revista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais

outubro | novembro | dezembro 2010 | v. 77 n. 4 ano XXVIII

ENTReVISTA
Professor Jos Joaquim Gomes Canotilho
Apresentao por Rodolfo Viana Pereira1

ortugal, apesar da fragilidade territorial, tem vocao para o insondvel, o imenso, a grandiloquncia. Fundado na sequncia da guerra intestina do filho Afonso Henriques contra a me D. Teresa de Leo, investe sobre o domnio mouro e institui a longa manus do Estado e da Igreja sobre o extremo oeste europeu. Estimulado por prestgio e riquezas, cruza com Vasco da Gama o temvel gargalho para o comrcio com a rota oriental, lanando o feito para a posteridade atravs das letras abissais de Cames. Conquista o Novo Mundo e a Terra de Santa Cruz pela interveno de Cabral e funda as bases polticas e geogrficas daquele que o nico Estado ps-colonizao ibrica que no se esfacelou em republiquetas militarescas ditatoriais.
Foto: Paulo Marcio

A proporo dos feitos, apenas a Histria testemunhar, mas em pocas recentes no de todo exagerado afirmar que o portugus Gomes Canotilho continuou a sina. Foi, e ainda , o referencial terico de toda a gerao de publicistas brasileiros forjados aps a Constituio de 1988. A grande aventura do descobrimento neste caso trilhou o caminho invertido, pois fomos ns os responsveis por buscar em terras lusitanas o esteio intelectual para a afirmao de tantos temas caros e simblicos reconstruo democrtica da nossa prpria ptria: supremacia e dirigismo constitucional, autoaplicabilidade dos direitos econmicos, sociais e culturais, garantismo e afirmao dos direitos fundamentais, comunidade normativa de princpios, entre muitos outros. Um dos mritos pode ser associado ao anti-herosmo desta histria, pois o jovem Jos Joaquim no inaugurou a odissia atrado pelo prestgio, dinheiro ou status, mas pela inquietude investigativa, pela irritao com as zonas de conforto e pela propenso idealizada da realizao da ideologia poltica como trilha para uma sociedade justa e fraterna. bem certo que, passadas as dcadas, os frutos do reconhecimento foram colhidos. Para ficarmos em alguns: 1) Catedrtico da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, instituio vetora da tradio de formao jurdica h mais de 700 anos e primordial para a estruturao da intelectualidade brasileira da poca colonial at fins do sculo XIX; 2) Membro do Conselho de Estado, rgo de assessoramento
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Professor da Faculdade de Direito da UFMG e da Fumec. Doutor em Cincias Jurdico-Polticas pela Universidade de Coimbra. Coordenador Acadmico do Instituto para o Desenvolvimento Democrtico (IDDE).

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da Presidncia da Repblica Portuguesa para casos de alta indagao; 3) Vencedor do Prmio Pessoa 2003, um dos mais importantes prmios concedidos a portugueses com destacado protagonismo na vida artstica, literria ou cientfica do pas (pela primeira vez concedido a personalidade ligada seara jurdica). 4) Constitucionalista de prestgio internacional, com vrias obras de referncia; 5) Parecerista e consultor festejado. Tive o privilgio de conviver com ele na qualidade de orientando de Doutoramento durante os bons anos que passei no exterior e, se for pertinente um olhar pessoal, intriga-me o trabalho incansvel, dirio, em prol da honestidade acadmica, do rigor das fontes, da dissecao dos conceitos, da escavao do erudito, imbudo da finalidade prtica, do envolvimento poltico pedaggico, do desejo de transformao do real. A artesania intelectual levada a cabo pelo ritmo incansvel do obreiro e pela satisfao pessoal a nica explicao possvel para a continuidade da jovialidade do esprito, bem como para afugentar a tentao de amainar e flexibilizar os nveis de exigncia profissional. Presenciaram um relance do que digo aqueles que estiveram presentes Conferncia proferida em sua ltima visita a Belo Horizonte, poca em que concedeu a entrevista Revista do TCEMG: o raciocnio analtico, a correo metodolgica, a extenso da pesquisa e a qualidade das reflexes. Sejais bem-vindos, lusitanos, especialmente os amantes desta terra brasilis que, ciosa do seu estatuto de independncia j secular, reconhece a autoridade de ex-patrcios, no mais pelo dever rgio, mas pela admirao concidad. REVISTA DO TCE Diferentemente do modelo adotado em Portugal, no Brasil, as decises do Tribunal de Contas no fazem coisa julgada material. Em artigo publicado na Revista do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, V. Sa. destacou a importncia deste rgo de controle como instncia dinamizadora do Princpio Republicano. V. Sa. entende que o carter jurisdicional do Tribunal de Contas de Portugal facilita a realizao desse papel pelas Cortes de Contas? No Brasil, discute-se a possibilidade das Cortes de Contas realizarem controle difuso de constitucionalidade. Como funciona o controle de constitucionalidade pelo Tribunal de Contas portugus? PROFESSOR J. J. CANOTILHO Na realidade, na conferncia proferida num colquio dos Tribunais de Contas da Comunidade dos Pases de Lngua Portuguesa, afirmei que o Tribunal de Contas sobretudo tendo em conta o perfil do Tribunal de Contas portugus tinha uma importante funo, e essa funo era dinamizadora do princpio republicano. Isso porque na Constituio portuguesa de 1911 havia uma norma sobre a responsabilidade poltica associada gesto dos recursos econmico-financeiros. Era uma norma proveniente da Constituio brasileira de 1881, inserida na Constituio Republicana portuguesa de 1911, que mostrava como um dos princpios republicanos bsicos o princpio, digamos assim, da virtude. Da virtude no exerccio das funes pblicas. E essa virtude era particularmente saliente na gesto econmicooramentria e implicava reflexos na boa gesto, no no descaminho dos dinheiros pblicos e no zelo com que se utilizavam os dinheiros pblicos. Isso mostrava uma articulao bastante estreita entre o princpio republicano e o controle de gesto oramentria. Quanto funo jurisdicional e ao controle de constitucionalidade pelos tribunais de contas, curiosamente, tambm o Tribunal de Contas em Portugal, no obstante ter funes jurisdicionais porque h sistemas

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de controle que no so tribunais; h sistemas de controle que so tribunais, mas no tm funes jurisdicionais; e h sistemas de controle em que o Tribunal de Contas tem funo jurisdicional com possibilidade de fiscalizao e de controle, em controle difuso, mesmo assim, o tribunal de contas portugus embora, muitas vezes, na ratio decidendi, mencione que duvidosa a constitucionalidade, no tem extrado grandes concluses em sede de fiscalizao de constitucionalidade. REVISTA DO TCE Tendo em vista o papel desempenhado, hoje, pela Corte Constitucional brasileira, V. Sa. acredita que tenha havido um transbordamento de suas funes no que diz respeito proteo judicial contra omisses normativas? Como equilibrar a funo precpua de guarda da Constituio com o atendimento das demandas concretas que a sociedade apresenta ao Supremo Tribunal Federal? PROFESSOR J. J. CANOTILHO Eu no queria dizer asneiras porque no conheo verdadeiramente a jurisprudncia da Corte Constitucional brasileira relativamente s omisses normativas. Creio que essa questo, provavelmente, tem relao com um problema que eu agitei, desde sempre, portanto desde a Constituio dirigente, ao tratar das omisses normativas. Ocorre que, verdadeiramente, os poderes pblicos no pecam apenas por obras, pecam tambm por no dizer, no fazer, no aprimorar e, muitas vezes, o estar calado, o ser omisso, acaba por ser mais abusivo aos interesses dos cidados do que propriamente um ato. Porque o ato pode ser anulado, o ato pode ser revogado, o ato pode ser declarado inconstitucional. As omisses no se sabe o que significam. E da percebi que tnhamos que levar a srio o silncio dos poderes pblicos quer em nvel de produo de leis, de produo de atos normativos ou de outros atos regulamentares, pois eles podem ser to ou mais importantes que as leis para a efetivao dos direitos fundamentais. Nesse sentido, foi institudo o mandado de injuno com a funo de responder inrcia dos poderes pblicos que poderia resultar em leses para os direitos dos cidados. O conjunto do mandado de injuno e do controle da inconstitucionalidade por omisso que tambm est a aparecer na Constituio brasileira aponta para uma grande amplitude de competncias da Corte Constitucional. Mas, de qualquer modo, no tenho conhecimentos para dizer que o Tribunal Constitucional est a ter um transbordamento dessas funes. Com relao ao outro problema, de como equilibrar a funo precpua de guarda da Constituio com o atendimento das demandas concretas da sociedade talvez eu no seja a pessoa em condies de vos esclarecer

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[...] os poderes pblicos no pecam apenas por obras, pecam tambm por no dizer, no fazer, no aprimorar e, muitas vezes, o estar calado, o ser omisso, acaba por ser mais abusivo aos interesses dos cidados do que propriamente um ato.

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isto entendo que a resposta a essa questo possa ter ligao com o fato de que o Supremo Tribunal Federal (STF) do Brasil um dos tribunais com mais poder no mundo. Isso porque o Tribunal Constitucional portugus e o Tribunal Constitucional alemo so apenas tribunais constitucionais ao passo que o STF um tribunal de recurso. Ou seja, o vrtice da hierarquia dos tribunais em determinados assuntos. Ora bem, os tribunais constitucionais so tribunais de ltima instncia em questes de inconstitucionalidade, o que significa que muitas das ampliaes das funes e da aparente plenipotncia do STF resultam da articulao destas duas funes: Supremo Tribunal por um lado, e Tribunal Constitucional por outro, o que naturalmente acaba por gerar uma certa amplitude de controle, mas isso resultado, precisamente, do perfil de Tribunal que est desenhado na Constituio brasileira. REVISTA DO TCE Aps a publicao do artigo Rever ou romper com a Constituio dirigente? Defesa de um constitucionalismo moralmente reflexivo, muitos doutrinadores afirmaram que a tese da Constituio dirigente havia morrido. Entretanto, em artigos posteriores, V. Sa. demonstrou que no, mas que a referida tese foi adaptada. Conforme o citado artigo, o constitucionalismo moralmente reflexivo consiste na substituio de um direito autoritariamente dirigente, mas ineficaz, atravs de outras frmulas. V. Sa. cita formas de eficcia reflexiva ou de direo indireta, tais como subsidiariedade, neocorporativismo e delegao. A lei dirigente cederia lugar transnacionalizao e globalizao. Esse avano na tese da Constituio dirigente se adapta realidade poltico-social brasileira, em que os ditames constitucionais ainda no foram alcanados em sua integralidade? PROFESSOR J. J. CANOTILHO Essa matria foi tema de um artigo que publiquei e resultou num colquio em So Paulo em que eu procurava rever (ou melhor, adaptar) o problema de uma Constituio dirigente que, no meu entender, inicialmente, no era propriamente uma Constituio dirigente nos setores econmico, social e cultural. Era uma Constituio dirigente na medida em que procurava limitar a discricionariedade ou a liberdade de conformao do legislador quanto aos fins. A Constituio dirigente passou a ser identificada como uma Constituio programa que impunha um quadro de polticas pblicas e um quadro de atuao global ao Poder Executivo e ao Poder Legislativo. Por esse motivo passou a ser identificada, por alguns (que no era a minha opinio), como uma Constituio totalizante, que apontava apenas para um caminho, um caminho estatizante, um caminho estatizante de polticas pblicas. No caso do Brasil, muitas vezes, um caminho que se dizia utpico, porquanto fixava juros, porquanto mostrava que a Constituio tinha descido a um nvel no adequado de particularizao.

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A Constituio dirigente passou a ser identificada como uma Constituio programa que impunha um quadro de polticas pblicas e um quadro de atuao global ao Poder Executivo e ao Poder Legislativo.

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A minha colocao baseou-se fundamentalmente no seguinte: Constituio s, por si. Por mais bondade material que possua, se no houver foras polticas a dinamiz-la, s, por si, a Constituio no faz transformaes, embora contribua para elas. Uma coisa ter garantido servio social de sade, servio pblico de ensino, servio de escola e segurana social como est na Constituio portuguesa. Outra coisa no ter nada ou ento dizer que tudo faz parte do sistema e que pode ser um sistema convencionado, quer no ensino, quer na sade, quer na segurana social. Nessa medida, o que permanece a ideia de Constituio dirigente no sentido de uma Constituio programa que aponta algumas metas que devem ser perseguidas pelos poderes pblicos. Se submetermos a sufrgio as Constituies, nesse contexto concreto, iremos ver que tm um amplo apoio dos cidados. Ou seja, at no contexto de crise, verifica-se que os cidados elegem o ter trabalho, o ter emprego, o ter sade, o ter segurana social, o ter acesso s escolas como as questes bsicas que um Estado deve satisfazer. Assim, entendo seja incontornvel a ideia de que: esteja ou no na Constituio, hoje as populaes no compreendero o porqu de um Estado no prosseguir ativamente com as polticas pblicas o que exige polticas financeiras e econmicas bastante sofisticadas. Com relao ao problema da globalizao da sociedade, do neocorporativismo, temos que perceber que h ansiedade para tentar, em alguma medida, buscar a eficcia reflexiva, porque uma parte da evoluo demonstrou, como dizia recentemente um ilustre cultor da sociedade de risco, Ulrich Beck ao explicar a turbulncia mundial, a crise dos Estados Unidos, dos mercados financeiros, dos mercados imobilirios que, verdadeiramente, a explicao para o fenmeno de inquietao de que havia neoliberalismo para pobres e socialismo de Estado para ricos. Como veem, tudo isto nos obriga, tambm, a procurar este equilbrio acerca da responsabilidade no plano interno, a responsabilidade estatal e tambm a um reequilbrio no plano mundial. Um pas isolado um pas fraco, um pas desarmado. Mas, por outro lado, no obstante as globalizaes, as regulaes, as constituies civil-espaciais em nvel mundial (da Lex mercatoria , da Lex digitalis, da Lex sportiva, todas, verdadeiramente, regulaes hoje globais e que temos que nos adaptar e verificar como funciona), o que se mostra que tem que haver uma articulao entre a capacidade estatal do Estado sozinho (como o caso do Brasil) ou dentro de um grupo (como no caso de Portugal, membro da Unio Europeia), para desenvolver polticas pblicas e polticas pblicas progressistas, articulando as dimenses estatais com os pressupostos, hoje, do direito dos confins que o direito globalizado. E, nessa medida, h de novo necessidade de uma ponderao reflexiva. REVISTA DO TCE Em seus estudos, V. Sa. tem apontado para a necessidade de um constitucionalismo global, guindado, sobretudo, pela ideia de globalizao dos direitos humanos. Nessa esteira, V. Sa. acredita que as

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Por mais bondade material que possua, se no houver foras polticas a dinamiz-la, s, por si, a Constituio no faz transformaes, embora contribua para elas.

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questes ambientais, ou melhor, o direito ambiental atuaria como um catalisador desse processo, na medida em que as naes pouco a pouco se conscientizam de que os efeitos da progressiva degradao ambiental so sentidos para alm das fronteiras de seus Estados Nacionais? PROFESSOR J. J. CANOTILHO Eu tenho entendido que se h problemas que tenham de ser resolvidos em nvel mundial, um deles o problema do meio ambiente e, por esse motivo, comecei a tratar dos problemas da poluio, dos problemas ambientais e ecolgicos nas relaes transfronteirias. Nessas relaes, muitas vezes, os que criam os riscos no so os que sofrem as consequncias (as centrais nucleares demonstraram isso mesmo). Uns criam o risco e outros podem sofrer. Uns decidem e outros que sofrem com as decises. Um exemplo a tragdia de Bhopal na ndia. Tratava-se de uma fbrica que no era de propriedade dos indianos, mas foram os indianos que sofreram com o acidente causado por ela. Agora, esse problema da plataforma nos Estados Unidos. Como veem, a plataforma comeou por lesar o mar e as costas americanas, mas os ventos poderiam levar o petrleo para outros pases. Outros pases tambm poderiam sofrer. So problemas globais: o aquecimento global e as emisses de dixido de carbono. No fundo precisamos articular polticas polticas que no tenham somente um instrumento as definindo que no sejam apenas engendradas mediante tratados internacionais. Tem de haver instrumentos que proporcionem certa flexibilidade pois a China, por exemplo, diz que no cumpre ordens internacionais. Seria preciso, talvez, esquemas jurdicos atrelados a esquemas econmicos. Esquemas jurdicos com estmulos financeiros. Por exemplo, fixao de metas para os automveis, no que se refere emisso de dixido de carbono, que deveriam ser cumpridas at os anos de 2010, 2020, 2030; mercados do dixido de carbono dos pases que poluem muito: se poluem muito, tm que pagar e tm que comprar cotas de carbono. Isso significa que o tema socialmente complexo e incontornavelmente global. Desse modo, quanto a essa questo, ou vamos ter as declaraes (como as declaraes do Rio) e os tratados em que haja cumplicidade de todos, ou ento o que teremos uma resposta quase intil quanto aos problemas que possumos no Direito Ambiental. E da que partimos do problema do Direito Ambiental, com o princpio da precauo e outros, para demonstrar que possvel uma nova reflexo sobre os esquemas jurdicos, os esquemas econmico-financeiros e os esquemas polticos no mbito do meio ambiente. REVISTA DO TCE Segundo V. Sa., as expresses direitos do homem e direitos fundamentais, embora muitas vezes utilizadas como sinnimas, possuem distines. Os direitos do homem seriam direitos vlidos para todos os povos e em todos os tempos, partindo-se da dimenso jusnaturalista-universalista. J os direitos fundamentais seriam direitos do

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[...] se h problemas que tenham de ser resolvidos em nvel mundial, um deles o problema do meio ambiente e, por esse motivo, comecei a tratar dos problemas da poluio, dos problemas ambientais e ecolgicos nas relaes transfronteirias.

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homem jurdico-institucionalmente garantidos e limitados temporalmente. Partindo desses conceitos, haver, com o constitucionalismo global, uma ampliao do conceito de direitos fundamentais aproximando-o do conceito de direitos do homem? PROFESSOR J. J. CANOTILHO Curiosamente, eu estou a rever esta matria. O que est aqui que haveria diferena entre direitos humanos e direitos fundamentais. Os direitos fundamentais seriam os direitos positivamente consagrados numa ordem jurdica constitucional e os direitos humanos seriam aqueles com pretenses universais, ou, pelo menos, universalizveis e que, foram, sobretudo, consagrados pelos tratados internacionais, tratados multilaterais, convenes de direitos do homem, como, por exemplo, as convenes relativas tortura, ao trfico de seres humanos, exemplos estes que demonstram certa aproximao, hoje, entre direitos humanos e direitos fundamentais. Observem que a Conveno Europeia de Direitos do Homem , atualmente, um tribunal de recursos, para Portugal e na Unio Europeia, quanto questo dos direitos fundamentais. Isso significa que, afinal, h uma conveno europeia dos direitos humanos e tais direitos vo ser tratados como direitos fundamentais, reconhecidos pelos Estados. A Corte Interamericana dos Direitos Humanos acaba, tambm, por funcionar hoje como Tribunal e, portanto, realiza o controle de alguns atos do Estado que violam flagrantemente os Direitos Humanos e que tambm so Direitos Fundamentais. Isso porque, ao mesmo tempo em que h Direito Constitucional Internacional, ou seja, um direito que est consagrado na Constituio e que diz respeito a relaes internacionais por exemplo, o princpio da autodeterminao, o princpio da salvaguarda dos direitos dos povos, o princpio da salvaguarda dos direitos humanos, isto est consagrado nas Constituies tambm, progressivamente, solidifica um Direito Internacional Constitucional. Os tratados internacionais e a legislao internacional, progressivamente, vo tendo uma configurao de Direito Constitucional Direito Constitucional que aplicado pelos Tribunais, aplicado pelos Tribunais Internacionais e, nesse sentido, adquire contornos semelhantes ao do prprio Direito Constitucional.

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Os tratados internacionais e a legislao internacional, progressivamente, vo tendo uma configurao de Direito Constitucional [...]

Por: Carolina Pagani Passos, Cludia Costa de Arajo e Christina Vilaa Brina

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