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A FACE TICA DO DIREITO OBRIGACIONAL E O DESCUMPRIMENTO DOS DEVERES LATERAIS1

Eduardo Jonas Ferreira2 Maucir Pauletti3 Jos Manfroi4

RESUMO: Em abordagem fundamentada nos novos preceitos Direito Obrigacional, este trabalho teve a inteno inicial de investigar e, finalmente, afirmar ou refutar a possibilidade de o descumprimento dos chamados deveres laterais gerar conseqncias jurdico-sancionatrias. As fontes de pesquisa, basicamente as obras listadas nas referncias e repositrios de jurisprudncia, no proporcionaram resposta precisa indagao bsica deste trabalho. Dessa forma, fez-se necessria a construo de raciocnio baseado em premissas e concluses, sob o referencial das atuais concepes da matria abordada, para que obtivssemos resposta hiptese fundamental formulada, deduzida, que se revelou, enfim, como verdadeira. PALAVRAS-CHAVE: 1.Obrigaes. 2.Deveres anexos. 3.Descumprimento. 4.Indenizao. ____________________________

INTRODUO Os denominados deveres anexos ou deveres laterais so considerados uma das grandes alteraes do novo Cdigo Civil, possivelmente a maior das alteraes havidas na parte do Direito das Obrigaes. Irradiam-se por todas as relaes jurdicas, nas quais se impem de modo inafastvel, mas especialmente nas relaes obrigacionais. Configuram deveres de comportamento, de conduta leal, escorreita, proba, e circundam o vnculo obrigacional, ligando-se a ele inexoravelmente, embora se distingam do objeto da obrigao, a prestao.

Trabalho de concluso do curso de ps-graduao lato sensu distncia em Direito Civil e Processual Civil pelo convnio UCDB/ CPC Marcato. Goinia, 2007. 2 Bacharel em Direito pela Universidade Catlica de Gois. Servidor Pblico Federal. Ps-graduando em Direito Civil e Processual Civil pela UCDB/ CPC Marcato (lato sensu). E-mail: eduardojonas@pop.com.br. 3 Professor, especialista, mestre em Direito das Obrigaes e Direitos Reais e Advogado. Orientador do Trabalho de Concluso do Curso de ps-graduao lato sensu da UCDB/ CPC Marcato. E-mail: maucir@ucdb.br. 4 Graduado em Filosofia (FUCMT/MS), Mestre em Educao (UFMS) e Doutor em Educao (UNESP/Marlia/SP). Orientador do Trabalho de Concluso do Curso de ps-graduao lato sensu da UCDB/ CPC Marcato. E-mail: jmanfroi@terra.com.br.

Atualmente, em razo da existncia dos deveres anexos, no importa apenas o cumprimento da prestao principal ajustada entre as partes; importa, tambm, e muitas vezes principalmente, o modo pelo qual essas prestaes so cumpridas. Como no existe nenhuma regra positivada que indique alguma conseqncia jurdica expressa decorrente do descumprimento dos deveres anexos, a proposio bsica deste trabalho ser desvelar, principalmente, se so exortaes, ou seja, apenas notas de cunho moral, ou se seu descumprimento gerar conseqncias jurdicas, buscando, logicamente, o fundamento dessas conseqncias. Para tanto, como naturalmente vivel para a obteno dos resultados pretendidos, adotou-se como linha terica o mtodo dedutivo, este baseado nos procedimentos da pesquisa bibliogrfica e da compilao. 1 OBRIGAO E DEVERES LATERAIS: DISTINO TERMINOLGICA E CONCEITUAL. Como aventado, os deveres anexos distinguem-se do objeto da obrigao, a prestao. Sob o aspecto terminolgico, porm, podemos notar que, em certa medida, a significao (e mesmo a conceituao jurdica) de obrigao se intromete na de dever, e vice-versa. Segundo Silva (1993), obrigao, do latim obligatio, do verbo obligare (atar, ligar, vincular), tem significao de relao ou vnculo que constrange algum a dar, fazer ou no fazer algo em proveito de outrem, salientando que sempre resulta num dever a cumprir.5 Ainda sob o aspecto jurdico, significa o vnculo de direito pelo qual uma pessoa deve fazer ou no fazer alguma coisa de ordem econmica ou moral em benefcio de outrem mas em outra acepo, aquilo que ou se tornou necessidade moral de algum; dever, encargo.6 Por sua vez, dever, de debere (ser devedor, estar obrigado), significa o fato de se encontrar uma pessoa sujeita ao cumprimento de uma obrigao, em virtude da qual ter de

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SILVA, de Plcido E. Vocabulrio jurdico, 1993, p. 268. HOUAISS, Antnio. Dicionrio eletrnico Houaiss da lngua portuguesa. 2001.

dar ou restituir alguma coisa, fazer ou no fazer alguma coisa7, assim como ter dvidas ou obrigaes.8 V-se que as significaes dos termos se enleiam. Ao que interessa a este trabalho, essa confuso terminolgica elide-se com a seguinte concepo de Godoy (2005): os deveres anexos so extrapatrimoniais, decorrendo disso a denominao dever9. Dessa forma, na abordagem desse instituto, a expresso dever, indicativa dos deveres laterais, deve ser tomada nesse sentido restrito, denotador de contedo no patrimonial, sendo esta a caracterstica que os diferencia da obrigao propriamente dita esta, de cunho patrimonial10.Portanto, obrigao e deveres laterais distinguem-se. Surgem, todavia, neste momento, algumas indagaes, fundamentais ao desenvolvimento deste trabalho pois, sob um outro aspecto, a expresso dever revela ainda a obrigao, que se impe a toda pessoa, de fazer ou no fazer alguma coisa, segundo as regras que se inscrevem no direito e mesmo na moral.11 Nessa circunstncia, a significao de dever bifurca-se em dever moral e dever jurdico, sendo que somente este ltimo ser, legtima e racionalmente, passvel de coao externa.12Portanto, o dever jurdico sempre estabelecer um vinculum juris, provindo tanto de relaes contratuais como o que se relaciona ao respeito pelos princpios elementares da eqidade e da ordem jurdica, em virtude dos quais se firma a obrigao de no ofender direito alheio.13 Cumpre, pois, indagar: mesmo sendo extrapatrimoniais e distintos do objeto da obrigao, os deveres anexos configurariam meras normas exortativas, de cunho apenas moral, ou poderiam ter seu cumprimento exigido? Ou, de outro modo, embora no exigveis diretamente, seu descumprimento geraria conseqncias sancionatrias? Enfim, se geradores dessas ltimas (conseqncias sancionatrias), isso ocorreria em todo caso? 2 OS NOVOS PARADIGMAS DAS RELAES OBRIGACIONAIS Em vista dessas indagaes iniciais, e para dar continuidade discusso, devemos detectar de onde provm os deveres anexos.
SILVA, De Plcido E. Op. Cit. 1993, p. 67 -8 (grifo nosso). HOUAISS, Antnio. Op. Cit. 2001. 9 GODOY, Cludio. Aula de Direito Civil por teleconferncia no curso CPC Marcato. So Paulo, em 14/02/2005. 10 A ttulo de ilustrao, a sinonmia que a doutrina apresenta: deveres anexos, acessrios, secundrios, laterais ou instrumentais, a par dos deveres principais, bsicos ou tpicos, estes derivados da obrigao. 11 SILVA, de Plcido E. Op. Cit., 1993, p. 67-8. 12 Id., Ibdem. 13 Id. Ibdem.
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Mitigando a superada forma de interpretao dos contratos, traduzida basicamente no clssico referencial do pacta sunt servanda, revela-se, atualmente, uma nova concepo de contrato, pela qual o contedo da vontade se relativiza com os efeitos do contrato na sociedade, onde, segundo Cabral (2001), a condio social e econmica das partes sobrelevase, indicando uma nova concepo do contrato no Estado social, em que a vontade perde a condio de elemento nuclear, surgindo em seu lugar um elemento estranho s partes, mas bsico para a sociedade como um todo: o interesse social.14 Atualmente, portanto, o referencial bsico de interpretao tem como pano de fundo a concepo da funo social do contrato (CC, art. 421), que acentua a diretriz da sociabilidade do direito[...] como princpio a ser observado pelo intrprete na aplicao dos contratos e, dessa forma, a concepo social do contrato apresenta-se, modernamente, como um dos pilares da teoria contratual, defrontando-se com o vetusto princpio pacta sunt servanda.15 Dessa maneira, mitigou-se a discricionariedade das partes, antes absoluta. De acordo com Alves (2004), apresenta-se agora auto-regrada em razo e nos limites da funo social, princpio determinante e fundamental que, tendo origem na valorao da dignidade humana (CF, art. 1), deve prescrever a ordem econmica e jurdica.16 Ademais, afirma que, em virtude de sua funo social, o contrato submetido a novos elementos integradores de relevncia sua formao, existncia e execuo, superando a esfera consensual17 e, sendo assim, hodiernamente, o interesse coletivo se assenta sobre o individual atravs de regras de ordem pblica, inafastveis pelo querer de ambos ou de qualquer dos contratantes.18

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CABRAL, rico de Pina. Direito do consumidor. 2001, p. 3. ALVES, Jones Figueiredo. Cdigo civil comentado. 2004, p. 374. 16 Id. ibdem. Convm, aqui, consignar lio de Guersoni (2006): A dignidade da pessoa humana, prevista no artigo 1, III, da Constituio Federal, como princpio superior, trata do respeito dignidade de todas as pessoas, norteador de condutas dignas, justas e solidrias, definida, do ponto de vista jurdico, como atributo da pessoa humana, fundamento primeiro e a finalidade ltima, de toda atuao estatal e mesmo particular. Ainda, afirma: Nas relaes intersubjetivas, o princpio da dignidade da pessoa humana, analisada como clusula geral, impe um comportamento correto, tico e equnime na celebrao de qualquer negcio jurdico. Frise-se, por oportuno, que desse princpio, atuando como clusula geral decorre a boa-f objetiva. (GUERSONI, ngelo Junqueira. Boa f objetiva no direito contratual do Cdigo Civil brasileiro. 131 f. Dissertao (Mestrado Interinstitucional em Direito). Universidade Federal do Paran e Faculdade de Direito do Sul de Minas, Curitiba, 2006, p. 116. Disponvel em http://www.dominiopublico.gov.br/download/texto/cp008488.pdf Acesso em 20/02/2007). 17 ALVES, Jones Figueiredo. Cdigo civil comentado. 2004, p. 374. 18 Id.ibdem p. 374

Dessa forma, como lembra Cabral (2001), relativiza-se o antigo dogma da autonomia da vontade com as novas preocupaes de ordem social com a imposio de um novo paradigma, o princpio da boa f objetiva.19 Portanto, quando o art. 422 do Cdigo Civil dita que os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa f, explicitam-se na lei os referidos princpios, sendo que o primeiro princpio versa sobre um conjunto de deveres, exigidos nas relaes jurdicas, em especial os de veracidade, integridade, honradez e lealdade, deles resultando como corolrio lgico o segundo, qual seja, o da boa f, que no apenas reflete uma regra de conduta, mas consubstancia a eticidade orientadora da construo jurdica do novo Cdigo Civil. , em verdade, o preceito paradigma na estrutura do negcio jurdico.20 Assim, o princpio primrio, basilar, fundamental, a que a nova concepo de contrato se submete o da boa f objetiva, estabelecido como [...] princpio mestre da relao contratual, significando
uma atuao refletida, pensando no outro, no parceiro contratual, respeitando-o, respeitando seus interesses legtimos, suas expectativas razoveis, seus direitos, agindo com lealdade, sem abuso, sem obstruo, sem causar leso ou desvantagem excessiva, cooperando para atingir o bom fim das obrigaes: o cumprimento do objetivo contratual e a realizao dos interesses das partes.21

justamente do princpio da boa f objetiva que decorrem os chamados deveres anexos. Porm, pragmaticamente, a olhos vistos, o manejo de princpios no usual, especialmente quando no explicitados (positivados). Isso talvez ocorra em razo da fartura de regras a acobertar, de modo direto, as incontveis relaes que regulam, talvez em virtude da dificuldade em se visualizar, de pronto, a concretizao dos efeitos derivados se sua

CABRAL, rico de Pina. Op. cit., 2001, p. 3. Continuando a exposio, o autor afirma que o contrato, sob a moderna considerao interpretativa, no envolve apenas a obrigao de prestar; envolve tambm obrigao de conduta antes, durante e aps a sua celebrao. Esses deveres de conduta, que acompanham as relaes contratuais[...] so os denominados deveres anexos 20 ALVES, Jones Figueiredo, Cdigo civil comentado. 2004, p. 376. Anote-se, por oportuno, que o princpio da boa f objetiva fora, antes, positivado no Cdigo de Defesa do Consumidor, Lei n 8.078/90, sendo visto nos artigos 4, inciso III, e 51, inciso IV. Tambm convm apontarmos o Enunciado 167, elaborado na III Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos do Conselho da Justia Federal: Enunciado 167 Arts. 421 a 424: Com o advento do Cdigo Civil de 2002, houve forte aproximao principiolgica entre esse Cdigo e o Cdigo de Defesa do Consumidor, no que respeita regulao contratual, uma vez que ambos so incorporadores de uma nova teoria geral dos contratos. 21 MARQUES,Cludia Lima. Contratos no cdigo de defesa do consumidor. In: CABRAL, rico de Pina. Direito do consumidor. 2001, p. 4.

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aplicao. Em todo caso, evidencia-se um problema, que interessa discusso, qual seja, o relativo fora normativa dos princpios jurdicos. 3 PRINCPIOS JURDICOS: SUA FORA NORMATIVA. Devemos tratar, ainda que resumidamente, da questo da normatividade dos princpios ou seja, se so efetivamente vlidos, vigentes, obrigatrios ou se, ao contrrio, prestam-se apenas a, digamos, adornar inutilmente o ordenamento jurdico. A doutrina considera que os princpios22 so, efetivamente, normas jurdicas23. Nesse sentido, temos que os princpios possuem natureza normativa (Lus Roberto Barroso)24, encontrando-se em condio de superioridade dentro do sistema jurdico relativamente s demais normas que o compem25, sendo normas como todas as outras, possuindo tambm a funo de regular um caso (Bobbio)26, configurando mandamentos objetivos e absolutos (Luiz Alberto Blanchet)27, so autntica forma de expresso do direito normativo (Odete Medauar)28, tendo normatividade incontestvel (Crmen Lcia Antunes Rocha)29. Portanto, princpios so verdadeiras normas jurdicas, de fundamental importncia para a exata compreenso e aplicao do Direito, hierarquicamente superiores s regras

Consignemos a conceituao de princpio jurdico, para salientar seu inegvel cunho normativo. Segundo Cretella Jr., princpios so proposies bsicas, fundamentais, tpicas, que condicionam todas as estruturaes subseqentes. Neste sentido, princpios so os alicerces, as bases, os fundamentos da cincia (CRETELLA JR., Jos. Primeiras Lies de Direito, 1995, p. 222). Na lio de Portanova, muito adequada ao que se pretende revelar neste trabalho, princpios so enunciados que consagram conquistas ticas da civilizao (PORTANOVA, Rui. Princpios de Processo Civil, 2001, p. 14). Consigne-se, pela excelncia, a eminente lio de Celso Antnio Bandeira de Mello, que define princpio como sendo por definio, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondolhes o esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso e inteligncia exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d sentido harmnico. o conhecimento dos princpios que preside a inteleco das diferentes partes componentes do todo unitrio que h por nome sistema jurdico positivo (MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 2003). Finalmente, a lio de Vladimir da Rocha Frana, para quem o princpio jurdico uma norma jurdica, forte e poderosa o suficiente, sem necessidade de uma regra ou outro princpio que o explique, para determinar a validade ou a invalidade de regras e atos jurdicos (FRANA, Vladimir da Rocha. Eficincia Administrativa na Constituio Federal. Revista de Direito Administrativo n 220, abr./jun. 2000, p.167). 23 BERTONCINI, Mateus Eduardo Siquiera Nunes. Princpios de Directo Administrativo, 2002, p. 32. Anote-se que a categoria das normas jurdicas se subdivide, sendo suas espcies, de um lado, os princpios (normasprincpios) e, de outro, as regras (normas-regras), estas suas manifestaes expressas (positivadas). 24 Id.Ibdem. p. 46. 25 Id.Ibdem p. 38. 26 BERTONCINI, Mateus Eduardo Siquiera Nunes. Princpios do direito administrativo, 2002, p. 41. 27 Id.Ibdem p. 48. 28 Id.Ibdem p. 49. 29 Id.Ibdem p. 50.

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jurdicas, sendo impretervel haver coerncia entre princpios e regras, no sentido que vai daqueles para estas (Carlos Ari Sundfeld)30. Como se pode ver, para a doutrina atual, no h dvidas a respeito da normatividade dos princpios jurdicos. Devem ser incontestavelmente observados. Diante disso, obviamente, enquanto princpio, o da boa f objetiva deve ser respeitado, assim como os seus derivados os deveres anexos , pois, uma vez situados num patamar superior ao das regras (normas positivadas, leis), logicamente tambm se sobreporo a contedos pactuados (contratos). Configuram, portanto, os deveres laterais, injunes normativas impreterveis. Normas jurdicas, pois. E porque possuem essa condio (de norma jurdica), porque assim se caracterizam, alguma sano haver acaso sejam violados e sobre essa necessria incidncia (de sano, se descumpridos), cumpre apresentarmos os seguintes esteios. Como visto, os deveres laterais derivam do princpio da boa f objetiva este, alis, princpio explcito, positivado (CC e CDC). Sendo dele decursivos, carregam consigo a mesma carga normativa, caracterizando-se, portanto, verdadeiras normas jurdicas. No vislumbramos nada que lhes possa retirar essa condio. De acordo com Cretella Jr. (1995), porque as normas jurdicas so sempre atributivas e, em decorrncia disso, coercitivas, para que alguma norma seja considerada jurdica, deve, ao seu desrespeito, gerar conseqncias jurdicas.31 Princpios so normas jurdicas. Se os deveres anexos decorrem de princpios, tambm o so. A idia desta afirmao de dependncia lgica em outras palavras, de derivao do cunho normativo dos princpios aos seus corolrios. Silva (1993) ensina que a norma bem se revela a esquadria legal que vem traar as medidas necessrias para a regularidade jurdica do que se pretende fazer, sendo atributiva a norma que confere ou concede pessoa ou coletividade certa atribuio, certo direito ou certa qualidade, e imperativa a coativa[...] obrigatria, a cujo mando ningum se pode furtar32, sendo que a coercibilidade da norma denota a fora que emana da soberania do Estado e capaz de impor o respeito norma legal33, ou o poder estatal de, pelos

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BERTONCINI, Mateus Eduardo Siquiera Nunes. Op. cit., 2002, p. 49. CRETELLA JR., Jos. Primeiras. Lies de direito. 1995, p. 101. 32 SILVA, De Plcido e. Op. cit. 1993, p. 250. 33 FERREIRA, Aurlio Buarque Holanda. Novo dicionrio eletrnico Aurlio. 2004.

mecanismos de persuaso e de constrangimento, [...]obrigar os jurisdicionados ao cumprimento das leis ou obedincias das normas.34 Cretella Jr. (1995), quando apresenta a classificao das leis segundo o critrio da impositividade, afirma que a lei jurdica [...] uma norma impositivo-atributiva35, sendo que, a partir desses dois traos, pode-se classificar as leis como de impositividade absoluta e de impositividade relativa.36 As de impositividade absoluta, tambm denominadas leis imperativas, absolutas, cogentes ou propriamente impositivas, ordenam ou vedam algo e no admitem alternativas, caracterizando-se por determinar a ao, a absteno ou o estado.37 Ensina que to importantes so algumas relaes que se torna indispensvel sua regulao por lei, porquanto deix-las ao arbtrio individual poderia prejudicar a ordem da sociedade, a paz social. Os interesses resguardados por tais normas so peculiares no aos sabores individuais, mas ao bem comum e, de to relevantes, batizam-se leis de ordem pblica. Sua impositividade, portanto, decorre dessa convico, qual seja, a de que determinadas relaes e estados da vida social no podem ser deixados ao arbtrio individual, porque do contrrio isso traria prejuzo ordem da sociedade.38 Portanto, determinada categoria de norma jurdica, a das leis imperativas (de ordem pblica, cogentes), caracteriza-se por sua impositividade absoluta, impretervel. Dessa forma, seguindo a abordagem de Cretella Jr. (1995), enquanto na condio de norma jurdica, e sob o critrio da coercibilidade e a considerao de que a violao duma norma jurdica gerar alguma conseqncia jurdica, certo que a violao de uma norma de impositividade absoluta ocasionar alguma pena ao infrator.39 Do contrrio, no seriam cogentes, mas meramente exortativas. Incuas, pois. Assim, podemos concluir que os deveres anexos, sendo extrados do princpio da boa f objetiva, que corolrio do princpio constitucional da dignidade da pessoa humana,
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ACADEMIA BRASILEIRA DE LETRAS JURDICAS. Dicionrio Jurdico. 1990, p. 111. CRETELLA JR., Jos. Op. cit. 1995, p. 98. 36 Fizemos constar, na nota 22, a subdiviso das normas em normas-princpios e normas-regras. Cumpre-nos anotar, nesta passagem, que Cretella (1995) utiliza a expresso lei ao apresentar a classificao baseada no critrio da impositividade. Essa expresso (lei) corresponde mais exatamente s normas-regras (as positivadas), enquanto os deveres anexos so extrados de princpios (vide item 3, acima), ou normas-princpios. Todavia, como assento das afirmaes que ora tecemos, entendemos ser passvel de utilizao o critrio distintivo da impositividade (absoluta ou relativa), de vez que a razo por que se considera absoluta a impositividade de certas normas (conforme Cretella, leis) a mesma em que fundamentamos a impositividade absoluta dos princpios, em especial o da boa f objetiva: a suplantao do arbtrio individual pela ordem pblica, dada a relevncia jurdica das relaes a que se refere. 37 CRETELLA JR., Jos. Op. cit. 1995, p. 98. 38 Id. Ibdem, p. 99 39 Id. Ibdem. p. 100 e 101.

possuem inegvel condio de norma jurdica cogente, imperativa, ao passo que sua violao implicar, necessariamente, a aplicao de uma sano. Assim, afirma-se a proposio bsica deste trabalho: o descumprimento dos deveres laterais gera, sim, uma sano jurdica. Resta-nos a indagao a respeito de que espcie de sano seria essa. 4 A CARACTERIZAO DA ILICITUDE PELO DESCUMPRIMENTO DOS DEVERES. O artigo 389 do Cdigo Civil dispe que, no cumprida a obrigao, responde o devedor por perdas e danos (alm de outras incidncias). No incio, lanamos as assertivas de que os deveres anexos ligam-se ao vnculo obrigacional, embora distintos do objeto da obrigao (a prestao), e que no possuem cunho patrimonial, enquanto a obrigao, sim. Considerando que perdas e danos (CC, art. 402) configuram a indenizao imposta ao devedor que no cumpriu a obrigao, total ou parcialmente40, ou os prejuzos sofridos pelo credor em conseqncia do inadimplemento obrigacional, representados no que ele efetivamente perdeu e no que razoavelmente deixou de lucrar41, o indicativo de que so relativas a patrimnio. Ou seja, apreciam-se economicamente. Disso resulta que perdas e danos tm pertinncia apenas com o inadimplemento a falta de cumprimento da obrigao. Invivel, assim, aplicar-se o art. 389 no caso de eventual descumprimento dos deveres anexos. Enfim, se no h regra cominando explicitamente alguma sano em decorrncia do descumprimento dos deveres anexos, pe-se o problema relativo a haver ou no e qual seria a conseqncia jurdica resultante dessa violao. O que se caracteriza com o descumprimento dos deveres laterais , claramente, uma ilicitude. patente a antijuridicidade que se configura com o desrespeito aos deveres laterais. Antijurdico o ato ilcito, contrrio ao direito. A ilicitude conforma-se nas condutas opostas quilo que determina a norma de conduta. E o Direito no se resume s leis. Ilcito, na lio de Silva (1993),

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RGIS, Mrio Luiz Delgado. Novo cdigo civil comentado: Saraiva, p. 360. ACADEMIA BRASILEIRA DE LETRAS JURDICAS. Op.cit, 1990, p. 415.

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[...] vem qualificar, em matria jurdica, todo fato ou ato que importe numa violao ao direito ou em dano causado a outrem, provenha do dolo ou se funde na culpa. Ao ou omisso, a ilicitude (qualidade de ilcito) resulta de violao a princpio de lei, expresso ou tacitamente institudo. [...] o ilcito traz sempre consigo a idia de prejuzo ou dano causado a outrem, sem o que a ilicitude no se caracteriza. Nele assenta o princpio da responsabilidade, decorrendo o direito s indenizaes aos danos ou prejuzos evidenciados.42

Portanto, da perpetrao de uma ilicitude em especial, da afronta s normas de impositividade absoluta , decorrer, inevitavelmente, alguma sano. Como sabemos, ao dever legal amplo de no lesar corresponde a obrigao, a quem o infrinja, de indenizar. H normas positivadas respeitantes conseqncia primria do cometimento dum ato ilcito (lesivo), qual seja, o dever de reparar o dano.43 Todavia, nenhuma que indique, de maneira direta, qual sano seria aplicvel como resultado da ilicitude que se configura com o descumprimento dos deveres anexos. Assim, podemos inferir que o lastro da responsabilizao do sujeito que descura da observncia dos deveres anexos (dando azo, assim, caracterizao de uma ilicitude) situase no preceito geral de que quem causa prejuzo a outrem deve indenizar.44 Ressaltemos, contudo, que, no caso em estudo, a caracterizao do ato ilcito apresenta certa peculiaridade. No geral, so elementos de configurao do ato ilcito: a) o fato lesivo voluntrio, causado pelo agente, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia; b) a ocorrncia de um dano patrimonial ou moral; e c) o nexo de causalidade entre o dano e o

SILVA, De Plcido E. Op cit. 1993, p.. 407 -8. Como as seguintes: CF, art. 5, X; CC, art. 186 e 187 c/c art. 927; CDC, 6, VI. 44 O art. 187 do Cdigo Civil pode conduzir falsa considerao de que a quebra do princpio da boa f, do qual decorrem os deveres anexos, configuraria abuso de direito. Dita o dispositivo: Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. De acordo com Diniz (2004), o uso de um direito, poder ou coisa, alm do permitido ou extrapolando as limitaes jurdicas, lesando algum, traz como efeito o dever de indenizar (DINIZ, Maria Helena. Novo Cdigo Civil Comentado, 2004, p. 185). Todavia, embora ambos se refiram antijuridicidade, ato ilcito e abuso de direito so diversos. Nesse sentido, Barros (2005) prescreve que o fator determinante da diferena entre o abuso de direito e ato ilcito a natureza da violao a que eles se referem. No ato ilcito a violao observada quando o indivduo afronta diretamente um comando legal, levando-nos a crer que o aludido comando contm previso expressa da conduta praticada pelo indivduo. J no abuso, o sujeito aparentemente estaria agindo no exerccio de seu direito. Contudo, na configurao de tal hiptese, o sujeito se encontra violando os valores que justificam o reconhecimento desse direito pelo ordenamento jurdico. (BARROS, Joo lvaro Quintiliano. Abuso de direito. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 727, 2 jul. 2005. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6944 Acesso em: 25 fev. 2007).
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comportamento do agente.45 Porm, estamos tratando de uma norma de conduta que se verifica objetivamente. Venosa (2003), ao considerar o princpio da boa f objetiva, afirma que o referencial da interpretao ser um padro comum de conduta, do homem mdio, considerando-se os aspectos sociais envolvidos e que, desse modo, a boa-f objetiva se traduz de forma mais perceptvel como uma regra de conduta, um dever de agir de acordo com determinados padres sociais estabelecidos e reconhecidos.46 Pelo mesmo autor, em nenhuma situao se despreza a boa-f subjetiva, mas haver uma proeminncia da boa f objetiva na hermenutica, tendo em vista o novo descortinio social que o Cdigo assume francamente47, apontando que sob a boa-f objetiva avalia-se tanto a responsabilidade pr-contratual, como a responsabilidade contratual e a pscontratual.48 Assim, na medida em que a conduta (atuao com boa f) analisada com abstrao da vontade do agente (objetivamente, segundo padres admitidos socialmente), entendemos que a responsabilidade decorrente da quebra do dever de conduta tambm se examina de forma objetiva (responsabilidade objetiva). Dessa forma, quando se trata do descumprimento dos deveres anexos, na averiguao dos elementos gerais configuradores do ato ilcito, impe-se a supresso do elemento volitivo.49 Portanto, para a configurao da ilicitude quando preterido algum dos deveres anexos, ser bastante a reunio dos seguintes elementos: a) o fato lesivo, causado pelo agente por ao ou omisso; b) a ocorrncia de um dano (patrimonial ou moral); e c) o nexo de causalidade entre o dano e o comportamento do agente. Com isso, restam expendidas nossas consideraes essenciais. Podemos ponderar, neste passo, sobre a intitulao que se compatibilizaria com a indenizao decorrente do descumprimento dos deveres laterais, em vista da atual sobrelevao do contedo tico nas relaes obrigacionais. certo que o descumprimento dos deveres laterais poder causar danos materiais. Porm, a leso poder suplantar esse mbito.

DINIZ, Maria Helena. Cdigo civil anotado, 1995, p. 152. VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil - teoria geral das obrigaes e teoria geral dos contratos, 2003, p. 379. 47 Id Ibdem, p. 380. 48 Id Ibdem p.380 49 Nesse sentido, o Enunciado 24, aprovado na I Jornada de Direito Civil do Centro de Estudos do Conselho da Justia Federal: em virtude do princpio da boa-f, positivado no art. 422 do novo Cdigo Civil, a violao dos deveres anexos constitui espcie de inadimplemento, independentemente de culpa. (Grifo nosso).
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Afirmando que a positivao do princpio da boa f objetiva acompanhada da positivao de uma srie de deveres anexos relao contratual principal, Cabral (2001) ensina que tais deveres se projetam especificamente na obrigao de lealdade, de cooperao, de custdia, de segredo, de informao, de clareza, de explicitao, de cortesia, de garantia de realizao dos fins do contrato etc.. 50 Devemos mais uma vez retomar a assertiva de que os deveres anexos no possuem conotao patrimonial, no sentido de, ao contrrio da obrigao propriamente dita, no serem apreciveis economicamente, para apontar que seu descumprimento pode, sim, claramente, causar danos esfera imaterial da parte e, dessa maneira, tambm apresentar reflexos econmicos.51 Quando se fala em boa f, as primeiras imagens que, de regra, se nos apresentam carregam claro contedo tico: honestidade, honradez, dignidade, correo, retido, probidade, expresses de contedo eminentemente moral. Boa f, estado resultante de agir com honestidade, sinceridade, fidelidade. Presuno de agir de acordo com a lei.52 Portanova (2001) nos d que todo o comportamento das pessoas em sociedade deve nortear-se pela boa f53, sendo este um princpio de ndole indiscutivelmente tica, que, sob o olhar atento do interesse pblico, um prolongamento da tica que deve nortear a vida em relao.54 Assim, diante da legtima expectativa do contratante de ver respeitados os deveres anexos, originrios que so do princpio da boa f objetiva, e mesmo pelo fato de que, no contexto da relao obrigacional, seu trao distintivo seja o de serem extrapatrimoniais, fica patente que a leso perpetrada contra aqueles poder afetar, imediatamente, embora de modo sutil, uma esfera diversa da material, esta pondervel economicamente e atingvel, nessa situao, apenas indiretamente.

CABRAL, rico de Pina. Direito do Consumidor, 2001, p. 6. O autor, citando Cludia Lima Marques (Contratos... p. 110 e ss.), exemplifica os deveres anexos positivados com: a) dever de informar (art. 30, 31, 46 do CDC); b) dever de esclarecimento; c) dever de aconselhamento (nas relaes entre um profissional especialista e o consumidor, ex: informar o consumidor quais as opes de escolha); d) dever de cooperao (cooperar agir com lealdade e no obstruir ou impedir); e) dever de cuidado (preservar o co-contratante de danos sua integridade moral, fsica e patrimonial). 51 Por exemplo, os prejuzos decorrentes da quebra do dever de sigilo (no enquanto clusula contratual), da omisso de alguma informao, da deslealdade contratual, da incria quanto ao dever de cuidado etc. 52 ACADEMIA BRASILEIRA DE LETRAS JURDICAS. Op.ccit, 1990, p. 76. 53 PORTANOVA, Rui. Princpios de processo civil, 2001, p. 156. 54 Id Ibdem p. 157.

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Fica patente que a leso aos deveres anexos alcana essa esfera imaterial55 na mesma medida em que o princpio da boa f visa a estabelecer, nas relaes obrigacionais, um comportamento correto, uma conduta leal entre os contratantes. Ademais, o art. 186 do novo Cdigo Civil, que consigna o preceito geral da responsabilidade, dispe que cause dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. Pesa-nos, pois, a concluso de que a indenizao em questo pode intitular-se por danos morais.56 CONCLUSO Os deveres laterais realam o contedo tico que caracteriza o novo Direito das Obrigaes. Decorrentes do princpio da boa f objetiva, determinam que, nas relaes jurdico-obrigacionais, a conduta das partes deve ser escorreita, leal, irrepreensvel. Essa retido se considera sob padres objetivos, e a medida dessa conduta eminentemente moral. Responde hiptese bsica deste trabalho a considerao de que os deveres laterais so normas jurdicas e, sob essa condio, impem-se absolutamente, decorrendo disso que seu descumprimento gerar a aplicao de alguma sano, na medida em que, configurando ato ilcito, venha a causar danos. Do desrespeito a normas cogentes erige-se a antijuridicidade da conduta e, contra esta, o dever de indenizar, ou seja: se a conduta de um dos contratantes desviar-se daquela prescrita pelos princpios da probidade e da boa f objetiva, e desse desvio derivarem danos ao outro o que certamente haver -, a conseqncia jurdica ser, sim, a obrigao de indenizar. A ilicitude que se descortina do desrespeito a esses deveres pode afetar uma esfera que se revela sutilmente nos relacionamentos jurdicos: de cunho genuinamente moral, aquela decorrente da expectativa de lealdade, de probidade, de boa f na conduta da outra parte.

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O Enunciado 27 do CJF apresenta alguma coincidncia com essa afirmao. Vide: Art. 422: na interpretao da clusula geral da boa-f, deve-se levar em conta o sistema do Cdigo Civil e as conexes sistemticas com outros estatutos normativos e fatores metajurdicos. (Grifo nosso). 56 A fixao da indenizao, por sua vez, obedecer aos mesmos critrios j assentados jurisprudencialmente, no caso dos danos morais: ter cunho preventivo e repressivo, mas no ser causa de enriquecimento injustificado, assentar-se na razoabilidade, considerar a posio scio-econmica de ofensor e ofendido, alm da gravidade e a repercusso do dano experimentado.

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Essa expectativa, agora, especialmente aps a explicitao, em sede constitucional, do princpio da dignidade da pessoa humana, ganha tal relevo que se pode considerar legtimo interesse juridicamente protegido razo pela qual as leses causadas pelo seu descumprimento devem ser indenizadas, sob pena de injusta depreciao dos deveres laterais condio de meras exortaes. Atualmente, sobreleva nas relaes obrigacionais seu contedo tico, sendo impretervel sua observncia, dados os moldes do atual Direito. Todavia, mais que esperar uma incorporao paulatina desses novos preceitos jurdicos de cunho tico cultura das relaes negociais, necessrio se faz sua imposio, de modo coativo, mediante a responsabilizao daqueles que, descumprindo os deveres laterais, causem danos a outrem. REFERNCIAS

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