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A construo dos Direitos Fundamentais - Alexy

Direitos fundamentais: direito do ser humano que so reconhecidos e positivados pelo direito constitucional positivo de determinado estado. (diferente de direitos humanos, que tem carter universal). Construes distintas dos Direitos Fundamentais (no apenas um problema terico interessante, j que suas consequncias repercutem para a estrutura do sistema jurdico como um todo, e tem um vasto significado prtico. Se tornando uma questo fundamental do constitucionalismo democrtico): Construo em Regras : Regras so normas que comandam, probem ou permitem algo de forma definitiva. So comandos definitivos. A forma de sua aplicao a subsuno. Regras so normas que podem ser comprimidas e descumpridas. Construo em Princpios: so normas que comandam que algo seja realizado na medida do possvel, em relao s possibilidades fticas e jurdicas. So comandos de otimizao. Podem ser cumpridos em diferentes graus . A determinao de cumprimento de um princpio oposto ao outro a ponderao (forma de aplicao do princpio). Teoria dos Princpios: o sistema das implicaes da distino entre regras e princpios de todo o direito. Em relao aos direitos fundamentais, se fala em Construo de Direitos Fundamentais em Princpios. uma disputa sobre a ponderao, logo, sobre a mxima da proporcionalidade. REJEIO A PONDERAO (CONSTRUO EM REGRAS) : a construo em regras uma tentativa de evitar os problemas ligados ponderao, evitando-a. Para a construo em regras necessrio que que todas as questes que surgem na aplicao de direitos fundamentais sejam resolvidas sem a ponderao. Dessa forma, existem a resoluo positivista e a no-positivista: Positivistas: Ernst Forsthoff resolver todas as questes atravs dos meios tradicionais de interpretao. Recorrendo principalmente a literalidade das disposies de direitos fundamentais, vontade de quem produziu a constituio e ao contexto em que se encontra o que deve ser interpretado. No positivistas: Dworkin em caso de aplicao dos direitos fundamentais, no se trata de ponderao mas sim da questo diferente sobre o que a moral exige. PROBLEMAS DA CONSTRUO EM REGRAS Esses problemas se mostram mais claros em relao as restries dos direitos fundamentais, e assim so analisadas apenas os direitos fundamentais garantidos sem reserva e da reserva de lei ordinria. Reserva da lei ordinria: uma reserva da lei ordinria acontece quando existe uma disposio de direito fundamental que garante certo direito fundamental. (Como direito a vida). E ento, atravs de uma clusula nesse direito s se pode interferir com base em uma lei atribui o legislador o poder de interferir no direito fundamental. Dessa forma, seguindo literalmente a

construo em regras, se permite qualquer interferncia em um direito fundamental, por exemplo o direito a vida. Pode-se tentar resolver o problema atravs de outras regras em uma tentativa sistemtica de proibio de se ofender o contedo essencial de direito fundamentais, porm o legislador aqui ainda continua livre diante do contedo. Direitos fundamentais garantidos sem reserva: So direitos fundamentais em que a constituio no prev qualquer restrio. Por exemplo, na Lei Fundamental da Repblica da Alemanha, as liberdades de religio e de investigao cientfica se enquadram nesse grupo. Possibilitando assim, opresso religiosa (se assim uma religio exige) e experimentos em humanos (servindo ao progresso cientfico). Quando se comea a pensar em razes para restrio, cai-se em uma ponderao. CONSTRUO EM PRINCPIOS: trata os direitos fundamentais como comandos de otimizao. O carter dos princpios decorre da relao mtua com a mxima da proporcionalidade (e suas trs mximas: adequao, necessidade e proporcionalidade). O ncleo da construo em princpio consiste nesse vnculo necessrio entre proporcionalidade e direitos fundamentais. OBJEES CONTRA A CONSTRUO EM PRINCPIOS So citadas sete grupos de objees pelo autor: de carter terico-normativas, tericoargumentativas, dogmticas referentes a direitos fundamentais, institucionais, tericointerpretativas, referentes validade e terico cientficas. No entanto, coloca o problema da racionalidade, das objees terico-argumentativas, mais importante. J que se a ponderao fosse necessariamente irracional, os princpios poderiam ser rejeitados por promover a irracionalidade. E a refutao da irracionalidade necessria primeiramente para refutar todas as outras objees. Objeo da irracionalidade: Duas crticas: Habesmas: no h um critrio racional para se ponderar, se executa de forma arbitrria, irrefletida, de acordo com padres habituais Schlink: problemtica a subjetividade daqueles que realizam os exames de proporcionalidade, que ocorrem de forma decisionista. Explicar o que ponderao para ento conclui-la como racional ou irracional:
Otimalidade de Pareto : A ponderao a terceira mxima parcial da Mxima da proporcionalidade (que trata da otimizao em relao as possibilidade jurdicas), j as duas primeiras mximas parciais, adequao e necessidade, se referem a otimizao das possibilidades ftica. Dessa forma, com base nas possibilidades fticas, podem ser evitados custos para os direitos fundamentais sem custos para os fins do legislador (isso a otimalidade de pareto).

A lei da ponderao: Quanto maior o grau de descumprimento de um princpio ou de interferncia em um princpio, maior deve ser a importncia do cumprimento de outro princpio. A ponderao pode ser dividida em trs nveis: -Grau de descumprimento ou interferncia de um princpio.

-Identificao da importncia de ser cumprido o princpio oposto. -Identificar se a importncia do princpio oposto justifica o descumprimento do outro princpio ou a interferncia nele A frmula do peso