Você está na página 1de 376

La Administracin Pblica que Espaa necesita

Libro Marrn Madrid, abril 2007

EDICIN PATROCINADA POR

XXX A N I V E R S A R I O

2007, Crculo de Empresarios Serrano 1, 28001 Madrid No est permitida la reproduccin total o parcial de esta publicacin, ni su tratamiento informtico, ni la transmisin de ninguna forma o por cualquier medio ya sea electrnico, mecnico, por fotocopias, por registro u otros mtodos, sin permiso previo y por escrito de los titulares del copyright. Los trabajos reflejan la opinin de los autores, sin implicar necesariamente identificacin del Crculo de Empresarios en su contenido.

Depsito legal: xxxxxx Diseo de la coleccin: Miryam Anllo m.anllo@telefonica.net Realizacin editorial: PAR Estudio Grfico, S.A. Secoya, 22. 28044 Madrid pardigital@telefonica.net Imprime: Grficas Muriel, S.A. Buhigas s/n. Getafe (Madrid)

La Administracin Pblica que Espaa necesita

ndice

Introduccin Prlogo Eduardo Garca de Enterra 1. Sector pblico de mercado Manuel Balmaseda del Campo y ngel Melguizo Esteso Sociedad de la informacin y documentacin electrnica Miguel Crespo Rodrguez Hacia una Administracin integrada? Gil Gidrn y Enrique Arias Se puede medir la eficiencia de las Administraciones Pblicas? Julio Gmez-Pomar Rodrguez El desarrollo e implantacin de la Administracin Electrnica en Espaa: una cuestin de productividad Emilio Ontiveros Baeza, Jos A. Herce San Miguel e Ignacio Rodrguez Tubal Una Administracin descentralizada Luis Ortega lvarez Eficiencia judicial y eficiencia econmica: el mercado crediticio espaol Jorge Padilla, Vanesa Llorens, Soledad Pereiras y Nadine Watson

7 15

19

2.

37

3.

97

4.

125

5.

147

6.

181

7.

197

8.

La modernizacin del derecho espaol de defensa de la competencia. La necesidad de remover estorbos Amadeo Petitb Juan Los retos de la Administracin Electrnica. Especial referencia a la proteccin de datos de carcter personal Jos Luis Piar Maas

237

9.

281

10. La necesidad de una estrategia integrada desde una visin global Elena Pisonero Ruiz 11. El buen gobierno en el mbito del sector pblico. Una reflexin jurdica Francisco Ura Fernndez 12. El buen gobierno de las empresas pblicas Xavier Vives Torrents

301

329

363

Introduccin

Muchos son los factores que, junto a las reformas estructurales que el Crculo de Empresarios viene reclamando desde hace tiempo (mercado de trabajo, educacin, poltica fiscal), contribuiran a mejorar la competitividad de la economa espaola. Ya en la anterior edicin de este tradicional Libro Marrn invitbamos a reflexionar a los autores sobre la necesaria calidad de la regulacin (Marco regulatorio y unidad de mercado era el ttulo) pues considerbamos urgente resolver una cuestin horizontal de gran importancia como es la influencia que una regulacin excesiva y de baja calidad, tiene en el funcionamiento de una economa moderna.

Somos conscientes, de la misma forma, de que la eficacia del sistema econmico y social se ve tambin fuertemente influida por la calidad de la organizacin y gestin de las Administraciones Pblicas en sus distintos niveles. Consideramos que los Gobiernos y la Administracin tienen un papel fundamental a la hora de asegurar el pleno aprovechamiento de las oportunidades de servicio a la sociedad que ofrece el sistema.

El Crculo siempre ha defendido la necesidad de un sector pblico mucho ms eficiente, capaz de proveer a la sociedad de una serie de servicios esenciales, as como de garantizar que la actividad social, empresarial y econmica de Espaa se desarrolle dentro del marco de la ley.
7

En un documento que publicamos hace ahora casi cinco aos y que titulbamos La necesaria modernizacin de las Administraciones Pblicas llambamos la atencin sobre el hecho de que el ritmo y el alcance del proceso de cambio desencadenado por la revolucin tecnolgica de los ltimos tiempos obligaban a todo tipo de organizaciones y empresas, tanto pblicas como privadas, a afrontar retos todava poco estudiados y, lo que es ms importante, en constante evolucin.

Sugeramos que los gobiernos deberan no slo avanzar en la modernizacin de sus estructuras y acometer cambios que cristalicen en un nuevo sistema de relaciones con los ciudadanos y las empresas sino, adems, impulsar la introduccin de dichos cambios en la sociedad, contribuyendo a la creacin de un entorno adaptado a las reglas de la nueva economa. Un entorno, decamos, en el que se prime la eficiencia, se impulse la competitividad necesaria para generar riqueza y se cree el marco favorable para que los ciudadanos estn bien preparados en una sociedad global basada en la innovacin y la gestin del conocimiento.

Reflexionar sobre La Administracin Pblica que Espaa necesita es algo que nos parece hoy tan necesario, o ms, que entonces. Por eso, en esta XXIII edicin del Libro Marrn hemos querido invitar a una serie de prestigiosos expertos a analizar este complejo tema desde distintas perspectivas, de forma que sus aportaciones nos ayuden a todos no slo a centrar el problema sino a vislumbrar el camino de las soluciones.

Un esclarecedor prlogo del profesor Eduardo Garca de Enterra, maestro de generaciones en materia de Derecho Administrativo,
8

destaca la aportacin de los trabajos que aqu se presentan, por la seriedad y objetividad de los mtodos utilizados en el anlisis de la eficiencia de las organizaciones pblicas, mtodos que, opina, probablemente habra que fomentar, e incluso en algn caso quizs hasta institucionalizar en forma permanente.

Aunque los trabajos se ordenan por orden alfabtico de sus autores, los temas que se abordan podran resumirse en cuatro grandes captulos o reas de reflexin: Eficiencia, Administracin Electrnica, Internacionalizacin y Descentralizacin.

Bajo el epgrafe de la eficiencia se analizan la perspectiva del gasto y el buen gobierno de las empresas pblicas y organismos reguladores. A este bloque pertenece el trabajo de Manuel Balmaseda que entiende que el Sector Pblico debe adoptar algunas de las lecciones aprendidas del sector privado para elevar su eficiencia y productividad. Un Sector Pblico de mercado, entendido ello en materia de incentivos y objetivos, sobre la base de la transparencia, el control independiente y la flexibilidad, permitira cumplir ptimamente con sus objetivos naturales, demandados por la sociedad, de asignacin de recursos, redistribucin de la renta y estabilizacin econmica.

Julio Gmez Pomar destaca la trascendencia del papel que tienen que desempear las Agencias de Evaluacin y apunta que, en el caso de Espaa, la recin creada Agencia Estatal de Evaluacin de las Polticas Pblicas y la Calidad de los Servicios, ser la piedra de toque que muestre el compromiso real del Gobierno y de las estructuras pblicas por la eficiencia, la transparencia y la equidad, y la seal
9

inequvoca de si se quiere hacer de la buena gestin una obligacin para con los ciudadanos.

El trabajo que firman conjuntamente Vanesa Llorens, Jorge Padilla, Soledad Pereiras y Nadine Watson ofrece como principal conclusin que la mejora de la resolucin y ejecucin de los asuntos civiles produce un mejor funcionamiento del mercado de crdito, al reducir la morosidad y aumentar el volumen del crdito otorgado. Es por ello que consideran que la inversin en medios y recursos destinada a mejorar la eficiencia de la justicia est ms que justificada. Parece claro que los ciudadanos de aquellas provincias o comunidades autnomas en las que el sistema judicial funciona menos eficazmente, no slo experimentan la frustracin de una justicia lenta sino que tambin se ven expuestos a los costes econmicos de dicha falta de eficiencia.

Amadeo Petitb aborda la necesidad de remover estorbos para posibilitar la modernizacin del derecho espaol de defensa de la competencia. El Proyecto de Ley de Defensa de la Competencia propone crear la Comisin Nacional de la Competencia (CNC) que integre la dualidad organizativa actual. Al mismo tiempo, se deberan impulsar las relaciones entre la CNC y los dems rganos reguladores, para que esta cooperacin se transforme en simplificacin de procesos y aprovechamiento de las experiencias de los dems.

Para Francisco Ura Fernndez, normas como la de los Cdigos de Buen Gobierno de las empresas no son trasladables al sector pblico, excepto en el caso de las empresas pblicas y slo de manera
10

parcial. Las buenas prcticas del Gobierno y de la Administracin sern las derivadas del exacto cumplimiento de la legalidad. No cabe el buen gobierno al margen de las disposiciones legales y sus eventuales desarrollos legislativos. As, los intentos por mejorar las prcticas del Gobierno y de la Administracin han de pasar necesariamente por la modificacin del ordenamiento jurdico.

Al abordar el buen gobierno de las empresas pblicas Xavier Vives sostiene que Espaa ha recorrido un largo camino privatizando empresas en la bsqueda de la eficiencia econmica, pero entiende que la privatizacin no es una panacea puesto que para que d los frutos deseados es necesario que haya suficiente competencia en el mercado y que, en los sectores sujetos a regulacin, existan reguladores independientes y con atribuciones suficientes.

La Administracin Electrnica es otro de los grandes temas de reflexin. Miguel Crespo, explica con detalle el alcance actual de la misma y resalta cmo las tcnicas electrnicas, informticas y telemticas estn incorporadas hoy en da de forma habitual tanto en las relaciones jurdicas y econmicas en general como en los procedimientos administrativos en particular.

Emilio Ontiveros, Ignacio Rodrguez Teubal y Jose A. Herce llaman la atencin sobre el hecho de que Espaa se encuentra rezagada con respecto a otros pases desarrollados en la adopcin de las tecnologas de la informacin y las comunicaciones, siendo stas vitales para todos los agentes econmicos, empezando por las Administraciones Pblicas, para conseguir una mayor productividad y crecimiento. Destacan
11

que, segn la Comisin Europea, son tres fundamentalmente las vas de impacto de la Administracin Electrnica: el crecimiento de la productividad del sector pblico, el incremento de los bienes y servicios suministrados por las AA.PP. derivados de la productividad del sector pblico y, por ltimo, una Administracin Pblica ms eficiente.

Respecto a los retos de la Administracin Electrnica Jose Luis Piar Maas observa que las nuevas tecnologas no son equiparables a los avances de la tcnica de los que hasta ahora hemos sido testigos, por lo que se requiere en este sentido una reflexin profunda y de futuro. Y apunta a una cuestin fuertemente ligada a la revolucin tecnolgica que considera debe ser tomada muy en consideracin: la importancia que tiene la proteccin de datos personales, como derecho fundamental autnomo vinculado a la dignidad de la persona.

La Administracin desde el punto de vista de la internacionalizacin es la cuestin que aborda el trabajo de Elena Pisonero. En l propone que el Gobierno debera definir la poltica exterior promoviendo el mximo apoyo e implicacin social con la bsqueda del mximo consenso en sede parlamentaria. Considera que la sociedad civil espaola est an poco articulada en comparacin con los pases ms avanzados de nuestro entorno, lo que dificulta la necesaria labor de reflexin, anlisis, informacin y comunicacin que impulse la toma de posicin sobre las principales cuestiones que demandan una estrategia en nuestro pas. Para una Administracin ms eficiente propone una estrategia con tres vectores organizativos de integracin de actuaciones: coherencia de poltica econmica, transversalidad o enfoque global de las polticas domsticas y coordinacin institucional.
12

Y por ltimo, la descentralizacin. Gil Gidrn y Enrique Arias van ms all y hacen referencia a las complicaciones que an existen en la tramitacin de diferentes procedimientos por intervenir en la mayora de ellos los tres niveles principales de la Administracin (central, autonmica y local). Sugieren que para ejecutar con la mxima calidad los servicios pblicos bsicos, stos se deben llevar a cabo de acuerdo con la Nueva Gestin Pblica. Orientacin al cliente, mayor libertad de recursos y personal, medicin del rendimiento, inversin en recursos tecnolgicos y humanos y receptividad ante la competencia son aspectos necesarios para lograr una eficaz descentralizacin operativa.

Teniendo en cuenta que el sector pblico ha experimentado en el ltimo cuarto de siglo un fortsimo proceso descentralizador, Luis Ortega seala cuales deberan ser las caractersticas de una Administracin descentralizada como la nuestra. Para ello opina que debera reformarse el modelo autonmico para establecer las clarificaciones constitucionales precisas derivadas del propio proceso de descentralizacin elevando como claves del sistema los principios de funcionamiento federal con los que hemos actuado en este tiempo y en los que debera encontrarse la clave del deseado equilibrio.

Nuestro agradecimiento al profesor Garca de Enterra por haber accedido a prologar esta publicacin y a los expertos participantes por sus aportaciones. Estos formulan a ttulo particular sus opiniones que, en muchos aspectos, son compartidas por el Crculo. Gracias tambin, un ao ms, al BBVA por el patrocinio de este Libro Marrn 2007.

13

Prlogo

Para los cultivadores del Derecho Administrativo como disciplina jurdica, Derecho que contiene la regulacin de las Administraciones Pblicas, la aparicin de este libro puede suponer una cierta sorpresa. Ha existido tradicionalmente un viejo problema epistemolgico, con ms de siglo y medio de existencia, la caracterizacin de una llamada en abstracto Ciencia de la Administracin, que ofrecera una reflexin sobre la Administracin como organizacin, al margen de su regulacin jurdica estricta. Me he ocupado, por mi parte, con alguna detencin de este problema en un trabajo ya antiguo (que comenz siendo el Prlogo a la traduccin espaola de un libro de esa direccin, el del norteamericano J.D. Mooney, Principios de Organizacin, Instituto de Estudios Polticos, 1958), trabajo que se incluy luego con el ttulo Sobre la ciencia de la Administracin y los problemas de la Administracin Espaola en mi libro La Administracin espaola, 6 ed. Madrid, Civitas, 1999, pgs. 63 y ss.

En esa vieja polmica sobre la problemtica Ciencia de la Administracin se trataba de singularizar una disciplina nueva y sustantiva, adems de discutida en su debida caracterizacin. Lo que trata este libro, tan oportunamente promovido por el Crculo de Empresarios, es algo del todo distinto y, al margen de cualquier problema de teora general; ha sido, simplemente, encomendar a un grupo de especialistas varios, en el que predominan economistas y abogados, un anlisis cuidadoso y analtico del rendimiento efectivo de nuestra Administracin, que el
15

pblico, y no pocos conocedores de su funcionamiento real, as como los periodistas y los polticos en general, sobre todo, naturalmente, cuando esos ltimos militan en la oposicin, tienden con ligereza a condenar en bloque como rgido e inadecuado al nivel de exigencias que nuestro tiempo impone. He aqu, pues, que aparece ante nuestra mirada de expertos en Administraciones pblicas un anlisis cuidadoso y objetivo del rendimiento efectivo de nuestras propias Administraciones al margen de todo problema epistemolgico, anlisis que se ha hecho con la objetividad que resulta de la aplicacin de unos criterios perfectamente fundamentados tcnicamente en ciencias nada discutibles y cuya objetividad resultara difcil poner en cuestin.

El libro publicado por el Crculo de Empresarios es, pues, a mi juicio, una verdadera aportacin. Primero, por los mtodos de anlisis utilizados, explicados convincentemente por cada uno de los autores antes de su empleo; en segundo lugar, por la seriedad de los anlisis que con tales mtodos se realizan sobre los distintos temas estudiados; finalmente, por las consecuencias de reforma o reconfiguracin administrativa que en vista de una mayor eficiencia podran resolverse a emprender los gestores y responsables de los servicios analizados cuando a la vista del resultado del estudio se haya podido evidenciar su posible falta de rendimiento positivo.

Se trata, pues, de una obra sumamente seria que acierta a poner en pie unos mtodos de anlisis de la eficiencia de las organizaciones pblicas, mtodo que probablemente habra que fomentar, e incluso en algn caso quizs hasta institucionalizar en forma permanente. Es un lugar comn hablar periodsticamente de la ineficacia administrativa. Este
16

libro pone en pie mtodos efectivos para estudiarla en concreto con objetividad y profundidad, de modo que haran bien los responsables de nuestras organizaciones administrativas en tenerlo muy en cuenta, incluso de pensar en la posible conveniencia de institucionalizar algunas de las tcnicas de anlisis que aqu parecen demostrar ser efectivas para que los estudios de rendimiento de la Administracin que este libro acredita pudiesen llegar a ejercerse de un cierto modo permanente o peridico.

Los empresarios, para quienes es un hbito normal y casi obvio, forzados por el sistema competencial en que estn inmersos, reflexionar sobre el rendimiento de sus propias empresas, han acertado plenamente a demostrar con este libro, por el convincente mtodo de las aplicaciones propuestas como ejemplos, que la misma reflexin es no slo posible, sino muy conveniente volcarla de modo resuelto sobre las estructuras organizativas de las Administraciones pblicas, tendentes por razones sociolgicas bien conocidas y acreditadas (la ms obvia, la falta de estructuras realmente competitivas) a la inercia y al simple continuismo.

Es para m un a satisfaccin haber conocido este singular e importante estudio, y un honor el prologarlo ahora para recomendar su resuelta utilizacin prctica.

Eduardo Garca de Enterra Catedrtico de Derecho Administrativo de la Universidad Complutense de Madrid

17

/MANUEL BALMASEDA DEL CAMPO*/NGEL MELGUIZO ESTESO**/

Sector pblico de mercado

1. El reto de la productividad del sector pblico


En las economas industrializadas, el sector pblico debe satisfacer cada vez ms demandas de las sociedades. Adems, stas son de una creciente complejidad y sofisticacin. Atrs quedan los aos en

* Doctor, Ph. D, en Economa por la Universidad de Northwestern (EE.UU.) en 1995. Master of Arts en Economa por la misma universidad. Licenciado en Ciencias Econmicas, Ciencias Polticas y Matemticas-Informtica por Colby College (EE.UU.) Miembro de la sociedad acadmica Phi Beta Kappa. Ha sido profesor del Centro de Estudios Econmicos y Financieros, Director de anlisis econmico para mercados del BBV, Economista Jefe para Espaa y Europa del Servicio de Estudios del BBVA, Editor de la Revista Espaola de Economa, Investigador Visitante en la Reserva Federal de Minneapolis (EE.UU.), profesor de la Escuela de Organizacin Industrial (EOI) y de la Helsinki School of Economics y colaborador del Fondo Monetario Internacional, la OCDE y la Comisin Europea. En la actualidad es Director de Estudios Econmicos de CEMEX y miembro de la ICBE (Internacional Conference of Business Economists) y de la Nacional Business Economics Issues Conference (NBEIC). ** Doctor en Economa por la Universidad Complutense de Madrid en 2006. Recibi el Primer premio en Economa de los Premios Nacionales Fin de Carrera de Educacin Universitaria. Ha realizado investigaciones en materia de crecimiento econmico, tecnologa y productividad, poltica fiscal, mercado de trabajo y Seguridad Social. Perteneci al Servicio de Estudios del BBVA. Actualmente trabaja en la Oficina Econmica del Presidente del Gobierno1. 1 Las opiniones y el anlisis son de mi exclusiva responsabilidad, por lo que no coinciden necesariamente con los de la Oficina Econmica del Presidente del Gobierno.

19

Sector pblico de mercado

los que la intervencin del sector pblico en la economa se limitaba a garantizar los derechos de propiedad y a gestionar empresas en unos cuantos sectores considerados estratgicos. Las sociedades actuales en las economas industrializadas, como las europeas o norteamericanas, se caracterizan por un notable nivel educativo y por un elevado poder adquisitivo. Por ello, tienen un mayor grado de exigencia ante los gestores pblicos cuando stos asignan sus recursos, establecen programas de redistribucin de la renta acordes con sus preferencias sociales e instrumentan polticas de estabilizacin, ms o menos automticas, ante las fluctuaciones econmicas. Todo ello se desenvuelve, adems, en un entorno econmico internacional integrado y financieramente sofisticado, que impone lmites a la captacin de recursos por el sector pblico. Una patrn no escrito, pero cada vez ms extendido, sita en el entorno de los 40-45 puntos del PIB, el tamao adecuado del sector pblico en las economas europeas (vase el Grfico 1).

Por tanto, ante estas crecientes necesidades sociales, dado que el volumen de recursos pblicos es limitado, y que en el medio plazo se ha de cumplir con la restriccin presupuestaria intertemporal, el sector pblico se enfrenta a un desafo ineludible, actuar cada vez con un mayor grado de eficiencia. En definitiva, el sector pblico se enfrenta, tambin, al reto de la productividad.

En este sentido, en el artculo se abordarn tres cuestiones. En primer lugar, cul ha sido la evolucin de la productividad del sector pblico en Espaa desde 1980 en comparacin con la del sector privado? En segundo lugar, cmo se compara esta evolucin con la
20

La Administracin Pblica que Espaa necesita

Grfico 1 Ingresos pblicos (% PIB)


55

50

45

40

35

30 1995 1996 1997 1998 1999 2000 Espaa 2001 2002 2003 2004 2005 2006

Alemania
Fuente: Comisin Europea.

Francia

Italia

del sector pblico en otras economas industrializadas, en especial europeas? Por ltimo, en tercer lugar, qu lneas de reforma se debern explorar para que la productividad del sector pblico sea ms elevada? Antes de ello, se realiza una breve referencia al proceso de transformacin del sector pblico en Espaa desde la instauracin de la democracia y se presentan algunas medidas alternativas de su productividad.

21

Sector pblico de mercado

2. La transformacin del sector pblico en Espaa, democracia e integracin europea


La evolucin econmica de Espaa y el espectacular avance en convergencia real con las principales economas europeas de las tres ltimas dcadas no pueden entenderse sin referencia a dos procesos: la transicin a la democracia y la integracin en Europa. En el centro de la transformacin estructural de la economa espaola se encuentra la modernizacin del sector pblico espaol. En este sentido, quiz dos de los mbitos donde el avance es ms evidente es en el diseo del sistema fiscal y en la regulacin del mercado de trabajo. Ante la crisis econmica de finales de la dcada de los aos setenta, se respondi en los inicios de la democracia con los Pactos de La Moncloa, un gran acuerdo poltico y social que incorpor como elemento central la transformacin del sistema tributario espaol. Los avances ms destacados se lograron en el captulo de la imposicin directa, con la entrada en vigor en 1979 del Impuesto General sobre la Renta de las Personas Fsicas y la reforma del Impuesto sobre Sociedades, aproximndolo a los estndares europeos. Posteriormente, en 1986, por exigencia comunitaria, se implant el Impuesto sobre el Valor Aadido con un notable xito, dado que su recaudacin super la obtenida por las figuras de imposicin indirecta a las que sustituy y, adems, redujo las distorsiones en los precios relativos asociadas a la tributacin en cascada. Finalmente, la entrada en la Unin Econmica y Monetaria en 1999 y el establecimiento del Pacto por la Estabilidad y el Crecimiento, as como en el caso espaol de la Ley General de Estabilidad Presupuestaria, han contribuido a consolidar la cultura de equilibrio
22

La Administracin Pblica que Espaa necesita

presupuestario en Espaa y han homologado al sistema fiscal espaol con el europeo, tanto en su tamao como en su diseo institucional y en sus funciones.

En cuanto al mercado de trabajo, era probablemente el mercado ms intervenido, de manera similar a otras dictaduras del siglo XX. No fue hasta la aprobacin, en 1980, del Estatuto de los Trabajadores, donde se desarrollaron los principios laborales entre los que destaca el de la negociacin colectiva, cuando se cuenta con un mercado de trabajo moderno. Desde entonces, las reglamentaciones y ordenanzas laborales franquistas, que aseguraban la estabilidad en el empleo a cambio de bajos salarios y renuncia a derechos y libertades, fueron sustituidas por un modelo democrtico de relaciones laborales, en el cual las condiciones de trabajo se fijaran en convenios alcanzados por representantes de los trabajadores y de las empresas. Las reformas posteriores, de 1984, 1994, 1997 y 2006 no han hecho sino incidir en la flexibilizacin de los mecanismos de entrada y de salida al mismo.

Todo ello ha implicado, en primer lugar, la superacin de una de las restricciones al crecimiento econmico espaola, la escasa capacidad de gasto del sector pblico. Y, tanto o ms importante, un avance sobresaliente en la eliminacin de esa intervencin ms o menos oculta del sector pblico en la economa, fortaleciendo los mecanismos de mercado. Obviamente, el sector pblico mantiene una serie de regulaciones y de programas de gasto directo en aquellos mbitos en los que desempea funciones de asignacin, redistribucin y estabilizacin.
23

Sector pblico de mercado

Por ltimo, desde mediados de la dcada de los noventa, en Espaa se ha hecho una apuesta por la descentralizacin de la actividad del sector pblico. As, en la actualidad, las Administraciones Territoriales gestionan ms de la mitad del gasto no financiero. Ello, unido a la proliferacin de empresas pblicas especializadas en grandes proyectos de inversin (que segn los Presupuestos Generales del Estado para 2007 gestionarn cerca de la mitad del presupuesto en infraestructuras) confiere al sector pblico una heterogeneidad interna indita, donde las diferentes instituciones muestran diferentes objetivos y comportamientos. La profundizacin en estas divergencias es una lnea natural de ampliacin del estudio.

3. Consideraciones tericas sobre la productividad del sector pblico


Desde las aportaciones seminales de Musgrave (1959), existe un consenso generalizado acerca de que la medicin acadmica de la actividad del sector pblico se ha de realizar con referencia al grado de consecucin de sus objetivos de eficiencia (asignacin de recursos para corregir los fallos de mercado), de equidad (programas de redistribucin de la renta, diseados en funcin de las preferencias sociales) y de estabilizacin (tanto automtica como discrecional, ante la volatilidad de la actividad econmica). Si bien este enfoque es el idneo, es tambin sumamente complejo al precisar, entre otras cuestiones, la definicin explcita de las funciones de utilidad de los diferentes agentes econmicos (en especial la aversin a la desigualdad de los ciudadanos en el caso de los programas de redistribucin), as como realizar un anlisis coste-beneficio de la intervencin del sector pblico.
24

La Administracin Pblica que Espaa necesita

Por ello, las opciones ms habituales en la literatura se centran en analizar el impacto de la intervencin pblica sobre la actividad econmica, tanto directamente a partir del valor aadido de los servicios pblicos, como indirectamente a travs de indicadores de regulacin de los mercados de productos y de factores e indicadores de gobernabilidad. Esta tercera opcin fue abordada en la edicin de 2006 del Libro Marrn en Balmaseda y Melguizo (2006), en trminos del impacto de la regulacin sobre la productividad total de los factores, el capital tecnolgico y el empleo en Europa. En ese artculo se conclua que frente al enfoque parcial que supone el debate sobre la liberalizacin y la eliminacin de regulaciones en los mercados de productos y de factores, es ms relevante que dicha regulacin sea flexible, de calidad y exigible (vase el Grafico 2). En consecuencia, en este artculo se opta por el segundo enfoque, analizndose directamente la evolucin del valor aadido de los servicios pblicos por empleado.

Este marco de anlisis no est exento de cautelas, sobre todo por el sentido mismo de la medida de la productividad del sector pblico. Muchas de sus actividades no son cuantificables, como la diplomacia, la justicia o la defensa. Adems, incluso en aquellos casos en que esta actuacin se puede cuantificar (como la sanidad o la educacin), habitualmente no se puede convertir en valor aadido al ser servicios de no mercado y no disponerse de la variable precios, lo que distorsiona el anlisis de la productividad2. As, por ejemplo, en el caso de la sanidad, el nmero de pacientes tratados sera un indicador
2 De hecho, en ocasiones, el deflactor de la actividad en estos sectores de no mercado se ha estimado imponiendo un nivel de la productividad constante.

25

Sector pblico de mercado

Grfico 2 Desempleo y calidad de la regulacin


14,00 13,00 12,00 11,00 10,00 9,00 8,00 7,00 6,00 POR 5,00 JAP 4,00 3,00 0,60 1,10 1,60 210 PB NOR AUS EE.UU. DIN BEL CAN AUSL SUEIPL RU NZ GRE ITA FRA FIN

ESP

Tasa de paro promedio, 1996-2004

ALE

Calidad de la regulacin, 1996


Nota: Un valor ms elevado del indicador refleja una mejor regulacin. Fuente: Balmaseda y Melguizo (2006).

obvio de su output. Ello implicara que cuantos ms pacientes se traten, ms productivo sera el sector. En cambio, para la sociedad sera ms adecuado analizar el impacto de los tratamientos sobre la esperanza y la calidad de vida de los ciudadanos, desde una perspectiva intertemporal. La complejidad de estas alternativas explica que en la mayora de sistemas estadsticos internacionales el output se mida en funcin de los inputs, esto es, su actividad se tiende a medir en funcin del coste imputado en la provisin del servicio. Como consecuencia,
26

La Administracin Pblica que Espaa necesita

es habitual que el debate pblico se centre en una discusin sobre cmo reducir los costes (cmo reducir el gasto en la plantilla de mdicos, en el ejemplo citado), en lugar de sobre cmo proveer a los ciudadanos de los servicios que demandan.

Ante esta situacin caben dos alternativas, o excluir al sector pblico de todo anlisis sobre productividad, o hacer un esfuerzo por mejorar su cobertura estadstica. Sin duda, la segunda opcin es la ms adecuada. En primer lugar, de manera consciente o no, en los anlisis internacionales sobre la productividad es habitual que en Europa la medida de referencia del output sea el PIB total, esto es privado y pblico, mientras que en EE.UU. slo se evale el output privado no agrario3. Adems, en segundo lugar, mientras que hace dcadas la medicin del valor aadido del sector servicios era imposible que hoy es poco ms que rutina.

4. La productividad del sector pblico en Espaa 4.1. Productividad pblica frente a productividad privada
El anlisis sobre los fundamentos de la evolucin de la productividad del sector privado ha experimentado un renovado inters desde mediados de la dcada de los noventa, ante la aceleracin de la productividad del trabajo en EE.UU. La evidencia emprica disponible parece apuntar a una produccin y difusin de las Tecnologas de la Informacin y la Comunicacin ms intensivas en EE.UU., as
3 El Bureau of Labor Statistics public slo hasta 1996 una estimacin de la productividad del Gobierno federal de EE.UU. gracias al Federal Productivity Measurement Program. Para una descripcin de este programa, vase Danker et al. (2006).

27

Sector pblico de mercado

como a una asignacin de los recursos ms eficiente, fruto de innovaciones en la gestin empresarial y de un entorno extraordinariamente competitivo como sus fundamentos. El anlisis de la productividad del sector pblico, por su parte, ha suscitado un menor inters. Ello ha sido debido, en buena medida, a las dificultades implcitas mencionadas en la medicin tanto de su valor aadido como, por consiguiente, de su productividad.

Con el fin de aportar elementos objetivos al debate sobre la evolucin de la productividad relativa del sector pblico, aunque sea slo de manera superficial, se han utilizado los datos construidos por el Groningen Growth and Development Centre (GGDG). En particular, la GGDC 60-Industry Database, que recoge datos de actividad y empleo por ramas industriales, tanto pblicas como privadas, para el conjunto de pases desarrollados entre 1979 y 2003, permite evaluar la evolucin de las productividades relativas de los sectores pblico y privado en Espaa, as como compararlas con las de otras economas4. En adelante se asume que las siguientes ramas industriales son las que componen el sector pblico: Administracin Pblica y Defensa, Seguridad Social, Educacin, Salud y Trabajos Sociales, y Otros Servicios Comunitarios y Sociales. Como se puede observar, esta descomposicin no es exhaustiva, ya que hay ramas en las que coexisten el sector pblico y el privado. En stas, se ha optado por incorporar la rama al sector en el que se desarrolle mayoritatiamente la actividad (por
4 Los datos de la GGDC 60-Industry Database no coinciden necesariamente con los datos oficiales de Eurostat, si bien ambas se nutren de fuentes nacionales. No obstante, la GGDC 60-Industry Database utiliza criterios homogneos para todos los pases, lo que permite el anlisis relativo de las distintas economas. Asimismo, las tendencias implcitas son coherentes con las de fuentes nacionales.

28

La Administracin Pblica que Espaa necesita

ejemplo, educacin se incluye en el sectro pblico). Por otra parte, aquellas actividades que, aun siendo de titularidad pblica se desarrollen en un entorno marcado por la economa de mercado, se ha optado por incluirlas en el sector privado (como es el caso de las cajas de ahorro en Espaa, incorporadas al sector privado de intermediacin financiera).

Los datos muestran que el nivel de la productividad del sector pblico y privado de la economa espaola era prcticamente idntico en 1980, en torno a 24 mil euros de 1995 por empleado. Sin embargo, su evolucin desde entonces ha sido significativamente diferente, como se refleja en el Grfico 3. En 2003, la productividad del sector privado super los 35 mil euros de 1995 por empleado (un aumento acumulado del 49% en el perodo), mientras que la del sector pblico no llegaba a los 28 mil (reflejando un aumento del 16%).

Grfico 3 Productividad por empleado en Espaa (miles de euros de 1995)


38 36 34 Sector Privado 32 30 28 26 24 22 20 1979 1981 1983 1985 1987 1989 1991 1993 1995 1997 1999 2001 2003 Sector Pblico

Fuente: Elaboracin propia, sobre la base de GGDC 60-Industry Database.

29

Sector pblico de mercado

Es decir, la productividad del sector privado ha aumentado en este periodo 35 puntos porcentuales ms que la del sector pblico. Esta divergencia se acenta si se toma como base de comparacin la productividad de la rama de Administracin Pblica y Defensa, ya que la productividad en esta rama de actividad slo se ha incrementado en un 13% en los ltimos 25 aos5.

Ahora bien, deben de hacerse dos matizaciones a estos resultados. En primer lugar, la evolucin de la productividad privada se ha visto favorecida por el elevado crecimiento de la productividad en la Agricultura, fruto de la continuada disminucin de empleo en este sector. As, la productividad en la agricultura se ha multiplicado por ms de tres desde 1980, hasta los 22 mil euros de 1995 por empleado, si bien es todava inferior a la del resto de la economa, tanto pblica como privada. La productividad privada no agraria (medida de referencia en EE.UU.) acumula un crecimiento del 33%, muy inferior al del 50% del conjunto del sector privado. En segundo lugar, la brecha entre la productividad del sector pblico y la del sector privado se gener casi en su totalidad entre 1980 y 1995. En cambio, desde 1995, la productividad del sector pblico ha aumentado un 14%, en lnea con la del sector privado no agrario y ligeramente inferior al conjunto del sector privado, 18%. Ello apunta a que el origen del diferencial parece encontrarse en el desarrollo del Estado del Bienestar y en la instauracin de los gobiernos autonmicos, como respuesta a la demanda social de los primeros
5 La productividad por hora trabajada ha experimentado una evolucin similar, con una brecha acumulada en el periodo de 37 puntos porcetuales. Sin embargo, ambos sectores han mostrado un mayor crecimiento de la productividad por hora que por empleado, reflejo de la disminucin en las horas trabajadas por empleado. En el sector privado el aumento de la productividad por hora desde 1980 ha sido del 66% y en el Sector Pblico del 29%.

30

La Administracin Pblica que Espaa necesita

aos de la democracia, que conllevaron un notable incremento del empleo del sector pblico no acompaado de un incremento parejo del valor aadido. La similitud de los crecimientos desde 1995 explica que la brecha de productividad entre el sector pblico y el privado se mantenga en la actualidad, en torno al 30% para el conjunto del sector pblico y del 45% para la rama de Administracin Pblica y Defensa.

En sntesis, la modesta evolucin de la productividad del sector pblico, sobre todo en el inicio del periodo, apunta a la necesidad de introducir medidas que aumenten su flexibilidad y redunden en una mayor eficiencia. En este sentido las lecciones aprendidas sobre los fundamentos de la productividad privada deben tambin emplearse, si cabe en mayor medida, para atajar la brecha existente entre las distintas ramas de actividad, particularmente en cuanto al uso de los avances tecnolgicos y la introduccin de incentivos adecuados en la Administracin Pblica.

4.2. Productividad pblica en Espaa frente a la UE-15


Ahora bien, podra argumentarse que los resultados anteriores son simplemente fruto de los errores o limitaciones mencionados en la medicin del valor aadido del sector pblico, lo que se reflejara directamente en la productividad. Por ello, quiz sea til emplear otra referencia, como la evolucin de la productividad del sector pblico en otras economas industrializadas. De haber problemas de medida, parece lgico asumir que stos sern parecidos en todas las economas, dado que los avances estadsticos han sido similares.

31

Sector pblico de mercado

Para ello, se emplea la misma base de datos del GGDC y se mantienen los criterios de clasificacin de los diferentes sectores en pblicos y privados para las principales economas europeas Alemania, Francia, Italia y Reino Unido as como para la UE-15 y EE.UU. 6. En esta muestra de pases, Espaa es el que registra un menor nivel de la productividad del factor trabajo en ambos sectores, si bien las diferencias son menores para el sector pblico. Pero tambin, como se representa en el Grfico 4, Espaa ha experimentado el crecimiento ms elevado de la productividad pblica, el 16% acumulado hasta 2003, muy superior al 9% en Alemania, y al 5% de Francia, de Italia y del promedio de la UE-15. Este buen comportamiento relativo contrasta con la evolucin de la productividad del sector privado, cuyo crecimiento ha sido el ms bajo (49% acumulado entre 1980 y 2003, frente al 60% de Italia, el 94% de Francia o ms del 100% de Alemania, Reino Unido, EE.UU. o del conjunto de la UE-15).

4.3. Sobre ganancias potenciales


En suma, la economa espaola tiene que enfrentarse al reto de la productividad, no slo en lo referente al sector privado sino, tambin, al sector pblico. De hecho, a pesar del modesto desempeo relativo del sector privado en Espaa, si la productividad del sector pblico hubiera evolucionado en 2003 igual que la de aquel, el PIB
6 Se ha optado por mantener la misma la composicin del sector pblico en las diferentes economas por razones de sencillez. Ello puede suponer un cierto sesgo a los resultados, especialmente de los pases anglosajones, dado que algunas competencias incluidas como sector pblico son ejercidas en mayor medida por el sector privado y, por tanto, gestionadas con criterios de mercado (como, por ejemplo, la educacin).

32

La Administracin Pblica que Espaa necesita

Grfico 4 Productividad del sector pblico en Europa (miles de euros de 1995)


40 38 36 34 32 30 Italia 28 26 Espaa 24 22 20 1979 1981 1983 1985 1987 1989 1991 1993 1995 1997 1999 2001 2003 Francia Alemania

Fuente: Elaboracin propia, sobre la base de GGDC 60-Industry Database.

de la economa espaola habra sido un 4,7% superior (lo que equivale a 27 mil millones de euros). Asimismo, si la productividad del sector pblico espaol hubiera sido igual a la media de los sectores pblicos de la UE-15, el PIB de Espaa sera un 5,7% superior al actual (ms de 32 mil millones de euros). Estas estimaciones, expuestas a efectos ilustrativos, reflejan las enormes ganancias potenciales de la mejora de eficiencia del sector pblico.

5. Algunas lneas de reforma


Qu mbitos pueden ser relevantes para abordar este reto? En primer lugar, tericamente la optimizacin de la gestin pblica debera ser sencilla de resolver, mediante la introduccin de criterios de
33

Sector pblico de mercado

mercado (objetivos, contratacin de personal, incentivos y presupuestacin, entre otros). La evidencia internacional muestra la superioridad del desempeo de las empresas privatizadas en trminos de eficiencia tcnica. Adems, el cambio de gestin debe realizarse con el mximo rigor tcnico, dado que el debate no se debe centrar en la titularizad de la propiedad, pblica o privada, sino en la gestin, ms o menos eficiente. Slo as se superarn algunas restricciones propias de la economa poltica. Es ms, los beneficios se obtienen de la liberalizacin de la actividad productiva, no de su privatizacin. As, los anlisis empricos muestran que las empresas privadas son ms eficientes tcnicamente que las empresas pblicas en entornos competitivos. Sin embargo, en ausencia de competencia, los resultados no son claros (Hernndez de Cos, 2004). Un mbito especialmente relevante es el de la lucha contra los captadores de rentas, ya sean privados o de dentro del propio sector pblico, que redundara en ganancias de eficiencia y productividad tanto del sector pblico como del privado.

En segundo lugar, es especialmente indicado realizar una evaluacin externa de sus resultados, ex ante, durante y ex post. Esta evaluacin debera aspirar a cumplir, al menos, cuatro bloques de requisitos: transparencia y publicidad (en especial, en lo relativo a la metodologa de anlisis), simplicidad (comprensibles para el conjunto de la ciudadana), credibilidad y no manipulacin, y periodicidad. Para ello, podra ser adecuado fijar el objetivo de converger, no necesariamente con los niveles, pero s, al menos, con referencia a la tasa de crecimiento de la productividad del sector privado. Adems, para asegurar la consecucin de los objetivos, podra ser recomendable
34

La Administracin Pblica que Espaa necesita

contar con una institucin independiente, con una reputacin slida como para que sus informes afectaran a la opinin pblica. La reciente creacin en Espaa de la Agencia de Evaluacin de las Polticas Pblicas y Calidad de los Servicios en Espaa se puede entender como un avance en esta lnea. Por ltimo, se ha de hacer un esfuerzo especial en producir y difundir la informacin estadstica, con el contenido (no limitndose a que el output se cuantifique por el coste de los inputs), el detalle (agregado y por instituciones) y la actualidad necesaria para que los expertos y la comunidad acadmica puedan evaluar tambin la actuacin del sector pblico. Ello permitir un control independiente de la funcin pblica y un acercamiento a las exigencias que sobre ste imponga la sociedad.

En definitiva, parece aconsejable que el sector pblico adopte, en la medida de lo posible, algunas de las lecciones aprendidas del sector privado para elevar su eficiencia y productividad. Disponer de un sector pblico de mercado, entendido ello en materia de incentivos y objetivos, sobre la base de la transparencia, el control independiente y la flexibilidad, le permitirn cumplir ptimamente con sus objetivos naturales demandados por la sociedad, de asignacin de recursos, redistribucin de la renta y estabilizacin econmica. En algunas polticas la implementacin prctica podra ser relativamente automtica, ante a la existencia de instituciones privadas que desarrollan una actividad similar. En otras se habr de estudiar su factibilidad. En todo caso, las ganancias potenciales sugieren que el esfuerzo merece la pena.

35

Sector pblico de mercado

Bibliografa
BALMASEDA, M. y A. MELGUIZO (2006), Mejor regulacin, ni ms ni menos, Libro Marrn, pp. 15-38, Crculo de Empresarios. DANKER, T., T. DOHRMANN, N. KILLEFER y L. MENDONCA (2006), How can American government meet its productivity challenge?. McKinsey&Company. GRONINGEN GROWTH AND DEVELOPMENT CENTRE (2006), Groningen Growth and Development Centre, 60-Industry Database, September 2006, http://www.ggdc.net. HERNNDEZ DE COS, P. (2004), Empresa pblica, privatizacin y eficiencia. Estudios Econmicos n. 75, Servicio de Estudios del Banco de Espaa. MUSGRAVE, R.A. (1959), The theory of public finance, Nueva York, McGraw-Hill.

36

/MIGUEL CRESPO RODRGUEZ*/

Sociedad de la informacin y documentacin electrnica

1. Introduccin
Las tcnicas electrnicas, informticas y telemticas estn actualmente incorporadas de modo habitual tanto a la actividad privada como a la actividad administrativa.

As la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo
* Es Licenciado en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid, forma parte del Cuerpo de Abogados del Estado. Actualmente es Secretario General y Riesgos de ING Direct Espaa y Secretario del Consejo Asesor de ING Direct Espaa. Igualmente desempea las funciones de Secretario del Country Management Committee y de la Plataforma del Grupo ING en Espaa. Tambin es Titular del Servicio de Defensa del Cliente de ING Direct Espaa y del Servicio de Defensa del Cliente de ING Bank NV, sucursal en Espaa. Ha sido Subsecretario de Economa en el periodo 2000/2004. Ha sido Vocal de la Comisin Delegada del Gobierno para Asuntos Econmicos en el mismo periodo. Fue Presidente del Grupo de Trabajo creado para acometer y coordinar la introduccin del Euro en el Sector Pblico y las Administraciones Pblicas. Igualmente ocupo el puesto de Asesor del Gabinete del Vicepresidente Segundo del Gobierno y Ministro de Economa y Hacienda en los aos 1996/2000 y de Vocal Asesor en el Gabinete del Ministro de Economa y Hacienda durante los aos 1994/1996. Form parte de la Comisin Especial para la determinacin, estudio y propuesta de solucin de los problemas planteados en la aplicacin del Ordenamiento Jurdico Econmico, as como fue Vocal Asesor en el Gabinete del Secretario de Estado de Economa entre 1990 y 1994. Tom parte en calidad de Vocal en Materias Fiscales de la Junta Asesora Permanente de la Secretara de

37

Sociedad de la informacin y documentacin electrnica

Comn (LRJPAC), prev y regula la incorporacin de las tcnicas electrnicas, informticas y telemticas a la actividad administrativa y, en especial, a las relaciones entre los ciudadanos y las Administraciones Pblicas.

El artculo 45 de la LRJPAC es el precepto sobre el que descansa el proceso de incorporacin y validacin de dichas tcnicas en la produccin jurdica de la Administracin pblica, as como en sus relaciones con los ciudadanos.

En relacin con los procedimientos tributarios debe tenerse en consideracin el artculo 96 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria que regula las normas de utilizacin de tecnologas informticas y telemticas.

Estado de Economa. Con anterioridad integr el Servicio Jurdico del Ministerio de Economa y Hacienda, fue Abogado del Estado-Jefe del Servicio Jurdico de la Delegacin del Gobierno en el Pas Vasco y de la Delegacin de Hacienda de lava. Ha desempeando igualmente el puesto de Abogado del Estado Coordinador del Servicio Jurdico en la Agencia Estatal de Administracin Tributaria. Ha sido tambin Vocal de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa. Vicepresidente del Comit Consultivo de Consultores de Gobierno Corporativo. Ha sido Presidente de la Real Casa de la Moneda-Fbrica Nacional de Moneda y Timbre (RCM-FNMT), Consejero de la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (SEPI), Consejero de Crdito y Caucin, Secretario del Consejo de Administracin de la Real Casa de la Moneda-Fbrica Nacional de Moneda y Timbre (RCM-FNMT), Consejero de la Sociedad Estatal de Transformacin Agraria (TRAGSA), Secretario-Consejero del Consejo de Administracin del Centro Exportador de Libros Espaoles (CELESA), Secretario del Consejo de Administracin y Letrado Asesor de la Sociedad Annima Estatal de Caucin Agraria (SAECA), Secretario-Consejero del Consejo Rector de la Apuesta Deportiva y Vocal de la Comisin Consultiva Nacional de Asuntos Taurinos. Es autor de numerosos artculos y obras publicadas.

38

La Administracin Pblica que Espaa necesita

A su vez la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, regula la formalizacin de documentos pblicos a distancia por conducto electrnico (art. 111) y los instrumentos pblicos electrnicos. Tambin la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Informacin y de Comercio Electrnico, incorpora al ordenamiento jurdico espaol la Directiva 2000/31/CE, de 8 de junio, regulando aspectos de los servicios de la sociedad de la informacin, y en particular el comercio electrnico.

La Ley 59/2003, de 2 de noviembre, de firma electrnica, configura igualmente otra pieza bsica para el desarrollo de la Sociedad de la Informacin, con un alcance, al igual que la Ley 34/2002, que trasciende el puramente administrativo.

Las normas indicadas suponen una opcin clara y especfica por la tecnificacin de las transacciones jurdicas y econmicas, tanto en el mbito privado como en el administrativo, en la medida en que se produce un reconocimiento formal de los medios tcnicos y automatizados, de forma que se da validez como integrantes de la Sociedad de la Informacin (SI), y en particular de la Administracin Electrnica (AE), a unos mecanismos que, hasta la adopcin de la indicada regulacin, tenan para los intervinientes nicamente un valor instrumental e interno. Las nuevas tcnicas de presentacin, recepcin y tratamiento electrnico de los documentos a travs de la AE se introducen con la finalidad de modernizar la Sociedad de la Informacin y la gestin de los procedimientos, de forma que en la tramitacin de los mismos sea posible reducir el tiempo de respuesta informtica de los sujetos, como consecuencia de la utilizacin de la va telemtica
39

Sociedad de la informacin y documentacin electrnica

para presentar los documentos y realizar operaciones en el marco del procedimiento de que se trate. Con ellas se pretende igualmente facilitar y conseguir el acceso generalizado de todos los ciudadanos a la SI mediante la conexin a la red de Internet y la apertura de los mismos a las nuevas tecnologas, todo ello dentro de un marco que garantice la confianza y la seguridad de los sujetos intevinientes.

Con la indicada opcin se pretende consecuentemente que Empresas, Administraciones Pblicas y particulares utilicen y potencien, por tanto, el desarrollo de servicios basados en Internet, posibilitando la utilizacin, en el marco de la SI, de la firma electrnica, con la finalidad de mejorar el acceso de los ciudadanos y las empresas a los servicios, tanto ofrecidos por stas, como pblicos. Incrementando de este modo la transparencia y la eficacia en el funcionamiento operativo de los procesos.

A tal efecto resulta preciso que las Empresas y las Administraciones Pblicas desarrollen las aplicaciones y los sistemas de informacin necesarios para que los interesados puedan relacionarse con las mismas de forma segura, utilizando tcnicas electrnicas, informticas y telemticas, de tal forma que en ltima instancia, sea posible la presentacin y tramitacin de procedimientos telemticamente y mediante soporte informtico, prescindiendo del papel. Efectuado lo anterior, por tanto, no ser necesaria la remisin en papel de la copia de los documentos que reflejen datos con trascendencia jurdica y econmica, salvo que se refieran a extremos no contenidos en los modelos electrnicos que resulten de aplicacin y que sean precisos para la adecuada gestin del procedimiento, en cuyo caso debern
40

La Administracin Pblica que Espaa necesita

remitirse adicionalmente completando el documento electrnico de que se trate.

2. Utilizacin de tcnicas electrnicas, informticas y telemticas en las relaciones jurdicas y econmicas en general y en los procedimientos administrativos en particular
La Ley 59/2003 al regular la firma electrnica, su eficacia jurdica y la prestacin de servicios de certificacin, incluye una sinttica regulacin del documento electrnico, mediante la incorporacin de cinco apartados 5, 6, 7, 8 y 10 al artculo 3, incidiendo en un extremo tan esencial como es la identificacin de los intervinientes suscriptores de la relacin de que se trate y en ltima instancia en el valor de los documentos firmados electrnicamente.

La indicada regulacin procura la consecucin de una firma electrnica til y operativa, que en consecuencia haga posible el reconocimiento de la eficacia probatoria a los documentos firmados electrnicamente, tanto pblicos como privados. Lo anterior como resultado de la atribucin al soporte material firmado electrnicamente de la cualidad de documento, con la finalidad de potenciar la sociedad de la informacin mediante el rpido establecimiento de un marco jurdico para la utilizacin de una herramienta que aporta confianza en el establecimiento de relaciones jurdicas y econmicas, as como en la tramitacin de procedimientos, y en la realizacin de comercio electrnico en redes abiertas como es el caso de Internet.
41

Sociedad de la informacin y documentacin electrnica

La normativa citada no entra a determinar el valor probatorio de los documentos, ya sean pblicos o privados, por cuanto dicho valor y eficacia vendr establecido por la legislacin que resulte de aplicacin, en particular la procesal, detenindose tan slo en los singulares efectos que la incorporacin de un dispositivo de firma electrnica reconocida o avanzada pueda producir.

Por tanto considerada la aptitud de los medios informticos, electrnicos y telemticos1 para iniciar y establecer relaciones con
1 En la actualidad circula el texto del Anteproyecto de Ley de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Informacin, que introduce una serie de modificaciones tanto de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Informacin y de Comercio Electrnico, como de la Ley 59/2003, de 3 de noviembre, de firma electrnica, que constituyen dos piezas angulares del marco jurdico en el que se desenvuelve el desarrollo de la sociedad de la informacin. Se introducen preceptos dirigidos respectivamente a impulsar el empleo de la factura electrnica y del uso de medios electrnicos en todas las fases de los procesos de contratacin y a garantizar una interlocucin electrnica de los usuarios y consumidores con las empresas que presten determinados servicios de especial relevancia econmica. En materia de facturacin electrnica, se establece la obligatoriedad del uso de la factura electrnica en el marco de la contratacin con el sector pblico estatal en los trminos que se precisen en el proyecto de Ley de contratos del sector pblico, se define el concepto legal de factura electrnica y, asimismo, se prevn actuaciones de complemento y profundizacin del uso de medios electrnicos en los procesos de contratacin. En tal sentido se prev que el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio impulsar el empleo de la factura electrnica entre los diversos agentes del mercado, en particular entre las pequeas y medianas empresas y en las denominadas microempresas, con el fin de fomentar el desarrollo del comercio electrnico, y que, a tal efecto, junto al Ministerio de Economa y Hacienda desarrollar, en cooperacin con las asociaciones representativas de las empresas proveedoras de soluciones tcnicas de facturacin electrnica y de las asociaciones relevantes de usuarios, un plan para la generalizacin del uso de la factura electrnica en Espaa, definiendo, asimismo, los contenidos bsicos de dicho plan. Asimismo, se habilita a ambos departamentos ministeriales para que establezcan los formatos estructurados estndar de facturas electrnicas que garanticen la interoperabilidad

42

La Administracin Pblica que Espaa necesita

trascendencia jurdica y econmica, y en particular, entre otros, procedimientos administrativos, no puede menos que hacerse referencia, en tanto en cuanto ocupa un lugar primigenio, al Real Decreto 263/1996, de 16 de febrero, por el que se regula la utilizacin de tcnicas electrnicas, informticas y telemticas por la Administracin General del Estado, que desarrolla el sealado 45 de la LRJPAC, con la pretensin de delimitar en el mbito de la Administracin General del Estado las garantas, requisitos y supuestos de utilizacin de las tcnicas electrnicas, informticas y telemticas.

La utilizacin de tcnicas y medios electrnicos, informticos y telemticos en la actuacin administrativa y en la tramitacin de procedimientos administrativos plantea, entre otros, los problemas de
tanto en el sector pblico como en el sector privado y permitan facilitar y potenciar el tratamiento automatizado de las mismas. Por su parte, se establece la obligacin de las empresas de determinados sectores con especial incidencia en la actividad econmica (entre otras, compaas dedicadas al suministro de electricidad, agua y gas, telecomunicaciones, entidades financieras, aseguradoras, grandes superficies, transportes, agencias de viaje) de facilitar un medio de interlocucin telemtica a los usuarios de sus servicios que cuenten con certificados de firma electrnica. Esta nueva obligacin tiene por finalidad asegurar que los ciudadanos cuenten con un canal de comunicacin electrnica con las empresas cuyos servicios tienen una mayor trascendencia en el desarrollo cotidiano de sus vidas. A tales efectos, se especifica que dicha interlocucin telemtica ha de facilitar al menos la realizacin de trmites tales como al contratacin electrnica, modificacin de condiciones contractuales, altas, bajas, quejas, histrico de facturacin, sustitucin de informaciones y datos en general. Asimismo, se prev que dicho medio de interlocucin telemtica sirva para sustituir los trmites que actualmente se realicen por fax. En materia de contratacin electrnica se realiza una remisin expresa a la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrnica y destacar as el especial valor probatorio de los contratos electrnicos que sean celebrados mediante el uso de instrumentos de firma electrnica.

43

Sociedad de la informacin y documentacin electrnica

la emisin, copia y almacenamiento de los documentos electrnicos, desde el momento en que se persigue, con la observancia de las garantas precisas, otorgar a dichos documentos idntica validez y eficacia que a los documentos en soporte papel. Igualmente se plantea la utilizacin de soportes, medios y aplicaciones electrnicas, informticas y telemticas en cualquier actuacin administrativa y, en particular, en la iniciacin, tramitacin, terminacin y notificacin de los procedimientos administrativos.

La utilizacin de las tcnicas indicadas no tendr otras limitaciones que las establecidas por la Constitucin, la Ley 30/1992, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn en el marco de la AE, y el resto del ordenamiento jurdico, respetando el pleno ejercicio por los ciudadanos de los derechos que tienen reconocidos. En especial, su uso ha de garantizar el honor y la intimidad personal y familiar, con observancia, en su caso, de lo previsto en la Ley Orgnica 15/1999, de Proteccin de Datos de Carcter Personal y en sus normas de desarrollo.

La indicada utilizacin de tales tcnicas en ningn caso podr implicar la existencia de restricciones o discriminaciones de cualquier naturaleza en el acceso de los ciudadanos a la prestacin de servicios pblicos o a cualquier actuacin o procedimiento administrativo.

El empleo de tcnicas telemticas siempre debe garantizar la identificacin y el ejercicio de la competencia por el rgano correspondiente, as como, en su caso, la identificacin de los interesados
44

La Administracin Pblica que Espaa necesita

que acten en el procedimiento administrativo. En consecuencia, los ciudadanos han de tener reconocido el derecho a obtener informacin que permita la identificacin de los medios y aplicaciones utilizadas, as como del rgano que ejerce la competencia.

Cuando se utilicen los soportes, medios y aplicaciones, se habrn de adoptar las medidas tcnicas y de organizacin necesarias que aseguren la autenticidad, confidencialidad, integridad, disponibilidad y conservacin de la informacin. Por tanto dicha utilizacin exige la observancia y el cumplimiento de determinadas garantas generales.

Las referidas medidas de seguridad en todo caso debern garantizar:

La restriccin de su utilizacin y del acceso a los datos e informaciones en ellos contenidos a las personas autorizadas. La prevencin de alteraciones o prdidas de los datos e informaciones. La proteccin de los procesos informticos frente a manipulaciones no autorizadas.

3. Utilizacin de tcnicas, informticas y telemticas para la creacin de sociedades mercantiles


La modalidad societaria de la Nueva Empresa, variedad de la Sociedad de Responsabilidad Limitada, se introdujo por la Ley 7/2003, de 1 de abril, que adicion un nuevo Captulo XII, artculos 130 al 144
45

Sociedad de la informacin y documentacin electrnica

inclusive, a la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, 2/1995, de 23 de marzo.

La Ley 7/2003, incorpor a la constitucin de esta forma social, mediante escritura e inscripcin, las tcnicas electrnicas, informticas y telemticas, con el objeto de estimular la creacin de nuevas empresas, especialmente las de pequea y mediana dimensin buscando remover los obstculos administrativos que dificultan a las empresas su constitucin. El Real Decreto 682/2004, de 7 de junio, regul el funcionamiento de los Puntos de Asesoramiento e Inicio de Tramitacin (PAI), para la constitucin de la plataforma informtica CIRCE (Centro de Informacin y Red de Creacin de Empresas), as como el Documento nico Electrnico (DUE), formulario nico en el que se incluyen todos los datos referentes a la sociedad limitada Nueva Empresa que, de acuerdo con la legislacin aplicable, deben remitirse a los registros jurdicos y las Administraciones Pblicas competentes. A su vez la Orden PRE/2491/2003 regul las prescripciones tecnolgicas de los sistemas de informacin de los Centros de Ventanilla nica Unipersonal y la Orden ECO/1371/2004 regul el procedimiento de asignacin del Cdigo ID-CIRCE que permite la identificacin de la Sociedad Limitada Nueva Empresa y su solicitud en los procedimientos de tramitacin no telemtica.

El marco anterior se complet por la Instruccin de la Direccin General de los Registros y del Notariado de 30 de mayo de 2003, y por la Orden del Ministerio de Justicia 1445/2003, de 4 de junio, que aprob los Estatutos orientativos de la Sociedad Nueva Empresa.
46

La Administracin Pblica que Espaa necesita

La Ley 7/2003 previ que los trmites necesarios para el otorgamiento e inscripcin de la escritura de constitucin de la sociedad Nueva Empresa pudieran realizarse a travs de tcnicas electrnicas, informticas y telemticas. Se estableci una mera posibilidad, ya que los socios fundadores estn facultados para decidir que se efecte en la forma ordinaria.

En cualquier caso si se optase por la forma electrnica deber tenerse en cuenta el otorgamiento y autorizacin de la escritura de constitucin de la sociedad en forma electrnica, requerir que sea posible la matriz electrnica de los instrumentos pblicos, considerando que en ningn caso un Notario puede crear por s slo un protocolo electrnico.

La tramitacin de la escritura, por el contrario, puede llevarse a cabo telemticamente, de conformidad con lo establecido sobre la incorporacin de tcnicas electrnicas, informticas y telemticas a la seguridad jurdica preventiva, es decir, conforme a la Ley 24/2001; por tanto, una vez autorizada la escritura, el notario la remitir de manera inmediata, junto con el Documento nico Electrnico, a las Administraciones tributarias y dems Organismos competentes y remitir copia autorizada para su inscripcin en el Registro Mercantil; todo ello telemticamente, porque la copia autorizada de la escritura de constitucin de la sociedad acaba expidindose, terminada su tramitacin, en soporte papel.

A su vez el Real Decreto 1332/2006, de 21 de noviembre, por el que se regulan las especificaciones y condiciones para el empleo
47

Sociedad de la informacin y documentacin electrnica

del DUE para la constitucin y puesta en marcha de sociedades de responsabilidad limitada mediante el sistema de tramitacin telemtica, supone extender el sistema telemtico del Centro de Informacin y Red de Creacin de Empresas (CIRCE), a todas las sociedades de responsabilidad limitada, y no slo a la sociedad Nueva Empresa.

Esta iniciativa supone un impulso al sistema de tramitacin telemtica del CIRCE que ya ha demostrado tener un importante valor para las empresas al reducir de manera muy significativa los tiempos con que se llevan a cabo los trmites de constitucin.

El indicado procedimiento nicamente requerir el acceso presencial a un PAIT y al Notario que se elija para el otorgamiento de la escritura pblica de la sociedad, evitando as desplazamientos para realizar el resto de los trmites y el uso de formularios en papel.

La aplicacin de las previsiones sealadas determinan la reduccin de los formularios que debe cumplimentar el emprendedor y el nmero de visitas a oficinas. Los tiempos de constitucin se reducen as de manera drstica, siendo posible la constitucin de la sociedad en un mnimo de 72 horas.

4. Documento electrnico. Naturaleza. Requisitos


La Ley 59/2003, de Firma electrnica define como documento electrnico el redactado en soporte electrnico que incorpore datos que estn firmados electrnicamente, pudiendo incorporar tanto
48

La Administracin Pblica que Espaa necesita

documentos pblicos, expedidos por funcionarios, que tengan atribuida la facultad de dar f pblica, como documentos administrativos y privados.

La Ley 59/2003, en consecuencia, afirma la naturaleza documental del documento electrnico, colmando as la omisin de la Directiva 1999/93/CE y de nuestro Real Decreto-Ley 14/1999, que ordenaban la admisibilidad en todo caso de la firma electrnica como prueba en juicio, pero sin determinar de qu medio probatorio se trataba, rectificndose el criterio contrario a la naturaleza documental de tal medio de prueba que recogi originalmente la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil (LEC).

Esta ltima estableci que los documentos electrnicos constituyen medios de prueba procesal, pero medios distintos de los documentos pblicos y privados, que se enumeran y regulan separadamente y con criterios distintos, no solamente en cuanto al modo de su produccin en juicio (art. 384.1 y 2), sino respecto a su fuerza probatoria, porque los documentos pblicos y privados tienen eficacia de prueba legal (arts. 319 y 326), mientras que los documentos electrnicos se valorarn por el tribunal conforme a las reglas de la sana crtica aplicables a aquellos segn su naturaleza (art. 384.3).

La Ley 59/2003, aadi al art. 326 de la LEC un apartado 3 favorable a la consideracin documental de los documentos electrnicos.

El documento hasta la anterior disposicin estaba casi exclusivamente vinculado al papel. Sin embargo actualmente puede afirmarse
49

Sociedad de la informacin y documentacin electrnica

sin reserva la accidentalidad del soporte y la indiferencia respecto a la naturaleza del soporte documental.

Tal innovacin constituye la base de la admisin legislativa del documento electrnico. As, con carcter general, se prohbe el rechazo del documento por el mero hecho de presentarse en forma electrnica. Previsin igualmente establecida para los instrumentos pblicos electrnicos por la Ley del Notariado.

En particular, y conforme a lo establecido, en materia de legislacin de procedimientos administrativos, los documentos emitidos por los rganos y entidades del mbito de la Administracin General del Estado y por los particulares en sus relaciones con aqullos en el marco de la AE, que hayan sido producidos por medios electrnicos, informticos y telemticos en soportes de cualquier naturaleza sern vlidos, siempre que quede acreditada su integridad, conservacin y la identidad del autor, as como la autenticidad de su voluntad, mediante la constancia de cdigos y otros sistemas de identificacin.

A los efectos de la AE y de los procedimientos que se tramiten en la misma ha de entenderse por documento electrnico toda entidad identificada y estructurada que contiene texto, grficos, sonidos, imgenes o cualquier otra clase de informacin que puede ser almacenada, editada, extrada e intercambiada entre sistemas de tratamiento de la informacin o usuarios como una unidad diferenciada. Precisamente en el mbito de la Administracin General del Estado, cuando se estime conveniente para facilitar a los ciudadanos, durante la tramitacin de los procedimientos administrativos, la aportacin de
50

La Administracin Pblica que Espaa necesita

los datos e informaciones requeridos o para simplificar la tramitacin del correspondiente procedimiento, el rgano competente para su instruccin o resolucin podr admitir la utilizacin de documentos electrnicos, estableciendo al efecto modelos normalizados.

Los modelos referidos anteriormente podrn integrarse en sistemas normalizados de solicitud que permitan la transmisin por medios telemticos de los datos e informaciones requeridos siempre que se garantice el cumplimiento de los requisitos contemplados en el ya citado artculo 45 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, e igualmente en el sealado Real Decreto 263/1996.

Las comunicaciones en soportes o a travs de medios o aplicaciones informticos, electrnicos o telemticos, requerirn en todo caso la existencia de compatibilidad entre los utilizados por el emisor y el destinatario de forma que sean posible tcnicamente aqullas entre ambos, incluyendo la utilizacin de cdigos y formatos o diseos de registro establecidos por la Administracin General del Estado.

Las comunicaciones y notificaciones efectuadas en los soportes o a travs de los medios y aplicaciones indicadas como requisitos de validez debieran asegurar que:

Exista constancia de la transmisin y recepcin, de sus fechas y del contenido ntegro de las comunicaciones. Se identifique fidedignamente al remitente y al destinatario de la comunicacin.
51

Sociedad de la informacin y documentacin electrnica

En los supuestos de comunicaciones y notificaciones dirigidas a particulares, que stos hayan sealado el soporte, medio o aplicacin como preferente para sus comunicaciones con la empresa o entidad de que se trate o con la Administracin General del Estado en cualquier momento de la iniciacin o tramitacin del procedimiento o del desarrollo de la actuacin administrativa, o en su caso consentida la misma. Lo anterior, en el caso de la Administracin, con excepcin de aquellos supuestos en que, con la correspondiente habilitacin normativa, las comunicaciones y documentos electrnicos sean preceptivos.

La utilizacin de la va telemtica para presentar documentos electrnicos que sean soporte de documentos privados o administrativos, se encuentra sujeta a que el interesado solicitante y, en su caso, su representante dispongan de una identificacin fidedigna, as como que las personas indicadas tengan instalado en sus respectivos navegadores un certificado de usuario.

En relacin con los documentos emitidos por medios electrnicos, informticos o telemticos y los que se emitan como copias de documentos originales almacenados por medios o en soportes electrnicos, informticos o telemticos, expedidas por las empresas o los rganos de la Administracin General del Estado o por sus entidades vinculadas o dependientes, as como las imgenes de documentos originales o sus copias tendrn la misma validez y eficacia del documento original conforme a la legislacin que le resulte aplicable siempre que quede garantizada su autenticidad, integridad, conservacin e integridad de los firmantes y en su caso recepcin por el interesado, as
52

La Administracin Pblica que Espaa necesita

como, cuando as se establezca, el cumplimiento de las dems garantas y requisitos exigidos.

En todo caso un documento electrnico, para ofrecer seguridad en la contratacin, debe, por tanto, conseguir:

Autenticidad. La identificacin del emisor es el fundamental objetivo de la firma electrnica. Integridad. El mensaje recibido ha de ser idntico al mensaje enviado. La menor alteracin debe ser detectada. Confidencialidad. Nadie no autorizado ha de poder acceder a l. No repudiacin. El remitente nunca podr decir que no ha enviado el mensaje, sin perjuicio de que ste pueda ser impugnado por otras causas.

La confidencialidad del mensaje se consigue por su cifrado, encriptacin o codificacin.

5. Firma electrnica y documento electrnico. DNI electrnico


5.1. La Ley define la firma electrnica como el conjunto de datos en forma electrnica, consignados junto a otros o asociados con ellos, que pueden ser utilizados como medio de identificacin del firmante.

Constituye la firma electrnica el conjunto de datos que forman el texto del mensaje electrnico que se va a cifrar, los datos a los que
53

Sociedad de la informacin y documentacin electrnica

se refiere el concepto legal consignados junto a los de creacin de firma o asociados con ellos. La firma electrnica es precisamente este mensaje cuando ha sido ya codificado mediante el dispositivo de creacin de firma. La firma electrnica de una persona no es pues constante, no es siempre sustancialmente la misma, como ocurre con la firma manuscrita de los documentos sobre papel, sino que es distinta para cada mensaje cifrado con ella, porque el resultado encriptado que constituye la firma electrnica no slo depende de la clave que cifra, sino tambin del mensaje que se ha cifrado.

No obstante la literalidad de la definicin legal ha de reconocerse que los datos slo podrn usarse como medio de identificacin del titular de la firma electrnica, pero no del firmante, de la persona que en cada caso concreto acciona el dispositivo de creacin de firma electrnica, que es el nico que en un sentido estricto podra denominarse firmante.

Cuando la firma es electrnica se podr identificar a su titular, independientemente del que efectivamente haya usado la firma. En tal sentido cuando sta se ha utilizado por un tercero, en principio, la misma no manifiesta el consentimiento del titular de la firma, ni el nexo de ste con el documento, extremos ambos que resultarn del encargo privado del titular al firmante si es que ha existido, o no existirn en absoluto.

Precisamente, con la finalidad de reforzar la seguridad jurdica la firma electrnica, a travs de su modalidad avanzada persigue, pues, los objetivos de aseguramiento de la autenticidad del firmante y de la integridad del mensaje transmitido.
54

La Administracin Pblica que Espaa necesita

La Ley de Firma electrnica trata de conseguir la coincidencia del titular y firmante mediante la constancia de que la firma ha sido creada por medios que el firmante puede mantener bajo su exclusivo control; mantiene bajo su exclusivo control. Una modalidad superior de la firma electrnica avanzada es la constituida por la firma electrnica reconocida.

La Ley de Firma electrnica establece que la firma electrnica reconocida tendr respecto de los datos consignados en forma electrnica el mismo valor que la firma manuscrita en relacin con los consignados en papel.

Las especialidades de la grafa electrnica se contienen con carcter general en las mismas disposiciones legales, como las que imponen un periodo de validez a las certificaciones o documentos electrnicos, o la obligacin de trasladar peridicamente las comunicaciones o notificaciones almacenadas a un nuevo soporte que garantice en cada momento su conservacin y lectura.

Una modalidad calificada de firma electrnica reconocida es la contenida en el Documento Nacional de Identidad. Al respecto la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrnica atribuy al Documento Nacional de Identidad nuevos efectos y utilidades, como son los de poder acreditar electrnicamente la identidad y dems datos personales del titular que en l consten, as como la identidad del firmante y la integridad de los documentos firmados con los dispositivos de firma electrnica, cuya incorporacin al mismo se establece.
55

Sociedad de la informacin y documentacin electrnica

En este punto debe tenerse en cuenta el Real Decreto 1553/2005, de 23 de diciembre, por el que se regula la expedicin del Documento Nacional de Identidad y sus certificados de firma electrnica.

El Documento Nacional de Identidad permite a los espaoles mayores de edad y que gocen de plena capacidad de obrar la identificacin electrnica de su titular, as como realizar la firma electrnica de documentos, en los trminos previstos en la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrnica.

La firma electrnica realizada a travs del Documento Nacional de Identidad respecto de los datos consignados en forma electrnica tendr, por tanto, el mismo valor que la firma manuscrita en relacin con los consignados en papel.

Con independencia de lo que establece la normativa sobre la validez del Documento Nacional de Identidad, los certificados electrnicos reconocidos incorporados al mismo tendrn un perodo de vigencia de treinta meses.

A la extincin de la vigencia del certificado electrnico, podr solicitarse la expedicin de nuevos certificados reconocidos, manteniendo la misma tarjeta del Documento Nacional de Identidad mientras dicho Documento contine vigente. Para la solicitud de un nuevo certificado deber mediar la presencia fsica del titular en la forma y con los requisitos que se determinen por el Ministerio del Interior, de acuerdo con lo previsto en la Ley 59/2003, de 19 de diciembre.
56

La Administracin Pblica que Espaa necesita

El cumplimiento del perodo establecido en el prrafo anterior implicar la inclusin de los certificados en la lista de certificados revocados que ser mantenida por la Direccin General de la Polica, bien directamente o a travs de las entidades a las que encomiende su gestin.

La prdida de validez del Documento Nacional de Identidad llevar aparejada la prdida de validez de los certificados reconocidos incorporados al mismo. La renovacin del Documento Nacional de Identidad o la expedicin de duplicados del mismo implicar, a su vez, la expedicin de nuevos certificados electrnicos.

Tambin sern causas de extincin de la vigencia del certificado reconocido las establecidas en la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, que resulten de aplicacin, y, entre otras, el fallecimiento del titular del Documento Nacional de Identidad electrnico.

Por ltimo en relacin al DNI electrnico no puede dejar de mencionarse que en cuanto la firma digital que el mismo incorpora est almacenada en una tarjeta inteligente, esta ltima tiene una seguridad cualificada, en tanto ab initio le corresponde el nivel ms alto de proteccin, nivel que en el caso de la firma electrnica no incorporada a las sealadas tarjetas inteligentes debe solicitarse expresamente.

Dos requisitos complementarios se exigen para que la firma electrnica avanzada pase a ser firma electrnica reconocida: 1) estar basada en un certificado reconocido y 2) estar generada mediante un dispositivo seguro de creacin de firma.
57

Sociedad de la informacin y documentacin electrnica

Un certificado electrnico es un documento firmado electrnicamente por un prestador de servicios de certificacin que vincula unos datos de verificacin de firma a un firmante y confirma su identidad, esto es, que vincula una clave pblica a un firmante determinado, y confirma la identidad de ste; aunque lo que en realidad puede confirmar, segn se ha sealado, no es la identidad del firmante, sino la identidad del titular de dicha clave pblica. El firmante que en cualquier caso se define como la persona que posee un dispositivo de creacin de firma y que acta en nombre propio o en nombre de una persona fsica o jurdica a la que representa.

La categora ms elevada, en lnea con lo sealado, de estos certificados electrnicos son los certificados reconocidos. Existen adems los certificados simples: la ley de Firma electrnica no contiene normas especiales sobre estos ltimos, pero s una serie de disposiciones generales, comunes a los certificados simples y a los reconocidos, relativas a los solicitantes y a la extincin y suspensin de la vigencia de los certificados.

La solicitud de certificado se podr presentar ante cualquier oficina de acreditacin constituida al efecto por la entidad de certificacin de que se trate (PKI) y en tal sentido la Administracin Pblica o Entidad que utilice sus servicios deber dar publicidad al listado de las autoridades de certificacin por ella aceptadas. Para la inclusin de una PKI en el listado (en el caso de la AE, pero tambin de las empresas) ser necesario que sta asegure una realizacin telemtica de trmites administrativos. La referida utilizacin ha de estar basada en certificados electrnicos siempre que se cumplan unas condiciones
58

La Administracin Pblica que Espaa necesita

mnimas imprescindibles para que se puedan mantener las debidas garantas en los procedimientos administrativos.

El certificado reconocido se ha de proveer por los prestadores de servicios de certificacin que han de ser terceros de confianza de las partes (Trusted Third Party, TTP), y cuya misin primaria es la de certificar que determinada clave pblica pertenece a una persona y que se encuentra vigente. Para ello podrn generar, distribuir y controlar las parejas de claves sin almacenar ni copiar la clave privada, que es secreta, as como garantizar facultades de representacin y cualquier otro atributo o circunstancia del expedidor del mensaje que se considere de relevancia jurdica para la validez del contrato informtico a realizar.

El certificado se habr de solicitar al prestador de servicios de certificacin de su eleccin. Aunque existen certificados para una operacin concreta, en la prctica suelen expedirse para todas las operaciones de determinada especie que el solicitante pueda realizar durante un periodo de tiempo determinado, que en el caso de certificados reconocidos no puede ser superior a cuatro aos. La vigencia de los certificados, en consecuencia, se extingue por expiracin de su periodo de validez y tambin por su revocacin, fallecimiento o incapacidad sobrevenida del firmante, resolucin judicial o administrativa, cese en la actividad del prestador de servicios de certificacin, y por cualquier otra causa lcita prevista en la declaracin de prcticas de certificacin. Los prestadores de servicios de certificacin suspendern la vigencia de los certificados por solicitud del firmante o cualquier otra causa lcita prevista en dicha declaracin de prcticas. Y tendr lugar
59

Sociedad de la informacin y documentacin electrnica

la extincin o la suspensin por existencia de dudas fundadas al respecto en los casos de violacin o puesta en peligro del secreto de la clave privada y de alteracin de los datos aportados para la obtencin del certificado.

La extincin o suspensin no tiene efectos retroactivos, no operan para el pasado, no afectan en nada a los actos, negocios y documentos realizados con la firma electrnica antes de la suspensin o prdida de vigencia del correspondiente certificado.

Respecto al futuro, aunque en el ordenamiento espaol no se establece nada debiera entenderse que la aposicin a un documento informtico de una firma electrnica basada en un certificado electrnico revocado, caducado o suspenso equivale a la falta de suscripcin.

La extincin de la vigencia del certificado surtir efectos frente a terceros, como regla general, desde que la indicacin de la extincin se incluya en el servicio de consulta sobre la vigencia de certificados que tiene que llevar el prestador de servicios de certificacin. Esos terceros son los terceros al certificado electrnico, los que han contratado, de buena fe, con el titular de la firma electrnica en que el certificado est integrado cuando la vigencia del certificado se haba ya extinguido sin que ello se hubiera incluido todava en el servicio de consulta del prestador de servicios de certificacin; y la proteccin que se les depara consiste en que el prestador de servicios de certificacin responde de los daos y perjuicios que se les hayan causado por la falta o el retraso en esa inclusin, a no ser, claro es, que el prestador de tales servicios no haya recibido la comunicacin correspondiente. La
60

La Administracin Pblica que Espaa necesita

excepcin est constituida por la extincin del certificado por expiracin del periodo de su validez, que figura en el certificado mismo, y que producir todos los efectos desde que tenga lugar.

La suspensin de la vigencia del certificado surtir efectos desde que se incluya en el servicio de consulta. De manera particular, el prestador de servicios de certificacin responder de los perjuicios que se causen al firmante o a terceros de buena fe por la falta o el retraso en la inclusin en el servicio de consulta sobre la suspensin de la vigencia del certificado electrnico.

Existen dos supuestos especiales contemplados por nuestro Ordenamiento de utilizacin de la firma electrnica: 1) el solicitante que obra en representacin de otra persona, y 2) el solicitante que es persona jurdica o entidad sin personalidad jurdica.

La incidencia de la representacin, ya contemplada en el Real Decreto-Ley 14/1999, resulta de la misma definicin del firmante del artculo 6.2 de la Ley 59/2003, que le permite actuar en nombre propio o en nombre de una persona fsica o jurdica a la que representa. Deben entenderse admitidas, puesto que no se hace restriccin alguna, todas las clases de representacin, legal, voluntaria u orgnica. A diferencia del poder, que tiene que ser otorgado por el representado, el representante es aqu el solicitante del certificado y ser el titular de la firma electrnica que se expida y el firmante; pero en la firma electrnica figurar como uno de los atributos de ese titular el que no acta por s, sino en representacin de otra persona, el representado, en quien recaern directamente los efectos de los negocios jurdicos
61

Sociedad de la informacin y documentacin electrnica

celebrados mediante la utilizacin de dicha firma electrnica. La extincin en este caso de representacin tambin tendr lugar por revocacin del representado, por fallecimiento, extincin de la personalidad jurdica o incapacidad sobrevenida del representado y por terminacin de la representacin; y la suspensin proceder tambin a solicitud del representado.

Distintos de los certificados expedidos a solicitud de representantes orgnicos o voluntarios de una persona jurdica son los expedidos a favor de la persona jurdica misma, o bien de una entidad sin personalidad jurdica, que en el precedente Real Decreto-Ley 14/1999 slo se admitan, en cuanto a personas jurdicas, en el mbito de la gestin de los tributos (art. 5.3, in fine) y ahora se generalizan. El titular de la firma electrnica es entonces la persona jurdica misma o entidad sin personalidad jurdica, y no una persona fsica obrando en su nombre en virtud de representacin directa, de manera que al utilizarse la firma electrnica la persona jurdica no ser el representado, sino el firmante. La persona jurdica no puede obrar por s sola, sino que necesita siempre de la intervencin de una persona fsica para solicitar el certificado; pero este solicitante no ser ya un rgano o un representante voluntario de la persona jurdica o entidad sin personalidad, sino una persona con una especial legitimacin, con poder bastante a los efectos de solicitar el certificado electrnico, cuya identificacin se incluir en l y que custodiar bajo su responsabilidad los datos de creacin de firma; y en esa persona solicitante recaern los efectos de los actos y contratos que hubieren trasgredido los lmites impuestos, si la persona jurdica no los asumiera como propios o se hubiesen celebrados en su inters.
62

La Administracin Pblica que Espaa necesita

La admisin de la solicitud exigir conforme se ha sealado la previa comprobacin de la identidad del interesado y, cuando proceda, las dems circunstancias que se determinen.

Un dispositivo seguro de creacin de firma es un dispositivo de creacin de firma que ofrece, al menos, las siguientes garantas:

a) Que los datos utilizados para la generacin de firma pueden producirse slo una vez y asegura razonablemente su secreto. b) Que existe una seguridad razonable de que los datos utilizados para la generacin de firma no pueden ser derivados de los de verificacin de firma o de la propia firma y de que la firma est protegida contra la falsificacin con la tecnologa existente en cada momento. c) Que los datos de creacin de firma pueden ser protegidos de forma fiable por el firmante contra su utilizacin por terceros. d) Que el dispositivo utilizado no altera los datos o el documento que deba firmarse, ni impide que ste se muestre al firmante antes del proceso de firma.

5.2. Los documentos electrnicos puede entenderse que constituyen un soporte de las modalidades documentales ya conocidas, lo que contribuye a la generalizacin de la confianza de los sujetos en las comunicaciones telemticas.

Segn la Exposicin de Motivos de la Ley 59/2003 se da mayor seguridad jurdica al empleo de la firma electrnica al someterla a las reglas de eficacia en juicio de la prueba documental.
63

Sociedad de la informacin y documentacin electrnica

Al respecto debe sealarse que conforme a la Ley 59/2003, el documento electrnico ser soporte de:

a) Documentos pblicos, por estar firmados electrnicamente por funcionarios que tengan legalmente atribuida la facultad de dar fe pblica, judicial, notarial o administrativa, siempre que acten en el mbito de sus competencias con los requisitos exigidos por la ley en cada caso. b) Documentos expedidos y firmados electrnicamente por funcionarios o empleados pblicos en el ejercicio de sus funciones pblicas, conforme a su legislacin especfica, que pudiramos denominar oficiales, y c) Documentos privados.

Existen, pues, tres clases de documentos electrnicos: pblicos, oficiales y privados2.


2 En la actualidad circula el texto del Anteproyecto de Ley de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Informacin, que revisa la Ley de firma electrnica en lo que se refiere a la definicin de documento electrnico que se modifica suprimiendo la clasificacin que seala que el anterior es soporte de documentos pblicos, oficiales y privados, recogida en su artculo 3. Se precisa que lo que debe comprobarse, en caso de impugnarse en juicio una firma electrnica reconocida, es si concurren los elementos constitutivos de dicho tipo de firma electrnica, es decir, que se trata de una firma electrnica avanzada basada en un certificado reconocido, que cumple todos los requisitos y condiciones establecidos en esta Ley para este tipo de certificados electrnicos, y que la firma se ha generado mediante un dispositivo seguro de creacin de firma electrnica. En todo caso, debe sealarse que sin perjuicio de la supresin de la referencia al documento electrnico como soporte de documentos pblicos, los que podemos denominar oficiales y de los documentos privados, no por ello pierde relevancia el reconocimiento de la naturaleza documental del documento electrnico y de su eficacia probatoria, lo que tiene una trascendencia especial en el supuesto de que ste sirva de soporte a documentos privados en el caso en que la firma utilizada sea la reconocida, ya que expresamente se

64

La Administracin Pblica que Espaa necesita

El concepto de documento pblico de la Ley de Firma electrnica es el mismo de todo nuestro Ordenamiento Jurdico, Cdigo civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Tres requisitos son necesarios para que un documento sea pblico: la condicin de funcionario pblico de su autor; la competencia para el mismo de ese funcionario pblico; y el cumplimiento por l de los requisitos o solemnidades que en cada caso exigen las leyes.

Los documentos oficiales electrnicos son documentos expedidos y firmados electrnicamente por funcionarios o empleados pblicos en el ejercicio de sus funciones pblicas, conforme a su legislacin especfica, si bien entre esas funciones pblicas no puede estar incluida la de dar fe, porque en tal caso el documento sera pblico.

Los referidos documentos oficiales se sitan preferentemente en el mbito administrativo, donde existen habitualmente los documentos expedidos por funcionarios sin fe pblica. En los mbitos judicial, registral y notarial tambin existen documentos oficiales de la otra categora, los expedidos por funcionarios con fe pblica, pero fuera del mbito en que les est reconocida.

Los documentos electrnicos privados pueden igualmente incorporarse a un suporte electrnico, debiendo distinguirse conforme a
aclara que en caso de impugnacin, y aclarada la naturaleza de la firma y el cumplimiento de los requisitos y condiciones establecidos por la Ley para el certificado correspondiente, se presume la autenticidad del documento electrnico, con lo que ello implica en relacin con la identidad de los intervinientes, integridad del documento, confidencialidad, no repudio y fechado del mismo.

65

Sociedad de la informacin y documentacin electrnica

la Ley de Firma electrnica los documentos electrnicos privados que estn firmados con firma simple, con firma avanzada y con firma reconocida, sin que interesen a los efectos que nos ocupan los documentos electrnicos no firmados.

La Ley de Firma electrnica concede a la firma electrnica, el mismo valor que tiene la firma manuscrita en relacin con los consignados en papel, por lo que resulta necesario examinar este valor y su fundamento, para comprobar en qu medida la firma electrnica puede cumplir en los documentos electrnicos cometidos idnticos o anlogos, y obtener la misma eficacia.

La firma no es un mero requisito del documento que imponga la Ley, sino que es el nexo, que une un documento a unas determinadas personas, y que vincula, por tanto, a dichas personas las declaraciones que el documento les atribuye, en particular las referentes a la autora del documento y a la autora de las declaraciones negociales que el documento contiene.

La firma es por tanto una declaracin documental; que, sobre todo, declara que el firmante asume como propio el documento, en el concepto y en la medida que el mismo documento establece. Pero la firma no se limita al documento, porque lo que principalmente se firma es su contenido, son las declaraciones que el firmante efecta mediante el documento, y por tanto en los documentos negociales la firma tiene tambin una dimensin negocial, que cubre simultneamente el negocio y el documento.

66

La Administracin Pblica que Espaa necesita

6. Los domumentos electrnicos y sus efectos probatorios


La prueba en juicio mediante documentos comprende su admisibilidad como medio de prueba y su valor para probar su contenido.

La admisin de los documentos pblicos como medios de prueba autnticos viene impuesta por su misma naturaleza pblica, sin perjuicio de que la admisin pueda ser impugnada, dando lugar a la diligencia de cotejo o comprobacin. Los documentos privados, por el contrario, no estn revestidos de la nota de autenticidad de los documentos pblicos. La LEC dispone que los documentos privados se admitan en el proceso cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudique.

Los documentos privados, incluidos los electrnicos, sern admitidos prima facie en el proceso sin ninguna prueba ni principio de prueba de autenticidad. Pero impugnada la autenticidad, corresponda al presentante del documento privado la carga de la prueba de su autenticidad.

A) Documentos privados electrnicos

a) Documentos electrnicos no firmados electrnicamente: En esencia, son admisibles como medios de prueba en juicio y se valorarn por el tribunal conforme a las reglas de la sana crtica que les sean aplicables segn su naturaleza.

b) Documentos con firma electrnica no avanzada o simple: La Ley de Firma electrnica se limita a formular el principio de no discriminacin. La norma procesal determina su mera admisibilidad
67

Sociedad de la informacin y documentacin electrnica

como medio de prueba en juicio y valoracin por el tribunal conforme a las reglas de la sana crtica.

Esta es una solucin lgica puesto que a la firma electrnica simple no se la exige requisito alguno.

c) Documentos con firma electrnica avanzada: La Ley de Firma electrnica aplica a su eficacia probatoria procesal las reglas generales de los documentos privados.

Frente a la mera impugnacin de autenticidad de la parte contraria, corresponde al presentante del documento electrnico segn esta regla general de los documentos privados, la carga de la prueba de su autenticidad y como el cotejo de letras es imposible, porque no hay letras, tendr que acudir a la prueba pericial, sin que la Ley de Firma electrnica establezca en su ayuda presuncin alguna, que queda reservada a la firma electrnica reconocida.

d) Documentos con firma electrnica reconocida: La Ley de Firma electrnica establece la equivalencia de la firma electrnica reconocida con la firma manuscrita del documento en papel. As se establece que la firma electrnica reconocida tendr respecto de los datos consignados en forma electrnica el mismo valor que la firma manuscrita en relacin con los consignados en papel.

Complementariamente la Ley 34/2002, de servicios de la sociedad de la informacin, establece que siempre que la Ley exija que el contrato o cualquier informacin, relacionado con el mismo
68

La Administracin Pblica que Espaa necesita

conste por escrito, este requisito se entender satisfecho si el contrato o la informacin se contiene en un soporte electrnico.

Si se impugnare la autenticidad de la firma electrnica reconocida, con la que se hayan firmado los datos incorporados al documento electrnico, se proceder a comprobar que por el prestador de servicios de certificacin, que expide los certificados electrnicos, se cumplen todos los requisitos establecidos en la ley en cuanto a la garanta de los servicios que presta en la comprobacin de la eficacia de la firma electrnica, y en especial, las obligaciones de garantizar la confidencialidad del proceso as, como la autenticidad, conservacin e integridad de la informacin generada y la identidad de los firmantes.

Impugnada por la parte contraria la autenticidad del documento, corresponde por tanto al que lo ha presentado, como en los anteriores casos, la prueba de autenticidad, esto es proponer cualquier otro medio de prueba que resulte til y pertinente al efecto. Puesto que el cotejo de letras es imposible por no existir letras. Ese otro medio de prueba tendr que consistir en una prueba pericial.

En cualquier caso existe una presuncin de autenticidad de la firma electrnica que rena determinadas condiciones, fundamentalmente las que hoy definen nuestra firma electrnica reconocida. La presuncin es iuris tantum, de manera que la otra parte, aquella que impugn el documento, puede articular la correspondiente prueba en contrario.

e) Valor probatorio de los documentos electrnicos: Los documentos de autenticidad no impugnada: los documentos privados de
69

Sociedad de la informacin y documentacin electrnica

autenticidad no impugnada, y entre ellos los electrnicos, harn prueba plena, como prueba legal, del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentacin y de la identidad de las dems personas que, en su caso, intervengan en ellas, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen.

Documentos de autenticidad impugnada: Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se proceder conforme a lo previsto en el apartado tercero del artculo 320 de la LEC, en cuanto a la eficacia de los documentos pblicos extranjeros. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorar conforme a las reglas de la sana crtica.

Si la autenticidad llega a probarse, la Ley guarda silencio sobre el punto ms importante: cul es la eficacia probatoria de este documento privado; si bien debe entenderse que har prueba plena comprobndose que el certificado cumple todos los requisitos exigidos por el Ordenamiento, y que ello presupondr la autenticidad del documento, con lo que ello implica en cuanto a identidad del o de los firmantes, integridad, confidencialidad, no repudio y fechado del mismo.

B) Documentos pblicos electrnicos

La Ley de Firma electrnica, 59/2003, admite con carcter general la posibilidad de los documentos pblicos electrnicos, en lnea con lo establecido en cuanto a la seguridad jurdica preventiva, siguiendo
70

La Administracin Pblica que Espaa necesita

el camino trazado respecto de los documentos notariales, por la Ley del Notariado, modificada por la Ley de Acompaamiento 24/2001. Esta posibilidad poda ya deducirse de los textos precedentes. As:

a) Documentos electrnicos judiciales. La Ley Orgnica del Poder Judicial, 6/1985, de 1 de julio, contiene un artculo 230 ampliamente permisivo de la utilizacin de medios electrnicos en el proceso. Por su parte, la LEC se refiere muy repetidamente a la utilizacin de medios electrnicos en el proceso civil, regulando particularmente su utilizacin como medios de prueba.

b) Documentos pblicos notariales. Es la segunda de las clases de documentos pblicos a que alude la Ley de Firma electrnica.

c) Documentos electrnicos administrativos. La Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, dedica al tema el artculo que admite una amplia utilizacin por la Administracin de las tcnicas electrnicas. La Ley de Firma electrnica ratifica que la documentacin pblica puede aprovecharse de todas las ventajas de las nuevas tecnologas. Para el empleo de la firma electrnica en el mbito de las Administraciones pblicas, sus organismos pblicos y las entidades dependientes o vinculadas a las mismas y en las relaciones que mantengan aqullas y stos entre s o con los particulares, permitiendo a la Administracin establecer condiciones adicionales para el uso de la firma electrnica, generales o para salvaguardar las garantas de cada procedimiento, que sern objetivas, proporcionadas, transparentes y no discriminatorias, y sin
71

Sociedad de la informacin y documentacin electrnica

obstaculizar la prestacin de servicios de certificacin al ciudadano cuando intervengan distintas Administraciones pblicas nacionales o del Espacio Econmico Europeo.

d) Documentos pblicos y certificados electrnicos. El documento electrnico puede ser, por tanto, soporte de documentos pblicos, sin indicar para ellos un rgimen especial o al menos alguna particularidad. Por tanto indicar los documentos pblicos electrnicos han de seguir las normas generales de todos los documentos electrnicos; siendo una especificidad, en el caso de los autorizados por Notario, que debern ser firmados con la firma de superior categora, la firma electrnica reconocida, basada en un certificado reconocido.

En este sentido, la Ley 24/2001 dispuso que la firma electrnica de Notarios y Registradores deber tener el carcter de avanzada, con unos requisitos que la identifican con la actualmente denominada firma electrnica reconocida. La Ley del Notariado exige por su parte al notario una firma electrnica avanzada obtenida de conformidad con la Ley de Firma electrnica, expresin que parece ha de interpretarse en el mismo sentido.

Los efectos probatorios en el proceso de los documentos pblicos estn regulados por dicho artculo 319 LEC, distinguindose de los documentos privados con firma electrnica reconocida segn los artculos 3 de la Ley de firma electrnica y 326 LEC.

La autorizacin o intervencin notarial del documento pblico electrnico ha de estar sujeta a las mismas garantas y requisitos
72

La Administracin Pblica que Espaa necesita

que las de todo documento pblico notarial y producir los mismos efectos.

La Ley de Firma electrnica, 59/2003, establece que sus disposiciones no alteran las normas relativas a la celebracin, formalizacin, validez y eficacia de los contratos y cualesquiera otros actos jurdicos ni las relativas a los documentos en que unos y otros consten y que no sustituye ni modifica las normas que regulan las funciones que corresponden a los funcionarios que tengan legalmente la facultad de dar fe en documentos.

Los Notarios, a contrario, no pueden utilizar la firma electrnica notarial en sus documentos de ndole personal, ni tampoco en los notariales puramente profesionales, ajenos a su funcin pblica notarial (borradores o proyectos, dictmenes, etc.); para ellos, el Notario podr ser titular de otra u otras firmas electrnicas, avanzadas o no, reconocidas o no, que se regirn por las normas generales, sin particularidad alguna.

Nuestro Ordenamiento admite plenamente los instrumentos pblicos electrnicos siempre que estn suscritos con la firma electrnica reconocida del notario, y asumiendo la equivalencia entre los instrumentos pblicos en papel y los electrnicos. Es decir se sienta el principio fundamental de equiparacin de los documentos electrnicos a los documentos en soporte papel que les han precedido y con los que actualmente coexisten; equiparacin de requisitos y garantas; y tambin equiparacin en cuanto a su eficacia jurdica.
73

Sociedad de la informacin y documentacin electrnica

7. Presentacin telemtica de solicitudes y documentacin ajena


A los efectos de efectuar la presentacin telemtica de solicitudes y comunicaciones el interesado deber cumplimentar los datos solicitados en el formulario normalizado que se haya aprobado al efecto. Los formularios podrn incluir, en su caso, la opcin de almacenamiento temporal parcial del documento, a fin de que por el usuario se pueda completar su confeccin en posteriores sesiones. Este almacenamiento temporal de la informacin tendr slo carcter instrumental y carecer de trascendencia jurdica alguna en los correspondientes procedimientos. El carcter telemtico de la transmisin de datos por medios telemticos no obstar a la plena validez y eficacia de los actos administrativos realizados por la Administracin competente que deriven de aquella transmisin.

En aquellos procedimientos en que se requiera, se debern anexar los documentos que se consideren oportunos. Para evitar tiempos de transmisin excesivos, la Administracin o entidad privada de que se trate podr determinar que los documentos anexados no excedern de la extensin que se determine. Por ello cuando, de acuerdo con la normativa aplicable, la tramitacin y expedicin de los documentos est subordinada a la presentacin de documentacin adicional no transmisible por va electrnica, al no permitir el sistema la aportacin directa, dicha documentacin anexa a la solicitud, instancia o comunicacin electrnica, deber ser presentada en cualquiera de los registros administrativos o canales de admisin previstos al efecto en la normativa aplicable, dirigida al rgano competente. En dicha
74

La Administracin Pblica que Espaa necesita

documentacin se har mencin al nmero o cdigo de registro individualizado dado por el registro telemtico. Todo esto sin perjuicio de la documentacin que voluntariamente quieran presentar los interesados.

En aquellos casos en que acompaando a la solicitud se deba enviar documentacin aneja, que sea posible remitir tambin por va telemtica, sta equivaldr a una copia simple, salvo aquellos supuestos en que normativamente le corresponda otro carcter, pudiendo ser requerido el solicitante para presentar en soporte papel la documentacin original con anterioridad a la resolucin correspondiente. En el supuesto de que se remita por va telemtica slo parte de la documentacin, remitindose el resto en soporte papel, debiera hacerse constar esta circunstancia en el modelo de solicitud.

Una vez cumplimentados los datos del formulario y seleccionados los ficheros a enviar conforme a lo expuesto, se deber firmar y enviar el documento electrnico correspondiente.

El presentador a efectos de disponer de su correspondiente copia justificada deber imprimir y conservar la solicitud aceptada, debidamente validada con el correspondiente cdigo electrnico.

8. Firma electrnica y procedimiento administrativo


Los dispositivos y las aplicaciones de registro y notificacin electrnica nicamente se han de admitir en el marco de los procedimientos administrativos que se tramiten en la AE, en tanto que requisitos de
75

Sociedad de la informacin y documentacin electrnica

autenticidad de los dispositivos y aplicaciones de registro y notificacin, y siempre que los legitimados o quienes los representen utilicen firma electrnica reconocida. La eficacia de la legitimacin en el marco del procedimiento administrativo electrnico surtir efecto en tanto en cuanto no haya perdido su vigor el certificado que ampare la firma electrnica que se utilice.

La tramitacin de los procedimientos administrativos utilizando medios telemticos, a travs de los mecanismos que se establezcan, como se ha indicado ha de garantizar la autenticidad, integridad, confidencialidad y no repudio de los envos que se realicen. Es por ello por lo que est previsto en la legislacin de procedimiento administrativo que cuando las solicitudes administrativas se presenten mediante sistemas informticos, las autoridades competentes determinarn el modo en que pueda sustituirse la firma manuscrita por un procedimiento tcnico, que podr consistir en la utilizacin de un cdigo, v. gr., la firma electrnica.

Con independencia de su utilizacin por cada Administracin Pblica de conformidad con la legislacin que le sea aplicable podr igualmente utilizarse la firma electrnica avanzada en los procedimientos interadministrativos.

A tal efecto las diferentes Administraciones territoriales y los organismos o entidades adscritas o vinculadas debern adoptar los correspondientes acuerdos de colaboracin, siendo posible que las Corporaciones Locales interesadas expresen su adhesin al sistema que, en su caso, se promueva por la Administracin estatal o autonmica que
76

La Administracin Pblica que Espaa necesita

gestione con carcter principal el procedimiento interadministrativo en cuestin mediante acuerdo adoptado por los rganos competentes y solicitud de instalacin en su Administracin respectiva.

El desarrollo e implantacin de la firma electrnica presupone el logro de la identificacin electrnica de las personas con la finalidad de procurarles capacidad de firma digital con las consecuencias generales que resultan de la legislacin de firma electrnica, as como, en su caso, de la legislacin de procedimiento administrativo.

Los servicios tcnicos y administrativos de seguridad de las comunicaciones en el marco de la AE deben garantizar la confidencialidad en la emisin, transmisin y recepcin de las comunicaciones.

La presentacin por va telemtica, firmados y enviados, de documentos electrnicos de naturaleza administrativa cumple los requisitos de seguridad que garantizan su autenticidad, integrada, segn se ha sealado, por la constancia de la identidad fidedigna de remitente y destinatario, la integridad del documento, en tanto que no alteracin, la confidencialidad o no interceptacin del mismo y la fecha de la comunicacin, mediante la utilizacin de la firma electrnica avanzada y del encriptado del documento con la finalidad de lograr el requisito de la confidencialidad.

No se admitir la presentacin telemtica de documentos cuando el certificado de usuario utilizado haya perdido su vigencia o no coincida su titularidad con la identificacin del presentador.

77

Sociedad de la informacin y documentacin electrnica

8.1. Certificados electrnicos


Podrn solicitar el certificado electrnico todas las personas fsicas con capacidad de obrar ante las Administraciones Pblicas, as como, en el mbito tributario, las personas jurdicas, las cuales tendrn la condicin de usuarios privados. En el supuesto en que el presentador que acte en el procedimiento telemtico sea una persona o entidad autorizada para presentar declaraciones o comunicaciones en representacin de terceras personas, deber del mismo modo tener instalado, en su caso, en el navegador su correspondiente certificado de usuario.

8.2. Interesado en el procedimiento administrativo y firma electrnica. Colaboracin externa en la presentacin de declaraciones
8.2.1. Interesado en el procedimiento administrativo y firma electrnica
La presentacin telemtica de recursos, comunicaciones y otras solicitudes podr ser nicamente efectuada por los sujetos que resulten legitimados en los procedimientos administrativos de que se trate. En consecuencia se requerir si el solicitante es persona fsica, el certificado del propio solicitante o el de su representante voluntario.

Si el solicitante es persona jurdica, el certificado expedido a su nombre en aquellos casos sealados en que sea admisible la forma de persona jurdica o el de sus representantes voluntarios.
78

La Administracin Pblica que Espaa necesita

En aquellos supuestos en que la solicitud se present a travs de representante voluntario, tanto en el mbito de las personas fsicas como jurdicas, deber en su caso, en el plazo de los diez das siguientes a la presentacin de la solicitud acreditarse la representacin a favor de aqul de conformidad con lo dispuesto por la legislacin de procedimiento administrativo y sin perjuicio de que la propia AE pueda disponer de una aplicacin que seale mediante un mensaje al respecto que ha de cumplirse con la indicada previsin. En caso de no atenderse a este mensaje, se efectuarn los requerimientos que procedan por los cauces ordinarios.

Si el presentador es una persona o entidad autorizada para presentar solicitudes y comunicaciones de datos adicionales en nombre de terceras personas, se requerir una nica firma, la correspondiente a su certificado.

En el caso de solicitud o documentos que deban ser firmados por varias personas deber seleccionarse adicionalmente el certificado correspondiente a las restantes personas, en su caso, previamente instalado en el ordenador a tal efecto.

La Administracin competente en cuanto responsable de la tramitacin electrnica deber entenderse exonerada de cualquier tipo de responsabilidad derivada del uso fraudulento por los usuarios de la AE del correspondiente certificado de usuario. A estos efectos los usuarios asumen con carcter exclusivo la responsabilidad de la custodia de los elementos necesarios para su autenticacin en el acceso al procedimiento administrativo, el establecimiento
79

Sociedad de la informacin y documentacin electrnica

de la conexin electrnica que resulte de aplicacin y la utilizacin de la firma electrnica, as como de las consecuencias que pudieran derivarse del uso indebido, incorrecto o negligente de los mismos.

8.2.2. Colaboracin externa en la presentacin de declaraciones


Ha de hacerse referencia a la colaboracin externa en la presentacin de declaraciones tributarias. As, la disposicin final segunda de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, autoriz al Ministro de Economa y Hacienda para establecer, mediante Orden, los supuestos y condiciones en los que los contribuyentes y las entidades incluidas en la colaboracin social a que se refiere.

La Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria al regular la colaboracin social en la aplicacin de los tributos, en sus artculos 92 a 95, mantiene el espritu que informaba este tema en la anterior Ley General Tributaria, y ampla su mbito objetivo a nuevas actuaciones, con la finalidad de favorecer el cumplimiento de las obligaciones tributarias por parte de los contribuyentes.

La Administracin tributaria est facultada para sealar los requisitos y condiciones para que la colaboracin social se realice mediante la utilizacin de tcnicas y medios electrnicos, informticos y telemticos, siendo de sealar que la citada Administracin Tributaria entiende que los colaboradores sociales, que utilicen firma electrnica, caso de presentar declaraciones con datos incorrectos o fuera
80

La Administracin Pblica que Espaa necesita

de plazo, no incurren en responsabilidad por no encontrarse los colaboradores sociales entre los obligados al pago.

La Agencia Estatal de Administracin Tributaria podr hacer efectiva dicha colaboracin social a travs de la celebracin de acuerdos de colaboracin.

La colaboracin social en la gestin de los tributos podr incorporar la posibilidad de efectuar a travs de la misma la presentacin telemtica de declaraciones, comunicaciones y otros documentos tributarios.

Igualmente, la colaboracin social en la gestin de los tributos podr referirse a la consulta por va telemtica del estado de tramitacin de los procedimientos tributarios.

Los acuerdos de colaboracin firmados con las instituciones y organismos corporativos podrn extender sus efectos a las personas o entidades que sean colegiados, asociados o miembros de aqullas. Para ello, las personas o entidades interesadas debern firmar un documento individualizado de adhesin al acuerdo, que recoja expresamente la aceptacin del contenido ntegro de ste.

No obstante, la suscripcin de acuerdos de colaboracin por las organizaciones corporativas de profesiones oficiales colegiadas vincular a todos los profesionales colegiados sin que sea precisa la firma de documentos individualizados de adhesin a dichos acuerdos, siempre que dicha vinculacin se regule en los estatutos o en las normas de la profesin oficial colegiada. En tal caso, el acuerdo
81

Sociedad de la informacin y documentacin electrnica

suscrito con la organizacin corporativa deber recoger esta circunstancia.

La solicitud y obtencin de certificados tributarios, previa autorizacin de los obligados tributarios puede efectuarse utilizando este mecanismo.

Ya el Real Decreto 1377/2002, de 20 de diciembre, habilit al Director General de la Agencia Estatal de Administracin Tributaria para establecer, mediante resolucin, los supuestos y condiciones en que las personas y entidades incluidas en el mbito de la colaboracin social podran presentar por medios telemticos cualquier otra documentacin de carcter tributario distinta de las declaraciones, comunicaciones, declaraciones-liquidaciones, autoliquidaciones, y cualesquiera otros documentos exigidos por la normativa tributaria.

La Resolucin de 29 de mayo de 2006, de la Direccin General de la Agencia Estatal de Administracin Tributaria, tiene por objeto ampliar el marco de actuacin de la colaboracin social en la aplicacin de los tributos, estableciendo los supuestos y condiciones en que las personas y entidades incluidas en el mbito de la colaboracin social podrn presentar la solicitud y obtener certificados tributarios, aprobando el correspondiente documento normalizado de representacin.

La recogida del certificado podr hacerse en la Oficina Virtual (www.agenciatributaria.es), opcin Certificaciones / Recogida de certificados).
82

La Administracin Pblica que Espaa necesita

Adems, el colaborador social podr solicitar que el certificado se le enva a su domicilio fiscal o a su domicilio electrnico. En este ltimo supuesto, el colaborador social deber estar suscrito al servicio de notificaciones telemticas.

Las personas o entidades sealadas que acten conforme a lo indicado ante la Agencia Estatal de Administracin Tributaria en representacin de terceras personas debern ostentar la representacin en los trminos establecidos en el artculo 46 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria y en el artculo 5 del Real Decreto 1377/2002, de 20 de diciembre. En tal sentido debe tenerse en cuenta que al regularse la representacin ante la Administracin tributaria, se permite, potenciar de manera ms eficaz la colaboracin social en la gestin tributaria, al posibilitar que el poder otorgado al colaborador social no sea entregado a la Administracin tributaria, sino que pueda ser mantenido por aqul a disposicin de sta. La Agencia Estatal de Administracin Tributaria podr requerir a los mismos, en cualquier momento, la acreditacin de dicha representacin. La falta de representacin dar lugar a la exigencia de las responsabilidades que fueran procedentes.

La Agencia Estatal de Administracin Tributaria ha aprobado un documento normalizado, vlido para acreditar la representacin en la solicitud y obtencin de los certificados tributarios, sealando que dicho documento no confiere al presentador la condicin de representante para intervenir en otros actos o para recibir todo tipo de comunicaciones de la Administracin tributaria en nombre del sujeto pasivo, aun cuando stas fueran consecuencia del documento presentado.
83

Sociedad de la informacin y documentacin electrnica

Se debern tener en cuenta a los efectos del prrafo anterior las normas tcnicas que se requieren para poder efectuar la citada presentacin.

Sern vlidos, por tanto, para la presentacin de solicitudes, comunicaciones y declaraciones electrnicas en representacin de terceras personas los certificados de usuario de firma electrnica avanzada expedidos por aquellas otras entidades prestadoras de servicio de certificacin electrnica cuyos certificados hayan sido admitidos por la Administracin o Institucin de que se trate.

9. Registro administrativo. Registro telemtico 9.1. Rgimen general de los registros administrativos
Las oficinas de registro de la Administracin General del Estado se configuran con carcter general como unidades administrativas que, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 5.2 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organizacin y Funcionamiento de la Administracin General del Estado, tienen la consideracin de rgano administrativo por tener atribuidas funciones con efectos jurdicos frente a terceros.

En las disposiciones de creacin, modificacin o supresin de las sealadas oficinas de registro se expresar el carcter general o auxiliar de la correspondiente oficina de registro.

En todo caso tienen la consideracin de oficina de registro general aquellas que ejercen funciones de recepcin y remisin de solicitudes, escritos y comunicaciones para uno o varios rganos administrativos.
84

La Administracin Pblica que Espaa necesita

Todo rgano administrativo tendr asignada una nica oficina de registro general, sin perjuicio de que sta tenga tal carcter para varios rganos administrativos.

Igualmente son oficinas de registro auxiliares aquellas que, ejerciendo idnticas funciones y para los mismos rganos administrativos que la oficina de registro general, se encuentran situadas en dependencias diferentes de aqulla. De cada oficina de registro general podrn depender varias oficinas de registro auxiliares.

Las referidas oficinas de registro auxiliares remitirn copia de la totalidad de los asientos que practiquen a la correspondiente oficina de registro general, siendo esta ltima la que ejerce las funciones de constancia y certificacin en los supuestos de litigios, discrepancias o dudas acerca de la recepcin o remisin de solicitudes, escritos y comunicaciones.

De cualquier forma y dada la posibilidad de instalacin en soporte informtico de las oficinas de registro debe garantizarse la plena interconexin e integracin de las de carcter general y las respectivas oficinas de carcter auxiliar; establecindose una nica numeracin correlativa de los asientos en funcin del orden temporal de recepcin o salida. En el caso de que la numeracin de los registros auxiliares y del registro general no sea nica, la generada por aqullos llevar incorporado el cdigo de la oficina de registro auxiliar. En todo caso, se prev que, los asientos incluirn la fecha, expresada con ocho dgitos para el da, mes y ao; y la hora, expresada con seis dgitos para la hora, minutos y segundos, adems de los restantes datos especificados en el
85

Sociedad de la informacin y documentacin electrnica

artculo 38.3 de la Ley 30/1992, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn.

Las fechas de transmisin y recepcin de los documentos acreditadas en las comunicaciones son vlidas a efectos de cmputo de plazos y trminos, y en consecuencia se han de hacer constar en los registros generales o auxiliares mencionados en el artculo 38 de la Ley 30/1992, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn.

9.2. Rgimen especfico de los registros telemticos


En el marco de la legislacin aplicable a la AE y con la finalidad general de impulsar el uso de las tcnicas electrnicas, informticas y telemticas en la actividad administrativa y, a los efectos, de facilitar el desarrollo y funcionamiento prctico de los registros telemticos la Ley 24/2001, modific dos normas de trascendencia singular para las relaciones entre los ciudadanos y las Administraciones pblicas, la ya mencionada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, y la, ya derogada, Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria.

Las modificaciones indicadas supusieron la habilitacin, de conformidad con los artculos 38.9, 45, 59.3 y disposicin adicional decimoctava de la Ley 30/1992, e igualmente de los apartados 3 y 8 del artculo 105 de la ya derogada Ley 230/1963, para efectuar el desarrollo reglamentario de la regulacin del funcionamiento de los registros
86

La Administracin Pblica que Espaa necesita

telemticos, las notificaciones telemticas y los certificados y transmisiones telemticas, lo que tuvo lugar por el Real Decreto 209/2003, de 21 de febrero, por el que se regulan los registros y las notificaciones telemticas, as como la utilizacin de medios telemticos para la sustitucin de la aportacin de certificados por los ciudadanos, todo ello con independencia de la aplicacin cuando proceda de los Reales Decretos 263/1996, y 772/1999.

Sin perjuicio del rgimen general descrito con anterioridad, por lo que se refiere al rgimen jurdico de los registros telemticos han de tenerse en cuenta, por tanto, sus normas especiales. As ha de hacerse referencia, adems de al citado Real Decreto 209/2003, a la Orden PRE/1551/2003, de 10 de junio, por la que se desarrolla la Disposicin final primera del Real Decreto 209/2003, de 21 de febrero, por el que se regulan los registros y las notificaciones telemticas, as como la utilizacin de medios telemticos para la sustitucin de la aportacin de certificados por los ciudadanos, con el objeto de establecer los requisitos de autenticidad, integridad, disponibilidad y confidencialidad de los dispositivos y aplicaciones de registro y notificacin, as como los protocolos y criterios tcnicos a los que deben sujetarse y, las condiciones que ha de reunir el rgano, organismo o entidad habilitada para la prestacin del servicio de direccin electrnica nica as como las condiciones de su presentacin.

Los registros telemticos se configuran como distintos a los registros convencionales, ya que las funciones y funcionamiento de los registros telemticos no pueden asimilarse al resto de los registros administrativos.
87

Sociedad de la informacin y documentacin electrnica

Por ello la presentacin por va telemtica de solicitudes, escritos y comunicaciones requerir la creacin de un registro telemtico que se ocupe de la recepcin y remisin de los mismos.

Estos registros tendrn por objeto la recepcin y salida de solicitudes, escritos y comunicaciones relativas a los trmites y procedimientos que se especifiquen en su norma de creacin no pudiendo, en ningn caso, realizar funciones de expedicin de copias selladas o compulsadas de los documentos que se transmitan junto con la solicitud, escrito o comunicacin.

En principio se excluye a los administrados que deban acompaar su solicitud de cualesquiera documentos, o manifestaciones de opciones no contempladas expresamente en los propios modelos oficiales de declaracin. Es ms, se definir para cada trmite en el que se habilite la presentacin de documentos electrnicos el contenido y formato de los documentos que se puedan confeccionar y presentar electrnicamente. En cualquier caso ser posible que se prevea la aportacin de documentacin adicional no transmisible por va electrnica, as como la tramitacin de procedimientos mixtos, entendindose por tales aquellos en que se combinen la realizacin de la parte del procedimiento que se determine telemticamente, a travs de los modelos que se predeterminen, y la parte restante a travs del procedimiento convencional.

Igualmente, la presentacin telemtica de solicitudes u otros documentos podr ser nicamente efectuada por los sujetos que resulten legitimados en los procedimientos administrativos de que se trate o
88

La Administracin Pblica que Espaa necesita

sus representantes. Del mismo modo la norma que regule las condiciones generales aplicables al procedimiento administrativo telemtico en cuestin podr excluir de la presentacin telemtica a determinados sujetos.

En consecuencia cada Departamento ministerial, as como cada Organismo Pblico que pretenda el desarrollo y la implantacin de la AE ha de acometer la creacin de registros telemticos, mediante la oportuna disposicin que prevea su correspondiente normativa reguladora. En todo caso, los mismos debern asegurar como se ha sealado la observancia de los criterios de disponibilidad, autenticidad, integridad, confidencialidad y conservacin de la informacin.

A tal efecto han de estar normativamente determinadas las reglas y criterios que han de observarse para la presentacin y tramitacin telemtica de los escritos, solicitudes y comunicaciones que se presenten ante la Administracin Pblica de que se trate y a sus organismos adscritos y, en todo caso en relacin con los procedimientos y actuaciones especificados respecto de los que sea admitida la tramitacin electrnica, debiendo asegurarse el cumplimiento de los ya sealados criterios de disponibilidad, autenticidad, integridad, confidencialidad y conservacin de la informacin.

Los documentos electrnicos enviados a cada Administracin y recibidos por sta se registrarn de forma individualizada, archivndose debidamente y cursndose sin dilacin a los rganos administrativos competentes, en su caso, por medios electrnicos, informticos o telemticos.
89

Sociedad de la informacin y documentacin electrnica

Cuando el ciudadano efecte la presentacin a travs de soportes, medios o aplicaciones informticas, electrnicas o telemticas, se indica que el recibo se expedir de acuerdo con las caractersticas del soporte, medio o aplicacin y deber reunir los requisitos expresados en la citada disposicin conforme a lo que se sealar ms adelante. En la direccin electrnica de acceso al registro figurar la relacin actualizada de las solicitudes, escritos y comunicaciones que pueden presentarse en aqul.

Dicha presentacin tendr carcter voluntario en cuanto a la utilizacin de los indicados soportes, con la excepcin de los supuestos contemplados en una norma con rango de ley. En todo caso, la disposicin adicional decimoctava de la Ley 30/1992, regula la presentacin telemtica de solicitudes y comunicaciones dirigidas a la Administracin General del Estado y sus Organismos Pblicos contemplando los supuestos en que la va telemtica pueda hacerse obligatoria.

La recepcin en un registro telemtico de solicitudes, escritos y comunicaciones que no estn incluidas en la relacin referida anteriormente, o que hayan sido presentadas por medios diferentes al telemtico, no producir ningn efecto. En estos casos, se archivarn, tenindolas por no presentadas, estando prevista al efecto la comunicacin al remitente.

La presentacin de solicitudes, escritos y comunicaciones en registros telemticos tendrn idnticos efectos que la efectuada por los dems medios admitidos en el artculo 38.4 de la Ley 30/1992, de 26 de
90

La Administracin Pblica que Espaa necesita

noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn.

La indicada presentacin de solicitudes, escritos y comunicaciones podr efectuarse en los registros telemticos durante las 24 horas de todos los das del ao, sin perjuicio de las interrupciones necesarias por razones tcnicas, de las que se informar en el propio registro. Est previsto que los registros telemticos se rijan por la fecha y hora oficial espaola, que deber figurar visible en la direccin electrnica de acceso al registro. La anterior previsin se entiende sin perjuicio de los efectos sustantivos que conforme a la legislacin de procedimiento administrativo correspondan a la presentacin de escritos.

nicamente cuando concurran razones justificadas de mantenimiento tcnico u operativo podr interrumpirse, por el tiempo imprescindible la recepcin de solicitudes, escritos y comunicaciones. La interrupcin deber anunciarse a los potenciales usuarios del registro telemtico con la antelacin que, en su caso, resulte posible. En supuestos de interrupcin no planificada en el funcionamiento del registro telemtico, y siempre que sea posible, el usuario ha de poder visualizar un mensaje en que se comunique tal circunstancia.

El registro telemtico debiera emitir electrnicamente un mensaje de confirmacin de la recepcin de la solicitud, escrito o comunicacin en el que constarn los datos proporcionados por el interesado, junto con la acreditacin de la fecha y hora en que se produjo la recepcin y una clave de identificacin de la transmisin. El mensaje de confirmacin, que se ha de configurar de forma que pueda ser
91

Sociedad de la informacin y documentacin electrnica

impreso o archivado informticamente por el interesado y garantice la identidad del registro, tendr el valor de recibo de presentacin. El usuario deber ser advertido de que la no recepcin del mensaje de confirmacin o, en su caso, la recepcin de un mensaje de indicacin de error o deficiencia de la transmisin implica que no se ha producido la recepcin, debiendo realizarse la presentacin en otro momento o utilizando otros medios.

10. Procedimiento administrativo y notificacin electrnica. Dispositivos y aplicaciones de registro y notificacin


Los rganos de la Administracin General del Estado y los Organismos Pblicos vinculados o dependientes de aqulla que pongan en marcha dispositivos y aplicaciones de registro y notificacin, debern contar con medidas organizativas y tcnicas para garantizar la integridad de la informacin.

En consecuencia, aquellos supuestos en que resulte posible la tramitacin telemtica de procedimientos administrativos el interesado de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 59 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, podr consentir o sealar como medio de notificacin, preferente la notificacin telemtica en cuyo caso deber facilitar una direccin o un buzn de correo electrnico para las notificaciones que deban practicarse durante la tramitacin del procedimiento, estndose a lo que dicho artculo establece en cuanto a los efectos de las notificaciones practicadas por esta va; igualmente deber comunicar cualquier alteracin que
92

La Administracin Pblica que Espaa necesita

se produzca en la direccin o el buzn de correo electrnico inicialmente sealado.

Para la eficacia de las notificaciones telemticas, todo interesado que manifieste su voluntad de ser notificado por medios telemticos en cualesquiera procedimientos deber disponer, con las condiciones que se establezcan, de una direccin electrnica habilitada para ello, que ser nica para todas las posibles notificaciones a practicar por la Administracin General del Estado y sus organismos pblicos.

La notificacin se practicar por medios telemticos slo para los procedimientos expresamente sealados por el interesado.

El sistema de notificacin deber acreditar las fechas y horas en que se produzca la recepcin de la notificacin en la direccin electrnica asignada al interesado y el acceso de ste al contenido del mensaje de notificacin, as como cualquier causa tcnica que imposibilite alguna de las circunstancias anteriores. Cuando existiendo constancia de la recepcin de la notificacin en la direccin electrnica, transcurrieran diez das naturales sin que acceda a su contenido, se entender que la notificacin ha sido rechazada.

El interesado, una vez iniciada la tramitacin del expediente, podr revocar su consentimiento para que la notificacin se practique por va telemtica en cuyo caso deber comunicarlo as al rgano competente y sealar una direccin donde practicar las notificaciones.
93

Sociedad de la informacin y documentacin electrnica

11. Archivo, almacenamiento y conservacin de los documentos electrnicos


El regular el funcionamiento de la operativa contractual, tanto entre partes privadas, como entre administrados y Administraciones, requiere que se produzca el adecuado almacenamiento de documentos electrnicos. As:

Deber poder almacenarse por medios o en soportes electrnicos, informticos o telemticos todos los documentos utilizados en las actuaciones tanto privadas como administrativas. Del mismo modo en cuanto a la conservacin de los documentos electrnicos e incorporacin al expediente administrativo, deber garantizar la persona o entidad que ofrezca servicios electrnicos, as como en su caso la Administracin de que se trate, la disposicin de mecanismos adecuados para conservar las solicitudes, actuaciones y contratos realizadas por va telemtica, que aseguren la integridad, autenticidad, calidad, proteccin y conservacin de los documentos almacenados. Los datos recibidos en principio debieran ser almacenados tal y como fueron transmitidos con la finalidad de hacer posibles posteriores verificaciones de firma y contenido del documento recibido. Como excepcin a la obligacin de conservacin del fichero en formato digital sta podr ser sustituida por la impresin siempre que incluya las precisiones de seguridad que se determinen. El acceso a los documentos almacenados por medios o en soportes electrnicos, informticos o telemticos en el caso de la Administracin se regir por lo dispuesto en el artculo 37 de la Ley
94

La Administracin Pblica que Espaa necesita

30/1992, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, y, en su caso, por la Ley Orgnica 15/1999, de Proteccin de Datos de Carcter Personal, as como en sus correspondientes normas de desarrollo. Por ello, sern accesibles tanto a los que los generaron, como a las Administraciones Pblicas competentes. Los medios o soportes en que se almacenen documentos deben contar con medidas de seguridad que garanticen la integridad, autenticidad, calidad, proteccin y conservacin de los documentos almacenados. En particular, asegurarn la identificacin de los usuarios y el control de accesos.

95

/GIL GIDRON*/ENRIQUE ARIAS**/

Hacia una Administracin integrada?

1. Antecedentes del proceso de estatutos


Espaa es el resultado de un proceso histrico de unificacin poltica y cultural de un conjunto de comunidades con tradiciones y lenguas diversas que formaron la comunidad nacional. Esta diversidad y peculiaridades histricas, lingsticas, culturales y/o geogrficas

* Presidente de Accenture Israel y Socio responsable del rea de Servicios Estratgicos en Europa, Oriente Medio y frica. Ingeniero Industrial, Master en Investigacin Operativa y MBA por la Universidad de Cornell (USA), ha realizado diversos estudios en planificacin estratgica y tcnica de anlisis competitivo. En la actualidad es Board Member de AEC, Asociacin Espaola de Empresas de Consultora, de FEACO, Federacin Europea de Consultoras y del Crculo de Empresarios. Ha trabajado en numerosos sectores en empresas multinacionales as como grupos industriales nacionales. Su experiencia incluye tanto proyectos a nivel corporativo como operativo en las reas de planificacin estratgica, organizacin, marketing/comercial, en sectores como bienes de consumo, distribucin y transporte. Entre sus ms recientes publicaciones se encuentran Nuevos Modelos de Gestin: El Outsourcing de procesos de Negocio, Fusiones y Adquisiciones; 100 das para el Exito y La necesaria Modernizacin de las Administraciones Pblicas, El Nuevo paradigma de la competitividad en Espaa. ** Licenciado en Informtica por la Universidad Politcnica de Madrid. Subdirector General en la Administracin General del Estado, en el Ministerio de Trabajo y en el Ministerio de Justicia, hasta su incorporacin a Accenture. Ha desarrollado su carrera profesional como Consultor dirigiendo mltiples trabajos y proyectos para las Administraciones Pblicas a nivel Nacional e Internacional, siendo actualmente Socio responsable de Espaa Region Central.

97

Hacia una Administracin integrada?

han sido reivindicadas a travs de distintos movimientos y partidos que han exigido disponer de instituciones de gobierno autnomas para facilitar la defensa de sus propios intereses. Para ello, se opt por un nuevo Estado democrtico espaol que se basara en los principios de unidad de la nacin espaola y el derecho a acceder a la autonoma de las nacionalidades y regiones que lo conforman.

Desde ambos principios, el de unidad y autonoma, la complejidad en aquel momento resida en cmo regular el proceso poltico de un Estado centralizado a uno descentralizado. La Constitucin de 1978 fij, con acierto, el detalle las normas reguladoras para guiar el proceso necesario para alcanzar dicha estructura descentralizada. La Constitucin determin quien podra iniciar el proceso autonmico que conducira a la autonoma de cada territorio; quien deba elaborar los Estatutos de Autonoma de cada territorio; cmo se organizaran los nuevos poderes de las Comunidades Autnomas una vez se constituyeran y qu competencias podran ejercer las Comunidades Autnomas una vez constituidas.

Tras la aprobacin de la Constitucin se inici en Espaa un complejo proceso donde se puso en prctica las previsiones constitucionales dando lugar as al proceso de estatutos. Se aprobaron los diferentes Estatutos de Autonoma de las Comunidades Autnomas (en adelante, CCAA) y se crearon sus instituciones de autogobierno y respectivas competencias. Dicho proceso concluy en 1983 con un resultado de 17 Estatutos de Autonoma aprobados por las Cortes Generales.

98

La Administracin Pblica que Espaa necesita

2. Evolucin del proceso descentralizador


Han pasado ms de veinticinco aos desde la aprobacin de la Constitucin, Espaa es un estado de corte federal donde existen dos grandes entidades territoriales dotadas de poder poltico: el Estado central y las Comunidades Autnomas. Las CCAA han asumido amplias competencias de carcter legislativo y ejecutivo en mltiples materias y se han organizado de forma muy similar a la del gobierno central (con parlamentos autonmicos, Presidentes de designacin parlamentaria, y gobiernos de designacin presidencial).

El proceso de descentralizacin del Estado ha sido muy importante y ha tenido una profunda relevancia poltica ya que ha creado nuevos mecanismos de decisin pblica y de accin colectiva. El Estado de las Autonomas es parte crucial de la democracia espaola.

Hoy resulta imposible imaginar Espaa sin sus Comunidades Autonmicas, dichas CCAA han incrementado su presupuesto pblico y continan asumiendo nuevas competencias en nuevas materias. El proceso descentralizador, que se inici con la aprobacin de la Constitucin, contina evolucionado dentro del contexto poltico y administrativo espaol.

En concreto y segn las estadsticas de traspasos del Ministerio de Administraciones Pblicas, entre 1978 a 2006 se han aprobado 1.855 traspasos para las CCAA1. Las estadsticas recogen los acuerdos de
1 Nmero de traspasos (en miles) aprobados para las Comunidades Autnomas y las Ciudades de Ceuta y Melilla - 1978-2006. Ministerio de Administraciones Pblicas, 2006.

99

Hacia una Administracin integrada?

traspasos, los traslados de personal que se sitan en 815.551, as como el coste efectivo traspasado que asciende a ms de veinticuatro mil millones de euros.

A continuacin, se muestra una tabla para cada uno de los aspectos analizados en funcin de las distintas legislaturas desde la aprobacin de la Constitucin espaola (Grficos 1, 2 y 3).

Los traspasos aprobados para las CCAA han sido comunes a todas las Comunidades Autnomas, como se muestra en el Grfico 4.

El grado y ritmo de descentralizacin en Espaa ha sido objeto de estudio en numerosas ocasiones. Espaa aparece como un Estado con un grado de descentralizacin mayor que otros pases federales, como Suiza o Alemania, en su distribucin del gasto pblico. Por otra parte, el ritmo de descentralizacin en las dos ltimas dcadas sorprende

Grfico 1 Acuerdos de traspasos 1978-2004


800 700 600 500 400 300 200 100 0 1979 1982 1986 1989 1993 1996 2000 2004

Fuente: Elaboracin propia.

100

La Administracin Pblica que Espaa necesita

Grfico 2 Personal traspasado 1978-2004


250.000 200.000 150.000 100.000 50.000 0 1979 1982 1986 1989 1993 1996 2000 2004

Fuente: Elaboracin propia.

Grfico 3 Coste efectivo 1978-2004 (euros)


14.000 12.000 10.000 Millones 8.000 6.000 4.000 2.000 0 1979
Fuente: Elaboracin propia.

1982

1986

1989

1993

1996

2000

2004

por su rapidez, en concreto, el gasto pblico estatal ha pasado de suponer un 87,33% del total de la distribucin del gasto pblico en 1981 a situarse en un 48% en 2002 (vase el Cuadro 1 Distribucin del Gasto Pblico por Administraciones).
101

Hacia una Administracin integrada?

Grfico 4 Traspasos a CC.AA. y Ciudades de Ceuta y Melilla 1978-2004 2


Catalua Galicia Andaluca C. Valenciana Canarias Castilla-Len Baleares Murcia Asturias Aragn Extremadura Madrid Cantabria Pas Vasco Castilla-La Mancha La Rioja Navarra Melilla Ceuta
Fuente: Elaboracin propia.

169 144 137 129 118 107 106 104 102 100 93 93 92 91 91 74 60 24 21

Cuadro 1 Distribucin del Gasto Pblico por Administraciones


Estatal Espaa 1981 Espaa 2002 Media pases federales 2002
Fuente: Elaboracin propia.

Regional 2,95% 36,28% 25%

Local 9,72% 15,32% 20%

87,33% 48,04% 55%

Segn datos recientes de la Intervencin General de la Administracin del Estado, en materia de Sanidad la distribucin del gasto pblico ha sufrido en la ltima dcada, de 1995 a 2004, una evolucin dramtica como vemos en el Grfico 5.
2 En nmero de los traspasos aprobados en el periodo analizado para el Pas Vasco, y Navarra se debe al rgimen foral que se aplica en estas Comunidades.

102

La Administracin Pblica que Espaa necesita

Grfico 5 Intervencin General de la Administracin del Estado


Participacin en la gestin del gasto en Sanidad 1995 Comunidades Autnomas 2004 Comunidades Autnomas

58,8%

91,0%

Seguridad Social

Seguridad Social

33,8%
Administracin central Administracin central

3,2%

4,6%
Corporaciones Locales Corporaciones Locales

4,5%

2,8%
Fuente: Elaboracin propia.

1,3%

3. De la descentralizacin del Estado a la descentralizacin operativa


La descentralizacin ha permitido que las Comunidades Autnomas sean co-protagonistas de la expansin del gasto pblico que ha tenido lugar durante estos aos y que influyan de forma directa en la toma de decisiones sobre asignacin de recursos a servicios pblicos crticos en una sociedad desarrollada como la espaola. Por esta razn, se ha considerado oportuno analizar algunos aspectos operativos de la descentralizacin del sector pblico espaol y estudiar las condiciones en las que se lleva a cabo en estos tiempos la provisin de algunos servicios pblicos en Espaa y sus regiones.
103

Hacia una Administracin integrada?

La descentralizacin del Estado ha supuesto en muchos casos la descentralizacin de los procesos operativos que se ejecutan para ofrecer servicios a los ciudadanos. La Administracin Central, las Comunidades Autnomas y otros Organismos reguladores disean polticas y normas que regulan todo tipo de mbitos de actuacin. Estas polticas presentan un impacto diverso en los distintos colectivos que componen la poblacin y, por ello, es importante garantizar y aunar esfuerzos desde las distintas Administraciones Pblicas de forma que los derechos y obligaciones se puedan ejercer a travs de servicios pblicos sencillos y eficaces.

Existen diversas noticias, informaciones e incluso experiencias comunes a la opinin pblica espaola respecto a situaciones concretas y especficas donde la gestin de estos servicios no se ve beneficiada por la descentralizacin de los procesos (vase ms recientemente la gestin de emergencias, la gestin de puertos, la educacin, entre otros); por ello, los distintos partidos polticos proponen nuevas medidas para, sin variar el mapa competencial, impulsar la cooperacin entre las CCAA y entre stas y la Administracin General del Estado. A su vez, las CCAA debern coordinar e impulsar la relacin entre Administraciones locales y entre stas y su Comunidad Autnoma.

En el campo de las nuevas tecnologas la tendencia es ir hacia el e-Government, es decir, hacia una Administracin electrnica pensada en el ciudadano y las empresas como usuarios finales. Estos servicios electrnicos tienen por objetivo establecer los distintos grados de interoperabilidad necesarios para que los organismos intervinientes
104

La Administracin Pblica que Espaa necesita

puedan intercambiar informacin desde sus correspondientes bases de datos. De estos avances tecnolgicos, muchos disponibles desde hace tiempo, se concluye que los procesos descentralizados no deben suponer una menor operatividad ni mayor complejidad de cara al usuario.

No hay que olvidar el marco europeo y los progresos que ha realizado la Unin Europea en estos ltimos aos en materia de transferencia de competencias. Podramos decir que estamos ante una tendencia claramente centralizadora para la gestin de asuntos de suma importancia. En la actualidad, la Unin Europea est formada por 25 pases que deciden sobre aspectos cruciales que deben ser posteriormente implantadas en cada uno de los pases que forman parte de la organizacin.

Dentro de los distintos servicios pblicos ofrecidos, y de forma ilustrativa, se presentarn a continuacin una serie de casos de servicios concretos: En primer lugar aquellas polticas o procedimientos administrativos que impactan a casi la totalidad de los ciudadanos a lo largo de su ciclo de vida como son los derivados del nacimiento de un hijo, posteriormente aquellos propios de un rea tan importante como es la ejecucin de la justicia, as como la creacin de una nueva empresa y por ltimo, el transporte por carretera de determinados vehculos.

3.1. Caso de Servicio: Nacimiento de un hijo


Existe una serie de pasos requeridos y obligados tras el nacimiento de un hijo que se relacionan a continuacin. En primer lugar, es necesario acudir al Registro Civil donde se inscribe al recin nacido,
105

Hacia una Administracin integrada?

posteriormente, y si se trata de una madre trabajadora, es imprescindible acudir al Instituto Nacional de Seguridad Social (en adelante, INSS) para solicitar la baja por maternidad.

El siguiente paso requerido es el alta en el padrn municipal dentro del Ayuntamiento al que pertenece el beb. Concluidos estos trmites, ser necesario acudir al INSS de nuevo (en caso de no hacerlo previamente) a dar de alta al beb en el sistema sanitario pblico y, por ltimo, solicitar en el mismo organismo la prestacin por maternidad.

Un paso adicional sera necesario en caso de que el nio presentara alguna minusvala y trmites adicionales seran requeridos por la Administracin local y Autonmica. Si se trata de una familia numerosa existirn tambin gestiones adicionales (Grfico 6).

Grfico 6 Nacimiento de un hijo


1 Inscripcin en Registro Civil Solicitud de baja por maternidad (Tramitador Externo) 2 Alta en Padrn Municipal 3 Alta sistema sanitario 3 Solicitud Prestacin Maternidad

En caso de presentar minusvala

Competencia - Organismo Inscripcin en Registro Civil Solicitud baja por Maternidad Alta en Padrn municipal Alta en Sistema Sanitario Solicitud Prestacin por Maternidad Reconocimiento Grado Minusvala
Fuente: Elaboracin propia.

Reconocimiento grado minusvala 4 Administracin General Administracin Autonmica Administracin Local Visitas del ciudadano a distintas Administraciones

Registro Civil - representacin municipal INSS - representacin local Ayuntamiento INSS - representacin local INSS - representacin local Centros Base de Valoracin Centros Sociales Municipales

106

La Administracin Pblica que Espaa necesita

Este Caso de Servicio muestra los distintos trmites que debe realizar un ciudadano a la hora de formalizar el nacimiento de un hijo. En el proceso intervienen los tres niveles principales de la Administracin: el central, autonmico y local.

3.2. Caso de Servicio: Creacin de una empresa


La creacin de una empresa requiere una serie de trmites que complican, especialmente al mediano y pequeo empresario, el lanzamiento de nuevos negocios. Por una parte, se requiere el alta del empresario en el Rgimen Especial de Trabajadores Autnomos en la Tesorera General de la Seguridad Social (en adelante, TGSS), a su vez es necesario comunicar el alta de los trabajadores e inscribir la empresa en la Seguridad Social.

Se solicita adicionalmente, dar el alta en el Impuesto de Actividades Econmicas en la Agencia Tributaria, as como realizar la Declaracin Censal. El Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales debe hacer sellado de los Libros de Matrcula y Visita. El Instituto Nacional de Empleo (en adelante, INEM) debe proceder al sellado del contrato de trabajo.

Por parte y en funcin del negocio que se quiera iniciar, se deber acudir al Departamento de Economa y Finanzas para dar de alta el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, ser necesario dentro del Departamento de Trabajo comunicar la apertura de un centro de trabajo y, en caso de la apertura de un restaurante se requerir acudir al Departamento de Industria, Comercio y Turismo, as como al
107

Hacia una Administracin integrada?

Departamento de Sanidad y Seguridad Social para diversas instalaciones tcnicas y revisiones.

Estos pasos no incluyen aquellos derivados de otros colaboradores externos como los Notarios, entre otros (Grfico 7).

3.3. Caso de Servicio: Transporte por carretera


Las competencias en materia de transportes por carretera se encuentran muy diseminadas. Existen numerosos rganos con competencias y, debido a ello, existe gran cantidad de informacin relacionada con el transporte por carretera que no es compartida entre las diferentes Administraciones, tanto a nivel ministerial, como autonmico y local.

Las empresas de transportes que emplean en su actividad vehculos con glibos especiales (altura, anchura, longitud, peso) requieren permisos especiales de circulacin. La obtencin de estos permisos requiere de la intervencin de distintas Administraciones, dilatndose en el tiempo su expedicin. Los permisos especiales de circulacin se conceden por la Direccin General de Trfico (en adelante, DGT), no obstante, sta deber solicitar un informe vinculante a las Administraciones titulares de las vas por las que debe circular el camin (Ministerio de Fomento, CCAA). Los titulares de las vas elaboran dicho informe y lo remiten a la DGT que, en caso de ser aqul positivo, emite el permiso de circulacin. En caso contrario es necesario comenzar el procedimiento desde el principio.

Este sistema perjudica a las empresas de transportes que requieren de permisos especiales ya que si solicitan permiso para una ruta
108

Grfico 7 Creacin de una empresa

AYUNTAMIENTO CENTRO DE GESTIN CATASTRAL ADMINISTRACIN LOCAL

(A11) Alta Autoliquidacin Tasa Basuras (B1) Comunicacin Previo Inicio Actividad (C1) Licencia Obras Menores (D1) Licencia Municipal Apertura Establecimientos (E1) Licencia Autorizacin Ambiental (B12) Va Pblica: Veladores (F11) Autoliquidacin Impuesto Plusvala (F12) Cambio Titular Impuesto sobre Bienes Inmuebles (F1311) Modificacin Catastral (A13) Alta Reg. Esp. Trabajadores Autnomos (G12) Comunicacin Altas Trabajadores (G11) Inscripcin Empresa a la Seg. Social T.G.S.S. AGENCIA TRIBUTARIA M. TRABAJO Y ASUNTOS REGISTRO DE LA PROPIEDAD ADMINISTRACIN CENTRAL Interlocucin con 14 Organismos de 3 AA.PP. distintas

(A1) Alta Impuesto Actividades Econom. (A12) Declaracin Censal

(G113) Sellado Libros de Matrcula y Visita

(F131) Inscripcin Registro Propiedad DPTO. ECON. FINANZAS DEPARTAMENTO DE TRABAJO INEM - OTG DPTO. INDUST. COM. Y TURISMO DPTO. SANIDAD Y SEG. SOCIAL MUTUA PATRONAL NOTARA SOCIEDAD GENERAL AUTORES ADMINISTRACIN AUTONMICA Necesidad de la ventanilla nica de las AA.PP. OTROS ORGANISMOS

(F13) Imp. Transm. Patrim. y Act. Jur. Docum.

(G111) Comunicacin Apertura Centros Trabajo

(G112) Sellado Contrato Trabajo

i.e. ABRIR UN BAR DE TAPAS

(B11) Registro Empresas/Actividades Tursticas (K1) Instalacin Elctrica Baja Tensin (L1) Instalacin Aparatos Presin (M1) Instalaciones Trmicas en Edificios (N1) Plantas e Instalaciones Frigorficas

(H1) Informe Condiciones Higinico Sanitarias (J1) Solicitud Libro Visitas Entidad con Cocina (G1) Pliza de Accidentes con Mutua Patronal

(F1) Escritura de Compraventa

(I1) Licencia Ap. Visuales en Locales Pblicos

109

Fuente: Elaboracin propia.

Hacia una Administracin integrada?

que no es viable tienen la mercanca paralizada durante un largo periodo de tiempo.

3.4. Caso de Servicio: Organizacin judicial


La organizacin judicial en Espaa es compleja por la confluencia de diferentes agentes y, en ocasiones, puede implicar una menor calidad en el servicio prestado a los ciudadanos.

Por una parte, est el juez que es la figura principal de un poder judicial independiente; su rgano de gobierno es el Consejo General del Poder Judicial (en adelante, CGPJ) y es asistido en su labor por un secretario, que depende del ministerio de Justicia, y por un grupo de funcionarios, que dependen del Ministerio o de la Comunidad Autnoma si las competencias son transferidas. En su trabajo diario, hace uso de medios materiales proporcionados por el Ministerio o por la Comunidad Autnoma.

Adems, est el secretario que pertenece a un Cuerpo que depende del Ministerio de Justicia; apoya al juez y gestiona un rgano Judicial, integrado por Cuerpos dependientes del Ministerio o de la Comunidad, dependiendo de si estn o no transferidas las competencias. Es responsable de la gestin de los libros del rgano, y puede ser inspeccionado a este respecto por el CGPJ. Si las competencias estn transferidas, en su trabajo diario hace uso de medios materiales proporcionados por la Comunidad Autnoma.

Los funcionarios pertenecen a Cuerpos que dependen del Ministerio de Justicia o de las CCAA y apoyan al juez y al secretario. En su
110

La Administracin Pblica que Espaa necesita

trabajo diario hacen uso de medios proporcionados por el Ministerio o por las CCAA (Grfico 8).

3.4.1. Otros ejemplos de inters


Adicionalmente, se dan otros servicios que no se detallaran pero que merece la pena mencionar en distintos mbitos de la Administracin Pblica.

A nivel de seguridad ciudadana, se puede percibir cierta falta de eficacia de la oficina judicial debida a las dificultades de coordinacin y relacin con prisiones y cuerpos y fuerzas de seguridad (polica

Grfico 8 Organizacin Judicial


Proveen de medios materiales a los rganos Judiciales si las competencias estn transferidas. Son responsables de los funcionarios al Servicio de la Administracin de Justicia, si las competencias estn transferidas. Es el rgano de gobierno de los jueces. Inspecciona los rganos Judiciales CCAA CGPJ

Ministerio de Justicia Provee de medios materiales a los rganos Judiciales si las competencias no estn transferidas. Es responsable de los Secretarios Judiciales. Son responsables de los funcionarios al Servicio de la Administracin de Justicia, si las competencias estn transferidas.

COMPLEJIDAD COMPETENCIAL COMPLEJIDAD JERRQUICA (dificultad de establecer una jerarqua clara) COMPLEJIDAD RELACIONAL
Fuente: Elaboracin propia.

111

Hacia una Administracin integrada?

nacional, policas locales, etc.) Por ejemplo, se ha producido la circunstancia de que un narcotraficante que estaba en prisin en Madrid por robo saliera en libertad provisional bajo fianza por decisin de un Juzgado de Instruccin de Madrid. Esto hecho se produjo debido a que la correspondiente condena por trfico de drogas de la Audiencia Nacional tard aproximadamente un mes en llegar a la prisin donde estaba recluido por robo.

Conocido el hecho, la polica dicta orden de bsqueda y captura. El narcotraficante, para evitar la prdida de fianza en su libertad condicional, se persona en los juzgados de Valencia, pero no es detenido pues no se puede verificar su situacin judicial.

El ejemplo permite observar que se producen deficiencias en la coordinacin de diferentes rganos judiciales (cuyos medios dependen del Ministerio y/o de las Comunidades Autnomas), entre estos e Instituciones Penitenciarias, estatales hoy por hoy, y entre los rganos judiciales y la polica (estatal y local).

El rea de Recaudacin y Tributos y su descentralizacin provoca una complejidad en el proceso que dificulta una obligacin ya de por s difcil para el ciudadano. Conviven los impuestos estatales, con los autonmicos y los locales y, en ocasiones, labores de notificacin, campaas de informacin, entre otras deben duplicarse o triplicarse. En el caso de adquisicin de la vivienda, el comprador deber abonar al vendedor el importe del Impuesto sobre el Valor Aadido (IVA) y si es canario, el Impuesto General Indirecto Canario. Adems, el comprador habr de pagar el Impuesto de Actos Jurdicos Documentados
112

La Administracin Pblica que Espaa necesita

a la correspondiente Comunidad Autnoma y cuya cuanta estar entre un 0,5 y un 1% del precio de venta escriturado. Este impuesto habr de ser autoliquidado en un impreso oficial en ingresado en una cuenta de la Hacienda Pblica. Posteriormente, deber escriturar el prstamo hipotecario que est sujeto al pago de Impuesto de Actos Jurdicos Documentados con una cuota del 0,5 y el 1% segn la Comunidad Autnoma, del total del importe de la responsabilidad hipotecaria.

En relacin a la Sanidad, un estudio sobre la descentralizacin de los servicios sanitarios recoge la complejidad del modelo espaol dnde las CCAA que han recibido las competencias y servicios descentralizados son de mbito regional y han asumido responsabilidades de naturaleza poltica y no slo administrativa. El estudio analiza las propias caractersticas del proceso espaol donde se permite afirmar que se ha producido por razones externas al sector sanitario, y que ste ha debido adaptarse al cambio poltico general. El sistema sanitario espaol goza de una distribucin territorial de competencias y servicios con la posibilidad de otra descentralizacin de carcter funcional para la gestin de centros y servicios sanitarios. La combinacin de ambas clases de procesos ha abierto amplias posibilidades de diversificacin del sistema sanitario espaol.

John de Zulueta3 destaca la falta de coordinacin de los datos y de la informacin que provoca que alguna de las 17 autonomas retenga o no revele datos sobre las estancias de sus pacientes en los hospitales
3 DE ZULUETA, John (Presidente del Comit de Sanidad del Crculo de Empresarios). Lo primero, la salud. Artculo de opinin, 2006.

113

Hacia una Administracin integrada?

que no permite realizar una estadstica nacional comparativa a nivel europeo (en este caso, se suma el delicado tema de la Ley de Proteccin de Datos que implica que no se puede trasladar un expediente sin la autorizacin del paciente). Adems, subraya que las CCAA emplean distintas tecnologas en sus sistemas de datos y sus tarjetas magnticas que en muchas ocasiones son incompatibles en otras autonomas.

Es importante buscar formas concretas de mejorar las formas de cooperacin entre las Comunidades Autnomas y el Ministerio de Sanidad para corregir el dficit en la coordinacin desarrollada hasta ahora en esta materia.

4. Hacia una descentralizacin operativa


La opcin descentralizadora de la gestin se puede justificar desde varios puntos de vista; el principal como hemos visto sera la evolucin del proceso descentralizador en Espaa establecido en la Constitucin, es decir, la tendencia desde 1978 a transferir competencias y materias, as como el gasto pblico.

A pesar de dicho planteamiento previo de modelo de Estado de Autonomas, existen otros aspectos a considerar y que se citan a continuacin: Por una parte, dotar de una mayor cercana a la toma de decisiones; en este sentido, transferir la capacidad de decisin a diversos puntos dentro del Estado ms cercanos a los ciudadanos; facilitar una mayor participacin ciudadana a travs de nuevas tcnicas y formatos, as como un mayor conocimiento de las necesidades reales del administrado dentro de una gestin diferenciada y adecuada a dicha
114

La Administracin Pblica que Espaa necesita

poblacin y dirigida a la atencin de la comunidad de acuerdo con su propia cultura.

Ahora bien, dicha apuesta por la descentralizacin generalizada debe ser llevada a cabo de una forma operativa y con el objetivo de ofrecer el mejor servicio al ciudadano. En este sentido, estudios de la OCDE respecto a las tendencias dominantes de la gestin pblica, explican que frente a los aos ochenta en los que se pretendan las tres E: economa, eficacia y eficiencia; en nuestros das el esfuerzo se ha desplazado hacia la calidad en el servicio ofrecido al ciudadano. Por ello, es fundamental poder garantizar desde los rganos gestores de la Administracin el cumplimiento de estos objetivos de excelencia en el servicio. Tal y como establece A. Tffler, los componentes del nuevo paradigma de la Nueva Gestin Pblica son la orientacin al cliente, una mayor libertad de recursos y personal, la medicin del rendimiento, la inversin en recursos tecnolgicos y humanos y receptividad ante la competencia.

El Estado, en cualquiera de sus formas o medios, debe aunar esfuerzos para que al ciudadano le resulte prcticamente transparente su modelo organizativo; ms all de las decisiones y opciones polticas, es importante que los servicios pblicos bsicos, como pueda ser la educacin, la sanidad o registrar un nacimiento, se ejecuten con la mxima calidad en la atencin al ciudadano y resulten del todo operativos.

Los casos de servicio expuestos pretenden recoger algunos servicios pblicos habituales y comunes a la mayor parte de los ciudadanos, sin entrar en escenarios ms complejos, para mostrar ejemplos
115

Hacia una Administracin integrada?

reales donde la descentralizacin de algunos servicios est ocasionando al ciudadano una serie de dificultades innecesarias desde un punto de vista de gestin. El ciudadano no tendra porqu ser el canal intermediario para la realizacin de una gestin administrativa, acudiendo a distintas Entidades Pblicas y solicitando documentos que posteriormente hace llegar de nuevo a una Administracin Pblica distinta. El Estado debe facilitar al contribuyente su obligacin de pagar tributos y hacerlo de forma sencilla y unificada, sin necesidad de reclamar impuestos desde tres niveles de Administracin distintas.

Por otro lado, es cierto que hay espacios en los que parece necesaria la existencia de una direccin unitaria, un marco general y una ponderacin global de los intereses en juego, como es el caso de la gestin de los recursos naturales para la utilizacin racional del medio ambiente o la poltica exterior, entre otros.

Definitivamente existen muchas reas de competencias dnde es necesario pensar en global y actuar en local. Pero, cmo determinar la organizacin ms adecuada para poder hacer de dichos procesos descentralizados unos procesos que resulten operativos al ciudadano y, como consecuencia, a la Administracin? En definitiva, cmo se puede gestionar dicha descentralizacin?

5. La integracin: Una solucin de futuro


Es difcil, por no decir imposible, dar con una respuesta nica a la pregunta anterior. Desde este punto de vista, se pueden identificar una serie de posibles lneas maestras de estos procesos evolutivos con el
116

La Administracin Pblica que Espaa necesita

fin de determinar la organizacin ms adecuada posible a cada contexto.

Por una parte es necesario un conocimiento exacto y detallado de la situacin actual, es decir, cmo es el proceso o servicio que se ofrece desde todas sus vertientes procedimientos, tareas comprendidas, documentacin necesaria, rganos intervinientes, tipologa de usuarios... Cada uno de los procesos y los servicios deben ser analizados de forma conjunta, con una visin global, sin gorras polticas ni geogrficas para poder hacer un diagnstico real de la situacin actual. Si bien es cierto que el ciudadano tiene unas caractersticas peculiares que conoce mejor el territorio, todos los ciudadanos espaoles comparten una idiosincrasia propia que debe ser aproximada de una forma global.

A partir de un claro conocimiento de la situacin actual, se podr empezar a identificar de forma conjunta, a travs de equipos de trabajo mixtos (integrados por representantes estatales, autonmicos, locales, as como del sector privado), un proceso integrado dnde se definen las funciones y se consensan los elementos de entrada y de salida, independientemente de quin ejerce esas funciones o quin tiene poder de actuacin final sobre ellas. Ser un requerimiento contar con un agente externo/facilitador que coordine los trabajos de una forma objetiva e imparcial.

De esta manera, se podran implantar servicios cuya organizacin resultara transparente al ciudadano, dnde independientemente del nmero de organismos gestores intervinientes, el usuario podra
117

Hacia una Administracin integrada?

realizar sus trmites o ejecutar sus derechos u obligaciones con la mayor comodidad posible. Dicha implantacin debera ser realizada por las CCAA a su medida siempre respetando las necesidades globales detectadas para el conjunto de ciudadanos/usuarios del servicio.

A su vez, se considera fundamental la cooperacin Estado-Autonomas, si bien es cierto que existe cierto silencio constitucional en cuanto a dicha relacin (nicamente se alude a este tipo de consideracin desde el artculo 145 y se hace mencin a la relacin entre las CCAA), es necesario establecer una relacin gestora efectiva entre el Estado y las Autonomas y, a su vez, con la Administracin local. En este sentido, es fundamental establecer mecanismos de coordinacin y management que permitan mejorar la atencin y los servicios a los ciudadanos, es ineludible el hecho de que es necesario establecer una visin conjunta. En 1969 Alemania introdujo la figura de la planificacin conjunta, en su doble acepcin de obligatoria y voluntaria; es decir, la prctica del desarrollo federal apunta a una paulatina asuncin del principio de colaboracin. Estos das, la canciller Angela Merkel ejerce, a travs de sus polticas, cierta fuerza centrpeta hacia sus instituciones estatales.

Gran parte de las competencias estn transferidas y, muchas de ellas, no pueden ser afrontadas al margen del resto del territorio nacional. El estado espaol debe ser capaz de prever ciertas situaciones y dar respuesta contando con el conjunto de CCAA. Si se recuerda el trgico episodio del incendio en Guadalajara el verano de 2005, es difcil no cuestionar el sistema de gestin de situaciones de emergencia en cuanto a coordinacin de recursos, toma de decisiones, etc.
118

La Administracin Pblica que Espaa necesita

Es cierto que existen ya diversos instrumentos para facilitar dicha coordinacin. En la organizacin ministerial espaola corresponde al Ministerio de Administraciones Pblicas, a travs de la Secretara de Estado de Cooperacin Territorial, el desarrollo e impulso de la poltica autonmica del Gobierno; corresponde al Ministerio, tanto el impulso como el seguimiento de los mecanismos de colaboracin que existen entre el Estado y las Comunidades Autnomas.

Por otra parte, es necesario establecer nuevas relaciones funcionales entre los distintos niveles de gobierno, relaciones puramente orientadas a la gestin sin un trasfondo poltico en la medida de lo posible. Segn William Dillinger4, la descentralizacin implica que las relaciones administrativas entre las diferentes unidades del gobierno central deben convertirse en relaciones a distancia entre los distintos niveles de gobierno. Esto es fcil de decir pero complicado de establecer, en cambio, se tiene en la Unin Europea un ejemplo donde los Estados Miembros, independientemente de las formaciones polticas de cada pas, toman decisiones relacionadas con la gestin y las competencias. Anteriormente se haca alusin a la conocida mxima del management think global act local (pensar global, actual a nivel local).

Existen procesos cuya consecucin de objetivos implica que deben ser diseados entre todos y para todos. La educacin, por ejemplo, debe ser nica de forma que un estudiante no vea afectado su plan de estudios por un traslado de trabajo a otra provincia de uno de sus
4 William Dilliger integr el equipo que prepar el Informe sobre Desarrollo Mundial de 2000 del Banco Mundial.

119

Hacia una Administracin integrada?

padres; tampoco los desempleados deberan verse limitados a las ofertas de empleo pblico de la provincia en la que residen. Los impuestos deberan coordinarse y aprovechar las campaas de notificacin a nivel de ciudadano, no de la peculiaridad del impuesto.

Como se mencionaba previamente, no debera afectar que dichas competencias estn transferidas, la transferencia de una competencia no implica la decisin y ejecucin al margen del resto del territorio espaol. Las relaciones funcionales que se proponen, implican una mayor coordinacin, un intercambio de informacin que permita ofrecer el mejor servicio a cada uno de los ciudadanos independientemente de sea cual sea su provincia natal o de residencia. El papel fundamental del Estado ser aportar su visin global, la de las CCAA aportar informacin sobre las necesidades y peculiaridades de su regin.

Por ltimo, creo necesario subirse al carro de la interoperabilidad, entendiendo el concepto como la capacidad de comunicacin entre diferentes programas y mquinas tecnolgicas de distintos fabricantes y/o entidades.

Existen distintas iniciativas y proyectos estatales, autonmicos y locales de interoperabilidad con el fin de facilitar el intercambio de informacin (necesaria para la realizacin de gran parte de la gestin) entre los distintos agentes intervinientes. En la actualidad y debido a la movilidad del ciudadano, la informacin est dispersa en distintos centros de informacin de carcter pblico. Esta situacin demanda soluciones tecnolgicas de interoperabilidad y accesibilidad para que
120

La Administracin Pblica que Espaa necesita

cualquier ciudadano pueda acceder a cualquier informacin desde cualquier sitio y, preferiblemente, en cualquier momento. Para ello, es necesario que sean las propias agencias estatales y autonmicas las que puedan acceder a su vez a dicha informacin.

Anteriormente se analizaba, a ttulo de ejemplo, el caso de servicio de justicia dnde se recoga la imposibilidad en ocasiones de detener desde una CCAA distinta a un delincuente con una orden de busca y captura. Esta situacin se debe, entre otras causas analizadas, a la falta de interoperabilidad en los procesos descentralizados. Se requiere una fuerte inversin tecnolgica desde el Estado y desde las propias CCAA que permita, independientemente de qu entidades pblicas sean propietarios de la informacin, el acceso a determinados datos necesarios para cerrar un trmite administrativo sin que implique una dilatacin en el tiempo mayor, ni una gestin adicional por parte del ciudadano perceptor del servicio pblico.

La accesibilidad que se cita requiere tambin la aproximacin de los ciudadanos a las nuevas tecnologas, el empleo y familiarizacin de las mismas. Es necesario invertir en polticas de accesibilidad a Internet y, de forma paralela, crear centros de atencin al ciudadano que faciliten las gestiones y los trmites sin necesidad de conocer dichas tecnologas.

Finalmente, insistir en que, gracias a nuestros aos de experiencia como estado de autonomas, es posible llegar a una descentralizacin ms operativa. Las lneas de actuacin que se han destacado en el presente captulo (un conocimiento exacto de la situacin,
121

Hacia una Administracin integrada?

impulsar una mayor coordinacin entre gobiernos autonmicos, locales y central, crear nuevas relaciones funcionales y a travs de las facilidades que ofrecen las nuevas tecnologas y los sistemas integrados) pretenden ser una propuesta abierta a un debate donde caben nuevas ideas y actuaciones siempre desde la mejor voluntad poltica y vocacin de atencin al ciudadano.

122

La Administracin Pblica que Espaa necesita

Bibliografa
Un mejor clima para la inversin en beneficio de todos. Informe sobre el desarrollo mundial 2005. Banco Mundial, Washington DC, 2006. Los retos tecnolgicos de la sanidad en el Sistema Nacional de Salud. Jess Garca Marcos y Juan Fernando Moz Montalvo. Ministerio de Sanidad y Consumo, 2005. Cmo comprar una vivienda en Espaa. Paso a paso. Colegio Oficial del Registro de la Propiedad y Mercantil, 2005. Las relaciones de colaboracin Estado-Comunidades Autnomas. Informe anual. Ministerio de Administraciones Pblicas, 2004. La Gestin Pblica en el Siglo XXI. Hacia un Sector Pblico Inteligente y en Constante Aprendizaje. Reinhard Friedmann, 2003. La nueva gestin pblica en la Reforma del Ncleo estratgico del Gobierno. Francisco Longo Martnez y Koldo Echebarra Ariznabarreta, 2000. Informe sobre el desarrollo mundial, Banco Mundial, Washington DC, 2000. Anlisis del origen, situacin y perspectivas de futuro del proceso de descentralizacin sanitario espaol. Javier Rey del Castillo, 1998.

123

/JULIO GMEZ-POMAR RODRGUEZ*/

Se puede medir la eficiencia de las Administraciones Pblicas?

1. Introduccin
Elegir el ttulo con el que se va a encabezar un artculo no es, ni mucho menos, la cuestin ms sencilla con la que se enfrenta su autor. Se quiere que sea atractivo, que incite al lector a dirigir su atencin hacia el texto, pero para que el empeo produzca los resultados esperados y no defraude a nuestros potenciales interesados, hay que saber combinar el impacto de la brevedad con una descripcin suficientemente ilustrativa de lo que se pretende ofrecer. En este caso, la eleccin del ttulo tiene poco de original habida cuenta de que el artculo se incluye dentro de un epgrafe dedicado a la administracin pblica desde el punto de vista de la eficiencia. No obstante, permtaseme una justificacin; el debate respecto de las Administraciones Pblicas, al menos

* Es Licenciado en Ciencias Econmicas por la Universidad Autnoma de Madrid y Master in Public Administration (MPA) por la Kennedy School of Government, Harvard University. Pertenece, asimismo, al Cuerpo de Inspectores de Hacienda del Estado. Entre otros, ha desempeado los puestos de Secretario de Estado para la Administracin Pblica, Director General de Fondos Comunitarios y Financiacin Territorial, Director General de la Tesorera General de la Seguridad Social, Director General del Instituto Nacional de la Seguridad Social y Director general del Gabinete del Secretario de Estado de Hacienda. En la actualidad es el Director del Centro PricewaterhouseCoopers & Instituto de Empresa del Sector Pblico. Es autor de diversos libros y publicaciones en materia de polticas fiscal, gerencia pblica y tcnicas de negociacin.

125

Se puede medir la eficiencia de las Administraciones Pblicas?

desde una perspectiva ideolgica, no est, afortunadamente, en si stas deben ser o no eficientes. Los ciudadanos, los responsables polticos y los directivos del Sector Pblico, ya sea a nivel central, regional o local, comparten plenamente este principio. Las dificultades y las discrepancias surgen con las preguntas que inmediatamente se plantean: Se puede medir la eficiencia de las Administraciones Pblicas? Se debe medir esta eficiencia? Quin debe ser el destinatario de esta informacin? Qu consecuencias debe tener la constatacin de que una actividad pblica se desarrolla de manera eficiente o ineficiente? Todas estas cuestiones y otras muchas que podramos seguir formulando son las que nos sitan ante la verdadera dimensin del problema. Nadie discute que la administracin tiene una obligacin legal y moral de ser eficiente pero como podemos garantizarlo?

2. Las reformas recientes


Las Administraciones Pblicas, como tantas otras instituciones, han venido recibiendo impulsos reformadores muy dispares a lo largo del tiempo. Sin embargo, en la dcada de los 80, la mayor parte de los pases desarrollados han emprendido procesos de reforma de sus Administraciones Pblicas bajo el denominador comn de hacerlas ms eficaces. Los principios de administraciones menos burocrticas, ms transparentes, ms flexibles, que hacen de la atencin al ciudadano el objetivo ltimo de toda accin administrativa, son ejes que estn presentes en todas las agendas de reforma. A lo largo de las ltimas dos dcadas se ha venido produciendo una amplia transformacin en las expectativas, y en consecuencia en las demandas, que los ciudadanos y la sociedad en general tienen de sus gobiernos y de sus Administraciones
126

La Administracin Pblica que Espaa necesita

Pblicas. Esta transformacin es una consecuencia lgica de la evolucin que han experimentado las sociedades de los pases occidentales y sus economas y la revolucin que han supuesto las nuevas tecnologas abriendo un campo de oportunidades en todos los terrenos que incluso todava no somos capaces de evaluar completamente. En estas dos dcadas, el campo de la gestin pblica ha experimentado una afluencia de ideas y contribuciones como no haba conocido en mucho tiempo (OECD, 2005). Reinventing Government, Reengineering Management, New Public Management, National Performance Review, son algunos de los ms notables ejemplos de las iniciativas que han visto la luz en esos aos (Hood, 1991; Osborne y Gaebler, 1993; Gore, 1993)1. Todas estas iniciativas plantean la necesidad de repensar el papel de los gobiernos y transformar la gestin pblica de manera que responda con eficacia a las demandas de los ciudadanos, acte con transparencia, tenga capacidad de adaptacin organizativa a los cambios sociales y a las nuevas necesidades, aplique las nuevas tecnologas, implante modelos de calidad total y produzca menos y mejores normas. En definitiva, se exige que la nueva administracin sea eficiente y capaz de crear valor para los ciudadanos.

En la generalidad de los pases que han acometido reformas globales de sus Administraciones pblicas pueden identificarse una serie de principios bsicos, comunes a todos ellos, que constituyen los ncleos del proceso. Tales principios pueden enunciarse de la siguiente manera2:

1 Haque, M. Shamul. (2006) Modernising Government: The way Forward: An Analysis Internacional Review of Administrative Sciences Vol. 72 (3). 2 Gmez-Pomar, Julio. (2005) Externalizacin de la gestin y la Financiacin del sector Pblico en Espaa. LID editorial.

127

Se puede medir la eficiencia de las Administraciones Pblicas?

Una Administracin eficiente que cueste menos a sus ciudadanos Una Administracin transparente Una Administracin profesional, fiable y segura Una administracin de calidad Una administracin electrnica Una administracin con mejores normas

Desde otra perspectiva, las ideas fundamentales de la Nueva Gerencia Pblica (New Public Management) abarca los siguientes principios (Andrisani, Hakim y Savas, 2002)3:

Regreso a las funciones bsicas Restauracin de la sociedad civil Adopcin de los principios del mercado Descentralizacin y delegacin de competencias Focalizacin en la gerencia Rightsizing government Institucionalizacin del gobierno electrnico

Toda esta tendencia reformista y de modernizacin de las Administraciones Pblicas no puede resumirse, como algunos crticos han querido hacer ver, en ms mercado y menos administracin; nadie puede discutir que una administracin desarrollada y eficaz est indisolublemente unida al xito econmico y social de los Estados. Por el contrario, los pases que no tienen una administracin robusta, tienen
3 Andrisani, Paul J. Hakim, Simon; Savas, E.S. (2002) The New Public Management: Lessons from Innovating Governors and Mayors. Norwell, MA: Kluwer.

128

La Administracin Pblica que Espaa necesita

un problema de origen para hacer que sus economas se asienten sobre bases firmes. Se trata ms bien de que las Administraciones Pblicas hagan exclusivamente lo que tienen que hacer y que lo hagan correctamente. Todo este impulso reformador que toma la eficiencia, entendida en un sentido amplio, como un aspecto central de lo que hay que exigir al Sector Pblico ha hecho que las Administraciones Pblicas se centren mucho ms en los resultados. El Government Performance es, pues, el ncleo duro de este proceso.

Proceso que, sin embargo, no ha empezado a dejarse sentir en Espaa hasta fechas recientes. Hasta hace bien poco, los acentos reformadores se han venido poniendo en las cuestiones que podramos denominar tradicionales: Construir una Funcin Pblica profesional, garantizar la igualdad de los ciudadanos en los procedimientos y proteger su seguridad jurdica ante la actuacin de la administracin u organizar y racionalizar el entramado institucional del Estado, antes que poner el nfasis en una modernizacin real de su funcionamiento. La intensa tradicin jurdica de nuestra Administracin ha llevado en no pocas ocasiones a considerar que alcanzar la eficiencia en la actuacin de las Administraciones Pblicas era cuestin de consagrarlo en una ley.

Bien es cierto que Espaa ha tenido que dedicar no pocos esfuerzos al proceso de descentralizacin poltica y administrativa que estableci la constitucin del 78 y que ha convertido a las Comunidades Autnomas en protagonistas de la gestin de las principales Polticas Pblicas. Este proceso puede considerarse como una ventaja comparativa en relacin con todos aquellos pases que han emprendido el proceso de descentralizacin a partir de la constatacin de las ineficacias
129

Se puede medir la eficiencia de las Administraciones Pblicas?

que producen las Administraciones Pblicas fuertemente centralizadas. No obstante, esa bsqueda de una mayor eficacia en la organizacin administrativa ha conducido a la mayora de los pases que la han acometido a establecer una organizacin basada en Agencias, es decir, en estructuras organizativas dotadas generalmente de personalidad jurdica, pero no a emprender un camino de descentralizacin poltica. Espaa, por el contrario, se ha organizado territorialmente de manera fuertemente descentralizada, pero es ahora, en el 2006, cuando se quiere implantar un modelo de Agencias para la gestin de muchas de las competencias que residen en la Administracin General del Estado4.

Desde la perspectiva de la aplicacin en Espaa de la poltica regional europea, la poltica de cohesin, la previa organizacin territorial en Comunidades Autnomas ha sido una de las claves de xito del aprovechamiento de los fondos estructurales y su traduccin a crecimiento econmico y desarrollo de las infraestructuras. Tampoco cabe duda de que la fuerte descentralizacin administrativa alcanzada, desde la perspectiva de la calidad de los servicios pblicos, ha venido siendo muy apreciada por los ciudadanos.

3. La eficiencia en las Administraciones Pblicas


Antes de cualquier otra consideracin, al tratar de la eficiencia en las Administraciones Pblicas es especialmente importante precisar a qu nos estamos refiriendo exactamente. De una manera simple,
4 El mundo de la llamada Administracin Institucional tiene larga tradicin en nuestra organizacin administrativa, pero se quiere armonizar y potenciar segn una clara influencia anglosajona.

130

La Administracin Pblica que Espaa necesita

tanto si nos referimos a una poltica pblica concreta como si lo hacemos a la actividad de las Administraciones Pblicas en su conjunto, los procesos los podemos representar, siguiendo un esquema convencional (Hatry, 1999)5, de la siguiente forma (Grfico 1).

Las Administraciones Pblicas consumen una serie de recursos financieros, materiales, de personal, logsticos, etc. (inputs). Los recursos se aplican al desarrollo de diferentes actividades administrativas encaminadas a la produccin de bienes o prestacin de servicios, dando lugar a una serie de productos: Pensiones reconocidas, impuestos recaudados, empleos facilitados, viviendas de proteccin oficial construidas, becas otorgadas, etc. (outputs). En ltimo trmino, los productos obtenidos surtirn, en mayor o menor medida, efectos concretos sobre los ciudadanos a los que van destinados, o sobre el entorno que se quiere influir (resultados): estabilidad econmica, mejora de las condiciones de vida, suficiencia financiera, bienestar social, etc. Los resultados alcanzados sern, a su vez, ms o menos consistentes con los objetivos que se hayan establecido previamente. En un sentido estricto, la eficiencia se mide por la relacin entre los inputs y los outputs o los resultados, mientras que la eficacia se mide

Grfico 1 Proceso en la actividad pblica


IMPUTS OUTPUTS RESULTADOS OBJETIVOS

Fuente: Harty y elaboracin propia.

5 Hatry, Harry P. (1999) Performance Measurement: Getting Results Washington, DC.: Urban Institute Press.

131

Se puede medir la eficiencia de las Administraciones Pblicas?

por la relacin entre los outputs o los resultados y los objetivos establecidos. El conjunto de indicadores de gestin que giran en torno a la primera relacin se denominan indicadores de eficiencia, mientras que los que se construyen en torno a la segunda, se clasifican como indicadores de eficacia (Bote, V. y Navarrete, F.,2006)6.

Pero aqu no nos interesa un concepto estricto de eficiencia sino un concepto ms amplio que se refiera tanto a la capacidad de las Administraciones Pblicas de lograr los objetivos que se propone como tambin, eso s, de alcanzarlos utilizando tan solo los recursos que sean estrictamente necesarios. Podremos afirmar que las Administraciones son eficientes, en esta dimensin, si alcanzan los objetivos sealados y si lo hacen utilizando los recursos de manera eficiente en sentido estricto.

La cuestin que surge inmediatamente es que si queremos saber si las Administraciones Pblicas, a travs de las distintas Polticas Pblicas que pongan en marcha, estn consiguiendo los resultados y adems de forma eficiente, tendremos que establecer un sistema de medicin de los resultados y de indicadores de gestin que nos permitan contestar a estas preguntas.

El Grfico 2 7 nos permite describir de forma ms comprehensiva y amplia el mapa estratgico que debera seguirse en la definicin y
6 Bote, Valentn; Navarrete, Fernando et al.(2006). Transparencia Pblica. Ed. LID (en prensa). 7 El cuadro de referencia es una adaptacin del que se utiliza en las guas preparadas por la Comisin Europea para la evaluacin ex ante as como para la descripcin de los indicadores de control y evaluacin de los programas de los fondos europeos. European Commission. Directorate-General Regional Policy.(2006). The New Programming Period 2007-2013. Indicative Guidelines on Evaluation Methods: Ex ante Evaluation. Working Document n. 1.

132

La Administracin Pblica que Espaa necesita

Grfico 2
Contexto econmico-social impactos Necesidades Problemas eficacia relevancia objetivos imputs Sostenibilidad Utilidad Coherencia Accin Pblica
Fuente: Comisin Europea.

resultados

outputs

eficiencia

aplicacin de cualquier Poltica Pblica. La definicin de una Poltica Pblica debe partir de la identificacin de los problemas y/o necesidades que se quieren resolver. Por tanto y en primer lugar, habr que definir unos objetivos que sean relevantes respecto de las necesidades identificadas. Este es un punto crtico, mucho ms crtico de lo que se tiende a considerar, para poder establecer un sistema de evaluacin de la accin pblica. El proceso puede parecer que no es muy diferente del que se desarrolla en cualquier actividad propia del sector privado, sin embargo, hay una primera cuestin que lo hace notablemente distinto: En el mercado pblico, a diferencia del privado, los ciudadanos no expresan sus preferencias y stas no son el mecanismo de control de los bienes y servicios que hay que producir. No son los ciudadanos los que con sus decisiones de comprar o no comprar a los precios de mercado nos indican si las necesidades que se tratan de satisfacer estn correctamente identificadas y si el proceso de provisin es el adecuado porque ofrece los bienes y servicios a los precios que se demandan.
133

Se puede medir la eficiencia de las Administraciones Pblicas?

Es la decisin poltica o administrativa la que suplanta la voluntad de los ciudadanos que no pagan voluntariamente un precio por servicio sino que pagan coactivamente impuestos para financiarlos (More, 1996) 8. Esta fase es esencialmente poltica, se mueve en el mercado poltico y debe ser el anlisis poltico (Policy Analysis) el que determine que se quiere hacer, como se quiere intervenir en el escenario econmico-social para cambiar las cosas. Ahora bien, el establecimiento de los objetivos adecuados para ello no es tan inmediato.

La siguiente cuestin que hay que plantearse en la formulacin de la poltica es si los objetivos que se han fijado son o no alcanzables. Si es realista pensar que con los recursos disponibles o los que se pretende asignar a la accin cabe esperar que se alcancen los objetivos. En definitiva, hay que plantearse la efectividad o eficacia de la estrategia que se ha diseado. Finalmente es oportuno reflexionar si el impacto de los resultados que se quiere alcanzar con las medidas que se desplieguen son realmente tiles y perdurables para hacer frente a las necesidades y problemas identificados y si son coherentes con las polticas que se estn desarrollando en esos momentos. Este bloque de actividades constituye el ncleo de la evaluacin de programas (Program Evaluation). A su vez, una gestin pblica orientada a la obtencin de resultados debe aplicar la evaluacin de las Polticas y Programas pblicos en dos momentos. Se debe llevar a cabo una evaluacin ex ante encaminada a la optimizacin de los recursos y a la mejora de la calidad de los programas; y se debe realizar una evaluacin ex post que permita conocer y dar a conocer si los
8 More, Mark H. (1996) Creating Public Value. Strategic management in government. Harvard University Press.

134

La Administracin Pblica que Espaa necesita

resultados y los efectos que se pretendan alcanzar se han conseguido o no y en que grado.

4. Evaluacin de la actividad de las Administraciones Pblicas


Una descripcin como la anterior aplicada a las distintas actividades pblicas permitira:

1. Racionalizar la formulacin de las Polticas Pblicas. 2. Permitir que rganos ajenos al organismo que formula la poltica pueda realizar una evaluacin ex ante de la misma. 3. Facilitar el diseo de un conjunto de indicadores que permitan medir los resultados de las actuaciones. 4. Facilitar el seguimiento de las actuaciones. 5. Corregir los errores y disfunciones que se puedan poner de manifiesto en la ejecucin de las acciones. 6. Facilitar la evaluacin ex post de las actuaciones. 7. Comunicar interna y externamente los resultados de las polticas emprendidas.

Lamentablemente en Espaa no ha habido nunca una cultura de evaluacin de resultados. Han predominado, sobretodo, los controles de naturaleza contable o de legalidad sobre cualquier otro tipo de evaluaciones. Ello no significa que en algunos mbitos de la actividad pblica, concretamente en el financiero y presupuestario, a travs de la Direccin General de Presupuestos y de la Intervencin General de la Administracin del Estado, no se hayan construido indicadores
135

Se puede medir la eficiencia de las Administraciones Pblicas?

asociados a la ejecucin de los programas presupuestarios o a la gestin financiera, en todo caso monitoring, o a lo sumo, las Inspecciones de Servicios ms cualificadas, del Ministerio de Economa y Hacienda y del Ministerio de Administraciones Pblicas, hayan asesorado a diversos organismos para la implantacin de sistemas de calidad: Los modelos CAF (Common Assessment Framework) o EFQM (European Foundation For Quality Management) que requieren el establecimiento de diferentes niveles de evaluacin9.

Lo que si ha constituido un escenario aparte ha sido la gestin de los Fondos Comunitarios que en Espaa, como en cualquier otro pas beneficiario, est sujeta a la normativa y los procedimientos de programacin comunitarios que exigen una cuidada evaluacin ex ante, intermedia y ex post de los programas operativos y de los marcos de actuacin10. La Comisin Europea ha desarrollado una actividad ms que notable en apoyar a los distintos Estados miembros y a los gestores pblicos con una metodologa que permitiera aplicar las tcnicas de evaluacin a los programas y con una descripcin de las diferentes clases de indicadores que deben manejarse y que resultan de aplicacin general a la evaluacin de cualquier Poltica Pblica. Siguiendo esta metodologa, se pueden identificar, en primer trmino11, dos tipos

9 Para un mayor detalle y discusin del panorama actual en Espaa del control y la evaluacin, ver Bote, Valentn; Navarrete, Fernando et al. (2006). 10 La evaluacin, en diferentes modalidades, debe hacerse para cada Programa Operativo, as como para el llamado Marco de Apoyo Comunitario en el periodo 2000-2006; o el Marco Estratgico Nacional de Referencia en el periodo 2007-2013. 11 European Commission. Directorate-General Regional Policy.(2006). The New Programming Period 2007-2013. Indicative Guidelines on Evaluation Methods: Monitoring and Evaluation Indicators . Working Document n. 2.

136

La Administracin Pblica que Espaa necesita

de indicadores: Los indicadores de contexto y los indicadores de programa. Los primeros nos proporcionan informacin del escenario econmico y social y nos permiten expresar en trminos cuantitativos las necesidades que se trata de satisfacer. Los segundos nos permiten conocer los efectos de las actuaciones. Dentro de estos ltimos y junto a los indicadores de recursos o inputs, nos interesan especialmente el conjunto de indicadores que se refieren a la zona trapezoidal del Grfico 2, es decir, a los outputs, los resultados (outcomes) y los impactos:

Los indicadores de output se refieren a la actividad desarrollada y pueden proporcionar una medicin tanto en trminos fsicos como en unidades monetarias. Los indicadores de resultados se refieren a los efectos directos e inmediatos en los destinatarios directos de las actuaciones administrativas y pueden ser tambin de naturaleza fsica o financiera. Los indicadores de impacto se refieren a las consecuencias de la actuacin ms all de sus efectos inmediatos. A su vez, se pueden definir dos conceptos de impacto:

Impactos especficos que miden efectos que aunque con un cierto retraso en el tiempo estn directamente vinculados a las acciones y a los beneficiarios directos de las mismas. Impactos globales que miden los efectos a largo plazo y sobre una poblacin mayor que los beneficiarios directos.

Este conjunto de indicadores, definidos para cada Poltica Pblica, nos ofrecen un marco lgico de evaluacin que nos permitir conocer el grado de bondad y de xito de las decisiones polticas adoptadas.
137

Se puede medir la eficiencia de las Administraciones Pblicas?

5. Destinatarios y fines de la evaluacin


Hasta aqu se ha venido haciendo un razonamiento un tanto lineal. Se ha discutido el significado de la eficiencia en la administracin, se ha descrito con generalidad como es el proceso de creacin de valor en la actividad administrativa y se ha concluido que para conocer si las distintas actuaciones de las Administraciones Pblicas son o no eficientes es preciso medir, disear y aplicar un conjunto de indicadores que nos permitan evaluarlas para emitir un juicio al respecto. Pero ni el diseo y ni la aplicacin de indicadores est exenta de problemas; ni todas las personas e instituciones que estn interesadas en la actuacin de las Administraciones Pblicas quieren conocer las mismas cosas, ni los resultados de evaluar las actuaciones tiene las mismas consecuencias para todos ellos.

El mapa de las personas e instituciones interesadas en la evaluacin de las Polticas Pblicas es ms complejo que la ecuacin proveedores-clientes-accionistas, como tambin lo puede ser el diseo de indicadores relevantes. La cultura privada ha acuado un conjunto de indicadores, hasta cierto punto estandarizados, que se aplican a los diferentes mbitos de la actividad empresarial: Financiero, comercial, productivo, etc. y que van dirigidos a los diferentes grupos de inters. Sin embargo, la evaluacin en si misma de cualquier Poltica Pblica que sobretodo debe pretender conocer cules son los resultados y el impacto a corto y largo plazo que est produciendo, en un escenario de no mercado, es mucho ms compleja. Ahora bien, esta complejidad intrnseca, que es cierta, no puede ser un argumento como tradicionalmente se ha utilizado en muchos casos, para
138

La Administracin Pblica que Espaa necesita

no evaluar, para no intentar establecer una medida de los resultados de las acciones. Por otro lado, como sealbamos, los interesados en conocer los resultados de las polticas son muy diferentes entre si. Hay intereses polticos en juego, necesidades de control de muy diverso tipo, relaciones jerrquicas, una opinin pblica cada vez ms informada, etc.

Robert Behn (2003), sobre la base del trabajo de Hatry (1999) ofrece una clasificacin de gran inters sobre las diferentes finalidades que puede cumplir la informacin de gestin y que debe suministrar el sistema de indicadores desde la perspectiva del responsable de la Agencia u Organismo Pblico (Cuadro 1).

Cuadro 1 Ocho finalidades para medir la gestin


EVALUACIN CONTROL PRESUPUESTACIN MOTIVACIN Como est siendo la actuacin de la Agencia Como puedo asegurarme de que el personal est cumpliendo con sus obligaciones Como debo asignar los recursos presupuestarios entre las distintas actividades de la Agencia Como puedo motivar a los directivos y gestores de la organizacin, a los distintos grupos externos de inters y a los ciudadanos para que hagan las cosas necesarias para mejorar la gestin PROMOCIN Como puedo convencer al estamento poltico, a los legisladores, a los grupos de inters, periodistas, y ciudadanos de que la Agencia est haciendo un buen trabajo SATISFACCIN APRENDIZAJE MEJORA
Fuente: Robert D. Behn.

Que aspectos de la gestin pueden celebrarse como xitos propios de la organizacin Que aspectos y por qu estn funcionando bien y cuales lo estn haciendo mal Quin debe hacer qu para mejorar las actuaciones

139

Se puede medir la eficiencia de las Administraciones Pblicas?

Aunque desde la perspectiva del gestor pblico, que es la que se adopta en Behn (2003), la evaluacin es tan solo una de las ocho finalidades que se destacan, es evidente que si adoptamos el punto de vista de los dems interesados: rganos de control interno y externo, dirigentes polticos, Comisiones Parlamentarias, usuarios de los servicios o destinatarios de los programas, medios de comunicacin, opinin pblica y ciudadanos en general, lo verdaderamente relevante es que se puedan conocer los productos y los resultados de las actuaciones, es decir, los resultados de las evaluaciones. No cabe duda, adems, que la informacin que generen los indicadores diseados para los restantes fines, no dejan de ser tambin elementos que permiten evaluar con ms precisin todas las dimensiones de las Polticas Pblicas. En definitiva la evaluacin de las Polticas Pblicas y la medicin de la gestin a travs del uso de indicadores constituyen una herramienta idnea para examinar el grado de eficiencia, de eficacia y de equidad de una Administracin, al tiempo que introducen transparencia, legitimidad y credibilidad en las Administraciones Pblicas. Someter los programas pblicos a una evaluacin y medicin sistemtica da ms poder a los ciudadanos, a los usuarios a los diferentes grupos de inters en general. En ltimo trmino puede alertarnos acerca de problemas de corrupcin y otras situaciones de crisis.(Johnsen 2005).

6. Dificultades y limitaciones en la evaluacin y en el uso de indicadores de gestin


Muchos de los beneficiosos efectos que se acaban de describir son fuente de una de sus principales limitaciones; lo que se ha denominado el embarrassament effect (Myston, 1985). La gestin realizada
140

La Administracin Pblica que Espaa necesita

queda, para bien o para mal, mucho ms en evidencia y de alguna forma expone al directivo pblico ante los medios de comunicacin, la oposicin poltica y los ciudadanos. Ello puede provocar una tendencia a evitar o soslayar la evaluacin de las actividades pblicas. Afortunadamente, el camino emprendido hacia la consecucin de unas Administraciones Pblicas ms transparentes no creo que tenga marcha atrs. Los principales partidos polticos en Espaa han ofrecido en los programas con los que han concurrido a las ltimas elecciones generales de marzo del 2004 la creacin de Agencias para la Evaluacin y la Calidad de las Polticas Pblica y dicha oferta se ha cumplido con la previsin legal para la creacin de la Agencia Estatal de Evaluacin de las Polticas Pblicas y la Calidad de los Servicios. Por otro lado y sobretodo en el mbito municipal, la estrategia de asumir compromisos polticos y dar informacin a los ciudadanos y a los medios de comunicacin del progreso de las distintas polticas, se ha revelado como una estrategia superior al apagn informativo. Sin embargo, en este terreno, los pases anglosajones nos llevan una bien ganada delantera, tanto en trminos de la exigencia social de informacin acerca de los asuntos pblicos, como en la actitud y la respuesta de los dirigentes polticos y administrativos ante estas demandas.

Junto a esta dificultad de orden poltico concurren un buen nmero de dificultades de orden tcnico que no son nada despreciables. Se ha insistido con anterioridad que lo genuinamente relevante en la evaluacin de las Polticas y los programas Pblicos es la evolucin de los resultados ltimos y de su impacto. Estos resultados (outcomes) pueden consistir en (Boyne et al. 2003; Boyne and
141

Se puede medir la eficiencia de las Administraciones Pblicas?

Law, 2005): Resultados tangibles, satisfaccin de los usuarios o el pblico en general con el servicio y equidad en la provisin del servicio. Una primera dificultad reside en identificar el objetivo del servicio. La existencia de una pluralidad de grupos, personas e instituciones diversas interesadas (stakeholders) hace que no sea sta una cuestin trivial.

En segundo trmino hay que seleccionar un conjunto robusto de indicadores. Distintos autores han abordado esta cuestin y han formulado distintas listas de las caractersticas que debe reunir un buen indicador.

1. Conceptualmente vlido. 2. Atribuible al responsable de la Poltica y a su esfuerzo. 3. Bien definido. 4. Verificable. 5. Relevante en el tiempo. 6. No produzca incentivos perversos. 7. Fiable. 8. No ambiguo. 9. Valido estadsticamente.

La lista anterior revela las dificultades y los problemas que se pueden producir al medir los efectos de las polticas.

En muchos servicios puede haber incertidumbre respecto a la relacin entre las actuaciones y los resultados, siendo imposible separa el impacto de la Poltica de otros elementos ajenos del entorno. (Carter
142

La Administracin Pblica que Espaa necesita

et al, 1992). Por otro lado, diversos estudios han mostrado que la capacidad que tienen los usuarios de evaluar con precisin y objetivamente su satisfaccin con diferentes elementos del servicio recibido, depende de la naturaleza misma del servicio. (Kelly and Swindell, 2002). De otra parte, los problemas derivados de unos incentivos mal diseados para la organizacin pueden ser muy importantes y repercutir gravemente en la calidad del servicio. Hay incluso autores que han llamado la atencin sobre la incompatibilidad que puede darse entre los objetivos ltimos de la prestacin del servicio sealando que en muchos casos, la mejora de la calidad del servicio puede exacerbar las desigualdades incluso aunque se mejoren determinados aspectos del servicio. Puede haber segmentos de la poblacin polticamente ms dbiles que se pueden ver perjudicados por el aumento de la eficiencia, la eficacia y la rapidez de respuesta como objetivos de la prestacin del servicio. La aplicacin de las tcnicas de segmentacin del mercado por precios para ganar eficiencia, propias del sector privado, se pueden traducir en una segmentacin poltica de los distintos destinatarios del servicio que no respete un criterio de equidad. En definitiva que se preste un mejor servicio a quien es ms fcil y ms eficiente prestrselo.. (Fountain, 2001).

7. Conclusiones
Parece claro que los gobiernos y las Administraciones Pblicas que dirigen tienen que convencer a los ciudadanos no solo de que los programas de gobierno son los que necesita la sociedad, sino que estn tambin en disposicin de rendir cuentas permanentemente de cmo estn consiguiendo los objetivos sealados. Cada vez ms los
143

Se puede medir la eficiencia de las Administraciones Pblicas?

legtimos grupos de inters que se articulan en torno a las diferentes Polticas Pblicas exigen de las Administraciones Pblicas eficiencia y eficacia y los responsables polticos y los gestores pblicos tienen que estar en condiciones de acreditarlo. Sin embargo, a medida que nos adentramos en el mundo de la evaluacin de los resultados se ponen de manifiesto una serie de dificultades, no solo de orden poltico, derivadas de la natural resistencia a ser escrutados que tienen los responsables de los diferentes programas pblicos, sino tambin dificultades tcnicas intrnsecas para disear e implantar sistemas adecuados de medicin que incentiven a los actores pblicos a moverse en la direccin correcta. El papel que tienen que desempear las Agencias de Evaluacin en este escenario es de enorme trascendencia. En el caso de Espaa, el papel que juegue la recin creada Agencia Estatal de Evaluacin de las Polticas Pblicas y la Calidad de los Servicios, ser la piedra de toque que muestre el compromiso real del gobierno y de las estructuras pblicas por la eficiencia, la transparencia y la equidad y la seal inequvoca de si se quiere hacer de la buena gestin una obligacin para con los ciudadanos.

144

La Administracin Pblica que Espaa necesita

Bibliografa
OECD (2005). Public Sector Modernisation: The Way Forward. Behn D. Robert (2003). Why Measure Performance? Different Purposes Require Different Measures. Public Administartion Review. September/October 2003, Vol. 63, n. 5. Johnsen, Age (2005). What does 25 years of Experience Tell Us About the State of Performance Measurement in Public Policy and Management?. Public Money & Management. January 2005. Boyne and Law (2005). Setting Public Service Outcome Targets: Lessons from Local Public Service Agreements. Public Money & Management. August 2005. Carter, N.; Klein,R.; Day, P. (1992). How Organizations Measure Success. Routlledge, London. Boyne et Al (2002). Plans, Performance, Information and Accountability: The case of Best Value. Public administration Vol. 80 n. 4, 2002.

145

/EMILIO ONTIVEROS BAEZA*/JOS A. HERCE SAN MIGUEL**/ IGNACIO RODRGUEZ TUBAL***/

El desarrollo e implantacin de la Administracin Electrnica en Espaa: una cuestin de productividad

1. Introduccin
Uno de los agentes ms cualificados para impulsar la adopcin de las tecnologas de la informacin y las comunicaciones (TIC), como se verifica en las economas ms avanzadas al respecto, es la
* Catedrtico de Economa de la Empresa en la Universidad Autnoma de Madrid de la que fue vicerrector durante cuatro aos y autor de varios libros, y numerosos artculos, sobre economa y finanzas. Fundador y consejero delegado de Analistas Financieros Internacionales grupo de consultores que engloba a la Escuela de Finanzas Aplicadas, Tecnologa Informacin y Finanzas S. A., Consultores de las Administraciones Pblicas S. A. y AFInet Global. Trabaj durante ms de seis aos en empresas industriales antes de iniciar su carrera universitaria. Dirige la revista Economistas, del Colegio de Madrid, y forma parte de diversos consejos de redaccin de publicaciones especializadas. Su ltimo libro publicado es La Economa en la Red (Ed.Taurus). Madrid-2001. En julio 2004 obtiene el IX Premio Crculo Empresarios de investigacin econmica. Nombrado con fecha 22 febrero 2005 por el Ministro de Industria, Presidente, desde febrero de 2005, de la Ponencia sobre convergencia con UE en Sociedad de la Informacin. En julio-agosto de 2005 ha sido Fellow del Real del Real Colegio Complutense, en la Universidad de Harvard, como miembro del Grupo de Investigacin Avanzada en Economa Internacional. Es miembro de la Comisin Asesora para la Sociedad de la Informacin y Comunicacion del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, del Consejo Asesor para la Administracin Electrnica y del Consejo Asesor de Innovacin del Parque Cientfico de Madrid (Univ. Autnoma de Madrid). En junio de 2006 es nombrado miembro de

147

El desarrollo e implantacin de la Administracin Electrnica en Espaa

Administracin Pblica en todos sus niveles. Su vinculacin con la prctica totalidad de los agentes econmicos en la tramitacin de numerosos procedimientos permite una implantacin con enormes
la Junta Directiva del Club Espaol de la Energa. Nombrado por el Alcalde de Madrid miembro del Consejo Director de la Ciudad de Madrid en diciembre de 2006. Es miembro del Consejo Asesor de la Fundacin CYD. ** Nacido en Calahorra (La Rioja) en 1951, casado, es Licenciado y Doctor en economa por la U. Complutense de Madrid y Master of Arts en economa por la U. de Essex (Reino Unido). En la actualidad es Socio y Director de Economa de Analistas Financieros Internacionales (Grupo Analistas) y Profesor Titular de economa en la Universidad Complutense de Madrid. Ha sido Director Ejecutivo de la Fundacin de Estudios de Economa Aplicada (FEDEA) entre octubre de 1991 y mayo de 2005. Ha sido tambin Profesor Asociado en el Centro de Estudios Avanzados en Ciencias Sociales del Instituto Juan March de Estudios e Investigaciones entre 1991 y 1998. Entre 1994 y 1996 imparti seminarios en el Colegio de Mxico sobre integracin europea. Entre 1987 y 1991 perteneci al Cuerpo de Administradores de la Comisin de la UE, desempeando sus tareas en la Direccin General de Empleo y en la Cellule de Prospective del Presidente Delors. Su trabajo de investigacin se ha dirigido hacia la evaluacin de los efectos econmicos de las ayudas estructurales comunitarias, la modelizacin macroeconmica de la economa espaola, la geografa econmica y los estudios regionales y sectoriales y, especialmente, el anlisis del sistema espaol de pensiones pblicas y las consecuencias del envejecimiento de la poblacin (sanidad, dependencia, etc.). Ha sido consultor de diversas entidades pblicas y privadas, nacionales e internacionales, para las que ha realizado dictmenes e informes sobre los temas anteriormente aludidos. Ha realizado numerosas publicaciones en revistas acadmicas nacionales e internacionales. Igualmente ha escrito diversas monografas. Tiene una intensa actividad como conferenciante y en el debate pblico sobre problemas econmicos y sociales en los medios de comunicacin. *** Licenciado en Ciencias Econmicas por la Universidad Autnoma de Madrid, y doctorando por la misma Universidad en Economa Aplicada: Modelizacin Econmica. Actualmente pertenece al departamento de Anlisis Sectorial de Analistas Financieros Internacionales, siendo responsable del rea de Tecnologas de la Informacin y las Comunicaciones (TIC) y Sociedad de la Informacin (SI). Anteriormente ha trabajado en varios campos de la economa y la consultora, tanto en el sector pblico (Observartorio de las Telecomunicaciones y la SI de Red.es), como en el privado, pasando una parte de su vida laboral en Londres. Autor de una serie de artculos y conferencias sobre productividad, empresa, y TIC, en 2004 fue galardonado con el IX premio de investigacin del Crculo de Empresarios, junto a Emilio Ontiveros y Daniel Manzano, por un trabajo sobre las TIC y la productividad empresarial.

148

La Administracin Pblica que Espaa necesita

economas de escala y ganancias de productividad potenciales que se desbordaran al conjunto del aparato productivo. El papel de prescriptor que las AAPP pueden desempear, estimulando la adopcin de las TIC por parte de los ciudadanos y empresas, es igualmente relevante.

No es pues desdeable cualquier intento de sistematizar ese papel ilustrando los comentarios con alusiones a casos de xito constatados y estimaciones de los efectos econmicos derivados, como se hace en este captulo. Ms an si se constata tambin que, a pesar del progreso en la materia, Espaa se encuentra rezagada en los diversos indicadores internacionales sobre adopcin de las TIC.

Cuando nuestra economa busca con urgencia nuevas bases para reforzar la productividad y estimular la rpida convergencia de la renta real por habitante con las economas ms prsperas, la adopcin rpida y exitosa de las TIC es una va obligada.

2. La importancia de las TIC en el crecimiento de la productividad. Evidencia reciente


A pesar del crecimiento econmico experimentado en los ltimos aos, la renta por habitante de Espaa sigue siendo significativamente inferior a la de los pases ms avanzados de la Unin Europea y de Estados Unidos. La eliminacin de los obstculos que se interponen para que nuestra economa avance ms rpidamente en la convergencia en PIB por habitante es una prioridad ampliamente asumida. Para ello es necesario alcanzar un ritmo de crecimiento de la productividad
149

El desarrollo e implantacin de la Administracin Electrnica en Espaa

considerablemente superior al observado en los ltimos diez aos. Ello implica la utilizacin del amplio margen intensivo existente en nuestra economa, ya que en materia de empleo el progreso ha sido formidable en los ltimos aos y el margen extensivo que este recurso proporciona se agotar en un futuro prximo.

Dos son las razones fundamentales que explican el dbil comportamiento de la productividad de la economa espaola: el mantenimiento de un stock de capital relativamente bajo y una reducida dotacin tecnolgica, especialmente la constituida por las tecnologas de la informacin y de las comunicaciones (TIC), cuyo desarrollo constituye el fundamento de lo que se ha llegado a considerar la tercera revolucin industrial.

Las razones de la contribucin de las TIC al aumento de la productividad del trabajo y de la productividad total de los factores han sido suficientemente analizadas. El Crculo de Empresarios, en el trabajo de Manzano, Ontiveros y Rodrguez Teubal (2004), ha dejado constancia de ellas. La conectividad proporcionada por la extensin de Internet y la digitalizacin de numerosas actividades empresariales, son las vas demostradas de las mejoras de eficiencia y el crecimiento en el PIB per cpita de las economas modernas, llegando a constituir las bases de la denominada nueva economa.

Si bien la evidencia nos dice que son las empresas las que concretan el vnculo entre TIC y productividad, ello no significa que no exista margen para la actuacin de las polticas gubernamentales. De hecho, el papel de las Administraciones Pblicas en el fomento e impulso
150

La Administracin Pblica que Espaa necesita

de la Sociedad de la Informacin se ha demostrado esencial en los considerados casos de xito. En realidad, las polticas en torno a las TIC cada vez estn ms integradas en las estrategias de desarrollo econmico de los pases y coordinadas entre todos los agentes del Estado. Para la OCDE (2004), el principal cambio de orientacin observado en estas estrategias de los gobiernos es la concrecin de polticas directas de contribucin de las TIC al crecimiento econmico y el empleo, en lugar de programas tcnicos implementados por agencias especializadas en TIC. Es decir, una implicacin mucho ms directa y clara, consecuentemente transversal, de la Administracin para ponerse al frente del esfuerzo necesario para la implantacin de la Sociedad de la Informacin.

Denominadores comunes de los exitosos

Tras algunos aos de anlisis y estudio de aquellos pases ms avanzados en el desarrollo e implantacin de la Sociedad de la Informacin en el mundo, podemos extraer los denominadores comunes o hechos estilizados de lo que es comnmente aceptado como una implantacin exitosa de las polticas a tal efecto, as como las caractersticas propias de dicho proceso:

a) Correlacin estrecha entre insercin en la Sociedad de la Informacin y prosperidad econmica y social. Estas son las claves de su caracterizacin:

Productividad y cohesin de la Sociedad de la Informacin Infraestructuras: suficiencia y extensin de la banda ancha


151

El desarrollo e implantacin de la Administracin Electrnica en Espaa

Competencia en el sector de las telecomunicaciones: liberalizacin del sector

b) Liderazgo de los gobiernos en la insercin en la Sociedad de la Informacin:

Disponibilidad de financiacin publica y privada Intensa inversin pblica: labor importante de sealizacin por medio de la Administracin Electrnica

c) Entorno adecuado para una eficiente insercin en la Sociedad de la Informacin:

Cualificacin del capital humano y calidad y flexibilidad del sistema educativo Flexibilidad organizativa de las empresas Fomento de la capacidad para emprender

3. La importancia de la modernizacin de las AAPP: casos de xito


La generalizacin y uso eficiente de las TIC est en la base de importantes aumentos de la productividad de los individuos, las organizaciones, y la sociedad en su conjunto; ello se traduce en mejoras cuantitativas y cualitativas del nivel de vida que se ven reforzadas por la liberacin de recursos (trabajo y tiempo) que pueden destinarse a otras actividades. Si la introduccin de las nuevas tecnologas es la condicin necesaria para las ganancias de productividad y bienestar, su buen
152

La Administracin Pblica que Espaa necesita

uso es la condicin suficiente, as como la formulacin de polticas y medidas, o la eliminacin de obstculos administrativos y de otro tipo, que fomenten dicho uso eficiente y lo generalicen.

Una vez convenida la importancia de integrar la Sociedad de la Informacin y las TIC en la vida de los ciudadanos y en la actividad empresarial de un pas, queda analizar la implicacin de los agentes que participan y se benefician de dicha integracin.

En este sentido, un pilar indiscutible son las AAPP que, adems de ser un importantsimo demandante y oferente de TIC, debe garantizar que la Sociedad de la Informacin est disponible para todos los ciudadanos y empresas evitando, con todos los medios disponibles, la extensin de la Brecha Digital y del analfabetismo digital que, en definitiva, la origina. Lejos de concretarse en un determinado nivel de esas administraciones, son los tres, central, regional y local, los que han de contribuir a la misma, y de forma lo mas coordinada posible.

Por el lado de la demanda

La tecnologa est evolucionando hacia una Red cada vez ms accesible y ms segura, paralela al abaratamiento de su acceso. Sin embargo, a pesar de estos avances tecnolgicos, existen rasgos en el comportamiento con que los ciudadanos se aproximan a la Administracin en Espaa distintos a los que se pueden observar en otros pases, que se traducen en barreras para una utilizacin eficiente de la e-Administracin. Estas barreras deben ser identificadas para priorizar los
153

El desarrollo e implantacin de la Administracin Electrnica en Espaa

proyectos y asignar eficientemente los recursos a la hora de implantar una Administracin Electrnica en los tres niveles territoriales aludidos. Otras barreras pueden ser de carcter legal o regulatorio, que tambin es necesario identificar.

Por el lado de la oferta de los servicios pblicos

La definicin de e-Administracin de la OCDE (2003) deja claro el sentido y objetivo de una Administracin electrnica: El uso de tecnologas de la informacin y la comunicacin, en particular Internet, como una herramienta para lograr una Administracin mejor. Una caracterizacin tal sita el bienestar de los ciudadanos como fin ltimo del uso de las tecnologas por parte de la Administracin. En concreto, para esa organizacin multilateral la consecucin de una Administracin electrnica permite:

Mejorar la eficiencia de la operatividad administrativa. Las TIC logran simplificar los procesos de almacenamiento y transmisin de datos dentro y entre administraciones. Mejorar el servicio a los ciudadanos. Internet puede contribuir a que la Administracin sea plenamente accesible y a mostrarse nica para el ciudadano, independientemente de la complejidad interna de cada administracin. Alcanzar resultados de poltica especfica. Internet ayuda a la consecucin de polticas mediante el intercambio de informacin y de ideas entre los agentes implicados en esas polticas: educacin, sanidad, relacin entre Administracin central y regional, etc.
154

La Administracin Pblica que Espaa necesita

Participar en objetivos de poltica econmica. Transparencia, apertura de mercados, fortalecimiento de una industria TIC local, y crecimiento de la productividad empresarial son algunos de los factores que podran mejorarse gracias a una Administracin electrnica, factores todos ellos que contribuiran a alcanzar objetivos de poltica econmica. Reforzar la relacin entre Gobierno y ciudadanos. Las TIC pueden ayudar a que los ciudadanos puedan hacer or sus reivindicaciones y que se involucren y participen en el proceso de creacin de polticas. Tambin a una mayor fiscalizacin del Gobierno y prevenir as la corrupcin.

En todos los casos la participacin de la Administracin debe ser activa y, en alguno de ellos, debe especficamente liderar el desarrollo o la implantacin TIC. En la medida en que el nmero de canales de provisin de servicios de Administracin electrnica es cada vez mayor (acceso mvil, telfono, correo electrnico cifrado, etc.), aun cuando su respectivo impacto sea distinto, es necesario analizar dicho impacto y su coste para plantear una oferta de Administracin electrnica (central, regional y local), en coherencia con las necesidades de los individuos y empresas en cada mbito.

Se pueden establecer dos lneas de accin clave para llevar a cabo este liderazgo que enunciamos a continuacin aadiendo, de forma ilustrativa, una breve descripcin de algunas experiencias documentadas, recogidas de diversos mbitos y fuentes, que apoyan cuantitativamente la idea detrs de cada lnea.

155

El desarrollo e implantacin de la Administracin Electrnica en Espaa

3.1. Uso de las TIC para mejorar la productividad de la Administracin


Se destacan a continuacin algunas de las experiencias ms relevantes y de resultados ms explcitos, en la aplicacin de las TIC en algunas de las administraciones pblicas, dentro y fuera de nuestro pas, obtenidas de Deloitte (2003), CAP Gemini et al. (2004), y eGEP (2006):

Introduccin de servicios electrnicos para empresas y hogares en la declaracin de impuestos (IVA e IRPF) en Espaa. Supone una reduccin en la plantilla de unos 150 funcionarios y ahorros de costes para la administracin tributaria de unos 4,5 millones de euros al ao, nicamente para la Administracin General del Estado. Implantacin de herramientas de gestin de recursos humanos para el personal funcionario en el Estado de Florida en EE.UU. Ha permitido un ahorro de 24 millones de euros al ao en este Estado. Automatizacin de procedimientos judiciales y las comunicaciones legales electrnicas en Austria. Aportan unos 30 millones de euros de ahorro al ao y 15 millones de ingresos adicionales a la administracin judicial. Adems de los ahorros de costes para la administracin y de tiempo y otros costes para los administrados, la generalizacin de la Administracin Electrnica en el mbito de la justicia facilitara el cumplimiento de objetivos que los mtodos convencionales no permiten alcanzar y que son consustanciales al concepto mismo de justicia.
156

La Administracin Pblica que Espaa necesita

3.2. Mejora de la interlocucin y de la transaccin de servicios pblicos


Digitalizacin de los trmites para la solicitud de ayudas de vivienda en Holanda. Reduce de ms de 1 milln a 200.000 el nmero de solicitudes tramitadas a mano. Las ganancias de productividad fsica pueden ser espectaculares, con grandes beneficios para los particulares, tanto en el momento de los actos administrativos como en su seguimiento y rapidez de resolucin. La concesin de licencias de obra a travs de una ventanilla nica online en el Estado de Oregn (EE UU) reporta a la industria de la construccin de la regin unos ahorros de costes estimados en 75 millones de euros al ao. Plataforma para cumplimentar formularios medioambientales en Finlandia. Ahorro estimado de tiempo de unas 50 horas por mes para las empresas que la utilizan. Si este ahorro se materializa en una mayor produccin final equivalente de bienes y servicios por parte de las empresas, las AAPP recuperaran, por retornos fiscales, al menos una tercera parte del aumento de la produccin. El coste de desarrollo y mantenimiento de esta plataforma sera varias veces inferior al retorno fiscal aludido y muy probablemente se amortizara slo con los ahorros de personal. Ventanilla nica para pagos e informacin normativa online para PYMES en EE UU. Supone un ahorro de unos 400 Millones de euros al ao para las empresas en tiempo y costes directos. Las AAPP pueden recuperar, por la va de los retornos fiscales, una tercera parte de las ganancias de productividad registradas por el sector
157

El desarrollo e implantacin de la Administracin Electrnica en Espaa

privado por mejoras en la Administracin Electrnica. Lo que unido a los ahorros de costes representa por lo general varias veces el coste de las medidas adoptadas.

Interoperabilidad

Por ltimo, es necesario analizar la situacin en la que se consiga la plena interoperabilidad entre administraciones. Cada nivel de Administracin aporta soluciones distintas al ciudadano y las empresas, al tiempo que es necesaria una coordinacin e interaccin entre los tres niveles que permita ofrecer servicios integrales de Administracin electrnica. As, es necesario detectar, si los hubiera, cuellos de botella en cada nivel que impidan el desarrollo hacia abajo (de Administracin Central hacia la Local) o hacia arriba (de la Local a la Central) de servicios al ciudadano.

4. La situacin actual de Espaa: luces y sombras


Dos de las referencias mundiales que clasifican los pases segn su actitud y aptitud para integrarse en la Sociedad de la Informacin son: e-Readiness 2006 Report, y el Global Information Technology Report 2005-2006. En ninguno de ellos Espaa ha salido reforzada en su ltima edicin de 2006 respecto a la de aos anteriores, cayendo su posicin en la clasificacin y sin mostrar signos de convergencia respecto a sus competidores. No obstante, los dos informes muestran que este hecho ha sido debido al avance de estos ltimos, ms que a una ralentizacin en el esfuerzo en materia de Sociedad de la Informacin y TIC en Espaa.
158

La Administracin Pblica que Espaa necesita

En el e-Readiness 2006 (Economist Intelligence Unit, 2006) se analizan cerca de 100 variables, cuantitativas y cualitativas por pas, ponderadas segn su importancia: conectividad e infraestructura tecnolgica (25% de ponderacin); entorno empresarial (20%); adopcin por parte de los consumidores y las empresas (20%); entorno legal y de polticas (15%); entorno cultural y social (15%); soporte a los e-servicios (5%). En esta edicin del e-Readiness, Dinamarca, Estados Unidos, Suiza y Suecia, encabezan la clasificacin, sin cambios respecto al de 2005.

Espaa obtiene una puntuacin superior a pases como Italia. Portugal, Estonia o Eslovenia, e inmediatamente inferior a Taiwn, Israel, Japn o Francia, y reduce un puesto su clasificacin desde el 23 al 24 en un total de 116 pases. En la clasificacin por regiones, respecto a los 16 pases de Europa Occidental (UE-15 ms Suiza), Espaa vuelve a situarse en el pelotn de cola, en el puesto 13 justo por delante de Italia, Portugal y Grecia.

Por su parte, el Global Information Technology Report 2005-2006 (Lpez-Claros et al., 2006) elabora el ndice de Network Readiness para 115 pases, basado en tres indicadores de entorno (incluye puntuaciones respecto al mercado, la poltica econmica y regulatoria, e infraestructuras), aptitud (de ciudadanos, empresas, y Administracin), y uso de las Tecnologas de la Informacin y la Comunicacin (de ciudadanos, empresas, y Administracin).

En este caso, los pases con mayor puntuacin son, en este orden, Estados Unidos, Singapur, Dinamarca, e Islandia. El primero de ellos es el que ha experimentado un mayor avance al pasar del quinto al
159

El desarrollo e implantacin de la Administracin Electrnica en Espaa

primer puesto, tan slo en un ao. Segn el informe este espectacular salto en la clasificacin obedece a las infraestructuras TIC desplegadas, el entorno de mercado y el altsimo nivel de utilizacin de las ltimas tecnologas por parte de la Administracin y las empresas. Adems, Estados Unidos contina liderando la innovacin tecnolgica gracias al alto grado de cooperacin entre sus centros de investigacin y las empresas, as como la alta calidad de su educacin terciaria.

En este indicador Espaa pierde dos puestos respecto al del ao anterior hasta el 31, inmediatamente detrs de pases como Malta, Chile, Los Emiratos rabes, o Portugal, y por delante de la Repblica Checa, Chipre, Tailandia y Eslovenia.

De todas las variables que componen el indicador, la peor puntuacin obtenida por Espaa es, precisamente, la que corresponde a las variables de aptitud y uso de las TIC en la Administracin (clasificacin 50 y 38 respectivamente).

Ambas fuentes, por tanto, hacen patente la divergencia espaola respecto a sus competidores y, aunque se observan mejoras en los indicadores, stas se realizan a un ritmo menor que en el resto de pases desarrollados, evidenciado por una peor posicin en las clasificaciones.

Situacin de Espaa respecto a indicadores de Administracin Electrnica

En cuanto a los indicadores de Administracin Electrnica, de nuevo dos son las fuentes obligadas: UNPAN (2005) y Comisin Europea
160

La Administracin Pblica que Espaa necesita

(2006). Este ltimo analiza el grado de desarrollo de 20 servicios definidos como bsicos. Espaa ocupa, con respecto a este indicador, un lugar ligeramente por encima de la media europea, aunque un punto por debajo de la media de los 15 pases europeos anteriores a la ltima ampliacin de la Unin (Cuadro 1).

Cuadro 1
Servicios para ciudadanos 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 Declaracin del IRPF Bsqueda de empleo Prestaciones sociales Documentos personales Matriculacin de vehculos Permisos de obra Denuncias a la polica Bibliotecas pblicas Certificados de nacimiento y matrimonio Matriculacin en Universidad Cambio de domicilio Salud. Cita previa Espaa 100% 68% 67% 67% 50% 23% 100% 100% 100% 80% 26% 42% 69% Espaa 100% 100% 100% 100% 100% 100% 58% 100% 95% 79% UE-25 93% 91% 71% 64% 56% 52% 69% 80% 67% 73% 65% 31% 67% UE-25 91% 96% 97% 76% 93% 95% 55% 84% 86% 76% UE-15 97% 93% 78% 61% 57% 55% 74% 91% 76% 80% 68% 31% 71% UE-15 100% 97% 100% 77% 95% 100% 60% 87% 89% 80%

Media de servicios para ciudadanos Servicios para empresas 13 14 15 16 17 18 19 20 Contribuciones a la S.S. Impuestos de sociedades IVA Registro de una nueva empresa Envo de datos estadsticos Declaraciones de aduanas Permisos medioambientales Licitaciones pblicas

Media de servicios para empresas Media total de servicios

Fuente: Web Based Survey on Electronic Public Services Report of the 6th Measurement. Cap Gemini. Junio 2006.

161

El desarrollo e implantacin de la Administracin Electrnica en Espaa

Por el lado de la demanda, los indicadores de uso de los servicios disponibles de administracin electrnica, se dividen en los realizados por los ciudadanos y los realizados por las empresas (Cuadro 2).

Respecto al seguimiento que realiza las Naciones Unidas, a travs de UNPAN (2005), ste se concreta en el indicador de E-Government Readiness. Este indicador recoge la aptitud de las administraciones para ofrecer servicios electrnicos basada en tres indicadores compuestos: indicador de medida de la Web, que analiza la sofisticacin de la presencia online de un gobierno; de infraestructura de telecomunicaciones, que define la capacidad bsica de infraestructura TIC de un pas; por ltimo, el indicador de capital humano, basado en el indicador de educacin del PNUD (Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo).

Cuadro 2
Indicador (2006) Espaa Media UE-25 Media UE-15 USO DE LAS WEBS DE LA ADMINISTRACIN POR PARTICULARES % de particulares que las han usado para obtener informacin 23,7% 20,6% % de particulares que las han usado para descargar formularios13,6% 13,2% 14,4% % de particulares que las han usado para enviar formularios cumplimentados 7,0% 8,3% USO DE LAS WEBS DE LA ADMINISTRACIN POR LAS EMPRESAS % de empresas que las han usado para obtener informacin 53% 55% % de empresas que las han usado para descargar formularios54% 56% 57% % de empresas que las han usado para enviar formularios cumplimentados 38% 44% % de empresas que las han usado para realizar trmites totalmente electrnicos (nota: slo se disponen datos relativos al ao 2005) 23% 19%
Fuente: Eurostat.

22,7%

9,2%

55%

45%

20%

162

La Administracin Pblica que Espaa necesita

En la clasificacin para Europa, Espaa ni siquiera se sita dentro de los 25 primeros pases en la clasificacin de preparacin para la Administracin Electrnica. Como vemos en la tabla adjunta, queda por debajo de pases como Grecia, Portugal, o la Repblica Checa. En lo que respecta a su situacin mundial, ms all del mbito europeo, su situacin no mejora. En el ltimo ao de publicacin del indicador, Espaa ha bajado cinco puestos en la clasificacin hasta el 39, por debajo de pases como Argentina, Brasil, o Mjico (Cuadro 3).

5. La productividad de las AAPP: beneficios de la implantacin de las TIC


Estudios para los casos de EEUU y Holanda (BRTF, 2005) estiman que el coste asociado a la regulacin general es de entre el 10% y el 12% del PIB. Esto representara en Espaa alrededor de 100.000 millones de Euros. Tambin sabemos por trabajos similares aplicados en otros pases que la carga administrativa supone alrededor del 30% del total del coste regulativo. Esto significa que la carga administrativa en Espaa podra situarse alrededor de los 30.000 millones de Euros. Estas cifras son ilustrativas de los importantes ahorros que la administracin electrnica podra aportar a la economa espaola si aligerase dicha carga administrativa en los procesos generales de regulacin de la economa.

El impulso decidido de las TIC en la prestacin de servicios y en la interlocucin pblica y, en definitiva, la generalizacin de la Administracin Electrnica, se manifestara a travs de diversas vas, ya suficientemente experimentadas:
163

El desarrollo e implantacin de la Administracin Electrnica en Espaa

Cuadro 3
Clasificacin europea Pas ndice 2005 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 Dinamarca Suecia Reino Unido Finlandia Noruega Alemania Holanda Islandia Austria Suiza Blgica Estonia Irlanda Malta Francia Italia Eslovenia Hungra Luxemburgo Rep. Checa Portugal Letonia Grecia Eslovaquia Polonia Espaa Lituania Rumania Bulgaria Croazia Ucrania Fed. Rusa Belorusia Macedonia Bosnia-Herzegovina 0,9058 0,8983 0,8777 0,8231 0,8228 0,8050 0,8021 0,7794 0,7602 0,7548 0,7381 0,7347 0,7251 0,7012 0,6925 0,6794 0,6762 0,6536 0,6513 0,6396 0,6084 0,6050 0,5921 0,5887 0,5872 0,5847 0,5786 0,5704 0,5605 0,5480 0,5456 0,5329 0,5318 0,4633 0,4019 Clasificacin mundial 2005 2 3 4 9 10 11 12 15 16 17 18 19 20 21 23 25 26 27 28 29 30 32 35 36 38 39 40 44 45 47 48 50 51 69 84 2004 2 4 3 9 10 12 11 14 17 15 16 20 19 21 24 26 27 33 25 28 31 39 36 37 29 34 43 38 41 48 45 52 58 97 93 0 1 -1 0 0 1 -1 -1 1 -2 -2 1 -1 0 1 1 1 6 -3 -1 1 7 1 1 -9 -5 3 -6 -4 1 -3 2 7 28 9 Cambio Anual

Fuente: UN Global E-government Survey 2005.

164

La Administracin Pblica que Espaa necesita

En el seno de la propia administracin, al ver considerablemente reforzada su eficacia y eficiencia en un contexto de crecientes demandas de los administrados y severas limitaciones presupuestarias para aumentar las plantillas, al menos en los servicios centrales. Los administrados, que se encontraran con frmulas mucho ms giles e interactivas para resolver sus demandas, lo que proporciona un intangible muy valioso de cara al necesario apoyo ciudadano que las AAPP deben tener. Por ltimo, aunque no menos importante, ante los propios funcionarios y otros trabajadores que prestan sus servicios en la Administracin, ya que se encontraran con procedimientos renovados, ms flexibilidad, nuevos incentivos para desempear sus tareas y la posibilidad de ensayar e implantar frmulas ms satisfactorias en los planos profesional, laboral y personal.

La cuantificacin de los beneficios mencionados no es una tarea fcil y, de hecho, no todos son susceptibles de ello de forma inmediata o valorables en trminos econmicos.

Las Administraciones Pblicas tienen en una economa avanzada un peso muy importante y aseguran funciones de muy diversa naturaleza interaccionando virtualmente con el conjunto de agentes (hogares, empresas, organizaciones). El papel que desempean en la produccin de bienes y servicios para los que no existen mercados plenamente desarrollados o que, por su naturaleza, deben ser abastecidos por agentes pblicos, es inmediatamente comparable al que cumplen las unidades productivas privadas, por lo que los conceptos
165

El desarrollo e implantacin de la Administracin Electrnica en Espaa

de productividad, y su correspondencia cuantitativa, son plenamente aplicables, si bien con algunos matices que se comentan ms adelante. Por otra parte, se encuentran las tareas de regulacin y estabilizacin econmica de las actividades privadas o, finalmente, las de redistribucin de la renta mediante amplios programas de impuestos y prestaciones que implican a todos los ciudadanos.

En la realizacin de estos cometidos, las diferentes AAPP tienen definidos protocolos, procedimientos y procesos en los que intervienen casi 3 millones de funcionarios y trabajadores asalariados al servicio de las AAPP que interactan repetidamente entre s a travs de las diferentes instancias administrativas (ministerios, consejeras, diputaciones, ayuntamientos y otros organismos), por una parte, y con unos 3 millones de empresas y casi 16 millones de hogares, por otra.

Cualquier estimacin grosera del nmero de operaciones administrativas realizadas entre los trabajadores de las AAPP y stos y los administrados a lo largo de un ejercicio econmico cualquiera arrojara inmediatamente cifras fabulosas, independientemente del grado de precisin con el que definiramos estas operaciones.

Tpicamente, las operaciones entre los trabajadores de las AAPP, consumen poco tiempo generalizado (contactos, reuniones y desplazamientos), aunque pueden conllevar actividad ms o menos importante (papeleo, preparacin de expedientes, realizacin de informes, etc.). Las operaciones entre los trabajadores de las AAPP y los administrados demandan un consumo apreciable de tiempo generalizado, especialmente por parte de los segundos (contactos, reuniones
166

La Administracin Pblica que Espaa necesita

y, especialmente, desplazamientos) y requieren una cierta actividad material (obtencin de certificados, preparacin de expedientes, etc.).

Es obvio que cualquier ganancia de productividad en las mencionadas operaciones, su disminucin o la reduccin de la carga de actividad material que entraan (certificado nico electrnico, dossier electrnico, etc.) permitira ahorrar una considerable cantidad de tiempo en cada mbito que podra dedicarse a otras actividades, propiciando un uso ms productivo o satisfactorio (ocio) del conjunto de recursos de la economa.

Que la generalizacin de la Administracin Electrnica es uno de los principales vectores para la consecucin de grandes ganancias de eficiencia en el conjunto de las operaciones que realizan las AAPP entre s y con los propios administrados, lo ha venido tambin a demostrar un trabajo de Afonso et al. (2003). En l se analizan distintos grados de eficiencia del Sector Pblico para niveles de input y de output dados, es decir, manteniendo constante una de esas variables. Los resultados que se obtienen para Espaa son los siguientes:

En cuanto a la eficiencia de inputs, es decir la cantidad de recursos utilizados para la produccin de bienes y servicios pblicos que actualmente se generan, Espaa debera ser capaz de generar los mismos con un 80% de los inputs que utiliza actualmente. Las AAPP en Espaa, por tanto, no asignan eficientemente un 20% de sus recursos (gasto). Ello no quiere decir que no sean eficaces, pero s que son ineficientes. Espaa obtiene la clasificacin 10 de 23 pases analizados.
167

El desarrollo e implantacin de la Administracin Electrnica en Espaa

Respecto a la eficiencia de outputs. Espaa se encuentra a un 78% de lograr su capacidad mxima de produccin que podra obtener con los mismos recursos o factores que utiliza efectivamente. Es decir, est por debajo de su frontera de posibilidades de produccin pblica dado su nivel de recursos empleados (gasto). As, un 22% de la dotacin de recursos empleados est siendo infrautilizado o, lo que es lo mismo, no est siendo productivo. Obtiene la clasificacin 19 de 23 pases analizados.

En definitiva, nos encontramos con que hay un amplio margen para obtener rdito de la implementacin de las TIC y la Administracin Electrnica en el Sector Pblico espaol, con la consiguiente mejora de productividad que nos acerque a los pases desarrollados con mayor eficiencia y mejor actuacin o desempeo de las funciones de su Sector Pblico (ver Grfico 1).

5.1. Vas de generacin de impactos econmicos favorables


El eGEP (2006) identifica tres canales o vas de impacto de la Administracin Electrnica sobre el crecimiento de la productividad y por ende del crecimiento econmico y del bienestar:

1) Dado el peso que tienen las AAPP en el PIB de las economas occidentales, la eficiencia de las AAPP es un objetivo en s mismo y un importante catalizador de la competitividad del conjunto de la economa y el bienestar econmico. As, el crecimiento de la productividad del sector pblico es el primer vector a travs del cual la Administracin Electrnica estimula el crecimiento econmico.
168

La Administracin Pblica que Espaa necesita

Grfico 1 Indicadores de eficiencia y actuacin del sector pblico


1,4 Suiza 1,3 Indicador de eficiencia (media = 1,04) Australia EE.UU. 1,2 Luxemburgo Japn

1,1

Grecia

Espaa Reino Unido Portugal

Canad Irlanda Finlandia

Noruega Austria Holanda

Alemania 0,9 Italia 0,8 Nueva Zelanda Francia Blgica Dinamarca Islandia Suecia

0,7 0,7 0,8 0,9 1 1,1 1,2 1,3

Indicador de actuacin (media = 1,00)


Fuente: Afonso et al. (2003).

2) El segundo canal o vector es el incremento de los bienes y servicios suministrados por las AAPP derivado del incremento de la productividad del sector pblico, que contribuyen a su vez al bienestar econmico y son parte del PIB. 3) Por ltimo, y de manera indirecta, una Administracin Pblica ms eficiente contribuye al incremento de la productividad del sector privado y adems estimula la innovacin y el crecimiento de las industrias ms competitivas e innovadoras. De una manera ms directa, tambin contribuye al crecimiento de la Demanda
169

El desarrollo e implantacin de la Administracin Electrnica en Espaa

Agregada por medio de la inversin en equipos TIC, gracias a su contenido tecnolgico e innovador.

Frente al coste de implantacin y mantenimiento de una iniciativa de Administracin Electrnica plena, que no tiene por qu ser excesivo, debe situarse una gama amplia de beneficios que son de diversa naturaleza: econmica, para empezar, pero tambin, lo que es muy importante, de cohesin y profundizacin de la democracia por vas propias al nuevo siglo. En la reciente presentacin del Proyecto de Ley para el Acceso Electrnico de los Ciudadanos a las AAPP, a la que se alude ms adelante, el Gobierno haca un balance claramente positivo de una iniciativa de este tipo.

Los estudios de la Comisin Europea (eGEP) a los que nos hemos referido han servido para crear el primer marco metodolgico de medicin de los efectos de la Administracin Electrnica en Europa.

5.2. Decisiones recientes de la Administracin en Espaa en torno a la Administracin Electrnica


Plan Avanza

El 4 de noviembre de 2005 fue aprobado en Consejo de Ministros el Plan Avanza 2006-2010 destinado a apoyar la convergencia en materia de Sociedad de la Informacin con Europa y entre Comunidades Autnomas. Este Plan se enmarca en los ejes estratgicos del Programa Nacional de Reformas diseado por el Gobierno para cumplir con los objetivos de la Comisin Europea en materia de crecimiento y
170

La Administracin Pblica que Espaa necesita

empleo. En concreto, el Plan Avanza se integra en el eje estratgico de impulso al I+D+i que ha puesto en marcha el Gobierno a travs del Programa Ingenio 2010.

El Plan cuenta con 785,6 millones de euros para el ejercicio de 2006, al que se unen los 412 millones de las partidas destinadas al desarrollo de la Sociedad de la Informacin del Ministerio de Industria, suponiendo un total de 1.198 millones de euros.

El Plan se estructura en cinco reas de actuacin:

Hogar e Inclusin de Ciudadanos. Medidas para garantizar la extensin del uso de las TIC en los hogares y la inclusin de todos los ciudadanos en la Sociedad de la Informacin. Competitividad e Innovacin. Impulsar el desarrollo del sector TIC y la adopcin de soluciones tecnolgicas por parte de las Pymes. Educacin en la era digital. Incorporar las TIC en el proceso educativo integrando a los agentes que participan en l. Servicios Pblicos digitales. Mejorar los servicios prestados por las AAPP. Contexto digital. Extensin de la infraestructura de la banda ancha, al tiempo que se genera la confianza necesaria en los agentes sociales para el uso de las TIC proporcionando mecanismos de seguridad avanzados.

Especficamente, la lnea de Servicios Pblicos Digitales tiene como objetivo lograr una Administracin Electrnica plenamente desarrollada. La consecucin de este objetivo incide directamente en el
171

El desarrollo e implantacin de la Administracin Electrnica en Espaa

resto de los objetivos del Plan y es interesante destacar la mencin que se realiza en el Plan al desarrollo de esta rea a partir de una estrecha colaboracin entre:

El Ministerio de Administraciones Pblicas, como responsable del desarrollo de la Administracin Electrnica en la Administracin General del Estado, as como de la cooperacin con el resto de las Administraciones Pblicas en dicha materia. Las Comunidades Autnomas y Entidades Locales, responsables de desarrollar la Administracin Electrnica en sus mbitos respectivos. El Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, como responsable de las polticas de impulso a la Sociedad de la Informacin, que deber apoyar y complementar los esfuerzos realizados por aqullas.

Adems de las medidas comentadas anteriormente, el acuerdo aprobado incluye la adopcin de una serie de mandatos a distintos Ministerio para poner en marcha las medidas normativas de impulso a la Sociedad de la Informacin. Estos mandatos se plasman en los siguientes mbitos: la modificacin de la Ley de Servicios de SI y Comercio Electrnico; la Accesibilidad a Internet de personas discapacitadas y teletrabajo; Administracin electrnica; Firma electrnica; Derechos de los usuarios y consumidores; Incentivos fiscales.

Con respecto al esfuerzo presupuestario de otros planes de desarrollo de la Sociedad de la Informacin, el presupuesto destinado para 2006 del Plan Avanza supera ya el total presupuestado para el periodo de desarrollo del Plan Espaa.es de la anterior Administracin que ascenda a 1.024 millones en 2004-2008.
172

La Administracin Pblica que Espaa necesita

Para llegar a la velocidad de crucero necesaria para la convergencia con Europa, es fundamental que dicho esfuerzo financiero, junto con el compromiso por parte de toda la Administracin, se extienda a ms largo plazo, lo cual implica continuar con este empuje inicial ms all del ejercicio presupuestario de 2006.

Plan Moderniza

Moderniza es el nombre que el Ministerio de Administraciones Pblicas ha dado a su plan para modernizar las Instituciones Pblicas y la mejora de la Administracin, aprobado en Consejo de Ministros el 9 de diciembre de 2005. En este plan se pretende impulsar los servicios pblicos de calidad y apostar decididamente por la Administracin Electrnica.

El Plan consta de 16 medidas a desarrollar en el bienio 20062008, de las cuales al menos la mitad implican la utilizacin de TIC de una forma u otra. A continuacin resumimos estas medidas:

En el apartado de Nuevas medidas de mejora de la relacin con los ciudadanos:

1. Administracin 24 horas:

Ley de Administracin Electrnica: reconocimiento de los derechos y deberes de los ciudadanos en su relacin telemtica con las Administraciones; generalizacin de la firma electrnica; establecimiento de la firma para los rganos administrativos;
173

El desarrollo e implantacin de la Administracin Electrnica en Espaa

extensin de los procedimientos telemticos en la AGE; cooperacin de las Administraciones en materia de Administracin Electrnica. Plan de servicios digitales para el desarrollo del e-DNI: en colaboracin con todos los Ministerios; con el objetivo de 100 servicios con e-DNI para abril de 2006; con la incorporacin de 300 trmites al ao a partir de 2007.

2. Simplificacin de trmites a ciudadanos:

Red de oficinas Integradas de Atencin al Ciudadano (RED 060): Objetivo solucionar trmites de todas las Administraciones al ciudadano con los medios ms accesibles para el mismo. Entre ellos el Portal en Internet www.060.es, en cooperacin con CCAA y Entes Locales. Eliminacin del papel en las ventanillas de atencin al ciudadano: acceso a bases de datos internos por parte de los funcionarios para acceder a volantes de empadronamiento; registros telemticos de documentacin 24/7 a partir de 2006; notificaciones telemticas mediante el Domicilio Electrnico en el ao 2009; comunicacin automatizada del cambio de domicilio en cuatro grandes ayuntamientos en 2006 y aumentar el nmero de Organismos receptores de la AGE; pasarela de pagos a travs de Internet para el pago de tasas y precios pblicos hasta su implantacin completa en el ao 2008; incorporacin de formularios administrativos a travs de Internet con la implantacin del Catlogo de formularios electrnicos de la AGE.
174

La Administracin Pblica que Espaa necesita

Rediseo de los trmites ciudadanos en la AGE: redisear 300 procedimientos a lo largo de 2006-2008 e instalarlos en soporte electrnico.

3. Agilizacin de procedimientos administrativos

Sistema de tramitacin telemtica para Ministros y Altos Cargos: realizar todos los trmites automticamente y con firma electrnica. Red Interadministrativa: antes de 2010, todas las Administraciones Pblicas interconectadas. Modernizacin de las Entidades Locales: cofinanciar la ejecucin de proyectos de modernizacin administrativa relacionados con la utilizacin de TIC (13,3 millones de Euros en 2006).

4. Transparencia y participacin

Consulta pblica de proyectos formativos o decisiones del Gobierno: dentro del portal www.060.es habr un rea de participacin ciudadana para tal efecto.

Finalmente, en el apartado de Nuevas medidas para la mejora de la organizacin:

Reforma de la Administracin Perifrica: entre otras medidas se encuentra la modernizacin tecnolgica de la red de oficinas perifricas Integradas de atencin al ciudadano junto con la teletramitacin de procedimientos y la reposicin del parque tecnolgico y mejora de las comunicaciones.
175

El desarrollo e implantacin de la Administracin Electrnica en Espaa

Proyecto de Ley para el Acceso Electrnico de los Ciudadanos a las Administraciones Pblicas

La generalizacin de la Administracin Electrnica racionalizar procesos, simplificar las relaciones con los administrados y permitir una sinergia sin precedentes entre los diferentes actos administrativos que, muy a menudo, requieren operaciones comunes que no pueden prestarse como operacin nica por razones de espacio y tiempo, operacin nica que s ser posible con la Administracin Electrnica.

Todo ello puede cuantificarse y expresarse en trminos monetarios, pero hay una dimensin que no puede expresarse en trminos monetarios aunque tenga un gran valor: la que representa la profundizacin de la esencia misma de la democracia, es decir, la sustancial mejora de la transparencia, cercana a la administracin y participacin de los administrados.

La Ley para el Acceso Electrnico de los Ciudadanos a las Administraciones Pblicas busca consolidar, ante todo, de manera inmediata, efectiva y eficiente una serie de derechos ciudadanos:

a) Accesibilidad (a los servicios) b) No duplicidad (de costes para los administrados) c) Seguimiento (de las tramitaciones) d) Informacin (Obtencin de duplicados) e) Trazabilidad (Conservacin de actos administrativos electrnicos) f) Identificacin (DNI electrnico) g) Certificacin (electrnica)
176

La Administracin Pblica que Espaa necesita

h) Seguridad y confidencialidad i) Calidad (de los servicios pblicos)

Estos derechos ampliados y/o perfeccionados gracias a la Administracin Electrnica pueden agruparse en tres grandes categoras a las que se puede asociar valor (econmico o no) derivado de la realizacin de los derechos aludidos. Estas categoras son:

I.

Eficacia. Es decir, la mera obtencin de resultados. En esta categora se engloban los derechos: No duplicidad (b), Identificacin (f) y Certificacin (g). A esta categora podemos asociar valor de cohesin social.

II. Eficiencia. Es decir, la eficacia a menor coste. Se incluiran los derechos: Acceso (a), Seguimiento (c) y Trazabilidad (e). A esta categora podemos asociar valor econmico (y organizacional). III. Profundizacin de la democracia. De hecho, una sustancial renovacin de las bases de la democracia. En esta categora se engloban los derechos: Informacin (d), Seguridad (h) y Calidad (i). A esta categora podemos asociar valor poltico.

En otras palabras, la vigencia de una iniciativa como la que propone la Ley para el Acceso Electrnico de los Ciudadanos a las Administraciones Pblicas crea valor en varias dimensiones. Valor econmico directamente cuantificable, pues implica una mayor eficiencia en la realizacin de tareas administrativas para todos los agentes econmicos, y contra el que habr que considerar el coste de las iniciativas que contempla la Ley, pero tambin valor de cohesin, pues pone a disposicin de todos nuevos y mejores resultados, y valor poltico,
177

El desarrollo e implantacin de la Administracin Electrnica en Espaa

pues facilita un ejercicio renovado, adaptado a la sociedad del conocimiento, de las funciones que competen a todos los agentes en una sociedad democrtica.

6. Conclusiones
La decidida adopcin de las TIC es una de las mejores vas para aumentar la productividad en la economa espaola y el papel que las AAPP pueden desempear en este proceso es decisivo.

Espaa no deja de progresar en ello, pero los pases ms avanzados lo hacen todava ms rpido, de manera que nuestra posicin relativa apenas avanza. As lo muestran los diversos ndices internacionales existentes.

La convergencia real, que para nuestro pas debera cifrarse ya en alcanzar a los ms avanzados, no slo la media comunitaria, se juega tambin en este frente a medida que el margen extensivo (el empleo) se explota cada vez ms y el margen intensivo (la productividad) est todava por explotar.

De entre los diversos planes que el gobierno ha puesto en marcha para estimular la adopcin de las TIC, cabe resaltar el Proyecto de Ley para el Acceso Electrnico de los Ciudadanos a las AAPP. Su potencial para estimular la productividad en las interacciones entre las AAPP y los particulares y empresas es formidable y su plena realizacin aportara importantes beneficios claramente superiores a sus costes.
178

La Administracin Pblica que Espaa necesita

Bibliografa
AFONSO, A., SCHUKNECHT, L., TANZI, V. (2003) Public Sector Efficiency: An International comparison European Central Bank, Working Paper Series, n. 242, Frankfurt, Julio, 2003. AUGUSTO LPEZ-CLAROS, A., DUTTA, S., MIA, I., (2006) Global Information Technology Report 2005-2006. Leveraging ICT for Development. World Economic Forum, Insead. Nueva York, 2006. BRTF (2005) Regulation - Less is More. Reducing Burdens, Improving Outcomes Better Regulation Task Force report to the Prime Minister. Londres, marzo 2005. CAP GEMINI y TNO (2004) Does e-Government pay off? European Public Administration Network, diciembre de 2004. COMISIN EUROPEA (2006) Web Based Survey on Electronic Public Services Report of the 6th Measurement. Cap Gemini Junio 2006. DELOITTE (2003) Citizen Advantage(TM): Enhancing Economic Competitiveness Through e-Government Deloitte research study, 2003. ECONOMIST INTELLIGENCE UNIT, IBM Institute for Value (2006) e-Readiness 2006. The Economist. Londres, junio de 2006. eGEP (2006) Compendium to the Economic Model eGovernment Economics Project (eGEP), Prepared for the eGovernment Unit DG Information Society and Media. Comisin Europea. Bruselas, marzo de 2006.
179

El desarrollo e implantacin de la Administracin Electrnica en Espaa

MANZANO, D; ONTIVEROS, E Y RODRGUEZ TUBAL, I (2004), Tecnologas de la Informacin y las Comunicaciones (TIC), crecimiento econmico y actividad empresarial IX Premio Circulo de Empresarios, Madrid, Julio, 2004. OCDE (2003) The e-Government Imperative OCDE, Paris, 2003. OCDE (2004) Information Technology Outlook, 2004 OCDE, Pars, 2004. UNPAN (2005) UN Global E-government Readiness Report 2005. From E-government to E-inclusion. Department of Economic and Social Affairs Division for Public Administration and Development Management. ONU, Nueva York, 2005.

180

/LUIS ORTEGA LVAREZ*/

Una Administracin descentralizada

1. Estado Autonmico y pluralidad de Administraciones


Una de las consecuencias directas del concepto de Estado Autonmico estriba en la necesaria consecuencia de estar en presencia de un conjunto plural de Administraciones.

Sin duda, la realidad ms palpable de los 25 aos de funcionamiento del Estado Autonmico es la de haberse organizado en Espaa un entramado plural de decisiones polticas y de formas de gestin administrativa. Este es el cambio ms importante que, junto a nuestro ingreso en la Unin Europea, se ha producido en el modelo poltico contemplado en nuestra Constitucin.

* Catedrtico de Derecho Administrativo de la UCLM (1988), Catedrtico Jean Monnet (1999). Experto en programas de investigacin europeos (TACIS y FARE). Director de la Academia de Derecho Pblico Europeo. Miembro del Comit Directivo del Centro Europeo de Derecho Pblico. Director del Departamento de Derecho Pblico y de la Economa y del Centro de Estudios Europeos de la UCLM, reconocido como Centro de Excelencia Jean Monnet. Es autor de siete libros de la especialidad, ha dirigido otros siete libros y colaborado en otros veinticinco. Ha publicado ms de setenta artculos en revistas nacionales y extranjeras. Ha dirigido quince tesis doctorales. Ha asistido como conferenciante a mas de doscientos encuentros en Espaa y en pases de Europa e Hispanoamrica y ha sido profesor invitado de veinte universidades europeas y de quince americanas. Es miembro del Comit de Redaccin, de nueve revistas de la especialidad y del mbito de las Ciencias Sociales. Ha elaborado los borradores de numerosas leyes de mbito estatal y autonmico. Colabora con la ANEP como evaluador de programas de investigacin y con revistas nacionales y extranjeras de la especialidad como evaluador de calidad de contenidos.

181

Una Administracin descentralizada

De hecho, las dos realidades polticas que imprimen los rasgos caractersticos de nuestro modelo de funcionamiento actual como comunidad poltica, la de nuestra pertenencia a la Unin y la de nuestra descentralizacin interna, no fueron, ni pudieron ser contempladas plenamente desde la Constitucin. Ello hace que ambos fenmenos se encuentren en cierta manera desconstitucionalizados, y con una apremiante necesidad de abrir un proceso poltico que razonablemente enmarque estos dos aspectos cruciales de nuestra realidad poltica en el texto constitucional.

En el terreno de la descentralizacin, la soberana constituida, esto es, el conjunto de poderes que se derivan de la Constitucin, funciona ahora con un triple centro de poder, el del Estado de la Nacin, el de las 17 Comunidades Autnomas y el del poder reservado por la garanta de la autonoma local a los entes locales.

2. La homogeneizacin de las Administraciones autonmicas


Limitndonos ahora al nivel autonmico, por ser el ms novedoso y el que, desde un punto de vista de la gestin administrativa, ostenta los poderes de intervencin ms incisivos, lo primero que debe de destacarse es la homogeneizacin progresiva de todas las Administraciones autonmicas.

En efecto, este proceso de funcionamiento del modelo de descentralizacin en el que se ha realizado una generalizacin de la autonoma poltica a todo el territorio, que ha logrado la creacin de una clase poltica territorial y que ha alcanzado un altsimo nivel de
182

La Administracin Pblica que Espaa necesita

gestin del gasto pblico, implica a mi juicio una superacin de la dicotoma entre nacionalidades y regiones establecido en el artculo 2 de la Constitucin.

El pleno funcionamiento del Estado Autonmico ha tenido, a mi juicio, como consecuencia, no la necesidad de una modificacin del concepto de nacionalidad, en el de nacin o en el de comunidad nacional, sino la ineludible necesidad de la modificacin del concepto de regin.

En primer lugar porque las denominadas naciones culturales han tenido su plena integracin en el Estado Constitucional autonmico y, de la mano de este, en el entramado poltico de la Unin Europea.

De otra parte si algo ha significado este perodo de desarrollo constitucional del principio de democracia territorial ha sido la creacin de verdaderas comunidades polticas, de verdaderos centros de articulacin de intereses de las comunidades territoriales afectadas en expresin de su autogobierno.

Ello ha despejado en la prctica el hecho poltico diferencial, que pudiera haberse predicado en el pasado, respecto de que la existencia de una comunidad poltica diferenciada de la del Estado slo se daba en el territorio vasco y cataln. Ahora todos los territorios reivindican ser una comunidad poltica propia y con el mismo nivel de autogobierno.

Poda haberse dado el caso de que estas nuevas comunidades territoriales hubiesen admitido, a diferencia de las comunidades vasca y
183

Una Administracin descentralizada

catalana, que determinadas polticas como la sanitaria y la educativa deban corresponder al mbito ms amplio de la comunidad nacional. Y sin embargo, existe indudablemente la creencia de que si los fondos financieros de dichas polticas son previamente repartidos entre todas las Comunidades Autnomas, sus necesidades concretas de dotaciones se vern ms y mejor satisfechas.

El concepto de regin utilizado en el proceso constituyente que emparejaba territorios con la idea de la desconcentracin administrativa, con una suerte de ampliacin del papel de las provincias, como lo haban sido los Entes preautonmicos. Recurdese que inicialmente se lleg a dudar de su construccin constitucional como entes dotados de capacidad legislativa, en la interpretacin de que slo las Comunidades Autnomas que accediesen por la va del artculo 151, les corresponda una Asamblea Legislativa.

Sin embargo, todas estas interpretaciones han sido eliminadas e incluso, observamos cmo, en el actual proceso de reforma, las nicas diferencias de institucionalizacin poltica existentes entre los Estatutos tramitados con arreglo al art.151 y el resto, como la capacidad de convocar nuevas elecciones autonmicas, sin someterse al calendario comn fijado en la Ley Electoral General, y la de refrendo popular de las reformas estatutarias, pueden ser asimiladas por todos tal como se deriva de la propuesta de reforma valenciana.

Quiz uno de los elementos del debate sobre lo sucedido estos ltimos 25 aos en el Estado de las Autonomas ha sido la incapacidad de los nacionalismos de asimilar el proceso de descentralizacin
184

La Administracin Pblica que Espaa necesita

surgido, desde la experiencia andaluza, como un puro ejercicio de la democracia participativa.

La diferencia de distinto origen que se quiere hacer patente mediante la expresin de comunidades histricas, ni siquiera tiene presente que en el perodo republicano ya estaban tambin en marcha otros procesos de descentralizacin poltica, con proyectos de autonoma ya en curso de redaccin, como el aragons de Caspe o el andaluz de Baena. Es decir, que si las circunstancias histricas no hubiesen truncado el desarrollo democrtico de la II Repblica tambin se hubiese producido el efecto de generalizacin autonmica, que a veces, incluso se presenta como un ataque a los nacionalismos.

Del mismo modo debe sealarse el extrao y ambivalente comportamiento de dichos nacionalismos ante el proceso de integracin europeo y ante la eventual ocupacin del espacio poltico autonmico por parte del Estado. As, adems de los aspectos analizados en la ltima parte de este estudio, debe destacarse ahora cmo no se ha puesto en duda en ningn momento la profunda alteracin que ha significado para sus competencias la creciente ampliacin de funciones de la Unin Europea, que prcticamente ha eliminado la posibilidad de actuar una poltica propia en materia de sectores tan importantes como la agricultura, el comercio, el medio ambiente o la defensa de los consumidores, o la misma limitacin poltica econmica derivada de la unificacin monetaria y los controles de dficit y endeudamiento.

Por el contrario, el discurso generalizado se ha dirigido contra los abusos que presuntamente el Estado ha cometido en ejercicio de su
185

Una Administracin descentralizada

competencia de ordenacin general de la economa, en una situacin en la que, como se ha puesto de manifiesto, sectores en teora marginales de la poltica econmica general en manos de las Comunidades Autnomas, tras la revolucin tecnolgica han cobrado un peso que exige una intervencin desde la esfera nacional para adecuarlos a los procesos de mbito trasnacional en que se insertan.

3. La necesidad de un examen crtico de la gestin autonmica


Un hecho incontestable ha sido que a lo largo de todo este perodo cada proceso electoral autonmico se ha convertido en un proceso reivindicativo frente al Estado, ms que en un anlisis del resultado del ejercicio de las propias polticas autonmicas. El tratamiento del dficit financiero del sistema sanitario cataln ha sido un caso paradigmtico de huda hacia delante. Por ello, era ms que nunca necesario un anlisis, al menos funcional, de los datos ya existentes respecto a las luces y las sombras de la gestin autonmica.

De otra parte, el dato cierto de que se ha desarrollado un sistema basado en un modelo competencial compartido, donde las zonas de competencias exclusivas han sido la excepcin, ha provocado una creciente irresponsabilidad poltico-institucional al existir una indudable dificultad para determinar el nivel poltico al que se le debe imputar el xito o el fracaso de una gestin poltica.

As, de una parte, el Gobierno tiene que hacerse cargo de demandas polticas generales, sean o no de su competencia, como los problemas
186

La Administracin Pblica que Espaa necesita

del ruido, de la vivienda, de la juventud o de la asistencia social frente a la dependencia, sobre los que para una actuacin eficaz carece de todos los instrumentos adecuados. Pero, de otra, tambin se han observado comportamientos de las Comunidades Autnomas amparndose en las actuaciones del Estado para silenciar su responsabilidad.

Por ello, despus de 25 aos de funcionamiento del Estado Autonmico y ante la perspectiva de una reforma generalizada se debe partir de un diagnstico del proceso, en el que se deben encontrar responsabilizadas todas las fuerzas polticas, para la identificacin de los elementos cuya modificacin supondra una mejora del sistema y un acuerdo sobre el procedimiento para llevar a cabo estas reformas.

4. El inescindible valor de la solidaridad en una Administracin descentralizada pero dentro de un Estado social de Derecho
Una manifestacin de esta ausencia de diagnstico se manifiesta en el riesgo de que se pierda de vista que nuestro modelo de Estado polticamente descentralizado, al que hemos dado en llamar Estado de las Autonomas, debe ser tambin calificado como Estado de la Solidaridad interregional, pues ambos elementos autonoma y solidaridad componen nuestro modelo constitucional de descentralizacin. As lo recoge nuestra Magna carta en su artculo 2: reconoce y garantiza el derecho a la autonoma de las nacionalidades y regiones que los integran y la solidaridad entre todas ellas.
187

Una Administracin descentralizada

Sin embargo, si bien hay que reconocer que en estos 25 aos han existido recursos econmicos para la implantacin del principio de autonoma, no en vano el nivel autonmico gestiona ya entorno al 50% del gasto publico, slo en menor medida se han destinado recursos para el desarrollo e implantacin del principio de solidaridad interregional.

Todava se esta lejos de haber dado cumplido desarrollo al artculo 15 de la LOFCA por el cual el Estado garantiza en todo el territorio espaol el nivel mnimo de prestacin de los servicios pblicos fundamentales que son objeto de sus competencias, al tiempo que asegura a todas las Comunidades Autnomas un nivel mnimo de prestacin del conjunto de los servicios pblicos fundamentales que hayan asumido.

Desde la perspectiva que se contempla en muchos proyectos de reforma autonmica de incluir una carta de derechos sociales de la poblacin de cada autonoma, lo dicho anteriormente no deja de cobrar mayor relieve. En efecto, se plantea el interrogante de la forma en que los nuevos derechos sociales van a ser financiados, pues, si en base a la riqueza de cada territorio, se puede abrir una nueva brecha a la desigualdad que debe ser compensada desde la instancia estatal, para lo cual deberan reservarse en este nivel los fondos suficientes para hacer operativa la necesaria redistribucin.

Igualmente, el uso que se ha realizado del principio de solidaridad ha sido en conexin con el principio de unidad, desde el plano formal, como lmite de las competencias autonmicas. Pero no desde la perspectiva material de entenderlo como la consecucin de las
188

La Administracin Pblica que Espaa necesita

condiciones mnimas de igualdad en el disfrute de un nivel nacional homogneo de calidad de vida.

Esta situacin de insuficiente desarrollo del principio de solidaridad tiene, adems, ante s una nueva incgnita planteada por el proceso de mundializacin de la economa en el seno del cual el mercado tiende a imponerse a cualquier otra poltica, incluidas las polticas estatales. Sabemos que la solidaridad interregional no es una regla del mercado, al contrario, el mercado libre, que propugna la maximizacin de los beneficios de las inversiones realizadas, tiende a acentuar las diferencias territoriales.

Por ello, el nuevo proceso de reforma autonmico no puede desarrollarse adecuadamente sin tener en cuenta las necesidades derivadas de la solidaridad. As debe contemplarse de una parte la actuacin ms intensa del Gobierno de Espaa en base a sus cometidos constitucionales de los artculos 40 y 131 de la Constitucin que propugnan una distribucin ms equitativa de la renta regional y un desarrollo regional equilibrado y armnico.

Del mismo modo, en razn de su decisivo papel en las distintas instancias de decisin europeas, es el principal responsable de la correcta aplicacin en Espaa del art.158 del Tratado de la Comunidad Europea, en el que se desarrolla la financiacin de los desequilibrios territoriales y que ha jugado un importantsimo papel en la definicin de la dimensin de la solidaridad en el crecimiento econmico. Pinsese, por ejemplo, en el riesgo que puede tener para algunos territorios espaoles la prdida de su condicin comunitaria de regin
189

Una Administracin descentralizada

A1 con motivo del ingreso en la Unin de los 10 pases del Este y la reciente incorporacin de Bulgaria y Rumania, que har tirar al alza, por un efecto de pura proporcionalidad aritmtica, las rentas medias espaolas con relacin a la media europea.

Desde el punto de vista de las potencialidades autonmicas para impulsar su propio desarrollo, est despejado en gran medida el horizonte terico, no slo por su pertenencia de la mano del Estado en su conjunto al mercado interior europeo, sino por poseer un marco competencial apto para impulsar un crecimiento econmico. En efecto, la aparicin de las nuevas tecnologas ha trastocado, a favor de las autonomas, la importancia del cuadro de las competencias econmicas. As, ahora, las competencias en comunicaciones, transportes, medio ambiente, cultura, ocio, universidad e investigacin cientfico-tcnica y reciclaje profesional, son las ms operativas a la hora de ofertar un espacio territorial atractivo para la inversin pblica y privada. El problema esencial se sita en el reparto de la financiacin y en la necesidad de reclamar una acentuacin de la dimensin territorial de las polticas pblicas para lograr optimizar la cooperacin institucional.

No hay que olvidar, en este contexto de reforma del modelo de gestin territorial, el papel de las grandes ciudades, que son las que se estn configurando tambin como los grandes focos del desarrollo econmico de las distintas regiones europeas. Recordemos que, en la prctica los Estados Unidos de Amrica no los constituye operativamente su divisin poltica en 50 Estados federados, sino la red de sus 20 grandes ciudades tecnolgicamente comunicadas en el flujo de los transportes y la telemtica y financieramente conectadas al Gobierno federal.
190

La Administracin Pblica que Espaa necesita

En este diagnstico sobre solidaridad y crecimiento econmico debe partirse del hecho de que el modelo de regiones econmicas europeas no coincide con el modelo poltico territorial. Slo hay seis pases europeos que con alguna intensidad tienen una estructura poltica territorial y, al mismo tiempo, no hay que olvidar que las dos nicas constantes del proceso productivo del capitalismo occidental son la empresa y la ciudad. Por ello, desde el punto de vista del desarrollo territorial, nivel local y nivel autonmico deben encontrar bases crecientes de colaboracin.

Este crecimiento econmico territorialmente equilibrado es el que influye tambin decisivamente en el dibujo de un mapa equilibrado del Estado de Bienestar. En Espaa tras todos los procesos de traspaso de competencias a las Comunidades Autnomas de los aos 90, el peso de las prestaciones pblicas descansa esencialmente sobre las Comunidades Autnomas y los Entes Locales.

Slo unos territorios econmicamente desarrollados proporcionarn un adecuado Estado de Bienestar, pues la funcin de reequilibrio realizada desde el Estado, nunca va a poder sustituir al impulso de calidad de vida que da por s mismo el desarrollo econmico.

Tambin, desde un punto de vista del valor de la democracia, hay que tener en cuenta que los ciudadanos no van a dejar de demandar la solucin de necesidades, especialmente cuando el sistema econmico de mercado no se las proporcione. Por ello, si no se produce un reequilibrio territorial en beneficio de la solidaridad, las instituciones polticas territoriales de las zonas geogrficas menos desarrolladas van
191

Una Administracin descentralizada

a tener que soportar una mayor presin poltica a la que tendrn que atender con una manifiesta inferioridad de recursos.

5. La nueva descentralizacin como un reto de equilibrio y modernizacin en el marco de una federalizacin funcional
No cabe la menor duda de que sera a todas luces necesario un acuerdo poltico que trasladase la necesidad de actualizar nuestra Constitucin en trminos de culminar el proceso de federalizacin funcional que se ha desarrollado a lo largo de este periodo de implantacin del Estado Autonmico.

No obstante, esta reforma constitucional que, sin duda, debe ser ms amplia que la planteada por el Gobierno, debe resolver un elemento que ha sido capital en la elaboracin en 1978 de nuestro texto constitucional: el elemento del equilibrio.

Hay dos realidades inexorables, nos encontramos ante un Estado estructuralmente distinto del que exista cuando fue concebida la Constitucin. Se ha realizado una autntica descentralizacin del poder a travs de un proceso que, en los ritmos de su dimensin temporal y material, ha sido considerado uno de los ejemplos ms valorados en el panorama de derecho comparado.

Se ha roto as la forma de gobierno con un nico centro de decisin y es obligado hoy da no confundir que el obtener una mayora absoluta en el Parlamento espaol no significa poder gobernar de forma absoluta el Estado. Cada Parlamento autonmico ejerce la parte de
192

La Administracin Pblica que Espaa necesita

la soberana constituida atribuida a la colectividad poltica que habita su territorio en el ejercicio de su mbito de competencias.

Pero esta nueva realidad estructural, que articula una legitimacin ms inmediata de las polticas pblicas, no puede abstraerse de que el modelo final es un modelo en que han aumentado las dosis de complejidad y que esta complejidad requiere importantes trasformaciones desde la ptica de la modernizacin de tales polticas. Debemos pasar as, de un Titulo VIII de creacin del modelo a un Ttulo VIII de funcionamiento del modelo.

Una de las claves de esta modernizacin exigida y que lentamente se va implantando es la perspectiva de un resultado conjunto de la actuacin de todas las instancias polticas implicadas en un asunto. El resultado social de las polticas pblicas en un modelo descentralizado es siempre producto de una actuacin plural.

Por ello, la nueva reforma debe incidir esencialmente, no tanto en el volumen competencial, sino en las formas de este ejercicio competencial. Se deben trasladar a la Constitucin los principios de una actuacin cooperativa y solidaria, facilitando los acuerdos tanto entre el Estado y las Comunidades Autnomas como de las Comunidades Autnomas entre s, arrumbando por desfasados los lmites actuales del artculo 145 y permitiendo acuerdos de colaboracin en los que nicamente tengan que intervenir los ejecutivos autonmicos.

Igualmente debe reformarse en el mismo sentido, la articulacin de los entes locales con las comunidades Autnomas, para que, sin
193

Una Administracin descentralizada

detrimento de su autonoma que podra reforzarse mediante la inclusin de materias de competencia municipal en el texto constitucional, puedan complementarse mejor los niveles competenciales de gestin que de forma comn tienen atribuidos.

Pero adems esta articulacin interna de funcionamiento eficaz es cada vez ms necesaria para situarnos en la mejor posicin posible en el complejo entramado de las relaciones supranacionales en el seno de la Unin Europea e internacionales en el seno de los distintos organismos internacionales.

Desde el momento en que gran parte de las decisiones polticas que nos afectan vienen ya adoptadas desde instancias que superan nuestro modelo estatal, es imprescindible que se haga un dibujo claro y gil de participacin de todos los niveles de poder pblico que pueden aportar una mejor formulacin de propuestas o una mejor consecucin de resultados.

En definitiva, despus de 25 aos de modelo autonmico, debemos adoptar el criterio de reformarlo para establecer, en primer lugar, las clarificaciones constitucionales precisas derivadas del propio proceso de descentralizacin elevando como claves del sistema los principios de funcionamiento federal con los que hemos actuado en este tiempo y por lo cual en ellos debe encontrarse la clave del deseado equilibrio.

Pero, adems, debemos incorporar elementos que mejoren nuestro sistema de descentralizacin para hacerlo globalmente competitivo en un entorno en el que las decisiones esenciales que afecten a
194

La Administracin Pblica que Espaa necesita

los ciudadanos espaoles van a ser adoptadas ms all del marco democrtico-representativo tpico de los Estados.

El proceso de integracin poltica europea es un ejemplo de cmo en su seno se puede llegar a tener un mayor o menor grado de influencia. En muchos casos esta influencia se obtiene adelantndose a los procesos de propuesta o utilizando de la forma ms eficaz las decisiones adoptadas a nivel comunitario. Por ello debemos de huir de los modelos de funcionamiento que retardan la adopcin de una posicin conjunta del Estado en el seno de los debates supranacionales. La reciente experiencia alemana es un preciso indicador en este sentido.

195

JORGE PADILLA*/VANESA LLORENS**/ SOLEDAD PEREIRAS***/NADINE WATSON****/ 1

Eficiencia judicial y eficiencia econmica: el mercado crediticio espaol

1. Introduccin
Es un principio generalmente aceptado, desde Adam Smith a nuestros das, que el funcionamiento eficiente de una economa de mercado requiere de la existencia de unas leyes eficaces y de una buena

1 Agradecemos los comentarios y sugerencias de Elvira Muoz y Enrique Andreu. Asimismo, agradecemos la inestimable colaboracin de Ildefonso Villn en el Consejo Superior del Poder Judicial. Las opiniones vertidas en este artculo son responsabilidad exclusiva de los autores. Dirijan sus comentarios a: jpadilla@lecg.com, vllorens@lecg.com, spereiras@lecg.com y nwatson@lecg.com * Es Managing Director del equipo de Poltica de Competencia de LECG en Europa. Antes de su incorporacin a LECG, desempe su cargo de Director General de las oficinas de NERA en Madrid, Paris y Roma y, a su vez, era responsable de la prctica de competencia y propiedad intelectual de NERA en Europa entre 1998 y Marzo de 2004. A lo largo de su dilatada carrera profesional, ha asesorado a numerosos clientes sobre una gran variedad de temas relacionados con la poltica de la competencia y propiedad intelectual, abarcando una gran variedad de industrias, incluyendo los sectores de las telecomunicaciones, medios audiovisuales, tecnologas de la informacin y energa elctrica. Adems, ha actuado como testigo experto ante las autoridades de la competencia espaola, francesa, inglesa, alemana, holandesa e italiana as como ante la Comisin Europea y ha presentado testimonios escritos ante el Tribunal de Primera Instancia Europeo y el Tribunal de Apelacin en materia de competencia de Reino Unido.

197

Eficiencia judicial y eficiencia econmica: el mercado crediticio espaol

administracin de justicia. La Porta et al. (1997 y 1998) han demostrado con datos de pases de los cinco continentes que el desarrollo y funcionamiento de los mercados de crdito dependen de la naturaleza de las instituciones legales as como del grado de respeto por la ley de sus ciudadanos. Ms recientemente, Japelli et al. (2005) han

Obtuvo el ttulo de Doctor y Mster en Economa por la Universidad de Oxford. Es o ha sido miembro del Consejo Editorial de las revistas de economa Competition Policy International, Review of Economic Studies y Spanish Economic Review, e Investigaciones Econmicas (de la que fue director durante ms de tres aos). Tambin, es investigador del Centre for Economic Policy Research (CEPR, Londres) y miembro del Comit directivo de la Association for Competition Economist (ACE). Jorge es un ponente habitual en conferencias sobre poltica de competencia y regulacin. ** Es Consultant en el equipo de Poltica de Competencia de LECG en Europa. Antes de incorporarse a LECG, Vanesa trabaj como Research Officer en el equipo de Poltica de Competencia de NERA. Obtuvo el ttulo de Mster en Economa y Finanzas por el Centro de Estudios Monetarios y Financieros (CEMFI) y se licenci en Economa por la Universidad de Alicante. Durante sus estudios en el CEMFI, sus reas de especializacin fueron organizacin industrial y economa laboral, con un nfasis especial en el trabajo emprico. Recientemente ha participado en diversas conferencias en Espaa sobre la poltica de competencia y la aplicacin de mtodos cuantitativos. *** Es Research Analyst el equipo de Poltica de Competencia de LECG en Europa. Antes de incorporarse a LECG, trabaj en el Departamento de Estudios del Centro para el Desarrollo Tecnolgico Industrial (CDTI, Ministerio de industria), y en Ernst & Young como consultora en el departamento de gestin de riesgos financieros. Obtuvo el ttulo de Master en Economa y Finanzas por el Centro de Estudios Monetarios y Financieros (CEMFI) y se licenci en Economa por la Universidad de Santiago de Compostela. Durante sus estudios en el CEMFI, sus reas de especializacin fueron organizacin industrial, finanzas y econometra. **** Es Senior Managing Consultant en el equipo de Poltica de Competencia de LECG en Europa. Antes de incorporarse a LECG trabaj como Consultora en los equipos de Poltica de Competencia y Telecomunicaciones de NERA y como investigadora en el Servicio de Estudios del Banco de Espaa y en el Departamento de Investigaciones Econmicas

198

La Administracin Pblica que Espaa necesita

probado que no slo son importantes las leyes y las instituciones sino tambin la propia eficiencia del sistema judicial, esto es, la manera en que las leyes se hacen cumplir. Japelli et al. demuestran que un aumento de la eficiencia del sistema judicial produce un incremento del volumen agregado de crdito y puede provocar una reduccin en el coste de capital. Sus resultados tericos son validados por la evidencia emprica proveniente de una serie de pases europeos, as como de un anlisis economtrico con datos de provincias italianas. El estudio de Japelli et al. proporciona una estimacin cuantitativa del coste de la ineficiencia judicial.

En este artculo analizamos hasta qu punto la hiptesis de Japelli et al. se cumple con datos de provincias y Comunidades Autnomas espaolas. Esto es, investigamos si aquellas provincias o Comunidades Autnomas con un sistema de justicia civil ms eficiente se caracterizan tambin por un mercado crediticio ms desarrollado y eficiente.

Medimos la eficiencia del sistema judicial mediante una serie de indicadores de su eficacia tanto a nivel resolutorio como ejecutorio.

del Banco de la Repblica de Colombia. Ha sido adems profesor visitante en el Departamento de Economa Cuantitativa en la Universidad Complutense de Madrid. Se ha especializado en la aplicacin de tcnicas economtricas y en el uso del anlisis econmico para proporcionar asesoramiento a clientes involucrados en casos de poltica de competencia tanto a nivel espaol como europeo. Obtuvo el ttulo de Doctor en economa por la Universidad de California, San Diego en las especialidades de Economa Laboral y Economa Monetaria y el ttulo de Mster en economa por la Universidad de los Andes, Colombia. Nadine participa de forma habitual en conferencias y cursos sobre poltica de competencia.

199

Eficiencia judicial y eficiencia econmica: el mercado crediticio espaol

Entre otros indicadores empleamos la duracin media de los asuntos judiciales en los Juzgados de Primera Instancia, Primera Instancia e Instruccin y de Lo Mercantil as como la conocida como tasa de pendencia o ratio entre los asuntos pendientes a final de un ao y los asuntos ingresados en ese ao. Para valorar cuantitativamente el funcionamiento del mercado crediticio a escala provincial y de Comunidad Autnoma empleamos un indicador del volumen de crdito otorgado al sector privado en dicho territorio y un indicador de la morosidad del mismo. Nuestro anlisis se centra en el periodo 1995-2005.

Durante este periodo el volumen de crdito al sector privado se ha incrementado sustancialmente, al tiempo que la morosidad se reduca tambin de forma significativa. En cuanto al sistema judicial, los resultados son mixtos. La cada de la tasa de pendencia y la duracin media de los asuntos a nivel resolutorio indican una ganancia de eficiencia a este nivel. Mejora que se ha producido en parte a costa de un deterioro de la calidad. Ha de notarse, adems, que todo esto sucede en el contexto de un fuerte aumento de la litigiosidad que ha tensado los recursos del sistema judicial de forma notable. En efecto, la ganancia de eficiencia ha sido menor y la cada de la calidad mayor en aquellas Comunidades Autnomas donde la litigiosidad ha aumentado en mayor cuanta. Parece que es en dichas Comunidades donde debera centrarse el esfuerzo inversor en los prximos aos.

Nuestro anlisis muestra, adems, la existencia de una relacin negativa y estadsticamente significativa entre el crecimiento del crdito otorgado y el crecimiento de la tasa de pendencia. Asimismo, encontramos una relacin positiva entre el crecimiento de los efectos impagados y
200

La Administracin Pblica que Espaa necesita

el crecimiento de la tasa de pendencia. Estos resultados apoyan la hiptesis de que la eficiencia del sistema judicial juega un papel importante en la evolucin de los mercados crediticios en Espaa. Un deterioro de dicha eficiencia resulta en un menor crecimiento del mercado de crdito que se explica, en parte, por el deterioro del indicador de morosidad: un aumento de la morosidad hace el crdito ms arriesgado lo que produce un aumento de su coste y una contraccin del volumen prestado.

El resto del artculo se estructura de la forma siguiente. En la seccin 2, evaluamos los niveles de eficiencia y calidad del sistema judicial espaol en el periodo 1995-2005. La seccin 3 analiza la relacin existente entre la eficiencia del sistema judicial en las diferentes Comunidades Autnomas y el funcionamiento del mercado crediticio. Por ltimo, la seccin 4 resume nuestras principales conclusiones.

2. Eficiencia y calidad del sistema judicial


Antes de valorar el posible impacto del funcionamiento del sistema judicial sobre el mercado crediticio procedemos en esta seccin a describir de manera sucinta la situacin actual del sistema judicial y su evolucin en los ltimos 10 aos. Para ello utilizaremos una serie de indicadores de eficiencia y calidad elaborados a partir de los datos de Estadstica Judicial publicados por el Consejo General del Poder Judicial (en adelante, CGPJ) 2. Dado el objeto de nuestro estudio, nos

2 La base de datos de Estadstica Judicial proporciona informacin detallada de cada uno de los rganos asociados a los distintos rdenes jurisdiccionales y permite la construccin de series cronolgicas a nivel provincial, municipal y/o de partido judicial para los ltimos 10 aos, si bien en ocasiones la informacin no est disponible para los primeros aos.

201

Eficiencia judicial y eficiencia econmica: el mercado crediticio espaol

centraremos nicamente en el anlisis del movimiento de los asuntos de Jurisdiccin Civil, excluyendo, en la medida en que los datos lo permiten, los asuntos relacionados con el Derecho de Familia3. Asimismo, limitaremos el anlisis al funcionamiento de los Juzgados de Primera Instancia, de Primera Instancia e Instruccin y de lo Mercantil, ya que son stos los que soportan gran parte de la carga judicial (en materia civil) en lo que a nmero de asuntos se refiere4.

2.1. Eficiencia del sistema judicial


Analizamos la eficiencia del sistema judicial en dos niveles del procedimiento jurdico: el nivel resolutivo y el ejecutorio. En lo que se refiere al nivel resolutivo, centramos nuestra atencin en el anlisis de la duracin de la resolucin de los asuntos civiles que ingresan en los rganos de Primera Instancia, mientras que en lo referente al nivel ejecutorio, analizamos el tiempo transcurrido en la ejecucin de las sentencias civiles dictadas por los Juzgados de Primera Instancia.

2.1.1. Nivel Resolutivo

La eficiencia de la actuacin de los tribunales se puede medir a partir de los datos sobre el movimiento de asuntos ingresados, resueltos
3 As, la informacin que presentamos hace referencia a Jurisdiccin Civil sin Derecho de Familia en el caso de los movimientos de asuntos (y las tasas construidas a partir de estos) y a Jurisdiccin Civil incluyendo Derecho de Familia en el caso del nmero de ejecuciones, autos, sentencias y duracin de los procedimientos. En el anexo, se muestra informacin detallada de las variables incluidas en nuestro estudio. 4 En el 2005, 68% de las sentencias se dictaron por los Juzgados de Primera Instancia, de Primera Instancia e Instruccin y los Juzgados de lo Mercantil.

202

La Administracin Pblica que Espaa necesita

y pendientes a final de cada ao en dichos tribunales. Estas tres variables estn ntimamente relacionadas: si en un determinado tribunal el nmero de asuntos sobre los que se dicta resolucin progresa a un ritmo inferior al de los asuntos que en l ingresan, el grado de congestin de dicho tribunal y, por tanto, su carga de trabajo aumentar, lo cual es de esperar que incremente el nmero de los asuntos pendientes al final de cada ao y, a fortiori, la duracin media de los procedimientos.

El Grfico 1 muestra la evolucin del nmero de asuntos ingresados, resueltos y pendientes en los Juzgados de Primera Instancia, de Primera Instancia e Instruccin y de Lo Mercantil en el mbito de la Jurisdiccin Civil (excluyendo Derecho de Familia), entre los aos 1995 y 2005. Tal y como se aprecia en el grfico, al cierre del ao 2005 se registraron 91.191 casos pendientes menos que al final del ao 1995, lo cual representa una cada del 12,8%. Este descenso se produce principalmente entre 1995 y 1999, periodo durante el cual el nmero de asuntos resueltos se mantuvo consistentemente por encima del de asuntos ingresados. A partir del ao 2001, sin embargo, los asuntos pendientes aumentaron ligeramente. Este aumento est asociado a un incremento mucho mayor del nmero de asuntos ingresados, compensado en parte por el aumento en el nmero de asuntos resueltos cada ao. El incremento de la litigiosidad que comienza en el ao 2001, coincidiendo con la entrada en vigor de la nueva Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil (LEC), de 7 de enero, se mantiene hasta finales del 20055.

5 La nueva Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC) entr definitivamente en vigor el da 7 de enero de 2001. Segn Jimnez y Pastor (2004) el incremento de los asuntos ingresados en el ao 2000 se debi a que los abogados adelantaron la interposicin de asuntos ante la entrada en vigor de la nueva LEC.

203

Eficiencia judicial y eficiencia econmica: el mercado crediticio espaol

Grfico 1 Movimientos de asuntos civiles, total nacional Juzgados de Primera Instancia, de Primera Instancia e Instruccin y de lo Mercantil
1.000

800 N. Asuntos (000)

600

400

200

0 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005

Ingresados en el ao Pendientes al final de ao

Resueltos en el ao

Fuente: Elaboracin propia a partir de datos de la Estadstica Judicial del CGPJ, 1995-2005.

A partir de los datos sobre el nmero de asuntos ingresados, resueltos y pendientes del Grfico 1 es posible construir una serie de indicadores o tasas que permiten la medicin en trminos cuantitativos de la eficacia del sistema judicial y el anlisis de su evolucin en el tiempo.

En primer lugar, como se observa en el Grfico 2, la tasa de resolucin, definida como el ratio entre los asuntos resueltos y los asuntos ingresados en un determinado ao, se mantuvo constante en torno a 1 durante todo el periodo analizado. Esto refleja que los juzgados
204

La Administracin Pblica que Espaa necesita

Grfico 2 Tasas de resolucin, pendencia y congestin de asuntos civiles, total nacional Juzgados de Primera Instancia, de Primera Instancia e Instruccin y de lo Mercantil
2,0 1,8 1,6 1,4 1,2 Ratios 1,0 0,8 0,6 0,4 0,2 0,0 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005

Tasa Resolucin

Tasa Pendencia

Tasa Congestin

Fuente: Elaboracin propia a partir de datos de la Estadstica Judicial del CGPJ, 1995-2005.

resolvieron cada ao aproximadamente el mismo nmero de asuntos que ingresaron6. Durante los 3 ltimos aos, sin embargo, esta tasa ha empeorado sensiblemente, alcanzando su nivel ms bajo en 2003 (0,92). Dicha cada, que es el resultado del incremento de los asuntos ingresados descrito anteriormente, ha provocado un aumento del nmero de asuntos pendientes desde 2003 a 2005.

6 Cuando la tasa de resolucin se sita por encima de 1 se resuelven ms asuntos de los que ingresan lo cual permite reducir los niveles de congestin.

205

Eficiencia judicial y eficiencia econmica: el mercado crediticio espaol

A pesar del aumento de asuntos pendientes, el nmero de asuntos resueltos creci ms que proporcionalmente permitiendo que la tasa de pendencia, calculada como el cociente entre los asuntos pendientes al final de ao y los asuntos resueltos en el mismo ao, mejorara durante todo el periodo considerado (con excepcin del periodo comprendido entre los aos 1998 y 1999 en los que se produjo un ligero empeoramiento). Lo mismo ocurri con la tasa de congestin, definida como el cociente donde el numerador est formado por la suma de los asuntos pendientes al inicio del periodo y los asuntos ingresados en ese periodo y donde el denominador son los asuntos resueltos en dicho periodo. La tasa de pendencia se redujo sustancialmente en el periodo considerado, pasando del 0,96 en 1995 al 0,70 en 2005, mientras que la tasa de congestin cay del 1,97 en 1995 al 1,72 en 2005 (ver Grfico 2).

Ntese que la eficiencia del sistema judicial ser mayor cuando (a) la tasa de resolucin sea mayor, (b) la tasa de pendencia sea menor y (c) la tasa de congestin sea tambin menor. Dada la evolucin de las tres tasas en el periodo considerado puede concluirse que la eficiencia del sistema judicial espaol ha mejorado desde 1995 hasta 2005. Las tasas de pendencia y congestin se han reducido y la de resolucin no ha experimentado cambio aparente.

Los siguientes grficos (Grfico 3) muestran las tasas de resolucin, de pendencia y de congestin por Comunidades Autnomas para los aos 1995 y 2005. En primer lugar, cabe destacar la fuerte cada en la tasa de pendencia que se observa en todas las regiones salvo Baleares, siendo especialmente intensa en las regiones de Murcia, Madrid y en
206

0,0

0,2

0,4

0,6

0,8

1,0

1,2

0,0

0,2

0,4

0,6

0,8

1,0

1,2

0,12

0,16

0,20

0,24

0,0

0,4

0,8

Tasa de resolucin

Tasa de pendencia

Tasa de congestin

1995 2005 2005

1995

1995

2005

Grfico 3 Tasas de resolucin, pendencia y congestin de asuntos civiles, por CCAA Juzgados de Primera Instancia, de Primera Instancia e Instruccin y de lo Mercantil

Fuente: Elaboracin propia a partir de datos de la Estadstica Judicial del CGPJ, 1995-2005.
Ce Mu ut a y rcia M eli ll M a ad rid Ca na An rias da luc Ca a ta lu Ca sti Can a lla -La tabr M ia Ex anc tre ha C. mad Va ur len a c Pa ian s a Va sc o Ga lic ia A s Ca sti turia lla s yL e Ar n ag Ri n oja (L Na a) va Ba rra lea re s Ca na ri Ba as C. lea Va re len s cia Ri na oja An (La da ) luc Ar a ag Na n va rr M a Pa urci s a Va s Ca co ta lu a Ca Ga sti lic lla ia yL e M n ad r As id tu ria Ca C sti an s lla -La tabr M ia Ex anc tre ha Ce ma ut du a y ra M eli lla

Ce Mu ut a y rcia M eli ll M a ad An rid da lu Ca ca ta lu Ca a na Ca rias nt a E Ca xtr bria sti em lla a -La du M ra C. an Va ch len a c Pa ian s a Va sc o Ga lic ia A s Ca sti turia lla s yL e Ar n ag Ri n oja (L Na a) va Ba rra lea re s

La Administracin Pblica que Espaa necesita

207

Eficiencia judicial y eficiencia econmica: el mercado crediticio espaol

Ceuta y Melilla. Precisamente las mayores cadas en la tasa de pendencia se producen en las Comunidades que presentaban los niveles ms elevados en 1995. Canarias y Baleares presentan tasas de pendencia muy superiores a la media nacional tanto en 1995 como en 2005 7. Por otro lado, las tasas de congestin muestran descensos moderados en todas las Comunidades Autnomas, excepto en Navarra y en Baleares, donde se produjo un ligero incremento entre 1995 y 2005. Finalmente, la tasa de resolucin descendi levemente entre 1995 y 2005 en todas las Comunidades Autnomas, salvo en Asturias, Cantabria, Castilla la Mancha, Extremadura y Ceuta y Melilla. En resumen, el anlisis de las tasas de resolucin, pendencia y congestin por Comunidad Autnoma confirma los resultados a escala nacional salvo en Baleares.

Tal y como comentamos anteriormente, en el periodo bajo anlisis se produjo un incremento en el nmero de asuntos ingresados. El Grfico 4 muestra la relacin existente entre la tasa de litigiosidad (esto es, los asuntos ingresados por cada 1.000 habitantes) y la tasa de pendencia para las diferentes Comunidades Autnomas en el periodo 19952005. El anlisis de estos indicadores muestra que son precisamente las Comunidades Autnomas con mayores niveles de litigiosidad las que tambin presentan mayores tasas de pendencia, lo que sugiere la necesidad de mayores inversiones en aquellas Comunidades donde la litigiosidad es mayor con el fin de aproximar la eficiencia del sistema judicial en las mismas a la de la media espaola. De modo similar, el anlisis muestra una correlacin positiva entre la tasa de crecimiento de la pendencia y la tasa de crecimiento de la litigiosidad,

7 Las lneas horizontales sealan la tasa media entre Comunidades en los aos destacados.

208

La Administracin Pblica que Espaa necesita

Grfico 4 Tasas de litigiosidad y tasa de pendencia de asuntos civiles, por CCAA Juzgados de Primera Instancia, de Primera Instancia e Instruccin y de lo Mercantil
25 BAL
Tasa de Litigiosidad media (1995-2005)

CAN 20 CYL RIO ARA 15 NAV EUS EXT CLM IC AST GAL CYM AND MUR CAT VAL MAD

10 0,4 0,6 0,8 Tasa de Pendencia media (1995-2005)


Fuente: Elaboracin propia a partir de datos de la Estadstica Judicial del CGPJ, 1995-2005.

1,0

1,2

indicando que las Comunidades Autnomas en las que ms creci la tasa de pendencia son justamente aquellas en las que los niveles de litigiosidad aumentaron en mayor cuanta.

Una forma alternativa de evaluar la eficiencia del sistema judicial consiste en el anlisis de la duracin media de los asuntos en los rganos judiciales 8. El Grfico 5 muestra para cada Comunidad Autnoma

8 Estos datos provienen de las memorias publicadas por el CGPJ en los ltimos 2 aos (ver: La Justicia Dato a Dato, 2005 y La Justicia Dato a Dato, 2004). El CPGJ estima la duracin media de los asuntos terminados cada ao a travs de un modelo matemtico que hace uso de los nmeros de asuntos ingresados, resueltos y en trmite al comienzo de cada periodo.

209

Eficiencia judicial y eficiencia econmica: el mercado crediticio espaol

Grfico 5 Duracin de asuntos civiles, por CCAA Juzgados de Primera Instancia, de Primera Instancia e Instruccin y de Familia
12 11 10 9 8 Meses 7 6 5 4 3 2 1 0

Nota: La duracin de los asuntos de los Juzgados de lo Mercantil no est disponible. Fuente: CGPJ, La Justicia Dato a Dato, 2005 y La Justicia Dato a Dato, 2004.

la duracin media estimada en meses de los asuntos civiles terminados en cada ao (2000 - 2005). Las dos lneas horizontales indican la duracin media de los asuntos en el ao 2000 y en el ao 2005: 8,1 meses y 6,7 meses, respectivamente. Esto es, a escala nacional, la cada experimentada por este indicador confirma la conclusin del anlisis de las tasas de resolucin, pendencia y congestin: el sistema judicial, al menos en materia civil, ha aumentado su eficiencia en el periodo bajo estudio. De acuerdo con Jimnez y Pastor (2004), esta reduccin en la duracin media de los asuntos civiles responde a la entrada en vigor de la nueva LEC cuyos trmites procesales
210

Ca na An rias da luc a M ad rid M ur c Ca ia t alu C. Ca Va sti len a lla -La cian M a Ex anc tre ha ma Pa dura s Va Ca sco nt ab ria Ca Gal ici sti a lla yL e As n tu ria Ar s ag Ri n oja (La Na ) va r Ba ra lea re s
2000 2005

La Administracin Pblica que Espaa necesita

duran mucho menos que los de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil9.

La duracin media de los asuntos civiles muestra asimismo un claro descenso en todas las Comunidades Autnomas (salvo en Baleares) entre los aos 2000 y 2005. Las Comunidades que presentan unos peores resultados en 2005 son Madrid, Baleares y Canarias, con una duracin media de ms de 8 meses, mientras que el Pas Vasco aparece como la Comunidad Autnoma donde menor es la duracin media de los asuntos civiles (4,9 meses).

2.1.2. Nivel ejecutorio


La ejecucin judicial es la fase del procedimiento en la que se debe cumplir lo establecido o resuelto en la sentencia dictada en la fase resolutiva del litigio. Por ello, a la hora de evaluar el funcionamiento del sistema judicial es importante analizar no slo la eficiencia en la resolucin de los asuntos, sino tambin en la ejecucin de las resoluciones tomadas.

El Grfico 6 muestra la evolucin del nmero de ejecuciones teniendo en cuenta la situacin de las mismas ingresadas, resueltas y pendientes. Cabe destacar el elevado nmero de ejecuciones pendientes que se observa al comienzo del periodo (ao 2000) y que duplica con creces al nmero de ejecuciones resueltas10. Es ms, los datos
9 Vase Jimnez y Pastor (2004). 10 La serie de ejecuciones est disponible a partir de 1999. Descartamos el primer ao porque presenta un comportamiento errtico.

211

Eficiencia judicial y eficiencia econmica: el mercado crediticio espaol

Grfico 6 Movimientos de ejecuciones civiles, total nacional Juzgados de Primera Instancia, de Primera Instancia e Instruccin, de lo Mercantil y de Familia
1.000

800 N. Ejecuciones (000)

600

400

200

0 2000 2001 2002 Ingresados en el ao Pendientes al final de ao 2003 2004 2005

Resueltos en el ao

Fuente: Elaboracin propia a partir de datos de la Estadstica Judicial del CGPJ, 1995-2005.

muestran que a partir del ao 2001 ingresaron en los tribunales ms ejecuciones que las que estos fueron capaces de resolver, generando as un incremento an mayor del nmero de ejecuciones pendientes.

Con el objetivo de medir la eficacia de las ejecuciones judiciales, y de forma anloga a lo que hicimos en la seccin anterior, hemos construido las correspondientes tasas de resolucin, pendencia y congestin ejecutoria. Tal y como se observa en el Grfico 7, la evolucin en el tiempo de estas tres tasas sugiere un deterioro sustancial de la eficacia en la ejecucin de resoluciones judiciales a escala nacional.
212

La Administracin Pblica que Espaa necesita

Grfico 7 Tasas de resolucin, pendencia y congestin de ejecuciones civiles, total nacional Juzgados de Primera Instancia, de Primera Instancia e Instruccin, de lo Mercantil y de Familia
4,0 3,5 3,0 2,5 Ratio 2,0 1,5 1,0 0,5 0,0 2000 2001 Tasa Resolucin 2002 2003 Tasa Pendencia 2004 Tasa Congestin 2005

Fuente: Elaboracin propia a partir de datos de la Estadstica Judicial del CGPJ, 1995-2005.

En particular, la tasa de resolucin descendi a niveles inferiores a uno, lo que necesariamente produce un aumento de la pendencia y la congestin. Como consecuencia, las tasas de pendencia y congestin crecieron de forma notable hasta 2003, para luego reducirse ligeramente hasta los niveles alcanzados en el 2005 (2,9 en el caso de la tasa de pendencia y 0,85 en el caso de la tasa de resolucin)11.

11 Es importante notar que los indicadores de eficiencia en materia de ejecuciones civiles son menos precisos que los de eficiencia resolutoria analizados anteriormente y no son directamente comparables con stos, puesto que los primeros incluyen las ejecuciones relacionadas con el Derecho de Familia.

213

Eficiencia judicial y eficiencia econmica: el mercado crediticio espaol

2.2. Calidad de las resoluciones judiciales


El incremento de la eficiencia del nivel resolutivo que observamos durante el periodo comprendido entre 1995 y 2005 se ve contrarrestado en parte por un deterioro de la calidad de las resoluciones judiciales medida sta mediante dos indicadores diferentes: (i) el ratio de autos sobre sentencias, y (ii) la tasa de revocacin. En esta seccin comparamos la evolucin de estos indicadores en distintos periodos y para distintos territorios, adems de analizar la relacin entre la tasa de pendencia y la evolucin de los indicadores de calidad.

2.2.1. Ratio de autos sobre sentencias


Las resoluciones judiciales pueden adoptar la forma de auto o de sentencia judicial. El auto es una resolucin judicial mediante la cual un tribunal se pronuncia sobre peticiones de las partes resolviendo las incidencias es decir cuestiones distintas del asunto principal del litigio pero relacionadas con l que surgen a lo largo de un proceso. Se diferencia de la sentencia definitiva en que sta resuelve el fondo del asunto objeto del litigio. Dado que, a diferencia de las sentencias, los autos no resuelven sobre el fondo del asunto planteado, stos se podran considerar como de menor calidad12.

12 El CGPJ ha hecho notar su preocupacin por la creciente importancia de los autos en trminos cuantitativos. Para una discusin sobre este fenmeno, vase Iglesias y Arias (2005). Obviamente el incremento del ratio de autos sobre sentencias podra deberse a un aumento en la complejidad de los casos y, por tanto, en el nmero de incidencias a las que dan lugar. No existen, hasta donde podamos conocer, razones objetivas que sustenten la tesis de una aumento de la complejidad en el periodo bajo anlisis.

214

La Administracin Pblica que Espaa necesita

Al analizar la evolucin temporal de estos dos tipos de resoluciones, observamos que en el perodo 1999-2005 el nmero de autos creci de forma notoria mientras que el nmero de sentencias dictadas sufri un importante descenso (Grfico 8)13. Si bien el volumen total de autos representaba el 56% del volumen de sentencias en el ao 1999, en el ao 2005 el nmero de autos fue 2,2 veces superior al nmero de sentencias. Es decir, el ratio de autos sobre sentencias aument en un 293% durante el periodo 1999-2005.

Grfico 8 Nmero de autos y sentencias civiles, total nacional Juzgados de Primera Instancia, de Primera Instancia e Instruccin y de lo Mercantil
800

600 Nmero (000)

400

200

0 1999 2000 2001 Autos 2002 2003 Sentencias 2004 2005

Fuente: Elaboracin propia a partir de datos de la Estadstica Judicial del CGPJ, 1995-2005.

13 Slo existen datos de autos para los Tribunales de Primera Instancia y Primera Instancia e Instruccin a partir de 1999.

215

Eficiencia judicial y eficiencia econmica: el mercado crediticio espaol

Esta evolucin adversa se repite en todas las Comunidades Autnomas. Como se puede observar en el Grfico 9, el nmero de autos en 2005 representaba entre 1,8 (Asturias y Baleares) y 2,4 (Andaluca) veces el nmero de sentencias14. Observamos, asimismo, que el ratio de autos sobre sentencias aument de forma notable en los ltimos 5 aos en todas las Comunidades. Dicho crecimiento ha sido superior al 300% en Andaluca, Castilla La Mancha, Madrid, Aragn, Extremadura, Catalua y Canarias.

Grfico 9 Ratio de autos sobre sentencias civiles, por CCAA Juzgados de Primera Instancia, de Primera Instancia e Instruccin y de lo Mercantil
400 2,4 350 Tasa de crecimiento (%) Autos/Sentencias 2,2

300

250 2,0 200

1,8

150

Fuente: Elaboracin propia a partir de datos de la Estadstica Judicial del CGPJ, 1995-2005.

14 La lnea horizontal seala el ratio medio nacional de autos sobre sentencias en 2005 (2,2).

216

M ur c La ia R Ca ioja nt ab ri Ga a Pa lic s ia Va s Na co va Ba rra lea re Ca Astu s sti ria ll s C. a y L Va e l n Ce en ut cia a y na M e Ca A sti nd lilla lla a -La luc M a an ch M a ad r A id Ex rag tre n ma d Ca ura ta lu Ca a na ria s
Ratio 2005 Tasa de crecimiento 1999-2005

La Administracin Pblica que Espaa necesita

El fuerte incremento de la litigiosidad en Espaa durante el periodo 1995-2005 podra explicar el deterioro observado en la calidad de las resoluciones judiciales. Existe una correlacin positiva y estadsticamente significativa entre el ratio de autos sobre sentencias y la tasa de litigiosidad; es decir, en aquellas Comunidades con mayores niveles de litigiosidad se observa un mayor porcentaje de autos sobre sentencias.

Por otra parte, existe una correlacin positiva y estadsticamente significativa entre el deterioro de la calidad de las resoluciones, esto es, el incremento del porcentaje de autos sobre sentencias, y la eficiencia del nivel resolutivo (tasa de pendencia). En el Grfico 10 se muestra cmo las Comunidades Autnomas con mayores tasas de pendencia en el 1999 han experimentado un mayor crecimiento del nmero de autos con respecto al de sentencias.

En conclusin, del anlisis realizado se deduce que el aumento de la litigiosidad ha aumentado la pendencia y deteriorado la calidad de las resoluciones, lo que de nuevo pone de manifiesto la necesidad de aumentar los recursos destinados a la mejora de la eficiencia en aquellas Comunidades donde la litigiosidad crece ms rpidamente.

2.2.2. Tasa de revocacin y anulacin


Un indicador especialmente objetivo segn el propio CGPJ de la calidad de la Justicia es el resultado de las sentencias devueltas por los rganos jurisdiccionales ante los que se elevan las apelaciones por los rganos que emitieron las resoluciones iniciales.
217

Eficiencia judicial y eficiencia econmica: el mercado crediticio espaol

Grfico 10 Ratio de autos sobre sentencias civiles y tasa de pendencia, por CCAA Juzgados de Primera Instancia, de Primera Instancia e Instruccin y de lo Mercantil
3,5
Autos/Sentencias (Tasa de crecimiento 1999-2005)

CAT ARA EXT AND CLM MAD

IC

3,0 CYL AST BAL 2,5 NAV EUS RIO MUR 2,0 0,4 0,6 0,8 Tasa de Pendencia (1999) 1,0 1,2 GAL CAN CYM VAL

Fuente: Elaboracin propia a partir de datos de la Estadstica Judicial del CGPJ, 1995-2005.

La tasa de revocaciones y anulaciones del sistema judicial espaol es elevada. En el ao 2005, el 36,5% de los recursos interpuestos a resoluciones civiles de Juzgados de Primera Instancia y de Primera Instancia e Instruccin resultaron revocados o anulados. Adems, como se puede observar en el Grfico 11, esta tasa ha mostrado una evolucin creciente desde 199915.

15 En el caso de las Audiencias Provinciales, el porcentaje de recursos revocados o anulados ha evolucionado de forma ms favorable. En 2001 el 17,5% de las sentencias civiles emitidas por las Audiencias Provinciales no fueron confirmadas mientras que en 2005 este porcentaje cay hasta el 10,5%.

218

La Administracin Pblica que Espaa necesita

Grfico 11 Resultado de los recursos de apelacin contra sentencias civiles, total nacional Juzgados de Primera Instancia y de Primera Instancia e Instruccin
40

30

Porcentaje

20

10

0 1999 2000 2001 Revocaciones totales Anulaciones


Fuente: Elaboracin propia a partir de datos de la Estadstica Judicial del CGPJ, 1995-2005.

2002

2003

2004

2005

Revocaciones parciales

En resumen, las tasas de pendencia y congestin mejoraron en los ltimos aos en la gran mayora de Comunidades Autnomas, lo que indica un incremento de la eficiencia en la justicia. La misma conclusin puede extraerse de la evolucin de la duracin media de los asuntos civiles, que desde el ao 2000 se redujo en prcticamente todas las Comunidades. Las ejecuciones, por el contrario, muestran una evolucin ms desfavorable, aunque es importante tener en cuenta que slo disponemos de informacin desde 1999 y que es relativamente menos precisa al incluir materias de Derecho de Familia.
219

Eficiencia judicial y eficiencia econmica: el mercado crediticio espaol

Por otra parte, la calidad de las resoluciones judiciales muestra claros signos de deterioro coincidiendo con un incremento de la litigiosidad. Es de notar que la calidad ha empeorado ms en aquellas Comunidades Autnomas con niveles de pendencia ms altos en 1999.

3. La eficiencia judicial y el mercado crediticio


El sistema judicial juega un papel esencial en el desarrollo econmico y en particular en el desarrollo de los mercados crediticios. Un sistema judicial que protege los derechos de los acreedores y garantiza el cumplimiento de los contratos genera confianza entre los agentes econmicos, algo esencial para el desarrollo y la expansin del mercado crediticio16. Por el contrario, un sistema jurdico ineficiente con elevadas tasas de pendencia y una elevada duracin media, favorece el incumplimiento de las deudas, inclusive en el caso de deudores solventes, y en consecuencia supone un freno al desarrollo del mercado de crdito. En un sistema ineficiente, los deudores pueden optar de manera racional por incumplir el pago de sus deudas dado que el proceso judicial puede tardar aos en resolverse e incluso cabe la posibilidad de que el acreedor abandone o pierda el pleito17. La eficiencia del sistema judicial incide directamente pues sobre el coste percibido de incumplir el pago de una deuda y por tanto sobre la morosidad e, indirectamente, sobre el coste del capital y el volumen de endeudamiento.

16 Vase Jappelli et al. (2005), La Porta et al. (1998) y La Porta et al. (1997). 17 En el 45% de las demandas de incumplimiento de obligaciones no hay siquiera oposicin por parte del demandado. Este es un indicio de que el incumplimiento resulta rentable para el demandado. Vase Jimnez y Pastor (2004).

220

La Administracin Pblica que Espaa necesita

En esta seccin analizamos la relacin existente entre la eficiencia del sistema judicial en las diferentes Comunidades Autnomas y el desarrollo y eficiencia de sus mercados de crdito. Para analizar el impacto que puede tener la eficiencia del sistema judicial sobre el funcionamiento del mercado crediticio utilizamos los siguientes indicadores del nivel de endeudamiento y morosidad: (a) el valor total de crdito otorgado por el sistema financiero al sector privado dividido por el PIB (autonmico o provincial, dependiendo de si el anlisis se realiza por Comunidades Autnomas o por provincias); y (b) el valor total de los efectos comerciales impagados dividido por el PIB (autonmico o provincial)18. La primera de estas dos medidas proporciona un indicador del grado de desarrollo del mercado crediticio, mientras que la segunda nos permitir determinar el impacto de la eficiencia judicial sobre los incentivos de los deudores.

Como medida de la eficiencia del sistema judicial hemos utilizado (i) la tasa de pendencia de asuntos civiles (excluyendo Derecho de Familia) en los Juzgados de Primera Instancia, de Primera Instancia e Instruccin y de lo Mercantil y (ii) la duracin media de los asuntos civiles en los Juzgados de Primera Instancia e Instruccin.

Esta seccin se estructura en tres partes. En primer lugar, analizamos la correlacin existente entre las tasas de crecimiento del ratio de crdito al sector privado con respecto al PIB y de la pendencia para las

18 El dividir el valor del crdito y de los efectos impagados por el PIB es una forma conveniente para normalizar las variables crediticias segn la capacidad econmica de la Comunidad Autnoma. Cabe esperar que en las Comunidades con el PIB ms elevado, la demanda de crdito sea mayor as como tambin el valor de los efectos impagados.

221

Eficiencia judicial y eficiencia econmica: el mercado crediticio espaol

distintas Comunidades Autnomas. En segundo lugar, y de forma similar, describimos la correlacin existente entre las tasas de crecimiento de los efectos impagados con respecto al PIB y de la pendencia para las distintas Comunidades Autnomas. Y, finalmente, para poder tener en cuenta las diferencias regionales y su posible efecto sobre estas correlaciones, presentamos al final de esta seccin los resultados de la estimacin de un modelo de regresin con efectos fijos por provincia.

3.1. Crdito total y pendencia


Durante el periodo considerado el crdito otorgado al sector privado aument considerablemente. En concreto, entre el ao 1995 y el ao 2005 el ratio del crdito sobre el PIB aument en un 114% pasando de un 59,4% a un 126,7%. Este crecimiento tuvo lugar en todas las Comunidades Autnomas, si bien en diferente magnitud. Como se puede observar en el Grfico 12, la tasa de crecimiento anual media del ratio crdito/PIB en el periodo 1995-2005 se sita entre el 5,4% en Asturias y el 11,6% en Ceuta y Melilla. La lnea horizontal seala la media nacional en 2005 del ratio (113%). Las Comunidades Autnomas con el mayor nivel del ratio crdito/PIB son Madrid (162%), Murcia (135%) y Comunidad Valenciana (134%). En el otro extremo se sitan Ceuta y Melilla (62%), Asturias (91%), Galicia (96%) y Extremadura (97%).

Cuando comparamos la evolucin del crdito y la pendencia en el periodo 1995-2005 en las diferentes Comunidades encontramos que existe una relacin negativa entre la tasa de crecimiento del crdito total otorgado al sector privado por Comunidad Autnoma y la tasa de crecimiento de la pendencia en dicha Comunidad (vase el Grfico 13). En media,
222

La Administracin Pblica que Espaa necesita

Grfico 12 Total de crdito del sistema financiero al sector privado, por CCAA
160 15,0 12,5 140 Tasa de crecimiento (%) Crdito/PIB (%) 10,0 120 7,5 100 5,0 80 2,5 0,0

60

Fuente: Elaboracin propia a partir de datos del INE y del Banco de Espaa.

el ratio de crdito aumenta ms en las Comunidades donde ms ha disminuido el nmero de asuntos pendientes por cada 1.000 habitantes. Tambin se observa una correlacin negativa entre las tasas de crecimiento acumuladas durante todo el periodo, es decir, Comunidades con un mayor descenso de la pendencia en el periodo 1995-2005 experimentan un mayor crecimiento del crdito otorgado al sector privado.

3.2. Efectos impagados y pendencia


En el periodo que estamos considerando el importe medio de los efectos de comercio impagados descendi notablemente. En el ao
223

As Pa turia s s Va sc M o ad Ca rid na ri Na as va Ba rra lea Ca res ta lu Ga a Ca lic sti lla Ar ia La ag M n Ex an tre ch ma a An dur C. dal a Va uc len a cia n Ca Mu a sti rc lla ia yL e La n Ri o Ce Can ja ut ar a y ia M s eli lla
Ratio 2005 Tasa de crecimiento 1995-2005

Eficiencia judicial y eficiencia econmica: el mercado crediticio espaol

Grfico 13 Total de crdito del sistema financiero al sector privado y asuntos civiles pendientes en los Juzgados de Primera Instancia, de Primera Instancia e Instruccin y de lo Mercantil Por CCAA, 1995-2005
12 CYM
Crdito/PIB (Tasa de crecimiento medio anual, %)

IC 10 MUR AND ARA 8 CAT CLM EXT VAL

CYL RIO GAL NAV BAL

CAN 6 MAD EUS AST

4 -4 -3 -2 -1 0 1

Pendientes por 1.000 habitantes (Tasa de crecimiento medio anual, %)


Fuente: Elaboracin propia a partir de datos del CGPJ, el Boletn Estadstico del Banco de Espaa y el INE.

1996 el importe de los efectos impagados supona un 2,9% del PIB, mientras que en el ao 2005 apenas alcanz el 1%. De igual forma, el importe que suponen los efectos de comercio impagados sobre vencidos disminuye un 24,2% desde 3,3% en el ao 2002 hasta un 2,5% en el ao 2005.

Esta mejora se observa en todas las Comunidades Autnomas. Como se puede observar en el Grfico 14 el ratio del valor de los efectos impagados dividido por el PIB sufre un descenso acumulado en
224

La Administracin Pblica que Espaa necesita

Grfico 14 Total de efectos de comercio impagados, por CCAA


1,5 -50 Efectos Impagados/PIB (%)

Tasa de crecimiento (%)

1,0 -60

0,5

-70

0,0

-80

Fuente: Elaboracin propia a partir de datos del CGPJ y el INE.

el periodo 1996-2005 entre el 79,8% y 79,9% en Madrid y Ceuta y Melilla, respectivamente, y el 47,5% en Extremadura. La lnea horizontal seala el valor medio de los efectos impagados respecto al PIB a nivel nacional (8,46). Las Comunidades Autnomas con los mayores volmenes de efectos impagados son, por este orden, Murcia, Comunidad Valenciana y Catalua. En el otro extremo se sitan Ceuta y Melilla, Baleares y Castilla y Len.

Cuando comparamos la evolucin del ratio de efectos impagados y de la pendencia en el periodo 1995-2005 en las diferentes Comunidades encontramos que existe una relacin positiva entre la
225

M eli l M la Pa adr s id Va s Ar co ag Ca n ta Ca lua nt ab La ria R B ioj C. alea a Va re Ca len s sti cia lla na yL Ca sti And en lla a La luc M a an c As ha tu r Na ias va rr M a ur cia Ga l Ca icia Ex na tre ria ma s du ra
Ratio 2005 Tasa de crecimiento 1996-2005

Ce ut ay

Eficiencia judicial y eficiencia econmica: el mercado crediticio espaol

tasa de crecimiento del ratio de los efectos impagados divido por el PIB y la pendencia (ver el Grfico 15). En media, el importe total de los efectos impagados disminuye ms en las Comunidades donde ms ha disminuido el nmero de asuntos pendientes por cada 1.000 habitantes. Similarmente, observamos una correlacin negativa entre las tasas de crecimiento acumuladas durante todo el periodo, es decir, Comunidades con el mayor descenso de la pendencia en el periodo 1995-2005 presentan la mayor cada del ratio de efectos impagados.

Grfico 15 Total de efectos de comercio impagados y asuntos civiles pendientes en los Juzgados de Primera Instancia, de Primera Instancia e Instruccin y de lo Mercantil Por CCAA, 1996-2005
-6
Efectos Impagados/PIB (Tasa de crecimiento medio anual, %)

EXT GAL IC -8 MUR -10 AND CLM VAL -12 CAT CAN ARA EUS CYL AST BAL RIO NAV

-14 CYM MAD -16 -4 -3 -2 -1 0 1

Pendientes por 1.000 habitantes (Tasa de crecimiento medio anual, %)


Fuente: Elaboracin propia a partir de datos del CGPJ y del INE.

226

La Administracin Pblica que Espaa necesita

3.3. Anlisis de regresin


Tanto el crdito otorgado al sector privado como el importe total de los efectos impagados en cada Comunidad Autnoma dependen de una multitud de factores adems de la eficiencia sistema judicial. Entre otros factores, podemos destacar la importancia relativa de unas actividades econmicas sobre otras, la estructura demogrfica, los niveles de riesgo crediticio y la eficiencia de bancos. Si estos factores adicionales no se toman en consideracin, se corre el riesgo de atribuir a la eficiencia del sistema judicial una influencia sobre el mercado crediticio que puede no tener. Por ello, con el fin de asegurar que el efecto atribuido a la eficiencia del sistema judicial no es espurio, utilizamos un modelo de regresin mltiple que vincula los indicadores del mercado crediticio analizados en este artculo con la pendencia incluyendo efectos fijos de provincia y ao. Los efectos fijos de provincia captan todas aquellas diferencias provinciales que pueden explicar, al menos en parte, los diferentes niveles de crdito y morosidad y que se mantienen constantes a lo largo del tiempo19. El coeficiente estimado de cada uno de los efectos fijos de provincia refleja la diferencia de la variable de inters, bien sea el ratio del total de crdito otorgado o de los efectos impagados, entre las distintas provincias. Por otra parte, los efectos fijos de ao recogen cualquier suceso de trascendencia nacional que pueda haber contribuido a explicar las diferencias observadas en las variables de inters de un ao a otro20.
19 Los efectos fijos de provincia corresponden a 52 variables ficticias, una para cada provincia. Cada una de estas variables toma un valor igual a 1 cuando la observacin corresponde a la provincia y 0 si corresponde a otras provincias. 20 Los efectos fijos de ao corresponden a una variable ficticia por cada ao incluido en la muestra.

227

Eficiencia judicial y eficiencia econmica: el mercado crediticio espaol

Finalmente, dado que el volumen de crdito y la morosidad pueden no slo estar afectados por la eficiencia del sistema judicial sino que tambin pueden afectar a la misma y con el fin de aislar el efecto de la eficiencia judicial sobre el mercado crediticio, estimamos el impacto de la tasa de pendencia y de la duracin de los asuntos civiles de un determinado ao sobre los indicadores crediticios del ao siguiente21. De esta manera, identificamos el efecto causal de inters en este trabajo.

En el Cuadro 1 presentamos los resultados de nuestra estimacin. Estos indican que tanto una mayor duracin media de los asuntos civiles como una mayor tasa de pendencia dan lugar a menores volmenes de endeudamiento y mayor incidencia de los efectos impagados. O, en otras palabras, el desarrollo del mercado de crdito y sus parmetros de funcionamiento se ven adversamente afectados por la ineficiencia del sistema judicial civil.
21 La ecuacin que estimamos es la siguiente: Yit = a + b Xit-1 + Efectos Fijos + eit donde b es el parmetro que determina la relacin entre Yit, la variable dependiente o de inters y Xit-1, la variable independiente. En este caso hemos utilizado dos variables dependientes diferentes, el ratio crdito sobre PIB y el ratio valores impagados sobre PIB en cada provincia i y ao t. Asimismo hemos utilizado dos indicadores diferentes de la eficiencia del sistema judicial como variable independiente Xit-1, la duracin media de los asuntos civiles y la tasa de pendencia en cada provincia i y ao t-1. Ntese que no hemos podido estimar el impacto sobre la variable de inters de estas dos medidas de eficiencia simultneamente porque existe una elevada correlacin entre ellas. Los efectos fijos de provincia y ao son variables ficticias para las diferentes provincias y aos utilizados en el anlisis. El trmino de error, eit, refleja el hecho de que existen fuentes de aleatoriedad que afectan a la relacin existente entre ambas variables, bien desconocidas o imposibles de medir. El parmetro de inters se estima por Mnimos Cuadrados Ordinarios, el algoritmo que hace que la ecuacin anterior aproxime, en media, y de la mejor forma posible los datos observados.

228

La Administracin Pblica que Espaa necesita

Cuadro 1 Estimacin del impacto de la eficiencia judicial sobre el mercado crediticio


(1) Crdito/ PIB -0,0411*** 1,082*** 0,943 250 (2) Valor impagados/ PIB 0,00284** 0,0200*** 0,846 520 (3) Valor Impagados/ PIB 0,000871*** 0,00411** 0,902 250

Variables explicativas Duracin de los asuntos civiles (t-1) Tasa de pendencia (t-1) Constante R-cuadrado ajustado Nmero de observaciones

Nota: (1) *** coeficiente estadsticamente significativo al 1%, ** coeficiente estadsticamente significativo al 5% y * coeficiente estadsticamente significativo al 10%. (2) Los tres modelos incluyen efectos fijos de provincia y ao. Fuente: Elaboracin propia a partir de datos de la Estadstica Judicial del CGPJ, 1995-2005, el INE y el Banco de Espaa.

Los coeficientes de inters en las tres columnas del cuadro son estadsticamente diferentes de cero y econmicamente significativos. Las columnas (1) y (3) muestran que un incremento de la duracin de los asuntos civiles de un mes est asociado con una cada del ratio del crdito sobre PIB (provincial) de 4 puntos porcentuales y un incremento del ratio de impagados sobre PIB (provincial) de 0,08 puntos porcentuales. A su vez, un incremento de la tasa de pendencia de un punto porcentual est asociado con un incremento del ratio de impagados sobre PIB (provincial) de 0,28 puntos porcentuales22. Los resultados de la estimacin confirman, de esta manera, la evidencia descriptiva presentada en la seccin anterior, esto es, las provincias con mecanismos ms eficaces para garantizar el cumplimiento de la ley exhiben una mayor actividad crediticia a la vez que menores
22 Encontramos tambin que la tasa de pendencia de las ejecuciones tiene un impacto positivo sobre el ratio de impagados, sin embargo, el coeficiente estimado no es estadsticamente significativo.

229

Eficiencia judicial y eficiencia econmica: el mercado crediticio espaol

niveles de morosidad. Estos resultados, consistentes con la evidencia obtenida en otros pases, resaltan el elevado coste econmico que tiene la ineficiencia judicial23.

4. Conclusiones
En este artculo hemos investigado la relacin existente entre la eficacia del sistema judicial civil espaol y el desarrollo y funcionamiento del mercado de crdito utilizando datos econmicos y de funcionamiento de la justicia por provincias y Comunidades Autnomas. Nuestra principal conclusin es que la mejora de la resolucin y ejecucin de los asuntos civiles produce un mejor funcionamiento del mercado de crdito, al reducir la morosidad y aumentar el volumen del crdito otorgado. Es por ello que la inversin en medios y recursos destinada a mejorar la eficiencia de la justicia est ms que justificada. Los ciudadanos de aquellas provincias o Comunidades Autnomas en las que el sistema judicial funciona menos eficazmente, no slo experimentan la frustracin de una justicia lenta sino que tambin se ven expuestos a los costes econmicos de dicha falta de eficiencia.

Debe notarse, sin embargo, que tanto el anlisis realizado como sus conclusiones deben considerarse preliminares. Y esto es as tanto por la necesidad de incorporar en anlisis posteriores datos sobre factores econmicos a escala provincial o de Comunidad Autnoma que pudieran contribuir a explicar las diferencias en el desarrollo de los

23 Vase Castelar y Cabral (1999) y Jappelli et al. (2005).

230

La Administracin Pblica que Espaa necesita

mercados crediticios de diferentes territorios, como por la de depurar los indicadores de eficiencia del sistema judicial. Tambin sera interesante poder evaluar en un futuro prximo el impacto de la creacin de los Juzgados de lo Mercantil. A pesar de sus limitaciones, sin embargo, consideramos que los resultados de nuestro anlisis proporcionan una estimacin cuantitativa de una parte del coste del conocido vuelva usted maana.

5. Anexo
Vase Cuadro 2.

231

232
Definicin Datos anuales, por provincia y rganos judicial (1995-2005) Datos anuales, por provincia y rgano judicial (1999-2005) Datos anuales, por provincia y rgano judicial (1999-2005) Fuente Descripcin/Observaciones (Consejo General del Poder Judicial) Estadstica Judicial (Consejo General del Poder Judicial) Estadstica Judicial (Consejo General del Poder Judicial) La Justicia Dato a Dato Duraciones medias estimadas Estadstica Judicial, Ed. Consejo General del Poder Judicial Estadstica Judicial (Consejo General del Poder Judicial) de los asuntos terminados en cada periodo. Datos anuales por CCAA (2000-2005) Datos anuales, por provincia y rgano judicial (1999-2005) Banco de Espaa (Boletn Estadstico) Datos anuales por provincia (1995-2005)

Cuadro 2

Variables empleadas

Asuntos Ingresados, Resueltos,

Total de asuntos civiles (excluyendo derecho de familia) en cada una Estadstica Judicial

Pendientes al Inicio y Pendientes al de las situaciones sealadas, de los Juzgados de Primera Instancia,

Final del Periodo

Primera Instancia e Instruccin y de lo Mercantil

Ejecuciones Ingresadas, Resueltas, Total de ejecuciones civiles en cada una de las situaciones

Pendientes al Inicio y Pendientes al sealadas de los Juzgados de Primera Instancia, Primera Instancia

Final del Perodo

e Instruccin y de lo Mercantil

Autos y Sentencia Civiles

Total resoluciones civiles dictadas por los Juzgados de Primera

Instancia, Primera Instancia e Instruccin y de lo Mercantil

Duracin

Duraciones estimadas (en meses) de los asuntos civiles en los

Juzgados de Primera Instancia, Primera Instancia e Instruccin y

Familia

Recursos de Apelacin contra

Total de recursos de apelacin contra sentencias civiles, en cada

sentencias civiles, Revocados

una de las situaciones sealadas, de los Juzgados de Primera

Totalmente, Revocados

Instancia, Primera Instancia e Instruccin y de lo Mercantil; Total de

Parcialmente y Anulados

recursos de apelacin contra sentencias civiles de las Audiencias

Provinciales

Valor total del crdito otorgado por

Prstamos a las administraciones y al resto de sectores residentes

el sistema financiero al sector

extendidos por bancos, cajas y otras entidades de crdito

privado

Cuadro 2 (Continuacin)
Definicin INE (Estadstica de (1996-2005) Fuente Descripcin/Observaciones Datos anuales por provincia

Variables empleadas

Efectos de Comercio en Cartera

Efectos u otros documentos negociados a clientes que hayan sido

(con vencimiento en el mes de

creados para movilizar el precio de las operaciones de compraventa Efectos Comerciales

referencia/ impagados en el mes

de bienes o prestacin de servicios, librados o endosados a la orden Impagados)

de referencia)

de la entidad, y los efectos que hayan sido redescontados en firme a

otras entidades.

Se incluyen los anticipos o cantidades entregadas a cuenta o con INE (Series de Poblacin Datos anuales por provincia desde 1996) (Interpolamos los datos del ao 1996 y 1998 para el clculo de los aos 1995 y 1997 no incluidos en la serie) INE (Contabilidad Regional de Espaa) Datos anuales por provincia

garanta de los mismos, y los anticipos sobre certificaciones de obra.

Poblacin

Poblacin

PIB

Producto Interior Bruto a Precios de Mercado

Fuente: Elaboracin propia.

233

Eficiencia judicial y eficiencia econmica: el mercado crediticio espaol

Bibliografa
Cabrillo Rodrguez, Francisco y Santos Pastor Prieto. 2001. Reforma Judicial y Economa de Mercado VII Premio Crculo de Empresarios, Crculo de Empresarios. Castelar Pinheiro, Armando y Clia Cabral. 1999. Credit Markets in Brazil: The Role of Judicial Enforcement and Other Institutions Banco Interamericano de Desarrollo, Documento de Trabajo R-368. Cristini, Marcela, Moya, Ramiro A. y Andrew Powell. 2001. The importance of an Effective Legal System for Credit Markets: the Case of Argentina In Marco Pagano (ed.), Defusing Default: Incentives and Institutions. Washington: Johns Hopkins University Press. Iglesias, Pablo y Xos Carlos Arias. 2005. Problemas de Ineficiencia en el Sistema Judicial Espaol. Una Visin Transnacional Presentado en las Jornadas de Poltica Econmica, Universidad de Vigo. http://webs.uvigo.es/viijpe/pdf/ARIAS-IGLESIAS.pdf Jaffee, Austin. 1985. Mortgage Foreclosure Law and Regional Disparities in Mortgage Financing Costs Pennsylvania State University, Working Paper n. 85-80. Jappelli, Tullio, Pagano, Marco y Magda Bianco. 2005. Courts and Banks: Effects of Judicial Enforcement on Credit Markets Journal of Money, Credit and Banking, Vol. 37, n. 2. Jimnez, Cristina y Santos Pastor. 2004. Informe sobre la Justicia Civil, Observatorio Justicia y Empresa, junio. http://colegio.juridico.ie.edu/ observatorio/docs/Informe%20Justicia%20Civil%20PDF.pdf
234

La Administracin Pblica que Espaa necesita

La Porta, Rafael, Lopez de Silanes, Florencio y Andrei Schleifer. 1998. Law and finance. Journal of Political Economy, Vol. 106, n. 6. La Porta, Rafael, Lopez de Silanes, Florencio, Schleifer, Andrei y Robert W. Vishny. 1997. Legal determinants of external finance Journal of Finance, Vol. LII, n. 3.

235

/AMADEO PETITB JUAN*/

La modernizacin del derecho espaol de defensa de la competencia. La necesidad de remover estorbos


El inters pblico debe constituir el nico fin del prncipe y de sus consejeros Cardenal-Duque de Richelieu. Testament politique

1. Introduccin
La progresiva liberalizacin de los mercados ha sido un ingrediente relevante de la poltica econmica europea en los ltimos aos. Sin embargo, ha seguido ritmos distintos segn los mercados. Dejando de lado el sorprendente proteccionismo en los mercados de productos

* Catedrtico de Economa Aplicada (Universidad Complutense). Ha sido investigador en The London School of Economics y Profesor visitante en las Universidades de Warwick, Perpin, Pava, Autnoma de Barcelona, Pompeu Fabra y Alcal de Henares. Ha sido Catedrtico en las Universidades de Lrida y Barcelona. Ha sido experto de la OCDE y de las Comunidades Europeas. Entre los aos 1990 y 1992 fue Subdirector General de Estudios del Ministerio de Industria y Energa y Delegado de Espaa en el Comit de Industria de la OCDE. Ha participado en ms de 60 libros como autor, colaborador, editor o autor del prlogo y es autor de ms de 80 artculos especializados. Ha sido miembro de la seccin de Derecho Mercantil de la Comisin de Codificacin. Entre los aos 1992 y 1995 fue Vocal del Tribunal de Defensa de la Competencia y entre dicho ao y el ao 2000 Presidente de dicha institucin. En 1999 ingres como acadmico en la Reial Acadmia de Doctors y fue nombrado Economista de Mrito por el Colegio de Economistas de Catalua. Colaborador habitual del peridico La Vanguardia. Actualmente es Director de la Fundacin Rafael del Pino. Est en posesin de la Gran Cruz de la Orden del Mrito Civil.

237

La modernizacin del derecho espaol de defensa de la competencia

agrarios, en el caso de los productos industriales la liberalizacin contabiliza una dilatada historia que se ha traducido en un volumen de intercambios internacionales sin precedentes. Pero la libertad del mercado internacional no ha incidido con la misma intensidad sobre el mercado de los servicios, reflejando una asimetra de difcil justificacin: los mercados de productos industriales, liberalizados y sometidos a la competencia nacional e internacional, conviven con los mercados de servicios que, en muchas de sus actividades, operan protegidos, total o parcialmente, de la competencia debido a las fuertes barreras que dificultan su integracin en el comercio internacional1. Entre tales barreras se elevan, por encima de todas, las regulaciones ineficientes cuya paternidad se extiende por todas las administraciones.

En Espaa, el anlisis del debate econmico desarrollado en el pasado reciente refleja que la competencia y su defensa han sido protagonistas destacadas. Los medios de comunicacin han sido los notarios que han dado fe de las discusiones. Con independencia de las reacciones conservadoras de quienes defienden su statu quo con los farmacuticos liderando la defensa numantina de sus beneficios extraordinarios generados no tanto por su saber y su trabajo como por sus privilegios monopolistas2 las vivas discusiones en torno a la pertinencia de liberalizar los mercados, eliminar la regulacin ineficiente3 y promover la
1 Sobre la competitividad del sector servicios puede verse, Rubalcaba-Bermejo, L. (1999). 2 Sobre esta cuestin, ver Tribunal de Defensa de la Competencia (1995) 3 El peso y el coste de la regulacin relacionada con el mundo empresarial es enorme. La OCDE (OECD, 2001) estim que el coste de la carga regulatoria sobre las pequeas y medianas empresas de los pases miembros de la organizacin alcanzaba el 4 por ciento de su PIB global. En Espaa, dicho coste ascenda al 5,6%, cifra nada desdeable. Cabe suponer, en consecuencia, que en el conjunto del magma regulatorio se incluyen un gran nmero de normas manifiestamente ineficientes desde el punto de vista econmico.

238

La Administracin Pblica que Espaa necesita

competencia en los mercados de bienes y servicios han contribuido de forma significativa a facilitar los logros de la economa espaola durante la dcada de los aos noventa. Todava estn vivos en la memoria los informes del Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC), iniciados bajo la presidencia de Miguel ngel Fernndez Ordez, cuyo objetivo final era contribuir a la liberalizacin de los mercados y al fomento de la competencia. Como paso previo, el TDC consider oportuno promover el debate social y convencer al gobierno para que iniciara un proceso, necesario a todas luces, de reformas estructurales y fomento de la competencia, especialmente en los mercados de servicios4. En definitiva, un proceso de modernizacin de nuestra plataforma econmica.

Como subrayan Crandall y Winston (2003), es necesario un anlisis emprico para conocer con precisin los efectos reales de la poltica antitrust y, de acuerdo con el trabajo coordinado por Rey (2006), el enfoque de las autoridades de defensa de la competencia debe tomar en consideracin los efectos de las conductas como criterio de referencia fundamental. Estas cuestiones sugieren la pertinencia de reconsiderar la poltica de la competencia desde un nuevo ngulo, econmico y jurdico, simultneamente distinto de la aproximacin tradicional, y del anlisis emprico correspondiente.

Con dichas premisas, el presente trabajo se referir al Proyecto de Ley de Defensa de la Competencia (PLDC), actualmente en proceso de discusin en sede parlamentaria, y a la necesaria modernizacin de las normas de defensa de la competencia.

4 Sobre estas cuestiones, ver Petitb, A. (2000).

239

La modernizacin del derecho espaol de defensa de la competencia

2. La arena competitiva
La eliminacin de la regulacin ineficiente es un instrumento efectivo que contribuye a beneficiar al conjunto de la economa, las empresas eficientes y los ciudadanos dado que, al igual que la competencia, contribuye a reducir los precios, de manera que facilita el control de la inflacin. Tambin contribuye a incrementar la inversin, la produccin y la tasa de crecimiento, a mejorar la productividad, incrementar los salarios reales y a reducir los beneficios extraordinarios derivados de la posibilidad de fijar los precios por encima de los correspondientes a un mercado competitivo. Por ltimo, fomenta la innovacin y la calidad de los bienes y servicios y, si la inversin no se interrumpe y el mercado de trabajo es suficientemente flexible, tambin contribuye a crear puestos de trabajo a medio y largo plazo5.

Con la perspectiva que ofrece el tiempo transcurrido, puede sostenerse que las discusiones relacionadas con la liberalizacin de los mercados y la eliminacin de la regulacin ineficiente fomentadas por los Informes del TDC 6 han puesto de manifiesto la pertinencia de huir de la tradicin intervencionista que haba caracterizado la economa y la sociedad espaolas y, al mismo tiempo, han puesto al alcance de
5 El debate sobre estas cuestiones cuenta con una dilatada historia. Aristteles (1994) ya hizo referencia a los efectos perversos del monopolio y a los beneficios monopolistas. Para McNulty, P.J. (1967), apoyndose en Hecksher, E.F. (1962) la idea de que el monopolio (monopolium) se traduce en precios ms altos mientras que la competencia entre vendedores (polypolium) tiende a reducir los precios, ya se encuentra en los escritos del autor mercantilista del s. XVII Johann Joachim Becher. Sobre el fenmeno, de la regulacin, sus costes y la necesidad de proceder a su reconsideracin, ver Guasch, J.L., Spiller, P. (1999) y OECD (1997). 6 Ver http://www.tdcompetencia.es/Index.asp?m=158p=12.

240

La Administracin Pblica que Espaa necesita

muchos empresarios, polticos y ciudadanos un slido conjunto de ideas y argumentos que han contribuido a incrementar su confianza en el mercado como instrumento que contribuye a la eficaz asignacin de los recursos. Los ejemplos de la banca, la telefona mvil, el transporte areo de viajeros, los servicios funerarios en competencia, las leches maternizadas ... han permitido que aquellas ideas hayan sido reforzadas por los hechos y que los ciudadanos, especialmente los consumidores, deseen ms competencia a menos, de acuerdo con lo que desde hace siglos ha defendido la economa poltica. Quedan pocos en general, slo los abrigados de la competencia que se benefician de las rentas que genera la proteccin y slo la proteccin que defiendan que ciertas actividades como las farmacias, el precio de los libros, el comercio minorista, el suelo, las ITV, la energa, las industrias de red, el servicio de correos...deben operar al margen de los mecanismos de mercado, sometidas a una regulacin ineficiente que no fomenta la imaginacin y la creatividad y perjudica claramente a los consumidores.

Las empresas espaolas han reaccionado magnficamente. Como ha ocurrido en otras ocasiones en las que los mercados se han abierto parcialmente a la competencia, han aceptado el reto y con la experiencia de competir intensamente en el mercado nacional han iniciado, con xito, el camino hacia la competencia internacional. Ms de mil empresas han invertido sus recursos en otros pases, contribuyendo a que Espaa se haya convertido en uno de los diez principales pases en relacin con la inversin directa exterior7.
7 Guilln, M. F. (2005) ha calificado el proceso de internacionalizacin de la empresa espaola de trepidante. Su opinin sobre la internacionalizacin de las empresas espaolas es contundente: La expansin extranjera de las empresas espaolas de servicios las ha

241

La modernizacin del derecho espaol de defensa de la competencia

La mencionada apertura al exterior es, sin duda, un hecho de singular importancia. Los empresarios espaoles han modificado rpidamente y con eficiencia la forma de entender la dimensin y la direccin de las empresas. Se ha pasado de una actitud pasiva y dependiente del exterior a una actitud activa que mira al exterior y que ve en las nuevas tecnologas y la competencia libre y leal las llaves del futuro. Si hace aos la inversin extranjera en Espaa era un elemento destacado de nuestra economa, ahora cabe subrayar la importancia de las inversiones espaolas en pases lejanos. Las empresas espaolas ocupan lugares de liderazgo en Iberoamrica y estn presentes en pases tan distintos como China, Suiza, Irlanda, Polonia, Canad o Estados Unidos y, en algunos casos, la mayora de sus ingresos procede del exterior.

Sin embargo, con las vivas discusiones sobre la necesidad de eliminar la regulacin ineficiente e introducir competencia en el recuerdo, ahora las vibraciones sociales relacionadas con dichas cuestiones estn atenuadas o sumisas en un discreto silencio o en una larvada actividad, segn los casos. Excepcionalmente, surgen voces oficiales en Espaa y, con ms frecuencia, en la Comisin Europea, que claman pidiendo una nueva etapa desreguladora. Pero tras el fracaso de los principios definidos en los Acuerdos de Lisboa del ao 2000, la efervescencia en favor de la liberalizacin y la competencia se ha desbravado. En relacin con Espaa, la OECD (s.f.), por

situado entre las mayores y mejor capitalizadas de toda Europa. Por primera vez en dcadas, un puado de empresas espaolas se han posicionado como contendientes en el mercado europeo. sta es quiz la consecuencia ms importante del extraordinario y apresurado proceso de internacionalizacin verificado desde principios de los aos noventa.

242

La Administracin Pblica que Espaa necesita

ejemplo, ha calificado las reformas de los mercados de bienes y servicios desde finales de los 90 de tmidas, haciendo mencin especfica a la actividad comercial, industrias de red, energa, telefona mvil y a la necesidad de modernizar las normas e instituciones de defensa de la competencia. Se han perdido oportunidades, pero, en todo caso, lo que se ha hecho en los aos 90 ha sido relevante8, no solamente en el campo de las ideas, sino, tambin, en el de los hechos. Si quince aos atrs el escepticismo o la aversin eran las notas destacadas de las reacciones de los ciudadanos ante un inevitable proceso de liberalizacin y eliminacin de la regulacin ineficiente, ahora, igual que ha sucedido en la dcada de los noventa, puede solicitarse a las administraciones que aceleren dichos procesos como medio para eliminar los privilegios injustificados y las rentas extraordinarias que algunos operadores econmicos obtienen como resultado de la escasa competencia y la existencia de obstculos al libre mercado, en perjuicio de los consumidores.

Como subray la OCDE (OECD, 2000) la experiencia espaola en materia de apertura de la economa y liberalizacin de mercados ha constituido una manifiesta evidencia del valor de las reformas estructurales y regulatorias en apoyo del crecimiento econmico. De acuerdo con la OCDE, tales reformas, iniciadas hace 15 aos y aceleradas desde 1996, pero frenadas poco despus, tambin han contribuido a flexibilizar y hacer ms competitiva la economa, y han acelerado la convergencia de Espaa en relacin con Europa.
8 Lo que no debe sorprender pues, como ha sealado Martnez Arvalo, J. (2006) Los procesos de desregulacin han sido numerosos porque lo eran tambin los sectores sometidos a regulacin...

243

La modernizacin del derecho espaol de defensa de la competencia

Sin embargo, ni toda la regulacin es ineficiente ni las empresas son agentes transmisores del caos. Slo excepcionalmente, los mercados liberalizados no conducen la economa por la senda del ptimo social de la misma forma que la intervencin pblica sobre los mercados, en determinados casos, puede contribuir a mejorar su funcionamiento. En ocasiones, excepcionales, dicha intervencin es necesaria y facilita el trnsito por el camino que conduce hacia dicho ptimo. Los ejemplos de los monopolios naturales efmeros en ocasiones y de las normas encaminadas a promover y defender la competencia en los mercados de bienes y servicios son elocuentes. La prdida neta de bienestar atribuible a los abusos de posicin de dominio persistentes, los acuerdos entre empresas encaminados a la coordinacin cartelizada de conductas con el objetivo de obtener beneficios extraordinarios como consecuencia de su poder de dominio conjunto o el impacto anticompetitivo de las ayudas pblicas, por citar tan slo algunas conductas, justifican por s mismas la oportunidad de disponer de normas y organismos responsables de garantizar que los mercados de bienes y servicios operen de acuerdo con los principios de la competencia efectiva y leal. Cuando las empresas que rehuyen el ejercicio de la competencia contabilizan dichos beneficios extraordinarios rentas de monopolio durante un perodo de tiempo suficientemente largo, puede sostenerse que la competencia ha sido obstaculizada de manera que, al igual que ocurre con los efectos de la regulacin ineficiente, se generan costes evitables y altos precios que pueden ser reducidos mediante la liberalizacin, la supresin o modificacin de dicha regulacin9 y la defensa y promocin de la competencia.
9 Las propuestas de remocin de la regulacin ineficiente cuentan con una dilatada historia. Jovellanos, ([1795] s.f.) por ejemplo, escribi que con una palabra, Seor, el grande

244

La Administracin Pblica que Espaa necesita

La regulacin y la defensa de la competencia, gestionadas eficientemente, son dos instrumentos complementarios. La primera acta ex ante y la segunda ex post. La modernizacin del sistema de defensa de la competencia sugiere que, con el paso del tiempo, los rganos reguladores de naturaleza sectorial deberan desaparecer mientras que la segunda debe permanecer y reforzarse para asegurar el funcionamiento competitivo de los mercados. Se trata, tan slo, de asignar los recursos de forma distinta en busca de una mayor eficacia. En definitiva, de modernizar el sistema de intervencin de la actividad de las empresas en los mercados.

Ahora estamos en un contexto caracterizado por la nueva economa. En este nuevo marco, la competencia muestra unas caractersticas distintas a las correspondientes a la economa tradicional. Los procesos schumpeterianos10 de destruccin creativa y de mutacin empresarial alcanzaron una relevancia especial que exige nuevas habilidades en la aplicacin del derecho de la competencia. En consecuencia, conceptos como mercado relevante, posicin de dominio, contratos anudados, contestabilidad o el significado real de una determinada cuota de mercado, deben ser reinterpretados de una forma nueva. Ahora, lo ms relevante en el marco de la competencia empresarial es el liderazgo. La cuota de mercado ya no es funcin exclusiva de los precios relativos. Tiene ms importancia la capacidad de innovacin. Por ello, la competencia entre las empresas de la nueva

y general principio de la Sociedad se reduce a que toda proteccin de las leyes, respecto de la agricultura, se debe cifrar en remover los estorbos que se oponen a la libre accin del inters de sus agentes dentro de la esfera sealada por la justicia. 10 Schumpeter, J.A. ([1942] 1968).

245

La modernizacin del derecho espaol de defensa de la competencia

economa es dinmica y el precio es slo una de sus referencias. El punto fuerte de las empresas de la nueva economa se apoya en la capacidad de creacin de nuevos bienes y servicios, ms baratos, de mejor calidad y susceptibles de responder a las nuevas necesidades de la demanda, que cambia con una gran rapidez. Un hecho relevante distingue las empresas de la economa industrial de la de la nueva economa: en la nueva economa el ganador puede obtener beneficios particularmente elevados en el corto plazo pero puede ser expulsado del mercado rpidamente por un competidor sagaz que sepa ofrecer el bien o servicio demandado para sus clientes11.

3. La actividad del Tribunal de Defensa de la Competencia


El papel del TDC en los ltimos aos, considerado globalmente, ha sido sobresaliente. No slo ha impulsado el debate. Tambin ha contribuido a eliminar espacios de regulacin ineficiente y con sus resoluciones ha expulsado de la arena competitiva un gran nmero de conductas restrictivas de la competencia.

La actividad del TDC se refleja en el Cuadro 1. Su examen refleja algunas cuestiones relevantes a saber.

En primer lugar, la dotacin presupuestaria del TDC se ha incrementado de forma significativa a lo largo de los ltimos diez aos, apoyada por las peculiares tasas percibidas como consecuencia de la emisin de informes relacionados con las operaciones de concentracin

11 Ver Petitb, A. (2002).

246

Cuadro 1 Dotacin presupuestaria y nmero de expedientes resueltos por el TDC. 1997-2006

Dotacin presupuestaria Autorizaciones singulares 57 30 42 38 26 42 29 40 26 12 77 71 48 57 40 45 39 43 36 34 3 5 13 16 9 7 8 3 7 8 63 39 72 66 148 191 130 106 126 102 Recursos contra actos del SDC Expedientes de concentracin

Ao

Millones de

Expedientes sancionadores

Informes sobre apertura de grandes superficies

Otros informes 8 12 5 4 9 1 3 3 14 6

1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006

1,4 1,4 1,4 1,4 1,7 2,3 4,6 5,4 5,2 5.4

27 23 37 31 29 25 19 22 17 20

Fuente: TDC.

247

La modernizacin del derecho espaol de defensa de la competencia

sometidas a su examen. En la memoria correspondiente al ao 2005 figura la evolucin de los recursos presupuestarios destinados al captulo de personal, que ha pasado de 1,1 millones de euros en el ao 1998 a 5,4 millones de euros en el ao 200612.

En segundo lugar, la tendencia decreciente del nmero de expedientes sancionadores, directamente conectada con la misma tendencia del nmero de expedientes remitidos por el Servicio de Defensa de la Competencia (SDC)13. Como dato positivo debe destacarse la recuperacin de la actividad del SDC en materia de iniciacin de oficio de expedientes sancionadores (10 en el ao 2005), por iniciativa propia o de forma inducida14. En el ao 2005 el SDC envi 26 expedientes al TDC, 6 de los cuales eran de autorizacin singular, lo que no parece excesivo, atendiendo a las noticias sobre conductas anticompetitivas publicadas con harta frecuencia por los medios de comunicacin.

En tercer lugar, el elevado nmero de expedientes de autorizacin singular, cuya desaparicin ya est anunciada en el PLDC.

En cuarto lugar, casi todos los acuerdos del SDC son recurridos15, a pesar de que: alrededor del ochenta por ciento de recursos en relacin
12 No figura, sin embargo, el nmero de personas que trabajan en el TDC. 13 Ver los Informes anuales del SDC. 14 Probablemente, algunos expedientes incoados de oficio tengan su origen en informes de los reguladores sociales, incoados, a su vez, como consecuencia de una denuncia. Ver, Fernndez, C., Ward, A. (2006). 15 Lo mismo ocurre con las resoluciones del TDC, pese a la reducida tasa de xito de los recursos. Cabe pensar que recurrir es rentable para las empresas denunciadas, dada la tardanza en resolver los recursos. Incluso es posible que las infracciones a la LDC se programen estratgicamente.

248

La Administracin Pblica que Espaa necesita

con las decisiones del SDC en el mbito de conductas restrictivas de la competencia son desestimados por el TDC; en torno al noventa por ciento de recursos ante la Audiencia Nacional confirman el criterio del SDC; y el porcentaje de recursos desestimados en el mbito del control de concentraciones ha sido del cien por cien en los aos 2004 y 2005.

En quinto lugar, el nmero de expedientes de concentracin examinados por el TDC es muy reducido, lo que abre las puertas a la necesaria reconsideracin del control de concentraciones dada la escasa eficacia efectiva del sistema actual. Cabe pensar, en su utilizacin slo en casos excepcionales e, incluso, en su eliminacin16.

En sexto lugar, la importancia numrica de los informes sobre apertura de grandes superficies, sobre los que no caben dudas acerca de su general inutilidad pues parten del supuesto errneo de que la apertura de nuevos centros comerciales puede tener un impacto negativo sobre la competencia efectiva en el sector comercial. En consecuencia, dado que, adems, sus efectos sobre la asignacin eficiente de los recursos del TDC son devastadores, parece que lo ms oportuno sera su reconsideracin y eliminacin17.

Por ltimo, debe ser bienvenido el incremento en el nmero de informes, que haba decado desde el ao 1998, con excepcin del
16 Sin embargo, las administraciones autonmicas desean intervenir en el control de las operaciones de concentracin que afectan a su territorio, sin explicitar claramente si su objetivo es el control de la actividad empresarial o el fomento de la competencia. 17 A pesar de la falta de utilidad de tales informes, las autoridades autonmicas desean mantenerlos e, incluso, administrar los informes con el fin de ejercer un severo control sobre la actividad comercial.

249

La modernizacin del derecho espaol de defensa de la competencia

ao 2001, aunque se observa, de nuevo, un descenso en el ao 2006 en relacin con el ao 2005. Tambin ha sido positiva la decisin de proceder a la publicacin de alguno de dichos informes18.

Las cifras anteriores deben ser interpretadas tomando en consideracin la incorporacin al sistema espaol de defensa de la competencia de los nuevos organismos autonmicos y de la justicia ordinaria aunque, dado el nmero reducido de resoluciones y sentencias producidas por dichos organismos, todava es pronto para hacer una valoracin global de su actividad.

4. El Proyecto de Ley de Defensa de la Competencia y la modernizacin del sistema espaol de defensa de la competencia
Como seala L. Berenguer (2006) el Derecho de la Competencia es un Derecho vivo, sometido a constantes cambios en lnea con la evolucin de la doctrina y la jurisprudencia as como del propio funcionamiento de los mercados y del valor que la sociedad le reconoce como bien bsico para su bienestar. En consecuencia, el anlisis del derecho de la competencia exige su consideracin desde una visin dinmica y modernizadora. Por ello, el texto del PLDC debe analizarse desde la perspectiva de los cambios en la estructura de los mercados y de las estrategias empresariales. Tras la experiencia acumulada durante ms de cincuenta aos, el dominio de una economa progresivamente globalizada que ha alterado radicalmente las

18 Sera til la realizacin de un estudio sobre el impacto efectivo de dichos informes.

250

La Administracin Pblica que Espaa necesita

nociones tradicionales de mercado relevante, y de abuso, ejes vertebradores del derecho de la competencia, aconseja que los criterios del pasado sean sometidos a revisin situando en el horizonte la consideracin de los efectos de las conductas, con el objetivo de contribuir a la eficacia de la aplicacin de las normas de defensa de la competencia.

En el excelente trabajo coordinado por Rey (2006) se defiende una aproximacin a los fenmenos de la competencia basado en el anlisis econmico, afirmndose que Un enfoque econmico requiere un examen minucioso de cmo funciona la competencia en cada mercado concreto, para evaluar el modo en que estrategias concretas de las empresas afectan al bienestar del consumidor. El enfoque econmico, complementario del jurdico, logra dos objetivos que son complementarios. Por una parte, al poner el punto de mira en los efectos, ms que en la forma, es ms difcil eludir las prohibiciones impuestas por las normas de defensa de la competencia cuando las empresas persiguen determinados resultados mediante conductas comerciales distintas. En otros trminos: dos conductas distintas con los mismos efectos podran tener un trato equivalente. Por otra parte, dicho enfoque garantiza que la aplicacin de las disposiciones legales no obstaculice indebidamente las estrategias a favor de la competencia. Muchas conductas pueden tener efectos distintos en circunstancias distintas: en unos casos pueden fomentar la eficiencia y la innovacin y, en otros, distorsionar la competencia.

Tomando en consideracin los efectos de las conductas concretas, se garantizan los efectos positivos de la competencia sobre los
251

La modernizacin del derecho espaol de defensa de la competencia

operadores econmicos y los consumidores y se evitan sus efectos negativos. An cuando el trabajo coordinado por Rey hace referencia al abuso de posicin de dominio, el hecho de que la actuacin coordinada de las empresas las convierta, aunque sea temporalmente, en un monopolio de hecho, la interpretacin econmica del derecho de la competencia puede ampliarse a los acuerdos entre empresas y, por extensin, al resto de conductas19.

El texto del PLDC no se ha basado suficientemente en este tipo de consideraciones. Ello no quiere decir que haya prescindido de la reflexin econmica. Incluso, en mltiples ocasiones, los efectos de las conductas han estado presentes (arts. 1, 4, 5, 6, 10, 53, 56, 61, 64, 65, por ejemplo)20. Quiere decir, tan slo, que no ha huido suficientemente de la tradicin. En todo caso, la consideracin indirecta o atenuada del anlisis econmico resta algo de fuerza al proyecto. Parece que se ha preferido seguir los consejos del Conde Duque de Olivares: Son muchos los casos que fuere mejor no ser como son, pero mudarlos sera peor, aunque cabe pensar que no seran peores.
19 Por ejemplo, Qu ocurre en mercados contestables?. Un anlisis de la realidad revela que el poder de mercado individual o conjunto es un hecho frecuente. Dicho poder puede alcanzarse mediante procesos de innovacin, de fusin o de coordinacin de conductas o puede deberse a la presencia de costes decrecientes o a la diferenciacin del producto. El principal efecto del poder de mercado es la posibilidad de fijar los precios por encima del corte marginal durante un periodo de tiempo suficientemente largo, con la consecuente prdida neta de bienestar. Sin embargo, los modernos desarrollos del anlisis econmico revelan la existencia de mercados contestables cuya eficacia es similar a la de los mercados competitivos. 20 Sorprende, por ejemplo, que el art. 1 del PLDC mantenga la prohibicin de conductas que puedan producir efectos negativos sobre la competencia, alejndose de la doctrina sobre los efectos mientras que al establecerse los criterios para fijar el importe de las sanciones se contemple La no aplicacin efectiva de las conductas prohibidas (art. 64).

252

La Administracin Pblica que Espaa necesita

En relacin con el PLDC deben sealarse dos cuestiones previas. En primer lugar, se dispone de un texto integrado que, tras las modificaciones oportunas, sustituir al texto actual, suma de textos parciales, que en la pgina web del Ministerio de Economa y Hacienda merece la calificacin de sin validez oficial, expresin inequvoca de la indeterminacin de algunas partes del mismo. En segundo lugar, debe mencionarse la correccin del proceso seguido hasta ahora as como su transparencia21. Se parta de un Libro Blanco22 (LB) que ha sido un excelente punto de partida para el debate en el que se ofreci la posibilidad de participar a todos cuantos tuvieran inters, en claro contraste con la confeccin de los parches anteriores.

De acuerdo con el texto del PLDC, el objeto de la Ley de la reforma del sistema espaol de defensa de la competencia es la optimizacin de su andamiaje institucional para proteger la estructura competitiva de los mercados tomando en consideracin las normas comunitarias y las competencias de las Comunidades Autnomas (CCAA) incluidas en la Ley 1/200223. Los principios del PLDC, enunciados en el texto introductorio son: garanta de la seguridad jurdica de los operadores econmicos, independencia de la toma de decisiones, transparencia y responsabilidad frente a la sociedad de los rganos administrativos encargados de la aplicacin de la Ley, eficacia en la lucha contra las conductas restrictivas de la competencia y bsqueda de la coherencia de todo el sistema y, en particular, de una

21 Vase Martnez Lage, S. (2006). 22 Ministerio de Economa y Hacienda (2005). 23 De 21 de febrero, de coordinacin de las competencias del Estado y las Comunidades Autnomas en materia de defensa de la competencia.

253

La modernizacin del derecho espaol de defensa de la competencia

adecuada imbricacin de los distintos planos institucionales que interactan en este terreno. Objetivos plenamente compartibles aunque en el desarrollo del texto propuesto su aplicacin deja algunos espacios vacos24.

El texto sometido al debate parlamentario25 es relevante por los cambios introducidos en relacin con la Ley todava en vigor26. Pero tambin lo es, aunque en menor medida, por lo que no introduce o que podra introducir de otra forma. Moderniza, pero no lidera el cambio, de acuerdo con una interpretacin moderna del derecho de la competencia y la economa de los mercados. No ha tomado suficientemente en consideracin, como punto de partida de todo su andamiaje, el anlisis de los efectos. Este hecho resta algo de brillo a la esplndida labor realizada. Los escasos pasos pendientes, dada su relevancia, y los continuos cambios en la estructura de los mercados y las conductas empresariales, harn difcil que pueda llegar, sin modificaciones posteriores, a los diez aos de edad27. El debate parlamentario puede contribuir a mejorar algunos aspectos del texto tambin puede contribuir a empeorarlos pero es poco probable
24 Una reflexin colectiva sobre la modernizacin del derecho de la competencia en Espaa y en la Unin Europea puede verse en Martnez-Lage, S., Petitb, A. (Directores) (2005). 25 En el momento de escribir estas lneas, el Partido Popular y Convergencia i Uni han presentado, posiblemente con intenciones distintas, sendas enmiendas a la totalidad, todava no publicadas. 26 Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia. 27 En todo caso, comparto las palabras y los deseos de Calvio (2006): La estabilidad normativa es sin duda un elemento muy importante para la seguridad jurdica y, dada la sensibilidad de esta materia, resulta conveniente contar con una norma que concite el mximo apoyo de todos aquellos implicados en una aplicacin en el futuro y, con el mnimo de adaptaciones, se mantenga en vigor al menos tanto como la actual Ley de Defensa de la Competencia.

254

La Administracin Pblica que Espaa necesita

que aborde las cuestiones relacionadas con la pertinencia de dar ms importancia al anlisis econmico28.

En relacin con el PLDC, los juristas han concedido una gran importancia al abandono de la dualidad organizativa configurada por el TDC y el SDC, lo que est plenamente justificado, y a la creacin de la Comisin Nacional de la Competencia (CNC) (art. 19)29. Tambin se han manifestado favorablemente en relacin con la aplicacin privada del derecho de la competencia30 y con los programas de clemencia. Tales consideraciones son totalmente comprensibles porque, ms all del formalismo y de la adopcin de las lneas maestras diseadas por la Comisin Europea, contribuyen a introducir racionalidad en el sistema espaol de defensa de la competencia. Sin embargo, an siendo relevantes, a mi juicio, no se trata de las cuestiones ms importantes. Desde la perspectiva de la efectividad de la poltica de defensa de la competencia y de su modernizacin, es necesario ampliar el ngulo de visin, reforzar la utilizacin del anlisis econmico y tomar como referencia el posible impacto de la aplicacin de la ley sobre las posibilidades de incrementar los comportamientos competitivos de los mercados. En consecuencia, tres consideraciones deben ser
28 Sobre la relevancia del anlisis econmico en el campo del antitrust puede verse Kwoka Jr., White (2004), 4 ed. Y sobre los errores posibles, ver Spulber (ed) (2002). 29 La CNC se configura como una entidad de Derecho pblico con personalidad jurdica propia y plena capacidad pblica y privada, adscrita al Ministerio de Economa y Hacienda, que ejercer el control de eficacia sobre su actividad. En el desarrollo de su actividad y con el fin de alcanzar sus fines, actuar con autonoma orgnica y funcional, plena independencia de las Administraciones Pblicas, .. Se trata de una Institucin nica e independiente del gobierno que integrar a los actuales SDC y TDC. 30 An es pronto para emitir un juicio razonado aunque se han producido documentos que apuntan en la buena direccin.

255

La modernizacin del derecho espaol de defensa de la competencia

destacadas sobre el resto de cuestiones desarrolladas en el articulado del PLDC.

La primera se refiere al artculo 12.3 que reza como sigue: La CNC est legitimada para impugnar31 (destacado, AP) ante la jurisdiccin competente actos de las Administraciones Pblicas sujetos al Derecho Administrativo y disposiciones legales de rango inferior a la Ley de los que se deriven obstculos al mantenimiento de una competencia efectiva en los mercados. Tal capacidad de impugnacin es potente, supone una innovacin y, debidamente ejercida, puede contribuir eficazmente a la eliminacin de muchas normas reguladoras ineficientes contribuyendo, de esta forma, a mejorar la conducta de los operadores econmicos eficientes. Dicha legitimacin complementa adecuadamente la funcin consultiva de la CNC, de estudio y propuesta (art. 25 y 26) tan necesaria para impedir los desmanes contrarios al ejercicio de la competencia por las empresas32.

En un contexto caracterizado por unas estrategias empresariales demasiado pacficas en bastantes espacios de la arena competitiva espaola y con unas autoridades en ocasiones complacientes con las violaciones de las normas de defensa de la competencia33 las cuestiones mencionadas alcanzan una relevancia especial. Adems, dado que, en muchos casos, las restricciones a la competencia tienen su origen en regulaciones ineficientes emanadas de las administraciones
31 Sorprendentemente este asunto no se destaca en la intitulada Exposicin de motivos. 32 Y, en el caso del TDC, oscilantes en el tiempo. Tal como ponen de manifiesto los intentos de arrebatarle su ejercicio. 33 En muchos casos detectables fcilmente a partir de la lectura de los medios de comunicacin que, con frecuencia, reflejan la existencia de acuerdos anticompetitivos.

256

La Administracin Pblica que Espaa necesita

subcentrales, sorprende que la mencionada legitimacin no se haga extensiva a las autoridades de defensa de la competencia de las CCAA, aunque de forma no exclusiva ni excluyente para evitar el riesgo excesivo de captura del regulador.

La segunda, igualmente destacable, es el reforzamiento de la misin inspectora de la CNC en relacin con las ayudas pblicas34 (art. 11), verdadero instrumento infernal en manos de las Administraciones Pblicas cuyo efecto principal es alterar las condiciones de la competencia en los mercados de bienes y servicios, llegndose, incluso, a la inaceptable situacin de que una empresa eficiente sin el complemento de las ayudas pblicas pueda ser expulsada del mercado por otra empresa competidora ineficiente que cuenta con el respaldo de las ayudas pblicas.

El abanico de posibilidades que puede disear la desbordante imaginacin administrativa parece no tener fin, especialmente en el caso de las administraciones subcentrales. Es cierto que los artculos 87 y 88 del Tratado CE establecen que las ayudas pblicas deben ser notificadas a la Comisin Europea que tiene competencias exclusivas en relacin con su aprobacin, y que se prev la intervencin de los jueces nacionales cuando las ayudas no han sido notificadas. Sin embargo, dotar de mayor potencia a las autoridades de defensa de la competencia en este campo es una buena decisin que contribuye a modernizar el sistema, a pesar de que la posibilidad de propuesta dirigida al mantenimiento de la competencia, aunque merecedora de parabienes, es
34 De acuerdo con el LB la normativa espaola prev un sistema de recomendacin por parte del TDC que ha tenido una escasa aplicacin prctica.

257

La modernizacin del derecho espaol de defensa de la competencia

insuficiente pues son pocos los que pueden intervenir en el proceso. Mejor sera que todos los interesados35 pudieran dirigirse a las autoridades de defensa de la competencia en defensa de sus intereses. El informe anual previsto en el PLDC y su publicidad36 deben ser bienvenidos pues van ms all del eventual pronunciamiento sobre los criterios de concesin de ayudas que contempla el texto todava vigente. Tambin lo debe ser el hecho de implicar a las administraciones pblicas y, en particular, a las autoridades de defensa de la competencia de las CCAA. Como resulta obvio, la efectividad de la propuesta depender de la redaccin final del texto y del uso del mismo por las autoridades de defensa de la competencia37. En todo caso, cabe hacer una sugerencia: por qu las facultades de anlisis en relacin con las ayudas pblicas no se amplan a las barreras de entrada?. Es cierto que, en algunos casos, las barreras de entrada no son contrarias al derecho de la competencia. Pero tambin lo es que, en otros casos, no resisten un anlisis, siquiera superficial, desde la perspectiva de la competencia. En este campo,
35 Los operadores econmicos afectados, por ejemplo. 36 Martnez Estvez (2006), con notable optimismo, considera que la elaboracin de informes anuales va a favorecer y mucho, la racionalizacin del otorgamiento de ayudas. Y ello, entre otras razones, porque permitir comprobar que no estn produciendo distorsiones de la competencia en el mercado nacional y, si as fuera, porque la CNC podr instar inmediatamente a las Administraciones concernidas a modificar o suprimir las causas que las provocan. Servir tambin para mejorar la eficacia del sistema de ayudas, dirigindolas hacia actividades que, acreditando mritos para recibirlas, no estn debidamente atendidas, o interrumpindolas o reducindolas cuando se revelen innecesarias o redundantes, Es decir, prcticamente en todos los casos. 37 De acuerdo con Soriano, (2006) Aqu radica en gran medida el punctum dolens del intento de este proyecto si no se consigue que los rganos autonmicos dispongan de medidas de alejamiento del poder pblico. Para ello, la reforma de su legislacin, imponiendo deberes de exhaustividad y agotamiento de la totalidad de las ayudas pblicas, de forma que igualmente publiquen y hagan recomendaciones de su propio mbito, resulta capital.

258

La Administracin Pblica que Espaa necesita

la capacidad de muchas administraciones para impedir la entrada de nuevos operadores es relevante. En cualquier caso la tarea de las autoridades de defensa de la competencia debe ir dirigida, fundamentalmente, a la destruccin de las barreras de entrada cuando stas constituyan obstculos insalvables a la competencia En el caso de que las barreras sean el resultado de la conducta de las empresas con una inequvoca posicin de dominio en el mercado, lo procedente es la orden de remocin de las mismas y si el abuso ha sido acreditado, la oportuna sancin, que siempre deber ser superior a los beneficios, directos o indirectos, obtenidos como consecuencia de limitar la competencia en el mercado. En el caso de que las barreras tengan su origen en una decisin administrativa, lo pertinente es proceder a recomendar la inmediata eliminacin de las normas que impiden la competencia en los mercados y, en su caso, la oportuna regulacin38.

La tercera, sin la cual las dos anteriores perderan relevancia, es la consideracin de la CNC como una institucin nica dotada de inequvoca independencia (destacado, AP) que ejercer sus funciones en relacin con todos los mercados (art. 12). Esta cuestin, defendida por algunos desde hace tiempo, con la eficiencia en el punto de mira, contribuir a dotar de mayor relevancia al proceso de toma de decisiones de la CNC en beneficio de los perjudicados por conductas contrarias a la competencia. Refuerza la autoridad de la CNC, la capacidad de adopcin de circulares (art. 34), la posibilidad de arbitrar (art. 24), ofrecer directrices de poltica de defensa de la competencia (art. 26) o resolver, sobre la base de compromisos vinculantes, la terminacin de

38 Petitb, A. (2003).

259

La modernizacin del derecho espaol de defensa de la competencia

un procedimiento sancionador (art. 52), as como la posibilidad de interesar, a travs de su Consejo, la instruccin de expedientes por la Direccin de Investigacin39 (art. 34), el ser agente de la autoridad, (art. 40) sin o con la colaboracin del juez en el caso de que el operador econmico se opusiera a una inspeccin ordenada por el Director de Investigacin (art. 40), la eliminacin de las posibles dudas acerca de la capacidad instructora del Consejo de la CNC (art. 51) y la potestad de ordenar la prctica de pruebas. Todo ello con transparencia (arts. 27 y 28). Ciertamente, tales propuestas contribuirn a agilizar las labores de instruccin, reforzndolas y disminuyendo los plazos. Sin embargo, la decisin de unificar la autoridad y dotarla de nuevas competencias no alcanzar todos los frutos sino se simplifica y, en consecuencia, se abrevia el procedimiento. La seguridad jurdica no se refuerza si se multiplican las etapas. Esto slo beneficia al infractor. Por el contrario, sale fortalecida si se simplifican los procedimientos, la ley reguladora de la competencia se aplica con rigor por profesionales de reconocido prestigio real40 y las sentencias recadas sobre los recursos contenciosoadministrativos no se dilatan en el tiempo pues en el mundo de la empresa el tiempo es un factor de competitividad decisivo41.
39 rgano de la CNC encargado de la instruccin de los expedientes (art. 35). 40 Los criterios empleados para definir el reconocido prestigio no estn tasados. En este punto cabe formular una pregunta: Puede ser considerado como un profesional de reconocido prestigio quin no aparece siquiera mencionado en una bsqueda en Google?, por ejemplo. 41 El ejemplo de Unin Radio debe fomentar la reflexin con el fin de evitar situaciones similares. Recurrido el acuerdo de Consejo de Ministros del mes de mayo del ao 1994, el Tribunal Supremo resolvi, en el mes de junio del ao 2000 seis aos despus! que dicho acuerdo no era conforme a Derecho y, por lo tanto, anulable. Posteriormente, por Auto de 25 de noviembre de 2002, resolvi que los proyectos de desinversin de las empresas eran condicin necesaria pero no suficiente La certidumbre y la seguridad jurdica fueron tomadas suficientemente en consideracin?. La respuesta es obvia.

260

La Administracin Pblica que Espaa necesita

Dicho lo anterior, algunas novedades del texto, aunque sin tener la relevancia de las destacadas anteriormente, tambin son reseables.

En primer lugar, debe mencionarse la introduccin de la figura del hearing 42 (art. 29) en relacin con el presidente de la CNC y de sus consejeros que contribuir a reforzar institucionalmente a las personas nombradas, a reducir los riesgos de posibles nombramientos inadecuados y a mejorar la eficacia de los rganos de defensa de la competencia. Adems, debera seguirse esta prctica en los nombramientos de las autoridades de la competencia de las CCAA. El rigor, la trayectoria profesional y personal y la formacin deberan ser la norma43. Asimismo, debe ser bienvenida la previsin de que el presidente de la CNC comparezca, al menos una vez al ao, ante la Comisin de Economa y Hacienda del Congreso de los Diputados y la inclusin de la posibilidad de comparecencia de los consejeros de la CNC (art. 28). Esta previsin es loable porque supone aumentar la transparencia de las actuaciones de la CNC y de sus miembros y la posibilidad de exponer ante la citada Comisin parlamentaria aquellas cuestiones que a juicio de la CDC son relevantes.

Tambin es oportuna la reduccin del nmero de miembros del Consejo de la CNC que pasa de los nueve actuales a cinco: el Presidente,
42 A pesar de que algunas voces han propuesto que la comparecencia tuviera lugar en sede parlamentaria, se ha optado por realizarla ante la Comisin de Economa del Congreso de los Diputados. 43 No tiene justificacin racional alguna que un profesional de probada trayectoria no haya sido considerado idneo por las autoridades de una Comunidad Autnoma y se haya considerado que rene las condiciones necesarias para ejercer su trabajo con diligencia y eficacia por la autoridad estatal.

261

La modernizacin del derecho espaol de defensa de la competencia

que preside el Consejo, y cuatro consejeros (art. 33). Este hecho contribuir a agilizar los debates sin que stos pierdan calidad global. No se entiende, sin embargo, la propuesta de un nico mandato de seis aos. Sin renovacin posible parece corto44. Por otra parte, resulta pertinente la previsin de dedicacin absoluta de los consejeros y parece conveniente que para asegurar la eficacia de la organizacin deberan atribuirse ms poderes a la presidencia en relacin con el orden administrativo y laboral de los miembros del rgano colegiado y personal de la CNC.

En segundo lugar, debe destacarse que, por fin, se ha terminado con la innecesaria figura del abuso de posicin de dependencia45. Ni aclaraba nada ni se ha aplicado. Era tan slo una expresin inequvoca del liberticidio comercial heredero de la tradicin francesa y resultado de la claudicacin ante quienes intentaron suplir la falta de poder negociador con la creacin de una figura jurdica vaca de contenido favorable a la competencia. Desde esta perspectiva, el sistema se ha modernizado. Sin embargo, el artculo 3 referido a la competencia desleal que, en algunos momentos, pareca que desaparecera del texto legal, ha reaparecido, lo que no deja de ser sorprendente. Como recuerda el LB en pocas ocasiones se ha declarado una infraccin del artculo 7 y, en su caso, se ha impuesto una multa. En consecuencia, al igual que en el caso de la figura del abuso de posicin de
44 El LB aconsejaba que el nmero de consejeros fuera de cuatro cinco, con un mandato de seis aos renovable una vez. Tras las negociaciones posteriores a la presentacin de enmiendas a la totalidad parece que el nmero de consejeros ser de seis, lo que no parece ser una consecuencia directa de la consideracin de la carga real de trabajo del TDC en estos momentos, en comparacin con el pasado, de acuerdo con los datos. De nuevo, la tradicin se impone. 45 Regulado, en todo caso, por la Ley 3/1991, de Competencia Desleal.

262

La Administracin Pblica que Espaa necesita

dependencia, el LB sugera la conveniencia de eliminar ambos tipos o bien aclarar su redaccin. Tambin merecera ms atencin la figura del paralelismo de conductas, pues pueden ser tanto la consecuencia de la falta de competencia como el reflejo de una competencia aguda entre los operadores econmicos de un mismo mercado relevante. En consecuencia, puede sostenerse que, pese a los inequvocos avances, no se ha recorrido todo el camino. Es cierto que el camino est lleno de obstculos, pero, a la vista del texto actual, seguramente no pasar mucho tiempo sin que esta cuestin sea discutida de nuevo.

En tercer lugar, se ha mejorado el rgimen sancionador (Ttulo V) con el correspondiente refuerzo de la seguridad jurdica y el oportuno impacto potencial sobre los operadores econmicos y sus directivos. Han mejorado los criterios y las referencias sobre las que se basan los importes de las sanciones. Tambin se ha reconsiderado la responsabilidad de los miembros de las asociaciones, uniones o agrupaciones de empresas. En su estado actual, el sistema de sanciones difcilmente resistira un recurso bien argumentado. El anlisis de las revisiones de las cuantas de las sanciones impuestas por el TDC por parte de los rganos jurisdiccionales revela la endeblez del sistema en vigor y la indeterminacin de los criterios que conducen a la fijacin de las cantidades, lo que aconsejaba su reconsideracin. Asimismo, resulta adecuada la precisin introducida en relacin con la reiteracin y repeticin de las conductas (art. 64) pues dada su indeterminacin actual ha permitido que infractores reincidentes hayan obtenido, sin excesivas dificultades, el perdn de sus pecados anticompetitivos con el teln de fondo de la inexistencia de sentencia firme, que no se produce hasta mucho tiempo despus del pecado.
263

La modernizacin del derecho espaol de defensa de la competencia

Cabe destacar que el rgimen sancionador se complementa con la posibilidad de que la CNC pueda imponer condiciones u obligaciones a las empresas46 y que los perjudicados por la comisin de conductas contrarias a la competencia pueden ser objeto de indemnizacin previo trmite a travs de los juzgados de lo mercantil (art. 25), con la intervencin de la CDC. En la determinacin del importe de las sanciones debern tomarse en consideracin los beneficios ilcitos obtenidos como consecuencia de la infraccin (art. 64), que, lgicamente debera traducirse en el hecho de que dicho importe supere la magnitud de tales beneficios. Este criterio dota de mayor complejidad al proceso de fijacin de las sanciones pero tambin aporta mayor objetividad y contundencia y, posiblemente, har ms compleja la resolucin de los eventuales recursos en sede contencioso-administrativa. Con el fin de completar el esquema, los rganos autonmicos de defensa de la competencia tambin tendrn capacidad sancionadora en el mbito de sus competencias.

Sin embargo, pese a los avances, el sistema todava es mejorable. Los argumentos esgrimidos por Medrano, y Trasoyeres (2006) merecen reflexin pues las inconsistencias mencionadas en su trabajo tienen una base slida y su consideracin contribuira a reforzar el ALDC47.
46 En todo caso, debera aclararse la cuestin referida a la posibilidad de imponer condiciones u obligaciones estructurales (art. 53), dadas las dificultades de reversin en el caso de sentencia firme que rechace la decisin de la CNC. Sobrevuela esta cuestin el problema de las indemnizaciones. 47 De acuerdo con dichos autores, si prospera el texto en su versin actual la seguridad jurdica de los operadores econmicos seguir brillando por su ausencia: sea cual sea la conducta constitutiva de infraccin en que incurran, tendran una incertidumbre absoluta

264

La Administracin Pblica que Espaa necesita

Y, por ltimo, en cuarto lugar, el trnsito del rgimen de autorizacin al de exencin, la sustitucin del rgimen de autorizacin singular que ha llenado de trabajo repetitivo al TDC, especialmente en relacin con los registros de morosos o por categoras de acuerdos, la posibilidad de autoevaluacin siguiendo el camino iniciado por la Comisin Europea48 y determinacin convencional de los procedimientos (art. 52) reflejan una mayor confianza en la madurez de las empresas y suponen una simplificacin de los mismos, a todas luces necesaria. Por su parte, el asunto de los chivatos o arrepentidos, igual que la posibilidad de clemencia49 (art. 65) , aplicado a operadores econmicos y directivos, de acuerdo con determinados requisitos, abren expectativas desconocidas hasta ahora. Sern ms frgiles los crteles? Tendrn miedo los cartelistas y rompern los acuerdos? Acudirn a las autoridades espaolas o a las comunitarias? Con el dilema del prisionero en el horizonte50, todo est por ver pero intuyo que, al igual que ha ocurrido en otras economas, los efectos facilitarn el quehacer
respecto de la sancin pecuniaria que les puede ser impuesta, consista en lo que consista aquella conducta, pues sin transgredir en absoluto los mrgenes legales, la Comisin Nacional de Competencia podra, en uso de una potestad de discrecionalidad manifiestamente excesiva, lo mismo imponerles una multa de cuanta insignificante que una multa de un importe descomunal Una infraccin de este tipo no es aceptable a la vista del artculo 25 de la Constitucin y de la doctrina que lo ha desarrollado. 48 Han sido frecuentes las manifestaciones de juristas que consideran que la autoevaluacin sacrifica la seguridad jurdica que aportaba el rgimen de autorizacin. Los reglamentos de exencin por categoras comunitarias, las Directrices, las declaraciones de inaplicabilidad y el concurso de las posibles circulares interpretativas, la madurez empresarial y la propia experiencia de los juristas libera de mucho lastre a los temores de la profesin. La experiencia europea es otra referencia que contribuye a difuminar dichos temores 49 La propuesta espaola sigue las directrices de la legislacin europea iniciada en el ao 1996 y mejorada en 2002 que, a su vez, se inspiran en la experiencia norteamericana iniciada en el ao 1978 y revisada en 1993. 50 Vase el interesante artculo de Jimnez Latorre (2006) y la bibliografa citada.

265

La modernizacin del derecho espaol de defensa de la competencia

de las autoridades de defensa de la competencia pues los crteles sern organizaciones que incluirn nuevas dosis de incertidumbre. El ejemplo de los desmotadores de algodn supone una buena referencia51. En todo caso, ser necesario organizar la cola, pues puede ocurrir que el arrepentimiento sea sbito y simultneo y, adems, ser necesario tomar en consideracin variables tan relevantes como el sistema de sanciones, la magnitud de la recompensa, la estructura del crtel y el nmero de sus miembros, entre otras cuestiones. Complementariamente, resulta totalmente oportuna la introduccin de reglas de minimis (art. 5), coherentes con la consideracin de los efectos de las conductas como hecho relevante, y la aplicacin del derecho de la competencia directamente por los jueces, con los cuales cooperar la CNC (art. 16). Tambin debe ser bienvenida la propuesta de dejar sin plazo las medidas cautelares y la previsin de reduccin de los plazos para resolver los expedientes pues repercute positivamente sobre la eficacia del sistema. Sin embargo, no se plantea una cuestin, a mi juicio relevante: a quin se piden responsabilidades en caso de caducidad?

En resumidas cuentas, los avances introducidos en el PLDC han sido inequvocamente notables y contribuirn a modernizar el sistema espaol de defensa de la competencia. Sin embargo, algunas cuestiones merecen ser reconsideradas con el objetivo de mejorar, an ms, el actual sistema espaol de defensa de la competencia.

En primer lugar, debera darse una solucin ms contundente al asunto de las relaciones entre la CNC y los rganos reguladores con

51 Ver Expte. del TDC 370/96, de 10.06.1997, Desmotadoras de algodn.

266

La Administracin Pblica que Espaa necesita

el fin de evitar conflictos o discusiones innecesarias. Esta es una cuestin planteada desde hace tiempo, incluso en sede parlamentaria. Todos los rganos desean tener competencias sobre todo lo que tenga que ver con su actividad. Sin embargo, tales deseos crean confusin, conducen a la incertidumbre y, a menudo, son fuente de conflictos. La cooperacin en asuntos de inters comn, el intercambio de informacin y la solicitud de informes previsto en el PLDC (art. 17) es positivo pero debera quedar explicitado de forma inequvoca que las competencias en materia de decisiones relacionadas con la competencia en los mercados recae exclusivamente en la CDC. Las reuniones de la CNC con los rganos reguladores sectoriales (art. 17) deberan dar buenos frutos, pero el PLDC no especifica a qu rganos sectoriales se refiere. Un anlisis de nuestra realidad pone de relieve que las tentaciones reguladoras se han extendido por doquier en todas las administraciones. Las autoridades reguladoras ms conocidas son las relacionadas con la energa y con las telecomunicaciones. Pero no debe olvidarse que existe un rgano regulador del tabaco y tambin lo tienen los colegios profesionales y se crean rganos reguladores de los taxis, el agua, los sistemas audiovisuales, por citar tan slo algunos ejemplos. En estas cuestiones, parece necesaria una referencia a los rganos autonmicos de defensa de la competencia.

En segundo lugar, es necesario plantearse la utilidad de los informes sobre la apertura de grandes superficies (art. 25) con rigor y seriedad. Si la referencia de los mismos debe ser la aptitud de las nuevas aperturas para alterar significativamente la competencia en la distribucin comercial, los hechos revelan que dicha aptitud slo aparece marginal y excepcionalmente. En consecuencia, analizar todos y
267

La modernizacin del derecho espaol de defensa de la competencia

cada uno de los proyectos, en un contexto de restriccin autonmica del concepto de gran superficie, adems del coste econmico y del tiempo dedicado al anlisis supone un trabajo intil y estomagante que reduce la dedicacin a otros menesteres de mayor trascendencia. Este hecho es un claro ejemplo de asignacin ineficiente de los recursos pblicos52. Resulta ms sensato demoler barreras de entrada, perseguir crteles o ilcitos competitivos que informar sobre actividades, en general, favorables a la competencia.

En tercer lugar, debe mencionarse el control de concentraciones. Las estadsticas (Cuadro 2) ponen de relieve el reducido nmero de las operaciones de concentracin que pueden contribuir a afectar negativamente las condiciones de la competencia en los mercados afectados. El nmero de casos examinados por el TDC ha sido en los ltimos aos inferior a 10 por ao y, por regla general, las operaciones no plantean problemas al funcionamiento competitivo de los mercados53. Tanto en este caso como en el referido a los informes sobre apertura de grandes superficies, las autoridades de defensa de la competencia disponen de los instrumentos que les conceden los artculos 1, 2 y, en su caso, 3 del PLDC. La simplificacin del procedimiento, aunque positiva, no elimina el ncleo del problema pues se sigue con el rgimen de notificacin obligatoria a partir de ciertos umbrales pese
52 Por esta razn resulta sorprendente la reclamacin sobre el control de la apertura de grandes superficies por las autoridades autonmicas de defensa de la competencia. 53 Menos del diez por ciento de las operaciones de concentracin notificadas al SDC han pasado a la segunda fase de investigacin y han sido examinadas por el TDC. Adems, en el periodo de vigencia del sistema de notificacin obligatoria, el Consejo de Ministros no se ha opuesto a la operacin de concentracin que ha examinado en el cuarenta y tres por ciento de los casos y lo ha prohibido slo en un siete por ciento de los casos. El cuarenta por ciento restante ha sido objeto de condiciones. (Cuadro 3).

268

La Administracin Pblica que Espaa necesita

Cuadro 2 Control de concentraciones. Decisiones. 1997-2006


Datos generales Notificaciones No remisin al TDC Remisin al TDC Acuerdo Consejo de Ministros Archivo 1997 19 9 7 7 3 1998 1999 2000 31 19 7 6 5 51 34 14 14 2 93 81 11 11 1 2001 76 65 7 7 3 2002 2003 100 83 9 9 7 79 72 5 4 1 2004 2005 2006 94 86 5 5 3 115 103 6 6 6 64 58 4 2* 2

* Decisin pendiente en los expedientes Abacocine/Cinebox y Universal Music/Vale Music. Fuente: Snchez Graells, A. (2006).

Cuadro 3 Control de concentraciones. Decisiones del Consejo de Ministros. 1999-2006*


Prohibir operaciones que el TDC haba recomendado someter a condiciones Subordinar a condiciones operaciones que el TDC haba recomendado autorizar Endurecer las condiciones propuestas por el TDC Adoptar la misma decisin propuesta por el TDC Suavizar las condiciones propuestas por el TDC Subordinar a condiciones operaciones que el TDC recomend prohibir Autorizar operaciones que el TDC recomend prohibir
* Decisin pendiente en los expedientes Abacocine/Cinebox y Universal Music/Vale Music. Fuente: Snchez Graells, A. (2006).

0 3 5 34 7 5 0

a que hay argumentos para defender que en lugar de un examen universal de todas las operaciones que superen los umbrales determinados en todo caso, discutibles parece sensato centrarse exclusivamente en aquellos casos que plantean problemas inequvocos para la soberana de la competencia en los mercados afectados. E, incluso, prescindir del control de las operaciones de concentracin.

Relacionando los efectos sobre la competencia efectiva de las operaciones de concentracin empresarial, puede sostenerse que no es
269

La modernizacin del derecho espaol de defensa de la competencia

infrecuente que los riesgos sobre la competencia de dichas operaciones proceda ms de las barreras de entrada administrativas o no que de la propia operacin de concentracin. Por ello, resulta conveniente que la futura CNC pueda instar al Gobierno la remocin de dichas barreras, sobre todo cuando stas sean de naturaleza administrativa, en lnea con los informes previstos en relacin con las ayudas pblicas.

No debe olvidarse que el anlisis ex ante se efecta sobre la base de unas condiciones del mercado presentes y aunque se elucubra sobre el futuro inmediato, en el momento de tomar la decisin ste es incierto y en ocasiones es muy arriesgado decidir especialmente cuando se trata de casos de envergadura sobre la base de la incertidumbre. Sin embargo, la propuesta, de acuerdo con lo que se deca en el LB, ha tomado en consideracin que As como existe un acuerdo general sobre el hecho de que determinadas conductas empresariales deben ser prohibidas por ser, per se, negativas para la competencia, no existe un principio incontestable que permita determinar ex ante qu operaciones de concentracin deben ser prohibidas y cules no. Los test de dominio o de reduccin sustancial de la competencia efectiva, iluminan el panorama y justifican el intervencionismo pero no pueden aventurar con absoluta certeza el futuro. La referencia a la posible obstaculizacin del mantenimiento de una (sic) competencia efectiva incluye un exceso de ambigedad alejada del anlisis riguroso de los efectos, referencia inexcusable en el moderno anlisis de la competencia que se apoya en consideraciones dinmicas en mercados rpidamente cambiantes. Ante estas cuestiones surge una pregunta: en caso de error quin indemniza?.
270

La Administracin Pblica que Espaa necesita

En todo caso, las consideraciones relacionadas con la competencia potencial54, la eficiencia y el bienestar no deberan quedar fuera del anlisis. El ejemplo de las industrias de red es elocuente. Por ello, parece adecuado modificar el cuestionario dotando a la notificacin previa de un mayor contenido econmico y de una mayor capacidad interpretativa de los posibles efectos de la operacin. Las vistas puede ser un complemento adecuado si se desea seguir con el procedimiento actual. Y, en todo caso, mejor la solucin negociada que la imposicin de condiciones.

Dado el impacto de la intervencin administrativa sobre el futuro de las empresas, cualquier decisin debera ser ampliamente argumentada y demostrada con los instrumentos que ofrece el moderno anlisis de los mercados. La argumentacin debera ser especialmente contundente en el supuesto de la intervencin extraordinaria, en todo caso del Consejo de Ministros. Lgicamente, los interesados deberan tener acceso al expediente en todo momento con el fin de ejercer su derecho a argumentar y avanzar en el proceso de solucin negociada. La prohibicin de una operacin de concentracin caso de mantenerse el control de las mismas deber estar siempre precedida de la oportuna negociacin sobre sus condiciones.

Adems, cuando pareca que la intervencin del gobierno menguara de forma relevante, las referencias al inters general distintas de la defensa de la competencia (art. 10) abren la puerta a la posible intervencin. Explicitada mi opinin acerca de la redundancia del

54 Ver los casos Hoesch-Krupp y Gespalets S.A., por ejemplo.

271

La modernizacin del derecho espaol de defensa de la competencia

control de concentraciones, en caso de procederse a dicho control, la consideracin de los criterios contemplados en el PLDC deberan referirse, sobre todo, a posibles errores de apreciacin por parte de la CDC en cuestiones como: a) la competencia efectiva en los mercados afectados; b) el inters de los consumidores en relacin con los precios, la calidad de los productos y las posibilidades de eleccin; c) la eficiencia; d) la innovacin y, por ltimo, las barreras de entrada o la competitividad internacional de las empresas. Cuestiones tan amplias como las polticas sociales o la garanta de un adecuado mantenimiento de los objetivos de la regulacin social introducen incertidumbres innecesarias.

En cuarto lugar, como ya se ha mencionado, sigue sin resolverse la tardanza en el proceso de control jurisdiccional. El sistema espaol de defensa de la competencia mejorar con las reformas introducidas. Sin embargo, las mejoras resultarn desdibujadas debido al tiempo que transcurre entre la formulacin de la denuncia o la apertura de oficio del expediente y la sentencia definitiva con la oportuna percepcin de los daos y perjuicios, si estos corresponden.

Como es obvio, la modernizacin del sistema exige que el procedimiento se consume en un plazo no superior a los tres aos55. De hecho, el LB sugera conveniencia de explorar vas para agilizar los procedimientos de revisin jurisdiccional de las decisiones administrativas

55 El LB era consciente del problema creado por los plazos excesivos. Por ello planteaba, por ejemplo, la eliminacin de los recursos internos en los casos de archivo de una denuncia, sobreseimiento del expediente, terminacin convencional o imposicin de medidas cautelares, y su sustitucin por el recurso ante la autoridad Contencioso-Administrativa.

272

La Administracin Pblica que Espaa necesita

sugiriendo la posibilidad del recurso ante instancia nica, eliminando el recurso ante el Tribunal Supremo de las sentencias relativas a determinadas resoluciones que requieren una aplicacin especialmente rpida: las recadas en sede de medidas cautelares. La idea, de llevarse a la prctica, supondra una verdadera modernizacin del sistema acompaada de una mejora incuestionable en la eficacia del mismo. Sin embargo, la dificultad de transformar la propuesta en hechos ha supuesto que la misma no sea contemplada en el PLDC, lo que merma significativamente la eficacia del sistema de defensa de la competencia. Se hace, en consecuencia, a todas luces necesario encontrar el camino que conduzca a la reduccin de los plazos pues los infractores son los ms beneficiados de la tardanza administrativa.

5. Conclusiones
El anlisis de la actual reforma de la LDC, expresada en el texto del PLDC, tiene bastantes luces y algunas sombras, como ocurre casi siempre. Ciertas sombras no son irrelevantes, por lo que deberan ser objeto de reconsideracin en el trmite parlamentario. Sin embargo, las luces son destacables porque dan fuerza a la aplicacin del derecho de la competencia y, sobre todo, al fomento de la competencia y al repudio de prcticas contrarias a la misma, pblicas y privadas. Asimismo, contribuyen a la modernizacin de un texto legal que, con el paso de los aos, haba sido superado por los hechos, tal como ponen de manifiesto las sucesivas modificaciones del mismo. En muchos aspectos los criterios de modernizacin han estado presentes, tomando en consideracin el anlisis de los efectos. Pero en otros, tal referencia no ha sido atendida, lo que aconseja un nuevo
273

La modernizacin del derecho espaol de defensa de la competencia

repaso de la propuesta. Tampoco ha estado presente el anlisis emprico en relacin con las decisiones del pasado.

Los chivatos contribuirn a la lucha contra los crteles, pero el anlisis de los datos aconseja complementar la reduccin de la carga del trabajo tradicional del TDC aligerado de muchas funciones y dotado de recursos humanos y financieros incrementados en relacin con el pasado con la reorientacin de la CNC para que sta proceda a aumentar el nmero de expedientes iniciados por propia iniciativa, reforzar la lucha contra los mencionados crteles y hacer un uso intensivo de las competencias de anlisis, investigacin y propuesta, en relacin con las normas ineficientes y las barreras de entrada. Todo ello contribuir a mejorar el funcionamiento competitivo de los mercados.

Adems, parece oportuno proceder a la integracin del texto del PLDC con la Ley I/2002, en lo relacionado con la coordinacin de las competencias del Estado y las CCAA. Lgicamente, los pasos de la Comisin deberan ser complementados por las actuaciones de los rganos autonmicos, cuya voz debera orse y ser oda.

La complejidad de los mercados globalizados y de las nuevas estrategias empresariales, aconseja que la CNC elabore, al menos anualmente, unas Guidelines que sirvan de referencia a los operadores econmicos. Por su parte, la modernizacin de la aplicacin de las normas de defensa de la competencia exige la reconsideracin del papel de los rganos reguladores, la eliminacin de los informes sobre la apertura de las grandes superficies, la reconsideracin en profundidad del
274

La Administracin Pblica que Espaa necesita

control de concentraciones, la realizacin de un informe anual no slo en relacin con las ayudas pblicas sino, tambin, referida a las barreras de entrada, la ampliacin del espectro de interesados que puedan intervenir en la denuncia de las ayudas pblicas, la intervencin de las autoridades autonmicas en relacin con la multitud de reguladores sectoriales a favor de la competencia sin caer en la tentacin intervencionista y la consideracin de las responsabilidades de todos cuantos participan en el proceso.

Al lado de tantos aspectos positivos una cuestin fundamental ha quedado sin una solucin definitiva. Se trata de la excesiva duracin de los procedimientos, hecho que limita de forma significativa la eficiencia global del sistema espaol de defensa de la competencia, lo que aconseja la necesidad de abordar este asunto sin dilaciones, no sea que la gran sombra contrarreste el gran caudal de luz proyectada sobre el sistema espaol de defensa de la competencia al amparo de la reforma actual, importante pero no definitiva.

275

La modernizacin del derecho espaol de defensa de la competencia

Bibliografa
AA.VV. (2006) Regulacin, desregulacin, liberalizacin y competencia, Crculo de Empresarios, Fundacin Rafael del Pino, Marcial Pons. Aristteles (1994) Poltica, Ed. Gredos. Berenguer, L. (2006) Prlogo, en Creus, A. (Director) (2006). Calvio, N. (2006) El proceso de modernizacin de la poltica de competencia en Espaa, Gaceta Jurdica de la Unin Europea y de la Competencia, n. 241. Cases, LL. (2002), Anuario de la competencia 2001, Fundacin ICO, Marcial Pons. Cases, LL. (2003) Anuario de la competencia 2002, Fundacin ICO, Marcial Pons. Cases, Ll. (2006) Anuario de la competencia 2005, Fundacin ICO, Marcial Pons. Crandall, R.W., Winston, C. (2003) Does Antitrust Policy Improve Consumer Welfare? Assessing the Evidence, Journal of Economic Perspectives, vol. 17, n. 4. Creus, A. (Director) (2006) Cdigo de Derecho de la Competencia, La Ley. Fernndez, C. Ward, A. (2006) Las facultades de investigacin en el nuevo sistema de derecho de la competencia, Gaceta Jurdica de la Unin Europea y de la Competencia n. 241.
276

La Administracin Pblica que Espaa necesita

Guasch, J.L., Spiller, P. (1999) Managing the Regulatory Process: Design, Concepts, Issues, and the Latin America and Caribbean Story, The Worl Bank. Guilln, M. F. (2005) El auge de la empresa multinacional espaola, Fundacin Rafael del Pino, Marcial Pons. Hecksher, E. F. (1962) Mercantilism, McMillan, 2 vol. Jimnez Latorre, F. (2006) La clemencia en la lucha contra los crteles, Gaceta Jurdica de la Unin Europea y de la Competencia, n. 241. Jovellanos, G. M. de ([1795] s.f.), Informe de la Sociedad Econmica de Madrid al Real y Supremo Consejo de Castilla en el Expediente de la Ley Agraria, en Escritos Econmicos, Madrid, Real Academia de Ciencias Morales y Polticas. Kwoka Jr., White, L. (2004) The Antitrust Revolution. Economics, Competition and Policy, Oxford University Press, 4 ed. Martnez Arvalo, J. (2006) Introduccin, en AA. VV. (2006). Martnez Estvez, A. (2006) Presentacin, en Cases, Ll (director) (2006) Martnez Lage, S. (2006) Un buen modo de legislar, Gaceta Jurdica de la Unin Europea y de la Competencia, n. 241. Martnez Lage, S, Petitb, A. (2005). La modernizacin del derecho de la competencia en Espaa y en la Unin Europea, Fundacin Rafael del Pino, Marcial Pons. Martnez Lage, S., Petitb, A. (2006) ) El abuso de la posicin de dominio, Fundacin Rafael del Pino, Marcial Pons.
277

La modernizacin del derecho espaol de defensa de la competencia

McNulty, P. J. (1967) A Note on the History of Perfect Competition, Journal of Political Economy, vol. 75, n. 4, parte 1. Medrano, S., Tramoyeres, P. (2006) El regimen sancionador en el Anteproyecto de Ley de Defensa de la Competencia: persistencia de la inconstitucionalidad por vulneracin del principio de legalidad sancionadora, Gaceta Jurdica de la Unin Europea y de la Competencia, n. 241. Ministerio de Economa y Hacienda (2005) ) Libro Blanco para la reforma del sistema espaol de defensa de la competencia, Centro de Publicaciones. OECD (1997) The OECD Report on Regulatory Reform, 2 vol. OECD (2000) OECD Review of Regulatory Reform. Regulatory Reform in Spain. OECD (2001) Administrative and Regulatory Burdens on Small and Medium Sized Enterprises. OECD (s. f.) Estudio econmico de la OECD sobre Espaa. 2005. Resumen ejecutivo. Petitb, A. (2000) La defensa de la competencia en el mbito del sector servicios, Informacin Comercial Espaola, n. 787. Petitb, A. (2002) Los rganos de defensa de la competencia ante la nueva economa y la descentralizacin de sus funciones, en Cases, LL. (Dtor.) (2002). Petitb, A. (2003) Barreras de entrada y competencia, en Cases, LL. (Dtor) (2003).
278

La Administracin Pblica que Espaa necesita

Rey, P. (coordinador), Gual, J., Hellwig, M., Perrot, A., Polo Michele, Schmidt, K., Stenbacka, R. (2006) Un enfoque econmico del artculo 82, en Martnez Lage, S., Petitb, A. (2006). Rubalcaba-Bermejo, L. (1999) Business Services in European Industry. Growth, Employment and Competitiveness, European Commission. Snchez Graells, A. (2006) La reforma del sistema espaol de defensa de la competencia. La intervencin del gobierno en el control de concentraciones econmicos, CEU, Documento de trabajo, Serie Poltica de la Competencia n. 21/2006. Schumpeter, J.A. ([1942] 1968) Capitalismo, Socialismo y Democracia, Ed. Aguilar. Soriano, J.E. (2006) Ayudas pblicas: una opcin posibilista y provisional, Gaceta Jurdica de la Unin Europea y de la Competencia, n. 241. Spulber, D. F. (ed) Famous Fables of Economics. Myths of Market Failures, Blackwell. Tribunal de Defensa de la Competencia (1995) La competencia en Espaa: Balance y nuevas propuestas, Ministerio de Economa y Hacienda.

279

/JOS LUIS PIAR MAAS*/

Los retos de la Administracin Electrnica. Especial referencia a la proteccin de datos de carcter personal

1. En torno al concepto de Administracin Electrnica y la implicacin de las nuevas tecnologas en la Administracin


En el Documento de Trabajo sobre Gobierno Electrnico y Telecomunicaciones elaborado por la Red Iberoamericana de Proteccin de Datos se identifica el Gobierno Electrnico como El uso de las tecnologas de informacin y comunicaciones (TIC) que realizan los rganos de la administracin para mejorar los servicios e informacin
* Nacido en Madrid en 1957. Ex-director de la Agencia Espaola de Proteccin de Datos. Ex-vicepresidente del Grupo Europeo de Autoridades de Control de Proteccin de Datos Personales. Presidente de la Red Iberoamericana de Proteccin de Datos. Doctor en Derecho por la Universidad Complutense. Catedrtico de Derecho Administrativo. Ha sido Decano en las Facultades de Derecho de las Universidades de Castilla-La Mancha y San Pablo CEU de Madrid. Presidente de la Junta de Garantas Electorales del Consejo Superior de Deportes. Premio San Raimundo Peafort de la Real Academia Espaola de Jurisprudencia y Legislacin. Premio de Investigacin de la Confederacin Iberoamericana de Fundaciones. Abogado del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, en la actualidad no ejerciente. Miembro del Secretariado Permanente de la UIBA (Unin Iberoamericana de

281

Los retos de la Administracin Electrnica

ofrecidos a los ciudadanos, aumentar la eficiencia y la eficacia de la gestin pblica e incrementar sustantivamente la transparencia del sector pblico, as como la participacin de los ciudadanos1. Por su parte, la OCDE en su documento The e-Government Imperative2 define el e-Government, que aqu podramos considerar semejante al concepto de Administracin electrnica, como el uso de tecnologas de la informacin y comunicacin, y particularmente de Internet, como herramienta para conseguir un mejor gobierno3. Ambas definiciones nos son tiles ahora, para centrar las siguientes pginas, pero siempre y cuando tengamos presente que la Administracin electrnica es mucho ms que el uso de nuevas tecnologas para mejorar la Administracin Pblica. Implica una verdadera transformacin de sta, a new form of government4. En este sentido, no cabe duda de que la aplicacin de nuevas tecnologas ayuda a incrementar la eficiencia de la Administracin, mejora la calidad de los

Colegios de Abogados). Adjunct Professor of Law de la Georgetown University. Washington. Ha sido Profesor invitado de las Universidades Italianas de Bolonia, Florencia, Pisa y Macerata, as como de la Universidad Lusiada de Lisboa. Autor de numerosas publicaciones sobre Derecho Administrativo, Derecho Comunitario, Derecho de Fundaciones, Derecho Ambiental, Derechos Fundamentales y Proteccin de Datos Personales. Ha impartido numerosas Conferencias en Espaa, as como en diversos pases de Europa y Amrica. Miembro del Consejo de Redaccin de diversas revistas especializadas en Derecho Pblico. Vocal de la Comisin General de Codificacin. Forma parte del Consejo del Instituto Internacional de Estudios de Derecho del Estado de Brasil. 1 Puede consultarse en La Red Iberoamericana de Proteccin de Datos. Declaraciones y Documentos, edicin de la Red Iberoamericana de Proteccin de Datos y la Agencia Espaola de Proteccin de Datos, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, pg. 80. 2 OECD e-Government Studies, Paris, 2003. 3 Op cit., pg. 23. Tal definicin se utiliza a efectos de los resultados del anlisis que se lleva a cabo en el citado Documento. 4 Documento cit. pg. 23.

282

La Administracin Pblica que Espaa necesita

servicios, puede mejorar los resultados en reas estratgicas como la salud, bienestar, seguridad o educacin, o las relaciones entre los ciudadanos y las Administraciones Pblicas al facilitar las vas de participacin de los primeros en el desarrollo de las funciones de las segundas5. Se ha sealado que un buen desarrollo del gobierno electrnico permite avanzar en una triple finalidad: atencin al ciudadano, buen gobierno y desarrollo de la democracia6. Ya slo estas consideraciones dan fe de la trascendencia del tema del que hablamos. Desde luego, la implantacin de una Administracin Electrnica avanzada supondr sin duda una mejora considerable en las relaciones de las Administraciones Pblicas con los ciudadanos y en particular con las Empresas, que vern facilitados numerosos trmites que deben cumplir 7.

Pero como digo las implicaciones de las nuevas tecnologas en la Administracin son o pueden ser de ms calado. No hace mucho he sealado que las nuevas tecnologas son producto de la evolucin de la ciencia y del conocimiento, pero al mismo tiempo son capaces de generar ellas mismas conocimiento. Su aplicacin, adems,

5 Op. ult. cit., pgs. 28 y ss. 6 Red Iberoamericana de Proteccin de Datos, Gobierno electrnico y Telecomunicaciones, op. cit., pg. 80. 7 Baste un ejemplo, que tiene que ver con la Agencia Espaola de Proteccin de Datos. Recientemente se ha puesto en marcha el primer servicio de firma electrnica ofrecido por la Agencia: la notificacin telemtica de ficheros. Este sistema facilita enormemente la inscripcin de ficheros y permite seguir el estado de tramitacin de los procedimientos de inscripcin incoados por la Agencia. Ver en este sentido: Resolucin AEPD de 12 de julio de 2006, por la que se crea el Registro Telemtico de la AEPD y Resolucin AEPD de 12 de julio de 2006, por la que se aprueban los formularios electrnicos de inscripcin de ficheros en el Registro General de Proteccin de Datos.

283

Los retos de la Administracin Electrnica

permite acciones al margen de cualquier consideracin territorial, posibilita relaciones virtuales y altera notablemente el cmputo de los trminos y plazos, de tanta importancia en cualquier actuacin procedimentalizada. Pero tambin permite, como nunca hasta ahora (y con un desarrollo futuro difcil de imaginar y predecir), obtener y manejar informacin de todo tipo, intercambiarla y tratarla; permite por tanto controlar a los ciudadanos y pone en manos de las Administraciones pblicas nuevas herramientas de poder y control, muchsimo ms poderosas de las hasta ahora conocidas, y que pueden ser utilizadas sin manifestaciones externas aparentes, pero con resultados inimaginables. Las nuevas tecnologas pueden incluso alterar las reglas de la democracia, reconfigurar los mecanismos de participacin y transformar los cauces de relacin entre las Administraciones y los ciudadanos. Tan posible es con ellas conseguir una Administracin transparente como convertirla en esencialmente opaca. Puede asimismo alterar el concepto mismo de polica, desde el momento en que las Administraciones, por un lado, se ven forzadas a acudir a la colaboracin de los particulares en las acciones de control y polica (por ejemplo al obligar a los operadores de telecomunicaciones a retener los datos de facturacin y trfico en la lucha contra el terrorismo y las formas graves de delincuencia organizada8), y por otro, van viendo cmo ciertas funciones, como la vigilancia, estn tambin cada vez ms en manos de los particulares a

8 Directiva 2006/24/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo, sobre retencin de datos generados o tratados en relacin con la prestacin de servicios de comunicaciones electrnicas de acceso pblico o de redes pblicas de comunicaciones y por la que se modifica la Directiva 2002/58/CE. Esta Directiva ha sido, por cierto, recurrida en julio de 2006 por Irlanda ante el Tribunal de Justicia.

284

La Administracin Pblica que Espaa necesita

travs, por ejemplo, de los medios y tcnicas de videovigilancia9, cada vez ms generalizados. Como tambin exige reconsiderar el control de la Administracin, que va a ser considerablemente afectado por el uso de nuevas tecnologas10.

El Documento Principios de una Ley de Administracin Electrnica, elaborado por el Ministerio de Administraciones Pblicas11 recuerda que en el mbito de la Unin Europea se han dado (y estn dndose) pasos muy significativos al objeto de impulsar la Administracin Electrnica. Desde 1999 se han impulsado las iniciativas de la llamada e-Europa, con ocasin del Consejo Europeo de Helsinki y sobre todo con motivo del Consejo Europeo de Lisboa y Santa Mara da Feira. Asimismo deben destacarse el Comunicado de la Comisin Europea e-Europa 2002: accesibilidad para los sitios web pblicos y su contenido, el Plan de Accin e-Europa del Consejo Europeo de Sevilla o la reciente e importante Comunicacin de la Comisin i2010; una Sociedad de la Informacin Europea para el crecimiento y el empleo. Con tales iniciativas lo que se pretende es asegurar que las generaciones venideras de la Unin Europea saquen el mximo provecho de los cambios que est produciendo la sociedad de la informacin. Estos cambios, los ms significativos desde la Revolucin
9 Sobre videovigilancia vase recientemente la Instruccin 1/2006, de 8 de noviembre, de la Agencia Espaola de Proteccin de Datos (BOE de 12 de diciembre) sobre tratamiento de datos con fines de videovigilancia a travs de sistemas de cmara so videocmaras. 10 PIAR MAAS, Revolucin tecnolgica, Derecho Administrativo y Administracin Pblica. Notas provisionales para una reflexin, en VVAA La Autorizacin Administrativa, la Administracin Electrnica, la enseanza del Derecho Administrativo hoy, Asociacin Espaola de Profesores de Derecho Administrativo-Thomson Aranzadi, 2007, pgs. 51-52. 11 Puede consultarse en http://documentos.060.es/participacion_ciudadana/informacion_ publica/documentos_auxiliares/common/26_Principios_Ley.pdf

285

Los retos de la Administracin Electrnica

Industrial, son de enorme trascendencia y de alcance mundial. No se trata solamente de cambios tecnolgicos. Se trata de cambios que afectarn a todos y cada uno de nosotros, en todas partes, que permitirn acortar las distancias entre los mundos rural y urbano, crear prosperidad y compartir el conocimiento, por lo que encierran un enorme potencial de enriquecimiento de la vida de todos.

2. El marco normativo de la Administracin Electrnica


El reto de la Administracin Electrnica es pues capital. Requiere de un marco normativo adecuado, pero paradjicamente ha sido necesario esperar hasta ahora para que el legislador haya reaccionado ante ello12.

Por el momento el marco normativo de la Administracin Electrnica en Espaa se reconduce principalmente al artculo 45 de la Ley 30/1992, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn (LRJPAC), que regula la incorporacin de medios tcnicos, electrnicos, informticos y telemticos al desarrollo de la actividad de las Administraciones Pblicas, as como el artculo 38 de la citada Ley que, modificado por la Ley 4/1999 y por la Ley 24/2001, contiene una importante referencia a los registros telemticos. Adems deben tenerse en cuenta el apartado 3 del citado artculo 38, as como el artculo 59.3 de la
12 El reiterado Documento de la Red Iberoamericana sobre Gobierno electrnico seala que la existencia de un marco normativo previamente definido se precisa para habilitar y dar garantas, dentro de los parmetros de la neutralidad tecnolgica, a la incorporacin de las TIC a y por la Administracin Pblica: Gobierno electrnico.., op. cit., pg. 81.

286

La Administracin Pblica que Espaa necesita

LRJPAC, referido a la prctica de notificaciones por medios telemticos. El Real Decreto 263/1996, de 16 de febrero, regula, en desarrollo del art. 45, la utilizacin de tcnicas electrnicas, informticas y telemticas por parte de la Administracin General del Estado, mientras que el Real Decreto 209/2003, de 21 de febrero, aade al anterior un nuevo Captulo dedicado a las notificaciones telemticas. Por su parte, la importante Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrnica, regula en su artculo 4 el uso de la firma electrnica en el seno de las Administraciones Pblicas, sus organismos pblicos y las entidades dependientes o vinculadas a las mismas y en las relaciones que mantengan aqullas y stos entre s o con los particulares13. Recientemente se han aprobado los Reales Decretos 522 y 523/2006, ambos de 28 de abril, por los que se suprime, respectivamente, la exigencia de aportar fotocopia del DNI y de los certificados de empadronamiento en los procedimientos administrativos de la Administracin General del Estado y sus organismos pblicos vinculados o dependientes. Ambas disposiciones tienen como punto de referencia no slo la simplificacin administrativa y la mejor prestacin de servicios pblicos a los ciudadanos, sino tambin la utilizacin de nuevas tecnologas en el marco de la sociedad de la informacin. Y ambas tienen muy en cuenta las exigencias derivadas de la proteccin de datos de carcter personal, derecho fundamental ste que ha de estar presente en cualquier proceso de Administracin electrnica que vaya a ponerse en marcha. De modo que,

13 Sobre dicho marco normativo vase recientemente Marcos GOMEZ PUENTE, La Administracin Electrnica en VVAA La Autorizacin Administrativa, la Administracin Electrnica, la enseanza del Derecho Administrativo hoy, Asociacin Espaola de Profesores de Derecho Administrativo-Thomson Aranzadi, , 2007, pgs. 149 y ss.

287

Los retos de la Administracin Electrnica

como luego veremos, la Ley Orgnica 15/1999, de proteccin de datos de carcter personal es tambin parte y de suma importancia del marco normativo de la Administracin Electrnica.

Vemos, pues, que hoy por hoy dicho marco normativo es incompleto y fragmentario. Por ello uno de los retos de la Administracin electrnica es precisamente el de contar con un marco jurdico adecuado.

Parece que para paliar tal situacin en el Boletn Oficial del Congreso de los Diputados de 15 de diciembre de 2006, nm. 116-1, se ha publicado el Proyecto de Ley Para el acceso electrnico de los ciudadanos a las Administraciones Pblicas. El Proyecto, que llevaba inicialmente el ttulo de Ley de Administracin Electrnica, pasar a ser, cuando sea aprobado, una de las ms importantes leyes de nuestro ordenamiento jurdico administrativo. Ser pieza clave en el sistema de relaciones entre las Administraciones Pblicas entre s y con los ciudadanos y deber suponer no un mero cambio cuantitativo o hacia una mayor y mejor calidad en la prestacin de los servicios pblicos y en el ejercicio de sus funciones por aqullas, sino una transformacin radical en la entera Administracin Pblica y en el propio Derecho Administrativo.

La Exposicin de Motivos del Proyecto seala que El servicio al ciudadano exige consagrar su derecho a comunicarse con las Administraciones por medios electrnicos. La contrapartida de ese derecho es la obligacin de stas de dotarse de los medios y sistemas electrnicos para que ese derecho pueda ejercerse. Esa es una de las grandes novedades de la Ley: pasar de la declaracin de impulso de
288

La Administracin Pblica que Espaa necesita

los medios electrnicos e informticos que se concretan en la prctica en la simple posibilidad de que algunas Administraciones, o algunos de sus rganos, permitan las comunicaciones por medios electrnicos a que estn obligadas a hacerlo porque la Ley reconoce el derecho de los ciudadanos a establecer relaciones electrnicas. La Ley consagra la relacin con las Administraciones Pblicas por medios electrnicos como un derecho de los ciudadanos y como una obligacin correlativa para tales Administraciones. El reconocimiento de tal derecho y su correspondiente obligacin se erigen as en el eje central del proyecto de Ley.

La implantacin de la Administracin Electrnica va a suponer, pues, no ya la posibilidad, sino el derecho de todos a relacionarse con la Administracin a travs de medios informticos o telemticos. Va a suponer, asimismo que la Administracin va a poder obtener y manejar un volumen de informacin como nunca antes haba sido posible. Y por ello va a suponer no pocos retos que deben tenerse presentes y superarse para garantizar los derechos de todos.

As, debe evitarse cualquier discriminacin derivada del uso de las nuevas tecnologas. El riesgo de la llamada brecha digital (ya algunos hablan de la zanja digital) es tan cierto como posible. Por ello el Proyecto dispone en su artculo 4, al regular los principios de la Administracin Electrnica, lo siguiente: b) Principio de igualdad con objeto de que en ningn caso el uso de medios electrnicos pueda implicar la existencia de restricciones o discriminaciones para los ciudadanos que se relacionen con las Administraciones Pblicas por medios no electrnicos, tanto respecto al acceso a la prestacin de
289

Los retos de la Administracin Electrnica

servicios pblicos como respecto a cualquier actuacin o procedimiento administrativo sin perjuicio de las medidas dirigidas a incentivar la utilizacin de los medios electrnicos.

3. Administracin Electrnica y derecho a la proteccin de datos de carcter personal


Asimismo, y este es un tema al que debemos prestar especial atencin, ha de respetarse el derecho a la proteccin de datos de carcter personal. Tambin el artculo 4 dispone:

La utilizacin de las tecnologas de la informacin tendr las limitaciones establecidas por la Constitucin y el resto del ordenamiento jurdico, respetando el pleno ejercicio por los ciudadanos de los derechos que tienen reconocidos, y ajustndose a los siguientes principios:

a. El respeto al derecho a la proteccin de datos de carcter personal en los trminos establecidos por la Ley Orgnica 15/1999, de Proteccin de los datos de carcter personal, en las dems Leyes especficas que regulan el tratamiento de la informacin y en sus normas de desarrollo, as como a los derechos al honor y a la intimidad personal y familiar.

Como he sealado en otro lugar14, el desarrollo de la sociedad de la informacin y la posibilidad real de invadir la privacidad mediante
14 Revolucin tecnolgica, Derecho administrativo y Administracin Pblica., op. cit., pg. 76.

290

La Administracin Pblica que Espaa necesita

el uso de nuevas tecnologas, cada vez ms sofisticadas, requieren prestar especial atencin al derecho fundamental a la proteccin de datos personales.

La revolucin tecnolgica permite a las Administraciones Pblicas disponer de abundantsima y elaboradsima informacin sobre las personas. Las relaciones entre ciudadanos y Administracin no van a ser ya las mismas. La posibilidad de crear ingentes bases de datos con medios cada vez ms sofisticados pero al mismo tiempo ms accesibles permite ya un control de los ciudadanos por parte de la Administracin que podra alcanzar unos grados de conocimiento inimaginables. Por eso es imprescindible, al hablar de la influencia de la revolucin de las nuevas tecnologas en la nueva Administracin, dedicar atencin a la proteccin de datos personales.

No es exageracin afirmar que el derecho fundamental a la proteccin de datos personales es uno de los ms importantes en la sociedad actual. Y no solo en los pases desarrollados, con democracias consolidadas, sino tambin en los que estn en proceso de desarrollo, en los que la sociedad de la informacin es tan slo una utopa, pero en los que ya es posible acumular y tratar informacin sin apenas control y garantas, con graves implicaciones para los ciudadanos. Teniendo en cuenta, adems, que el tratamiento de datos personales no conoce fronteras, es un fenmeno transnacional y requiere, por tanto una respuesta lo ms uniforme y armonizada posible. El reto no es menor y merece una reflexin pausada y crtica. Pues, como ha sealado RODOTA, la proteccin de datos, como diritto di mantenere il controllo sulle proprie informacin, se presenta como
291

Los retos de la Administracin Electrnica

una dimensione della libert esistenziale, costitutiva non solo della sfera privata, ma pure di quella pubblica15.

El Grupo de Autoridades Europeas de Proteccin de Datos, llamado Grupo del artculo 29 por haber sido instituido en base a lo dispuesto en el artculo 29 de la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 24 de octubre de 1995 relativa a la proteccin de las personas fsicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulacin de estos datos, ha elaborado un importante Documento de Trabajo sobre la Administracin en Lnea, de 8 de mayo de 200316, en el que se analizan las ms importantes manifestaciones de la Administracin Electrnica o Administracin en lnea en los pases de la Unin Europea y su repercusin en materia de proteccin de datos. As se analiza la situacin de los procedimientos administrativos en lnea, la creacin de un punto de entrada nico o portal a los procedimientos administrativos en lnea, la situacin de los sistemas nacionales de identificacin de personas (uso de identificadores nicos o sectoriales para acceder a ciertos servidores administrativos en lnea), las interconexiones de ficheros o bases de distintas Administraciones Pblicas, el uso de la firma electrnica, el supuesto concreto de las tarjetas de identidad electrnicas o, en fin, el rgimen de control de los afectados sobre sus datos personales.

La cuestin capital estriba en respetar en todo momento los principios esenciales configuradores del derecho fundamental a la proteccin de datos. En este sentido es imprescindible, una vez ms,
15 Repertorio di fine secolo, Editori Laterza, Roma-Bari, 1999, pgs. 201-202. 2. ed. 16 WP 73, 10593/02/ES.

292

La Administracin Pblica que Espaa necesita

recordar el capital fundamento jurdico sptimo de la Sentencia del Tribunal Constitucional 292/2000, de 30 de noviembre. Dicho Fundamento dispone con rotundidad:

7. De todo lo dicho resulta que el contenido del Derecho fundamental a la proteccin de datos consiste en un poder de disposicin y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cules de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cules puede este tercero recabar, y que tambin permite al individuo saber quin posee esos datos personales y para qu, pudiendo oponerse a esa posesin o uso. Estos poderes de disposicin y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del Derecho fundamental a la proteccin de datos se concretan jurdicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtencin y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, as como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el Estado o un particular. Y ese Derecho a consentir el conocimiento y el tratamiento, informtico o no, de los datos personales, requiere como complementos indispensables, por un lado, la facultad de saber en todo momento quin dispone de esos datos personales y a qu uso los est sometiendo, y, por otro lado, el poder oponerse a esa posesin y usos. En fin, son elementos caractersticos de la definicin constitucional del Derecho fundamental a la proteccin de datos personales los Derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Y resultan indispensables para hacer efectivo ese contenido el reconocimiento del Derecho a ser informado de quin posee sus datos
293

Los retos de la Administracin Electrnica

personales y con qu fin, y el Derecho a poder oponerse a esa posesin y uso requiriendo a quien corresponda que ponga fin a la posesin y empleo de los datos. Es decir, exigiendo del titular del fichero que le informe de qu datos posee sobre su persona, accediendo a sus oportunos registros y asientos, y qu destino han tenido, lo que alcanza tambin a posibles cesionarios; y, en su caso, requerirle para que los rectifique o los cancele.

Es decir, se atribuye a las personas un poder de disposicin sobre sus datos de carcter personal. Lo que explica y justifica el contenido de los principios que configuran el ncleo esencial del derecho fundamental a la proteccin de datos. Tales principios pueden reconducirse a los que quiz son ms nucleares en la configuracin del derecho: Consentimiento, informacin, finalidad, calidad de los datos, con especial referencia a la proporcionalidad, seguridad. Principios todos ellos recogidos en la LOPD, artculos 4 y ss., a los que puede aadirse el de utilizacin leal de los datos y el de minimizacin en el uso de los datos (ste, por cierto, reconducible, tambin, en mi opinin, al de proporcionalidad). Principios que para ser efectivos requieren el reconocimiento, garanta y tutela de los derechos de acceso, rectificacin, cancelacin y oposicin (regulados, en nuestro caso, en los artculos 15 y ss. de la LOPD).

Adems, la Carta Europea de Derechos Humanos, siguiendo ya la tnica de textos anteriores, da un paso capital a favor de otro de los principios que ya son inherentes a la proteccin de datos: el principio que podra denominarse de control independiente. En efecto, al disponer que El respeto de estas normas [de proteccin de datos] quedar
294

La Administracin Pblica que Espaa necesita

sujeto al control de una autoridad independiente est exigiendo la existencia de tal autoridad como requisito para considerar que el derecho a la proteccin de datos est suficientemente garantizado. De modo que se presume que, faltando esa autoridad, no es posible en ningn caso considerar aceptable el marco jurdico regulador del derecho17.

Algunos ejemplos de la aplicacin de tales principios pueden ya observarse en diversas disposiciones que afectan a instrumentos propios de la Administracin Electrnica. As, los Reales Decretos 522 y 523/2006, ambos de 28 de abril, por los que se suprime, respectivamente, la exigencia de aportar fotocopia del DNI y de los certificados de empadronamiento en los procedimientos administrativos de la Administracin General del Estado y sus organismos pblicos vinculados o dependientes, a los que ya antes me refer, llaman la atencin acerca de la importancia que ha de darse al consentimiento del interesado. El punto 3 del artculo nico del Real Decreto 522/2006 dispone que en los procedimientos para cuya tramitacin sea imprescindible acreditar de modo fehaciente datos personales incorporados a los documentos de identidad de quienes tengan la condicin de interesado, el rgano instructor podr comprobar tales datos mediante un Sistema de Verificacin de Datos de Identidad. En todo caso ser preciso el consentimiento del interesado para que sus datos de identidad personal puedan ser consultados por este sistema por el rgano instructor, debiendo constar dicho consentimiento en la solicitud de iniciacin del procedimiento o en cualquier otra comunicacin
17 Precisamente uno de los puntos esenciales de las decisiones de adecuacin que hasta ahora ha aprobado la Comisin Europea en relacin con la proteccin ofrecida por terceros pases es la de la existencia de una autoridad independiente de control.

295

Los retos de la Administracin Electrnica

posterior. A tal efecto, la prestacin del consentimiento del interesado podr hacerse constar expresamente en el recibo de presentacin de la solicitud.

Por lo que se refiere a los principios de finalidad y proporcionalidad, es especialmente relevante la regulacin del Documento Nacional de Identidad Electrnico. Tal documento resulta imprescindible en el desarrollo de la sociedad de la informacin y va a facilitar sin duda alguna la seguridad en las relaciones a travs de Internet, que como sabemos son esenciales en la implantacin de la Administracin Electrnica.

Los artculos 15 y 16 de la Ley 59/2003, de firma electrnica regulan el rgimen del DNI electrnico. El artculo 15 concreta la finalidad del Documento: 1. El documento nacional de identidad electrnico es el documento nacional de identidad que acredita electrnicamente la identidad personal de su titular y permite la firma electrnica de documentos. 2. Todas la personas fsicas o jurdicas, pblicas o privadas, reconocern la eficacia del documento nacional de identidad electrnico para acreditar la identidad y los dems datos personales del titular que consten en el mismo, y para acreditar la identidad del firmante y la integridad de los documentos firmados con los dispositivos de firma electrnica en l incluidos.

Es, pues, doble su finalidad: identificar al titular y permitir la firma electrnica. En consecuencia, los datos en l contenidos debern ser los adecuados, pertinentes y no excesivos en funcin de tal finalidad. En este sentido, el Real Decreto 1553/2005, de 23 de diciembre, por
296

La Administracin Pblica que Espaa necesita

el que se regula la expedicin del documento nacional de identidad y sus certificados de firma electrnica, dispone qu datos incluir el DNI electrnico18. Y en este sentido hemos de decir que tanto la finalidad como los datos que se recogen en el DNI electrnico pueden considerarse adecuados, pertinentes y no excesivos en relacin con las exigencias del principio de calidad de los datos que impone el artculo 4 de la LOPD.

Tambin debe prestarse especial atencin a una cuestin clave en la Administracin Electrnica: la interconexin de ficheros o bases de datos. En este sentido, el Documento del Grupo del Artculo 29 al que antes me refera sobre Administracin en Lnea llama la atencin acerca de que la Administracin Electrnica no debe funcionar como una pantalla de humo que oculte una interconexin generalizada de las bases de datos personales entre administraciones, rechazando una interconexin generalizada de los ficheros. En dicho Documento se destaca que en 2002 se elabor un Informe en Reino Unido

18 Segn el Artculo 11, el Documento Nacional de Identidad recoger grficamente los siguientes datos de su titular: En el anverso: Apellidos y nombre. Fecha de nacimiento. Sexo. Nacionalidad. Nmero personal del Documento Nacional de Identidad y carcter de verificacin correspondiente al Nmero de Identificacin Fiscal. Fotografa. Firma. En el reverso: Lugar de nacimiento. Provincia-Nacin. Nombre de los padres. Domicilio. Lugar de domicilio. Provincia. Nacin. Caracteres OCR-B de lectura mecnica. Los datos de filiacin se reflejarn en los mismos trminos en que consten en la certificacin a la que se alude en el artculo 5.1.a de este Real Decreto, excepto en el campo de caracteres OCR-B de lectura mecnica, en que por aplicacin de acuerdos o convenios internacionales la transcripcin literal de aquellos datos impida o dificulte la lectura mecnica y finalidad de aquellos caracteres. Igualmente constarn los siguientes datos referentes al propio Documento y a la tarjeta soporte: Fecha de caducidad. Nmero de soporte.

297

Los retos de la Administracin Electrnica

sobre Privacy and data sharing: the way forward for public service, en el que se presenta la interconexin como algo aparentemente promovido por el desarrollo de la Administracin en lnea y las expectativas de los ciudadanos en este mbito, pero insiste en la necesidad igualmente importante de sus expectativas en cuanto a la proteccin de la vida privada. Por lo tanto, conviene equilibrar las interconexiones (y la supuesta mejora que conlleva en los servicios de la Administracin) y la proteccin de los usuarios en relacin con el tratamiento de sus datos personales19.

Otras cuestiones pueden y deben ser tenidas en cuenta, como, la implantacin de la tarjeta sanitaria electrnica, la utilizacin de identificadores por radiofrecuencia, la gestin de identidad, y otras que ahora no puedo desarrollar. Lo esencial es tener siempre muy presentes las exigencias de la proteccin de datos, al objeto de garantizar una adecuada implantacin de la Administracin Electrnica con respeto escrupuloso a los derechos fundamentales y en particular al derecho a la proteccin de datos.

19 El Documento aade que la bsqueda de este equilibrio pasara, obligatoriamente, por los siguientes pasos de anlisis: Qu ventajas se espera que tenga el uso de los datos y sus interconexiones, teniendo en cuenta los objetivos del gobierno? Existe algn enfoque alternativo que permita alcanzar el mismo objetivo? Qu riesgos y qu costes conlleva la interconexin? Qu garantas se podran precisar para gestionar estos riesgos (ejemplo: tecnologas destinadas a reforzar el respeto de la vida privada)? Al final de este anlisis, quedan equilibrados los beneficios y los riesgos inducidos por la interconexin?

298

La Administracin Pblica que Espaa necesita

4. Breve conclusin
En conclusin, es imprescindible reflexionar acerca del cambio sustancial que el desarrollo y aplicacin de las nuevas tecnologas del conocimiento y la informacin estn produciendo y van a producir sin duda en el futuro en las Administraciones Pblicas. No se trata de un simple cambio cuantitativo, pues las nuevas tecnologas no son equiparables a los avances de la tcnica de los que hasta ahora hemos ido siendo testigos.

En cualquier caso, ese planteamiento requiere una reflexin profunda y de futuro. Pero hay una cuestin fuertemente ligada a la revolucin tecnolgica que debe ser tomada muy en consideracin. Me refiero a la importancia que tiene la proteccin de datos personales, como derecho fundamental autnomo vinculado a la dignidad de la persona. La entera actuacin de las Administraciones Pblicas (dotadas hoy de unas posibilidades tecnolgicas accesibles e impensables hace apenas unos aos) debe interpretarse teniendo presente el derecho a la proteccin de datos. La Ley Orgnica 15/1999 de proteccin de datos, el derecho comunitario, y la jurisprudencia constitucional (principalmente la STC 292/2000) han marcado ya el camino a seguir.

299

/ELENA PISONERO RUIZ*/

La necesidad de una estrategia integrada desde una visin global

1. Sntesis
El mundo est cambiando a gran velocidad y eso genera incertidumbre e inquietud. La llamada opinin pblica global, que parece articularse exclusivamente en los movimientos antiglobalizacin y antisistema, est reclamando nuevas respuestas a los problemas mundiales para los que se considera que las viejas instituciones ya no estn legitimadas.

La reflexin que se recoge en el presente artculo opta por una va intermedia entre la ruptura y la inercia. Las bases, el marco de actuacin, las instituciones han de cuidarse, para que sean slidas y sostenibles, predecibles y estables y actuar en las polticas y en las iniciativas que mejoren las condiciones y den respuesta a los nuevos retos en entornos cambiantes. Es preciso estructurar el debate sobre poltica exterior procurando la mxima implicacin social para definir unos principios rectores de nuestras actuaciones.
* Economista. Directora de KPMG para Infraestructuras y Gobierno, Miembro del Consejo Cientfico del Real Instituto Elcano. Embajadora de Espaa en la OCDE (2000-2004), Secretaria de Estado de Comercio, Turismo y Pymes (1998-2000).

301

La necesidad de una estrategia integrada desde una visin global

Se hace un repaso crtico del modelo actual y se propugna una estrategia de poltica exterior que parta de la realidad, incluida la econmica, para atender necesidades reales, promoviendo las condiciones adecuadas. Una estrategia basada en tres vectores organizativos de integracin de actuaciones: coherencia de poltica econmica, transversalidad o enfoque global de las polticas domsticas y coordinacin institucional.

2. Introduccin
La internacionalizacin puede definirse como el proceso de creciente relacin con el exterior con el objetivo al menos implcito de mejorar la posicin del sujeto que se internacionaliza.

Cuando se analiza la internacionalizacin de las empresas y el papel que deben jugar las Administraciones Pblicas en dicho proceso, con frecuencia se sufre cierta miopa, centrndose en el corto-medio plazo y en el mbito limitado de actuacin de las polticas especficas que afectan a empresas y al gestor pblico concreto. El resto de campo de visin es donde, en mi opinin, se juega el partido. Las polticas especficas pueden ser interesantes en s mismas (e incluso muy importantes para un grupo en particular), pero son meras piezas de un puzzle que cobran sentido y relevancia cuando conforman la imagen ntida del conjunto, el proyecto colectivo.

En el mundo actual, caracterizado por una intensa competencia en todos los mbitos, puede ser til dotar a los pases de una cierta estrategia que les permita ganar su espacio en el concierto mundial. La tarea es formidable, por lo que cualquier esfuerzo posible es
302

La Administracin Pblica que Espaa necesita

necesario al igual que conveniente su encaje para empujar en la misma direccin y no en crculos o en idas y venidas.

Espaa tiene sus particularidades histricas recientes, pero stas ya no deben ser excusa para seguir ensimismados, mirndonos al ombligo y menos al pasado. Otros pases con situaciones mucho ms complicadas estn siendo capaces de compaginar su proyecto interno de transformacin poltica, social y econmica con un posicionamiento muy competitivo en el exterior. Considrense por ejemplo los nuevos pases de la ampliacin o la propia Alemania, por no mencionar pases ms lejanos y menos comparables como China o India.

A estas alturas de nuestra apertura al exterior, ya han proliferado un buen nmero de rganos vinculados a la internacionalizacin en un sentido genrico. La diversidad es una buena base, pero es posible obtener una mejora de eficiencia con una adecuada poltica de simplificacin y coordinacin de las iniciativas existentes en funcin de objetivos comunes. No parece aconsejable que nos dediquemos todos a todo. Y, adems, es imposible.

Se producira un gran avance en la mejora de la eficiencia poniendo nuestra casa en orden al dar una imagen atractiva, o cuando menos algo definida, al exterior. Un pas que aspire a estar tiene que ser, y esforzarse en su empeo de aportar algo a los dems.

Es cierto que el mundo est cambiando a gran velocidad y eso genera incertidumbre e inquietud. En muy pocos aos hemos asistido a autnticas conmociones que, de distintas maneras, incluso
303

La necesidad de una estrategia integrada desde una visin global

opuestas (pensemos en la apertura que supuso la cada del Muro de Berln y el recelo post-11S), estn impulsando cambios muy profundos en nuestra sociedad global. Las grandes organizaciones, y desde luego los Estados lo son, deben asumir sus retos orientando o complementando sus acciones para posicionarse en los nuevos entornos y ante las nuevas oportunidades, pero no parece aconsejable responder a la incertidumbre y a la inquietud dando bandazos ni mucho menos improvisando, porque ello inflige un dao importante a la imagen que ofrecemos y por tanto a nuestra credibilidad, que es muy difcil de construir y muy fcil de perder.

La llamada opinin pblica global como han acuado algunos analistas, que parece articularse exclusivamente en los movimientos antiglobalizacin y antisistema, est reclamando nuevas respuestas a los problemas mundiales para los que se considera que las viejas instituciones ya no estn legitimadas. Quiere eso decir que debemos abandonar las instituciones y/o sus reglas y dejar que emerja un nuevo orden de forma espontnea a travs de las redes que se construyen en Internet? Pienso que claramente no, pero lo contrario tampoco sera aceptable, es decir, continuar con las viejas instituciones y las viejas reglas que alejan las soluciones formales de las reivindicaciones e inquietudes de la sociedad o no son capaces de llegar a ella mejor que otros movimientos organizados.

La reflexin que se recoge en el presente artculo opta por una va intermedia entre la ruptura y la inercia. En todo caso se apuesta por la accin, pero basada en la reforma y, por lo tanto, en un enfoque constructivo y ordenado que parte del modelo actual.
304

La Administracin Pblica que Espaa necesita

Las bases, el marco de actuacin, las instituciones han de cuidarse, para que sean slidas y sostenibles, predecibles y estables y actuar en las polticas y en las iniciativas que mejoren las condiciones y den respuesta a los nuevos retos en entornos cambiantes.

As, en las pginas siguientes, se hace un repaso crtico del modelo actual y se propugna una estrategia de poltica exterior que incorpore de manera consistente la internacionalizacin de nuestra economa, que se articule de forma integrada y cuyo objetivo sea atender necesidades reales, promoviendo las condiciones adecuadas. Subyace, por tanto, un modelo de Administracin no intervencionista sino facilitadora y garante de marcos de actuacin estables y predecibles.

La poltica exterior de cualquier pas debera tener muy presente su realidad econmica. Sin entrar en el debate de la primaca de la poltica sobre la economa, no parece sensato plantear objetivos polticos que daen intereses econmicos bsicos. La importancia que estn adquiriendo un nmero creciente de empresas espaolas en el exterior, situndose en los primeros puestos del mundo en sectores tan estratgicos como el financiero, telecomunicaciones, energa e infraestructuras est en la base de nuestro actual reconocimiento como pas, junto con la consolidacin del liderazgo en turismo. Y de la mayor y mejor presencia de ms empresas espaolas depende nuestro futuro. En el mundo actual, si no se avanza se retrocede. As, la definicin de la estrategia en poltica exterior debe tener en cuenta las necesidades reales de nuestra economa y para ello contar en su ejecucin con una poltica econmica slida y creble que favorezca el crecimiento global de sus empresas.
305

La necesidad de una estrategia integrada desde una visin global

Se propone una estrategia de internacionalizacin basada en tres vectores organizativos de integracin de actuaciones: coherencia de poltica econmica, transversalidad o enfoque global de las polticas domsticas y coordinacin institucional.

3. El modelo actual. La administracin exterior tradicional


La poltica exterior ha estado muy ausente del debate pblico, apelndose desde la transicin al consenso para finalmente obviar el anlisis que, sin duda tiene su complejidad tcnica, pero cuya trascendencia para nuestro desarrollo y progreso exige de una amplia implicacin y toma de posicin de la sociedad. Es claramente una poltica de Estado definir el papel que queremos desempear en el concierto mundial. Las diferencias ideolgicas y la alternancia poltica no deberan provocar cambios radicales en la visin y estrategia exterior aunque son lgicos (y por supuesto legtimos) nfasis diversos en polticas y cuestiones concretas. Espaa tiene sus races histricas y culturales y unos aliados naturales sobre los que construir su red de relaciones lo ms amplia y densa posible.

La entrada en las entonces Comunidades Europeas y las etapas posteriores del proyecto europeo han concitado un apoyo mayoritario de la sociedad espaola, lo que se ha traducido en un impulso decisivo en nuestra integracin regional y consiguiente aprovechamiento de sus beneficios.

La inmediatez de los objetivos y de los resultados y la existencia de compromisos en plazos tasados propici un planteamiento de tra306

La Administracin Pblica que Espaa necesita

bajo en equipo e integrado que fue capaz de introducir un enfoque global, en este caso europeo, a las polticas domsticas. Es un buen ejemplo de que es posible hacer una poltica exterior eficaz. Sin embargo, esos elementos de inmediatez y cumplimiento no se dan con frecuencia en el resto de entornos. La poltica exterior es un proceso continuo y constante cuya importancia no se valora por lo difuso de sus efectos, salvo en incidentes concretos y espordicos.

Europa est incorporada en nuestra poltica pero apenas se discute internamente lo que ello supone en nuestro da a da. Pinsese en el distinto tratamiento que se ha dado al proceso de Constitucin Europea en cada uno de los pases de la Unin. Si esto es as respecto de Europa, qu no ser para el resto! No existe un posicionamiento claro de Espaa en poltica exterior ms all de conceptos vagos y variables de hispanidad, atlantismo y vecindad mediterrnea. Cuestiones como el posicionamiento en los Organismos de Bretton Woods o en los foros como el G8 y el G20 deben estar con claridad en nuestra agenda. Y evidentemente tenemos que estar en los mercados y potencias emergentes (claramente China e India) en donde somos an unos desconocidos (Grfico 1).

Es preciso fijar unas prioridades y los instrumentos ms adecuados para cada nivel de objetivos pero es difcil establecer una estrategia, ni una poltica concreta siquiera, si no se sabe a dnde se quiere ir, con quin y para qu. Y prcticamente imposible, por tanto, dar un imagen coherente.

Sera aconsejable en definitiva disponer de unos principios rectores de poltica exterior. Y para ello, es imprescindible contar con
307

La necesidad de una estrategia integrada desde una visin global

Grfico 1 Principales actores en la economa mundial y posicionamiento de Espaa


Europa C EE.UU. Alemania UK Francia Italia Mex. Amrica Latina Brasil E India Espaa frica Aust. SA T China UE Rusia Asia J

Economas emergentes y BRICS y OCDE


Fuente: Elaboracin propia.

Economas desarrolladas y G8 y OCDE

los mecanismos para la definicin de las principales referencias y orientaciones para articular una estrategia exterior. Dado el rgimen poltico, el debate debera residenciarse en sede Parlamentaria, procurndose el mximo consenso y apoyo que siente las bases de su sostenibilidad en el tiempo, minimizando los riesgos de volantazos indeseables. Si realmente existe voluntad y ambicin de contar con una buena estrategia exterior es preciso impulsar un debate serio entre las fuerzas polticas y de stas por supuesto con los ciudadanos. En este sentido, la sociedad civil est an poco articulada en comparacin con los pases ms avanzados de nuestro entorno, dificultndose la necesaria labor de reflexin, anlisis, informacin y comunicacin que impulse la toma de posicin sobre
308

La Administracin Pblica que Espaa necesita

las principales cuestiones que demandan una estrategia de nuestro pas (Grfico 2).

El Gobierno es el que debe definir la poltica exterior, pero promoviendo el mximo apoyo e implicacin social. Para ello cuenta con la Administracin, encabezada por el Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperacin.

El modelo de Administracin encargada de la internacionalizacin vigente en Espaa es el resultado de un desarrollo desordenado, en el que las distintas instancias han intentado dar respuestas puntuales a manifestaciones parciales de un fenmeno general y estructural: el

Grfico 2 Esquema institucional de la poltica exterior

Principios rectores (y control) PARLAMENT0

Propuesta (y Ejecucin) GOBIERNO Otras Administraciones Sociedad Civil CIUDADANOS

Fuente: Elaboracin propia.

309

La necesidad de una estrategia integrada desde una visin global

proceso de acelerada integracin de la economa espaola en la mundial, en un momento en el que el entorno, los actores, las condiciones y factores de competencia cambian con mucha rapidez.

La modernizacin de las Administraciones Pblicas para que acten al servicio de los ciudadanos y no al margen del administrado es una tarea especialmente exigente en el caso del Servicio Exterior, que siempre ha sido y se ha comportado como un mundo aparte dentro de la Administracin. No es un problema exclusivo de Espaa pero lo cierto es que otros pases han avanzado ms en su transformacin (Grfico 3).

El Servicio Exterior Espaol (SEE) se define como el conjunto de rganos, servicios e instituciones de la Administracin General del

Grfico 3 El modelo actual de Administracin para la internacionalizacin

Gobiernos Autonmicos

MAEC

CCLL

MITyC

MEH

OTROS Ministerios

Fuente: Elaboracin propia.

310

La Administracin Pblica que Espaa necesita

Estado cuya funcin consiste en la preparacin, ejecucin y seguimiento de la poltica exterior definida por el Gobierno, ordenada hacia la actuacin fuera de nuestras fronteras.

El Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperacin (MAEC) sigue siendo la piedra angular en la definicin de la poltica exterior y, aunque hace tiempo que perdi el monopolio, sigue siendo su principal agente. Por Ley, tiene encomendadas, para hacer realidad la unidad de accin en el exterior en cumplimiento de las directrices del Gobierno, las siguientes funciones:

Planificar, dirigir, ejecutar y evaluar la poltica exterior. Concertar y potenciar las relaciones de Espaa con otros Estados y con las Organizaciones Internacionales. Fomentar las relaciones econmicas, culturales y cientficas de Espaa. Dirigir la poltica de Cooperacin Internacional para el Desarrollo. Ejercer la proteccin de los ciudadanos en el exterior y participar en la propuesta y aplicacin de la poltica de extranjera.

La economa y las empresas han jugado tradicionalmente un papel muy secundario en la poltica exterior espaola y los avances son muy costosos. De hecho, las relaciones econmicas internacionales slo merecen una Direccin General en el MAEC que en esta legislatura cuenta nada menos que con cuatro Secretaras de Estado con un montn de direcciones generales para asuntos muy concretos que se sitan as al nivel de la economa internacional, ni ms ni menos. En todo caso, la administracin para los Asuntos Econmicos
311

La necesidad de una estrategia integrada desde una visin global

Externos por excelencia ha sido Comercio, por utilizar el trmino coloquial por el que se conoce a esta parte de nuestra Administracin, que va y viene en las reestructuraciones ministeriales. As, en esta Legislatura, las funciones encomendadas a Comercio se reparten con Exteriores y Economa, de quien se separa nuevamente, y se integra eso s acompaada del Turismo a la zaga de Industria. No es fcil definir una adecuada organizacin administrativa pero el mensaje que se transmite al sectorializar la poltica de internacionalizacin es psimo alejndolo de la definicin de la poltica exterior y de la poltica econmica que favorecera el objetivo final de internacionalizacin que, en mi opinin, pasa por la integracin de los planteamientos globales en las ya nunca ms polticas exclusivamente internas.

4. La importancia de generar marcos de confianza. Los foros internacionales


Un papel bsico de la administracin es el de mantener y alimentar la base institucional de la red de relaciones de Espaa con el exterior, actuando de correa de transmisin de las inquietudes, tendencias, problemas y posibles soluciones en aquellos mbitos en los que estamos presentes. El papel de generador de marcos de confianza es clave en una poltica como la exterior que es de largo plazo. Los grandes Estados deben tener la capacidad de seguir trabajando por la solidez de sus instituciones, al tiempo que analizan y proponen iniciativas para afrontar los nuevos retos y los problemas coyunturales.

El apoyo de la Administracin a las empresas en el exterior empieza as por aclarar las reglas del juego proporcionando los mecanismos
312

La Administracin Pblica que Espaa necesita

necesarios de seguridad jurdica. Hay que destacar la existencia de regmenes polticos que no recogen en su ordenamiento la libertad de empresa y el derecho de propiedad que son principios fundamentales para el desarrollo de la actividad econmica, o, en cualquier caso, pases con regulaciones muy diferentes a las que estn acostumbradas las empresas en su mercado de origen. En trminos econmicos, el objetivo es precisamente nivelar el campo de juego. De ah la importancia de los Acuerdos y Tratados Internacionales suscritos entre los Estados y tutelados por los Organismos Multilaterales encargados de velar por su cumplimiento. Aqu es donde, por lo tanto, los instrumentos de la poltica comercial del Estado resultan ms valiosos. Se empieza por Acuerdos bilaterales genricos que proveen de un marco de intenciones y actuacin preferente entre los gobiernos y se establecen como objetivos los llamados APPRIS y CDI (Acuerdos de Promocin y Proteccin Recproca de Inversiones y Convenios de Doble Imposicin) que, siendo bilaterales (los suscriben los pases entre los que se establece la relacin), se sustentan en Principios o Convenciones Internacionales (negociadas y acordadas en Organizaciones como la OCDE).

Pocos son los pases que pueden ir por libre en materia de comercio. Espaa, en concreto, no es autnoma a la hora de formular polticas en la medida en que participamos de Organismos Multilaterales, con derechos pero tambin obligaciones y compromisos. La va multilateral en nuestro caso pasa, en primer lugar, por la UE, siendo la poltica comercial una competencia exclusiva de la Comisin Europea (simplificando ya que hay materias en las que los Estados miembros mantienen competencias) y, con compromiso de acuerdo o al
313

La necesidad de una estrategia integrada desde una visin global

menos consulta comunitaria, por la OMC, tras un largo proceso de negociaciones (la mayor parte gestado en la OCDE) y de procedimientos para el uso de los instrumentos de poltica arancelaria y de defensa comercial.

Es preciso destacar la importancia de los procesos de integracin comercial por cuanto establecen de una manera ordenada las reglas del juego bsicas para favorecer el comercio entre los pases que participan en dicho proceso. Un buen ejemplo es Espaa y su pertenencia a la Unin Europea cuyo eje bsico fue, precisamente, el mercado nico. Los resultados de esa poltica decidida de integracin han sido evidentes en trminos de internacionalizacin (ms de un 70% de nuestros intercambios comerciales tienen origen/destino en la UE) pero han exigido y exigen hoy en da un esfuerzo enorme de adaptacin de normativas (incorporacin del acervo comunitario) y de convergencia de polticas econmicas.

As un primer bloque de medidas en apoyo de la internacionalizacin es la poltica exterior, fundamentalmente, la poltica comercial, en el que hay que destacar el papel de las asociaciones empresariales que actan de correa de transmisin de los intereses de las empresas en los diferentes sectores. Es fundamental reforzar los mecanismos de comunicacin con los ciudadanos que son la razn de ser de las polticas en respuesta a necesidades y problemas reales.

Es preciso dar un paso ms y ser proactivos, como ya lo hicieron hace tiempo los pases ms avanzados, y estar en todos los Foros donde se debaten problemas para formar parte del proceso en el que
314

La Administracin Pblica que Espaa necesita

se disean las soluciones, si no los que estn decidirn por nosotros. Pero estar en los Organismos Internacionales formales y en los foros informales no es calentar la silla, hacerse la foto o pasar a recoger los papeles sin ms. Estar es intervenir, presentar iniciativas y defender polticas con argumentos. Es buscar alianzas, proponer soluciones y llegar a acuerdos. Exige, en definitiva, querer influir.

En 2007 Espaa alcanzar un PIB del billn de euros lo que nos sita como octava economa mundial por tamao, pero eso no quiere decir ni mucho menos que seamos la octava potencia mundial en el sentido de influencia. La influencia no se gana pagando o exigiendo aunque alguno lo quiera ver as.

Aunque en los ltimos aos se ha dado un impulso importante a la presencia de Espaa en los Organismos Internacionales Multilaterales, es mucho lo que nos queda por hacer. No es exclusivamente una cuestin de aportaciones y cuotas en funcin de nuestro peso econmico. El Ministerio de Economa y Hacienda (y de nuevo Vicepresidencia del Gobierno) contempla tres vas en el caso de las Instituciones Financieras Multilaterales: participar en la definicin de las polticas de desarrollo de estos organismos, facilitar el acceso de las empresas espaolas a sus concursos y licitaciones; y mejorar en nmero y posicin la presencia de profesionales espaoles en el seno de estas Instituciones.

Desde el punto de vista de la Administracin, el reto ms importante es, en mi opinin, participar en la definicin de las polticas de desarrollo de los organismos y foros en general de la que pueden
315

La necesidad de una estrategia integrada desde una visin global

considerarse instrumentos las otras dos vas. El gran reto es ser capaces de integrar y trasladar la posicin y la iniciativa de Espaa a la definicin de las polticas en el mbito multilateral que al final es la referencia para los desarrollos nacionales concretos.

La escasa importancia que se ha dado durante tantos aos a esta labor hace que la tarea sea formidable pero no es ms que un reflejo de nuestra falta de vertebracin y convencimiento de participar en nuestro destino global. Es, como no poda ser de otra manera, el reflejo del sentir de la sociedad que emigr por necesidad, al no tener trabajo en Espaa, y que exporta cuando el mercado domestico es insuficiente. Nuestra sociedad est cambiando pero las inercias institucionales requieren de algo ms que tiempo para reorientarse y an hoy hay muchos en la administracin y en las empresas que actan de manera autnoma en los asuntos internacionales.

A los Foros y Organismos internacionales deberan ir los mejores, los que se conocen las materias y estn en el da a da de las tomas de decisin para ser capaces de impulsar y negociar las respuestas a nivel global que ms nos convengan. Esto hoy es an excepcin, fue prctica norma en los momentos lgidos del proceso europeo y debe serlo en la mayor parte de mbitos. El problema no es tanto un problema de formacin, que tambin (sobre todo en idiomas pero tambin en negociacin y otras habilidades propias del viejo arte de la diplomacia), sino de voluntad y convencimiento poltico sobre la importancia de una presencia activa en el mbito multilateral, y de una articulacin adecuada de las polticas mediante un proceso informado y coordinado de definicin de posiciones y de toma de decisiones. La
316

La Administracin Pblica que Espaa necesita

unidad de accin es base para una eficaz defensa de intereses. Unidad no es lo mismo que univocidad, pero requiere de un adecuado proceso de generacin de posicin comn. En muchos pases el servicio exterior diplomtico (Asuntos Exteriores) funciona como un reloj de precisin que defiende y negocia las posiciones de los distintos departamentos o reas que se han encargado de definir con claridad las instrucciones precisas con sus clientes o stakeholders. Asimismo, el feedback es bsico, el proceso lo es porque se retroalimenta, fluye de dentro a fuera en un continuo, y se echa en falta una adecuada gestin del conocimiento que permita aprovechar la valiosa informacin que se genera en estos foros para los distintos grupos de inters nacionales, incluyendo claro est el mejor aprovechamiento de las oportunidades concretas de trabajo y negocio.

Relacionarse con el exterior por y para trabajar en un enfoque global, no como mero trmite.

5. La necesaria coordinacin de polticas y de actores


Recapitulando hasta aqu, hemos partido de la necesidad de saber primero lo que queremos (dnde, con quien y para qu estar), para luego argumentar la oportunidad de una estrategia para influir. El crecimiento econmico de los ltimos aos y nuestra fortaleza actual nos dan la posibilidad de tener voz pero luego hay que saber qu decir. Y para ello, adems de dar a la economa y a la empresa su sitio en la poltica exterior, es preciso que la poltica se base en planteamientos slidos y vertebrados y para ello tanto el MAEC como los departamentos involucrados en la internacionalizacin, empezando
317

La necesidad de una estrategia integrada desde una visin global

por Comercio-Turismo y Economa-Hacienda, no pueden actuar de manera autnoma.

Se propone una estrategia de internacionalizacin basada en tres vectores organizativos de integracin de actuaciones: coherencia de poltica econmica, transversalidad o enfoque global de las polticas domsticas y coordinacin institucional.

Las medidas sectoriales y concretas de apoyo a la internacionalizacin tienen su inters pero su relevancia vendr determinada en funcin de su impacto global en trminos de competitividad.

Es compleja la evaluacin de polticas pero necesaria para definir las estrategias adecuadas. Un primer elemento de eficiencia es la coherencia. No es eficiente compensar con ayudas internas comportamientos contrapuestos a lo que se defiende con otras polticas. Y no es creble sostener fuera lo que no se defiende dentro. En este sentido, sera conveniente la realizacin de un anlisis de impacto econmico global o competitivo que sea preceptivo y vinculante y por tanto previo al Consejo de Ministros, que debera ir acompaado de una revisin de la calidad de la regulacin que se propone, primndose la simplicidad de trmites y el uso de nuevas tecnologas. Es fundamental potenciar la coordinacin entre los departamentos ministeriales, impulsando la coherencia de la poltica econmica y de sta en la definicin de la poltica exterior. Hay mecanismos como la Comisin Delegada del Gobierno para Asuntos Econmicos que se rene semanalmente la vspera del Consejo de Ministros y el Consejo de Poltica Exterior que no acaba de arrancar. Deberan reformarse
318

La Administracin Pblica que Espaa necesita

los mecanismos actuales de coordinacin interministerial, redefinir los procesos y agilizar la formacin de posiciones comunes y la toma de decisiones.

No debe fomentarse el comportamiento estanco o singular en esta materia, ni mucho menos considerar enfoques estrictamente exteriores como ya no lo son domsticas el resto de polticas. En mi opinin, es preciso impulsar la transversalidad de la poltica exterior o mejor dicho que la definicin de las polticas concretas domsticas incorporen esa perspectiva exterior, global. Es un error estratgico considerar departamentos estancos que definan aisladamente polticas que interactan de manera creciente en el mundo actual. La coherencia es adems un activo importante para la credibilidad (Grfico 4).

Grfico 4 Esquema de coordinacin de polticas


Poltica econmica coordinada y coherente / competitividad

CDGAE

Consejo P. Exterior

Calidad servicios pblico s

Estabilidad Presupuestaria
Medio Ambiente Infraestructuras Educacin

P. Competencia

Calidad de la regulacin
Fuente: Elaboracin propia.

Trabajo

Poltica fiscal

Justicia rpida

Innovacin

319

La necesidad de una estrategia integrada desde una visin global

En el mundo actual global, en que la informacin permite comparar localizaciones distantes, se compite con todo el sistema social y econmico. El primer paso debera darse en el propio mercado, con una poltica econmica que provea de las condiciones necesarias de:

Estabilidad macroeconmica en la que dada la insuficiencia crtica de ahorro aconseja establecer objetivos de supervit pero no a costa de aumento de impuestos, sino de una estructura de gasto ajustada y eficiente que promueva las Infraestructuras fsicas necesarias, Seguridad y Servicios pblicos de calidad. Calidad de la regulacin y unidad de mercado. Ley de Competencia. Medio Ambiente acompasado. Seguridad jurdica (y justicia rpida). Simplificacin administrativa. Polticas de competitividad que no se aferren a un modelo de costes laborales bajos que ya es pasado sino que aspiren a un modelo basado en el conocimiento que ha de entenderse en sentido amplio, como lo plantea la Comisin Europea: produccin, transmisin y difusin del conocimiento y su explotacin a travs de la innovacin (nuevos productos y servicios pero tambin procedimientos de organizacin y de gestin) maximizando las oportunidades que ofrece el mercado global.

Mercado de trabajo flexible Capital humano: educacin y formacin de calidad. Capacitacin, valores y habilidades. Espritu emprendedor que favorezca la creacin de empresas. Capacidad de innovacin: redes de conocimiento, I+D+i, especializacin y TICs
320

La Administracin Pblica que Espaa necesita

Puede justificarse la necesidad de adoptar medidas de apoyo a la PYMES en su proceso de internacionalizacin hasta que ganen un tamao y/o experiencia suficiente que les permita desenvolverse autnomamente. Es importante para Espaa fortalecer el tejido empresarial con visin global. Junto con los programas especficos para este colectivo, mayoritario y muy numeroso en Espaa, existen cuatro grupos de medidas en las que el papel de la Administracin es subsidiario aunque determinante en algunos mercados dada la escasez o inexistencia de alternativas: informacin, formacin, promocin y financiacin.

Pero esto, con todo, no es suficiente, si no va acompaado o mejor dicho soportado en su formulacin y en su ejecucin de una adecuada coordinacin institucional, no slo entre Administraciones Pblicas, sino fundamentalmente entre stas y el sector privado. Es preciso potenciar los mecanismos de informacin, comunicacin y toma de decisiones que impulsen la consistencia normativa, la eficiencia de recursos y la unidad de accin en la consecucin del objetivo ltimo que es la internacionalizacin de nuestra economa a travs de sus empresas y no de sus Administraciones que en su caso sera un medio pero no un fin. Las Conferencias sectoriales, el Consejo de Poltica Fiscal y Financiera, y los mltiples mecanismos de coordinacin con CCAA, deberan reformarse.

Este debate se aplica, sin duda, a las Comunidades Autnomas y Ayuntamientos, pero tambin a la sociedad civil, para en un horizonte no muy lejano poder hablar de diplomacia pblica a la altura de los pases ms avanzados.
321

La necesidad de una estrategia integrada desde una visin global

6. Elementos para el debate


Con la llegada del siglo XXI, el proceso de integracin econmica mundial ha dado un salto cualitativo importante que deja atrs el concepto de la internacionalizacin para adentrarse de lleno en el de globalizacin.

La diferencia no es meramente lingstica o de moda, que tambin. Existe un cambio estructural en la definicin de las estrategias empresariales. Ms all de la mera ampliacin de su mercado domstico (que ahora se califica de natural para eludir la nacionalidad de la empresa claramente difuminada en el mundo actual), las empresas definen sus estrategias corporativas considerando como referencia el mercado global no slo para vender sino tambin para producir.

Hasta aqu, el exterior es un complemento del mercado domstico en Espaa durante demasiado tiempo y an ahora el exterior es una alternativa y por lo tanto la estructura exterior de las empresas reproduce y complementa el esquema interno con las mnimas adaptaciones necesarias a los mercados de destino.

El cambio cualitativo viene de la mano de la revolucin tecnolgica que representa la aplicacin de las nuevas tecnologas de la informacin y comunicacin al permitir el acceso real e inmediato a lugares remotos y hasta ahora inalcanzables en otras razones por los enormes costes de transaccin. La consecuencia directa no es tanto la nivelacin (el mundo no es tan plano como algunos creen, ya que las reglas del juego siguen siendo dispares) sino el empequeecimiento
322

La Administracin Pblica que Espaa necesita

del mundo lo que permite a las empresas definir su estrategia tomando en consideracin un mercado mundial que se ha hecho domstico por accesibilidad. Ahora es posible redisear la cadena de valor, el proceso productivo, fragmentando, externalizando y localizando la actividad empresarial en aquella opcin que resulte ms rentable entre un nmero creciente de alternativas.

La Administracin debe adaptarse a esta nueva realidad promoviendo los marcos adecuados de actuacin. La reforma del servicio exterior siempre se aplaza, porque se ha considerado que haba cuestiones ms importantes para los ciudadanos, pero no puede demorarse ms. Es preciso dar un paso ms y ser proactivos, como ya lo hicieron hace tiempo los pases ms avanzados, y estar en todos los Foros relevantes donde se debaten problemas para formar parte del proceso en el que se disean las soluciones, si no los que estn decidirn por nosotros.

Casi todas las reformas emprendidas desde la Administracin parten de un diagnstico comn: la insuficiencia de medios y se considera el aumento de presupuesto como la condicin sine qua non. No es lo ms importante. En sta como en todas las reformas es primordial partir del diseo de la fijacin de unos objetivos y de mecanismos de seguimiento y evaluacin que determinen la necesidad concreta de recursos, considerando los ahorros derivados de una adecuada coordinacin interadministrativa y con el sector privado.

La calidad del servicio pblico prestado por el Servicio Exterior se ve afectada y condicionada por multitud de problemas y circunstancias,
323

La necesidad de una estrategia integrada desde una visin global

entre los que cabe destacar: la escasa planificacin de la accin exterior; la insuficiencia en la coordinacin interministerial; la inadecuacin de los procedimientos de gestin y por ltimo, las limitaciones presupuestarias. As lo recoge el propio MAEC en su informe para la reforma del Servicio Exterior de noviembre de 2005. Las propuestas incluidas en el informe se clasifican en cuatro apartados: planificacin (cambio en los mtodos de trabajo del Gobierno y de la Administracin, impulsando Planes Conjuntos de Accin Exterior que contemplen objetivos y evaluacin de recursos); coordinacin (potenciar el Consejo de Poltica Exterior y prestar especial atencin a la proyeccin de la imagen de Espaa en el mundo); personal (dotacin de medios humanos adecuada a las necesidades actuales, formacin continua y especializacin geogrfica y temtica); presupuestos y gestin econmica y financiera (recursos financieros adecuados y normas especficas reguladoras de su gestin econmico-financiera con pleno respeto de los principios de responsabilidad y transparencia) y recomendaciones en materia normativa.

Se seala asimismo que el Servicio Exterior, como rama singular de la Administracin que es, debera regirse por una norma con rango de Ley que reconozca su especificidad y que determine de forma clara el marco competencial, los distintos mbitos de coordinacin y las mejoras en los procedimientos y en la normativa administrativa necesaria para permitir el normal desempeo de sus funciones. Sera un error, sin embargo, perpetuar el esquema estanco y potenciar un sistema con su red exterior al margen de la Administracin interior. Es importante, como lo vienen haciendo las empresas, impulsar la
324

La Administracin Pblica que Espaa necesita

integracin y coordinacin de actuaciones en el exterior como parte fundamental de la poltica corporativa que se hace as global.

Asimismo, el actual Gobierno present hace algo ms de un ao un plan de choque que apuntaba medidas en tres grandes bloques: Mejora de la competitividad (medidas de apoyo internacional a los sectores innovadores y a los sometidos a una fuerte competencia internacional), Internacionalizacin (desarrollo de planes para mejorar la posicin espaola en nueve mercados de reconocido potencial: China, Mxico, Marruecos, Argelia, Rusia, Japn, EEUU, India y Brasil. Se promover la exportacin de productos de tecnologa alta y media-alta y se apostar por la diferenciacin del producto espaol mediante campaas de promocin para mejorar su imagen) y factores compensadores del dficit comercial (medidas para impulsar el turismo, promover las exportaciones del resto de servicios, y atraer mayores flujos de inversin extranjera productiva). Conteniendo elementos muy positivos, el enfoque sigue adoleciendo de parcialidad y adems se contradice con planteamientos polticos en otros mbitos. La competitividad internacional ya no puede pivotar exclusivamente en polticas tradicionales de comercio exterior. No basta con ayudar a preparar planes a nuevos sectores en nuevos mercados o de promocionar ms Espaa o la forma caleidoscpica de sus destinos tursticos o localizaciones alternativas de inversin, que tambin y de manera ms eficaz.

La fortaleza fuera arranca y debe alimentarse desde dentro, como las personas. Eso requiere una economa sana, slida, estable y predecible manejada por personas muy preparadas, innovadoras y emprendedoras. Es sin duda el mejor instrumento de competitividad que se
325

La necesidad de una estrategia integrada desde una visin global

construye con polticas coherentes, vertebradas desde una perspectiva global y entre todos.

En este artculo se ha intentado argumentar la conveniencia de ordenar o de definir una cierta estrategia. Ello requiere un ingrediente fundamental (y constante): saber a dnde se quiere ir, con quin y para qu o dicho de otra forma, un Plan Marco que establezca unas orientaciones bsicas de poltica exterior y que defina y articule los mecanismos adecuados de informacin y coordinacin que alimenten el proceso de toma de decisiones.

El Gobierno es el que debe definir la poltica exterior, pero promoviendo el mximo apoyo e implicacin social. Hay que debatir sobre poltica exterior. El debate debera residenciarse en sede Parlamentaria, procurndose el mximo consenso y apoyo que siente las bases de su sostenibilidad en el tiempo, minimizando los riesgos de volantazos indeseables. Es preciso impulsar un debate serio entre las fuerzas polticas y de stas por supuesto con los ciudadanos. En este sentido, la sociedad civil est an poco articulada en comparacin con los pases ms avanzados de nuestro entorno, dificultndose la necesaria labor de reflexin, anlisis, informacin y comunicacin que impulse la toma de posicin sobre las principales cuestiones que demandan una estrategia de nuestro pas.

Se trata, por tanto, de una estrategia dinmica en entornos y con factores cambiantes y con el concurso de un nmero creciente de agentes que requiere de una Administracin ms eficiente. Se propone en este sentido una estrategia con tres vectores organizativos de integracin
326

La Administracin Pblica que Espaa necesita

de actuaciones: coherencia de poltica econmica, transversalidad o enfoque global de las polticas domsticas y coordinacin institucional.

Pero eso requiere sobre todo ambicin y convencimiento. El resto, la definicin, ejecucin y seguimiento de este proceso, siendo complejo, es posible, existen las herramientas para gestionar procesos complejos de manera eficiente. Lo hacen las empresas en un mundo muy competitivo que ya se les queda pequeo.

327

La necesidad de una estrategia integrada desde una visin global

Bibliografa
Pginas WEB de La Moncloa, del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperacin, del Ministerio de Economa y Hacienda y del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo. Crculo de Empresarios 2005, Documentos Crculo, Espaa ante el nuevo paradigma de la competitividad, 12 de julio de 2005. Real Instituto Elcano 2006, Una Diplomacia Pblica para Espaa, Javier Noya, DTY n. 11/2006 de julio 2006. Fundacin de Estudios Financieros, 2006, Papeles de la Fundacin n. 13 Espaa y la nueva Arquitectura Econmica Internacional. El desafo del G-8.

328

/FRANCISCO URA FERNNDEZ*/

El buen gobierno en el mbito del sector pblico. Una reflexin jurdica

1. Consideracin preliminar
Frente a la utilizacin de la expresin buen gobierno para referirse a una mejora de las prcticas de gobierno o de administracin pblica pueden adoptarse dos posturas:

La de considerar que, desde un punto de vista conceptual, la expresin buen gobierno se refiere exclusivamente al buen gobierno de las sociedades o, por utilizar una expresin ms frecuente, el buen gobierno corporativo, considerando, en consecuencia errnea la utilizacin de dicha expresin para referirse a cualquier intento de modernizacin o mejora en las prcticas de Gobierno o mejoras administrativas en el mbito del sector pblico.

* Abogado del Estado-excedente. Profesor Asociado de Derecho Administrativo en la Universidad Complutense de Madrid. Ha sido Secretario General Tcnico del Ministerio de Fomento (1999-2000), del Ministerio de Hacienda (2000-2002) y Subsecretario del Ministerio de Hacienda (2002-2004).

329

El buen gobierno en el mbito del sector pblico. Una reflexin jurdica

La de optar por un enfoque ms prctico, entendiendo que, siendo innegable lo anterior, es probable que cualquier persona mnimamente informada pueda entender lo que se oculta tras la expresin buen gobierno en el mbito del sector pblico e, incluso, para comprender que los conceptos, principios y reglas generalmente asentadas en el buen gobierno corporativo no puede realizarse sin efectuar adaptaciones, al mbito pblico.

Con estas cautelas, y habida cuenta de que, como se ver, esta es la opcin ya adoptada por nuestro ordenamiento jurdico, utilizaremos la expresin buen gobierno para referirnos a la mejora de las prcticas de Gobierno o Administracin. No obstante, a fin de evitar la confusin conceptual que podra producirse en este mbito, hacemos expresa mencin del hecho de que existan conceptos alternativos como el de buena gobernanza, hasta el momento muy poco utilizado en Espaa.

En cualquier caso, sea cual sea la expresin utilizada, el objeto del presente trabajo es bastante sencillo en su definicin: se trata de describir los avances que se han producido en Espaa en los ltimos aos en materia de mejora de las prcticas de funcionamiento del Gobierno y de la Administracin, tratando de analizarlos crticamente.

2. Los conceptos de buen gobierno y el de buena gobernanza. Sus respectivos mbitos de aplicacin
En el mbito internacional, el concepto de buena gobernanza es relativamente conocido, ya que se ha utilizado con cierta frecuencia por parte de instituciones multilaterales como el Fondo
330

La Administracin Pblica que Espaa necesita

Monetario Internacional, el Banco Mundial, el Banco Asitico de Desarrollo, el Banco Interamericano de Desarrollo e, incluso, la OCDE.

De hecho, cuando se refieren a programas o recomendaciones de fortalecimiento institucional en relacin a sus pases miembros, todas estas organizaciones utilizan habitualmente esta expresin, aunque, en realidad, el alcance de la misma no sea exactamente el mismo en todos los casos.

En funcin de sus distintos cometidos y objetivos, algunas de estas Instituciones ponen el acento en la mejora de la transparencia. En otros, tal vez aludiendo a situaciones polticas menos evolucionadas, est bien presente la idea de luchar contra la corrupcin.

As, y a modo de ejemplo, puede indicarse que el Fondo Monetario Internacional public el ao pasado un Cdigo de Buenas Prcticas de transparencia fiscal, al que sigui un Manual y una Gua sobre la transparencia del ingreso proveniente de los recursos naturales. Se trata, sin duda, de una iniciativa de menor amplitud que la de un Cdigo global de buen gobierno en el mbito del sector pblico.

En lnea con lo indicado en el apartado precedente, creemos que esos conceptos pueden ser adecuados para describir programas de modernizacin o mejora de las prcticas del Gobierno de las Administraciones Pblicas, y en este sentido preferibles al de Buen Gobierno por cuanto los objetivos perseguidos con las medidas incluidas en esos programas y an la naturaleza de las mismas son radicalmente distintos de los que son propios del buen gobierno corporativo.
331

El buen gobierno en el mbito del sector pblico. Una reflexin jurdica

Puede ser oportuno, por tanto, tratar de deslindar claramente el significado del concepto Buen Gobierno cuando ste se aplica en un entorno corporativo o en el sector pblico.

Desde esta perspectiva, el buen gobierno corporativo ha conocido dos momentos clave, sin perjuicio del relevante nmero de iniciativas globales, regionales o nacionales que se han traducido en la aprobacin de muchos cdigos y normas jurdicas que han pretendido mejorar las prcticas organizativas y de procedimiento en las sociedades.

El primero se produjo en los aos setenta, y tuvo su centro en Estados Unidos. De hecho, desde 1978 la SEC exigi a las sociedades cotizadas la existencia de un comit de auditora formado, exclusivamente, por consejeros independientes.

En un entorno de crisis econmica, son los grandes fondos de pensiones (CALPERS, entre otros, tuvo un papel muy destacado) los que lideran una autntica rebelin de los accionistas frente a los gestores de las compaas, poniendo en primer plano el llamado conflicto del agente. Es decir, la existencia de intereses propios y distintos de los gestores que no coinciden con los de los accionistas y que pueden conducir a la adopcin de decisiones que perjudican a stos mientras benefician a aqullos.

No es el nico conflicto posible. Otro supuesto, tal vez ms frecuente en los pases europeos no anglosajones, es el del conflicto entre los accionistas mayoritarios y los minoritarios. Qu ocurre cuando stos estn insuficientemente representados en los rganos de gobierno o
332

La Administracin Pblica que Espaa necesita

de control o cuando no disponen de la informacin necesaria para el correcto ejercicio de sus derechos?

Las primeras iniciativas en materia de mejora del gobierno corporativo tuvieron por objeto resolver este tipo de problemas que, al final, no dejaban de tener una naturaleza y alcance bsicamente privado.

Puesto que se trataba de resolver conflictos privados, no fue habitual en esa primera poca el recurso a las soluciones de carcter imperativo. As, los primeros Cdigos de Buen Gobierno Corporativo1 eran recomendaciones de carcter voluntario que las sociedades (esencialmente las cotizadas) podan o no seguir, encontrndose nicamente obligadas a proporcionar a los mercados informacin sobre su grado de cumplimiento de esas recomendaciones.

En mi opinin, esa primera etapa en la evolucin del buen gobierno corporativo tiene una brusca interrupcin con la sucesin de escndalos que sacuden a un buen nmero de compaas relevantes en distintos mercados (ENRON o PARMALAT, entre otros).

No fueron meros escndalos financieros. Como acertadamente indic FERNNDEZ-ARMESTO2 las causas comunes de esos escndalos fueron:
1 El mejor ejemplo podran ser los informes Cadbury (1992), Greenbury (1995) o Hampel (1998) en Gran Bretaa o el informe Olivencia (1998) en Espaa. Incluso los Principios de Buen Gobierno de la OCDE (2004) podran aproximarse a ese enfoque. 2 Fernndez-Armesto, J. La reforma de las Sociedades Cotizadas en Espaa. Diario La Ley. 19 de octubre de 2004.

333

El buen gobierno en el mbito del sector pblico. Una reflexin jurdica

la falsificacin en la contabilidad; y, el enriquecimiento ilcito por administradores, directivos y grandes accionistas, en perjuicio de la masa de pequeos accionistas.

Esos escndalos pusieron de manifiesto la aparente insuficiencia de los Cdigos de asuncin voluntaria y dieron paso a una fase caracterizada por el robustecimiento de los instrumentos imperativos.

El ejemplo ms claro es la aprobacin en Estados Unidos de la Ley Sarbanes-Oxley 3 el 30 de julio de 2002.

En Espaa, la reaccin fue ms tarda, tal vez por la inexistencia de escndalos materialmente equiparables a los anteriormente citados, de modo que no se produce una clara manifestacin del cambio en los instrumentos jurdicos elegidos hasta enero de 2003 con la publicacin del Informe Aldama4. Pues bien, a diferencia de lo que haba sucedido con el Informe Olivencia, el Informe Aldama dio lugar a una relevante modificacin legislativa, introducida a travs de la Ley 26/2003, de 17 de Julio, por la que se modificaron tanto la Ley del Mercado de Valores como el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Annimas al objeto de incrementar la transparencia5.

3 As denominada en referencia a sus impulsores polticos, Sarbanes y Oxely. 4 El 8 de enero de 2003 se produce la publicacin del Informe Aldama denominado as, como los anteriores, en atencin al Presidente del Grupo de Expertos responsable de su elaboracin. 5 Ley 26/2003, de 17 de julio, por la que se modifican la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Annimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, con el fin de reforzar la transparencia de las sociedades annimas cotizadas.

334

La Administracin Pblica que Espaa necesita

Y es que la magnitud de los escndalos que haban tenido lugar en aos anteriores haba evidenciado los lmites de los instrumentos no imperativos6 y, lo que no es menos importante, la existencia de relevantes intereses concernidos por situaciones de fraude empresarial que iban mucho ms all de la defensa de los derechos de los accionistas, mayoritarios o minoritarios.

Tanto en Estados Unidos como en la Unin Europea se lleg as a una conclusin comn: la de que para prevenir este tipo de situaciones se haca necesario el establecimiento de un nuevo ordenamiento, de una nueva regulacin, de carcter imperativo, que implicase la asuncin de relevantes funciones de supervisin y control por parte de las autoridades.

El Proyecto de Directiva en materia de Proteccin de los Derechos de los Accionistas que se encuentra actualmente en tramitacin no es sino un nuevo paso en esta misma direccin.

En definitiva, bien a travs de cdigos de asuncin voluntaria, bien a travs de la aprobacin de normas imperativas que traten de garantizar la transparencia en el funcionamiento de las sociedades (sobre todo cotizadas) los ordenamientos y las autoridades de todo el mundo, as como las organizaciones internacionales, han tratado de mejorar los estndares del gobierno corporativo como medio para mejorar la proteccin de los accionistas, los trabajadores y, no en menor medida, la de los intereses generales vinculados al correcto funcionamiento de los mercados de valores.

6 Soft law en la terminologa anglosajona.

335

El buen gobierno en el mbito del sector pblico. Una reflexin jurdica

Tiene esto algo que ver con el funcionamiento del sector pblico?

Como tratar de explicar en los apartados siguientes, creo que algunos de estos problemas pueden producirse en el caso de las personificaciones jurdicas que, con arreglo al derecho pblico o al derecho privado, han proliferado en los ltimos aos al objeto de cumplir con las ms variadas necesidades pblicas. Esa proximidad en los problemas puede hacer que algunos de los instrumentos puestos en prctica en relacin con la empresa privada puedan tener alguna utilidad en el mbito del sector pblico, especialmente del sector pblico empresarial. Por ello, y an con matices, me parece que no existen demasiados problemas en la utilizacin de la expresin Buen Gobierno para hacer referencia a las actuaciones de mejora y modernizacin que se instrumentan a travs del establecimiento de buenas prcticas de gestin cuando stas se refieren a las sociedades y personificaciones que integran el sector pblico empresarial.

Por el contrario, tengo muchas ms dudas respecto a la proximidad de los problemas de Buen Gobierno cuando se trata del sector pblico. Las dudas aumentan si se considera la posibilidad de trasladar los mecanismos e instrumentos jurdicos del Buen Gobierno Corporativo.

Y es que los cdigos de buen gobierno en el mbito corporativo responden a una problemtica, y garantizan su eficacia mediante mecanismos (los mercados de valores) que no pueden trasladarse en modo alguno al mbito del sector pblico.
336

La Administracin Pblica que Espaa necesita

Si un gobernante se aleja del mandato electoral, incumpliendo las que en su da fueron sus promesas, si sus actuaciones, siendo legales, no parecen adecuadas desde el punto de vista social o poltico, no parece fcil imaginar otras consecuencias que las puramente polticas y, entre ellas, la prdida de las elecciones. La democracia resuelve el problema de agencia, al que hemos hecho referencia anteriormente.

De este modo, las normas de buen gobierno en el mbito de lo pblico no tienden tanto a resolver esos problemas sino que, ms bien, tienen un carcter hasta cierto punto instrumental. Se trata en buena medida de establecer normas e instrumentos que garanticen la transparencia en las decisiones y comportamientos pblicos al objeto de facilitar la asuncin de las correspondientes responsabilidades polticas.

Por ello, en el mbito de las grandes Organizaciones Internacionales (Banco Mundial, Fondo Monetario Internacional) buena parte de los esfuerzos de lo que se ha dado en llamar, como se ha dicho, Buena Gobernanza tiene que ver con el incremento de la transparencia.

Sin embargo, tampoco este ejemplo puede trasladarse sin ms al mbito del buen gobierno de lo pblico en un Estado determinado. En el mbito internacional, la existencia de un Gobierno o de una Administracin cuyo comportamiento, por falta de transparencia, arbitrariedad o, en los casos ms graves, corrupcin, se alejase de los estndares mnimos de buena gobernanza tendra una repercusin ms all de lo jurdico pero igualmente efectiva: la existencia de un riesgo
337

El buen gobierno en el mbito del sector pblico. Una reflexin jurdica

pas que provocara una elevacin del coste de la financiacin, la retraccin de la inversin extranjera.

Nada de esto puede ser trasladado al mbito interno. Por ello, como trataremos de explicar, las experiencias en el rea de buen gobierno pblico tendrn un xito garantizado cuando utilicen los instrumentos jurdicos tradicionales del derecho administrativo: el establecimiento de obligaciones legales, la imposicin de deberes, la tipificacin de infracciones y la asignacin de sanciones. La eficacia de otras medidas es una incgnita.

3. El marco constitucional para el Buen Gobierno en el mbito del sector pblico


Cualquier reflexin acerca de la introduccin de mejores prcticas de gobierno o de administracin en el sector pblico debe partir, necesariamente, de una serie de limitaciones que son propias de nuestro ordenamiento jurdico y que, en buena parte, se encuentran establecidas en nuestro texto constitucional.

De este modo, existe una serie de artculos en la Constitucin espaola de 1978 que constituyen una referencia inexcusable a la hora de entender los papeles que al Gobierno y a la Administracin se le atribuyen en nuestro ordenamiento, las relaciones que existen entre ellos, los fines a los que sirven y el modo en que deben desarrollar sus respectivas competencias. Por ltimo, la referencia constitucional es igualmente imprescindible para entender el sistema de controles que es propio de las personificaciones jurdico-pblicas.
338

La Administracin Pblica que Espaa necesita

En este sentido, la referencia fundamental es la del principio de legalidad, enunciado genricamente junto con otros principios en el artculo 9.3 de la Constitucin y reiterado en su artculo 103.1.

A mi juicio, el sometimiento a la legalidad constituye el elemento diferencial ms relevante a la hora de abordar cualquier iniciativa de buen gobierno en el mbito del sector pblico. A diferencia de lo que sucede en el mbito corporativo, en el que, como hemos visto, cabra eventualmente que las reformas pudieran introducirse en la forma de cdigos de asuncin voluntaria, cuando se trata del sector pblico, la clave se encuentra en la aprobacin de normas jurdicas, normalmente con rango de ley, que habrn de disciplinar el futuro comportamiento de los agentes pblicos.

De este modo, las buenas prcticas del Gobierno y de la Administracin sern, ante todo, las que deriven del exacto cumplimiento de la legalidad. No cabe el buen gobierno fuera de las disposiciones legales y sus eventuales desarrollos reglamentarios. Por ello, como veremos, los intentos por mejorar las prcticas del Gobierno y de la Administracin pasan, de manera inexcusable, por la modificacin del ordenamiento jurdico.

El principio de legalidad es, pues, el lmite y, a la vez, el instrumento, para toda mejora de la accin de gobierno. Pero no es el nico. Otros principios relevantes son los de objetividad (la Administracin Pblica sirve con objetividad los intereses generales dice el artculo 103.1 CE), el de eficacia, el de descentralizacin, el de desconcentracin y el de coordinacin, todos ellos mencionados en el apartado
339

El buen gobierno en el mbito del sector pblico. Una reflexin jurdica

primero del artculo 103 CE que, como hemos dicho, insiste en la vigencia del principio de legalidad (La Administracin Pblicaacta con sometimiento pleno a la ley y al Derecho).

Omito voluntariamente el principio de jerarqua, igualmente citado en el artculo 103.1 CE para analizarlo en conexin con otro precepto relevante, el artculo 97 CE, en el que se define la naturaleza de las relaciones entre el Gobierno y la Administracin. En la redaccin del precepto existe una clara subordinacin de la Administracin a la direccin del Gobierno. Ser ste quien, en el marco de la legalidad vigente, podr dictar instrucciones para mejorar el funcionamiento de la Administracin y no lo contrario.

Por ltimo, una referencia a los sistemas de control. El control de legalidad de la accin del ejecutivo corresponde a los rganos jurisdiccionales. Como dice el artculo 106.1 CE, Los Tribunales controlanla legalidad de la actuacin administrativa, as como el sometimiento de sta a los fines que la justifican.

El control poltico de la accin de Gobierno corresponde a las Cortes Generales, como se desprende claramente de lo dispuesto en el artculo 108 CE: El Gobierno responde solidariamente de su gestin poltica ante el Congreso de los Diputados.

Seguramente podran citarse otros preceptos constitucionales que establecen lmites o condicionamientos a lo que pueda considerarse una accin de buen gobierno o buena gobernanza. Sin embargo, entendemos que este breve recordatorio puede ser buena muestra de
340

La Administracin Pblica que Espaa necesita

la importancia de los lmites que nuestro ordenamiento establece, desde su Ley Fundamental, para la actuacin del Ejecutivo.

4. Los instrumentos jurdicos de Buen Gobierno en el mbito pblico


Partiendo de las grandes normas del Derecho Administrativo de mediados del siglo XX, que empiezan a quedarnos ya muy lejanas tanto desde el punto de vista cronolgico como constitucional, los intentos de mejora de la accin del ejecutivo se han traducido en modificaciones de nuestro ordenamiento jurdico.

Sin la menor duda, las tres normas clave a los citados efectos son las siguientes:

La Ley 50/1997, de 27 de noviembre, de Organizacin, Competencia y Funcionamiento del Gobierno. La Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organizacin y Funcionamiento de la Administracin General del Estado La Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn.

Las tres leyes son, de algn modo, iniciativas ligadas con un propsito de mejora en la actuacin del Gobierno y la Administracin. Incluso una Ley de carcter o contenido ms bien procedimental, como es la Ley 30/1992, es una norma de gran importancia a tales efectos, puesto que condiciona la actuacin del ejecutivo al respeto a una serie de trmites y de procedimientos, al margen de contener
341

El buen gobierno en el mbito del sector pblico. Una reflexin jurdica

normas organizativas de tanta importancia como las relacionadas con el desarrollo del principio de competencia.

Evidentemente, no agotan el repertorio legislativo en esta materia. Aunque de manera ms sectorial, otras normas jurdicas tienen la mayor importancia a los presentes efectos.

Este es el caso de la legislacin sobre incompatibilidades del Gobierno y de los Altos Cargos de la Administracin, recientemente derogada con la aprobacin de la Ley 5/2006, de 10 de abril, de regulacin de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y otros Altos Cargos de la Administracin General del Estado y de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Pblicas.

Tomando como punto de partida la Ley 6/1997, de 14 de abril, que acabamos de citar, podemos encontrar un relevante conjunto de normas que tratan de disciplinar el muy complejo sector pblico estatal, que arranca en dicha Ley y que llega hasta la muy reciente Ley 28/2006, de 18 de julio, de Agencias Estatales para la mejora de los servicios pblicos. La racionalizacin del sector pblico empresarial, a la que dedicaremos mayor atencin en un epgrafe especfico de este trabajo, constituye tambin un eje de actuacin relevante desde el punto de vista de la mejora de las prcticas de buen gobierno.

Antes de profundizar en dichas normas, y puesto que no podremos extender nuestro anlisis al conjunto de nuestro derecho administrativo, creo pertinente apuntar una reflexin; la de que todas las normas
342

La Administracin Pblica que Espaa necesita

de derecho pblico, ya sean stas presupuestarias, contables o administrativas, constituyen un todo integrado que sirve al propsito de lograr una actuacin eficaz, honesta y transparente de los poderes pblicos.

En este sentido, apunto la tesis personal de que Leyes tan importantes en nuestro derecho administrativo como son el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas (aprobada por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio) o la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Pblicas, en cuanto disciplinan materias de tanta trascendencia como el modo en que las Administraciones Pblicas adquieren o se procuran bienes o derechos o la manera en la que administran sus propiedades son, en cierto modo, normas de buen gobierno. O es que podra negarse que la prohibicin de contratar a personas que hubieran incumplido sus obligaciones en materia de incompatibilidades que se establece en la letra l) del artculo 20 de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas, puesta en relacin con el artculo 18.6 de la Ley 5/2006, de Regulacin de los Conflictos de Intereses de los Miembros del Gobierno y de los Altos Cargos de la Administracin General del Estado, es, en realidad, una norma que, de aplicarse a las sociedades cotizadas sera, sin la menor duda, una norma de buen gobierno corporativo?.

El derecho administrativo lleva persiguiendo el buen gobierno y la buena administracin aun antes de que estos conceptos, hoy tan en boga, hubieran sido acuados o utilizados. De ah mi escaso entusiasmo por la tarea de construir un artificial buen gobierno del Gobierno. Creo que, al margen de los puros conceptos no se trata, en absoluto, de una idea original y, por las razones apuntadas, creo
343

El buen gobierno en el mbito del sector pblico. Una reflexin jurdica

que los ciudadanos deberan confiar en la aplicacin de los slidos principios y reglas del Derecho Administrativo espaol.

Y es que, a mi juicio, resulta impensable una prctica de mal gobierno que no fuese, en primer trmino, y antes que nada, una infraccin jurdica, un quebramiento de las normas de Derecho Pblico merecedora, como tal, de una reaccin que, en los supuestos de mayor gravedad llevara aparejada la imposicin de una sancin administrativa o penal.

El mbito del Buen Gobierno aplicado al sector pblico es, pues, bastante restringido por cuanto no puede referirse, en rigor, a lo que constitucionalmente est prohibido o permitido, ni a los desarrollos legislativos derivados de principios y reglas constitucionales. Este tipo de prcticas tampoco pueden referirse a conductas que son constitutivas de infracciones administrativas o, ms an, de ilcitos con relevancia penal.

Cuando utilizamos estas expresiones nos referimos, ms bien, a determinadas conductas que el legislador puede libremente considerar deseables o preferibles a otras que, por el contrario, considera censurables. En algunos casos, las nuevas reglas se convertirn en autnticos cdigos de conducta para las Autoridades y funcionarios pblicos. En otros, las nuevas reglas se incorporarn a las Leyes vigentes de modo que en nada se diferenciarn de las reglas preexistentes.

Esa legalizacin de esas instrucciones no me parece, en absoluto, un detalle menor. La Ley debera tener una vocacin de permanencia en el tiempo, y una gravedad en las consecuencias de su incumplimiento
344

La Administracin Pblica que Espaa necesita

por parte de las Autoridades y funcionarios pblicos, que aconsejara reservar la modificacin legislativa para conductas que se consideren de todo punto inaceptables, bajo cualquier circunstancia de tiempo y lugar.

En cambio, existirn otros casos en los que un Gobierno considerar preferible, o ms adecuado, que la conducta de los funcionarios pblicos se adece a unas determinadas reglas, sin atribuirles la importancia suficiente como para establecer consecuencias jurdicas para el caso de infraccin. En este supuesto, ms que la modificacin legislativa, parecera razonable optar por instrumentos de regulacin de menor importancia o intensidad, como las instrucciones internas o los cdigos de conducta.

Tratemos ahora de analizar, en la prctica, cmo se han ido introduciendo criterios de Buen Gobierno en el Derecho administrativo espaol en su evolucin ms reciente.

Como se ha dicho anteriormente, el medio tradicional ha sido el de introducir reglas en la legislacin administrativa y, especialmente, en el estatuto de la funcin pblica, fijando consecuencias sancionadoras para el caso de contravencin.

El caso paradigmtico es, sin duda, la legislacin sobre incompatibilidades de altos cargos y de los funcionarios pblicos. Probablemente las normas que obligan a los funcionarios al buen trato a los ciudadanos, o a informarles acerca de sus derechos, podran ser consideradas del mismo modo. Son, sin duda, muy numerosas las
345

El buen gobierno en el mbito del sector pblico. Una reflexin jurdica

normas contenidas en las Leyes Administrativas que pueden considerarse normas de buen gobierno.

Estas normas pueden no establecerse con carcter general. En determinados casos, pueden regular determinadas situaciones que pudieran definirse como excepcionales o especiales. Este podra ser el caso de las normas que regulan el ejercicio de sus competencias por el Gobierno mientras se encuentra en funciones, contenidas en el Ttulo IV de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, de Organizacin, Competencia y Funcionamiento del Gobierno.

Sin embargo, se han producido en los ltimos tiempos algunas novedades significativas en los modos en que se han elaborado y aprobado las reglas de conducta de Autoridades y Funcionarios Pblicos. Estas iniciativas han provocado un claro acercamiento de los instrumentos habituales en la tradicin del buen gobierno corporativo al mbito de las Administraciones Pblicas.

5. El denominado programa de actuaciones para el Buen Gobierno


El Consejo de Ministros del 18 de febrero de 2005 aprob este programa del que se dijo, en su presentacin pblica, que supone la incorporacin al Gobierno de Espaa de las mejores prcticas del sector privado y la aplicacin de las recomendaciones de las organizaciones internacionales.

El programa inclua dos iniciativas bien diferenciadas:


346

La Administracin Pblica que Espaa necesita

Un Cdigo de Buen Gobierno. La aprobacin de un Proyecto de Ley de Regulacin de Conflictos de Intereses (ya convertido, como se ha dicho, en la Ley 5/2006, de 10 de abril, de Regulacin de los Conflictos de Intereses de los Miembros del Gobierno y de los Altos Cargos de la Administracin General del Estado).

Comenzando por esta ltima, su Exposicin de Motivos se abre con la definicin de su objetivo que no es otro que el de establecer las obligaciones que incumben a los miembros del Gobierno y a los altos cargos de la Administracin General del Estado para prevenir situaciones que puedan originar conflictos de intereses.

La Ley sustituye y deroga la Ley 12/1995, de 11 de mayo, de Incompatibilidades de los Miembros del Gobierno de la Nacin y de los Altos Cargos de la Administracin General del Estado.

La relacin entre ambas normas, al margen de ese efecto derogatorio de la nueva regulacin, queda igualmente evidenciada con la lectura de su Exposicin de Motivos, puesto que sta dice que la nueva Ley no trata de ser una mera reproduccin de las normas de incompatibilidades, tal y como se han concebido hasta ahora, sino de constituir un nuevo rgimen jurdico regulador de la actuacin de los altos cargos en el que, perfeccionando el anterior de incompatibilidades, se introducen nuevas exigencias y cautelas que garanticen que no se van a producir situaciones que pongan en riesgo la objetividad, imparcialidad e independencia del alto cargo, sin perjuicio de la jerarqua administrativa.
347

El buen gobierno en el mbito del sector pblico. Una reflexin jurdica

A pesar del evidente esfuerzo del legislador por poner de relieve la importancia de este concreto producto normativo, la naturaleza de la nueva normativa no es muy diferente de la de las normas precedentes, aunque sea bien apreciable el endurecimiento de dicha normativa.

No obstante lo anterior, es lo cierto que s aparecen en la nueva Ley algunas novedades terminolgicas que deben resaltarse, como la utilizacin del concepto conflictos de intereses para referirse a situaciones que pueden afectar a los altos cargos del Gobierno o de la Administracin.

Se trata de un concepto que, hasta el momento, y salvo error por mi parte, se haba mantenido ajeno al Derecho Administrativo espaol y, por el contrario, haba aparecido, de la mano habitualmente de las Directivas europeas, en el mbito de la legislacin financiera y del mercado de valores (normas sobre sociedades cotizadas).

El Derecho Administrativo espaol estableca, tradicionalmente, unas normas sobre incompatibilidades, unas prohibiciones para la realizacin de determinadas conductas (por ejemplo la contratacin con las Administraciones Pblicas) por parte de los altos cargos de la Administracin y, en determinados supuestos, para los funcionarios y, tambin, unas reglas de procedimiento para resolver situaciones que, materialmente (y aunque no se denominasen formalmente as) suponan la existencia de un conflicto de intereses. Se trata de las normas tradicionales sobre abstencin y recusacin.

Desde el punto de vista conceptual, el conflicto de intereses se define en el artculo 4 de la Ley 5/2006, cuando dice en su apartado
348

La Administracin Pblica que Espaa necesita

primero que hay conflicto de intereses cuando los altos cargos intervienen en las decisiones relacionadas con asuntos en los que confluyen a la vez intereses de su puesto pblico e intereses privados propios, de familiares directos, o intereses compartidos con terceras personas.

Al margen de la utilizacin del trmino conflicto de intereses, si comparamos ese precepto con los artculos 28 y 29 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, y, ms concretamente, en los motivos de abstencin enumerados en el apartado segundo del artculo 28, llegaremos a la conclusin de que la novedad es materialmente escasa, como tambin lo son los mecanismos destinados a su correccin (artculo 4.2 de la Ley 5/2006): el establecimiento de un rgimen de incompatibilidades y de las correspondientes sanciones.

Ello no implica, en grado alguno, que las normas no supongan un claro cambio de la situacin. Como se ha dicho, las normas que constituyen el Rgimen de incompatibilidades (Captulo I), Rgimen de actividades (Captulo II) y Obligaciones de los altos cargos (Captulo III), constituyen un endurecimiento respecto de la normativa precedente. Lo que s pretende decirse es que los instrumentos jurdicos utilizados, e incluso el lenguaje empleado, no son, salvo el recurso al concepto conflictos de intereses, novedosos en nuestro Derecho Administrativo. Evidentemente, esta conclusin se refuerza si se examinan los preceptos dedicados a la configuracin del Rgimen sancionador (Captulo V). Tampoco la atribucin de competencias
349

El buen gobierno en el mbito del sector pblico. Una reflexin jurdica

administrativas a un nuevo rgano, como es la Oficina de Conflictos de Inters, me parece especialmente significativa.

Sin embargo, esta Ley no agota lo que pueden considerarse reglas de Buen Gobierno para los altos cargos del Gobierno y la Administracin.

Aunque el correspondiente Proyecto de Ley no se haya vinculado a los distintos instrumentos normativos que estamos analizando, creo que puede ser pertinente para los fines del presente trabajo el anlisis de la Ley 29/2005, de 29 de diciembre, de Publicidad y Comunicacin Institucional.

Esta Ley establece en su Exposicin de Motivos un principio relevante, el de que la dualidad entre la naturaleza poltica y ejecutiva de la accin gubernamental debe mantenerse en esferas comunicativas separadas.

La Ley, dice tambin la Exposicin de Motivos, tiene como objetivos prioritarios garantizar la utilidad pblica, la profesionalizacin, la transparencia y la lealtad institucional en el desarrollo de las campaas institucionales de publicidad y de comunicacin.

El artculo tercero de la Ley establece los requisitos de las campaas institucionales de publicidad y de comunicacin mientras que, de forma complementaria, el artculo cuarto contiene una enumeracin de las campaas prohibidas. Temo que, en la prctica no ser fcil la distincin entre las campaas permitidas y las prohibidas.
350

La Administracin Pblica que Espaa necesita

No obstante el carcter novedoso de estas disposiciones, insistimos en la idea de que utilizan categoras, formas e instrumentos jurdicos ya conocidos en nuestro Derecho Administrativo por lo que, en rigor, no pueden considerarse como el inicio de una nueva tipologa de actuacin administrativa.

Lo que s constituye una novedad considerable en la configuracin de las reglas que rigen el funcionamiento del Gobierno y de la Administracin es la aprobacin de un autntico y autodenominado Cdigo de Buen Gobierno.

Desde el punto de vista formal, el Cdigo de Buen Gobierno de los Miembros del Gobierno y de los Altos Cargos de la Administracin General del Estado, fue aprobado mediante Acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de febrero de 2005 e incorporado a la Orden APU/516/2005, de 3 de marzo, por la que se dispuso la publicacin del Acuerdo que se incorpor como Anexo a la Orden.

En definitiva, y aqu comienzan las novedades, no se utilizan los instrumentos tradicionales para la regulacin del funcionamiento del Gobierno o de la Administracin sino la aprobacin de un Cdigo y su incorporacin a una Orden Ministerial a los solos efectos de su divulgacin.

El Cdigo se abre con tres artculos dedicados al establecimiento de un conjunto de principios que deben guiar la actuacin del Gobierno y de los Altos Cargos de la Administracin General del Estado. El artculo primero enumera los denominados principios bsicos, el
351

El buen gobierno en el mbito del sector pblico. Una reflexin jurdica

artculo segundo los principios ticos y el artculo tercero enumera los principios de conducta.

El artculo primero dice que los miembros del Gobierno y los altos cargos de la Administracin General del Estado actuarn, en el desempeo de sus funciones, de acuerdo con la Constitucin y el resto del ordenamiento jurdico, y ajustarn sus actuaciones a los siguientes principios ticos y de conducta que se desarrollan en este Cdigo: objetividad, integridad, neutralidad, responsabilidad, credibilidad, imparcialidad, confidencialidad, dedicacin al servicio pblico, transparencia, ejemplaridad, austeridad, accesibilidad, eficacia, honradez, y promocin del entorno cultural y medioambiental y de la igualdad entre hombres y mujeres.

Un nivel similar de generalidad concurre en el apartado primero del artculo segundo cuando afirma que los altos cargos promovern los derechos humanos y las libertades de los ciudadanos, y evitarn toda actuacin que pueda producir discriminacin alguna por razn de nacimiento, raza, sexo, religin, opinin o cualquier otra condicin o circunstancia personal o social.

Como vemos, buena parte de las reglas contenidas en el Cdigo tiene que ver con el juego del principio de igualdad del artculo 14 de la Constitucin y la prohibicin de toda forma de trato discriminatorio que del mismo se desprende.

Por ltimo, el artculo tercero, dedicado, como se ha dicho, a los principios de conducta, s incorpora una serie de reglas que pueden
352

La Administracin Pblica que Espaa necesita

considerarse novedosas. Sin nimo exhaustivo, se incluye a continuacin una enumeracin de las que parecen ms significativas:

a) El desempeo de cargos en rganos ejecutivos de direccin de partidos polticos, en ningn caso menoscabar o comprometer el ejercicio de sus funciones. b) Administrarn los recursos pblicos con austeridad (cercano a los principios de eficacia y economa en la programacin y ejecucin del gasto pblico del artculo 31.1 CE) y evitarn actuaciones que puedan menoscabar la dignidad con que ha de ejercerse el cargo pblico. c) Se rechazar cualquier regalo, favor o servicio o condiciones ventajosas que vaya ms all de los usos habituales, sociales y de cortesa o prstamos u otras prestaciones econmicas que puedan condicionar el desempeo de sus funciones, sin perjuicio de lo establecido en el Cdigo Penal. En el caso de obsequios de mayor significacin de carcter institucional se incorporarn al Patrimonio del Estado. d) En el desempeo de sus funciones sern accesibles a todos los ciudadanos y extremarn la diligencia en contestar a todos los escritos, solicitudes y reclamaciones que estos realicen. e) El tratamiento oficial de carcter protocolario de los miembros del Gobierno y de los altos cargos ser el de seor/seora, seguido de la denominacin del cargo, empleo o rango correspondiente. f) Garantizarn la constancia y permanencia de los documentos para su transmisin y entrega a sus posteriores responsables.

No obstante, lo ms relevante a los presentes efectos es el contenido del artculo cuarto de la norma, dedicado al cumplimiento del Cdigo de Buen Gobierno. Dice lo siguiente:
353

El buen gobierno en el mbito del sector pblico. Una reflexin jurdica

1. Anualmente, el Consejo de Ministros conocer un informe elevado por el Ministro de Administraciones Pblicas, sobre los eventuales incumplimientos de los principios ticos y de conducta con el fin de analizar los procedimientos y actuaciones que pueden posibilitar su trasgresin y proponer las medidas que se estimen convenientes para asegurar la objetividad de las decisiones de la Administracin y de las instituciones pblicas. 2. El Consejo de Ministros, en el supuesto de que hubiera incumplimientos de los principios del Cdigo, adoptar las medidas oportunas.

Nada ms lejano a los modos reconocibles de nuestro derecho administrativo tradicional. Frente al rigor del principio de tipicidad en materia sancionadora (tipificacin de infracciones y sanciones) se opta por la vaga frmula de que, frente a los incumplimientos de los principios del Cdigo, se adoptarn las medidas oportunas.

Otro instrumento al servicio de la mejora de las prcticas del Gobierno y la Administracin podra ser la nueva Agencia Estatal de Evaluacin de Polticas Pblicas y la Calidad de los Servicios, prevista en la Disposicin Adicional Primera de la Ley 28/2006, de 18 de julio, de Agencias Estatales para la Mejora de los Servicios Pblicos.

El objeto de la nueva Agencia es la promocin y realizacin de evaluaciones de las polticas y programas pblicos cuya gestin corresponde a la Administracin General del Estado, favoreciendo el uso racional de los recursos pblicos y el impulso de la gestin de la calidad de los servicios.
354

La Administracin Pblica que Espaa necesita

Evidentemente, la creacin de la nueva Agencia puede considerarse como un instrumento adicional en la tarea de mejorar la calidad del funcionamiento y de la toma de decisiones del Gobierno y de la Administracin. En este sentido, la mayor incertidumbre se refiere al modo en que la nueva Agencia se relacionar con otros centros directivos de larga tradicin como la Intervencin General de la Administracin del Estado y la Inspeccin General del Ministerio de Administraciones Pblicas.

El sometimiento de las polticas pblicas a una evaluacin externa puede contribuir, sin duda, a la mejora de la actuacin del Gobierno y la Administracin. No obstante, no parece fcil que una Agencia adscrita al Ministerio de la Presidencia pueda desarrollar su actividad con un grado de independencia suficiente como para someter a esas polticas a una crtica real. La efectiva consecucin de una autonoma efectiva ser pues, requisito imprescindible para la utilidad de este nuevo instrumento puesto al servicio de la mejora de la calidad de los servicios pblicos.

Tratando de finalizar este apartado alcanzando alguna conclusin, parece claro que, a pesar de nuestras reticencias iniciales, el concepto Buen Gobierno se encuentra ya incorporado a nuestro ordenamiento jurdico para referirse a un conjunto de medidas adoptadas con el objetivo de mejorar la actuacin de los altos cargos del gobierno y la administracin, y que se proyecta tanto en la elaboracin y aprobacin de normas con rango de ley como, y esto es lo verdaderamente novedoso, en la promulgacin de un autntico cdigo de buen gobierno en la lnea de los que se han aprobado para guiar la
355

El buen gobierno en el mbito del sector pblico. Una reflexin jurdica

conducta de los administradores y directivos de las sociedades cotizadas en el mbito de la empresa privada.

Sin embargo, el brillo de estas nuevas propuestas no puede oscurecer un hecho: la efectividad de los cdigos de Buen Gobierno en el mbito de la empresa privada descansaba, mientras no se implementaron medidas de carcter legal, en la presin de los accionistas y de los mercados de valores. Las empresas que incumplan esos Cdigos se encontraban expuestas, en definitiva, a que la cotizacin de sus acciones pudiera resentirse como consecuencia de valoracin negativa que los inversores realizasen de sus prcticas corporativas.

Surge la duda, en ausencia de refrendo legal, y de sanciones administrativas tipificadas para el supuesto de incumplimiento, acerca de cul ser la eficacia de las nuevas normas, de los nuevos instrumentos de Buen Gobierno Pblico. En principio, no parece razonable pensar en otras consecuencias que las puramente polticas. Y esto no garantiza una eficacia equivalente a las de normas equiparables en el mbito de la empresa privada.

6. El buen gobierno en el sector pblico empresarial


No podemos concluir este trabajo sin hacer una referencia al mbito en el que, a mi juicio, mayor sentido podra tener la importacin al mbito pblico de los instrumentos tpicos del Buen Gobierno: el sector pblico empresarial, puesto que es en los Organismos pblicos, las sociedades mercantiles de capital pblico y las fundaciones
356

La Administracin Pblica que Espaa necesita

estatales donde pueden producirse algunos de los conflictos que son tpicos del movimiento de buen gobierno corporativo y a los que el Derecho Administrativo, en buena parte inaplicable, no podr dar suficiente respuesta.

Hay que partir de que los fundamentos, conceptos e instrumentos propios del buen gobierno corporativo no son tampoco trasladables, sin ms, a este mbito. Imaginar un supuesto en que la Direccin de una sociedad estatal acte en funcin de sus propios intereses y no en funcin de lo que, desde los Ministerios de adscripcin, se consideran los intereses pblicos, no debera resultar posible. Bastara para poner fin a esta situacin con el cese de los directivos responsables de estas prcticas.

Sin embargo, el funcionamiento honesto y transparente de estas corporaciones, la prohibicin de tratos discriminatorios o de favor, pueden aconsejar la utilizacin de alguna de las tcnicas que hemos analizado.

A tal fin, debe tenerse en cuenta que, tras las privatizaciones realizadas en los aos noventa, el sector pblico empresarial del Estado ha sufrido una intensa transformacin que ha hecho que lo abandonen las empresas ms fcilmente equiparables a sus equivalentes privados, mientras que han permanecido o se han creado empresas pblicas de un carcter puramente instrumental, orientadas al cumplimiento o ejecucin de concretas polticas pblicas. En definitiva, el sector pblico empresarial es hoy ms Gobierno o Administracin que nunca.
357

El buen gobierno en el mbito del sector pblico. Una reflexin jurdica

A mi juicio, el Buen Gobierno de la empresa pblica en Espaa pasa, fundamentalmente, por la transparencia y, desde el punto de vista formal, por la clarificacin de su estatuto jurdico.

Un primer paso en este sentido viene determinado por el claro esfuerzo de categorizacin realizado por la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organizacin y Funcionamiento de la Administracin General del Estado y, ms recientemente, por la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria.

Tambin son positivos los pasos dados por la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Pblicas, hacia la configuracin de un rgimen jurdico general de la empresa pblica estatal a travs de su Ttulo VII dedicado al Patrimonio empresarial de la Administracin General del Estado, o la aplicacin de los preceptos contenidos en la Ley 5/2006, de 10 de abril, de Regulacin de los Conflictos de Intereses de los Miembros del Gobierno y otros Altos Cargos de la Administracin General del Estado.

Sin embargo, para la evitacin de conflictos, no basta con el recurso a las normas de rango legal. La existencia de normas internas en la Direccin General del Patrimonio del Estado o en la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (SEPI) puede tener la mayor importancia.

Entre los aos 2002 y 2004, en el mbito de la Direccin General del Patrimonio, se dieron pasos relevantes en este sentido7, en buena
7 Que tuve la oportunidad de conocer de primera mano como Subsecretario del Ministerio de Hacienda hasta abril de 2004.

358

La Administracin Pblica que Espaa necesita

parte sistematizados por la entonces Directora General8, y que consistieron, de manera complementaria, en la aprobacin de la Instruccin Reguladora de las Relaciones con las Sociedades Estatales participadas por la Direccin General del Estado, de 1 de marzo de 2001 y el establecimiento del Programa Especial de Seguimiento y Control por Objetivos de determinadas empresas del Grupo Patrimonio (PESCO).

Como resultado de estas iniciativas, y entre otras medidas, se crearon Comits de Auditora y Control en las empresas pblicas, con funciones similares a las que estos rganos desarrollan en las empresas privadas, se trat de garantizar la independencia en el asesoramiento jurdico de los Consejos de Administrativos, se avanz en los procedimientos internos de control en el Grupo Patrimonio, la estandarizacin de los poderes de representacin y, con el apoyo de la nueva regulacin contenida en la nueva normativa sobre Patrimonio, se clarificaron las relaciones y competencias de los Ministerios competentes (el Ministerio de Economa y Hacienda y el Ministerio de Tutela).

Los Cdigos de Conducta en el mbito del sector pblico empresarial, entendidos como pautas de comportamiento a las que han de ajustarse los Directivos de dichas Sociedades, y que se establecen por la Direccin de los grupos empresariales pblicos en que se integran
8 Serrano Gonzlez, Marina. La prestacin de servicios por parte del Estado a travs de las empresas del sector pblico estatal y los instrumentos de control pblico sobre las mismas. Especial referencia al Grupo Patrimonio del Estado. En la recopilacin de los trabajos publicados con ocasin de las XXIV Jornadas de Estudio de la Abogaca General del Estado, celebradas en los das 11, 12 y 13 de diciembre de 2002. Ministerio de Justicia. Madrid, 2003. Pginas 915 a 929.

359

El buen gobierno en el mbito del sector pblico. Una reflexin jurdica

(Patrimonio del Estado o SEPI) tienen, en este sentido, una clara utilidad y constituyen un complemento indispensable para la normativa de rango legal que establece cuestiones de no menor relevancia como los deberes presupuestarios, contables o administrativos y sus instrumentos de control.

Este conjunto de normas, con independencia de su formalizacin, s merecen, a mi juicio, el calificativo de normas de buen gobierno, presentan una mayor proximidad a las que se han aprobado en el mbito de las sociedades cotizadas y tratan de prevenir conflictos ms cercanos a los que pueden darse en la empresa privada.

Es por ello que la profundizacin en el desarrollo del buen gobierno o de la buena administracin pasa en buena medida por la implantacin de normas o cdigos de buen gobierno en el mbito del sector pblico empresarial.

7. Conclusin
Con un cierto retraso respecto de lo que ha venido sucediendo en las ltimas dcadas en el mbito de las sociedades cotizadas, los distintos Gobiernos y Administraciones Pblicas, han acometido programas de mejora y modernizacin de sus pautas de funcionamiento a las que, tal vez por mimetismo, han dado en llamar buen gobierno.

No son las nicas iniciativas en este sentido. Desde las Organizaciones Internacionales, han tratado de mejorarse las prcticas de buen gobierno en el mbito pblico a travs de distintas iniciativas que, tanto
360

La Administracin Pblica que Espaa necesita

en el mbito del Banco Mundial, Fondo Monetario Internacional y Comisin Europea, suelen conocerse como de Buena Gobernanza.

Como ha tratado de describirse someramente en estas pginas, es un proceso que tambin ha llegado a Espaa, utilizando, de manera expresa, el trmino Buen Gobierno para referirse tanto a las iniciativas legislativas como al Cdigo aprobado a tal efecto.

Aunque es pronto para realizar una evaluacin de lo obtenido, parece que son las reas en las que se utilizan los instrumentos tradicionales del Derecho Administrativo (la normativa sobre incompatibilidades es un buen ejemplo) aqullas en las que podr actuarse con mayor eficacia.

Por el contrario, el establecimiento de Cdigos inspirados en principios muy generales que no llevan aparejadas consecuencias jurdicas para el caso de incumplimiento podra terminar alcanzando un grado de eficacia sustancialmente menor.

En este proceso no deberan olvidarse las iniciativas referidas al sector pblico empresarial en el que, precisamente, los instrumentos y fines propios de las iniciativas del buen gobierno en el mbito privado pueden tener un mayor sentido, aunque el control por los mercados de valores podra quedar aqu sustituido por el de analistas o instituciones financieras que hubieran de valorar y calificar sus pautas de actuacin.

361

/XAVIER VIVES TORRENTS*/

El buen gobierno de las empresas pblicas

1. Introduccin
En diversos pases desarrollados y en desarrollo la empresa pblica todava representa una parte relevante de la economa, en particular en sectores de servicios pblicos o infraestructura. La importancia para la economa de un funcionamiento eficiente de estos servicios no puede ser minusvalorada, y por tanto el papel de la empresa pblica sigue siendo importante a pesar del proceso privatizador. En Espaa, despus de sucesivas privatizaciones la presencia relevante del sector pblico empresarial estatal se reduce a la construccin naval, minera, y participaciones en aeroespacial (EADS), energa (Red Elctrica, residual en Endesa) y algunas otras (como Iberia).
* Ph.D. en Economa por la Universidad de Berkeley, California. Director del Centro de Investigacin Sector Pblico-Sector Privado, Director de la Ctedra Abertis de Regulacin, Competencia y Polticas Pblicas, y Profesor de Economa y Finanzas en IESE Business School. Miembro del Economic Advisory Group on Competition Policy de la Comisin Europea, y del European Economic Advisory Group de CESifo. Editor del Journal of the European Economic Association y Miembro del Comit Ejecutivo de la European Economic Association. Vicepresidente de la Asociacin Espaola para la Economa Energtica y Presidente Electo para 2008 de la Asociacin Espaola de Economa. Miembro del Consejo de la Econometric Society. Agradezco la colaboracin de Mireia Raluy en la elaboracin de este artculo que se ha desarrollado en el marco del programa de investigacin de la Ctedra Abertis de Regulacin, Competencia y Polticas Pblicas y del Centro Sector Pblico Sector Privado del IESE.

363

El buen gobierno de las empresas pblicas

Hay que aadir adems importantes empresas ligadas al Ministerio de Economa y Hacienda o Fomento en sectores como comunicacin (RTVE, Agencia EFE, Correos) y transporte (RENFE, Aena, puertos). La accin de oro pblica, que estaba vigente en algunas empresas privatizadas (como Endesa o Telefnica), est en fase de desaparicin. Aparte queda el sector pblico ligado a las Comunidades Autnomas y Ayuntamientos. Aun as, en el contexto europeo las empresas bajo control pblico (directo o indirecto) son importantes, como es el caso de Airbus, o representan una parte sustancial de la capitalizacin en el mercado, como en Suecia, o de importancia estratgica, como en Francia.

En este breve artculo repasamos los problemas de gobierno en la empresa pblica (seccin 2) y la estrategia de mejora de gobierno en las empresas pblicas que subsisten, basada fundamentalmente en las recomendaciones de la OCDE (seccin 3). El artculo concluye con algunas consideraciones sobre la competencia y la regulacin.

2. Los problemas de gobierno en la empresa pblica


Las empresas pblicas nacen, en principio, para solventar fallos de mercado en la provisin de bienes pblicos, efectos externos, o estructuras de monopolio natural. A ello se aaden razones de poltica industrial o desarrollo regional. Sin embargo, el proceso de liberalizacin de mercados, el estudio de la economa poltica de la empresa pblica y los problemas asociados a su gestin han puesto en cuestin su idoneidad para cumplir los objetivos propuestos. As, por ejemplo, la existencia de un monopolio natural en la fase de transporte (red de alta tensin) en el sector elctrico no significa que una
364

La Administracin Pblica que Espaa necesita

empresa pblica deba controlarlo necesariamente, y menos an que est integrada verticalmente en otras fases competitivas como son la generacin y la comercializacin. La alternativa es que una empresa privada preste el servicio de transporte y que la regulacin controle que no se abuse del monopolio natural.

Existe evidencia de que la empresa pblica ha sufrido de exceso de empleo, ha producido bienes para los que no haba demanda (y no ha producido bienes para los que haba demanda como en la antigua Unin Sovitica), ha distorsionado la localizacin de las actividades productivas por razones de conveniencia poltica, y ha sucumbido al favoritismo poltico. Cabe recordar casos como el escndalo de Crdit Lyonnais en Francia o incluso la ms reciente crisis en Airbus. El caso de Crdit Lyonnais ejemplifica como la interferencia poltica y las redes de influencia que intentan apropiarse rentas, llevaron al desastre a este campen nacional en un contexto de poca disciplina de mercado que condujo, adems, a una mala gestin del riesgo. Los problemas que tiene Airbus para cumplir sus propios objetivos, y su rezago actual en relacin a Boeing, derivan de una divisin del trabajo entre pases que no obedece a planteamientos tcnicos o econmicos sino polticos. Por ejemplo, las proporciones de empleo entre los pases relevantes (Francia, Alemania, Reino Unido y Espaa) estn aproximadamente alineadas con una sobreponderacin de los pases centrales, Francia y Alemania con las proporciones de capital de cada pas. El resultado, por ejemplo, es que a veces hay piezas que no encajan.

Los problemas de gobierno de las empresas pblicas son mltiples y relativamente mayores que en las empresas privadas. En primer lugar
365

El buen gobierno de las empresas pblicas

estas empresas tienen en general objetivos mltiples (incluyendo aspectos no comerciales) que contrastan con el objetivo central de maximizacin de valor para la empresa privada. Estos objetivos mltiples pueden llegar a ser contradictorios cuando distintas partes interesadas entran en conflicto y, en cualquier caso, generan dificultades para la evaluacin de resultados de la empresa.

En segundo lugar, las empresas pblicas llevan asociado un problema de agencia doble. A los conflictos usuales derivados del comportamiento interesado de los gestores en relacin a los propietarios se aade el comportamiento interesado de los polticos o burcratas en relacin a la ciudadana, normalmente representada por el Parlamento. Esto puede derivar tanto en un excesivo intervencionismo poltico como en pasividad excesiva por parte del Estado. Por ejemplo, el consejo de administracin puede estar dominado por consejeros nombrados mediante un proceso poltico y que no se dedican suficientemente a su tarea en el consejo. El consejo de administracin puede tener tambin falta de autoridad y, en particular, no tener capacidad de control sobre el presidente/consejero delegado de la empresa. La responsabilidad del gestor tambin se puede diluir en una cadena compleja que va del consejo de administracin a entidades supervisoras y ministerios. Al mismo tiempo, la empresa pblica est sujeta a una menor disciplina del mercado e incentivos. En efecto, la empresa pblica est protegida en general del riesgo de quiebra y puede acomodarse en una restriccin presupuestaria blanda. Asimismo, no est sujeta al mercado de control corporativo al no estar amenazada por tomas de control en caso de comportamiento ineficiente. Normalmente, adems, no est sujeta al escrutinio del
366

La Administracin Pblica que Espaa necesita

mercado de capitales y los mecanismos para proporcionar incentivos a los gestores son blandos y pueden derivar hacia la realizacin de una carrera poltica.

Dicho esto, hay que manifestar tambin que en los casos en que la empresa pblica compita en el mercado del producto o servicio con otras empresas deber mantener unos niveles de eficiencia aceptables, puesto que de lo contrario entrara en prdidas sistemticas que la podran hacer polticamente inviable a medio plazo. La fuerza de la competencia en el mercado para disciplinar a todas las empresas que compiten en l es muy grande y existe evidencia emprica que lo corrobora. Asimismo un grado elevado de competencia reduce las rentas apropiables y por tanto reduce tambin los incentivos de polticos, gestores y trabajadores a plantear costosas luchas por estas rentas. Finalmente, la empresa pblica tiene en general un nivel de transparencia bajo en relacin a las empresas cotizadas.

A estos problemas de gobierno hay que aadir los conflictos de inters que se suscitan por el papel del Estado como propietario de la empresa pblica a la vez que regulador y comprador o suministrador de bienes y servicios de la empresa. En efecto, estar a los dos lados a la vez en la relacin regulador-regulado o en las transacciones proporciona oportunidades para la existencia de discriminacin entre empresas o tratos de favor.

Los problemas que se derivan de las empresas pblicas han marcado una tendencia a su reduccin o eliminacin tanto en las economas desarrolladas como en las emergentes, con algunas excepciones,
367

El buen gobierno de las empresas pblicas

en particular en el sector energtico. Esta tendencia se explica tambin porque los fallos de mercado a los que las empresas pblicas quieren responder muchas veces se solventan mejor por la empresa privada complementada por una intervencin pblica adecuada. Por ejemplo, si se quiere proporcionar una cobertura universal de servicios como telefona o acceso a Internet, la mejor forma de provisin es mediante una subasta entre los operadores para ver quin da la mejor relacin calidad-precio en lugar de pensar en la provisin pblica del servicio.

3. Estrategias de mejora del gobierno de la empresa pblica y recomendaciones


En esta seccin tomamos como dada la presencia de la empresa pblica o de una participacin pblica significativa en la empresa, y la cuestin planteada es cmo mejorar su gobierno. La idea general es seguir principios de buen gobierno similares y consistentes con los principios establecidos en los cdigos de buen gobierno para las empresas privadas, pero adaptados a las especificidades de la empresa pblica y del sector pblico en general. Tres retos principales a los que se enfrenta el gobierno de la empresa pblica son: cmo definir de manera precisa la funcin de propietario dentro de la administracin, cmo mejorar la transparencia, tanto de los objetivos como de los resultados de la empresa, y cmo fortalecer y dar capacidad de decisin a los gestores y consejos de administracin. Al mismo tiempo, la mejora del gobierno corporativo tambin depender de la supervisin que ejerza el mercado en la empresa, tanto el mercado de capitales si la empresa pblica emite deuda o acciones en manos del
368

La Administracin Pblica que Espaa necesita

pblico, como el mercado del producto. Una idea fundamental es que si los gestores tienen incentivos apropiados, entonces el coste de dar subsidios a la empresa crece puesto que los mismos gestores se vern perjudicados por el subsidio y esto endurece la restriccin presupuestaria real de la empresa.

Cinco elementos clave para mejorar el gobierno de la empresa pblica son:

Establecer objetivos claros (con medidas cuantitativas de resultados incluyendo el coste de los objetivos no comerciales). Introducir incentivos basados en la disciplina de mercado (por ejemplo, con remuneracin basada en resultados). Aislar de la influencia poltica al consejo de administracin y los gestores. Ofrecer informacin suficiente (transparencia) tanto por parte de la empresa como del gobierno. Establecer un grado de competencia suficiente en el mercado del producto. La estructura de mercado importa.

La OCDE public en 2005 unas directrices sobre gobierno corporativo de la empresa pblica1. Este conjunto de directrices y buenas prcticas son un complemento a los principios sobre gobierno corporativo de la OCDE publicados en 2004 para las empresas del sector privado2. Este documento agrupa las prcticas de buen gobierno bajo seis reas generales estrechamente relacionadas. En cada una de
1 OECD Guidelines on Corporate Governance of State-owned Enterprises, 2005. 2 OECD Principles of Corporate Governance, 2004.

369

El buen gobierno de las empresas pblicas

ellas se especifica una directriz general seguida de sub-directrices, descripciones de las tendencias principales en los pases miembros, mtodos alternativos de implementacin de las directrices especificadas y ejemplos prcticos. Estas directrices de buen gobierno para las empresas pblicas constituyen un punto de referencia adecuado y se pueden resumir en los siguientes puntos.

Primero, se reconoce la importancia de establecer un marco legal y regulador claro para la actuacin de las empresas pblicas en todos sus aspectos, adaptndose en la mayor medida posible a las directrices corporativas de las empresas privadas, para evitar distorsiones en el mercado y favorecer la competencia en igualdad de condiciones con el sector privado. Para desarrollar este marco, una de las principales condiciones es que haya una separacin clara entre los diferentes papeles que el Estado ejerce en los mercados en que participa como propietario. Su funcin de propietario de la empresa pblica debe estar claramente separada de la funcin de regulador del mercado en el que opera o de fijacin de los objetivos de poltica industrial, as como de otras entidades dentro de la administracin que puedan ser clientes o proveedores de la empresa para evitar potenciales conflictos de inters. En relacin a la financiacin, se recomienda que las empresas pblicas tengan acceso a ella de manera competitiva y se eviten situaciones en que el Estado asuma la responsabilidad de la deuda. Adems todas aquellas acciones adicionales que una empresa pblica, por razones sociales o de polticas pblicas deba ejercer deben estar tambin reguladas, para que todos los grupos interesados puedan saber qu pueden esperar de ellas y cules son sus lmites de actuacin.
370

La Administracin Pblica que Espaa necesita

En segundo lugar, el Estado como accionista mayoritario debe actuar en sus funciones de propietario de manera activa y clara en trminos de definicin de polticas y cuestiones estratgicas. Se debe evitar tanto que el Estado adopte una posicin pasiva en el control de las empresas pblicas como que se involucre en la gestin diaria de la empresa. La mejor forma de control es mediante una entidad centralizada en la que los objetivos del Estado como propietario, as como la poltica general y su implementacin, estn definidos de manera clara y transparente. Esta entidad debera responder ante el Parlamento.

En tercer lugar, en las empresas pblicas que tengan otros accionistas se debe asegurar un trato equitativo de todos los accionistas y el acceso comn a la informacin corporativa, con medidas para reforzar la participacin de los accionistas minoritarios y asegurar que sus derechos e intereses sean respetados. Adems, la empresa pblica debe reconocer explcitamente sus compromisos en relacin a todas las partes interesadas (stakeholders), as como la posible influencia de stos en los procesos de decisin de la empresa.

En cuarto lugar, las directrices requieren a las empresas pblicas ser tan transparentes como cualquier empresa privada que cotice en bolsa. Para obtener altos grados de transparencia en las empresas pblicas se requiere la divulgacin de informacin a travs de informes que incluyan todos los distintos aspectos de la empresa, en particular sobre aquellos que puedan representar un conflicto de inters potencial. Y para garantizar la calidad de la informacin proporcionada y como comprobacin del cumplimiento de las directrices de buen gobierno, estos informes deben complementarse con la realizacin
371

El buen gobierno de las empresas pblicas

de auditorias tanto internas como externas. La agencia o agencias que coordinan la propiedad pblica de empresas deben informar de manera agregada con un informe anual.

Finalmente, otro de los puntos fundamentales consiste en mejorar la calidad de los consejos de administracin de las empresas pblicas, dotndolos del poder necesario para controlar la gestin de la empresa de manera independiente a la poltica del gobierno. Para ello se debe desarrollar una estructura y un procedimiento de seleccin de los miembros de los consejos de manera que se preserve su objetividad, profesionalidad e independencia. Se recomienda que el proceso de nombramiento para el consejo de administracin est estructurado, basado en las capacidades profesionales de los candidatos, y que sea transparente. La eleccin de los miembros debe primar su competencia profesional, y deben instaurarse mecanismos para evaluar y mantener la efectividad en la actuacin de los consejos. Se deberan establecer bases de datos de candidatos cualificados desarrolladas mediante un proceso competitivo abierto y se podra establecer una comisin pblica que hiciera recomendaciones (tambin pblicas) sobre posibles candidatos a los consejos de administracin. La remuneracin de los consejeros debe tener mecanismos de alineacin con el inters a largo plazo de la empresa y ser suficiente para atraer a profesionales cualificados. En cuanto a la composicin de los consejos de administracin, se recomienda que estn formados por un nmero reducido de miembros para asegurar la discusin real de las estrategias empresariales. Para asegurar la objetividad de sus miembros, se recomienda que haya suficientes de ellos que no formen parte de la direccin de la empresa, que haya miembros del sector privado, y
372

La Administracin Pblica que Espaa necesita

que provengan de diferentes campos que estn relacionados con los objetivos de la empresa. Asimismo el Presidente del consejo debera ser una persona distinta al Director General de la empresa pblica, preservando la independencia en el desarrollo de su papel como controlador de la gestin.

En general Espaa ha seguido parte de las buenas prcticas en relacin a las empresas pblicas como, por ejemplo, centralizar la funcin del Estado como propietario en una agencia como la SEPI bajo la supervisin del Ministerio de Economa y Hacienda, asegurar la representacin de accionistas minoritarios en los consejos de administracin de las empresas pblicas, o eliminar progresivamente la accin de oro (con algn impulso por parte de denuncias europeas). En Espaa los trabajadores deben estar representados en los consejos de administracin de las empresas pblicas. La racionalidad de este requisito se ha puesto en cuestin y ciertamente puede constituir un obstculo a su privatizacin. Segn la OCDE, Espaa est muy rezagada en trminos de incorporar miembros independientes a los consejos de las empresas pblicas y de evaluar de manera formal la actuacin de los consejos.

4. Conclusin
La posicin de Espaa es avanzada en trminos de privatizacin aunque en ocasiones se ha privatizado creando o manteniendo una estructura de mercado poco proclive a la competencia. Este es el caso de la consolidacin de Endesa con Fecsa y Sevillana antes de la privatizacin de Endesa, en donde prim el criterio de hacer caja sobre
373

El buen gobierno de las empresas pblicas

el de configurar una estructura de mercado proclive a la competencia. Naturalmente, privatizar una empresa con poder de mercado proporciona ms ingresos dado que el mercado valora su mayor capacidad de obtener beneficios. El problema es que para las empresas privadas, tanto como para las pblicas, la competencia es fuente de eficiencia y, por tanto, garantizar un grado de competencia elevado es crucial para la competitividad de las empresas. De hecho, la internacionalizacin de la banca espaola no se puede explicar sin el aumento de competencia que supuso la temprana liberalizacin del mercado financiero en Espaa.

Espaa ha recorrido un largo camino privatizando empresas en bsqueda de la eficiencia econmica. El sector pblico empresarial estatal permanece en sectores en declive o retroceso como la minera o naval, en comunicacin como RTVE, y en transporte como RENFE o Aena. Cabe preguntarse por el papel del Estado en estos sectores. En efecto, en los sectores en declive las empresas que no son viables se deberan reestructurar, para que no absorban recursos que deberan estar disponibles para los sectores en expansin, y ello con todas las ayudas sociales necesarias para suavizar los costes de ajuste. En transporte la calidad de servicio que ofrece RENFE es cuestionable y el sistema de gestin centralizado de los aeropuertos por Aena es obsoleto en el contexto europeo. Es difcil de justificar, por ejemplo, que una empresa como Ferrovial pueda gestionar los aeropuertos de Londres pero no lo pueda hacer con un aeropuerto en Espaa. Introducir competencia en ambos segmentos a travs de empresas privadas redundara en un beneficio sustancial para los usuarios. La introduccin de competencia en el transporte de mercancas, por
374

La Administracin Pblica que Espaa necesita

ejemplo, es bienvenida, pero la rivalidad con la subvencionada RENFE no estar exenta de problemas. RTVE ha sido un pozo sin fondo para los recursos pblicos y se debera hacer una reflexin en profundidad sobre la necesidad de mantener una televisin pblica sin una misin bien definida. En definitiva, se ha avanzado mucho pero todava queda por hacer.

Ahora bien, la privatizacin no es una panacea puesto que para que d los frutos deseados es necesario que haya suficiente competencia en el mercado y que, en los sectores sujetos a regulacin, existan reguladores independientes y con atribuciones suficientes. Para que exista competencia, entre otros elementos, debe existir una estructura de mercado adecuada. La presencia del regulador independiente es crucial puesto que la privatizacin de una empresa pblica no necesariamente la sustrae de la influencia del poder poltico si sta acta en un sector regulado que depende en buena medida de las decisiones del gobierno. Si las decisiones sobre tarifas y remuneracin de inversiones, por ejemplo, estn en manos del gobierno, la empresa, aunque sea privada, tendr tendencia a seguir las preferencias del gobierno (poder poltico) y esto se trasladar incluso a la composicin de los consejos de administracin. Naturalmente esto nos lleva a los procedimientos para garantizar que los reguladores sean independientes. El sistema actual de seleccin de consejeros de reguladores, que en la prctica responde a cuotas de los partidos polticos, no parece compatible con una estructura de regulacin moderna y adaptada a los mercados internacionales abiertos y competitivos. El proceso de seleccin de consejeros para los organismos reguladores debera abrirse a concursos transparentes internacionales que se
375

El buen gobierno de las empresas pblicas

basasen fundamentalmente en el mrito, capacidad y profesionalidad de los candidatos. En este sentido, se debera estudiar el ejemplo del Reino Unido.

En resumen, queda todava camino por recorrer en la mejora de la eficiencia de algunas empresas pblicas clave para el bienestar social y en asegurar tanto mercados plenamente competitivos en los sectores de servicios como una estructura reguladora moderna, que garantice que las privatizaciones den los frutos deseados.

376