente pelo permissivo constitucional. A ressalva importante: a tarefa de uniformizao a ser desempenhada pelo Superior Tribunal de Justia de lei federal em todo o territrio nacional porque cabe quele Tribunal dar a ltima palavra a respeito da interpretao (e, consequentemente, da aplicao) daquelas normas jurdicas, e no de quaisquer outras. Aplicam-se, hiptese da letra c, portanto, as mesmas consideraes que o n. 4.1, supra, faz com relao letra a. A hiptese de cabimento do recurso especial ora examinada, por isto mesmo, no deixa de ser um reforo para aqueles outros casos. A constatao de que h divergncia jurisprudencial entre dois ou mais Tribunais , por si s, suficiente para demonstrar que, em pelo menos um dos casos, h contrariedade ou, o que o mesmo, negativa de vigncia a lei federal. O que vale destacar que, neste caso do permissivo da letra c, a demonstrao de que a deciso viola a lei federal objetivamente constatvel, o que levou o legislador a impor uma especfica forma para demonstrao da existncia e da ocorrncia da divergncia, assunto ao qual se volta o n. 5.1, infra.

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A divergncia jurisprudencial, outrossim, precisa ocorrer no mbito de Tribunais diversos porque no h, a no ser pelo prprio recurso especial, meio de uniformizar a jurisprudncia. Se a divergncia for constatada no mbito de um mesmo Tribunal, o mecanismo para atingimento daquela finalidade o incidente de uniformizao de jurisprudncia, disciplinado pelos arts. 476 a 479, ou, ainda, a medida a que se refere o 1o do art. 555, assuntos aos quais se voltam os ns. 2 e 3 do Captulo 2 da Parte II. Tribunais diversos, contudo, no devem ser entendidos como Tribunais que se localizem em Estados diversos. Para os fins do recurso especial fundamentado na letra c do art. 105, III, da Constituio Federal, apta a divergncia, desde que devidamente demonstrada no caso concreto (v. n. 5.1, infra) entre acrdos dos Tribunais de Justia localizados nas capitais em que se encontram cada um dos cinco Tribunais Regionais Federais (v. n. 5.1 do Captulo 3 da Parte II do vol. 1). Antes de sua extino pela Emenda Constitucional n. 45/2004, outrossim, era vlida a divergncia existente entre Tribunais de Alada e de Justia localizados em um mesmo Estado. A justificativa repousa no que foi destacado pelo pargrafo anterior: no existia e no existe, em tais casos, outro mecanismo (recursal ou no recursal) para viabilizar a uniformizao da interpretao da lei federal, constatao suficiente para que o Superior Tribunal de Justia desempenhe sua misso constitucional.

4.4. Recursos especiais repetitivos


A Lei n. 11.672, de 8 de maio de 2008, acrescentou o art. 543-C no Cdigo de Processo Civil, passando a disciplinar o julgamento de recursos repetitivos pelo Superior Tribunal de Justia, com a finalidade declarada de reduzir a quantidade de recursos que chegam quele Tribunal. O instituto foi disciplinado pela Resoluo n. 8, de 7 de agosto de 2008, da Presidncia daquele Tribunal. Recursos repetitivos, na dico do caput do art. 543-C, so significativos da existncia de multiplicidade de recursos com fundamento em idntica questo de direito. Constatando a sua existncia, caber ao Presidente do Tribunal de interposio do recurso especial selecionar um ou mais recursos que bem identifiquem a controvrsia e envi-los ao Superior Tribunal de Justia, que os julgar por todos os outros, os quais ficaro suspensos at ento (art. 543-C, 1o). O STJ j teve oportunidade de entender que a deciso que determina o sobrestamento dos recursos especiais perante os Tribunais de interposio no tem contedo

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decisrio e, por isso, irrecorrvel. Nesse sentido: 2a Turma, AgRg no Ag 1.223.072/SP, rel. Min. Humberto Martins, j.un. 9.3.2010, DJe 18.3.2010; 4a Turma, AgRg no Ag 1.273.622/MG, rel. Min. Joo Otvio de Noronha, j. un. 27.4.2010, DJe 10.5.2010; 1a Turma, EDcl no AgRg no Ag 1.202.782/ SP, rel. Min. Hamilton Carvalhido, j.un. 27.4.2010, DJe 14.5.2010; e 3a Turma, AgRg no Ag 1.156.303/SC, rel. Min. Massami Uyeda, j. un. 8.6.2010, DJe 25.6.2010. Na MC 17.226/RJ, rel. Min. Massami Uyeda, j.un. 5.10.2010, DJe 17.11.2010, a 3a Turma, colacionando o quanto decidido pela 2a Seo na Rcl 3.652/DF, rel. Min. Nancy Andrighi, j.un. 14.10.2009, DJe 4.12.2009, indicou a possibilidade excepcional do controle daquela deciso pelo STJ desde que o julgamento do repetitivo j tenha iniciado perante aquele Tribunal Superior. Na Questo de Ordem no Ag 1.154.599/ SP, rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j.m.v. 16.2.2011, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justia defendeu o entendimento de que o ato do Tribunal local que determina indevidamente o sobrestamento do Recurso Especial deve ser contrastado por agravo interno. Mencionou-se, na oportunidade, o quanto decidido pelo Plenrio do STF no AI 760.358/ SE, rel. Min. Gilmar Mendes, j.un. 19.11.2009, DJe 19.2.2010, a respeito da mesma questo analisada da perspectiva da repercusso geral. A identificao do recurso como repetitivo no o exime do necessrio preenchimento de todos os pressupostos inerentes ao seu juzo de admissibilidade, sob pena de no ser conhecido. o que, corretamente, vem decidindo a 2a Seo do Superior Tribunal de Justia (REsp 1.061.530/RS, rel. Min. Nancy Andrighi, j.un. 22.10.2008, DJe 10.3.2009) e a 2a Turma daquele mesmo Tribunal (REsp 1.025.500/MG, rel. Min. Eliana Calmon, j.un. 23.6.2009, DJe 4.8.2009). De acordo com o 1o do art. 1o da Resoluo n. 8/2008 do STJ, Sero selecionados pelo menos um processo de cada Relator e, dentre esses, os que contiverem maior diversidade de fundamentos no acrdo e de argumentos no recurso especial. Complementando a diretriz quanto aos crditos de seleo dos recursos repetitivos, o 2o do mesmo art. 1o disciplina que: O agrupamento de recursos repetitivos levar em considerao apenas a questo central discutida, sempre que o exame desta possa tornar prejudicada a anlise de outras questes arguidas no mesmo recurso. Tambm o relator, no mbito do Superior Tribunal de Justia, constatando que existe jurisprudncia dominante sobre a questo ou que a matria est afeta quele Tribunal, poder determinar a sustao dos processos perante os Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justia (art. 543-C, 2o; art. 2o, 1o, da Resoluo n. 8/2008 do STJ).

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Os demais pargrafos acrescentados ao novel art. 543-C criam normas similares quelas reservadas para a identificao da repercusso geral para fins de recurso extraordinrio quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idntica controvrsia (art. 543-B; v. n. 3.5.2, supra). Assim que o relator poder solicitar informaes aos tribunais federais e estaduais a respeito da controvrsia que caracteriza, como tais, os recursos especiais repetitivos, a serem prestadas em quinze dias (art. 543-C, 3o; art. 3o, 1o, da Resoluo n. 8/2008 do STJ). Pessoas, rgos ou entidades com interesse na controvrsia, isto , eventuais amici curiae, podero ser ouvidos, a depender da relevncia da matria, pelo Ministro-relator, nos termos do RISTJ (art. 543-C, 4o; art. 3o, 1o, da Resoluo n. 8/2008 do STJ). O Provimento n. 128/2008 do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, por exemplo, estabelece parmetros de atuao do Conselho Federal da OAB para manifestao em recursos especiais repetitivos (artigo 543-C do CPC). De acordo com o art. 2o daquele ato normativo, Caber interveno da OAB nos seguintes casos: I quando o acrdo recorrido versar sobre a dignidade, independncia, prerrogativas e valorizao da advocacia ou sobre interesses coletivos ou individuais dos advogados (art. 54, II e III, da Lei n. 8.906/04); II quando o acrdo recorrido versar sobre matria de competncia legal da Ordem dos Advogados do Brasil, em especial: a) defesa da Constituio, da ordem jurdica do Estado Democrtico de Direito, dos direitos humanos, da justia social, da boa aplicao das leis, da rpida administrao da justia e do aperfeioamento da cultura e das instituies jurdicas (art. 44, I, da Lei n. 8.906/94); b) representao, defesa, seleo e disciplina dos advogados em toda a Repblica Federativa do Brasil (art. 44, II, da Lei n. 8.906/94). Aps tais providncias, manifestar-se- o Ministrio Pblico, na qualidade de custos legis, no prazo de quinze dias (art. 543-C, 5o; art. 3o, 2o, da Resoluo n. 8/2008 do STJ). Esgotadas essas diligncias e enviada cpia do relatrio e das demais peas processuais relevantes aos demais Ministros, o processo ser includo em pauta da Seo ou da Corte Especial vedado, consequentemente, seu julgamento monocrtico ou pela Turma para julgamento, que ter preferncia sobre todos os demais, ressalvadas as hipteses de ru preso e de habeas corpus (art. 543-C, 6o; art. 4o da Resoluo n. 8/2008 do STJ). Publicado o acrdo do Superior Tribunal de Justia e comunicados os Tribunais de Justia dos Estados e os Tribunais Regionais Federais (art.

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6o da Resoluo n. 8/2008 do STJ), os recursos especiais sobrestados na origem tero seguimento negado quando o acrdo recorrido coincidir com a orientao que prevaleceu no julgamento da Seo ou da Corte Especial do STJ. Caso contrrio, de divergncia da orientao firmada por aquele Tribunal, sero examinados pelo Tribunal a quo (art. 543-C, 7o; art. 5o, III, da Resoluo n. 8/2008 do STJ). Nesta ltima hiptese, quando for mantida a deciso divergente, far-se- o exame de admissibilidade do recurso especial (art. 543-C, 8o). Os recursos especiais eventualmente j distribudos no mbito do STJ recebero julgamento monocrtico nos termos do art. 557 (art. 5o, I, da Resoluo n. 8/2008 do STJ). Se ainda no distribudos, seu julgamento est afeto Presidncia daquele Tribunal (art. 5o, II, da Resoluo n. 8/2008 do STJ). O Superior Tribunal de Justia, os Tribunais Regionais Federais e os Tribunais de Justia dos Estados, por fim, regulamentaro, no mbito de suas competncias, os procedimentos relativos ao processamento e julgamento do recurso especial nas hipteses albergadas pela sua nova disciplina (art. 543-C, 9o). A Resoluo n. 8/2008 do STJ vem desempenhando este papel. A anlise dos dispositivos colocados em destaque faz trazer tona a questo concernente constitucionalidade das regras relativas ao trato dos recursos especiais repetitivos. Estariam elas violando o modelo constitucional do direito processual civil, emprestando s decises do Superior Tribunal de Justia verdadeiro efeito vinculante? Estaria a lei modificando, ainda que de forma discreta, as hipteses de cabimento do recurso especial e, mais do que isso, o rgo competente para seu julgamento? As respostas a estas questes so, no entender deste Curso, positivas, porque as modificaes foram introduzidas sem a prvia (e indispensvel) aprovao da Proposta de Emenda Constituio n. 358/2005, ainda em trmite no Congresso Nacional, que, ao propor diversas modificaes no art. 105 da Constituio Federal, introduz um 3o naquele dispositivo segundo o qual: A lei estabelecer os casos de inadmissibilidade do recurso especial (os itlicos so da transcrio). De qualquer sorte, enquanto no reconhecida a inconstitucionalidade daqueles dispositivos, mister sua observncia com as consideraes aqui lanadas e, pela similaridade procedimental, com as reflexes expostas pelos ns. 3.5, 3.5.1 e 3.5.2, supra, relativas repercusso geral do recurso extraordinrio. Mais ainda porque sua disciplina aplica-se aos recursos j interpostos quando da publicao da nova lei e ainda pendentes de julgamento (art. 2o da Lei n. 11.672/2008), o que, do ponto de

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vista do direito intertemporal processual (v. n. 4.3.2 do Captulo 3 da Parte III do vol. 1), no isento a crticas. Para contornar esta crtica, mister entender que o art. 543-C no traria nenhuma novidade relevante quanto ao cabimento do recurso especial e, consequentemente, no portaria nenhuma agresso ao seu modelo constitucional. Nesse sentido, no se trataria de permitir um rejulgamento do acrdo recorrido especialmente diante do resultado do julgamento dos recursos pilotos pelo Superior Tribunal de Justia. Mas, diferentemente, de impor que, no exame de admissibilidade do recurso especial a ser feito pelo rgo competente, fosse levada em conta tambm aquela deciso, na esteira do que prev a Smula 83 do STJ (v. n. 5.1, infra). De certa forma, foi o que prevaleceu na Corte Especial do STJ na j mencionada Questo de Ordem no Ag 1.154.599/SP, rel. Min. Cesar Asfor Rocha, quando se sustentou o descabimento do agravo do art. 544 contra a deciso que nega seguimento ao recurso especial com fundamento no art. 543-C, 7o, I, quando o acrdo recorrido estiver no mesmo sentido daquele proferido em recurso representativo de controvrsia por aquele Tribunal. Assumida esta linha argumentativa, ficaria descartada qualquer pecha de inconstitucionalidade do referido art. 2o da Lei n. 11.672/2008, na exata medida em que a nova disciplina legal no diria respeito ao cabimento do recurso mas, apenas e to somente, ao seu processamento, legitimando, consequentemente, a aplicao da nova disciplina legislativa nos processos em curso. Tambm aos recursos especiais repetitivos tem sido reconhecido um qu de objetivao no mesmo sentido pelo n. 3.5, supra, para a repercusso geral. Foi a razo pela qual a Corte Especial do Superior Tribunal de Justia (QO no REsp 1.063.343/RS, rel. Min. Nancy Andrighi, j.m.v. 17.12.2008, DJe 4.6.2009) decidiu ser invivel a desistncia do recurso depois de ele ter sido selecionado para julgamento, nos moldes e para os fins do art. 543-C do Cdigo de Processo Civil. A lista dos recursos repetitivos tem sido publicada e constantemente atualizaada pelo prprio Superior Tribunal de Justia, que disponibiliza todas as informaes pertinentes em seu site na Internet.

4.5. Repercusso geral, smula impeditiva e o recurso especial


O recurso especial, diferentemente do recurso extraordinrio, no est sujeito demonstrao que a deciso recorrida oferea repercusso

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geral. S por fora de Emenda Constitucional que um tal mecanismo pode passar a integrar legitimamente o juzo de admissibilidade daquele recurso, a exemplo do que se deu para o recurso extraordinrio com a Emenda Constitucional n. 45/2004 (v. n. 3.5, supra). Com relao chamada smula impeditiva de recursos, a concluso a mesma. Tanto que tramita, na Cmara dos Deputados, a Proposta de Emenda Constituio n. 358/2005, que introduz o art. 105-A na Constituio Federal, cujo caput tem a seguinte redao: O Superior Tribunal de Justia poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre a matria, aprovar smula que, a partir de sua publicao, constituir-se- em impedimento interposio de quaisquer recursos contra a deciso que a houver aplicado, bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. Complementando-o, l-se do projeto o 3o do dispositivo: So insuscetveis de recurso e de quaisquer meios de impugnao e incidentes as decises judiciais, em qualquer instncia, que deem a tratado ou lei federal a interpretao determinada pela smula impeditiva de recurso. Enquanto aquela Emenda Constitucional no for aprovada, em consonncia com o devido processo legislativo, contudo, vedado ao legislador, ao intrprete e ao aplicador do Direito alterar os casos de cabimento do recurso especial, taxativamente previstos no vigente art. 105. Tanto que o n. 2.4 do Captulo 3 descarta a aplicao, ao recurso especial (e, por identidade de motivos, tambm ao recurso extraordinrio), da smula impeditiva de recursos que foi legitimamente criada, para os recursos ordinrios, pelo 1o do art. 518. esta a razo pela qual, com o devido respeito, este Curso no pode emprestar adeso ao entendimento de que o NUPRE, rgo que atua junto Presidncia do Superior Tribunal de Justia, tenha competncia para julgar liminar e monocraticamente os recursos especiais levando em conta o referido 1o do art. 518, aplicando, se for o caso, a Smula do STJ no observada na espcie pelo Tribunal a quo. No h espao para que aquela especfica disciplina seja emprestada ao recurso especial por mera alterao regimental, ainda que centrada na redistribuio de competncia para rgos administrativos do Tribunal. O modelo constitucional impe radical transformao nas regras relativas ao recurso especial, como a que tramita na noticiada PEC n. 358/2005, que, uma vez aprovada, ainda demandar disciplina legislativa especfica, como expressamente exige o caput do referido art. 105-A, tal qual projetado.

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Mesmo que se compartilhe da preocupao com o elevado nmero de recursos especiais dirigidos ao STJ e com a necessidade da reduo de trabalho daquele Tribunal at para que possa, a contendo, desempenhar a sua funo constitucional de uniformizar o entendimento da lei federal em todo territrio nacional , as tcnicas que podem ser empregadas para o atingimento daquela finalidade devem ser as legitimamente aceitas pelo ordenamento jurdico. Em um Estado Democrtico de Direito no s os fins mas tambm os meios para atingi-los devem ser pautados nos parmetros constitucionais.

5. A pETIo DE INTERpoSIo Do RECURSo


Superadas as questes relativas s hipteses de admissibilidade do recurso extraordinrio e do recurso especial consoante as regras dos arts. 102, III, e 105, III, da Constituio Federal, sua interposio e tramitao perante o rgo a quo e seu julgamento pelo rgo ad quem admitem tratamento conjunto, consoante adiantado pelo n. 2, supra. O recurso extraordinrio e o recurso especial so interpostos perante o Presidente ou Vice-Presidente do Tribunal recorrido (consoante atribuio dada pelo respectivo Regimento Interno), em peties distintas, no prazo comum de quinze dias (arts. 508 e 541, caput). A fluncia do prazo recursal no oferece nenhuma peculiaridade, bastantes, por isto mesmo, as consideraes do n. 2.5 do Captulo 3. Nos casos em que, excepcionalmente, o recurso extraordinrio admitido de decises de primeira instncia (v. n. 2.2, supra), o rgo de interposio o prprio juzo prolator da deciso recorrida. A falta de identificao do especfico caso de admissibilidade pelo recorrente em sua petio de interposio do recurso extraordinrio j recebeu, por vezes, censura no Supremo Tribunal Federal, que deixou de apreciar recursos extraordinrios que no traziam, clara ou corretamente, a indicao do autorizativo constitucional. Trata-se de interpretao do art. 321 do RISTF, segundo o qual: O recurso extraordinrio para o Tribunal ser interposto no prazo estabelecido na lei processual pertinente, com indicao do dispositivo que o autorize, dentre os casos previstos nos artigos 102, III, a, b, c, e 121, 3o, da Constituio Federal. Mais recentemente, contudo, a 2a Turma daquele Tribunal tem abandonado o rigor de sua jurisprudncia anterior, entendendo que a exigncia regimental no essencial quando seja possvel verificar-se qual o fundamento veiculado nos autos (assim, v.g., STF, 2a Turma, AI-AgR 594.633/SP, rel. Min. Eros Grau, j.un. 26.6.2007, DJ 17.8.2007, p. 79).

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A petio do recurso, de acordo com os incisos do art. 541, dever conter a exposio do fato e do direito, a demonstrao do cabimento do recurso e as razes de reforma. Quando o recurso especial for fundado em dissdio jurisprudencial (art. 105, III, c, da Constituio Federal), a prova da divergncia jurisprudencial dever observar o disposto no pargrafo nico do art. 541, assunto a que se volta o n. 5.1, infra. No subsiste, na sistemtica vigente, a orientao original do art. 542 e do 2o do art. 543 do Cdigo de 1973, alterada desde a Lei n. 8.038/1990, segundo a qual eram distintos os prazos para justificao do cabimento do recurso e, se admitido, para apresentao de suas razes respectivas, isto , as razes de reforma. Como o recurso extraordinrio e o recurso especial tm seu cabimento restringido ao reexame de questes meramente jurdicas, a exigncia feita pelo inciso I do art. 541, de que sejam expostos os fatos constitutivos do pedido do recorrente, assim como o direito aplicvel ao caso concreto, deve ser entendida no seu devido contexto: trata-se de o recorrente apresentar o que se passou no processo at o proferimento da deciso recorrida, fornecendo material bastante para que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia possam identificar a qualidade da controvrsia e verificar, consequentemente, se o recurso , ou no, cabvel. A demonstrao de cabimento dos recursos, com efeito, exigncia feita pelo inciso II do art. 541. Trata-se da parte da petio em que o recorrente demonstrar a presena de um ou mais de um dos permissivos constitucionais estudados pelos ns. 2 a 4, supra. Vale o destaque de que, por fora do art. 327, caput, do RISTF, a identificao de que a deciso recorrida oferece repercusso geral deve ser tratada como preliminar formal, o que deve ser compreendido como a necessidade de o recorrente indic-la, demonstrando-a, em item separado de sua petio recursal. A melhor interpretao, contudo, aquela que recusa a inadmisso do recurso por questes meramente formais (mxime quando impostas por norma infralegal), suficiente, para os fins pretendidos do art. 102, 3o, da Constituio Federal, que o recorrente demonstre, fundamentadamente, a ocorrncia da repercusso geral. Cabe destacar, outrossim, que nas hipteses das alneas a dos arts. 102, III, e 105, III, ambos da Constituio Federal, o cabimento do recurso diz respeito demonstrao de que h causa decidida em nica ou ltima instncia, se for o caso, por Tribunal (v. ns. 2.1 e 2.2, supra, respectivamente). Saber se o dispositivo da Constituio Federal ou da lei federal foi efetivamente contrariado ou teve sua vigncia negada mri-

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to do recurso que pressupe, por isto mesmo, superao do juzo de admissibilidade recursal. Para o cabimento do recurso extraordinrio e do recurso especial, destarte, suficiente a alegao, devidamente fundamentada (v. n. 2.6 do Captulo 3), de que h questo constitucional ou questo federal, demonstrando, o recorrente, no que ela consiste, observando, inclusive, o que o n. 2.1, supra, acentuou sobre o chamado prequestionamento. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia, contudo, tende a sobrepor estes dois momentos, presa a uma interpretao bastante literal dos permissivos constitucionais (que, rigorosamente, dispem que os recursos cabem quando a deciso contrariar a Constituio ou a lei federal) e com vistas, no h por que duvidar, a uma reduo sensvel no nmero de recursos para julgamento. A doutrina critica com veemncia este entendimento, de resto atcnico, destacando, no entanto, a existncia de decises que, de forma correta, distinguem o plano da admissibilidade e do mrito recursal. Por todos, imprescindvel a leitura das reflexes feitas por Jos Carlos Barbosa Moreira, em seu Julgamento do recurso especial ex art. 105, III, a, da Constituio da Repblica: sinais de uma evoluo auspiciosa, publicado na Stima Srie de seus Temas de direito processual. Este Curso, a propsito do assunto, acrescenta que a reduo do absurdo nmero de recursos extraordinrios e de recursos especiais que chegam ao Supremo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de Justia diariamente deve dar-se pela criao de filtros recursais que atendam ao modelo constitucional do direito processual civil. No, com o devido respeito, pelo estabelecimento de tradicional e sempre crescente jurisprudncia restritiva no exame de admissibilidade recursal, muitas vezes chamada de jurisprudncia defensiva, editada sem maiores preocupaes substanciais mas, lamentavelmente, apenas formais, com o nico intuito (por vezes declarado) de reduzir a carga de trabalho que paira sobre aqueles Tribunais no que tange aos recursos aqui estudados e aos agravos que buscam o seu processamento nos termos do art. 544. Por serem recursos extraordinrios, no cabem recurso extraordinrio e recurso especial para mera reapreciao de provas (Smula 279 do STF e Smula 7 do STJ) ou para mera interpretao de clusula contratual (Smula 454 do STF e Smula 5 do STJ). A Smula 735 do STF, ampliando a inviabilidade de reexame de provas em sede de recurso extraordinrio, afastou o cabimento do recurso contra acrdo que defere medida liminar, medida que antecipa os efeitos da tutela jurisdicional (v. n. 8.2 do Captulo 1 da Parte III do vol. 1) de acordo com a

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constatao de determinadas circunstncias fticas de cada caso concreto a ser feita pelo magistrado. Tambm consta dos precedentes da referida smula a circunstncia de aquela deciso no ser definitiva (v. n. 8.3 do Captulo 1 da Parte III do vol. 1). Demonstrado o cabimento do recurso extraordinrio e do recurso especial, o recorrente dever demonstrar a ofensa Constituio Federal e lei federal, sustentando qual a interpretao que melhor se afina ao ordenamento jurdico (art. 541, III). nesta parte do recurso que o recorrente deve demonstrar no que a deciso recorrida deve ser anulada ou reformada, conforme o caso, apresentando as suas razes, que sero apreciadas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justia quando do julgamento do mrito recursal. Como se d em todo e em qualquer julgamento, o acolhimento do pedido recursal significar o seu provimento e a sua rejeio, o seu improvimento. Tem plena incidncia, para o recurso extraordinrio e para o recurso especial, o princpio da dialeticidade (v. n. 8 do Captulo 2), no sentido de que as razes recursais devem demonstrar no s o seu cabimento mas tambm o porqu de seu provimento, o que evoca a Smula 284 do STF ( inadmissvel o recurso extraordinrio, quando a deficincia na sua fundamentao no permitir a exata compreenso da controvrsia) e a Smula 285 daquele mesmo Tribunal (No sendo razovel a arguio de inconstitucionalidade, no se conhece do recurso extraordinrio fundado na letra c do art. 101, III, da Constituio Federal). O recurso extraordinrio tambm pode ser interposto por fax, observando-se, para tanto, alm das consideraes genricas que faz o n. 2.6 do Captulo 3, o disposto na Resoluo n. 179, de 26 de julho de 1999, com as modificaes da Resoluo n. 351, de 29 de novembro de 2007, ambas da Presidncia do Supremo Tribunal Federal. No que diz respeito interposio do recurso especial por fax, importante acentuar que, com o advento da Lei n. 9.800/1999, no h espao para subsistncia da vedao constante da Resoluo n. 43, de 23 de outubro de 1991, da Presidncia do Superior Tribunal de Justia, que probe o uso daquele meio para a apresentao de peties e recursos dirigidos quela Corte. A aplicao da lei no mbito daquele Tribunal, contudo, s foi admitida para os recursos especiais interpostos aps a edio do referido diploma legal (STJ, 6a Turma, AgRg no Ag 303.706/ SC, rel. Min. Fernando Gonalves, j.m.v. 3.8.2000, DJ 26.3.2001, p. 484; STJ, 2a Turma, AgRg no REsp 16.738/MG, rel. Min. Paulo Gallotti, j.un. 4.4.2000, DJ 15.5.2000, p. 148; e STJ, 3a Turma, AgRg no Ag 255.275/SC, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j.un. 3.12.1999, DJ 28.2.2000, p. 81).

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Tambm aceita a interposio e a tramitao do recurso extraordinrio e do recurso especial por meios eletrnicos (e-mail), nos termos da Lei n. 11.419/2006 (v. n. 2.6 do Captulo 3). A disciplina feita, no Supremo Tribunal Federal, pelos arts. 23 a 28 da Resoluo n. 427/2010 da Presidncia daquele Tribunal, que tratam do recurso extraordinrio eletrnico. Os recursos extraordinrios admitidos devem ser digitalizados, com observncia do disposto no art. 24, e enviados por e-mail ao Supremo Tribunal Federal (art. 23), permanecendo os autos fsicos do processo no rgo de origem at o trnsito em julgado da deciso a ser proferida no recurso extraordinrio (art. 28). O uso da petio eletrnica, inclusive a relativa aos recursos especiais no mbito do Superior Tribunal de Justia, disciplinado pela Resoluo n. 1/2010 da Presidncia daquele Tribunal.

5.1. Nos casos de recurso especial fundado na divergncia jurisprudencial


Nos casos em que o recurso especial tiver como base a alnea c do art. 105, III, da Constituio Federal, isto , em que ele for interposto com base na divergncia jurisprudencial, cabe ao recorrente demonstrar, para os fins do art. 541, II, no s a existncia daquela mas tambm comprovar que a causa, tal qual decidida, diverge concretamente da soluo dada por Tribunal diverso. A exigncia consta do pargrafo nico do art. 541, que tem redao dada pela Lei n. 11.341/2007 e que complementada pelo art. 255 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justia. Sobre a prova da existncia da divergncia, dever ser feita por certido, cpia autenticada, inclusive pelo prprio advogado, sob sua responsabilidade pessoal (art. 255, 1o, a, do RISTJ), ou pela citao do repositrio oficial, autorizado ou credenciado, em que tiver sido publicada a deciso indicada como paradigma, mencionando as circunstncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados. A veiculao de julgados por mdia eletrnica e a reproduo de julgado disponvel na internet, com a indicao da respectiva fonte, tambm admitida para tal fim, merc da atual redao do pargrafo nico do art. 541. Assim, a indicao da deciso paradigma, isto , aquela que diverge do entendimento prevalecente no caso concreto e que rende ensejo ao cabimento do recurso especial, pode ser colhida nos repositrios de jurisprudncia oficiais, autorizadas ou credenciados por aquele Tribunal, tudo em conformidade com Portarias expedidas pela Presidncia daquele Tribunal com fundamento e para os fins dos arts. 133 a 137 de seu

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Regimento Interno (art. 255, 3o, do RISTJ). A Instruo Normativa n. 1, de 22 de fevereiro de 2006, do Ministro Diretor da Revista do Superior Tribunal de Justia dispe sobre o registro das publicaes eletrnicas como repositrios autorizados e credenciados da jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, que regulamentou o Ato n. 34, de 22 de fevereiro de 2006, da Presidncia daquele Tribunal. Se o acrdo paradigma estiver publicado na ntegra em repositrio autorizado, no h necessidade de sua cpia ser juntada aos autos, bastando a meno do volume do repositrio e da pgina em que est o acrdo. Caso contrrio, a sua cpia deve ser juntada aos autos. Sobre a comprovao da ocorrncia da divergncia, cabe ao recorrente transcrever trechos da deciso recorrida e da deciso eleita como paradigmtica (ou, se for o caso de haver vrias, das decises) para evidenciar que os casos, a despeito de serem, no que lhes essencial, similares, receberam do Estado-juiz solues diametralmente opostas (art. 255, 2o, do RISTJ). necessrio transcrever, copiar e comparar trechos das situaes fticas e jurdicas do acrdo recorrido e do indicado como paradigma. imprescindvel que se faa o confronto entre os julgados para identificar suas semelhanas (fticas e jurdicas) e suas diferenas (quanto ao resultado). o que comumente se denomina demonstrao analtica da divergncia, que remonta antiga Smula 291 do STF. A exigncia, que pode soar formal, de cunho substancial, verdadeiramente justificvel. A tarefa uniformizadora da jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia s se faz presente quando se trata de uma mesma questo que apresenta, pela participao de, pelo menos dois Tribunais diversos, solues diversas. Caso contrrio, no h motivo para atuao daquele Tribunal em sede de recurso especial. Tanto assim que a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia tende a ser bastante tolerante quanto prova da existncia da divergncia em algumas situaes. Assim, por exemplo, quando o acrdo paradigma estiver publicado na ntegra em repositrio autorizado, no h necessidade de sua cpia ser juntada aos autos, bastando a meno do volume do repositrio e da pgina em que se encontra o acrdo (art. 255, 1o, b, do RISTJ). Tambm quando se tratar do que chamado de divergncia notria, isto , aquela que amplamente conhecida pelo prprio Superior Tribunal de Justia por dizer respeito a questes repetitivas ou recursos mltiplos (STJ, 2a Turma, AgRg no REsp 931.579/MS, rel. Min. Humberto Martins, j.un. 6.12.2007, DJ 14.12.2007, p. 390; STJ, 3a Turma, AgRg no REsp 947.674/RS, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j.un. 4.12.2007, DJ 19.12.2007, p. 1229; STJ, 4a Turma, AgRg no REsp 895.455/RJ, rel. Min.

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Massami Uyeda, j.un. 25.9.2007, DJ 22.10.2007, p. 304; STJ, 5a Turma, AgRg no REsp 711.300/SP, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j.un. 26.6.2007, DJ 6.8.2007, p. 619; STJ, 6a Turma, AgRg no REsp 618.770/SP, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j.un. 12.6.2007, DJ 25.6.2007, p. 310; e STJ, 1a Turma, REsp 929.559/RJ, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j.un. 5.6.2007, DJ 21.6.2007, p. 306). O mesmo se diga, por fim, quando a divergncia jurisprudencial se d com smulas do prprio Superior Tribunal de Justia, por fora do que dispe o art. 124 de seu Regimento Interno. Em tais casos, porm, importa frisar que a flexibilizao admitida pela orientao jurisprudencial destacada d-se com relao demonstrao da existncia da divergncia, e no com a sua comprovao no caso concreto, isto , o recorrente deve demonstrar que a soluo propugnada pelo acrdo eleito como paradigma ou com a smula deve prevalecer sobre o acrdo recorrido. Expresso nesse sentido: STJ, 1a Turma, AgRg no REsp 755.211/RS, rel. Min. Denise Arruda, j.un. 27.11.2007, DJ 10.12.2007, p. 294. Como destacado pelo n. 4.3, supra, no so aptos para a comprovao da existncia da divergncia julgados do mesmo Tribunal (Smula 13 do STJ e, anteriormente, Smula 369 do STF). Tambm no h, para fins de admissibilidade do recurso especial pela letra c, divergncia quando a orientao do Tribunal se firmou no mesmo sentido da deciso recorrida, orientao consagrada na Smula 83 do STJ, derivada da Smula 286 do STF. O acrdo paradigma, contudo, deve ser atual. nus do recorrido, em suas contrarrazes, sustentar que a deciso indicada para os fins do art. 105, III, c, da Constituio Federal pelo recorrente j no reflete o entendimento predominante no Tribunal. O acolhimento desta tese, todavia, no diz respeito admissibilidade do recurso, como insinua a Smula 83 do STJ, que repete, no particular, a orientao j consagrada na Smula 286 do STF, mas, diferentemente, de mrito, de negar razo ao recorrente, improvendo o seu recurso, por entender correta a deciso recorrida, tal qual proferida. O dissdio jurisprudencial verifica-se quando h duas decises diferentes para a mesma questo jurdica (de cunho federal). fundamental, por isto mesmo, verificar em que medida h identidade das circunstncias fticas determinantes da aplicao, ou no, de certo dispositivo legal federal. Comprovada a existncia e a ocorrncia da divergncia jurisprudencial no caso concreto, o recurso especial deve ser conhecido, isto , resta

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superado o juzo de admissibilidade respectivo. No juzo de mrito que o Superior Tribunal de Justia decidir qual das duas interpretaes a da deciso recorrida ou a do acrdo recorrido deve prevalecer. No h, para tais casos, a sobreposio entre os juzos de admissibilidade e de mrito de que deu notcia o n. 5, supra. Embora o art. 102, III, da Constituio Federal silencie a respeito, no h como deixar de reconhecer que as consideraes aqui expostas podem fomentar a interposio do recurso extraordinrio fundamentado em qualquer uma das alneas daquele dispositivo, quando houver divergncia jurisprudencial acerca da questo constitucional, como destacado pelo n. 3.1, supra. A existncia de uma tal divergncia, bem assim a sua comprovao, falta de regra expressa pode bem ser disciplinada no s pelo pargrafo nico do art. 541 mas tambm pela j mencionada Smula 291 do STF.

6. INTERpoSIo
O recurso extraordinrio e o recurso especial devero ser interpostos perante a secretaria do Tribunal prolator da deciso recorrida, no subsistindo mais, na atual redao do caput do art. 542, dada pela Lei n. 10.352/2001, a restrio anterior de que a petio respectiva devia ser necessariamente protocolada no prprio Tribunal. Isto significa dizer que a apresentao dos recursos deve observar a regra genrica do pargrafo nico do art. 547, includo, no por acaso, por aquela mesma Lei, segundo a qual os servios de protocolo podero, a critrio do tribunal, ser descentralizados, mediante delegao a ofcios de justia de primeiro grau (v. n. 2.6.1 do Captulo 3). A autorizao legislativa, contudo, no conduz ao entendimento de que o cancelamento da Smula 256 do STJ, segundo a qual o sistema de protocolo integrado no se aplica aos recursos dirigidos ao Superior Tribunal de Justia, seria suficiente para dar irrestrita aplicao ao dispositivo codificado. Se certo que o pargrafo nico do art. 547 veio para preencher lacuna existente na lei federal quanto quela possibilidade mormente quando lido em conjunto com o caput do art. 542, com o pargrafo nico do art. 506 e com o 3o do art. 172 , tambm o o entendimento de que a possibilidade de interposio dos recursos especiais (e, por identidade de motivos, os recursos extraordinrios e os agravos de instrumento que buscam o seu destran-

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camento; para estes, v. o n. 4 do Captulo 7) nos protocolos integrados depende de expressa previso a ser feita pelas normas jurdicas locais. No caso do Estado de So Paulo, por exemplo, o inciso I do art. 1o da Lei estadual n. 11.336/2003, ao cuidar do assunto, admite o uso daquele protocolo para os recursos e manifestaes dirigidos aos tribunais da Justia comum e, de acordo com o inciso II do mesmo dispositivo, para as contestaes e manifestaes relativas s aes de competncia originria desses tribunais. No h dvida de que, em tal caso, a norma local, ela prpria, restritiva, sendo indiferente, portanto, o cancelamento da precitada Smula do Superior Tribunal de Justia. Mxime quando o 3o do art. 1o do Provimento CCIX/1985 do Conselho Superior da Magistratura daquele Estado, na redao que lhe deu o Provimento n. 462/1991, do mesmo rgo, expressamente excepciona do protocolo integrado as peties de recursos dirigidos ao Supremo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de Justia, que somente podero ser apresentadas no protocolo do Tribunal a quo, isto , no protocolo do prprio Tribunal de Justia. Cabe dizer o mesmo com relao ao art. 107, 1o, do Provimento n. 64/2005 da Corregedoria-Geral do Tribunal Federal da 3a Regio, segundo o qual Excluem-se desta autorizao as peties iniciais de causa, os recursos especiais, os recursos extraordinrios, os recursos ordinrios interpostos nos termos do artigo 105, II, a a c, da Constituio Federal, assim com os agravos de instrumento interpostos de decises que no admitam ou no recebam os recursos mencionados. Em plena harmonia com as diretrizes legais e, por isto, tambm com a revogao da precitada Smula do STJ encontra-se a Resoluo n. 5/2007, do Conselho de Administrao do Tribunal Regional Federal da 5a Regio, que dispe sobre o protocolo integrado eletrnico da 5a Regio, que admite, de maneira expressa, em seu art. 8o, que as peties de Recurso Especial, Extraordinrio e Ordinrio e seus respectivos agravos sejam recebidas de acordo com aquele sistema. Tambm no mbito do TRF-4, a Resoluo n. 37/2006 revogou os 2o e 3o do art. 2o da Resoluo n. 114/2005 para admitir que as peties dirigidas ao Supremo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de Justia fossem apresentadas perante o Sistema nico de Protocolo. Por essas razes, o melhor entendimento o de que o cancelamento da Smula 256 do STJ indiferente em todos os casos em que as normas locais admitirem o uso de protocolos descentralizados, inclusive para os

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recursos dirigidos aos Tribunais Superiores, na linha do que j teve oportunidade de decidir a Corte Especial do Superior Tribunal de Justia, no julgamento do AgRg no Ag 737.123/SP, rel. Min. Nancy Andrighi, j.m.v. 3.5.2006, DJ 14.5.2007, p. 237, em cuja ementa l-se o seguinte: O sistema de protocolo integrado aplicvel aos recursos dirigidos ao Superior Tribunal de Justia, salvo nas hipteses em que seu uso esteja vedado pelo Tribunal prolator do acrdo, em suas normas regulamentares. Inadmitindo o recurso especial falta de autorizao expressa nas antigas normas do TRF-4, v.: STJ, 6a Turma, AgRg no REsp 585.082/PE, rel. Min. Paulo Gallotti, j.un. 20.9.2007, DJ 29.10.2007, p. 321, com a meno de vrios outros julgados no mesmo sentido. O prazo para interposio do recurso extraordinrio e do recurso especial de quinze dias (art. 508), aplicando-se-lhes as mesmas consideraes expostas pelo n. 2.5 do Captulo 3. O signatrio do recurso extraordinrio e do recurso especial deve, no momento da interposio do recurso, estar devidamente habilitado nos autos. o entendimento pacfico no mbito do STF (1a Turma, AIAgR 646.222/BA, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j.un. 20.11.2007, DJ 14.12.2007, p. 64; Pleno, AI-AgR-AgR 624.317/AL, rel. Min. Ellen Gracie, j.un. 4.6.2007, DJ 24.8.2007, p. 24; e 2a Turma, AI-AgR 541.454/RS, rel. Min. Joaquim Barbosa, j.un. 8.8.2006, DJ 23.2.2007, p. 26) e do STJ (Smula 115 e, mais recentemente, 1a Seo, EREsp 899.436/SP, rel. p./ acrdo Min. Eliana Calmon, j.m.v. 14.11.2007, DJ 19.12.2007, p. 1139). A orientao , com o devido respeito, rgida demais. No h como, aprioristicamente, reputar que o ato de recorrer (mesmo que se trate, como aqui, de recursos extraordinrios) no possa ser considerado ato urgente a legitimar a incidncia do art. 37 e do art. 5o, 1o, da Lei n. 8.906/1994. Cada situao concreta merece, por isto mesmo, exame detido, mormente luz da interpretao que o n. 6.1 do Captulo 5 prope ao 4o do art. 515: o dispositivo, que bem realiza o princpio da instrumentalidade das formas (v. n. 5 do Captulo 2 da Parte IV do vol. 1), deve ter aplicao ampla tambm ao recurso extraordinrio e ao recurso especial no que diz respeito ao seu prprio aspecto formal, isto , no que tange s regras de seu procedimento, desde a sua interposio. O recurso extraordinrio e o recurso especial devem ser preparados no ato de sua interposio, aplicando-se-lhes o art. 511 (v. n. 2.7 do Captulo 3). Alm do porte de remessa e retorno dos autos, so tambm devidas custas, que, para o Superior Tribunal de Justia, foram institu

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das pela Lei n. 11.636/2007, suplantando, no particular, o disposto no art. 112, caput, de seu Regimento Interno. O no recolhimento destas e daquele acarreta a desero do recurso, bastante ilustrativa, no particular, a Smula 187 do STJ: deserto o recurso interposto para o Superior Tribunal de Justia, quando o recorrente no recolhe, na origem, a importncia das despesas de remessa e retorno dos autos. A matria passvel de conhecimento de ofcio, como bem decidiu a Corte Especial do Superior Tribunal de Justia nos EREsp 978.782/RS, rel. Min. Ari Pargendler, j.m.v. 20.5.2009, DJe 15.6.2009. Cabe destacar que o recolhimento do preparo recursal, em tais hipteses, deve dar-se em guias tributrias federais, mesmo quando o recurso extraordinrio e o recurso especial sejam interpostos de decises proferidas por rgos da Justia Estadual. que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia so rgos jurisdicionais federais. H julgados acentuando que o recolhimento dos valores em guias erradas, com cdigos de arrecadao equivocados ou sem a meno ao nmero do processo, conduz desero recursal (assim, v.g., STJ, 2a Turma, RMS 25.832/MG, rel. Min. Humberto Martins, j.un. 4.9.2008, DJe 1.10.2008), A melhor orientao para a hiptese, contudo, a de que entende aplicvel, espcie, a diretriz decorrente do 4o do art. 511, admitindo-se a correo do ato, meramente formal (v. n. 6.1 do Captulo 5). A 4a Turma do Superior Tribunal de Justia (REsp 1.103.021/DF, rel. Min. Luis Felipe Salomo, j.m.v. 26.5.2009, DJe 8.6.2009) j teve oportunidade de decidir ser indevido o recolhimento dos valores relativos ao preparo recursal pela Internet, alegando falta de f pblica no comprovante respectivo, entendimento com o qual, com o devido respeito, no h como concordar. Tambm aqui, qualquer dvida quanto ao adequado cumprimento dos pressupostos de admissibilidade do prprio recurso impe a observncia do precitado art. 515, 4o. A questo est pendente de anlise na Corte Especial daquele Tribunal nos autos do AgRg no Ag 1.110.107/PR, rel. Min. Luiz Felipe Salomo. Aps a interposio do recurso, ou, se for o caso, dos recursos, o recorrido ser intimado para apresentao de suas contrarrazes, cujo prazo, por fora do art. 508, de quinze dias, cabveis a respeito as mesmas consideraes tecidas pelo n. 2.5 do Captulo 3 (art. 542, caput). no prazo das contrarrazes que o recorrido dever interpor, se for o caso, recurso extraordinrio e/ou recurso especial adesivo, nos termos do art. 500, I e II (v. n. 4.4 do Captulo 1).

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7. JUZo DE ADMISSIBILIDADE pELo Rgo A QUo


Com ou sem as contrarrazes, ser feito o juzo de admissibilidade do recurso extraordinrio e/ou do recurso especial. O 1o do art. 542 reserva, para tal finalidade, o prazo de quinze dias, que, por ser imprprio, traz tona as consideraes feitas pelo n. 4.3.1 do Captulo 3 da Parte III do vol. 1 e impe, corretamente, que a deciso respectiva, independentemente de seu contedo, seja fundamentada, o que se afina ao modelo constitucional do processo civil (v. n. 12 do Captulo 1 da Parte II do vol. 1). A determinao vem repetida na Smula 123 do STJ: A deciso que admite, ou no, o recurso especial deve ser fundamentada, com o exame dos seus pressupostos gerais e constitucionais. Na hiptese de o juzo de admissibilidade ser positivo, os autos sero enviados ao Supremo Tribunal Federal e/ou ao Superior Tribunal de Justia, consoante o caso, observando-se, quando o caso comportar interposio concomitante do recurso extraordinrio e do recurso especial, o disposto no art. 543 (v. n. 10, infra). O juzo positivo de admissibilidade feito pelo rgo a quo no vincula o Supremo Tribunal Federal nem o Superior Tribunal de Justia. Pode acontecer, portanto, de, a despeito da remessa dos autos queles Tribunais, ser indeferido o seu processamento, que, se for monocrtico, dar ensejo interposio do agravo interno a que se refere o 1o-A do art. 557. Se o juzo de admissibilidade for negativo, a deciso comporta contraste pelo recurso de agravo disciplinado pelo art. 544, estudado pelo n. 4 do Captulo 7. Pode acontecer, tambm, de o recurso extraordinrio ou recurso especial, interposto com base em mais de um dos permissivos constitucionais (por exemplo, recurso especial com fundamento nas letras a e c do art. 105, III, da Constituio Federal), ser admitido pelo rgo a quo por apenas um dos fundamentos. Em tais casos, a orientao vencedora (Smulas 292 e 528 do STF) de que no cabe o agravo do art. 544. A orientao merece ser acolhida porque aplica bem o princpio da economia e da eficincia processuais (v. n. 15 do Captulo 1 da Parte II do vol. 1). Como o juzo de admissibilidade positivo, a despeito de parcial, feito pelo rgo a quo no vincula o que ser feito pelo rgo ad quem, no h razo para admitir recurso contra aquela deciso que no teve o condo de impedir a remessa dos autos ao Superior Tribunal de Justia ou ao Supremo Tribunal Federal, consoante o caso. Com relao ao recurso extraordinrio e necessidade de demonstrao, de pronto, da repercusso geral da questo constitucional, corre-

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to o entendimento, a despeito do 2o do art. 543-A, de que o rgo a quo pode indeferir o processamento do recurso falta de cumprimento daquela exigncia. O que vedado ao juzo de admissibilidade do recurso feito pelo rgo de interposio verificar se a questo recorrida oferece, ou no, repercusso geral. A adequada desincumbncia do nus de sua demonstrao, contudo, questo formal e, por isto, no exclusiva do STF. Cabe destacar, de qualquer sorte, que a compreenso do problema do ponto de vista da forma no significa, como destacado pelo n. 3.5, supra, que a demonstrao da repercusso geral exija seu destaque como preliminar formal e fundamentada como impe o art. 327, caput, do RISTF. suficiente que o recorrente, em suas razes, busque demonstrar, de forma destacada ou no, que a questo atende ao art. 102, 3o, da Constituio Federal para que o recurso, dessa perspectiva, passe pelo crivo de admissibilidade. Se a questo realmente oferece repercusso geral s o STF poder dizer.

7.1. Especificamente a tempestividade do recurso extraordinrio e do recurso especial


H diversos julgados do Supremo Tribunal Federal (STF, 2a Turma, RE-AgR-ED 421.960/RS, rel. Min. Eros Grau, j.un. 26.6.2007, DJ 17.8.2007, p. 90; STF, 1a Turma, AI-ED 622.665/AM, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j.un. 22.5.2007, DJ 29.6.2007, p. 57; STF, Pleno, AI-AgR 620.779/MG, rel. Min. Ellen Gracie, j.un. 9.2.2007, DJ 20.4.2007, p. 79; e STF, 2a Turma, AI-AgR 595.979/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, j.un. 26.9.2006, DJ 16.2.2007, p. 69) e do Superior Tribunal de Justia (assim, v.g.: 1a Turma, AgRg no REsp 809.999/RJ, rel. Min. Luiz Fux, j.un. 2.10.2008, DJe 10.11.2008) que declaram intempestivos recursos extraordinrios e recursos especiais interpostos quando ainda pendentes de julgamento embargos de declarao ou quando aqueles recursos so interpostos antes da publicao dos acrdos dos declaratrios. As orientaes no podem prevalecer a qualquer ttulo, com o devido respeito. A primeira hiptese deve ser resolvida por fora do princpio da complementariedade (v. n. 11 do Captulo 2 e STJ, 1a Turma, AgRg no REsp 789.341/RJ, rel. Min. Francisco Falco, j.un. 13.12.2005, DJ 6.3.2006, p. 237; e STJ, 1a Turma, EDcl no REsp 587.577/RS, rel. Min. Francisco Falco, j.un. 20.10.2005, DJ 28.11.2005, p. 193). No mximo, importante que o recorrente ratifique, isto , confirme o seu recurso aps o julgamento dos declaratrios para que no reste dvida quanto ao interesse em ver o seu prprio recurso processado e julgado, como acabou por decidir a Corte Especial do

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Superior Tribunal de Justia (REsp 776.265/SC, rel. p./acrdo Min. Csar Rocha, j.m.v. 18.4.2007, DJ 6.8.2007, p. 445) e a 2a Turma do mesmo Tribunal (AgRg no Ag 973.680/PR, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j.un. 19.8.2008, DJe 16.9.2008), o que, contudo, no pode ser tomado como nus invarivel, a depender, sempre, da anlise de cada caso concreto e da constatao da modificao, ou no, e em que grau, da deciso recorrida pelo acolhimento dos declaratrios. At porque o efeito substitutivo dos declaratrios opostos ao acrdo j recorrido extraordinria ou especialmente depende, antes de tudo, de seu conhecimento (v. n. 9 do Captulo 4). Assim, julgou corretamente a 1a Turma do Superior Tribunal de Justia, que, a despeito de entender necessria a ratificao do recurso especial interposto antes do julgamento dos embargos de declarao, considerou-a desnecessria para os casos em que a questo ainda no estava consolidada na jurisprudncia daquela Corte, negando, assim, a aplicao de tal diretriz retroativamente (AgRg no REsp 963.374/SC, rel. Min. Denise Arruda, j.un. 22.4.2008, DJe 5.5.2008; AgRg no REsp 955.030/SC, rel. Min. Denise Arruda, j.un. 4.3.2008, DJe 2.4.2008; AgRg no REsp 862.643/SP, rel. Min. Denise Arruda, j.un. 6.12.2007, DJ 17.12.2007, p. 130; e AgRg no Ag 827.293/RS, rel. p./ acrdo Min. Jos Delgado, j.m.v. 25.9.2007, DJ 22.11.2007, p. 193). A orientao, contudo, no vem prevalecendo no mbito daquele Tribunal, como demonstram os seguintes julgados: CE, EREsp 933.438/ SP, rel. p./acrdo Min. Fernando Gonalves, j.m.v. 21.5.2008, DJe 30.10.2008; 1a Seo, EREsp 963.374/SC, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j.un. 13.8.2008, DJe 1.9.2008; 5a Turma, AgRg no Ag 1.048.310/SP, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j.un. 11.9.2008, DJe 3.11.2008; 3a Turma, AgRg no Ag 921.625/MG, rel. Min. Sidnei Beneti, j.un. 26.6.2008, DJe 15.8.2008; e 6a Turma, AgRg no Ag 826.596/RJ, rel. Min. Paulo Galotti, j.un. 24.6.2008, DJe 4.8.2008. A Smula 418 do STJ acabou cristalizando a orientao: inadmissvel o recurso especial interposto antes da publicao do acrdo dos embargos de declarao, sem posterior ratificao. A segunda hiptese ventilada acima, de seu turno, deve ser afastada porque se a parte, mesmo antes da intimao da deciso recorrida, adiantou-se e interps o recurso cabvel, ela se deu por intimada, dispensando-se nova intimao. No h como entender que o caso seja de intempestividade. Ademais, pelo mesmo princpio da finalidade j destacado, no h razo para o reconhecimento de nulidades processuais ausncia de prejuzo, o que bem claro na situao aqui aventada: se a parte, com a interposio do recurso, manifesta-se suficientemente ciente da existncia da deciso recorrida, a ausncia de sua intimao no

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tem aptido para trazer-lhe qualquer prejuzo. O assunto foi abordado exaustivamente por Cndido Rangel Dinamarco em trabalho que merece ser lido. A referncia feita ao seu Tempestividade dos recursos, publicado no vol. 16 da Revista Dialtica de Direito Processual.

8. EFEIToS
Os efeitos do recurso extraordinrio e do recurso especial observam, em linhas gerais, a disciplina exposta pelo Captulo 4. O efeito devolutivo do recurso extraordinrio e do recurso especial (art. 542, 2o), por exemplo, significa a transferncia da questo constitucional ou da questo federal, tal como decidida para exame pelo Supremo Tribunal Federal ou Superior Tribunal de Justia, consoante o caso, e irrecusvel que o julgamento por eles proferido, quando conhecido o recurso, tem efeito substitutivo, nos precisos termos do quanto discutido pelo n. 9 do Captulo 4. O efeito translativo e o efeito suspensivo, contudo, merecem exame mais detido, razo de ser dos nmeros seguintes.

8.1. Efeito translativo


Pelas suas prprias caractersticas, extradas, ademais, das hipteses de cabimento taxativamente previstas pela Constituio Federal, no se aplica a estes recursos o efeito translativo. Questes de ordem pblica sero reexaminadas pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justia em sede de recurso extraordinrio ou recurso especial, respectivamente, se houver causa decidida que diga respeito a uma questo constitucional ou a uma questo federal. No tm aplicao a eles, portanto, as consideraes apresentadas pelo n. 7 do Captulo 4. Nesse sentido: STJ, 1a Turma, AgRg no REsp 902.845/SP, rel. Min. Francisco Falco, j.un. 9.10.2007, DJ 12.11.2007, p. 181. Mesmo em nome de determinados princpios constitucionais, sobretudo os da economia e eficincia processuais (v. n. 15 do Captulo 1 da Parte II do vol. 1), a concluso do pargrafo anterior no deve ser modificada, no obstante vozes importantes em sentido contrrio serem ouvidas na jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia (assim, por exemplo: 5a Turma, REsp 856.929/AM, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j.un. 29.5.2008, DJe 4.8.2008; 1a Turma, REsp 869.534/SP, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j.un. 27.11.2007, DJ 10.12.2007, p. 306; 2a Turma, REsp

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789.937/GO, rel. Min. Castro Meira, j.un. 6.4.2006, DJ 20.4.2006, p. 144; 2a Turma, AgRg no AgRg no REsp 569.015/RN, rel. Min. Eliana Calmon, j.un. 3.11.2005, DJ 21.11.2005, p. 179; e 2a Turma, REsp 706.652/SP, rel. Min. Eliana Calmon, j.un. 1.3.2005, DJ 18.4.2005, p. 298). De acordo com essa diretriz, legtimo, superado o juzo de admissibilidade do recurso, apreciar questes de ordem pblica, no obstante a inexistncia de prvia manifestao dos rgos jurisdicionais inferiores a seu respeito. Com o devido respeito, a funo, taxativamente imposta desde a Constituio Federal, a ser desempenhada pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justia no aceita quaisquer mitigaes. No se trata, diferentemente do que se d em variadas outras hipteses, do conflito entre princpios jurdicos, mas da interpretao de uma especfica regra constitucional que, ao criar e estruturar os Tribunais de cpula do Poder Judicirio brasileiro, reconheceu-lhes determinadas competncias para serem desempenhadas em prol da uniformizao do direito constitucional e infraconstitucional federal em todo territrio nacional. Por essa razo, o caso de afastar o entendimento de que aqueles Tribunais possam, no mbito do recurso extraordinrio e do recurso especial, desempenhar funo meramente revisora, como se fossem Tribunais Regionais Federais ou Tribunais de Justia dos Estados e do Distrito Federal. Mesmo a lembrana da Smula 456 do STF no d embasamento quele entendimento, renovadas as vnias de estilo. Como expe o n. 11, infra, aquela diretriz jurisprudencial deve ser entendida no seu devido contexto, em consonncia com os contornos que os arts. 102, III, e 105, III, da Constituio Federal do ao Supremo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de Justia, respectivamente. O desempenho de sua atividade judicante no se limita a ser rescindente, o que no autoriza, contudo, que aqueles Tribunais julguem outra matria que no as causas decididas. Como admitir a sua atuao oficiosa sobre matria at ento indita, no discutida e, por isso mesmo, no decidida pelas instncias ordinrias? Como uniformizar a interpretao e aplicao do direito independentemente de sua controvrsia anterior? O papel que cada um daqueles dois Tribunais exerce em sede de recurso extraordinrio e de recurso especial impe o afastamento destas questes. At porque, o exame dos precedentes indicados como fontes da precitada Smula 456 pelo prprio Supremo Tribunal Federal Pleno, RE-ED 46.988/SP, rel. p./acrdo Min. Victor Nunes, j.m.v. 31.7.1961, DJ 20.11.1961; 2a Turma, AI 23.496/MG, j.un. 11.7.1961, DJ 6.9.1961, rel. Min. Victor Nunes; 2a Turma, RE 35.833/RS, rel. Min. Victor Nunes, j.un. 28.11.1961, DJ 11.11.1962; e Pleno, RE 56.323/MG, rel. Min. Victor Nu-

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nes, j.un. 1o.10.1964, DJ 5.11.1964 no autoriza o entendimento de que o julgamento da causa, tal qual sumulado, significaria que o Tribunal Superior estaria apto, s por conhecer do recurso, a julg-lo como se se tratasse de uma verdadeira apelao. Pelo contrrio, o que esclarecido pela leitura daqueles julgados que possvel, ao Supremo Tribunal Federal (e, por identidade de motivos, ao Superior Tribunal de Justia), superado o juzo de admissibilidade do recurso extraordinrio, examinar as provas, desde que indispensvel para julgar a questo federal envolvida (AI 23.496/MG). E mais: este revolvimento de prova no significa nada mais do que tarefa diuturna feita em quaisquer Tribunais, inclusive nos Superiores, no sentido de ver qual o fato ou os fatos subjacentes aplicao do direito positivo. No de reinterpret-los, comportamento que lhes interditado e corretamente pelas j mencionadas Smulas 279 do STF e 7 do STJ (v. n. 5, supra). No h, em todos aqueles precedentes, nenhuma meno, vale a nfase, a qualquer outro comportamento que seria legtimo ao Supremo Tribunal Federal (e ao Superior Tribunal de Justia) com vistas ao julgamento da causa, s porque superado o crivo da admissibilidade recursal. Mesmo que fosse correta a ilao a partir daqueles precedentes, contudo, passados mais de quarenta e quatro anos da publicao da Smula 456 e, desde ento, quatro Constituies Federais e dois Cdigos de Processo Civil para fazer meno, apenas, aos diplomas normativos mais vistosos , alm de uma total revoluo na forma de pensar o direito como um todo e, em especfico, do prprio comportamento do Supremo Tribunal Federal (e do mais recente Superior Tribunal de Justia), no seria despropositado, pelas razes j apresentadas, duvidar, objetivamente, de que hoje em dia um tal entendimento fosse sumulado. importante discernir, luz do modelo constitucional do direito processual civil, as hipteses de cabimento do recurso extraordinrio e do recurso especial, taxativamente impostas pela Constituio Federal que especifica em que casos legtima a atuao do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia, e as condies pelas quais o desenvolvimento da competncia por estes Tribunais pode e deve ser flexibilizada em nome dos componentes daquele modelo, somados necessariamente aos que integram o modelo infraconstitucional do direito processual civil, mormente no que diz respeito ao procedimento daque-

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les recursos, estes sim disciplinados pela lei processual civil, como ilustram o n. 6, supra, e o n. 11, infra.

8.2. Efeito suspensivo


O recurso extraordinrio e o recurso especial no tm efeito suspensivo, no que so expressos o art. 497 e, no obstante referir-se ao fenmeno pela ausncia do efeito devolutivo, o 2o do art. 542 (v. n. 3 do Captulo 4). A consequncia de tais recursos no terem efeito suspensivo que possvel a execuo provisria das decises a eles sujeitas independentemente da fluncia de seu prazo para interposio no havendo razo para subsistncia da antiga Smula 228 do STF, que entendia definitiva a execuo em tais casos , sendo de todo indiferente que tais recursos se processem nos prprios autos. para situaes como estas que o art. 475-O, 3o, autoriza que o interessado, documentando os atos processuais necessrios, d incio, perante o juzo competente, aos atos executivos cabveis, quaisquer que sejam eles, formando o que a prtica forense chama de carta de sentena (v. n. 3 do Captulo 6 da Parte I do vol. 3). A prtica forense, contudo, no parece ter despertado, ainda, para esta possibilidade. Justificativa para a afirmao feita pelo pargrafo anterior talvez resida no entendimento velado de que os embargos de declarao tm efeito suspensivo em todo e em qualquer caso, o que, consoante expe o n. 4 do Captulo 8, no entendimento compartilhado por este Curso. Aplicando-se aquele entendimento para a hiptese aqui examinada, a nica concluso a se chegar a de que a ausncia legal de efeito suspensivo para o recurso extraordinrio e o recurso especial s pode significar que os embargos de declarao eventualmente apresentados aos acrdos a eles, ao menos em tese, sujeitos, tambm no tm, sistematicamente, tal efeito e, por isto mesmo, no h qualquer bice para que o interessado promova, desde logo, a execuo provisria daquelas decises. A obteno de efeito suspensivo queles recursos prtica, esta sim, largamente difundida entre ns, mormente depois da introduo do 3o do art. 542 (v. n. 9, infra) , ter condies de suspender (no sentido prprio da palavra) os efeitos do acrdo que, no fosse por isso, j poderiam ser sentidos no plano material, externo ao processo. bastante comum que o Supremo Tribunal Federal e que o Superior Tribunal de Justia atribuam efeito suspensivo ao recurso extraordinrio e ao recurso especial, respectivamente. Trata-se de campo em que

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o efeito suspensivo ope judicis, apresentado pelo n. 3 do Captulo 4, acabou por desenvolver larga aplicao e aceitao. A sustao da execuo provisria , todavia, excepcional e depende, como bem resumido pelo Ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, da ocorrncia dos seguintes requisitos: (a) que tenha sido instaurada a jurisdio cautelar do STF (existncia de juzo positivo de admissibilidade do recurso extraordinrio, consubstanciado em deciso proferida pelo Presidente do Tribunal de origem), (b) que o recurso extraordinrio interposto possua viabilidade processual, caracterizada, dentre outras, pelas notas da tempestividade, do prequestionamento explcito da matria constitucional e da ocorrncia de ofensa direta e imediata ao texto da Constituio, (c) que a postulao de direito material deduzida pela parte recorrente tenha plausibilidade jurdica e (d) que se demonstre, objetivamente, a ocorrncia de situao configuradora do periculum in mora (STF, 2a Turma, AC-QO 69/RJ, rel. Min. Celso de Mello, j.un. 26.8.2003, DJ 24.10.2003, p. 33). Com relao exigncia da letra a, importa destacar que o Superior Tribunal de Justia tende a ser mais flexvel quanto ao ponto, reconhecendo sua competncia para apreciar pedidos de atribuio de efeito suspensivo, mesmo antes do proferimento do juzo de admissibilidade recursal positivo, afastando, por isto mesmo, a incidncia das rgidas Smulas 634 e 635 do STF que do embasamento ao entendimento exposto pelo pargrafo anterior. Nesse sentido: STJ, 4a Turma, AgRg na MC 15.180/RO, rel. Min. Fernando Gonalves, j.un. 24.3.2009, DJe 6.4.2009; STJ, 2a Turma, MC 13.590/RJ, rel. Min. Humberto Martins, j.un. 6.12.2007, DJ 11.12.2007, p. 170; STJ, 1a Turma, REsp 926.159/RS, rel. Min. Jos Delgado, j.un. 13.11.2007, DJ 29.11.2007, p. 228; STJ, 3a Turma, AgRg na MC 13.123/RJ, rel. Min. Nancy Andrighi, j.un. 20.9.2007, DJ 8.10.2007, p. 259; STJ, 5a Turma, MC 9.657/SP, rel. Min. Gilson Dipp, j.un. 6.6.2006, DJ 1o.8.2006, p. 454; STJ, 6a Turma, AgRg na MC 9.789/RJ, rel. Min. Hamilton Carvalhido, j.un. 30.6.2005, DJ 23.4.2007, p. 309; e STJ, 4a Turma, AgRg na MC 9.222/MG, rel. Min. Jorge Scartezzini, j.un. 15.2.2005, DJ 28.2.2005, p. 323. Embora no haja como olvidar da discusso, de sua importncia e de suas consequncias, o pargrafo nico do art. 800 oferece diretriz segura quanto ao momento em que a transferncia da competncia para julgamento das cautelares, dizer, da concesso da tutela jurisdicional preventiva ou da tutela jurisdicional antecipada, concretiza-se. O argumento de que decises relativas ao processamento imediato do recurso extraordinrio e do recurso especial poderiam, de alguma forma, induzir o

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rgo a quo a admitir o recurso no deve ser aceito dada a precariedade do juzo de admissibilidade por ele realizado. Ademais, como os destinatrios do recurso extraordinrio e do recurso especial so o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia, respectivamente, so eles e no os demais rgos jurisdicionais que devem verificar a presena dos pressupostos legitimadores da prestao da tutela jurisdicional preventiva ou antecipada. Na linha proposta pelo n. 3.2 do Captulo 5, importa, portanto, flexibilizar a regra de competncia para exerccio daquelas modalidades de tutela jurisdicional, verdadeiramente derivadas da competncia recursal, luz das necessidades de cada caso concreto. Quanto ao mecanismo processual apto para a formulao do pedido, h acirrada discusso doutrinria e jurisprudencial, sendo bastante frequente o uso de medidas cautelares, agravos de instrumento, e, at mesmo, meras peties formuladas para aquele especfico fim. A discusso no pode sobrepor-se essncia de um pedido de tutela jurisdicional, mais ainda preventivo ou antecipado, quando formulado suficientemente perante o Estado-juiz (v. n. 3.2 do Captulo 5). Assim, independentemente da forma adotada pela parte ou pelo terceiro, o pedido, quando presentes os seus respectivos pressupostos e referencial seguro para saber quais so eles, alm das consideraes j expostas, o caput do art. 558 (v. n. 3.4.3 do Captulo 7) deve ser atendido. A questo, contudo, tem recebido diferentes respostas de setores da doutrina e da jurisprudncia. Por isso mesmo, irrecusvel a aplicao do princpio da instrumentalidade das formas a admitir uma certa margem de fungibilidade entre as medidas indicadas (v. n. 5.2 do Captulo 2 da Parte IV do vol. 1) considerando, sobretudo, que muito da discusso se resume a aspectos meramente formais ou, no mximo, procedimentais, que no podem, por si ss, gerar prejuzos aos litigantes e escorreita (e, muitas vezes, enrgica e urgente) interveno jurisdicional. Esta flexibilizao encontra eco seguro na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia, como fazem prova os julgados indicados pelo n. 9.1, infra. Uma vez atribudo, o efeito suspensivo deve durar at o momento em que o recurso for julgado, salvo se houver algum fato novo, que conduza o magistrado a proferir nova e diversa deciso. O Supremo Tribunal Federal j teve oportunidade de enfrentar a questo relativa ao julgamento de cautelares incidentais a recursos extraordinrios sobrestados nos moldes do art. 543-B (v. n. 3.5.2, supra). H diversas decises que mantm o mesmo entendimento exposto acima:

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antes do prvio juzo positivo de admissibilidade pelo rgo a quo, no se abre a competncia daquele Tribunal. Eventual cautelar, bem assim, contraste relativo ao acerto ou desacerto da sujeio do recurso ao procedimento do art. 543-B, deve se dar perante o Tribunal de Interposio, dando-se, destarte, ampla aplicao s precitadas Smulas 634 e 635. o que se decidiu, dentre outros, nos seguintes casos: AC 2.194/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 5.11.2008, DJe 12.11.2008; e AC 2.030/SP, rel. Min Cezar Peluso, j. 3.2.2009, DJe 9.2.2009. H, contudo, julgados em sentido contrrio, com os quais concorda este Curso. Em um deles, o Ministro Celso de Mello, em erudita deciso monocrtica, acentuou o seguinte que, por sua importncia, merece transcrio: Ocorre, no entanto que a colenda Segunda Turma desta Corte, em recentssimos julgamentos, reconheceu no obstante em carter excepcional a possibilidade de se suspender a eficcia de acrdo objeto de recurso extraordinrio, ainda que no proferido quanto a este, o pertinente juzo de admissibilidade ou naqueles casos em que, proferido esse juzo, dele haja resultado a denegao de processamento do apelo extremo (AC 1.549-MC-QO/RO, Rel. Min. Celso de Mello AC 1.550/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes): Recurso extraordinrio que ainda no sofreu juzo de admissibilidade Acrdo do tribunal recorrido que versa matria idntica veiculada em causas j preparadas para serem julgadas pelo plenrio do Supremo Tribunal Federal Retardamento, pela Presidncia do Tribunal recorrido, da formulao do juzo (positivo ou negativo) de admissibilidade do apelo extremo Potencialidade danosa resultante dessa omisso processual, agravada pela inrcia no exame do pedido de tutela de urgncia Caracterizao de dano potencial apto a comprometer, de modo grave, a situao jurdica da empresa contribuinte Possibilidade, ainda, de frustrao dos fins inerentes ao processo cautelar Hiptese excepcional que justifica, no caso, o exerccio, pelo Supremo Tribunal Federal, do poder geral de cautela Situao extraordinria que autoriza a no incidncia das Smulas 634 e 635 do STF Funo jurdica da tutela cautelar Instrumentalidade do processo cautelar (binmio necessidade/utilidade) Relao de complementaridade entre o instituto da tutela cautelar e o princpio da efetividade do processo doutrina situao que enseja a outorga excepcional do provimento cautelar, considerada a singularidade do caso Suspenso da eficcia do acrdo objeto do apelo extremo Medida cautelar deferida pelo relator Deciso referendada (AC 1.810-QO/DF, Rel. Min. Celso de Mello). Cabe referir, por necessrio, que a hiptese versada nestes autos o sobrestamento do recurso extraordinrio, sem

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a formulao de juzo (positivo ou negativo) de admissibilidade e o indeferimento, pelo Tribunal Regional Federal da 3a Regio, do pedido de tutela de urgncia que lhe foi submetido faz instaurar, na espcie, situao configuradora de dano iminente e grave, capaz de comprometer o prprio direito material vindicado pela empresa contribuinte, ora requerente, a legitimar, por isso mesmo, o exerccio, ainda que excepcional, por esta Suprema Corte, do seu poder geral de cautela, considerando-se, para tanto, a peculiaridade do caso em anlise (STF, AC-MC 2.168/SP, rel. Min. Celso de Mello, j.un. 14.10.2008, DJe 17.10.2008). No mbito do Superior Tribunal de Justia, consta julgado de sua Corte Especial que reconheceu a competncia do Vice-Presidente daquele Tribunal para apreciar os pedidos de efeito suspensivo aos recursos extraordinrios sujeitos ao regime do art. 543-B, aplicando-se, assim, a orientao da Smula 634 do Supremo Tribunal Federal, negando, contudo, que caiba agravo (regimental) da deciso respectiva. Trata-se do AgRg na MC 14.639/AL, rel. Min. Ari Pargengler, j.m.v. 6.5.2009, DJe 7.12.2009.

9. RECURSo EXTRAoRDINRIo E RECURSo ESpECIAL RETIDoS


De acordo com o 3o do art. 542 o recurso extraordinrio e o recurso especial, quando interpostos contra deciso interlocutria em processo de conhecimento, cautelar ou embargos execuo, ficaro retidos nos autos e somente sero processados se a parte os reiterar no prazo para a interposio do recurso contra a deciso final, ou para as contrarrazes. A finalidade do dispositivo, introduzido pela Lei n. 9.756/1998, foi concentrar o acesso ao Supremo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de Justia por meio de recursos extraordinrios e recursos especiais, reduzindo, assim, o nmero de recursos a serem apreciados por aquelas Cortes. Para tanto, similarmente ao que se d com o agravo retido, nos casos que especifica (v. n. 2 do Captulo 7), o recurso extraordinrio e o recurso especial ficam retidos nos autos aguardando eventual reiterao pelo interessado por ocasio da interposio (ou da resposta) do recurso extraordinrio e do recurso especial contra a deciso final, viabilizando, assim, que, de uma s vez, todas as questes constitucionais e/ou legais relativas a um mesmo processo sejam revistas por aqueles Tribunais. A proposta do legislador, a despeito de ser bem-intencionada, no pode ser recebida sem ressalvas que, no particular, foram bem feitas no

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caput do art. 522, obra da Lei n. 11.187/2005, que distingue adequadamente os casos em que o agravo deve ser processado na sua forma retida ou por instrumento (v. ns. 2 e 3 do Captulo 7). Assim, no obstante a peremptoriedade com que anunciada a regra de reteno do recurso extraordinrio e do recurso especial, ela no pode ser aplicada toda vez que a peculiaridade do caso concreto exigir reexame imediato da deciso perante o Supremo Tribunal Federal ou perante o Superior Tribunal de Justia. como se ela como qualquer regra jurdica interpretada luz da Constituio Federal, alis ficasse restrita apenas normalidade dos casos, afastando sua incidncia em casos peculiares, que impem a atuao imediata daqueles Tribunais para desempenhar a sua misso de uniformizar a interpretao do direito constitucional e infraconstitucional federais. importante discernir, no obstante as consideraes feitas pelo pargrafo anterior, que no h inconstitucionalidade no 3o do art. 542 ao prever a reteno do recurso extraordinrio e do recurso especial nas hipteses em que especifica. Uma tal previso no agride os comandos dos arts. 102, III, e 105, III, da Constituio Federal porque no dizem respeito ao cabimento daqueles recursos mas, apenas e to somente, ao instante e s condies de seu processamento. A inconstitucionalidade ou, quando menos, a necessidade de interpretao que conforme o dispositivo ao modelo constitucional do processo civil reside na generalizao dos casos em que se d a reteno dos recursos. Houvesse clusula aberta relativa no reteno compulsria dos recursos, a exemplo do que ocorre com o caput do art. 522, e no haveria qualquer reparo a ser feito regra. Tanto assim que a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia e, embora mais timidamente, tambm a do Supremo Tribunal Federal entendem que a reteno imposta pelo dispositivo aqui examinado no pode ser generalizada. Ela deve ser abrandada sempre que houver necessidade de reexame imediato da deciso, ainda que proferida nas condies especificadas pela regra, quando a reteno do recurso comprometer a celeridade processual ou a tutela imediata do direito de uma das partes (ou de eventuais terceiros). Por isso, o 3o do art. 542 afastado quando se cuida de recursos especiais interpostos de decises proferidas relativas concesso ou denegao de tutelas jurisdicionais preventivas (v. n. 8.1.1 do Captulo 1 da Parte III do vol. 1), no obstante o teor da Smula 735 do STF; quando se cuida de nulidade processual apta a contaminar a higidez do prprio processo, como se d, por exemplo, com a incom-

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petncia absoluta e, em suma, toda a vez que a deciso puder gerar prejuzos processuais irreparveis ou a prtica de atos processuais desnecessrios, ou, ainda, quando possa causar parte leso grave e de difcil reparao (STF, 2a Turma, AC-QO 1.801/DF, rel. Min. Celso de Mello, j.un. 16.10.2007, DJ 26.10.2007). No mesmo sentido, dentre diversos precedentes: STJ, 3a Turma, Pet 6.043/DF, rel. Min. Nancy Andrighi, j.un. 14.11.2007, DJ 4.12.2007, p. 224, e STJ, 2a Turma, MC 15.220/RJ, rel. Min. Humberto Martins, j.un. 4.8.2009, DJe 17.8.2009.

9.1. Mecanismos para o processamento imediato do recurso extraordinrio e do recurso especial retidos
Aceita a proposta de interpretao que ocupa o nmero anterior, pe-se a questo sobre quais so os mecanismos processuais aptos para viabilizar o processamento imediato do recurso extraordinrio e do recurso especial retidos, isto , o que deve fazer o recorrente para viabilizar a no incidncia do art. 542, 3o, em cada caso concreto. A doutrina que se debruou sobre o assunto antev diversas tcnicas para tanto: medida cautelar (assim entendidos, genericamente, tambm os chamados processos cautelares e aes cautelares), reclamao, agravo de instrumento e, at mesmo, mero pedido, isto , a apresentao de uma simples petio, formulado com tal finalidade, que a forma repu tada correta e suficiente por este Curso porque a hiptese ocupa-se, apenas e to somente, de um pedido de prestao de tutela jurisdicional preventiva ou antecipada e provisria, consoante o caso, de acordo com a proposta classificatria dos ns. 8.1 a 8.3 do Captulo 1 da Parte III do vol. 1. A exemplo do que sustenta o n. 8.2, supra, e, superiormente, o n. 3.2 do Captulo 5, aqui tambm a melhor orientao a de admitir ampla aplicao do princpio da instrumentalidade das formas e, consequentemente, admitir a fungibilidade entre todas aquelas medidas, pelo menos enquanto a jurisprudncia dos prprios Tribunais Superiores no se mostre suficientemente consolidada a respeito de qual veculo processual pode ser usado pelo jurisdicionado para aquela finalidade. O entendimento vem sendo defendido pelo Ministro Cezar Peluso do Supremo Tribunal Federal (Pet-MC 3.598/RJ, j. 3.2.2006, DJ 10.2.2006, p. 21) e encontra eco seguro no mbito do Superior Tribunal de Justia (1a Turma, AgRg no Ag 780.415/RS, rel. Min. Luiz Fux, j.un. 1o.10.2007, DJ 1o.10.2007, p. 219; 3a Seo, AgRg na Rcl 2.117/SP, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j.un. 24.5.2006, DJ 14.6.2006, p. 187; e 2a Seo, Rcl 686/ SP, rel. Min. Fernando Gonalves, j.un. 13.9.2004, DJ 27.9.2004, p. 199).

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De outra parte, de maneira ainda mais aguda do que se d nos casos de atribuio de efeito suspensivo ao recurso extraordinrio e ao recurso especial, o reconhecimento da competncia do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia para apreciarem o pedido, qualquer que seja a sua forma, irrecusvel porque a incidncia do art. 542, 3o, significa, em termos bem diretos, que o recurso extraordinrio e o recurso especial no so processados e, destarte, no h como superar seu juzo de admissibilidade, at a interposio do recurso contra a deciso final, para atender s exigncias da Smula 634 do STF.

9.2. Hipteses de aplicao do art. 542, 3o


Importa, ainda, discernir as condies em que o 3o do art. 542 deve incidir, sem prejuzo das consideraes feitas pelo nmero anterior. Por deciso interlocutria proferida em processo de conhecimento, cautelar ou embargos execuo deve ser entendida toda aquela deciso que, sem encerrar a etapa processual destinada formao da convico judicial (etapa cognitiva), resolve questo incidente. o que decorre do prprio art. 162, 2o, consoante exposto pelo n. 5 do Captulo 2. A aluso a processo de conhecimento e a processo cautelar feita pelo dispositivo prende-se tripartio de processos feita pelo Cdigo de Processo Civil em seus trs primeiros Livros. Este Curso, isto assunto tratado pelo n. 1 do Captulo 3 da Parte III do vol. 1, recusa que os processos sejam classificados ou distinguidos daquela tica, suficiente, por isto mesmo, a percepo de que o 3o do art. 542 se aplica, na normalidade dos casos, a todas as decises interlocutrias que admitem reexame em sede recursal diferido no tempo, quando do julgamento do recurso extraordinrio e do recurso especial a ser interposto da deciso final. A referncia a um processo de embargos execuo, por sua vez, prende-se compreenso generalizada, tambm afastada pelo n. 2 do Captulo 2 da Parte V do vol. 3, de que a defesa do executado (independentemente de se tratar de execuo fundada em ttulo executivo judicial ou extrajudicial) d-se por processo diverso, portador de ao diversa daquele em que se verifica a busca pela satisfao do direito suficientemente reconhecido em prol do exequente. A ressalva feita pelo legislador, contudo, importante porque, ao se referir expressamente aos embargos execuo, afastou da incidncia do dispositivo as decises

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interlocutrias proferidas no processo de execuo (empregada, conscientemente, a nomenclatura tradicional) por ter percebido que nele a reteno do recurso seria incua e inegavelmente prejudicial ao sucumbente falta de oportunidade procedimental apta para sua reiterao e julgamento. Trata-se, destarte, da mesma diretriz que conduz ao entendimento de que, em sede de execuo (pouco importando a origem do ttulo que a autoriza, judicial ou extrajudicial), o agravo, a despeito da letra do caput do art. 522, ser sempre de instrumento (v. n. 3 do Captulo 7 e n. 7 do Captulo 2 da Parte I do vol. 3). Com as profundas modificaes experimentadas pelas mais recentes Reformas, inegvel, por exemplo, que a deciso interlocutria que indefira efeito suspensivo impugnao (art. 475-M, caput; v. n. 4 do Captulo 1 da Parte V do vol. 3) ou aos embargos execuo (art. 739-A, 1o; v. n. 5 do Captulo 2 da Parte V do vol. 3) comporte, se presentes os seus respectivos pressupostos, recurso extraordinrio e recurso especial que se processem imediatamente pelas razes j expostas. A deciso final a que se refere o 3o do art. 542 deve ser entendida como aquela que comporta o recurso extraordinrio e o recurso especial aptos a viabilizar o reexame de todas as decises a ele anteriores. Trata-se, na normalidade dos casos, do acrdo proferido no mbito dos Tribunais de Justia ou dos Tribunais Regionais Federais quando do julgamento da apelao ou do reexame necessrio e do qual no caiba mais nenhum recurso ordinrio. Para o processamento do recurso extraordinrio e do recurso especial retidos, impe, o 3o do art. 542, que o recorrente se reitere nas razes de um novo recurso extraordinrio e/ou recurso especial ou nas contrarrazes que apresentar ao novo recurso extraordinrio e/ou recurso especial interposto pela parte contrria ou, eventualmente, por um terceiro. Deve ser afastado o entendimento de que o recurso extraordinrio e o recurso especial retidos possam ser processados sem que haja efetiva interposio de um novo recurso da deciso final. Sem recurso da deciso final, deve-se entender que o prejudicado pela anterior deciso interlocutria acabou conformando-se com o seu proferimento, nos termos discutidos pelo n. 2.8 do Captulo 3.

10. RECURSo EXTRAoRDINRIo E RECURSo ESpECIAL CoNCoMITANTES


Quando a deciso recorrida contiver, ao mesmo tempo, questo constitucional e questo federal, sempre entendida, esta expresso, como

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sinnimo de questo federal infraconstitucional, observando-se o exposto pelo n. 2.1, supra, cabe ao recorrente interpor recurso extraordinrio e recurso especial simultaneamente com vistas a questionar uma e outra, hiptese que, indiretamente, prevista pelo art. 543, que se ocupa de disciplin-la. Rigorosamente, trata-se de exceo ao chamado princpio da unirrecorribilidade, que se impe dadas as peculiaridades do sistema processual civil brasileiro e a existncia de dois Tribunais Superiores com competncias diversas, embora complementares. Ademais, todo e qualquer princpio tende a, consoante o caso, ser flexibilizado com vistas ao atingimento de outros valores norteados do ordenamento jurdico (v. n. 4 do Captulo 2). importante discernir, contudo, duas situaes diversas. A primeira diz respeito aos casos em que h fundamento constitucional e legal suficiente para sustentar a deciso recorrida. Em tais situaes, h uma s questo jurdica, que aceita, pela repartio da competncia reconhecida ao Supremo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de Justia pela Constituio Federal, tratamento bifurcado. Em casos como estes, h verdadeira relao de prejudicialidade entre os recursos (v. n. 2 do Captulo 4 da Parte II do vol. 2, tomo I). para tais casos que tem aplicao a Smula 126 do STJ ( inadmissvel recurso especial, quando o acrdo recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si s, para mant-lo, e a parte vencida no manifesta recurso extraordinrio), que se desenvolveu a partir da Smula 283 do STF, pela qual inadmissvel o recurso extraordinrio, quando a deciso recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso no abrange todos eles. Cumpre destacar, contudo, que o exame dos precedentes das duas Smulas mencionadas acima sugere que a necessidade do recurso contra os dois (ou mais) fundamentos se justificaria porque o fundamento no recorrido tenderia a transitar em julgado, o que no correto luz do art. 469, I (v. n. 4 do Captulo 2 da Parte V do vol. 2, tomo I). esta a razo pela qual importa, para a correta exigncia da interposio concomitante do recurso extraordinrio e do recurso especial, verificar se os diversos fundamentos, constitucional e legal, dizem respeito a uma mesma questo ou, diferentemente, a mais de uma. Outra situao a de que a deciso recorrida contm duas questes jurdicas, uma de cunho constitucional e outra de cunho legal, cada qual a desafiar recurso prprio para seu contraste. Para tais hipteses, a precitada

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Smula no tem aplicao, sendo perfeitamente lcito ao interessado apresentar recurso extraordinrio e/ou recurso especial consoante seja sua vontade de reexaminar uma e/ou outra das questes decididas, j que a questo constitucional no interfere necessariamente na questo federal e vice-versa. No h entre elas qualquer nexo de prejudicialidade. O art. 543, contudo, no distingue entre as hipteses, ocupando-se, apenas, do procedimento a ser adotado como padro, diante do fato objetivo de uma mesma deciso ser contrastada concomitantemente por recurso extraordinrio e por recurso especial. Havendo interposio simultnea e proferido juzo positivo de admissibilidade, os autos sero enviados, em primeiro lugar, ao Superior Tribunal de Justia (art. 543, caput). Se o Superior Tribunal de Justia julgar o recurso especial (o que pressupe o entendimento de que esse recurso no prejudicial em relao ao recurso extraordinrio), os autos sero enviados ao Supremo Tribunal Federal para julgamento do recurso extraordinrio, ressalvada a hiptese em que ele for considerado prejudicado (art. 543, 1o), isto , em que houver prejudicialidade entre a questo constitucional e a questo federal, e a resoluo desta comprometer o julgamento daquela. So os casos que foram referidos acima como primeira situao. Caso o Superior Tribunal de Justia, contudo, entenda que o recurso extraordinrio deve ser julgado em primeiro lugar, os autos sero enviados ao Supremo Tribunal Federal, que, concordando com o entendimento, o julgar ou, em caso contrrio, devolver os autos ao Superior Tribunal de Justia, que necessariamente julgar o recurso especial (art. 543, 2o e 3o, respectivamente). A irrecorribilidade das decises proferidas com fundamento nos 2o e 3o do art. 543 no agride o modelo constitucional do direito processual civil porque elas no criam, para as partes e para eventuais terceiros, quaisquer prejuzos. Os dispositivos buscam, apenas e to somente, criar um procedimento padro que viabilize o processamento dos recursos na hiptese aqui examinada, fazendo com que, em ltima anlise, o Superior Tribunal de Justia acate o entendimento externado pelo Supremo Tribunal Federal, o que irrecusvel no sistema processual civil brasileiro. Ademais, qualquer situao de urgncia encontrar, no Supremo Tribunal Federal ou no Superior Tribunal de Justia, consoante o caso, espao para ser devidamente prestada, aplicando-se o exposto pelo n. 3.2 do Captulo 5.

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Toda vez em que houver discusso quanto constitucionalidade de uma dada lei, a hiptese de julgamento prvio pelo Supremo Tribunal Federal, nos termos do 2o do art. 543. Somente a lei constitucional merece ser interpretada e aplicada consoante as diretrizes a serem fixadas pelo Superior Tribunal de Justia. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal tende ao entendimento oposto por fora da sua compreenso da inconstitucionalidade oblqua ou reflexa, como faz prova sua Smula 636: No cabe recurso extraordinrio por contrariedade ao princpio constitucional da legalidade, quando a sua verificao pressuponha rever a interpretao dada a normas infraconstitucionais pela deciso recorrida. A discusso que ocupa este nmero no tem aplicao quando a questo no for de ndole constitucional, no havendo espao para o recurso extraordinrio, no que correta a orientao contida na Smula 638 do STF: A controvrsia sobre a incidncia, ou no, de correo monetria em operaes de crdito rural de natureza infraconstitucional, no viabilizando recurso extraordinrio. Tambm no o caso de concomitncia do recurso extraordinrio e do recurso especial e, consequentemente, de incidncia do art. 543, quando a questo constitucional surgir no prprio acrdo do Superior Tribunal de Justia ao julgar o recurso especial (ou, mais amplamente, quando proferir qualquer deciso da qual no caiba mais nenhum recurso), hiptese em que deve ser observado o procedimento dos arts. 480 a 482, estudado pelo Captulo 4 da Parte II. Em tais casos cabe recurso extraordinrio ao Supremo Tribunal Federal do acrdo respectivo, desde que presentes seus pressupostos especficos, tal como analisados pelo n. 3, supra (STF, 1a Turma, RE 419.629/DF, rel. Min. Seplveda Pertence, j.un. 23.5.2006, DJ 30.6.2006, p. 16). Se a questo constitucional j estava presente no acrdo que foi contrastado pelo recurso especial perante o Superior Tribunal de Justia, contudo, a hiptese de aplicao da orientao da Smula 126 do STJ, quando no houver, tempestivamente, apresentao do recurso extraordinrio (assim, dentre outros, STF, 2a Turma, RE-AgR 458.129/SC, rel. Min. Eros Grau, j.un. 14.8.2007, DJ 19.10.2007, p. 83; e STF, 1a Turma, AI-AgR 543.316/RJ, rel. Min. Crmen Lcia, j.un. 14.12.2006, DJ 16.2.2007, p. 32; STF, 1a Turma, AI-ED 536.705/RS, rel. Min. Seplveda Pertence, j.un. 9.8.2005, DJ 9.9.2005, p. 45; e STF, 2a Turma, RE-AgR 245.214/SP, rel. Min. Celso de Mello, j.m.v. 23.11.1999, DJ 5.5.2000, p. 33).

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Nos casos em que o Superior Tribunal de Justia ou o Supremo Tribunal Federal conhecem do recurso especial ou do recurso extraordinrio, respectivamente, pe-se a questo sobre o efeito substitutivo que deriva do art. 512. Em tais casos, o acrdo, por ser substitutivo do anterior, teria o condo de prejudicar o recurso ainda no julgado (v. n. 9 do Captulo 4). A tese correta para os casos em que h verdadeira prejudicialidade entre as questes constitucional e legal ou em que as questes, posto seus diversos desdobramentos, so idnticas (STF, 2a Turma, RE-ED 347.826/BA, rel. Min. Cezar Peluso, j.un. 24.4.2007, DJ 18.5.2007, p. 111, e STF, 2a Turma, RE-AgR 493.060/RS, rel. Min. Eros Grau, j.un. 13.3.2007, DJ 27.4.2007, p. 103). Quando a hiptese for de recurso extraordinrio e de recurso especial interpostos de captulos diversos da mesma deciso, formalmente una, o art. 512 no tem aplicao porque no h, em tais casos, coincidncia entre a matria julgada por um e por outro Tribunal, subsistindo, por isso mesmo, integral interesse recursal no conhecimento e provimento do recurso ainda no julgado. Neste sentido: STF, 2a Turma, RE-AgR 458.129/ SC, j.un. 14.8.2007, DJ 19.10.2007, p. 83, com erudito voto-vista proferido pelo Ministro Cezar Peluso.

11. JULgAMENTo
Uma vez conhecido o recurso extraordinrio e/ou o recurso especial, o Supremo Tribunal Federal e/ou o Superior Tribunal de Justia julgaro o recurso ou, como se l da Smula 456 do STF, diretriz repetida pela parte final do art. 257 do RISTJ, O Supremo Tribunal Federal, conhecendo do recurso extraordinrio, julgar a causa, aplicando o direito espcie. O julgamento da causa e a aplicao do direito espcie l referidos devem ser entendidos no seu devido contexto, como j antecipado pelo n. 8.1, supra. A natureza extraordinria destes recursos afasta a compreenso de que seja legtimo queles Tribunais reverem amplamente a causa, manifestando-se, por exemplo, sobre questes de ordem pblica, como se a eles fosse aplicvel o art. 267, 3o, ou o art. 301, 4o. No o caso. A prvia causa decidida restringe o campo de atuao daqueles Tribunais em sede de recurso extraordinrio e de recurso especial, impedindo que eles possam atuar como se fossem rgos de mera reviso (ordinria) dos julgados proferidos pelas demais rbitas judicirias. O enunciado deve ser entendido para contrapor o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia a outros Tribunais Superio-

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res, de outros pases, que, diferentemente do que se d para o modelo constitucional do direito processual civil brasileiro, tm funo jurisdicional rescindente, isto , limitam-se a declarar que houve ofensa Constituio e/ou lei mas sem proferir nova deciso apta a substituir a anterior, que, por isto mesmo, meramente anulada ou cassada. Os acrdos do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia, mesmo quando proferidos em sede de recurso extraordinrio ou recurso especial, tm tambm efeito substitutivo (v. n. 9 do Captulo 4) e no necessariamente rescindente. neste sentido que a precitada Smula deve ser compreendida. Assim, uma vez que seja reconhecida a violao Constituio Federal ou legislao federal, cabe queles Tribunais dizer, desde logo, qual a mais correta interpretao constitucional ou legal a ser observada, e no se limitar a determinar que os rgos jurisdicionais inferiores o faam. Isto, contudo, no significa que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia possam rejulgar o que j foi julgado, mas, to somente, exercer a sua competncia constitucional, de uniformizar o direito federal, constitucional e infraconstitucional, em todo o territrio nacional. Questo interessante acerca do julgamento da causa a ser feito por aqueles Tribunais reside na amplitude com que as questes constitucional e federal podem ser legitimamente revolvidas. A despeito do rigor que usualmente emprestado expresso causas decididas e a tudo o que gravita sob o signo do prequestionamento (v. n. 2.1, supra), no h como deixar de admitir, afinado ao modelo constitucional do direito processual civil, que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia, conhecendo do recurso, constatem qual a melhor interpretao para o direito constitucional federal e para a legislao federal, independentemente do especfico dispositivo da Constituio ou de lei federal que fundamenta a deciso recorrida e o recurso extraordinrio e/ou o recurso especial e que, por isso mesmo, viabilizou o seu conhecimento. O entendimento, importantssimo, foi sustentado em algumas ocasies no mbito do Supremo Tribunal Federal pelo hoje aposentado Ministro Seplveda Pertence, quando prevaleceu (1a Turma, RE-AgR 389.302/SP, j.un. 18.10.2005, DJ 11.11.2005, p. 27; Pleno, RE 420.816/PR, j.m.v. 29.9.2004, DJ 10.12.2006, p. 50; Pleno, RE 298.694/ SP, j.m.v. 6.8.2003, DJ 23.4.2004, p. 9; e Pleno, RE 298.695/SP, j.m.v. 6.8.2003, DJ 24.10.2003, p. 12, dentre outros), e tem o amplo apoio deste Curso.

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Em tais casos, diferentemente do que sustenta o n. 8.1, supra, com relao ao efeito translativo, no h como confundir o que necessrio para o conhecimento do recurso (demonstrao de que h causa decidida nas condies exigidas pelos arts. 102, III, e 105, III, da Constituio Federal) e o que diz respeito ao mrito do recurso, consistente em verificar a efetiva existncia de contrariedade Constituio ou lei federal que rege a situao ftica passvel de ser examinada por aqueles Tribunais. O estabelecimento de parmetros objetivos de interpretao da Constituio (e da legislao federal) como um todo misso reservada queles Tribunais para ser desempenhada por intermdio dos recursos a que se dedica este Captulo. Bastante elucidativa, no particular, parte da ementa do precitado RE 298.695/SP: I. Recurso extraordinrio: letra a: possibilidade de confirmao da deciso recorrida por fundamento constitucional diverso daquele em que se alicerou o acrdo recorrido e em cuja inaplicabilidade ao caso se baseia o recuso extraordinrio: manuteno, lastreada na garantia da irredutibilidade de vencimentos, da concluso do acrdo recorrido, no obstante fundamentado este na violao do direito adquirido. II. Recurso extraordinrio: letra a: alterao da tradicional orientao jurisprudencial do STF, segundo a qual s se conhece do RE, a, se for para dar-lhe provimento: distino necessria entre o juzo de admissibilidade do RE, a para o qual suficiente que o recorrente alegue adequadamente a contrariedade pelo acrdo recorrido de dispositivos da Constituio nele prequestionados e o juzo de mrito, que envolve a verificao da compatibilidade ou no entre a deciso recorrida e a Constituio, ainda que sob prisma diverso daquele em que se hajam baseado o Tribunal a quo e o recurso extraordinrio. O entendimento vencedor nos precedentes colocados em destaque aplicaram o direito espcie, julgando a causa, em estreita consonncia com a diretriz da Smula 456 naquilo do que dela pode e deve ser aproveitado, e com uma vantagem digna de destaque: o oferecimento de resposta contextualizada na Constituio Federal ao pedido de reexame feito pelo recorrente extraordinrio viabiliza uma melhor vivncia da fora normativa daquela Carta e sua interpretao e aplicao uniforme como um todo, e no em partes, em tiras, como se d tradicionalmente quando os planos da admissibilidade e do mrito do recurso extraordinrio (e, por identidade de motivos, tambm do recurso especial) no se mostram su-

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ficientemente discernidos. Trata-se, assim, de levar em conta o sistema jurdico como um todo, e no suas partes, como se elas fossem passveis de isolamento, em amplo rendimento da funo a ser desempenhada pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justia. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia acabam, acolhida esta orientao, por fornecer teses jurdicas, constitucionais ou legais, verdadeiramente paradigmticas aos jurisdicionados, mais do que interpretaes pontuais de um ou de outro dispositivo, em consonncia ao seu prequestionamento anterior, na linha como a doutrina e a jurisprudncia tradicionais veem a clusula constitucional que exige, para os recursos aqui examinados, causa decidida (v. n. 2.1, supra). Decide-se, para ilustrar o alcance dos pargrafos anteriores, se o Ministrio Pblico tem legitimidade para pedir tutela jurisdicional em favor de criana carente de tratamento de sade, e no se o art. 129, III, da Constituio Federal (como se ele, s ele, isoladamente) autorizasse este ou entendimento diverso sem levar em conta todos os elementos componentes do modelo constitucional do direito processual civil. Decide-se, ainda para fins de ilustrao, como se deve dar a fluncia do prazo para pagamento voluntrio nas execues fundadas em ttulo judicial, e no se o art. 475-J, caput, ele, s ele, desvinculado de todo o sistema processual civil, exige, ou no, prvio trnsito em julgado ou necessidade de intimao prvia para tanto.

CAPtuLo 12
EMBARGOS DE DIVERGNCIA
1. CoNSIDERAES INICIAIS
O recurso de embargos de divergncia visa, como outros mecanismos processuais, a uniformizar a jurisprudncia, eliminando a controvrsia existente sobre determinadas teses jurdicas, com todos os inconvenientes da derivados. Trata-se, contudo, de recurso que se volta unicamente para debelar as divergncias verificadas no plano do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia, no havendo previso legislativa para o seu uso perante os outros Tribunais. Para eles, a mesma finalidade deve ser

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alcanada pelo uso do incidente de uniformizao de jurisprudncia disciplinado pelos arts. 476 a 479 (v. n. 2 do Captulo 2 da Parte II) ou pelo incidente de que trata o art. 555, 1o (v. n. 3 do Captulo 2 da Parte II). De outra parte, a uniformizao do entendimento jurisprudencial que se verifica entre Tribunais diversos a razo ltima de ser do recurso extraordinrio e do recurso especial, como demonstra o n. 1 do Captulo 11. correto, a este respeito, entender que para bem desempenharem o seu papel institucional, a eles reservado pelo modelo constitucional do direito processual civil, fundamental que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia tenham, eles prprios, sua jurisprudncia uniformizada, o que justifica, at mesmo, a largussima aplicao diuturna do recurso no mbito daqueles Tribunais. O recurso aqui examinado tem como finalidade primeira a uniformizao do direito, e no, propriamente, a busca de uma melhor ou mais adequada justia para o caso concreto. Neste sentido, correto entender que se trata de um recurso extraordinrio, observada a classificao proposta pelo n. 4.3 do Captulo 1. recurso que se destina uniformizao da jurisprudncia interna do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia, sendo certo, com relao a este especfico Tribunal, tambm de seus rgos internos, consoante o caso (v. n. 2, infra). A uniformizao de jurisprudncia pretendida pelos embargos de divergncia, todavia, pressupe, a exemplo do recurso especial da letra c do art. 105, III, da Constituio Federal, que da mesma hiptese ftica identidade constatada, no que ela tem de essencial surjam interpretaes jurdicas dspares. Por isto, para os embargos de divergncia indispensvel a escorreita demonstrao da divergncia jurisprudencial, a chamada comprovao analtica (v. n. 4, infra). Pela sua prpria natureza, os embargos de divergncia no se prestam a uniformizar a interpretao de normas jurdicas diversas ou meras teses doutrinrias. Trata-se, importante enfatizar, de interpretao do direito aplicvel s mesmas premissas fticas. O recurso tambm no se presta ao revolvimento das provas ou dos fatos subjacentes ao julgamento. Nesse sentido, correta a Smula 420 do STJ cujo enunciado o seguinte: Incabvel, em embargos de divergncia, discutir o valor de indenizao por danos morais. Sobre a interpretao divergente do direito que enseja a interposio do recurso aqui examinado, cabe palavra adicional no sentido de que somente o direito federal (constitucional, para o Supremo Tribunal Federal, e infraconstitucional, para o Superior Tribunal de Justia) que

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motiva a apresentao dos embargos de divergncia. Como o pressuposto de cabimento deste recurso a divergncia verificada no mbito do recurso extraordinrio ou do recurso especial (com as consideraes expostas pelo nmero seguinte), no poderia ser diverso. A Corte Especial do Superior Tribunal de Justia j teve oportunidade de entender que Conhecidos os embargos de divergncia, a deciso a ser adotada no se restringe s teses suscitadas nos arestos em confronto recorrido e paradigma , sendo possvel aplicar-se uma terceira tese, pois cabe a Seo ou Corte aplicar o direito espcie (EREsp 513.608/ RS, rel. Min. Joo Otvio de Noronha, j.un. 5.11.2008, DJe 27.11.2008). A orientao merece ser prestigiada dada a finalidade do recurso em tela. Os embargos de divergncia so regulados pelo art. 546, na redao que lhe deu a Lei n. 8.950/1994, superado, para o mbito do direito processual civil, o disposto no art. 29 da Lei n. 8.038/1990. Interessante destacar que aquele dispositivo de lei silenciava acerca do cabimento do recurso para o Supremo Tribunal Federal, limitando-se a disciplinar a sua aplicabilidade para o Superior Tribunal de Justia.

2. HIpTESES DE CABIMENTo
De acordo com o art. 546, embargvel a deciso da turma que: I em recurso especial, divergir do julgamento de outra turma, da seo ou do rgo especial; II em recurso extraordinrio, divergir do julgamento da outra turma ou do plenrio. Como analisado pelos ns. 2 e 3 do Captulo 3 da Parte II do vol. 1, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia so divididos internamente para melhor desempenhar as suas funes institucionais. O Supremo Tribunal Federal composto por duas Turmas, cada qual constituda de cinco Ministros, e pelo Plenrio, em que atuam seus onze Ministros. O Superior Tribunal de Justia, de seu turno, dividido em seis Turmas, cada uma composta de cinco Ministros. A primeira e a segunda Turmas compem a 1a Seo; a terceira e a quarta Turmas compem a 2a Seo e, por fim, a quinta e a sexta Turmas integram a 3a Seo. Alm das Turmas e das Sees h, no mbito do Superior Tribunal de Justia, a Corte Especial, que faz as vezes do Tribunal Pleno, nos termos do inciso XI do art. 93 da Constituio Federal. Dada a finalidade dos embargos de divergncia, toda vez que uma das Turmas divergir do entendimento tomado por outra, ou de outro rgo do mesmo Tribunal acerca da uma mesma questo jurdica, o

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recurso aqui examinado tem cabimento para, superando a divergncia, uniformizar o entendimento no mbito interno do Tribunal. esta a razo por que, para o Supremo Tribunal Federal o inciso II do art. 546 limitou-se a prever a divergncia ocorrente entre o julgamento do recurso extraordinrio por Turma ou pelo Plenrio, nicos rgos a compor aquele Tribunal, enquanto o inciso I do mesmo dispositivo admite a divergncia entre os trs rgos componentes do Superior Tribunal de Justia: Turmas, Sees e a Corte Especial. Da previso legislativa, devem ser descartados os embargos aqui examinados quando a divergncia se mostra nos acrdos proferidos pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justia e pelo Plenrio do Supremo Tribunal Federal. O acrdo embargado, isto , aquele contra o qual so apresentados os embargos de divergncia, devem ter sido proferidos em sede de recurso especial e/ou recurso extraordinrio. O acrdo paradigmtico, ou seja, o acrdo utilizado para demonstrar a dissonncia do entendimento jurisprudencial no pode ter sido tomado em outros recursos ou aes originrias julgadas pelo mesmo Tribunal. No do ensejo aos embargos de divergncia, portanto, as decises singulares proferidas em sede de mandado de segurana, habeas corpus (sejam originrios ou em sede de recurso ordinrio) e a divergncia que se verifica dentro da mesma Turma. A despeito do texto do art. 546, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal, em julgamento unnime que se realizou em 26 de abril de 2007, acabou por cancelar a sua Smula 599, que entendia descabidos os embargos de divergncia em agravo regimental considerando as profundas alteraes experimentadas pelo Cdigo de Processo Civil pelas sucessivas Reformas. A razo de ser do cancelamento repousa fundamentalmente nos poderes reconhecidos aos relatores, pelo caput e pelo 1o-A do art. 557, de julgarem monocraticamente recursos extraordinrios, decises que so passveis, em ambos os casos, de controle pelo rgo colegiado, pela interposio do agravo interno do 1o do mesmo dispositivo. A mesma orientao j ecoava na jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, como faz prova sua Smula 316: Cabem embargos de divergncia contra acrdo que, em agravo regimental, decide recurso especial. superado, consequentemente, o entendimento de que o acrdo proferido em sede de agravo regimental ou, como prefere este Curso, do agravo interno utilizado para os fins do 1o do art. 557, no apto para fazer as vezes do acrdo paradigma, isto , do acrdo cuja orientao se pretende acabe por prevalecer.

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Os embargos de divergncia voltam-se uniformizao da jurisprudncia atual, isto , recente, do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia. Se a divergncia j se mostra defasada ou, at mesmo, superada por novas manifestaes dos rgos daqueles Tribunais, o recurso deve ser descartado. Neste sentido a Smula 168 do STJ e, embora no expressa, mas aplicvel para a espcie, a Smula 247 do STF, que traz lembrana o disposto no art. 332 do RISTF. O entendimento mais correto, contudo, dar interpretao ampla quelas diretrizes para afastar a sua incidncia naqueles casos em que, pelo transcurso do tempo, verificar-se disparidade na composio dos rgos que produziram os acrdos embargado e o paradigmtico. Sobre a atualidade da divergncia jurisprudencial, importa destacar que no servem para fundament-la acrdos do extinto Tribunal Federal de Recursos ou, perante o Superior Tribunal de Justia, acrdos do Supremo Tribunal Federal quando, antes da Constituio de 1988, tinha a competncia para o julgamento do direito federal infraconstitucional. O acrdo paradigmtico, destarte, deve ser sempre do mesmo Tribunal que proferiu o acrdo embargado e, mesmo assim, observando-se o disposto na Smula 158 do STJ: no se presta a justificar embargos de divergncia o dissdio com acrdo de Turma ou Seo que no mais tenha competncia para a matria neles versada. Tambm no se prestam para fundamentar os embargos de divergncia os acrdos utilizados para dar sustento a recurso especial interposto com base no permissivo da letra c do art. 105, III, da Constituio Federal, malsucedido. o que dispe a Smula 598 do STF, que faz ecoar a regra do pargrafo nico do art. 331 do RISTF (no serve para comprovar divergncia acrdo j invocado para demonstr-la, mas repelido como no dissidente no julgamento do recurso extraordinrio). O entendimento correto e deve ser prestigiado porque os embargos de divergncia no podem ser utilizados como mero recurso interposto com vista modificao do quanto decidido em sede de recurso extraordinrio e, por identidade de motivos, em sede de recurso especial. No bice para o cabimento dos embargos de divergncia a circunstncia de o acrdo embargado versar sobre questo proces sual e no de mrito. O que importa que o objeto dos embargos (e, consequentemente, tambm o acrdo indicado como paradigma) seja a uniformizao da questo federal constitucional ou infraconstitucional, sendo indiferente tratar-se de questo processual, inclusive quando dis-

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ser respeito a acrdo que no conheceu o recurso, ou substancial (assim, v.g.: STJ, CE, EREsp 695.214/RJ, rel. p./acrdo Min. Fernando Gonalves, j.m.v. 6.5.2009, DJe 13.8.2009). No subsiste, portanto, a Smula 233 do STF (Salvo em caso de divergncia qualificada (Lei n. 623, de 1949), no cabe recurso de embargos contra deciso que nega provimento a agravo ou no conhece de recurso extraordinrio, ainda que por maioria de votos), posto no ter sido formalmente cancelada por aquele Tribunal. que a precitada Smula foi editada quando vigente o anterior RISTF, segundo o qual (art. 194, II, a) havia necessidade de os embargos serem tirados de acrdos que haviam conhecido do extraordinrio, dizer, de acrdos que superassem o juiz de admissibilidade daquele recurso. A referida Lei n. 623/1949, vale o destaque, foi que introduziu, no Cdigo de Processo Civil de 1939, os embargos aqui analisados, acrescentando um pargrafo nico ao seu art. 833. , contudo, pacfica a jurisprudncia que nega a existncia da divergncia entre acrdo que conheceu de recurso e outro que no superou o juzo de admissibilidade e vice-versa. Nesse sentido: STJ, 1a Seo, AgRg na Pet 5.044/PR, rel. Min. Luiz Fux, j.un. 14.3.2007, DJ 2.4.2007, p. 208, e STJ, 1a Seo, AgRg nos EREsp 644.212/DF, rel. Min. Humberto Martins, j.un. 9.8.2006, DJ 28.8.2006, p. 208. A questo tanto mais interessante porque bastante comum que o acrdo do recurso extraordinrio ou especial no conhea do recurso por razes que so, substancialmente, de mrito, por terem, aqueles recursos, fundamentao vinculada (v. n. 5 do Captulo 11). Em tais casos, a melhor orientao admitir o cabimento dos embargos de divergncia porque presente, em ltima anlise, a razo de sua existncia e finalidade: uniformizar, perante o Supremo Tribunal Federal e perante o Superior Tribunal de Justia, sua prpria jurisprudncia. Nos casos em que o acrdo paradigmtico diverge de apenas um dos fundamentos do acrdo embargado sendo o outro suficiente para mant-lo, no cabem os embargos de divergncia, que, no particular, no teriam o condo de modificar a deciso recorrida. Aplica-se, hiptese, por analogia, a diretriz da Smula 283 do STF e da Smula 126 do STJ. Nesse sentido: STJ, CE, AgRg nos EREsp 193.896/RJ, rel. Min. Barros Monteiro, j.un. 1.2.2005, DJ 28.3.2005, p. 173, e STJ, CE, AgRg nos EREsp 208.866/SP, rel. Min. Antnio de Pdua Ribeiro, j.un. 20.6.2001, DJ 13.8.2001, p. 36. No bice para os embargos de divergncia que o acrdo paradigmtico no tenha sido proferido por unanimidade de votos.

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2.1. Comprovao da divergncia


A despeito do silncio do caput art. 546, legtima a exigncia feita pelo art. 331, caput, do RISTF e pelo 1o do art. 266 do RISTJ de que, nos embargos aqui examinados, a divergncia seja comprovada com observncia do disposto no antigo art. 322 do RISTF, com a redao anterior Emenda Regimental n. 21/2007, e nos 1o e 2o do RISTJ, respectivamente. Ambos os dispositivos tm fundamentao legal no pargrafo nico do art. 541, que disciplina a divergncia jurisprudencial nos casos de recurso especial interposto com base no art. 105, III, c, da Constituio Federal. Cabveis para os embargos de divergncia, por isso, as mesmas consideraes expostas pelo n. 5.1 do Captulo 11 quando do exame do recurso especial, inclusive no que diz respeito necessidade da chamada comprovao analtica da divergncia, com a meno das circunstncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados, embora, mormente nos casos de divergncia notria, a flexibilizao daquelas exigncias seja a melhor orientao a ser seguida (STJ, CE, AgRg nos EREsp 649.398/SC, rel. Min. Francisco Peanha Martins, j.un. 4.10.2006, DJ 23.10.2006, p. 233, e STJ, 1a Seo, EREsp345.788/PR, rel. Min. Joo Otvio de Noronha, j.un. 9.6.2004, DJ 2.8.2004, p. 285). nesta linha a antiga Smula 290 do STF: Nos embargos da Lei n. 623, de 19.2.1949, a prova de divergncia far-se- por certido, ou mediante indicao do Dirio da Justia ou de repertrio de jurisprudncia autorizado, que a tenha publicado com a transcrio do trecho que configure a divergncia, mencionadas as circunstncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.

3. EFEIToS
Os efeitos de recebimento e tramitao dos embargos de divergncia no oferecem maiores questionamentos, sendo suficientes, por isso mesmo, as consideraes genricas expostas pelo Captulo 4. Seu efeito devolutivo restrito ao pedido do embargante e, considerando que se trata de recurso extraordinrio, deve ser afastado o efeito translativo (v. n. 7 do Captulo 4). At porque, ao recusar um tal efeito ao recurso extraordinrio e ao recurso especial (v. n. 8.1 do Captulo 11), no h espao para que o acrdo a ser proferido pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justia diga respeito a matrias no discutidas e no decididas, e, consequentemente, no h possibilidade de divergncia, a embasar o recurso aqui analisado.

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Com relao ao efeito suspensivo, chama a ateno o 2o do art. 266 do RISTJ que, expressamente, nega-o, orientao que, no silncio da lei processual civil, deve ser prestigiada por ser a que melhor se afina ao sistema, diante do que dispem os arts. 497 e 542, 2o, que afastam o efeito suspensivo do recurso especial e do recurso extraordinrio (v. n. 8.2 do Captulo 11).

4. PRoCEDIMENTo
O pargrafo nico do art. 546 reserva aos Regimentos Internos do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia o papel de disciplinarem o seu procedimento. A autorizao legtima no modelo constitucional do direito processual civil (v. n. 3 do Captulo 2), desde que sejam observados, por aqueles atos infralegais, os ditames constitucionais e legais acerca do assunto. Assim que os embargos de divergncia devem ser apresentados no prazo de quinze dias, aplicveis, espcie, as consideraes expostas pelo n. 2.5 do Captulo 3 a respeito do art. 508. As razes recursais devem ser apresentadas diretamente no Supremo Tribunal Federal ou no Superior Tribunal de Justia, inclusive por meios eletrnicos (v. n. 2.6 do Captulo 3), no se lhes aplicando, contudo, o disposto no art. 525, 2o, regra exclusiva para o agravo de instrumento interposto das decises de primeira instncia (v. n. 3.1 do Captulo 7), at por fora da Smula 216 do STJ (STJ, CE, AgRg nos EREsp 616.847/RS, rel. Min. Hamilton Carvalhido, j.un. 16.2.2005, DJ 20.6.2005, p. 113). A utilizao de protocolos descentralizados para tal fim depende de expressa autorizao do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia, a ser expedida em consonncia com o pargrafo nico do art. 547. Os embargos de divergncia no admitem interposio adesiva, dado o silncio do inciso II do art. 500 a seu respeito (v. n. 4.4 do Captulo 1). O relator dos embargos pode ser qualquer um daqueles que integram o rgo competente para o julgamento dos embargos. O art. 76 do RISTF exige que o recurso seja distribudo a um dos Ministros pertencentes Turma que no proferiu o acrdo embargado. Prossegue o mesmo dispositivo impondo que, se o acrdo embargado for do Plenrio, devem ser excludos da distribuio o seu relator e o respectivo revisor. No Superior Tribunal de Justia, no h semelhante vedao, limitando-se, o art. 74 de seu Regimento Interno, a impor que os embargos de divergncia sejam distribudos a novo relator.

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O primeiro juzo de admissibilidade feito isoladamente pelo relator. Cabe, do indeferimento, agravo interno para o rgo colegiado competente para o julgamento dos embargos de divergncia. O Ministrio Pblico intervir na qualidade de fiscal da lei nos casos em que a lei processual exige (art. 266, 4o, do RISTJ, que reserva quele rgo o prazo de vinte dias). Prev o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal o recurso de embargos de divergncia em seus arts. 330 a 332 e 334 a 336. O art. 333 disciplina o cabimento dos embargos infringentes, examinado pelo Captulo 9. No Superior Tribunal de Justia, a disciplina dos embargos de divergncia est nos arts. 266 e 267 de seu Regimento Interno. Todos estes dispositivos devem ser lidos e interpretados em consonncia com as vigentes disposies constitucionais e legais pertinentes. Assim que o art. 330 do RISTF, que autoriza o cabimento dos embargos de divergncia das decises proferidas em agravo de instrumento, s pode ser entendido naqueles casos em que o agravo l referido seja o interno, nos moldes do que, mais recentemente, foi decisivo para o cancelamento da Smula 599 daquele Tribunal (v. n. 2, supra), ou, ainda, quando o agravo do art. 544 era convertido em recurso extraordinrio, como permitia expressamente a segunda parte do 3o daquele dispositivo, lida em conjunto com o respectivo 4o antes do advento da Lei n. 12.322/2010. At porque, de acordo com a Smula 300 daquele Tribunal, so incabveis os embargos da Lei n. 623, de 19.2.1949, contra provimento de agravo para subida de recurso extraordinrio. Similarmente, a Smula 315 do STJ afasta o cabimento dos embargos de divergncia do agravo de instrumento que no admite o recurso especial, enquanto sua Smula 316 admite-os em sede de agravo interno (v. n. 2, supra). O advento da referida Lei n. 12.322/2010 no tem o condo de alterar esses entendimentos. Apresentados os embargos de divergncia no prazo de quinze dias, eles sero juntados aos autos pela Secretaria independentemente de despacho (art. 334 do RISTF e art. 266, 2o, do RISTJ). Feita a distribuio, os autos sero conclusos ao novo Relator, que os admitir ou os rejeitar (art. 335, caput, do RISTF e art. 266, 3o, do RISTJ). Da deciso negativa, cabe agravo interno, por imposio do art. 39 da Lei n. 8.039/1990 (v. n. 5 do Captulo 7), regra que repetida, no obstante as consideraes tecidas pelo n. 5.3 do Captulo 7, pelo art. 317 do RISTF e pelo art. 258 do RISTJ. O 1o do art. 335 do RISTF dispe que admitidos os embargos, no poder o Relator reformar seu despacho para inadmiti-los. O juzo de admissibilidade por ele exercido, contudo, no vincula o rgo colegiado competente para o julgamento do recurso.

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O juzo de admissibilidade dos embargos de divergncia deve se ater verificao de sua tempestividade e correta demonstrao da divergncia jurisprudencial que os fundamenta, levando em conta no s as diretrizes regimentais mas, superiormente, os pressupostos de admissibilidade do art. 546. A atuao monocrtica do relator tambm se justifica para indeferir liminarmente os embargos, com base no art. 557, caput, quando contrariarem Smula do Tribunal a que pertence. Nunca, contudo, aplicando o 1o-A do art. 557, dar provimento ao recurso monocraticamente, o que contraria sua prpria razo de ser, de viabilizar, perante o rgo colegiado competente, uma mais ampla e renovada discusso da matria com vistas uniformizao de seu entendimento. Caso seja constatado algum equvoco no acrdo embargado, a hiptese de rejeio dos embargos de divergncia que no se prestam a corrigi-lo, fazendo as vezes de cabveis embargos de declarao no interpostos. Uma vez admitidos os embargos de divergncia, o prazo para contrarrazes de quinze dias (art. 508) e no de dez dias, como se l do 2o do art. 335 do RISTF. Afinado ao sistema processual civil vigente, no particular, o art. 267 do RISTJ. O 3o do art. 335 do RISTF prev que o preparo recursal seja recolhido aps a admissibilidade dos embargos, o que no subsiste ao disposto no caput do art. 511 (v. n. 2.7 do Captulo 3), correta, no particular, a deciso tomada pelo Supremo Tribunal Federal no AI-AgR-ED-Ediv-AgR 489.970/DF, rel. Min. Cezar Peluso, j.un. 3.8.2006, DJ 8.9.2006, p. 34. O valor do preparo dos embargos de divergncia deve observar o disposto no n. IV da Tabela B da Resoluo n. 319/2006 do Presidente do STF, que dispe sobre as custas devidas no mbito daquele Tribunal, e o n. XXI da Tabela B da Lei n. 11.636/2007, que prev as custas judiciais devidas no mbito do Superior Tribunal de Justia. A aplicao do art. 515, 4o, no que diz respeito ao processamento dos embargos de divergncia, no pode ser negada, pelas mesmas razes expostas pelo n. 6 do Captulo 11.

5. JULgAMENTo
Competente para julgamento dos embargos de divergncia no Supremo Tribunal Federal o Plenrio (art. 6o, IV, do RISTF). No Superior Tribunal de Justia, de acordo com o caput do art. 266 do RISTJ, o rgo competente fixado de acordo com os rgos que

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apresentam a divergncia a ser dirimida. Assim, se a divergncia d-se no mbito de Turmas que compem a mesma Seo ou entre estas Turmas e a respectiva Seo, a prpria Seo que tem competncia para julgamento (art. 12, pargrafo nico, I, do RISTJ). Se a divergncia verifica-se entre Turmas que compem Sees diversas, ou entre Turma e outra Seo ou com a Corte Especial, este rgo que tem competncia para julgamento dos embargos (art. 11, XIII, do RISTJ). A Corte Especial do Superior Tribunal de Justia, destarte, s tem competncia para julgar os embargos cuja divergncia se apresente entre Turmas que integram Sees diversas, entre Turma e Seo que no a que faz parte ou, ainda, entre Turma e a prpria Corte Especial. Caso contrrio, a competncia da respectiva Seo, que uniformizar a jurisprudncia de suas respectivas Turmas. Na hiptese de os embargos de divergncia serem, concomitantemente, fundamentados em divergncia entre trs Turmas, sendo duas de uma mesma Seo, impe-se que, primeiramente, a divergncia seja dirimida no mbito da Seo. Caso ela persista em confronto com o acrdo paradigmtico da outra Turma, impe-se a manifestao da Corte Especial. No h reviso nos embargos de divergncia (art. 551, caput; v. n. 4 do Captulo 5), cabendo, portanto, ao relator pedir dia para julgamento (art. 21, X, do RISTF e art. 267, pargrafo nico, do RISTJ, que expresso no particular). Buscando uma maior possibilidade de exame dos embargos pelos demais julgadores, vale destacar o art. 154 do RISTJ, o qual prev que, sempre que possvel, o relator enviar cpia de seu relatrio para eles, fazendo referncia expressa ao recurso aqui examinado. O art. 336, caput, do RISTF dispe que, na sesso de julgamento, aplicar-se-o, supletivamente, as normas do processo originrio, observado o disposto no art. 146, isto , em que hipteses o Presidente do Supremo Tribunal Federal proferir voto. Uma vez conhecidos os embargos, o Plenrio apreciar o mrito do recurso, no que claro o pargrafo nico do mesmo dispositivo regimental. A propsito, o art. 159 do RISTJ admite, expressamente, o cabimento da sustentao oral em embargos de divergncia. O RISTF, embora silente acerca do assunto, no a exclui (art. 131, 2o) e, em funo do caput de seu art. 336, irrecusvel a aplicao da regra codificada do art. 554, caput (v. n. 6.3 do Captulo 5).

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Do acrdo proferido em sede de embargos de divergncia cabero, consoante o caso, embargos de declarao (art. 535) e, em se tratando de deciso proferida pelo Superior Tribunal de Justia, no h como descartar o cabimento de recurso extraordinrio quando presentes, no acrdo respectivo, os pressupostos especficos, estudados pelo n. 3 do Captulo 11.

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PArtE II
PROCESSOS E INCIDENTES NO MBITO DOS TRIBUNAIS

CAPtuLo 1
AO RESCISRIA
1. CoNSIDERAES INICIAIS
A chamada ao rescisria tem como principal finalidade a desconstituio da coisa julgada (material) que recai sobre deciso que tenha apreciado o mrito quando presentes pelo menos um dos pressupostos exigidos pelo art. 485 (v. n. 6, infra). A ao rescisria objetiva, embora no exclusivamente, extirpar do ordenamento jurdico a coisa julgada que recai sobre decises que contenham nulidades absolutas ou que sejam proferidas em processos absolutamente nulos, isto , que se tenham desenvolvido sem algum pressuposto processual de validade e que, no obstante o seu trnsito em julgado, subsistem a ele. Posto serem nulas tais decises e/ou os processos em que proferidas, elas surtem seus regulares efeitos, porque ficam protegidas pela coisa julgada, e, por isto mesmo, impem que a coisa julgada seja desconstituda pelo Estado-juiz, viabilizando, em consequncia, a retirada do vcio (Teresa Arruda Alvim Wambier, Nulidades do processo e da sentena, p. 196). O veculo processual para tanto a ao rescisria. Contra este entendimento, recusando s decises sujeitas ao rescisria o regime jurdico das decises nulas absolutamente, preferindo identific-las como rescindveis, como regime prximo ao das anulabilidades, porque dependentes, para sua ocorrncia, de prvio reconhecimento judicial, a lio de Jos Carlos Barbosa Moreira (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. V, p. 107-108, e nota crtica n. 18). Nulidades relativas tendem a ser convalidadas se no impugnadas a tempo e modo oportunos ao longo do processo, e, por isso mesmo, afastam a necessidade da ao rescisria (v. n. 4.6 do Captulo 3 da Parte III do vol. 1). Os casos de inexistncia jurdica, para aqueles que a admi-

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tem, devem ser reconhecidos como tais pela chamada ao declaratria de inexistncia processual (v. n. 4.6 do Captulo 3 da Parte III do vol. 1), descabida a propositura da ao rescisria para tal fim. equivocado, todavia, entender que somente decises que contenham algum defeito, inclusive de julgamento, ou proferidas em processos nulos absolutamente sejam rescindveis. Trata-se, isto certo, do que se d na maior parte das hipteses do art. 485, que podem ser subsumidas, por isso mesmo, aos conceitos de error in procedendo ou error in judicando pelos mais diversos fundamentos. Contudo, na especial hiptese do inciso VII daquele dispositivo, a rescisria faz-se pertinente to s porque h prova nova suficiente para comprometer o acerto do que foi julgado originalmente. A existncia de uma tal prova, contudo, no compromete a higidez do processo ou da deciso anterior, to somente o seu contedo. Trata-se de um caso, a propsito do que j exposto, em que os conceitos de rescindibilidade e nulidade absoluta, estabilizada pela coisa julgada, no podem ser tratados como as duas faces da mesma moeda porque, em ltima anlise, so dois grupos diversos de decises que do, tambm por motivos diversos, ensejo ao rescisria (Teresa Arruda Alvim Wambier, Nulidades do processo e da sentena, cit., p. 196).

1.1. Outras formas de impugnao de decises transitadas em julgado


A ao rescisria no se confunde com outras formas de impugnao de decises transitadas em julgado. Os pedidos que nela podem ser formulados especificamente o de rejulgamento da causa , seu procedimento diferenciado e a taxatividade dos fundamentos de sua propositura a extremam do mandado de segurana contra ato judicial (repudiado, de qualquer sorte, pela jurisprudncia predominante quando dirigido a deciso transitada em julgado, diretriz da Smula 268 do STF; v. n. 2 do Captulo 3 da Parte III); da impugnao (art. 475-L, I; v. n. 2.1 do Captulo 1 da Parte V do vol. 3) e da ao declaratria de inexistncia do processo, que nada mais do que a hiptese de ver reconhecido jurisdicionalmente que um dado processo, por no preencher os pressupostos processuais de existncia, e, consequentemente, as decises nele proferidas, no existe juridicamente. Para tal desiderato, desnecessria a ao rescisria porque as inexistncias jurdicas no transitam em julgado e, por isto mesmo, no se encartam no conceito de decises absolutamente nulas ou res-

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cindveis (v. n. 1, supra). A inexistncia jurdica passvel de reconhecimento jurisdicional, o que poder ser obtido pelo legitimado e interessado, para tanto observando-se o procedimento comum (ordinrio ou sumrio, conforme o caso; v. n. 2 do Captulo 1 da Parte VI do vol. 2, tomo I), no havendo nenhuma peculiaridade digna de destaque. A chamada querela nullitatis subsiste, no direito processual civil brasileiro da atualidade, verdadeiramente absorvida na impugnao a que se refere o inciso I do art. 475-N (v. n. 4.1 do Captulo 4 da Parte I do vol. 3). Trata-se da medida apropriada para que o ru pretenda do magistrado o reconhecimento (a declarao) de que o processo em que se formou ttulo executivo (judicial) em seu desfavor nem poderia ter-se formado falta de sua citao (v. n. 3.1.3 do Captulo 3 da Parte III do vol. 1).

2. NATUREZA JURDICA
A doutrina e a jurisprudncia no divergem quanto natureza jurdica do instituto que ocupa o presente Captulo. Trata-se, para fazer uso da expresso consagrada, de ao desconstitutiva (constitutiva negativa) porque seu objeto precpuo o desfazimento de anterior coisa julgada material. Se for o caso, a rescisria ter tambm, sempre com o emprego das expresses tradicionais, natureza declaratria, constitutiva, condenatria, executiva ou mandamental, consoante o pedido a ser apreciado no judicium rescissorium (v. n. 11.2, infra). Como toda ao, dever desenvolver-se em processo que ter, portanto, de preencher os pressupostos processuais (art. 267, IV e V; v. n. 3 do Captulo 3 da Parte II do vol. 1) e, tambm, as condies da ao (art. 267, VI; v. n. 3 do Captulo 2 da Parte III do vol. 1). Da a ao rescisria, ao menos para o ordenamento jurdico brasileiro, no ter natureza de recurso, que pressupe processo ainda pendente. Entender que a rescisria uma ao no atrita com as consideraes que este Curso sustenta desde o n. 1 do Captulo 2 da Parte III do vol. 1. Na hiptese, h necessidade, inegvel e inafastvel, de uma renovada provocao do Estado-juiz, com o renovado rompimento de sua inrcia inaugural com a formulao de um novo e distinto pedido de tutela jurisdicional, agora consistente, antes de tudo, no desfazimento de anterior coisa julgada material diante de ao menos um dos permissivos do art. 485 (v. n. 6, infra). Trata-se, assim, de uma nova ao que em hiptese nenhuma se confunde com aquela j suficientemente exercida e

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exercitada. To exercida e exercitada, alis, que a rescisria pressupe, invariavelmente, trnsito em julgado de anterior deciso. De resto, a expresso ao rescisria, consagrada pela lei, pela doutrina e pela jurisprudncia e, superiormente, pelos usos e costumes forenses e pela prpria tradio, pode e deve ser entendida com as mesmas ressalvas e consideraes que ocupam o n. 2 do Captulo 2 da Parte III do vol. 1. Trata-se, portanto, de expresso que deve ser entendida no sentido de que o autor exercer o seu direito subjetivo pblico de provocar o Estado-juiz para obter dele uma especfica proteo (tutela jurisdicional) consistente, primeiro, na remoo de coisa julgada material j formada, nos casos admitidos pelo sistema processual civil, e, se for o caso, na obteno de um novo julgamento sobre o conflito de interesses de direito material que passa a poder ser reexaminado justamente porque no mais imunizado pelo trnsito em julgado. Para o desenvolvimento deste Captulo, destarte, ajuizar uma ao rescisria significa formular, perante o rgo jurisdicional competente, pedido de tutela jurisdicional consistente no desfazimento da coisa julgada material formada ao arrepio do art. 485 e, se for o caso, de rejulgamento do pedido originalmente feito. neste sentido e com essas ressalvas, recorrentes ao longo do Curso, que a expresso empregada no Captulo e, de forma mais ampla, em todo o volume.

3. REQUISIToS gENRICoS
So dois os requisitos genricos para a ao rescisria: que a deciso a ser rescindida (deciso rescindenda) seja de mrito, amoldvel, portanto, a uma das hipteses do art. 269, e que ela tenha transitado em julgado. Importante destacar que, para o sistema processual brasileiro, a noo de deciso de mrito correlata de trnsito em julgado. Somente as decises que apreciam o mrito que sero acobertadas pela coisa julgada material (v. n. 2 do Captulo 2 da Parte V do vol. 2, tomo I). No cabe ao rescisria, por falta de interesse de agir, se no coexistirem estes dois requisitos. Deciso de mrito, contudo, no deve ser entendida com sentena de mrito. Na exata medida em que uma deciso interlocutria tenha apreciado o mrito como ocorre, por exemplo, no caso de julgamen-

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to compartimentado de pedidos cumulados (art. 273, 6o; v. n. 8.2 do Captulo 1 da Parte III do vol. 1), na rejeio de prescrio ou decadncia por ocasio do saneamento do processo (v. n. 4 do Captulo 2 da Parte III do vol. 2, tomo I) ou, at mesmo, no julgamento dos incidentes processuais que ensejam o proferimento de decises meritrias com base em cognio exauriente, como se d, por exemplo, na chamada liquidao de sentena (v. n. 6.3 do Captulo 5 da Parte I do vol. 3) irrecusvel o cabimento da rescisria, desde que presentes as demais exigncias legais. Neste sentido: STJ, 3a Seo, AR 2.099/SE, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j.un. 22.8.2007, DJ 24.9.2007, p. 243; STJ, 3a Turma, REsp 711.794/SP, rel. Min. Nancy Andrighi, j.un. 5.10.2006, DJ 23.10.2006, p. 305; STJ, 3a Turma, REsp 628.464/GO, rel. Min. Nancy Andrighi, j.un. 5.10.2006, DJ 27.11.2006, p. 275; e STJ, 4a Turma, REsp 100.902/BA, rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j.un. 10.6.1997, DJ 29.9.1997, p. 48212. Tambm os acrdos (art. 163) so rescindveis, tenham ou no sido proferidos em substituio a sentenas. O que importa que eles sejam de mrito e que se esteja diante de pelo menos uma das hipteses do art. 485.

3.1. Esgotamento da esfera recursal


No bice para o cabimento da ao rescisria que seu autor, por qualquer motivo, no tenha esgotado todos os recursos eventualmente cabveis da deciso que pretende rescindir. Nesse sentido clara a Smula 514 do STF: Admite-se ao rescisria contra sentena transitada em julgado, ainda que contra ela no se tenham esgotados todos os recursos. Assim, mesmo que o autor da rescisria tenha, pura e simplesmente, perdido o prazo de interposio de apelao de sentena que lhe foi desfavorvel, pode ingressar com a rescisria perante o Tribunal competente. Mister que observe o prazo de dois anos do art. 495 (v. n. 13, infra) e que aponte pelo menos um dos fundamentos do art. 485 (v. n. 6, infra). O que essencial, para fins de cabimento da rescisria, o fato objetivo do trnsito em julgado da deciso (de mrito) que se pretende rescindir. Na hiptese ventilada pelo pargrafo anterior, contudo, o objetivo da ao rescisria a desconstituio da coisa julgada material que recai sobre a sentena e no a reviso da deciso que inadmitiu a tramitao daquele recurso. Tanto que no cabe ao rescisria de acrdo que no conhece de apelao intempestiva, mngua de julgamento de

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mrito. Nesse sentido: STJ 4a Turma, REsp 474.022/RS, rel. Min. Luis Felipe Salomo, j.un. 28.4.2009, DJe 11.5.2009.

4. LEgITIMIDADE
Admitindo, pelas razes que expe o n. 2, supra, que a rescisria ao, ela deve, como tal, atender a suas condies (v. n. 3 do Captulo 2 da Parte III do vol. 1). O art. 487 cuida, especificamente, da legitimidade para agir, isto , daqueles que podem ajuizar a ao rescisria na qualidade de autores. De acordo com o inciso I do dispositivo, as partes no processo, assim como seus sucessores a ttulo universal ou singular (v. n. 3.1 do Captulo 1 da Parte VII do vol. 2, tomo I), detm essa legitimidade. Nem poderia ser diferente na exata medida em que so as partes (e seus sucessores) que ficam adstritas imutabilidade do quanto decidido (coisa julgada material) nos precisos termos do art. 472, 1a parte (v. n. 5 do Captulo 2 da Parte V do vol. 2, tomo I). Demandada em rescisria por uma das partes, a outra, que tambm participou do processo que rendeu ensejo deciso que se pretende rescindir, ser citada na qualidade de r (art. 491; v. n. 9, infra). Sendo o caso, aplicar-se-o rescisria as regras relativas ao litisconsrcio (STJ, 3a Turma, AgRg no REsp 617.072/SP, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j.un. 9.8.2007, DJ 27.8.2007, p. 221; STJ, 2a Turma, REsp 785.666/DF, rel. Min. Eliana Calmon, j.un. 17.4.2007, DJ 30.4.2007, p. 303; STJ, 4a Turma, REsp 689.321/DF, rel. Min. Jorge Scartezzini, j. un. 25.10.2005, DJ 21.11.2005, p. 252; STJ, 1a Seo, AR 2.009/PB, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j.un. 14.4.2004, DJ 3.5.2004, p. 86; e STJ, 2a Turma, REsp 115.075/DF, rel. Min. Castro Meira, j.un. 5.4.2005, DJ 23.5.2005, p. 185), assunto ao qual se volta o Captulo 2 da Parte VII do vol. 2, tomo I. O inciso II do art. 487 admite que o terceiro juridicamente interessado seja autor da rescisria. No obstante a coisa julgada limitar-se s partes, h casos em que os efeitos das decises jurisdicionais atingem inexoravelmente terceiros, isto , pessoas estranhas ao processo em que proferida a deciso que se pretende rescindir. Se assim , na exata medida em que o sistema processual civil admite, durante a pendncia do processo, o ingresso de terceiros pelos mais variados motivos (v. n. 2.3 do Captulo 1 da Parte VII do vol. 2, tomo I), admite, quando transitadas em julgado determinadas decises, que eventuais terceiros, que ficam

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sujeitos a seus efeitos, possam pleitear sua resciso e, com isso, buscar melhoria em sua prpria situao jurdica. Analogicamente ao que se verifica no caso de recurso de terceiro prejudicado (art. 499, 1o; v. n. 2.2.2 do Captulo 3 da Parte I), deve ser prestigiado o entendimento de que o terceiro que venha a ajuizar a ao rescisria demonstre, com a inicial, o nexo de interdependncia entre o seu interesse de intervir e a relao jurdica submetida apreciao judicial, dizer: que ele, terceiro, demonstre no que a deciso que pretende rescindir afeta posio jurdica sua, direta ou indiretamente. Sendo autor da rescisria um terceiro em relao ao processo originrio, o autor e o ru daquele processo devero ser citados na qualidade de litisconsortes necessrios, observando-se as consideraes que faz o n. 3 do Captulo 2 da Parte VII do vol. 2, tomo I. No h qualquer bice, outrossim, para que eventuais terceiros pretendam intervir, na qualidade de assistentes (simples ou litisconsorciais) ao longo do processo em que pedida a resciso de deciso transitada em julgado, aplicando-se, espcie, as regras dos arts. 50 a 55 (v. Captulo 3 da Parte VII do vol. 2, tomo I). Neste sentido, aceitando a interveno de pessoa jurdica de direito pblico em rescisria para os fins do art. 5o, pargrafo nico, da Lei n. 9.469/1997, o que este Curso entende como um caso de amicus curiae (v. n. 3 do Captulo 8 da Parte VII do vol. 2, tomo I), v.: STJ, 4a Turma, REsp 620.438/RJ, rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j.un. 15.12.2005, DJ 27.3.2006, p. 280.

4.1. Especificamente a legitimidade do Ministrio Pblico


Tem legitimidade para a ao rescisria tambm o Ministrio Pblico. Seja quando atuou no processo em que proferida a deciso trnsita em julgado e que pretende rescindir na qualidade de parte (art. 487, I), seja quando deixou de intervir naquele processo, porque obrigatrio, na qualidade de fiscal da lei (art. 487, III, a), ou, ainda, nos casos em que o fundamento da rescisria for o de coluso das partes para o fim de fraudar a lei (arts. 487, III, b e 485, III, 2a parte; v. n. 6.3, infra). No que diz respeito legitimidade do Ministrio Pblico ao deixar de intervir na qualidade de fiscal da lei, correto o entendimento de que a hiptese, expressamente prevista na alnea a do inciso III do art. 487, nada mais do que o desdobramento do inciso V do art. 485, j que

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representa caso em que houve violao a literal dispositivo de lei, especificamente os arts. 82 e 84. Quanto legitimidade do Ministrio Pblico para a hiptese do art. 485, III, cabe reconhec-la independentemente de eventual interveno daquele rgo no processo em que foi proferida a deciso questionada. Sendo o Ministrio Pblico o autor da rescisria em tais casos, o autor e o ru que contriburam para a fraude devem ser citados como litisconsortes passivos necessrios da rescisria (art. 47). A legitimidade do Ministrio Pblico para a hiptese no exclui a legitimidade de outras pessoas para o mesmo fim, situao que pode ocorrer quando houver, no processo originrio, pluralidade de autores e/ ou de rus e o ato tiver sido praticado por alguns deles, ou, ainda, quando houver algum terceiro prejudicado com o proferimento da deciso. No obstante a aparente rigidez do inciso III do art. 487, o Ministrio Pblico tem legitimidade para a rescisria visando proteo de qualquer direito ou interesse indisponvel, merc de sua finalidade institucional garantida no art. 127, caput, da Constituio Federal (STJ, 1a Seo, AR 384/ PR, rel. Min. Ari Pargendler, j.m.v. 14.5.1997, DJ 1o.9.1997, p. 40715).

5. PETIo INICIAL
O processo em que se desenvolve a ao rescisria deve observar, como qualquer processo, os pressupostos a que se refere o n. 3 do Captulo 3 da Parte III do vol. 1. De relevo para o Captulo presente, luz do que se l do art. 488, analisar mais de perto os aspectos caractersticos de sua petio inicial, tomando como referncia o art. 282 (v. Captulo 1 da Parte II do vol. 2, tomo I). A primeira exigncia de qualquer petio inicial a indicao do tribunal ao qual ela dirigida (art. 282, I). A regra a de que cada tribunal tem competncia para rescindir seus prprios julgados, como expressamente preveem os arts. 102, I, j; 105, I, e, e 108, I, b, todos da Constituio Federal para o Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justia e Tribunais Regionais Federais, respectivamente. A identificao do rgo competente para a rescisria determinada pelo regimento interno de cada tribunal. As sentenas de primeira instncia transitadas em julgado so passveis de resciso perante o tribunal competente para apreciao dos recursos de apelao que teriam cabimento no processo mas que, por qualquer motivo, no foram interpostos.

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Quando o recurso extraordinrio ou o recurso especial no for conhecido pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justia, respectivamente, a competncia para a ao rescisria permanece no Tribunal a quo, prolator do acrdo do qual se pretendeu, sem sucesso, recorrer extraordinria ou especialmente. Justifica-se o entendimento porque na hiptese no se operou o efeito substitutivo previsto no art. 512 (v. n. 9 do Captulo 4 da Parte I). Quando, a despeito do no conhecimento daqueles recursos, a questo constitucional ou a questo federal tiver sido apreciada pelos Tribunais Superiores prtica bastante comum, como d notcia o n. 5 do Captulo 11 da Parte I , deles a competncia para a ao rescisria. Neste sentido: STF, Pleno, AR 1.572/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, j.un. 30.8.2007, DJ 20.9.2007, p. 20; STJ, 2a Turma, AgRg no Ag 917.818/DF, rel. Min. Castro Meira, j.un. 13.11.2007, DJ 27.11.2007, p. 296; e STJ, 2a Turma, REsp 720.045/RS, rel. Min. Francisco Peanha Martins, j.un.. 3.5.2005, DJ 27.6.2005, p. 344. o que se l da Smula 249 do STF: competente o Supremo Tribunal Federal para a ao rescisria quando, embora no tendo conhecido do recurso extraordinrio, ou havendo negado provimento ao agravo, tiver apreciado a questo federal controvertida. Similarmente, a Smula 515 do mesmo Tribunal enuncia: A competncia para a ao rescisria no do Supremo Tribunal Federal, quando a questo federal, apreciada no recurso extraordinrio ou no agravo de instrumento, seja diversa da que foi suscitada no pedido rescisrio. Por identidade de motivos, competente o Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justia quando o indeferimento do agravo de instrumento interposto com a finalidade de dar trnsito ao recurso extraordinrio ou ao recurso especial (v. n. 4 do Captulo 7 da Parte I) d-se por razes de mrito, enfrentando, destarte, a questo constitucional ou a questo federal, respectivamente. Neste sentido: STJ, 3a Seo, AR 3.182/MG, rel. Min. Paulo Medina, j.un. 14.3.2007, DJ 30.4.2007, p. 279, e STJ, 1a Turma, REsp 712.285/PR, rel. Min. Luiz Fux, j.un. 4.8.2005, DJ 29.8.2005, p. 194. Em ltima anlise, a fixao da competncia para a ao rescisria pressupe o proferimento de deciso substitutiva em sede recursal, vale dizer, de conhecimento do recurso ento interposto, ou o proferimento de decises de mrito em processos da competncia originria dos Tribunais (STJ, 1a Turma, REsp 778.537/RS, rel. Min. Luiz Fux, j.un. 13.12.2005, DJ 13.2.2006, p. 710).

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Havendo dvidas quanto ao Tribunal efetivamente competente para a rescisria, desejvel que o autor expressamente requeira a remessa dos autos a outro Tribunal, caso a Corte perante a qual a rescisria for apresentada entender-se incompetente. Evita-se, assim, a consumao do prazo a que se refere o art. 495 (v. n. 13, infra) com a determinao de remessa dos autos para o Tribunal que se reputar competente, aplicando-se, corretamente, o disposto no art. 113, 2o, espcie. O entendimento predominante no mbito do Superior Tribunal de Justia (STJ, 3a Seo, AgRg na AR 3.806/SP, rel. Min. Paulo Gallotti, j.m.v., 12.9.2007, DJ 6.12.2007, p. 287; STJ, 1a Turma, REsp 753.194/SC, rel. Min. Jos Delgado, j.un. 4.8.2005, DJ 5.12.2005, p. 240; e STJ, 2a Turma, AgRg no REsp 733.722/PR, rel. Min. Castro Meira, j.un. 16.6.2005, DJ 12.12.2005, p. 322 ), contudo, em sentido contrrio, de que a hiptese de extino do processo sem julgamento de mrito. Os nomes, prenomes, estado civil, profisso, domiclio e residncia do autor e ru (art. 282, II) correspondem identificao e qualificao dos legitimados ativos e passivos da ao rescisria (art. 487). A causa de pedir referida pelo art. 282, III, corresponde demonstrao da ocorrncia de um ou mais de um dos fundamentos do art. 485. Prevalece o entendimento quanto plena aplicao, para a rescisria, dos princpios jura novit curia e da mihi factum, dabo tibi jus, dizer: desde que a hiptese ou hipteses de rescindibilidade se amoldem ao art. 485, indiferente que o autor deixe de invocar o dispositivo que fundamenta sua iniciativa ou que o faa erradamente. Dada a sua importncia para o tema, as hipteses de rescindibilidade so estudadas pelo n. 6, infra. O pedido (art. 282, IV) ser invariavelmente o de desconstituio da coisa julgada que recai sobre a deciso rescindenda e, consequentemente, deciso por ela protegida. Em algumas situaes, possvel cumular a este pedido outro, de proferimento de novo julgamento, observando-se a natureza e os limites do pedido originariamente formulado no processo em que foi proferida a deciso que se pretende rescindir. Tanto o pedido relativo ao judicium rescindens como o relativo ao judicium rescissorium (v. n. 5.1, infra), quando for o caso, devem ser expressamente formulados ao autor, o que no autoriza o entendimento de que sua formulao deva observar desnecessrios rigorismos formais (STJ, 2a Turma, REsp 783.516/PB, rel. Min. Eliana Calmon, j.un. 19.6.2007, DJ 29.6.2007, p. 541). O valor da causa (art. 282, V) deve corresponder ao da causa em que proferida a deciso que se pretende rescindir ou, quando o pedido

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da rescisria no envolver a totalidade da pretenso originria, o equivalente monetrio ao que o autor pretende obter com sua nova investida jurisdicional. O valor deve ser atualizado monetariamente para representar o real (e atual) contedo econmico pretendido pelo autor da rescisria. Eventuais provas a serem produzidas ao longo da instruo (art. 282, VI, c/c o art. 493; v. n. 10.2, infra) tambm devero ser indicadas com a inicial, observando-se o que, sobre o tema, escreve o n. 9 do Captulo 1 da Parte II do vol. 2, tomo I. O pedido de citao (art. 282, VII; v. n. 2 do Captulo 2 da Parte II do vol. 2, tomo I) imposto pelo art. 491, assunto para o qual se volta o n. 9, infra. No obstante o silncio do art. 488, o art. 283 tambm se aplica rescisria. Os documentos indispensveis devem acompanhar a inicial. Assim, por exemplo, a cpia da deciso que se pretende rescindir, a comprovao de seu trnsito em julgado (v. n. 3, supra) e sua data respectiva (v. n. 13, infra), o documento novo que fundamenta a rescisria do inciso VII do art. 485 (v. n. 6.7, infra), e a guia comprobatria do recolhimento da multa de que trata o inciso II do art. 488 (v. n. 5.2, infra). Tambm o art. 284 deve ter ampla aplicao na hiptese. Desde que o relator constate algum vcio sanvel na petio inicial ou a falta de apresentao de algum documento que repute indispensvel, dever, motivadamente, determinar a emenda da inicial no prazo de dez dias. Somente se no cumprida a determinao que se justifica seu indeferimento (STJ, 3a Turma, REsp 846.227/MS, rel. Min. Nancy Andrighi, j.un. 22.5.2007, DJ 18.6.2007, p. 263). Trata-se da aplicao da mesma diretriz que, embora fazendo meno expressa apenas ao recurso de apelao, acolhida pelo 4o do art. 515 (v. n. 6.1 do Captulo 5 da Parte I). Com relao admisso da demonstrao posterior do recolhimento da multa para os fins do art. 488, II, ainda que em guia imprpria, por fora de autorizao regimental expressa (v. n. 11.1, infra), v.: STJ, 4a Turma, REsp 136.254/SP, rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j.un. 3.2.2005, DJ 9.5.2005, p. 407.

5.1. Cumulao de pedidos


possvel a cumulao sucessiva de dois pedidos de prestao de tutela jurisdicional em sede de rescisria: o de desconstituio (anulao)

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da deciso trnsita em julgado e, desde que acolhido, o de proferimento de nova deciso. Este, o judicium rescissorium (juzo rescisrio); aquele, o judicium rescindens (juzo rescindendo). Nem todos os fundamentos hbeis para fundamentar a rescisria permitem a cumulao dos pedidos, como se d, por exemplo, com a hiptese do inciso IV do art. 485 (v. n. 6.4, infra). Para esse dispositivo, o objetivo a ser alcanado pela rescisria satisfaz-se, apenas e to somente, com a desconstituio da coisa julgada que se formou ao arrepio do sistema processual civil. Tambm no h como conceber, de imediato, o judicium rescissorium quando o fundamento da rescisria a incompetncia absoluta (art. 485, II; v. n. 6.2, infra) de seu prolator e o Tribunal no tiver competncia para prosseguir no julgamento. Nesse caso, o processo dever ser enviado ao juzo competente. Eventual rejulgamento imediato poderia, at mesmo, consistir em supresso de instncia e, consequentemente, agredir o princpio do juiz natural (v. n. 7 do Captulo 1 da Parte II do vol. 1). Noutras hipteses, entretanto, a cumulao de pedidos plenamente justificvel, como se d, por exemplo, quando a rescisria se fundamenta na violao a literal dispositivo de lei (art. 485, V; v. n. 6.5, infra). Em tal hiptese, alm do desfazimento da coisa julgada anterior, o autor tem direito a um novo julgamento que no viole literal dispositivo de lei. Mas no s. Em todos aqueles casos em que o autor tomar como fundamento de sua pretenso alguma hiptese que diga respeito, diretamente, ao proferimento de uma deciso diferente daquela que pretende ver rescindida no que diz respeito ao enfrentamento do prprio conflito de interesses, dizer, do mrito do primeiro processo (v. n. 6 do Captulo 1 da Parte II do vol. 1). o que se d para as hipteses dos incisos VI, VII, VIII e IX do art. 485. A formulao de pedido quanto ao judicium rescindens, isto , de pedido de resciso da deciso trnsita em julgado, sempre e em qualquer caso de rigor porque caracteriza, em ltima anlise, a ao rescisria como tal. Se for o caso ( esta a expresso empregada pelo inciso I do art. 488) cumular-se- a ele outro pedido, voltado ao novo julgamento da causa. Prevalece, a respeito, o entendimento de que, se o pedido de novo julgamento no for formulado, defeso seu enfrentamento de ofcio mesmo quando possvel, sob pena de violao dos arts. 128, 262 e 460, que agasalham o princpio da inrcia da jurisdio (v. n. 11.2, supra, e n. 2 do Captulo 2 da Parte IV do vol. 1).

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5.2. Recolhimento de multa prvia


O inciso II do art. 488 impe o prvio recolhimento de 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa a ttulo de multa quando da propositura da ao rescisria. A ratio do dispositivo evitar proliferao de pretenses rescisrias infundadas. Isso porque a multa ser revertida para o ru (ou rus) quando ela for, por unanimidade de votos, declarada inadmissvel ou julgada improcedente (art. 494; v. n. 11.3, infra), dispositivo que contm enunciao taxativa (STJ, 2a Turma, REsp 754.254/RS, rel. Min. Castro Meira, j.un. 21.5.2009, DJe 1.6.2009). correto o entendimento de que a apresentao da guia comprobatria deste depsito documento indispensvel que, como tal, deve acompanhar a petio inicial da ao rescisria (art. 283; v. n. 5, supra), no obstante a omisso do autor dever ser suprida pelo magistrado, antes de indeferir aquela pea, determinando sua emenda nos termos do art. 284 (v. n. 5, supra). No h divergncia doutrinria e jurisprudencial quanto necessidade de o valor da causa, que serve como base de clculo do recolhimento da multa, dever ser atualizado monetariamente. O pargrafo nico do art. 488 dispensa a Unio, os Estados, os Municpios (os integrantes da chamada administrao direta) e o Ministrio Pblico de recolher previamente o depsito de que trata o inciso II do mesmo dispositivo. H polmica em doutrina e em jurisprudncia acerca da extenso dessa imunidade a outras pessoas jurdicas de direito pblico. O melhor entendimento do dispositivo no sentido de que qualquer pessoa que tenha natureza de direito pblico (isto , que seja regida por normas de direito pblico) seja dispensada do recolhimento da cauo versada no dispositivo (STJ, 5a Turma, REsp 749.714/DF, rel. p./acrdo Min. Gilson Dipp, j.m.v. 6.10.2005, DJ 14.11.2005, p. 400, e STJ, 3a Seo, AR 1o.435/CE, rel. p./acrdo Min. Gilson Dipp, j.m.v. 14.4.2004, DJ 10.5.2004, p. 161). nesse sentido, por exemplo, a Smula 175 do STJ, que dispensa o INSS, uma autarquia federal, componente da administrao indireta, deste recolhimento, orientao que vai de encontro ao posicionamento do extinto Tribunal Federal de Recursos consubstanciada na sua Smula 129. Refora a orientao mais recente a regra do caput do art. 24-A da Lei n. 9.028/1995, acrescentado pelo art. 3o da Medida Provisria n. 2.180-35/2001, segundo o qual: A Unio, suas autarquias

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e fundaes pblicas so isentas de custas e emolumentos e demais taxas judicirias, bem como depsito prvio e multa em ao rescisria, em quaisquer foros e instncias. Da regra do pargrafo nico do art. 488, mxime quando lida a partir do precitado caput do art. 24-A da Lei n. 9.028/1995, deriva o entendimento de que as pessoas jurdicas de direito pblico no devero pagar, para o ru, a multa de 5% sobre o valor da causa mesmo quando a rescisria for inadmitida ou julgada improcedente por unanimidade de votos (art. 494; v. n. 11.3, infra), porque, no estando obrigadas a recolher aquele valor antecipadamente, no haveria como justificar sua reverso ou restituio a depender do resultado da rescisria e porque a presuno, para elas, a de que no atuaro de forma temerria em juzo a afastar a ratio daquela multa. Neste sentido: STJ, 2a Turma, EDcl no REsp 585.273/RS, rel. Min. Castro Meira, j.un. 17.6.2004, DJ 30.8.2004, p. 262; STJ, 1a Seo, AR 419/DF, rel. Min. Franciulli Netto, j.un. 24.10.2001, DJ 13.5.2002, p. 138; STJ, 1a Seo, EAR 568/SP, rel. Min. Francisco Falco, j.un. 4.11.2001, DJ 18.2.2002, p. 211; STJ, 1a Turma, REsp 4.999/SP, rel. Min. Milton Luiz Pereira, j.m.v. 1o.6.1995, DJ 19.6.1995, p. 18634. A jurisprudncia do STJ firme quanto inaplicabilidade do inciso II ao beneficirio da justia gratuita, nos termos do art. 9o da Lei n. 1.060/1950 (STJ, 3a Seo, AR 2.968/SP, rel. Min. Laurita Vaz, j.un. 12.12.2007, DJ 1o.2.2008, p. 1; STJ, 1a Turma, REsp 797.617/SP, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j.un. 7.2.2006, DJ 20.2.2006, p. 243; STJ, 3a Turma, REsp 592.818/SP, rel. Min. Nancy Andrighi, j.un. 29.11.2005, DJ 19.12.2005, p. 396), at como forma de evitar qualquer bice ao modelo constitucional do direito processual civil (v. n. 14 do Captulo 1 da Parte II do vol. 1). Embora no haja maiores manifestaes jurisprudenciais a respeito, irrecusvel o entendimento de que a pura e simples exigncia do recolhimento da multa prvia inconstitucional porque fere o princpio do acesso justia (v. n. 3 do Captulo 1 da Parte II do vol. 1), independentemente de o autor da rescisria ter ou no condies financeiras de fazer o respectivo depsito judicial. No convence o argumento, usualmente empregado, de que o depsito prvio da multa se faz necessrio para tutelar, reflexamente, a coisa julgada, tambm consagrada expressamente pelo inciso XXXVI do art. 5o da Constituio Federal (v. n. 3.3 do Captulo 1 da Parte III do vol. 1). Se assim fosse, a razo de ser da rescisria no s do pagamento prvio de multa para sua propositura agrediria, ela prpria, aquele dispositivo. No h como impor previamente a algum qualquer

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tipo de sano ( esta a natureza jurdica da multa ora discutida), pressupondo descabida a sua pretenso de tutela jurisdicional. Tambm no convence o argumento de que a multa se justifica para evitar a atuao temerria das partes em juzo aps o trnsito em julgado, evidenciando, tambm dessa perspectiva, tratar-se, a ao rescisria, de medida excepcional em nosso ordenamento jurdico. que a apenao da litigncia de m-f aceita em diversos pontos do Cdigo de Processo Civil (v., em especial, os arts. 17 e 18 e o n. 4 do Captulo 2 da Parte IV do vol. 1) e no h razo de pressupor que o autor da rescisria, s porque se volta a uma deciso que j transitou em julgado, atuar fora dos padres exigidos de qualquer litigante. A questo tanto mais interessante quando analisada a partir do pargrafo nico do art. 488, que dispensa os integrantes da administrao direta e o Ministrio Pblico do depsito da multa, o que, falta de justificativa que se afine ao modelo constitucional do direito processual civil, acaba por violar o princpio da isonomia (v. n. 10 do Captulo 1 da Parte II do vol. 1). Mais ainda quando a dispensa do depsito prvio da multa acaba por conduzir dispensa de seu pagamento a final, na linha do entendimento da jurisprudncia colacionado anteriormente, que encontra eco no destacado art. 24-A, caput, da Lei n. 9.028/1995.

6. HIpTESES DE CABIMENTo
O art. 485 cuida das hipteses de cabimento, isto , dos fundamentos da ao rescisria. Trata-se de seus requisitos especficos, que podem, consoante o caso, ser cumulados (art. 292), isto : nada impede que uma mesma ao rescisria pretenda rescindir deciso transitada em julgado porque proferida por juzo absolutamente incompetente (art. 485, II; v. n. 6.2, infra) e porque violou expresso dispositivo de lei (art. 485, V; v. n. 6.5, infra). No aceito um dos fundamentos, passa-se anlise do outro, e assim sucessivamente. Tambm no existe qualquer bice na propositura sucessiva de aes rescisrias. Basta que causa de pedir diversa fundamente a nova investida jurisdicional e que o art. 495 seja observado desde o trnsito em julgado da deciso que se pretende rescindir (v. n. 13, infra). Cada um dos fundamentos descritos no art. 485 corresponde s diversas causas de pedir da ao rescisria e, portanto, devem elas estar claramente identificadas na inicial (art. 282, III; v. n. 5, supra). A exigncia, contudo, no significa dizer que o autor deva indicar qual inciso do

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art. 485 fundamenta sua iniciativa. Basta que a inicial faa referncia e delimite ao menos uma das causas de rescindibilidade descritas no dispositivo para que ela seja apta a produzir regularmente os seus efeitos. O rol do art. 485, de acordo com a doutrina e a jurisprudncia tradicionais, taxativo e no comporta, por isso mesmo, interpretao ampliativa ou analgica, entendimento que se afinaria proteo constitucional da coisa julgada (art. 5o, XXXVI, da Constituio Federal). importante destacar, a respeito da afirmao do ltimo pargrafo, todavia, que crescente parcela da doutrina e, em alguma medida, a jurisprudncia de alguns Tribunais, tem desenvolvido a tese quanto a uma necessria relativizao da coisa julgada em casos em que h, flagrantemente, alguma injustia ou, de forma mais ampla, algum flagrante erro de julgamento. Assim, por exemplo, em casos em que no houve reconhecimento da filiao por deficincia de provas e que hoje, em virtude dos avanos tecnolgicos, dado, com preciso, saber quem o pai da criana, e assim por diante. Nestes casos, sustenta-se a necessidade de o princpio da segurana jurdica, que deriva, especificamente, do dispositivo constitucional precitado, ceder espao a outros valores, igualmente consagrados pela Constituio brasileira (por exemplo, a dignidade da pessoa humana) e, consequentemente, admitir-se um novo julgamento da causa. Em tais casos, prefervel que uma verdade materialmente constatvel no possa deixar de ser jurisdicionalmente reconhecida em virtude de anterior deciso jurisdicional. Uma das formas de obter este resultado admitir uma leitura ampliativa, extensiva, qui mesmo, criativa, dos diversos incisos do art. 485, flexibilizando-se, com isto, os casos de cabimento da rescisria. Quando menos que, em alguns casos, seja tolerada contagem diversa para a fluncia do prazo a que se refere o art. 495 (v. n. 13.2, infra) assim, para ilustrar, que o prazo corresse no do trnsito em julgado mas da descoberta, objetivamente constatvel, do fato que d origem ao pedido de resciso do julgado. A orientao, que tem o apoio deste Curso pelas razes expostas pelo n. 7.1 do Captulo 2 da Parte V do vol. 2, tomo I, no dispensa, contudo, escorreita anlise de cada um dos fundamentos que, de acordo com o art. 485, autoriza o pedido de resciso de anterior deciso transitada em julgado.

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6.1. Prevaricao, concusso ou corrupo do juiz


A primeira causa de pedir que fundamenta o pedido de resciso do julgado a ocorrncia de prevaricao, concusso ou corrupo do juiz. Essas figuras so tipos criminais e, como tais, devem ser entendidas de acordo com o Cdigo Penal. Prevaricao, de acordo com o art. 319 do Cdigo Penal, retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofcio, ou pratic-lo contra disposio expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal. Concusso, em conformidade com o art. 316 do mesmo Cdigo, exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou antes de assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida. A corrupo, na letra do art. 317, ainda do Cdigo Penal, cuja pena foi majorada pela Lei n. 10.763/2003, caracteriza-se quando o juiz solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou antes de assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida, ou acertar promessa de tal vantagem. A doutrina e a jurisprudncia so unssonas quanto desnecessidade de se aguardar o desfecho de eventual persecuo criminal para habilitar o ajuizamento da ao rescisria. Independentemente, pois, da prvia declarao judicial de que o juiz cometeu qualquer um daqueles crimes, tem cabimento a ao rescisria. O deslinde penal no questo prejudicial da rescisria, portanto. De outra parte, predominante o entendimento de ser suficiente a prtica de ato definido como prevaricao, concusso ou corrupo por um de seus integrantes quando a deciso que se pretende rescindir provier de rgos colegiados. A justificativa est em que, nos rgos colegiados, o julgamento a reunio das vontades individuais. Se uma delas est contaminada por um dos vcios repudiados pela lei, o resultado da reunio destas vontades tambm estar.

6.2. Juiz impedido ou juzo absolutamente incompetente


O inciso II do art. 485 trata de dois fundamentos diversos para a rescisria. rescindvel a deciso de mrito proferida por juiz impedido ou por juzo absolutamente incompetente. Juiz impedido (a referncia pessoa fsica e no ao rgo jurisdicional) no pode atuar no processo por falta de imparcialidade objetiva,

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necessria ao desenvolvimento da jurisdio e que deve estar presente em todas as etapas e fases do processo. Os casos de impedimento so descritos no art. 134, que expresso quanto vedao de o juiz funcionar no processo (v. n. 7.1 do Captulo 1 da Parte II do vol. 1). O impedimento vcio que no se convalida. Mesmo que o magistrado, de ofcio, no se d por impedido e mesmo que as partes no oponham a exceo de que trata o art. 138, 1o, a deciso proferida por magistrado impedido nula e, sendo de mrito e tendo transitado em julgado, rescindvel. Fundamental, portanto, que a deciso a ser rescindida tenha sido proferida pelo juiz impedido, sendo indiferente, para esse fim, a atuao anterior ou posterior do magistrado no mesmo processo. O inciso II do art. 485 no se ocupa com a suspeio (art. 135; v. n. 7.1 do Captulo 1 da Parte II do vol. 1) como causa de rescindibilidade da sentena. A omisso justificada porque, diferentemente do impedimento, no h causa objetiva para afastamento do magistrado em tais casos. Se no houve tempestivo reconhecimento, pelo prprio magistrado, de sua suspeio nem pedido de reconhecimento formulado pelas partes, no dado a estas questionar o acerto da deciso daquela perspectiva, em sede de rescisria. A incompetncia absoluta do juzo (o defeito diz respeito ao rgo jurisdicional e no pessoa fsica que nele atua), segunda hiptese referida no inciso II do art. 485, tambm gera nulidade absoluta (v. n. 2.1 do Captulo 1 da Parte I do vol. 2, tomo I ). Pode, at mesmo, ser declarada em qualquer grau de jurisdio (ordinria), como autoriza o art. 267, 3o. No obstante a falta de declarao oficiosa da incompetncia absoluta e eventual silncio das partes (art. 113), o vcio no se convalida mesmo com o proferimento de deciso de mrito e com o seu trnsito em julgado, diferentemente do que se d nos casos de incompetncia relativa, que no pode ser declarada de ofcio e que s pode ser arguida pelo ru em exceo a ser apresentada no prazo da defesa, sob pena de ser prorrogada (arts. 112, caput, 114 e 297; v. n. 5 do Captulo 3 da Parte I do vol. 2, tomo I). indiferente, para fins de cabimento da rescisria lastreada nesses fundamentos, que a objeo de impedimento ou de incompetncia absoluta tenha sido levantada e resolvida no processo originrio.

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6.3. Dolo da parte vencedora ou coluso das partes para fraudar a lei
A prtica de atos dolosos por uma das partes visando ao proferimento de deciso que lhe seja favorvel conduz nulidade da deciso, que passa a ser rescindvel, de acordo com o inciso III do art. 485. Para identificao de tais atos, devem ser levadas em considerao no s as hipteses capituladas no art. 17 mas tambm qualquer outro ato ou fato criado pela parte que prejudique intencional e deliberadamente o adversrio, diminuindo, ilicitamente, as chances de acolhimento de sua pretenso (ou de sua resistncia) em juzo (v. n. 4 do Captulo 2 da Parte IV do vol. 1). De forma ampla, o descumprimento dos deveres impostos pelo art. 14, em especial a hiptese de seu inciso II, poder dar ensejo rescisria fundada no art. 485, III. fundamental para que a deciso seja rescindida pela ocorrncia de dolo da parte vencedora que haja nexo de causalidade entre sua atividade e o resultado do processo em que proferida. Se os atos ilcitos que tiver praticado no influenciarem o resultado daquele processo, a rescisria, por este fundamento, descabida. A segunda parte do inciso III do art. 485 alude coluso das partes para fraudar a lei como causa para a resciso da deciso de mrito. Por coluso deve ser entendida a combinao das partes de usar do processo para obteno de fins ilcitos. Desde que o magistrado no tenha notado o intuito das partes e proferido sentena contrria a seus interesses, nos termos do art. 129, uma vez que a deciso respectiva transite em julgado, cabe a rescisria com fundamento no dispositivo aqui examinado. A repulsa da hiptese pelo ordenamento tamanha que a alnea a do inciso III do art. 487 se preocupou em legitimar expressamente o Ministrio Pblico para a ao rescisria, como expe o n. 4.1, supra.

6.4. Ofensa coisa julgada


A coisa julgada referida no inciso IV do art. 485 a coisa julgada material, vale dizer, a qualidade de imutabilidade que se agrega s decises de mrito no mais sujeitas a qualquer recurso. Rigorosamente, a existncia de coisa julgada anterior repele a propositura de demanda com as mesmas partes, mesma causa de pedir e mesmo pedido (art. 301, 1o a 3o; v. n. 3.3.2 do Captulo 3 da Parte III do vol. 1). Pode ocorrer, no en-

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tanto no obstante a presena desse pressuposto processual negativo , que uma segunda demanda, idntica primeira, seja proposta e sua deciso venha a transitar em julgado. Pelo critrio empregado pelo inciso IV do art. 485, a segunda deciso, que no deveria ter sido proferida, pode ser rescindida, por violar a coisa julgada que, soberanamente, j se formou no primeiro processo. Embora a lei e o sistema processual tenham sido cuidadosos a respeito do tema, pode ocorrer que o segundo processo, que reproduz processo em curso, receba deciso de mrito em primeiro lugar que venha, pela no interposio de recursos ou porque interpostos e julgados todos os cabveis, transitar em julgado. Em tal situao, qual deciso ser passvel de resciso luz do inciso IV do art. 485? O tema bastante controvertido em doutrina e em jurisprudncia. Os que defendem a tese de que a coisa julgada que se formar em primeiro lugar deve ser prestigiada acentuam a finalidade ltima da vedao da repetio de demandas idnticas: evitar o proferimento de julgamentos colidentes e contraditrios entre si para uma mesma relao jurdica de direito material conflituosa. Os que sustentam o entendimento de que, em qualquer caso, a coisa julgada que se formar sobre a deciso proferida no segundo processo que deve ser rescindida com fundamento no art. 485, IV, enaltecem a vedao da litispendncia (art. 301, 1o e 3o), independentemente da circunstncia de seu desfecho se dar em primeiro lugar. Dada a proteo constitucional da coisa julgada (art. 5o, XXXVI, da Constituio Federal), mais acertada a corrente que sustenta o prevalecimento da primeira coisa julgada, independentemente de ela decorrer da resoluo de mrito do primeiro ou do segundo processo. A exemplo do que o n. 6.2, supra, sustenta com relao ao inciso II do art. 485, aqui tambm indiferente, para fins da pertinncia da rescisria, que tenha havido, no processo anterior, suscitao e rejeio da ocorrncia de coisa julgada. A 1a Seo do STJ, na AR 3.506/MG, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j.un. 26.5.2010, DJe 16.6.2010, j teve oportunidade de entender que cabe ao rescisria contra a deciso que acolhe a renncia sobre o direito que se funda a ao, considerando o disposto no art. 269, V.

6.5. Violao a literal dispositivo de lei


Doutrina e jurisprudncia no divergem quanto ampla abrangncia que deve ser dada palavra lei referida no inciso V do art. 485. Lei,

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tal qual empregada no dispositivo, sinnimo de norma jurdica, independentemente de sua gradao. Isto , tanto se pode conceber a rescisria para impugnar deciso que violou a Constituio Federal, Constituies Estaduais ou Leis Orgnicas dos Municpios, leis propriamente ditas, medidas provisrias, que tm fora de lei, como atos normativos infralegais, por exemplo, decretos e regulamentos. O Superior Tribunal de Justia j admitiu a rescisria calcada no inciso V do art. 485 por ofensa a dispositivo de seu prprio Regimento Interno (STJ, 2a Seo, AR 579/SP, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j.m.v. 28.6.2000, DJ 5.2.2001, p. 69). Maiores dificuldades apresentam-se na compreenso do que violao a literal dispositivo de lei. Para enfrentar a questo, importa colacionar a Smula 343 do STF: No cabe ao rescisria contra ofensa a literal dispositivo de lei, quando a deciso rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretao controvertida nos tribunais. O que o enunciado quer evidenciar que, toda vez que a interpretao da norma que d substrato jurdico deciso que se pretende rescindir for controvertida na jurisprudncia, impossvel identificar-se a literal violao exigida pelo inciso V do art. 485 para fins de sua resciso (STF, 1a Turma, AI-AgR 625.053/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. un. 23.10.2007, DJ 14.11.2007, p. 46; STJ, 1a Seo, AR 3.155/RS, rel. Min. Luiz Fux, j.un. 24.10.2007, DJ 12.11.2007, p. 146; STJ, 1a Seo, AR 1.398/ PR, rel. Min. Humberto Martins, j.un. 28.2.2007, DJ 17.9.2007, p. 196; STJ, 5a Turma, REsp 544.245/CE, rel. Min. Laurita Vaz, j.un. 15.3.2007, DJ 23.4.2007, p. 286; e STJ, 6a Turma, AgRg no REsp 516.328/RJ, rel. Min. Paulo Gallotti, j.un. 15.3.2007, DJ 2.4.2007, p. 312). Questo semelhante norteou, por longo espao de tempo, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (e, por alguns anos, aps a promulgao da Constituio de 1988, tambm a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia) relativamente interpretao razovel de norma jurdica para fins de recurso extraordinrio e especial (v., sobretudo, a Smula 400 do STF), como demonstra o n. 4.1 do Captulo 11 da Parte I. Como havia, poca do julgamento, duas ou mais correntes acerca da interpretao da mesma norma jurdica, a aplicao de qualquer uma delas teria aptido de gerar quase que um indiferente jurdico. Violao a literal disposio de lei, consequentemente, violao flagrante, inequvoca, palmar, evidente. A violao literal porque qualquer um que analisar o teor da deciso ter condies objetivas de verificar que o julgador errou na interpretao e na consequente aplicao da lei ao caso concreto. No h necessidade, de qualquer sorte, que o dispositivo de lei que se reputa violado conste expressamente da deciso que se pretende res-

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cindir. No se aplicam ao rescisria os rigores formais que, no mbito do recurso extraordinrio e do recurso especial, recebem o nome de prequestionamento (v. n. 2.1 do Captulo 11 da Parte I). Neste sentido: STF, 1a Turma, RE-AgR-ED 444.810/DF, rel. Min. Eros Grau, j.un.. 3.4.2007, DJ 4.5.2007, p. 38; STF, AI 592.651/RJ, rel. Min. Cezar Peluso, j. 26.5.2006, DJ 23.6.2006, p. 91; STF, 1a Turma, AI-AgR 312.424/SP, rel. Min. Seplveda Pertence, j.un. 14.3.2006, DJ 31.3.2006, p. 7; e STF, 2a Turma, RE-AgR 328.812/AM, rel. Min. Gilmar Mendes, j.un. 10.12.2002, DJ 11.4.2003, p. 42. Para fins de rescisria, ainda hoje, prevalece o entendimento consagrado na precitada Smula 343 do STF: desde que, poca do proferimento da deciso que se pretende rescindir, haja controvrsia nos tribunais acerca da correta com nimo de nica interpretao da norma jurdica que embasa a deciso, a rescisria deve ser afastada. Indiferente que, aps o trnsito em julgado da deciso, os tribunais tenham uniformizado sua jurisprudncia no sentido oposto do que acabou por prevalecer no caso concreto. Inversamente, no havendo dualidade ou maiores discusses quanto ao exato (literal) sentido da norma que fundamenta a deciso, cabe a rescisria que ter como objeto no s a desconstituio da anterior coisa julgada mas tambm o rejulgamento da causa, aplicando-se a interpretao correta da norma no caso concreto. pacfico o entendimento (assim, v.g.: STF, Pleno, RE-ED 328.812/ AM, rel. Min. Gilmar Mendes, j.un. 6.3.2008, DJe 24.3.2008; STJ, 1a Turma, REsp 1.073.509/DF, rel. Min. Luiz Fux, j.un. 2.6.2009, DJe 1.7.2009; STJ, 1a Seo, AR 3.525/DF, rel. Min. Eliana Calmon, j.m.v. 8.10.2008, DJe 4.5.2009; STJ, 3a Seo, AR 867/DF, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j.un. 8.8.2007, DJ 3.9.2007, p. 116; e STJ, 1a Seo, EREsp 608.122/RJ, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j.un. 9.5.2007, DJ 28.5.2007, p. 280) quanto no incidncia da Smula 343 do STF aos casos em que a deciso diz respeito interpretao de normas constitucionais. Nesses casos, cabvel a rescisria mesmo que a deciso tenha sido proferida em poca em que havia divergncia jurisprudencial acerca da interpretao da norma constitucional por ela interpretada e aplicada. Mais ainda quando, posteriormente ao proferimento da deciso que se pretende rescindir, o Supremo Tribunal Federal, no exerccio do controle concentrado ou difuso da constitucionalidade, vier a declarar inconstitucional determinada norma jurdica. A Smula 63 do TRF4 bastante esclarecedora a esse respeito: No aplicvel a Smula 343 do Supremo Tribunal Federal nas aes rescisrias versando matria constitucional. O mesmo deve ser dito com relao

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Smula 27 do TRF-3: inaplicvel a Smula 343 do Supremo Tribunal Federal em ao rescisria de competncia da Segunda Seo, quando implicar exclusivamente em interpretao de texto constitucional. H corrente doutrinria minoritria, defendida, dentre outros, por Ada Pellegrini Grinover (Ao rescisria e divergncia de interpretao em matria constitucional, p. 1-17), que sustenta a no aplicabilidade da Smula 343 do STF somente quando a declarao de inconstitucionalidade da norma verificar-se sucessivamente ao caso julgado em sede de controle concentrado, com efeitos erga omnes e ex tunc, isto , retroativos. Para a declarao incidental de inconstitucionalidade (em recurso extraordinrio, por exemplo), a precitada autora admite a no incidncia da Smula 343 somente quando o Senado Federal suspender a execuo da norma declarada inconstitucional nos termos do art. 52, X, da Constituio Federal, e desde que se entenda que esse ato tem efeitos retroativos. Ainda sobre a Smula 343 do STF e a dicotomia sobre sua no aplicao para os casos em que a norma violada constitucional, cabe evidenciar o pensamento de Teresa Arruda Alvim Wambier (Recurso especial, recurso extraordinrio e ao rescisria, p. 536-539) que vem se posicionando em sentido contrrio sustentando o descabimento daquela distino tanto quanto a no sobrevivncia da Smula 400 do STF , dando destaque, consequentemente, ao papel que, na interpretao da lei federal, deve desempenhar o Superior Tribunal de Justia. A lio, que tem o apoio deste Curso, conduz ao abandono da diretriz consagrada na referida Smula 343 do STF e busca de maior uniformidade na interpretao do direito federal, mesmo que infraconstitucional, em todo territrio nacional.

6.6. Prova falsa


O inciso VI do art. 485 traz como fundamento da ao rescisria a circunstncia de a deciso rescindenda basear-se em prova falsa. fundamental para a hiptese que a prova falsa seja o sustentculo da deciso e que, sem ela, a deciso teria outro contedo. A exemplo do que se d para a primeira parte do inciso III do art. 485, deve haver relao de causa e efeito entre a prova falsa e o contedo da deciso que se pretende rescindir. Se a prova no for fundamento suficiente e bastante da deciso, no cabe a rescisria. Para que a prova falsa embase a rescisria, mister que sua falsidade seja apurada em processo criminal ou ao longo do procedimento da prpria rescisria (v. n. 10.2, infra). No h, no entanto, necessidade do desfecho da persecuo criminal para o ajuizamento da rescisria. A

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exemplo do que ocorre na hiptese do inciso I do art. 485, as esferas cvel e criminal so independentes. Tanto assim que a doutrina tambm admite, no obstante o silncio do dispositivo, que a apurao da falsidade se d tambm na esfera cvel fora da rescisria. Assim, eventual ao declaratria ajuizada para tal fim nos termos do inciso II do art. 4o (v. n. 8.5.1 do Captulo 1 da Parte III do vol. 1) ou o acolhimento do incidente de falsidade a que se refere o art. 390 (v. n. 4 do Captulo 5 da Parte IV do vol. 2, tomo I). indiferente, para fins de resciso, que a falsidade detectada na prova seja material ou ideolgica (v. n. 4.1 do Captulo 5 da Parte IV do vol. 2, tomo I). a razo pela qual colhe-se, da jurisprudncia do STJ, o entendimento que equipara, prova falsa referida no inciso em comento, o laudo tcnico incorreto, incompleto ou inadequado que tenha servido de base para a deciso rescindenda, sendo certo que a falsidade da prova pode ser atribuda tanto percia grafotcnica (falsidade ideolgica) como s duas notas promissrias (falsidade documental), sendo possvel perquirir a ocorrncia da prova falsa, sem adentrar na inteno de quem a produziu, quer inserindo declarao no verdadeira em documento pblico ou particular (falsidade ideolgica), quer forjando no todo ou em parte, documento particular (falsidade material). Nesse sentido: STJ, 1a Seo, AR 1.291/SP, rel. Min. Luiz Fux, j.un. 23.4.2008, DJe 2.6.2008; e STJ, 3a Turma, REsp 331.550/RS, rel. Min. Nancy Andrighi, j.un. 26.2.2002, DJ 25.3.2002, p. 278.

6.7. Documento novo


Por documento deve ser entendido todo o substrato material, fsico ou virtual, que tenha fora probante. correto entender a palavra amplamente como verdadeiro sinnimo de prova. O documento novo que justifica a rescisria com base no inciso VII do art. 485 o obtido depois da sentena que se pretende rescindir, que era ignorado ao tempo do curso do processo em qu