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CENTRO UNIVERSITRIO IESB

CURSO DE PS-GRADUAO EM DIREITO LATO SENSU


RAQUEL VERAS FRANCO
Embriaguez Traba!"# e # U$# %u&i'ia! &a N#()# &e Dig*i&a&e +uma*a
Braslia, dezembro de 2013
RAQUEL VERAS FRANCO
Embriaguez, Trabalho e o Uso Judicial da Noo de Dignidade Humana
Monografia apresentada ao Curso de Ps-Graduao em
Direito do Trabalho do Centro Universitrio nstituto de
Educao Superior de Braslia.
Orientador: Prof. Mestre Douglas Alencar Rodrigues
Braslia, dezembro de 2013
Para meu filho, Paulo Henrique,
minha maior inspirao.
Agra&e'ime*,#$
Agradeo ao meu orientador, professor e Meritssimo Juiz Douglas Alencar
Rodrigues, pela pacincia e estmulo.
minha me, Joana, por todo o apoio e humor, fundamentais para a
concluso deste trabalho.
Ao meu filho, Paulo Henrique, pelos sorrisos e abraos que foram e so
alentos e por me ensinar um pouco sobre a vida a cada dia, com a simplicidade prpria
das crianas.
"Nossa dignidade no est no
que fazemos, mas no que
compreendemos.
George Santayana
Re$um#
O presente trabalho teve por objetivo discutir o uso judicial da noo de dignidade humana, em especial sua
aplicao quanto ao tema da embriaguez habitual como justa causa para a resciso do contrato de trabalho.
Para tanto, buscou-se inicialmente desvelar as razes histricas dessa noo, que se engendrou em
detrimento da antiga ideia de honra. Em seguida, com apoio em escritos de autores como J. Habermas, R.
Dworkin, R. Posner e outros, procurou-se apontar alguns dos problemas e virtudes relacionados ao seu
emprego judicial emprego cada vez mais comum com o fortalecimento do Neoconstitucionalismo. Por fim,
analisou-se o uso judicial da noo de dignidade na jurisprudncia do TST (Tribunal Superior do Trabalho)
produzida entre 1999 e 2013, no que diz respeito ao binmio alcoolismo e trabalho. Algumas das
concluses a que se chegou foram a de que o Neoconstitucionalismo pode ser entendido, em parte, como
uma tentativa de resposta do Direito ao desafio moral ocasionado pelo surgimento da noo de dignidade
humana (em detrimento da antiga noo de honra); a jurisprudncia do TST, sobre a questo da
embriaguez habitual como justa causa para dispensa do empregado, comeou a se modificar com o
fortalecimento do Neoconstitucionalismo e da prpria noo de dignidade humana no Direito brasileiro (e
no tanto com a deciso da Organizao Mundial de Sade, no sentido de entender o alcoolismo como
doena); o posicionamento do TST quanto no incidncia do art. 482, "f, da CLT no caso de empregado
alcoolista, fruto ora explcito, ora implcito, da aplicao judicial da noo de dignidade humana, embora seja
passvel de algumas crticas (sobretudo para quem v com ceticismo tanto a referida noo, quanto a
pretenso de se fazer uma "leitura moral do Direito), no implicou a criao de um novo direito, mas
apenas invalidou a incidncia do referido dispositivo a uma determinada situao de fato (configurao do
alcoolismo); o posicionamento do TST, ao menos em alguns casos, pode estar em consonncia com a
noo de eficincia de Kaldor Hicks, cara aos partidrios da anlise econmica do Direito, que esto
dentre os maiores crticos contemporneos do uso judicial do conceito de dignidade humana.
Pa!a-ra$-'"a-e. &ig*i&a&e "uma*a "#*ra a!'##!i$m# ,raba!"# *e#'#*$,i,u'i#*a!i$m# a*/!i$e
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SUMRIO
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Re9erI*'ia$ Bib!i#gr/9i'a$ 21 H@
I*,r#&u()#
Com o final da Segunda Guerra Mundial e seus traumas, a noo de dignidade
humana surge com fora no apenas em uma mirade de documentos da Organizao
das Naes Unidas (sendo a Declarao Universal dos Direitos Humanos o mais famoso),
como nas cerca de 40 Constituies Nacionais promulgadas desde ento. tambm
mencionada em legislaes que vo da biotecnologia ao direito do trabalho e direito
internacional; em discursos polticos os mais variados e, recentemente, em decises
judiciais produzidas em pases dspares como Estados Unidos, frica do Sul, Austrlia e
Brasil
4
.
No que tange jurisprudncia trabalhista brasileira, o princpio da dignidade
humana sem dvida tem sido bastante suscitado nos ltimos anos, de forma implcita ou
explcita, inclusive no que diz respeito ao tema da embriaguez habitual como justa causa
para a cessao do contrato de trabalho pelo empregador. Tem-se entendido, quanto a
essa questo, que o empregado alcoolista sofre de uma doena (reconhecida como tal
pela Organizao Mundial de Sade) e que sua dispensa, com fundamento no artigo 482,
"f, da CLT, implicaria afronta a sua dignidade humana. Tem havido, nesses casos, a
aplicao de um princpio em detrimento da letra da lei, ainda que nem sempre de forma
explcita.
A primeira questo que se pretende discutir neste trabalho por que a noo de
dignidade humana tem sido cada vez mais invocada nos ltimos anos no mbito do
Direito (em contraposio ao quase total silncio acerca dessa ideia antes da Segunda
Guerra Mundial). Para tanto, far-se- um breve histrico dessa concepo, tentando-se
mesmo 'averiguar' se os homens sempre tiveram dignidade intrnseca. Em seguida, com
espeque em autores como Ronald Dworkin e Richard Posner, tentar-se- discutir sua
aplicao judicial no mbito do Neoconstitucionalismo, buscando-se apontar algumas de
suas virtudes e limites. Por fim, analisar-se- o papel da noo de dignidade humana na
jurisprudncia do TST acerca do binmio alcoolismo e trabalho.
2
1
Cf. HABERMAS (2010), SENSEN (2011) e WHITE (2011)
2
As referncias bibli!r"ficas e# in!ls ser$ %ra&'(i&as )ela a'%ra.
1
41 A bebi&a *# O'i&e*,e # a!'##!i$m# e # ar,ig# 567 89: &a C;T
Na primeira cena de Farrapo Humano, a cmera de Billy Wilder desliza por prdios
e janelas da Nova York de 1945 de forma quase lnguida. Detm-se em uma janela em
particular, no sem antes ter dito ao espectador que a histria que ali comea poderia
estar ocorrendo em qualquer outra.
Mas a janela em que a cmera se detm a de Don Birman. Uma garrafa, presa a
ela por um barbante, est em suspenso do lado de fora. Foi a maneira que Don encontrou
para esconder o lcool do irmo, para saciar a sede to logo esteja sozinho. Logo se v
que no s a garrafa que est em suspenso. A vida de Don tambm est. Trata-se de
um homem que, enfim, perdeu a crena em si. Mesmo a inabalvel f de Helen, a mulher
que o ama, mais o exaspera do que o comove.
O ttulo do filme de Billy Wilder em ingls, The lost weekend, menos dramtico do
que a verso brasileira, Farrapo humano, mais exato em sua ironia: a pelcula no trata
de um fim de semana perdido, mas de uma vida quase perdida com a ajuda do lcool. No
caso, a vida de Don, o escritor cuja inteligncia e sensibilidade deram em nada e que
vive, agora, s custas do irmo.
The lost weekend foi o primeiro filme de Hollywood a tratar o problema do
alcoolismo de maneira menos moralista e com mais densidade humana. O que no quer
dizer que seja um filme condescendente. Ele mostra bem as fraquezas e, por vezes, a
mesquinhez de Don Birman, hipertrofiadas pela bebida. Mas mostra tambm que parte de
sua autonomia dolorosamente se esvaiu: o lcool o escraviza, porque gera o
esquecimento de que ele tanto precisa. reconfortante e poderoso demais. Don tornou-
se um homem sem muitas sadas, como incontveis outros alcoolistas
A
.
O drama do alcoolismo, bem encenado no filme de Billy Wilder, por certo to
antigo quanto a prpria bebida alcolica. A Grcia Antiga conheceu perodos de
domesticao dos usos do vinho e dos cultos dionisacos, perodos em que o consumo da
bebida passou...
. a ser regido por uma noo de mistura com gua, o que constitui um modelo de
dieta temperada, em oposio ao vinho puro, visto como destemperado e at
mesmo perigoso. Os gregos estipularam uma gradao do consumo equilibrado e
*
Se!'n& +,' -al#eira Sbrin. (-A/MEIRA S0BRINH0, 2012, )). 1123114), %er# alc5la%ra %e# 6cn%a7$
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#&era&, e>rbi%an%e e &e)en&en%e:.
2
do excesso alcolico (CARNERO, 2010, p. 27).
Tambm na Roma Antiga houve tentativas de se regrar o consumo de lcool,
inclusive perodos de proibio oficial das festas dedicadas ao deus Baco.
Ao longo da dade Mdia, embora os maiores pensadores da greja Catlica no
tenham defendido a abstinncia total do lcool, viam a embriaguez como "sinnimo de
perda da razo, (...) que nos leva a cometer todos os pecados. Embriagar-se, ento,
"seria tornar-se voluntariamente escravo do pecado e abdicar da razo - e beber
"intencionalmente para perder a razo seria "pecado mortal (CARNERO, 2010, p. 112).
Nesse sentido, era preciso que a bebida permitisse "'sair da carne, permanecendo
no corpo', como dizia Cassiano; era preciso "domar, moderar, temperar as solicitaes
sensuais, mas no aboli-las, pois com a "abolio da tentao, no haveria o mrito da
resistncia a ela (CARNERO, 2010, p. 112).
Nos sculos que se seguiram ao fim da Baixa dade Mdia, o uso da bebida
alcolica continuou a ter defensores e delatores fervorosos, as vrias percepes do
lcool foram sempre permeadas por contradies, por antagonismos irreconciliveis. A
bebida foi ora vista como substncia capaz de reduzir um homem a sua animalidade, ora
utilizada no apenas como diluente de medicamentos, mas como poderoso medicamento
em si, para males que iam desde "humores 'frios' at "certos tipos de febre (CARNERO,
2010, p. 168):
A medicina medieval e a moderna consideravam o lcool destilado um remdio,
assim como fizera a medicina da Antiguidade em relao ao vinho. Apenas em
1915, o usque e o conhaque foram excludos da lista dos medicamentos da
Farmacopeia dos Estados Unidos. Ainda no final do sculo XX, muitas das teses
apresentadas na Faculdade de Medicina do Rio de Janeiro tratavam dos usos
teraputicos do vinho (CARNERO, 2010, p. 167).
Em diferentes lugares e em diferentes momentos, ao longo da histria ocidental do
uso do lcool, foram estabelecidas formas legtimas e no legtimas de se beber. A noo
de embriaguez e, segundo Carneiro, mesmo a noo de vcio so antigas. Mas no
sculo XX que ocorre uma verdadeira "ontologizao do mal, com a "adoo de uma
teoria orgnica da doena. Nesse perodo foi fundada, em Londres, uma Society for the
Study of Inebriety (depois Society for the Study of Addiction) e, naquele mesmo ano, um
mdico de nome Norman Kerr referia-se ao vcio como "'produto natural de uma
organizao nervosa depravada, debilitada ou defeituosa (...) indiscutivelmente uma
doena, assim como a gota, a epilepsia ou a insanidade' (CARNERO, 2010, pp.
188/189).
*
Tambm no sculo XX que o lcool passa a ser visto como uma degenerao
hereditria ou uma "enfermidade de herana nervosa, cuja predisposio dependeria no
s dos pais ou de outros antepassados terem sido alcoolistas, como tambm do risco de
ter havido estado de embriaguez durante a concepo (CARNERO, 2010, p. 186). Ainda
naquele sculo foram criados os primeiros asilos destinados unicamente a alcoolistas.
No incio do sculo XX, h uma mudana no que tange percepo do alcoolismo:
esse "provoca doenas orgnicas, mas no uma doena orgnica. Com a recusa do
modelo orgnico oitocentista, o lcool passa a ser visto como uma "'doena da vontade'.
Nesse novo modelo psicolgico, o termo "adio ganha destaque (CARNERO, 2010,
pg. 190).
Atualmente, sabe-se que o lcool afeta...
... praticamente todas as clulas do corpo, inclusive aquelas do sistema nervoso
central. Aps exposio prolongada ao lcool, o crebro torna-se depende. Beber
firme e consistentemente, com o tempo, pode produzir dependncia e sintomas de
abstinncia. Essa dependncia fsica, no entanto, no a nica causa do
alcoolismo. Para desenvolv-lo, outros fatores usualmente entram em jogo,
incluindo-se fatores biolgicos, genticos, culturais e psicolgicos. (A.D.A.M., nc.,
2013)
Dessa maneira, as causas do alcoolismo, e das adies em geral, so ainda alvo
de grandes discusses. Pesquisas sugerem que a doena est associada "a variaes
genticas em 51 regies cromossmicas diferentes, mas o "Ambiente, a personalidade e
fatores emocionais tambm tm um forte papel (A.D.A.M., nc., 2013).
Assim, h estudiosos que levam em considerao fatores biolgicos e ambientais
para a explicao do alcoolismo e outros vcios, afirmando, por exemplo, que a ocorrncia
de traumas infantis (violncias, abusos e/ou negligncias) acabam por modificar a biologia
cerebral ainda em formao e tornam indivduos mais suscetveis a vcios (cf. In the realm
of the hungry ghosts, do Dr. Gabor Mat). H outros que ressaltam os aspectos
ambientais e vem a adio em termos de "cultura familiar, passada de gerao a
gerao e no em termos de herana gentica. H tambm aqueles que tm destacado
o papel da dopamina para explicar os vcios em geral, a depresso e a motivao, como o
neurocientista Robert Sapolsky.
No que concerne aos efeitos do consumo abusivo e prolongado do lcool, sabido
que "pode afetar os neurnios (clulas nervosas), a qumica cerebral e a corrente
sangunea entre os lobos frontais do crebro. Os "neurotransmissores (mensageiros
qumicos do crebro) tambm so afetados a longo prazo pelo uso do lcool (A.D.A.M,
nc., 2013).
?
De todo modo, apenas no incio da segunda metade do sculo XX, em 1956, que
o alcoolismo foi "cientificamente reconhecido como doena (...), conforme ato da
Associao Mdica Americana. Somente "20 anos depois, em 1976, Grifith Edwards e
Milton Gross caracterizaram e descreveram a chamada Sndrome de Dependncia ao
lcool (DAS) (PALMERA SOBRNHO, 2012, p. 171).
Em 1978, a Organizao Mundial de Sade substituiu o termo alcoolismo por
sndrome de dependncia alcolica no Cdigo nternacional de Doenas (CD-10), que
est especificada na CD F10.2 (PALMERA SOBRNHO, 2012, p. 172).
A OMS admite o alcoolismo como doena, considerando que "ser doente o sujeito
que fizer uso de substncias entorpecentes por fora da dependncia qumica que vincula
o usurio substncia (VAZ, 2012, p. 18).
H hoje, portanto, distino entre o uso no dependente do lcool, dependncia do
lcool e abuso deste. Ou seja...
... uma pessoa pode fazer uso nocivo do lcool sem ser dependente deste. Assim,
se um indivduo, mesmo que no seja consumidor habitual de lcool, resolver
dirigir embriagado, a sua atitude (...) no pode ser interpretada como efeito da
dependncia em relao droga, mas deve ser vista como resultado de uma
postura consciente quanto ao perigo provocado (PALMERA SOBRNHO, 2012, p.
172).
No que tange ao binmio lcool e trabalho, embora existam estudos mdicos que
afirmem "inexistir um reflexo automtico do estgio de dependncia fsica sobre o corpo e
dos efeitos do ato de beber sobre as relaes socioprofissionais do indivduo, de acordo
com Zu Palmeira Sobrinho, "em todas as relaes estabelecidas entre o trabalhador e o
lcool h sempre a probabilidade do risco (PALMERA SOBRNHO, 2012, pp. 172 e 174).
H que se ressaltar, aqui, alis, que a relao entre bebida e trabalho tornou-se um
verdadeiro problema pelo menos desde a Revoluo ndustrial em fins do sculo XV.
Eric Hobsbawm j afirmou que a industrializao e a urbanizao sem precedentes
daquele perodo trouxeram em sua esteira verdadeiro "alcoolismo em massa
(HOBSBAWM, 1998).
Naquelas primeiras dcadas de industrialismo, em que o trabalho era usualmente
penoso e realizado s vezes por dezesseis horas seguidas, "alguns homens que se
debruaram sobre o problema, como Engels, viam a dependncia do lcool no como
uma inclinao viciosa do carter, mas uma forma inevitvel de consolo das agruras da
explorao, por isso, quanto mais exaustivo, desgastante e perigoso o trabalho, maior a
busca da bebida (CARNERO, 2010, p. 211).
Engels chegou a citar um mdico que, sobre o trabalho nas minas, afirmou que "'a
@
infmia deste ofcio' se comprovava pelo fato de que 'os mais fortes bebedores so (...) os
que vivem mais tempo, porque faltam ao trabalho' (CARNERO, 2010, p. 213).
Ante epidemia do lcool dos sculos XV e XX, muitas reformas coercitivas e
medidas proibitivas passaram a ser intentadas pelos patres e pelo Estado, tanto na
Europa quanto nos Estados Unidos. No deixou de existir quem as denunciasse, como
Ernest L. Abel, segundo o qual tais medidas eram "uma reao patronal e governamental
contra as classes operrias, que usavam os espaos de consumo alcolico como locais
de sociabilidade. Alm disso, "se, de um lado, as bebidas podiam chegar a limitar a
capacidade de trabalho e a produtividade (...), de outro eram um consolo e anestsico
eficaz para ajudar uma parcela majoritria dos trabalhadores a suportar condies brutais
de existncia (CARNERO, 2010, p. 182).
De qualquer forma, o lcool, no mundo do trabalho, era, com razo, um problema
para os empregadores, pois afetava a produtividade dos empregados. Mas tambm era
mal visto naquele contexto, pois estava relacionado "vida nas tavernas, "fomentao
de sindicalismo e rebelies (CARNERO, 2010, p. 204). Seu consumo foi, certamente,
uma das causas para que "o controle da vida privada dos trabalhadores se tornasse
verdadeiro "princpio econmico, de acordo com Henrique Carneiro.
Dentro da fbrica era preciso...
... aumentar sempre a produtividade do trabalho e o uso do lcool (e tambm, em
menor grau, do tabaco) interfere no processo produtivo industrial. Fumar afeta a
prpria continuidade regular da produo, que deve ocupar incessantemente as
mos do operrio, e o lcool perturba a capacidade de desempenho (CARNERO,
2010, p. 219).
Nesse contexto que se pode entender o fordismo no apenas como bem-
sucedido sistema de produo industrial, mas "estratgia moralizante que, alm "de
controlar cronometricamente o tempo de trabalho, pretendia o controle da vida pessoal
dos trabalhadores fora da fbrica (CARNERO, 2010, p. 221). Ou seja, o fordismo foi
tambm interveno em todos os "aspectos da vida do operrio, atravs de
departamentos de sociologia da empresa, que investigavam em detalhe hbitos e
comportamentos. Os dois aspectos "mais evidentes na empreitada de controle
comportamental do industrialismo foram a vida sexual e o consumo alcolico dos
trabalhadores (CARNERO, 2010, p. 221).
Tambm o Estado, como j aventado, tentou colaborar para tal "controle
comportamental, produzindo legislao que visava proibir ou diminuir o consumo do
lcool: nos EUA, a "primeira das leis contra as bebidas havia sido proclamada em 1847,
1
no Estado do Maine, e durante mais de meio sculo desenrolou-se uma luta entre estados
e cidades secas e midas. Em 1736, o im Act taxa pesadamente a bebida na nglaterra
com o fito de inibir seu consumo, o que atingiu sobretudo os trabalhadores pobres
(CARNERO, 2010, pp. 196 e 203).
No Brasil, houve algumas iniciativas legislativas que visavam restringir o consumo
do lcool, como os projetos de lei "do deputado Juvenal Lamartine, em 1917, propondo
triplicar os impostos sobre a cachaa e o vinho, e do deputado "Plnio Marques,
propondo, em 1921, a proibio do consumo de bebidas alcolicas aos domingos e
feriados (CARNERO, 2010, p. 205).
No campo da legislao trabalhista, pode-se suscitar o artigo 482, "f, da
Consolidao das Leis do Trabalho, de 1 de maio de 1943, segundo o qual:
Constituem justa causa para resciso do contrato de trabalho pelo empregador:
(...)
f) embriaguez "abi,ua! ou em servio
Antes desse dispositivo, j "rezava a letra b do artigo 54 do Decreto n 20.465, de
1 de outubro de 1931, ao tratar da Caixa de Aposentadoria e Penses dos servidores
pblicos, que era falta grave a embriaguez habitual ou em servio, o mesmo
preceituando a alnea "b do artigo 90 do Decreto n 22.872 de 1933, "ao criar regras
sobre o nstituto de Aposentadorias e Penses dos Martimos (MARTNS, 2013, p. 86).
Ainda anteriormente a esses dispositivos citados por Srgio P. Martins, o artigo 69
do Decreto 17.941/1927 j dispunha, em seu caput, que "Depois de dez anos de servio
efetivo, o ferrovirio a que se refere o presente regulamento s poder ser demitido no
caso de falta grave..., sendo que, em seu pargrafo primeiro, afirmava:
1 Ser considerada falta grave:
(...)
c) embriaguez "abi,ua! ou em servio
Pensa-se, aqui, na esteira de Henrique Carneiro, que esses dispositivos da
nascente legislao trabalhista denotam o esforo estatal (ainda que limitado e tardio no
Brasil) para se disciplinar e adequar comportamentos e hbitos dos trabalhadores ao
mundo do trabalho industrial ento nascente.
Alis, Dorval de Lacerda assim j escreveu, sobre o citado art. 482, "f,
Consolidado:
... se presume, na insero da embriaguez habitual no elenco faltoso, nem tanto
um prejuzo da empresa e uma arma de defesa do empregador contra os perigos
que oferece um brio habitual, embora momentaneamente (durante o servio)
sbrio, mas uma ao indireta do Estado contra a propagao do alcoolismo (...).
No de hoje a ao do Estado contra o alcoolismo ou qualquer espcie de vcio
A
que conduza embriaguez (...). No ser, pois, acusado de rigorismo o legislador
que, por todos os meios e modos, procure atenuar o terrvel mal; no sendo,
consequentemente, sem propsito e oportunidade a ao nesse campo vasto e
propcio das relaes de trabalho. (LACERDA, 1976, apud VAZ, 2012, p. 21 -
grifei)
Ou seja, tanto o dispositivo Consolidado (art. 482, "f, da CLT), quanto os
dispositivos anteriores que certamente lhe deram inspirao podem ser entendidos,
tambm, como tributrios desse esforo de se disciplinar mentes e coraes para o
mundo do trabalho industrial, na medida em que no punem o consumo moderado da
bebida, mas punem um hbito ("embriaguez habitual) e um comportamento ("embriaguez
em servio) considerados des!iantes, capazes de interferir com a produo.
nesse sentido que o industrialismo "no se detm na forma especfica da
produo e da explorao capitalistas, mas adquire uma espcie de autonomia como
motor ci!ili"atrio (CARNERO, 2010, p. 222).
A bebida alcolica, portanto, foi naturalmente alvo de interdies e proibies ao
longo de sua histria no Ocidente, mas com o advento do capitalismo industrial a
necessidade de se disciplinar seu consumo alcanou propores inditas.
No desarrazoado, portanto, afirmar que o art. 482, "f, da CLT, bem como os
mencionados dispositivos de edio anterior podem ser explicados pelo processo de
centralizao do trabalho na vida dos indivduos - processo que comeou com o advento
da Revoluo ndustrial e que modificaria profundamente a relao entre o homem e seu
trabalho, tal qual existente em pocas anteriores.
No entanto, h que se fazer duas observaes: no se concebe, aqui, o alcoolismo
apenas como um comportamento desviante ou supostamente desviante que teve de ser
(ou deve ser) erradicado, em nome da produo industrial ou de um mundo do trabalho
cada vez mais absorvente / exigente.
Houve - bem ou mal - um processo histrico complexo que implicou a
disciplinarizao / adequao de comportamentos, hbitos, corpos e mentes em razo
das necessidades do capitalismo industrial. Contudo, a par de seu contedo algo
desviante, especialmente no mundo do trabalho, o alcoolismo, como j decidiu a OMS,
tambm uma doena, que inclusive gera bastante sofrimento.
O combate ao alcoolismo no mundo do trabalho nem sempre pode ser visto como
mera afronta s liberdades do indivduo, nem o conhecimento cientfico que se tem da
doena deve ser descartado como 'instrumento' que, em ltima anlise, visaria apenas
'categorizar' pessoas. H, afinal, indivduos que sofrem em razo do vcio e o sofrimento
2
real, no se trata apenas de uma construo terica.
Ademais, o binmio lcool e trabalho, infelizmente, j gerou e gera graves
acidentes e, a depender das atividades exercidas, a bebida pode colocar em risco a
sade no apenas do empregado que bebe, como de colegas, clientes da empresa, etc.
A segunda observao que se deve fazer que a jurisprudncia trabalhista j h
algum tempo tem visto com bastante reserva a aplicao indiscriminada do art. 482, f, da
CLT, pelo menos no que tange embriaguez habitual.
Ou seja, a maior parte dos tribunais e, certamente, o Tribunal Superior do Trabalho
(TST) tm entendido, reiteradas vezes, que o empregado alcoolista - dependente da
substncia - no pode ser dispensado com fundamento no citado art. 482, "f,
Consolidado.
Em geral, essas decises tm se pautado no fato de que o alcoolismo
considerado como doena pela OMS e a dispensa de um empregado doente atenta, em
ltima anlise, contra a sua dignidade humana:
dever do empregador tratar com dignidade o alcoolista empregado, ou seja, ao
invs de rescindir o contrato de trabalho deste, incumbe ao patro encaminhar
Previdncia Social o empregado acometido de alcoolismo para efetuar o
tratamento ou possibilitar a concesso do benefcio cabvel, sob pena de vir a
responder por danos morais (PALMERA SOBRNHO, 2012, p. 182).
Percebe-se, quanto a esses casos de embriaguez habitual, a aplicao de um
princpio em detrimento de uma norma legal. Pode-se falar, ainda, na existncia de dois
processos subjacentes que ficam visveis e se contrapem nesse posicionamento
preponderante dos tribunais trabalhistas: um relacionado disciplinarizao / adequao
de comportamentos e hbitos, exigidas pelo mundo do trabalho, sobretudo no contexto do
capitalismo industrial, e que capaz de explicar, ao menos em parte, a existncia de
dispositivos legais como o art. 482, "f, da CLT; outro que culminou no recente uso #udicial
da no$%o de dignidade humana em detrimento de dispositivos como o citado art. 482, "f,
Consolidado - processo que ser discutido posteriormente.
De todo modo, temos vigente um dispositivo legal que preceitua que a embriaguez
habitual hiptese de justa causa e, em contraposio, o fortalecimento de uma
jurisprudncia que, fundamentada (explicitamente ou no) no princpio da dignidade
humana, deixa de aplic-lo - ao menos nos casos em que a dependncia resta
configurada.
No entanto, h quem discorde, ao menos em parte, desse entendimento
jurisprudencial. Srgio Pinto Martins afirma que a embriaguez habitual ou crnica "est
4
muito mais para uma doena do empregado, que necessita de tratamento, do que para
justa causa. Entretanto, existe a previso da lei (MARTNS, 2013, p. 97 grifo meu).
O referido jurista, alis, afirma que o "empregador, com a dispensa, no est
impedindo o empregado de perceber o benefcio previdencirio, que independe da
resciso do contrato de trabalho, mas da manuteno da qualidade de segurado e de
perodo de carncia (MARTNS, 2013, pp. 96/97). Acrescenta que a "doena no seria
um problema do empregador, mas do Estado (MARTNS, 2013, p. 95).
Essas consideraes de Srgio P. Martins so razoveis e so comumente
suscitadas pelos que se posicionam contrariamente no aplicao do art. 482, "f, da
CLT.
Parece justo que um empregado alcoolista encontre apoio para enfrentar o
alcoolismo na empresa em que trabalha, ao invs de ser dispensado por justa causa (o
que, muitas vezes, pode ser a "gota d'gua, pode implicar sua definitiva runa pessoal
4
).
Entretanto, justo que o empregador tenha de mant-lo em seu quadro, mesmo
que suspenso o contrato, preterindo um candidato produtivo que poderia ocupar a vaga?
A jurisprudncia majoritria j se posicionou, como se disse, no sentido de que deve
prevalecer o princpio da dignidade humana e no a letra da lei nesses casos.
Mas o que se quer aqui justamente discutir esse posicionamento dos tribunais
trabalhistas, em especial do TST. Tentar-se- demonstrar sua validade e suas fragilidades.
Para tanto, contudo, julga-se necessrio fazer um ligeiro histrico da noo de
dignidade humana.
?
C# be# salien%a -al#eira Sbrin. (2012, )). 122312*), a -ri#eira T'r#a & TST, e# &e(e#br &e 2010,
cn&en' '#a e#)resa a )a!a#en% &e in&eni(a7$ )r &ans #rais a &e)en&en%es &e e#)re!a& alclis%a ;'e
fi &is)ensa& e, e# se!'i&a, c#e%e' s'icB&i. Tra%a=se &e ac5r&$ rela%i9 a RR=14@AA?0=@4.200*.@.04.0011, &a
la9ra & E>#C Minis%r Wal#ir 0li9eira &a Cs%a.
10
71 Dig*i&a&e +uma*a - a ,ra<e,=ria "i$,=ri'a1 Ou. #$ "#me*$ $em2re ,i-eram -a!#r
i*,r>*$e'#?
Hanna Arendt j escreveu que "o mundo moderno em que vivemos surgiu com as
primeiras exploses atmicas (ARENDT, 2000, p. 14). O mesmo pode-se dizer sobre a
onipresena da noo de dignidade humana no Direito. Com o final da Segunda Guerra
Mundial e seus traumas, essa concepo surge com fora no apenas em uma mirade
de documentos da Organizao das Naes Unidas (sendo a Declarao Universal dos
Direitos Humanos o mais famoso), como nas cerca de 40 Constituies Nacionais
promulgadas desde ento. tambm mencionada em legislaes que vo da
biotecnologia ao direito do trabalho e direito internacional; em discursos polticos os mais
variados e, recentemente, em decises judiciais produzidas em pases dspares como
Estados Unidos, frica do Sul, Austrlia e Brasil.
O quase total silncio do &ireito em relao ideia de dignidade humana antes da
Segunda Guerra Mundial (e at o surgimento da ONU e seus documentos fundadores)
algo a ser explicado. Mas pode-se dizer que o modo eloquente como essa noo tem sido
suscitada desde ento deve-se, em grande parte, ao choque da descoberta dos campos
de concentrao e o morticnio e assassnio racionalizado e "industrial que ocorreram
naqueles locais (HOBSBAWM, 1995).
De todo modo, anteriormente Segunda Grande Guerra, pelo menos fora do
Direito, existia a concepo de que todo homem tem dignidade em si? A *#()# &e
&ig*i&a&e "uma*a '#m# um -a!#r u*i-er$a! i*,r>*$e'# a ,#&#$ #$ "#me*$ 'a2az
&e '#!#'ar a ,#&#$ em 2J &e igua!&a&e ,em me$m# a2e*a$ $e,e*,a a*#$ #u $em2re
e$,e-e 2re$e*,e *# mu*&# &a$ i&eia$ &a$ $#'ie&a&e$ O'i&e*,ai$ Ke a,J 9#ra &#
O'i&e*,eL? E mai$ im2#r,a*,e a &ig*i&a&e "uma*a $em2re 9#i um 9u*&ame*,#
m#ra! Mue au,#riza Mua!Muer $er "uma*# a eBigir 'er,#$ &irei,#$?
Se fizermos essas perguntas histria, as respostas podero ser negativas.
Claro, haver estudiosos que diro que o entendimento de que "'a humanidade
possui uma profunda dignidade no uma prerrogativa moderna' e que essa noo,
inclusive, aparece "em vrias culturas ao redor do mundo, Leste e Oeste, e em textos
teolgicos do Judasmo, Cristianismo e slamismo (MSZTAL, 2013, p. 102).
Para esses autores, a ideia contempornea de dignidade humana, sem dvida
uma das ideias centrais pelo menos das sociedades ocidentais nos ltimos setenta anos,
tem razes histricas bastante longas.
11
Contudo, para muitos historiadores, as razes no so to longas assim: a
noo de dignidade humana que temos hoje muito diversa daquela apreendida nos
documentos do Mundo Antigo, da dade Mdia, do incio do perodo Moderno e talvez
mesmo em muitos documentos do sculo que viu nascer os direitos humanos - o sculo
XV
5
.
Como explica Oliver Sensen (SENSEN, 2011), 2#&e-$e 9a!ar $egurame*,e em
2e!# me*#$ uma *#()# tradicional Ke "i$,#ri'ame*,e 2er$i$,e*,eL &e &ig*i&a&e
"uma*a bem &i9ere*,e &a *#()# contempornea &e &ig*i&a&e "uma*a.
A noo contempor'nea de dignidade, como j aventado, pode ser resumida
como a ideia segundo a qual cada pessoa detentora de um valor inerente e irredutvel,
conferido a ela por sua prpria natureza humana e capaz de fundamentar a exigncia de
certos direitos.
A noo tradicional de dignidade humana relaciona-se ideia antiga de dignitas.
Na Roma Antiga, a dignitas no era atribuda a todos os homens. Era antes um termo
aristocrtico, utilizado para distinguir, para expressar "a posio elevada da classe
governante (SENSEN, 2011, p. 75). Sendo assim, a dignitas "era aplicvel a poucos, por
exemplo, a um cnsul ou senador (SENSEN, 2011, pp. 75/76).
A noo romana de dignitas, na esteira do que escreve o filsofo Oliver Sensen,
bastante complexa. Ela abrange ideias de classe, de posio social elevada e tambm de
estima, valor ou excelncia (ainda que a excelncia, estima ou valor no sejam to
importantes quanto ideia mesma de posio elevada):
No mprio Romano tardio, existia a notitia dignitatum, uma lista classificando os
mais altos cargos oficiais no imprio. Ter dignidade, nesse sentido, no
pressupunha excelncia ou alta estima. Era necessrio apenas que se possusse
o cargo, que era concedido pelo imperador. O componente essencial era que
dignidade expressava uma relao, uma posio elevada de algo sobre outra
coisa. (SENSEN, 2011, p. 76 - grifei).
Assim, a noo romana de dignidade implica que esse valor poderia muito bem
ser perdido ou ser ganho, "por mrito, nascimento ou riqueza (SENSEN, 2011, p. 76). Ou
@
0s &irei%s .'#ans nasce#, n s,c'l DEIII, infl'encia&s )ela n7$ 8'sna%'ralis%a &e ;'e s .#ens )ss'e#
&irei%s an%erires a Es%a&. Sen& assi#, s &irei%s .'#ans li#i%a# a sberania & Es%a& ;'e, )r s'a 9e(, %e#
c# )rinci)al f'n7$ !aran%i=ls e )r%e!=ls. 0'%r en%en&i#en% &a ,)ca sbre %ais &irei%s (#ens Fra&icalF
;'e 8'sna%'ralis%a) , &e ;'e esses &irei%s nasce# &e '# cn%ra%, 6e>)ress )ela Cns%i%'i7$, en%re as &i9ersas
fr7as )lB%icas e sciais: (cns%i%'cinalis#). 0'%r en%en&i#en% , &e ;'e Es%a& , ;'e cnce&e a in&i9B&'
%ais &irei%s, c# base e# s'a 6a'%Gn#a sberania: (cf. MENH0++I, 2000, )). *@*=*11). Ie %& #&, #'i%s
en%en&e# ;'e s &irei%s .'#ans, %al c# e>)resss nas Bills of Rights &e 1AA1 e na Dclaration des droits de
l'homme et du citoyen, &e 1A24, s$ #'i% an%erires < i&eia cn%e#)rJnea &e &i!ni&a&e .'#ana, )ss'in&
e>is%ncia in&e)en&en%e &ela. A'%res c# K. Haber#as, c# se 9er", &efen&e# en%en&i#en% be# &i9ersL a
n7$ &e &i!ni&a&e .'#ana, &es&e nasci#en% &s &irei%s .'#ans n s,c'l DEIII, &e' a eles s'a 9ali&a&e, se'
f'n&a#en% #ral e s'a fr7a (cf. HABERMAS, 2010).
12
seja, a noo romana diferencia-se da noo contempornea, porque a dignidade( ent%o(
n%o era democr)tica( muito menos intrnseca ou no-relacional, como a entendemos hoje.
Ela era um valor, aristocrtico e relacional, pois expressava o sentido de algo (ou algum)
elevando-se sobre outra coisa (ou outros).
Ccero que seria o encarregado de 'democratizar' a noo romana de dignitas,
na medida em que a utilizou para "expressar a ideia de um lugar elevado para os seres
humanos no universo (SENSEN, 2011, p. 76). Mas isso no 'aproximou' tanto a noo
antiga de dignidade da noo contempornea, como se poderia esperar. que ao
perceber todos os homens (e no apenas alguns homens) dotados de dignidade,
'#!#'a*&#-#$ a ,#&#$ em 2#$i()# mai$ e!e-a&a Mue #$ a*imai$, Ccero afirma
tambm que "'viver uma vida de prazer algo indigno da posio elevada que os seres
humanos ocupam. Nossa superioridade e elevada posio demandam uma vida na qual
nossos desejos mais baixos devem ser governados de acordo com a razo' (Ccero apud
SENSEN, 2011, p. 77).
A implicao dessas concluses de Ccero que no sentido tradicional,
embora todos os homens pudessem, a princpio, ser dignos (pois, comparados a
outros animais, so todos dotados de razo), a dignidade, ento, no era um valor
intrnseco, capaz de fundamentar a exigncia de certos direitos. Pelo contrrio, a
dignidade ue possuam era fundamento de deveres e poderia ser perdida.
Observe-se, novamente, que na noo contempor'nea( a dignidade humana
implica a propriedade de um valor intrnseco e no relacional, fundamento de direitos. Em
Ccero, transparece a noo tradicional de dignidade humana: ela relacional (o homem
digno, pois est em uma posio superior se comparado a outros animais) e ela
fundamento de de!eres (os homens devem se esforar para se manter em um certo nvel,
devem permanecer acima dos brutos).
Ou seja, na noo de Ccero, os homens possuem um valor especial, pois detm
uma certa capacidade, no caso a razo. Mas estar elevado ou ser digno, nessa
concepo, implica "o dever de se comportar de uma certa maneira, que faa jus a essa
dignidade (SENSEN, 2010, p. 78).
Tambm J. Habermas percebe, na histria da noo de dignidade humana, uma
"modificao de perspectiva entre deveres morais e reivindicaes legais, afirmando
mesmo que os "direitos subjetivos, ao invs dos de!eres, constituem o ponto inicial da
construo dos sistemas legais modernos (HABERMAS, 2010, p. 471). Essa construo
ele percebe concomitante a outro processo: "a generalizao paradoxal do conceito de
1*
dignidade que, originalmente, no estava equipado para qualquer distribuio igualitria
de dignidade, mas para diferenciaes de status (HABERMAS, 2010, p. 471).
Em seu interessante estudo, Oliver Sensen nota essas caractersticas da noo
tradicional de dignidade (ela relacional e gera de!eres que devem ser cumpridos para
sua prpria manuteno) no apenas na obra de Ccero, mas, com algumas nuances, nas
obras de pensadores como Papa Leo (nesse caso, a alma e no a razo que nos
eleva acima dos demais animais, conferindo-nos dignidade) e Pico della Mirandola (a
dignidade est na capacidade do homem de escolher o lugar em que deseja estar na
ordem universal: mais prximo de Deus ou mais prximo dos animais mais baixos).
Poderamos ainda adicionar lista de Sensen dois outros pensadores cristos:
Santo Agostinho e So Toms de Aquino. Para Agostinho, a dignidade do homem localiza-
se em sua alma trina, composta de memria, intelecto e vontade. Mas "at o intelecto e a
vontade poderiam ser bons ou ruins, dependendo do modo como fossem exercidos; bons,
se direcionados Divindade, e maus caso no fossem (LEWS, 2007, p. 94).
Toms de Aquino, diferentemente de Leo e Agostinho, localiza a dignidade
humana na natureza. Para ele o ser humano naturalmente livre. Ma$ $ua &ig*i&a&e 8J
2er&i&a Mua*&# um 2e'a&# J '#me,i&#1 O $er "uma*# ra'i#*a! e*,)# a$$ume #
status &e uma be$,a *)# ra'i#*a! (LEWS, 2007, p. 94).
A despeito das disparidades entre os pensadores citados, podemos ver em todos
eles, de alguma maneira, a no!o de dignidade humana mais relacionada a deveres e
a exigncias de autoaperfei!oamento do ue como fundamento de direitos.
No que diz respeito a mmanuel Kant, Sensen ainda v sua noo de dignidade
humana como geradora mais de deveres do que de direitos, sendo o mperativo
Categrico a premissa normativa que se pode perceber no lugar "da concepo
teleolgica da natureza que Ccero emprega (SENSEN, 2011, p. 83). Nesse sentido, o
autor destoa de muitos estudiosos do conceito de dignidade humana, que apontam
mmanuel Kant como o pensador que justamente rompe com a noo tradicional e
comea a construir a noo contempornea de dignidade humana.
Habermas, por exemplo, afirma que, embora "o conceito de dignidade humana
no tenha adquirido nenhuma importncia sistemtica em Kant (HABERMAS, 2010, p.
474), em sua obra os "direitos humanos derivam seu contedo moral (.) de uma
concepo de dignidade humana universalista e individualista (HABERMAS, p. 475).
De todo modo, o que importa aqui deixar claro que existem, historicamente, ao
menos duas noes de dignidade humana: a contempornea, vastamente exteriorizada
1?
em inmeros documentos da ONU e em legislaes do mundo inteiro, sobretudo a partir
da Segunda Guerra Mundial, e a tradicional - que remonta dignitas romana.
Admitir a existncia dessas duas concepes no significa, contudo, como conclui
Oliver Sense, que a noo contempornea de dignidade humana "no tem o suporte de
uma longa histria, pois, segundo ele, essa teria no mximo, 60 a 70 anos, ou seja,
historicamente apenas nasce com o fim da Segunda Guerra Mundial, com a descoberta
dos campos de concentrao e com o nascimento da ONU (SENSEN, 2011, p. 85).
De fato, como j se aventou, " apenas a partir do fim da #egunda $uerra ue
a no!o de dignidade passa a ser %moeda corrente& no 'ireito e a estar presente nas
*onstitui$+es e sistemas legais de de"enas de pases. *ontudo, pensamos aqui, junto
com J. Habermas, que a noo contempornea de dignidade humana tem uma histria
um pouco mais longa do que defende Sensen, podendo ser estendida at pelo menos
filosofia de Kant e ao sculo XV (no coincidentemente, o sculo que viu nascer a
&eclara$%o dos direitos do homem e do cidad%o).
Habermas, alis, admite a prevalncia do conceito de dignidade humana nos
textos legais da segunda metade do sculo XX, mas aponta excees anteriores, como
um artigo da C#*$,i,ui()# A!em) &e mar(# &e 465F (artigo 139) que, justificando a
abolio da pena de morte e das punies corporais, afirma que "'Um povo livre deve
respeitar a &ig*i&a&e "uma*a, mesmo no caso de um criminoso' (HABERMAS, 2010, p.
466). Tambm cita a C#*$,i,ui()# &a Re2Nb!i'a &e Oeimer &e 4F4F, que, em seu
artigo 151, "fala em 'alcanar uma vida &ig*a para todos', acrescentando que, nesse
caso, "o conceito de dignidade humana permanece encoberto pelo uso adjetivo de uma
expresso coloquial (HABERMAS, 2010, p. 468).
Ademais, fora dos textos legais, o tema da dignidade humana (em sua concepo
moderna) suscitado nas obras de vrios escritores e pensadores dos sculos XV e
XX. Mary Wollstonecraft, por exemplo, o utiliza para reivindicar direitos para as mulheres;
F. Lassalle, em uma de suas obras, chegou a argumentar que "'o Estado deveria
assegurar que os trabalhadores (.) vivessem vidas realmente dignas' (LASSALLE apud
MSZTAL, 2012, p. 102). Subjacente ao movimento abolicionista que se espalhou por
diversos pases escravocratas no sculo XX sem dvida estava o tema da dignidade
humana, ainda que nem sempre explicitado.
Alm dessa primeira crtica ao texto de Sensen, que diz respeito antiguidade do
conceito contemporneo de dignidade humana (a'"am#$ Mue $ua$ ra>ze$ -)# a,J 2e!#
me*#$ a$ re-#!u(Ee$ !iberai$ &# $J'u!# PVIII), pode-se tambm fazer uma outra: em
1@
sua viso, o nascimento da noo contempornea d-se sem maiores liga$+es com a
noo tradicional de dignidade humana. como se no houvesse continuidade alguma
entre as duas concepes, quase como se tivessem existncias completamente
independentes.
Para comear, as ideias em geral nascem de outras ideias, seja como
continuidade ou como ruptura. Nesse sentido, h que se lembrar que as duas noes
dotam o homem de um valor especial, embora com implicaes diversas.
Mas isso ser discutido posteriormente. Por agora, resta salientar que h autores
que divergem ainda mais de Oliver Sensen, pois defendem que a noo de dignidade
humana atual rem#*,a a,J me$m# a#$ 2rim=r&i#$ &# %u&a>$m# e &# Cri$,ia*i$m#
(MSZTAL, 2012).
Essa viso de uma histria extremamente longa do conceito, por sua vez, padece
de certa monotonia, o que algo incomum quando se lida com histria das ideias. No
leva em conta que diferentes pocas tendem a entender de diferentes modos certos
conceitos. No leva em considerao, inclusive, a existncia de religies e tradies de
pensamento que simplesmente desprezaram a noo de dignidade humana.
Mas, por outro lado, como no notar uma certa concepo de dignidade humana
fundamentando, por exemplo, a Regra &e Our# enunciada tanto por Cristo quanto
presente no Talmude? *ontudo, nesses casos, a noo de dignidade humana parece
mais com a ,ra&i'i#*a!: o homem tem um valor especial que lhe confere deveres e a
obrigao de se autoaperfeioar. (a!a aos outros o ue gostaria ue fizessem a voc
implica de!er e autoaperfeioamento, mais do que direitos.
Ademais, se para o pensamento cristo o homem foi criado imagem e
semelhana de Deus, lembremos que, de acordo com Toms de Aquino, sua dignidade
sempre pode ser perdida em razo do pecado.
Dessa forma, no se entende aqui, por exemplo, que a Bblia seja fundamento
direto para a noo contempor'nea de dignidade, pois ali h inclusive uma viso bastante
pessimista da natureza humana. A Bblia diz mais sobre a redeno do homem do que
sobre sua dignidade.
A ideia de dignidade humana, em resumo, teve variaes ao longo da histria e,
na esteira do que escreveu Oliver Sensen, pode-se falar ao menos de uma concepo
tradicional e de uma noo contempornea. No entanto, como j aventado, a concepo
contempornea no tem razes to curtas como quer o autor norte-americano, pois
11
remonta at pelo menos o sculo XV.
Ademais, acredita-se que as duas noes de dignidade humana, historicamente,
conviveram e ainda convivem, ao menos desde o sculo XV, no universo das ideias,
havendo rupturas, mas tambm continuidades entre elas. Ainda ,ue em um longo perodo
uma tenha preponderado e( nos -ltimos setenta anos( outra prepondere( tal!e" se#a
imposs!el e.plicar o surgimento da ideia atual sem se reportar / no$%o tradicional de
dignidade humana, que, afinal, tambm dotou os homens de um valor especial - ainda
que sem lhes conferir as prerrogativas que hoje acreditamos que eles detm.
7141 D# '#*'ei,# &e "#*ra a# '#*'ei,# &e &ig*i&a&e "uma*a
A histria do conceito de dignidade humana pode ser vista tambm como a
histria do declnio da noo de honra.
O mrito dessa perspectiva apontar no apenas as rupturas entre uma noo e
outra - no$%o tradicional de dignidade (ou honra) e no$%o contempor'nea de dignidade -,
mas tambm as continuidades entre uma e outra concepo.
Alm disso, tal perspectiva evidencia melhor o processo mesmo que levou ao
engendramento da ideia atual de dignidade humana.
A "#*ra J uma e$2J'ie &e -a!#r uma 8&ig*i&a&e '#*9eri&a 2e!a #b$er-Q*'ia
&e 'er,#$ 2ri*'>2i#$ $#'ia!me*,e e$,i2u!a&#$: (HOUASS, 2009). Ou seja, de forma
anloga noo tradicional de dignidade humana, o conceito de honra traz em seu bojo a
ideia de cumprimento de de!eres (observao de princpios) que tm um fundamento
social (os princpios so socialmente estipulados).
Para Julian Pitt-Rivers, citado por Thereza Cristina Gosdal, honra "' o valor que
uma pessoa tem a seus prprios olhos, mas tambm aos olhos da sociedade. a sua
apreciao do quanto vale, da sua pretenso a orgulho, ma$ J ,ambJm #
re'#*"e'ime*,# &e$$a 2re,e*$)# a a&mi$$)# 2e!a $#'ie&a&e &a $ua eB'e!I*'ia &#
$eu &irei,# a# #rgu!"#' (PTT-RVERS apud GOSDAL, 2006, p. 154 - grifei).
Segundo o socilogo Peter Berger, a honra um conceito aristocrtico ou ao
menos "associado com uma ordem hierrquica de sociedade. As noes ocidentais de
honra so antigas, mas foram fortalecidas, sobretudo, pelos "cdigos medievais de
cavalheirismo, enraizados nas estruturas sociais do feudalismo (BERGER, 1983, p. 174).
Tais noes sobre!i!em at0 ho#e, principalmente em grupos que tm uma viso
"hierrquica da sociedade, como a nobreza, os militares e mesmo em certas profisses,
1A
como aquelas relacionadas ao Direito e Medicina. Em tais grupos, "honra uma
expresso direta de status, uma fonte de solidariedade entre iguais e uma linha de
demarcao contra os inferiores (BERGER, 1983, p. 174).
Em sociedade hierarquicamente ordenada, como a feudal, a etiqueta da vida
cotidiana consiste "em transaes contnuas de honra, de acordo com o princpio do 'A
cada um segundo seu merecimento' (BERGER, 1983, p. 174). Ainda de acordo com o
estudioso, aqueles que detm um alto...
. status na comunidade, tm #briga(Ee$ particulares de honra, mas mesmo os
que se encontram em posio mais baixa so diferenciados em termos de honra e
desonra. Em geral, os homens devem exibir virilidade e as mulheres, recato e
vergonha (...).
No mais, a honra prov a ligao, no apenas do self com a comunidade, mas
entre o self e *#rma$ i&ea!iza&a$ 2e!a '#mu*i&a&e. A honra, considerada como
a posse, por homens e mulheres, de certas qualidades, a tentativa de relacionar
a existncia a certos padres arquetpicos de '#m2#r,ame*,#. (BERGER, 1983,
p. 174 - grifei)
Alm disso, em um mundo de honra, "o indivduo 0 o smbolo social que est em
seu braso. O verdadeiro self do cavaleiro revelado enquanto ele corre para a batalha.
Nesse mundo, "o homem nu em uma cama com uma mulher representa uma realidade
menor do self1. (BERGER, 1983, p. 177).
Por outro lado, em um mundo de dignidade, "o braso esconde o verdadeiro self.
precisamente o homem nu (.), expressando sua sexualidade, que representa a si de
modo mais verdadeiro (BERGER, 1983, p. 177).
Em outras palavras (e ainda de acordo com o autor), o conceito de honra implica
que a identidade est) essencialmente ligada aos pap0is institucionais: no mundo da honra
"o indivduo descobre sua verdadeira identidade nos seus papis e afastar-se de seus
papis afastar-se de si mesmo (BERGER, 1983, p. 177). O moderno conceito de
dignidade, por contraste, implica que a identidade "essencialmente independente dos
pap0is institucionais (BERGER, 1983, p. 177).
N# mu*&# &a "#*ra 2#r,a*,# "#me*$ e mu!"ere$ 8,Im obriga!)es
2ar,i'u!are$: e $ua$ i&e*,i&a&e$ 8e$,ru,uram-$e '#m ba$e *#$ 2a2Ji$ i*$,i,u'i#*ai$
Mue &e$em2e*"am: e Mue a $#'ie&a&e !"e$ '#*9ere1 N# mu*&# &a &ig*i&a&e #
8"#mem &e-e ema*'i2ar-$e &#$ 2a2Ji$ $#'ia!me*,e im2#$,#$: 2ara &e$'#brir a
dignidade intrnseca &e $ua 8-er&a&eira i&e*,i&a&e: KBERGER 4F6D 21 4@@L1 A$
i*$,i,ui(Ee$ 2#r $ua -ez $)# -i$,a$ '#m# 89!ui&a$ e *)# '#*9i/-ei$: KBERGER
4F6A 21 4@6L.
No Ocidente, segundo Berger, vlido ver esse tipo de cultura (a cultura da
12
honra) como "essencialmente pr-moderna. Mas, pensa-se aqui, h permanncias dessa
cultura at hoje - no apenas as permanncias concretas que o autor sugere (citadas
acima), mas outras que, se no se relacionam mais construo da prpria identidade do
indivduo, concernem ao menos esfera mais superficial dos comportamentos. Por
exemplo, as exigncias de autocontrole e de disciplina no mundo do trabalho talvez sejam
permanncias da cultura da honra, no se devem apenas a fenmenos histricos mais
recentes, como o fordismo.
Ma$ i*,ui-$e aMui Mue me$m# em um *>-e! i*&i-i&ua! 2$i'#!=gi'# e$$a$
&ua$ *#(Ee$ ,a!-ez e$,e<am 2re$e*,e$ *a -i&a &# "#mem '#*,em2#rQ*e# - que ora
pode retirar algum amor prprio da noo de que, afinal, um ser humano e merece
considerao mnima como todos os outros; ora pode se defrontar com a dura realidade
de seus limites, oriundos de sua posio no mundo.
Podemos, ainda, localizar algumas permanncias da noo de honra ou ao
menos uma espcie de nostalgia em relao a ela - no campo do imaginrio coletivo.
Essa nostalgia em relao a um mundo h muito findo incontavelmente expressa pelo
cinema, pela literatura, por ttulos de videogame, pelos quadrinhos e outras formas de
expresso.
Mas alm dessas permanncias, como o prprio Berger lembra, existem as
"constantes antropolgicas: o homem moderno "no uma inovao total ou uma
mutao da espcie. Por isso ele compartilha, com qualquer verso arcaica sua, tanto a
sociabilidade intrnseca, quanto os processos recprocos pelos quais suas vrias
identidades so formadas (BERGER, 1983, pp. 177/178).
Feitas essas consideraes acerca das continuidades entre uma e outra noo,
h que se dizer que o mundo da honra comea a entrar em lento declnio no sculo XV,
processo que se acelera a partir do sculo XV.
H inmeros fatores 'materiais' que acompanharam essa decadncia e que, alis,
comumente so citados por estudiosos como explicadores gerais do fim das sociedades
atomizadas pr-industriais no Ocidente: esvaziamento do campo, advento da "tecnologia
e industrializao, crescimento da urbanizao, crescimento populacional sem
precedentes, aumento da burocracia, o vasto aumento nas comunicaes entre vrios
grupos humanos, mobilidade social, pluralizao dos mundos sociais... (BERGER, 1983,
p. 178).
Esse enfraquecimento da noo de honra, contudo, por certo que se deu em
vrias etapas, pelo que o declnio dos cdigos medievais no levou diretamente
14
situao atual, em que a noo de honra, de acordo com Berger, inexistente
6
(ou quase
marginal).
Houve, por exemplo, o perodo, em fins do sculo XV, de 'aburguesamento' da
ideia de honra e depois, sim, o lento processo pelo qual ela foi saindo do centro do palco.
Ou, alternativamente, o lento processo pelo qual o conceito de dignidade humana atribuiu
"um status de nobre ao homem comum (WALDRON apud WHTE, 2011, p. 8).
De todo modo, um personagem simblico do declnio do mundo da honra, ainda
no incio desse processo, seria, segundo Berger, o Falstaff de Shakespeare (dramaturgo
que, no por acaso, foi considerado o "inventor do humano por Harold Bloom). O
catecismo de Falstaff expressa a ideia de que a 8"#*ra J um mer# bra$)#:. a
conscincia moderna que desmascara, que "'desencanta' (.) at mostrar a honra como
nada alm de um artefato pintado. Por trs da honra "h a face de um homem moderno
um homem sem a consolao de prottipos o homem sozinho (BERGER, 1983, p.
175).
Pode-se dizer que Hanna Arendt tambm alude a esse processo de
ensimesmamento do homem ao falar da vitria do animal laborans na
contemporaneidade: nela o homem foi "lanado interioridade fechada da introspeco,
na qual suas mais elevadas experincias so os processos vazios do clculo da mente, o
jogo da mente consigo mesma (ARENDT, 2000, p. 334).
De todo modo, importante "entender que precisamente esse self solitrio que
a conscincia moderna percebe como dotado de dignidade humana (BERGER, pp.
175/176). Ou seja, a &e$i*,egra()# &a *#()# &e "#*ra &eu-$e '#*'#mi,a*,e C
'#m2ree*$)# 'a&a -ez mai#r &e Mue $#b # 2e$# &#$ 2a2Ji$ e deveres $#'iai$ "/ #
"#mem e $ua "uma*i&a&e e sua solido.
Foi $ai*&# &# mu*&# &a "#*ra Mue #$ "#me*$ 9#ram 'a2aze$ &e a,ribuir
&ig*i&a&e a $ua 2r=2ria "uma*i&a&e R e *)# a2e*a$ a# eBer'>'i# &e a!gum 2a2e! #u
&e-er $#'ia!. Talvez essa atribuio os tenha levado a acreditar na existncia de 'er,#$
&irei,#$, cuja proteo preserva tal dignidade (provavelmente mais frgil e fugidia, pensa-
se aqui, justamente porque despossuda daquela ba$e $#'ia! que fundamenta a honra).
Dessa forma, do que at agora visto, percebe-se que a "#*ra (ou a noo
tradicional de dignidade humana) 2#$$ui 9u*&ame*,# $#'ia! (est relacionada ao
1
H" ;'e se le#brar, a;'i, ;'e -e%er Ber!er , '# a'%r a's%rBac ra&ica& ns Es%a&s Mni&s. N'an& escre9e ;'e
as scie&a&es cn%e#)rJneas li;'i&ara# 6;'al;'er cnce)7$ &e .nra: (BERHER, 1421, ). 1A@), &e9e=se %er e#
#en%e ;'e n$ es%" )ensan& e# '# )aBs la%in c# Brasil, e# ;'e essa n7$ cer%a#en%e e>is%e c# al!'#a
fr7a. A&e#ais, )&e=se cri%icar %e>% &e Ber!er 8's%a#en%e )r &efen&er a i&eia &e ;'e a n7$ &e .nra fi
c#)le%a#en%e ani;'ila&a, ;'e , &isc'%B9el #es# e# )aBses 'l%ra &esen9l9i&s c# s n5r&ics.
20
cumprimento de certos papis sociais), im2!i'a # 'um2rime*,# &e 'er,#$ &e-ere$ e
re!a'i#*a! (pois eleva aquele que a possui em relao aos demais).
J a noo de &ig*i&a&e "uma*a '#*,em2#rQ*ea *)# 2#$$ui 9u*&ame*,#
$#'ia! (o homem digno em virtude de sua prpria humanidade); &/ a# "#mem 'er,a$
2rerr#ga,i-a$ e *)# re!a'i#*a! (todos os homens, afinal, possuem dignidade).
Luiz R. Cardoso de Oliveira afirma que...
... a honra do perodo anterior se transformou em dignidade na modernidade. No
estava mais ligada vinculao do indivduo a um determinado grupo ou classe,
como ocorria, por exemplo, com os cavaleiros, os nobres e o clero na dade
Mdia, mas atividade laboral do homem. A &ig*i&a&e 2a$$#u a '#m2ree*&er
'#*&i(Ee$ m>*ima$ &e eBi$,I*'ia # Mue im2#r,a # a'e$$# a be*$ e $er-i(#$
e a 2#$$ibi!i&a&e &e $er 2r#2rie,/ri# 2e!# me*#$ &e $ua 9#r(a &e ,raba!"#
Mue J S!i-reme*,e -e*&i&aT *# mer'a&#. Dentro do contexto de formao do
pensamento moderno e do capitalismo, no qual se insere tambm o
desenvolvimento dos direitos humanos em geral e do reconhecimento da
dignidade da pessoa humana, necessrio ainda tratar do papel das grandes
revolues ocorridas no sculo XV. (CARDOSO apud GOSDAL, Thereza
Cristina, 2006 p. 65 - grifei)
Os primeiros documentos estabelecendo direitos humanos, no sculo XV
7
,
foram influenciados pela doutrina jusnaturalista, segundo a qual os homens detm
prerrogativas anteriores ao surgimento do prprio Estado (liberdade, propriedade, direito
de lutar contra a humilhao e a opresso, etc.).
Mas, como defende J. Habermas, tais documentos tambm j estavam
moralmente carregados pela ideia (contempornea) de dignidade humana. Assim escreve
o filsofo alemo:
. h um admirvel deslocamento temporal entre a histria dos direitos humanos,
que remontam ao sculo dezessete, e ao uso relativamente recente do conceito
de dignidade humana nas codificaes nacionais e internacionais de Direito e na
administrao da justia, na segunda metade do sculo passado.
. Eu gostaria de defender a tese de que uma ntima, ainda que inicialmente
apenas implcita, conexo conceitual j existia desde o incio. Nossa intuio nos
diz, de qualquer forma, que os direitos humanos sempre foram o produto da
resistncia ao despotismo, opresso e humilhao. Hoje, ningum pode
proferir esses venerveis artigos por exemplo, a proposio de que 'Ningum
ser sujeito tortura ou a punio ou tratamento cruel, desumano ou degradante'
(Artigo 5 da Declarao Universal) sem ouvir os ecos do clamor de incontveis
criaturas humanas torturadas e assassinadas que ressoam neles. O a2e!# &#$
&irei,#$ "uma*#$ a!ime*,a-$e &# i*$u!,# &#$ "umi!"a&#$ a*,e a -i#!a()# &e
$ua &ig*i&a&e "uma*a. Se J i$$# Mue 9#rma # 2#*,# i*i'ia! "i$,=ri'# ,ra(#$
&e uma '#*eB)# '#*'ei,ua! e*,re &ig*i&a&e "uma*a e &irei,#$ "uma*#$
&e-eriam $er e-i&e*,e$ &e$&e # i*>'i# &# &e$e*-#!-ime*,# &a !ei em $i
(HABERMAS, 2010, p. 466 - grifei)
Para Habermas, importante a conexo entre a ideia de dignidade humana e de
direitos humanos, pois, de outra forma, esses ltimos poderiam ser entendidos por meio
A
A Declarao dos direitos do homem e do cidado, )r&'(i&a )ela Re9l'7$ Orancesa &e 1A24, e s Bills of
Rights &as clGnias nr%e=a#ericanas ;'e se rebelara# cn%ra a In!la%erra e# 1AA1 s$ s #ais fa#ss.
21
de concepes meramente polticas, que acabariam por retirar deles sua 'arga m#ra!.
Ou seja, sem a noo de dignidade humana, sem essa carga moral, os direitos humanos
deixam de ser direitos "que cada pessoa deve possuir em funo mesmo de sua natureza
humana (HABERMAS, 2010, p. 478).
A esse respeito, o filsofo alemo ainda escreve o seguinte:
O i*-e$,ime*,# &a !ei '#m uma 'arga m#ra! J um !ega&# &a$ re-#!u(Ee$
'#*$,i,u'i#*ai$ &# $J'u!# &ez#i,#. Neutralizar essas tenses seria abandonar o
entendimento dinmico que faz dos cidados, das nossas prprias e quase liberais
sociedades, abertos a uma compreenso ainda mais exaustiva dos direitos
existentes e do perigo sempre presente de sua eroso (HABERMAS, 2010, p. 479
- grifei).
Dessa maneira, como se viu, o declnio do mundo da honra (ou o
enfraquecimento da noo tradicional de dignidade humana) trouxe-nos, em sua esteira, o
entendimento, 9iBa&# &e -ez *# u*i-er$# <ur>&i'# e 2#!>,i'# a2=$ # 9im &a Segu*&a
Guerra Mu*&ia!, de que todo homem tem um valor intrnseco e irredutvel valor que
tambm fundamento moral de certos direitos.
No se acredita com isso, por bvio, que os homens e as mulheres de trs
sculos atrs fossem incapazes de sentimentos de injustia. Certamente sofriam quando
uma grande humilhao se abatia sobre eles. Entretanto, muito provvel que no
pensavam deter a prerrogati!a de n%o serem humilhados em virtude de sua dignidade
intrnseca ideia que tributria das revolues liberais do sculo XV.
A desintegrao do mundo da honra trouxe consigo um ganho fundamental, que
foi o engendramento da noo de dignidade humana.
Mas pertinente lembrar que tambm trouxe certas perdas. Sobre essa questo
e para finalizar a presente discusso - interessante citar, mais uma vez, o socilogo
Peter Berger:
. Ns afirmaramos aqui que as duas perspectivas a liberao mtica da
'esquerda' e a nostalgia da 'direita' por um mundo intacto no fazem jus s
dimenses antropolgicas e na verdade ticas do problema.
Parece-nos claro que o entusiasmo sem restrio pela liberao total da
'represso' das instituies falha, pois no leva em considerao certas
necessidades fundamentais do homem, notavelmente aquelas relacionadas
ordem aquela ordem institucional da sociedade sem a qual tanto as
coletividades, quanto os indivduos, podem decair a um caos desumanizador. Em
outras palavras, o desaparecimento da honra deu-se com um alto custo a ser pago
por qualquer que sejam as liberdades que o homem moderno tenha alcanado.
Por outro lado, a denncia da constelao contempornea de instituies e de
identidades falha ao no perceber os vastos ganhos morais tornados possveis
exatamente pela existncia dessa constelao sobretudo a descoberta do
indivduo autnomo, cuja dignidade deriva de seu prprio ser e que est alm e
acima de qualquer identificao social. Qualquer um que denuncie o mundo
moderno tout court deveria fazer uma pausa e questionar se quer incluir nessa
denncia as descobertas modernas da dignidade e dos direitos humanos.
22
A convico de que at os membros mais fracos da sociedade tm direito inerente
proteo e dignidade; o banimento da escravido em todas as suas formas e a
proibio opresso racial e tnica; a desconcertante descoberta da dignidade e
dos direitos da criana; o surgimento de novas sensibilidades contra a crueldade,
desde a repulsa tortura at a codificao dos crimes de genocdio (.); o
reconhecimento novo da responsabilidade do indivduo por todos os seus atos,
mesmo aqueles que lhe so exigidos em virtude de certos papis institucionais
um reconhecimento que obteve a fora da lei em Nuremberg; todos esses e
outros so ganhos morais que seriam impensveis sem as constelaes
peculiares do mundo moderno.
(...)
permitido, contudo, especular se a redescoberta da honra, em um futuro
desenvolvimento da sociedade moderna, empiricamente plausvel e moralmente
desejvel. Desnecessrio dizer que dificilmente tal redescobrimento tomaria a
forma de um regresso aos cdigos tradicionais. Mas o humor contemporneo anti-
institucionalista dificilmente durar, como Anton Zijderveld afirma. A constituio
fundamental do homem tal que ele inevitavelmente construir, novamente,
instituies que possam lhe oferecer uma realidade ordenada. Um retorno s
instituies ser, ipso facto, um retorno honra. (.). A questo tica, claro,
como sero essas instituies. Especificamente, o teste tico de quaisquer futuras
instituies, e dos cdigos de honra a elas vinculadas, consistir no sucesso que
elas tero em incorporar e estabilizar as descobertas da dignidade humana, uma
das principais faanhas do homem moderno (BERGER, 1983, pp. 180/181).
2*
A1 A &ig*i&a&e "uma*a *# '#*,eB,# &# *e#'#*$,i,u'i#*a!i$m#
No tpico anterior viu-se como o engendramento da ideia de que todo homem
tem valor em si (ou seja, valor em virtude apenas de sua prpria humanidade e que
fundamenta a exigncia de certos direitos) implicou verdadeira revoluo na histria das
mentalidades do Ocidente. Sobretudo porque, como bem assevera Habermas, #
e*ge*&rame*,# &a *#()# &e &ig*i&a&e "uma*a i*-e$,iu a !ei '#m uma 'arga m#ra!
$em 2re'e&e*,e$ *a "i$,=ria &# Direi,# #'i&e*,a! e algo que remonta ao surgimento
dos chamados direitos humanos, na esteira das revolues liberais do sculo XV
8
.
A despeito disso, a presena (e.plcita2 da noo de de dignidade humana no
mundo do Direito, como se viu, relativamente recente. Apesar do artigo 139 da
Constituio Alem de maro de 1849 e do artigo 151 da Constituio da Repblica de
Weimer de 1919, que fazem referncias a esse conceito, apenas a partir do fim da
Segunda Guerra Mundial que ele se far presente nos diversos ordenamentos jurdicos
ocidentais de maneira cada vez mais incisiva (e a o peso da Segunda Guerra Mundial e
seus traumas teve papel desencadeador / catalizador importante).
O uso judicial da noo de dignidade humana tambm recente (no Brasil,
alguns autores defendem que remonta aos anos de 1990) e se tornou mais comum na
medida em que certas correntes tericas e movimentos ps-positivistas, como o
*e#'#*$,i,u'i#*a!i$m#, se engendraram e se fortaleceram.
Alis, 2e*$a-$e aMui Mue # *e#'#*$,i,u'i#*a!i$m# a &e$2ei,# &a$ *ua*'e$
e &a$ &i-er$a$ ,e#ria$ Mue abar'a J uma '#rre*,e Mue *# gera! ,e*,a &ar uma
re$2#$,a <ur>&i'a a# $urgime*,# K#u me!"#r a# 9#r,a!e'ime*,#L &a '#*'e2()# &e
&ig*i&a&e "uma*a Kem &e,rime*,# &a -e!"a '#*'e2()# &e "#*raL bem '#m# a#
&e$a9i# m#ra! Mue e$$a *#-a '#*'e2()# ,r#uBe 2ara # Direi,#.
No por acaso, como bem explica Lus Roberto Barroso, o neoconstitucionalismo
teve como marco histrico a formao do Estado Constitucional de Direito,
"imediatamente aps a 2 Grande Guerra e "especialmente na Alemanha e na tlia
(BARROSO, 2006, p. 3).
O novo Direito Constitucional estaria ainda relacionado "superao histrica do
jusnaturalismo e ao "fracasso poltico do positivismo, razo por que no despreza o
2
I#)r%an%e #encinar ;'e Haber#as, se )r '# la& ac.a ;'e n$ se &e9e abrir #$ &esse 6in9es%i#en% &a lei c#
'#a car!a #ral: (HABERMAS, 2010), )r '%r %e#e ;'e '#a hipermoralizao & Iirei% )&eria, e# Pl%i#a
an"lise, c#)r#e%er s'a efic"cia (cf. /MIWIH, Rber% Ks,. -rincB)is na rela7$ en%re Iirei% e #ral. InL
Revista dos Tribunais, RT 41@, 8aneir &e 2012).
2?
direito posto, mas "2r#'ura em2ree*&er uma !ei,ura m#ra! &# Direi,#, sendo o
"desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais, e&i9i'a&a $#bre #
9u*&ame*,# &a &ig*i&a&e "uma*a, um dos objetivos que "procuram abrigo neste
paradigma em construo (BARROSO, 2006, p. 6 - grifei).
Do ponto de vista terico, o neoconstitucionalismo propugna ainda "o
reconhecimento da fora normativa da Constituio; "a expanso da jurisdio
constitucional (com a criao de tribunais constitucionais e alguma forma de controle de
constitucionalidade em pases por ele atingidos) e "o desenvolvimento de uma nova
dogmtica da interpretao constitucional, que possui, dentre outros, os seguintes
princpios: supremacia da Constituio, presuno de Constitucionalidade das normas e
atos do Poder Pblico, interpretao conforme a Constituio, etc. (BARROSO, 2006, pp.
6 e 10/11).
Em um pas como os Estados Unidos, em que "a interpretao de todo o direito
posto luz da Constituipo caracterstica histrica, o debate provocado pelo
neoconstitucionalismo tangencia a legitimidade e limites "da atuao do Judicirio na
aplicao de valores substantivos e no reconhecimento de direitos fundamentais que no
se encontrem expressos na Constituio (BARROSO, 2006, p. 19).
Em pases de tradio romano-germnica como o Brasil, em que o precedente foi
considerado fonte formal "imprpria do Direito,
,
a indita supremacia do Poder Judicirio
em relao ao Poder Legislativo um desdobramento do neoconstitucionalismo que se
afigura como mudana ainda mais radical. Embora seja dito que o Juiz no possa inovar a
ordem jurdica, "criando comando at ento inexistente - estando autorizado apenas a
"invalidar um ato do Legislativo (BARROSO, 2006, p. 29) -, ele se torna "co-participante
do processo de criao do Direito, completando o trabalho do legislador, ao fazer
valoraes de sentido para as clusulas abertas e ao realizar escolhas entre solues
possveis (BARROSO, 2006, p. 12).
Outra nota definidora do neoconstitucionalismo, talvez uma das mais importantes,
o reconhecimento da normatividade dos princpios. Esse reconhecimento deu-se em
concomitncia com um outro: o de que "a soluo dos problemas jurdicos nem sempre se
encontra no relato abstrato do texto normativo (BARROSO, p. 12). Algumas vezes ser
necessrio apoiar-se em princpios que...
. no so, como as regras, comandos imediatamente descritivos de condutas
especficas, mas sim normas que consagram determinados valores ou indicam
fins pblicos a serem realizados por diferentes meios. A &e9i*i()# &# '#*,eN&#
&e '!/u$u!a$ '#m# &ig*i&a&e &a 2e$$#a "uma*a , razoabilidade, solidariedade
e eficincia tambm transfere para o intrprete uma dose importante de
2@
discricionariedade. Como se percebe claramente, a menor densidade jurdica de
tais normas impede que delas se extraia, no seu relato abstrato, a soluo
completa das questes sobre as quais incidem. Tambm aqui, portanto, impe-se
a atuao do inrprete na definio concreta de seu sentido e alcance.
(BARROSO, p. 13 - grifei)
De fato, difcil definir o "contedo de um princpio como o da dignidade
humana. Pode-se afirmar (como neste trabalho at agora se afirmou) que a dignidade
humana um valor inerente a qualquer ser humano, que desautoriza perceb-lo como um
meio, que obriga a perceb-lo como um fim em si e que lhe au,#riza a eBigI*'ia &e
'er,#$ &irei,#$. E a mesmo que reside seu problema: essa noo pode ser / foi
invocada como fundamento de &irei,#$ &i-er$#$ e i*'!u$i-e '#*,ra&i,=ri#$, por
exemplo, em disputas relacionadas a aborto, unio homoafetiva, pesquisas com clulas-
tronco (direito vida !s direito sade, etc.).
A141 Cr>,i'a$ C *#()# &e &ig*i&a&e "uma*a
O psiclogo evolutivo Steven Pinker j escreveu que a noo de dignidade
humana "frgil e subjetiva, dificilmente " altura das exigncias morais pesadas que lhe
so atribudas (PNKER, 2008).
P#r -eze$, essa noo parece mesmo no estar altura das exigncias que lhe
so dirigidas, em e$2e'ia! Mua*&# e!a J igua!me*,e $u$'i,a&a 2e!a$ 2ar,e$ em
'#*9!i,# em uma a()# 2ara emba$ar U !egi,imar &irei,#$ '#*,ra&i,=ri#$ #u Mua*&#
$ua i*-#'a()# '#*,raria a !ei 2#$i,i-a1 Se<a em a!gu*$ 'a$#$ $ua a2!i'a()# !#*ge
&e 2are'er $egura #u &e9i*i,i-a 2are'e mai$ a2#iar-$e em a!gum 'ri,Jri# Mua$e
$ub<e,i-#1 Ou, como escreve Paolo G. Carozza:
. podemos concordar com a existncia de uma lacuna bastante grande entre a
ideia universal de dignidade humana, no abstrato, e seu desenvolvimento na
prtica concreta da interpretao judicial... essa lacuna tem importantes
implicaes para a prticia jurdica em nveis nacionais e transnacionais
(CAROZZA, 2008, p. 939 - grifei)
Um estudioso bastante mencionado na literatura sobre a questo da dignidade
humana, Christopher McCrudden (citado por Paolo G. Carozza), ao analisar a aplicao
prtica do conceito na jurisprudncia produzida nos Estados Unidos, frica do Sul e
Europa, relacionada a temas dspares como aborto, eutansia, distribuio de benefcios
sociais e pornografia, chegou concluso de que "'a aparncia de comunho [de
universalidade] do conceito desaparece quando de sua aplicao e a dignidade humana
21
(e com ela os direitos humanos) exposta como culturalmente relativa, profundamente
contingente, dependente das polticas e valores locais, resultando em concepes
significativamente divergentes, inclusive conflituosas' (McCRUDDEN apud CAROZZA,
2008, p. 935)
9
.
Essas seriam, de maneira talvez muito resumida, as principais crticas utilizao
judicial da noo de dignidade humana no contexto do neoconstitucionalismo: ela vazia
de contedo e seu carter, a priori, universal, esbarra, quando de sua aplicao judicial,
em polticas e valores locais (e at em valores pessoais, do prprio juiz).
Claro, essas crticas so aplicveis a outros princpios tambm, como o da
razoabilidade ou o da isonomia princpios cujos contedos somente parecem ficar mais
claros no momento mesmo de sua aplicao, quando da anlise do caso concreto.
Mas deve-se perguntar se tais limitaes/crticas sugerem, como alis sugere
Steven Pinker, que se deva simplesmente abrir mo do conceito de dignidade humana.
No se pretende, aqui, negar que existam problemas quando da aplicao judicial
do princpio da dignidade humana (como, alis, de outros princpios) no contexto do
neoconstitucionalismo.
Esses problemas (sobretudo o da ausncia de um contedo fixo, a despeito da
pretenso universal do princpio) so igualmente dramticos no Brasil - mesmo que a
noo, aqui, tenha sido alada inclusive condio de fundamento da Repblica (art. 1,
, da Constituio Federal).
Mas de se perguntar, afinal, se possvel ou dese#)!el abrir mo do princpio da
dignidade humana, ou melhor, do uso #udicial desse princpio - que, no extremo (no to
raro), pode ocasionar inseguran$a #urdica quando, por exemplo, aplicado em
detrimento de uma norma vigente considerada no compatvel com a Constituio.
Para Steven Pinker (2008), a *#()# &e 8au,#*#mia "uma*a: J # ba$,a*,e 2ara
re$#!-er ,ema$ &iga-$e constrangidos 2#r Mue$,Ee$ m#rai$, sendo portanto
desnecessria a invocao da ideia de dignidade humana (ele est tratando de biotica
no artigo aqui citado, mas pode-se transpor suas ideias para o terreno jurdico).
Ele afirma que, na verdade, o...
'#*$e*,ime*,# i*9#rma&# serve como base da pesquisa e prtica tica e
claramente exclui os abusos que em primeiro lugar levaram ao nascimento da
Biotica, como os pseudo-experimentos sdicos de Mengele na Alemanha nazista
e a deteno de pacientes negros indigentes no infame estudo sobre a sfilis de
4
Cabe n%ar ;'e Car((a cri%ica McCr'&&en )el nP#er &e 6a#s%ras: rela%i9a#en%e li#i%a& &e s'a )es;'isa (cf.
CAR0++A, 2002, ). 4*@).
2A
Tuskegee. Uma vez que voc reconhea o princpio da autonomia (.), a
"dignidade no adiciona nada. (PNKER, 2008 - grifei).
No mbito jurdico, n%o apenas para os positi!istas( mas para doutrinadores do
realismo #urdico norte3americano( como o #ui" 4ichard 5osner, princpios como o da
dignidade humana no teriam importncia ou teriam importncia quase marginal, mesmo
na soluo dos chamados "casos difceis.
No se quer aqui dizer que Posner no acredite que exista algo como a dignidade
humana, mas para ele essa noo no deve ser central no Direito contemporneo. Ele
inclusive sugere, como outros autores da anlise econmica do Direito, que o i&ea! &e
maBimiza()# &a riMueza que deve lanar...
. bases no apenas para uma teoria dos direitos e dos remdios judiciais, mas
para o prprio conceito de direito. A Lei frequentemente se define como uma
ordem apoiada no poder coercitivo do Estado. Segundo essa definio, qualquer
ordem vinda do poder soberano direito. Mas isso distorce o sentido comum do
termo. Portanto, j se sugeriu que a definio, para se manter fiel ao uso corrente
do termo, deve incluir os seguintes elementos adicionais: (1) para se caracterizar
como lei, uma ordem deve ser obedecida por aqueles a quem se destina; (2) deve
tratar equitativamente aqueles que estejam na mesma posio em todos os
aspectos importantes que a envolvam; (3) deve ser pblica; (4) deve haver um
procedimento de apurao da verdade quaisquer fatos necessrios aplicao da
ordem, em conformidade com suas condies. Esses elementos fazem parte da
teoria econmica do direito. Em uma perspectiva econmica ou de maximizao
da riqueza, a funo bsica do direito a alterao de incentivos. sso implica que
a lei no impe impossibilidades, pois uma ordem impossvel de cumprir no
alterar comportamentos (POSNER, 2010, pp. 89/90 - grifei)
Observe-se, nesse trecho, a preocupo de Posner com a efic)cia da lei e no
somente com sua validade. Tal preocupo , alis, comum aos partidrios da anlise
econmica do Direito - corrente terica que supe "'a aplicao da teoria econmica (seu
mtodo) para o exame da formao, estruturao e do impacto da aplicao das normas
e instituies jurdicas (.), de modo a retirar 'as consequncias do fenmeno jurdico da
periferia, trazendo-as para o centro do debate' (RBERO, apud, PAPP).
Ou seja, se no neoconstitucionalismo a ideia de #usti$a prioritria e no
juspositivismo a !alidade da norma central, na anlise econmica do Direito a efic)cia e
a ideia de eficincia so primordiais - sendo que, de acordo com Dcio Zylbersztajn e
Rachel Sztajn, "a eficincia est relacionada com a possibilidade de se atingir o melhor
resultado com o mnimo de erro ou desperdcio, ao passo que a eficcia diz respeito
capacidade [da norma] de produzir os efeitos desejados (STAJN apud NED, Paulo
Srgio).
Assim...
22
. a anlise econmica do direito demonstra que tanto a eficincia quanto a
eficcia devem ser constantemente perseguidas pelo Direito. Elementos de
economia devem ser aplicados na formulao de polticas legislativas, na
avaliao do impacto do direito sobre os indivduos e, especialmente, na soluo
de problemas de alocao de recursos e de interpretao da lei. Nesse sentido, a
anlise econmica do direito deixaria de ser mero instrumento, passando a deter
um papel importante no meio social como mtodo de consecuo da Justia
(FRANA, Phillip Gill apud NED, p. 6)
Ademais, essa teoria tem como pressupostos bsicos os seguintes: os indivduos
vivem em um mundo de recursos escassos e por isso &e-em 9azer e$'#!"a$; os
indivduos tendem a ser maBima&#re$ ra'i#*ai$ &e $ua$ $a,i$9a(Ee$; o Direito pode
i*'e*,i-ar U &e$e$,imu!ar '#m2#r,ame*,#$; # magi$,ra&# &e-e 2re#'u2ar-$e '#m a
e9i'iI*'ia &e $ua$ &e'i$Ee$ (que devem ter por parmetros critrios como timo de
Pareto ou noo de eficincia de Kaldor - Hicks
10
); # magi$,ra&# &e-e 2re#'u2ar-$e
'#m a$ '#*$eMuI*'ia$ &e $eu$ <u!ga&#$ (PAPP, pp. 14-17).
De acordo com Posner, os juzes de seu pas, *a ime*$a mai#ria &a$ -eze$,
<u!gariam '#*$,ra*gi&#$ *)# 2#r '#*'ei,#$ '#m# # &a &ig*i&a&e "uma*a ma$ 2e!a
2re#'u2a()# '#m a e9i'iI*'ia e e9i'/'ia &e $ua$ &e'i$Ee$ #u ai*&a '#m a
2re#'u2a()# &e $e maBimizar riMueza$
11
. Ao assim julgarem, sem se reportarem
necessariamente a princpios como o j citado, no esto, contudo, agindo contrariamente
defesa de direitos, pois esses "so, na verdade, importantes corolrios do princpio de
maximizao da riqueza (POSNER, 2010, p. 87).
Ou seja (e nas palavras de Ronald Dworkin), na anlise econmica do Direito no
existe um "argume*,# m#ra! i*&e2e*&e*,e em favor de se conceder ou no um
determinado direito - que visto apenas como um re$u!,a&# i*&ire,# &a maBimiza()#
10
N'an& se a%in!e 5%i# &e -are%, &i(=se ;'e s bens &a 9i&a es%$ c# ;'e# #ais s 9alri(a (%&s !an.a#) e
6as )ar%es n$ reali(ar$ n9as %rcas 9l'n%aria#en%e:. Cn%'&, 6s$ raras as si%'a7Qes nas ;'ais -&er
K'&ici"ri se 9 &ian%e &a )ssibili&a&e &e )rferir '#a &ecis$ ;'e res'l%e e# !an. )ara %&as as )ar%es
en9l9i&as:. IaB 's &a n7$ &e Ral&er S HicTs, ;'e 6a&#i%e a e>is%ncia &e '#a #'&an7a scial eficien%e
#es# ;'an& a'#en% & be#=es%ar &e '#a )ar%e res'l%a na re&'7$ & be#=es%ar &e '%ra (U). -&e=se &i(er
;'e '#a &ecis$ eficien%e n sen%i& RA/I0R=HICRS &e9e a'#en%ar be#=es%ar &s !an.a&res e# '#
#n%an%e %al ;'e se8a )ssB9el, a #ens e# %ese, a c#)ensa7$ &a re&'7$ & be#=es%ar &s )er&e&res: (NIEI,
-AM/0 SVRHI0). E# '%ras )ala9ras, na n7$ &e eficincia &e Ral&r S HicTs, 6!an.a&r &e9e !an.ar #ais &
;'e )er&e&r &e9e )er&er:W as %rcas cnsens'ais &e9e# 6!aran%ir !an.s #P%'s: e nas n$ cnsens'ais 6a;'eles
;'e )er&e# e# 9ir%'&e &e '#a )lB%ica Xpolicy n ri!inalY ' &ecis$ ir$ se beneficiar &e '%ras e, n !eral, %&s
!an.a#, < #e&i&a ;'e a ri;'e(a a!re!a&a a'#en%a:W 6as #'&an7as na )lB%ica ' na lei s$ eficien%es se s !an.s
e>ce&e# as )er&as: (MICE/I, 2004, ). 1). De todo modo, h que se salientar que o juiz brasileiro no poder
decidir em consonncia com nenhum desses critrios, ao que parece, se existente norma legal aplicvel ao
caso, em sentido contrrio a eles (NIEI, -AM/0 SVRHI0).
11
N Brasil %al9e( a si%'a7$ n$ se8a %$ &iferen%e, a cn%r"ri & ;'e se )&eria )ensar. M#a &as crB%icas &s
)ar%i&"ris brasileirs &a an"lise ecnG#ica & Iirei% , a &e ;'e s 8'B(es, infl'encia&s )el
necns%i%'cinalis#, %#, ns Pl%i#s ans, &ei>a& #'i%as 9e(es &e a)licar a lei )si%i9a. 0' se8a, )&e=se &i(er
;'e a lei brasileira, e# ba )ar%e, %ra&'( i&eal &e eficincia ecnG#ica 3 #a>i#i(a7$ &e ri;'e(as (&efesa &a
)r)rie&a&e) e ;'e al!'ns 8'B(es, ns Pl%i#s ans, , ;'e a es%aria# rela%i9i(an&.
24
&e riMueza (DWORKN, 1980, p. 207).
Ou, em outras palavras, para a anlise econmica do Direito, de um modo geral,
o importante deixar o "bolo crescer. A distribuio de riqueza e o atendimento de certos
direitos quase decorrncia lgica desse crescimento. Dworkin faz algumas crticas
interessantes a esse posicionamento, bem como re$$a!,a #$ !imi,e$ &a i&eia &e Mue #
<uiz &e-e 2er$eguir 8a riMueza $#'ia! '#m# um Va!-# 9a!$#V *# !ugar &e a!gum #u,r#
im2#r,a*,e -a!#r:1 Mas tambm incorre em alguns argumentos talvez questionveis,
dentre os quais o de que a "maximizao de riqueza no faz sentido como objetivo social,
nem mesmo se considerada como um dentre outros objetivos (DWORKN, 1980, p. 220).
De todo modo, ao prescindir de valores como o da dignidade humana, a anlise
econmica do Direito no seria amoral, segundo Posner. nclusive ele pretende lanar as
bases de "um sistema moral fundado em princpios econmicos que, "alm de ser
compatvel com nossas intuies morais corriqueiras, pode estrutur-las (POSNER,
2010, pp. 100/101).
Do que at agora dito, talvez no seja completamente equivocado concluir que
Posner, como Steven Pinker, &e9e*&em uma e$2J'ie &e $ub$,i,ui()# &a *#()# &e
&ig*i&a&e "uma*a 2e!a &e au,#*#mia "uma*a, porquanto outro pressuposto
importante da anlise econmica do Direito o de que...
. as pessoas agem como maximizadoras racionais de suas satisfaes. Trata-se
do 'trao comum actuao da generalidade dos seres humanos: a tentativa de
ter uma vida to satisfatria quanto possvel, dados os constrangimentos que se
debatem. nisso, afinal, que consiste o pressuposto da e$'#!"a ra'i#*a!'
(RODRGUES, 2007, p. 25). Em termos prticos, significa que, diante de diversas
alternativas viveis, as pessoas tendem a escolher aquela opo que melhor
atenda a seus interesses pessoais (sejam eles quais forem). Ou seja, as pessoas
buscam alcanar benefcios maiores com custos menores (PAPP, P. 15)
Sobre essa 'substituio' da noo de dignidade pela de autonomia humana, ou
melhor, sobre a excluso do conceito de dignidade humana do universo jurdico, falar-se-
novamente adiante.
Por ora, h que se observar, ainda, quanto a Richard Posner, que ele *)#
a're&i,a em re!a()# a#$ 8'a$#$ &i9>'ei$: Mue a $a>&a $e<a 2#r eBem2!# a
2#*&era()# U a2!i'a()# &e 2ri*'>2i#$ '#m# # &a &ig*i&a&e "uma*a. Na verdade, ele
pensa que o juiz, ao se defrontar com esses casos, julga, em ltima anlise, "'#m ba$e
em a!gum 9#r,e $e*,ime*,# m#ra! #u me$m# 're*(a re!igi#$a:
47
. Ou, pode-se
12
Cf. en%re9is%a &e -sner e# .%%)L33ZZZ.n[bTs.c#3ar%icles3arc.i9es320113se)3243c'r%=%alT=8'&!e=ric.ar&=
)sner3\)a!ina%in]false Xacess e# 2*3123201* S cn%eP& )arcial#en%e )a!). Cf. %a#b,# (-0SNER, 2002, )).
1* e 4?).
*0
acrescentar, com base em suas inclinaes polticas, como tenta demonstrar artigo de
Thomas Miles e Cass Sunstein, sobre a maior / menor incidncia de votos "liberais (ao
menos acerca de temas polmicos como aborto, discriminao de gnero, lei
trabalhista...) e o maior / menor nmero de magistrados nomeados por presidentes
democratas ou republicanos nas Cortes Federais dos Estados Unidos (MLES e
SUSTEN, 2007).
Obviamente essas colocaes cticas de Posner causam polmica, mas h que
se perguntar se, no final das contas, no encerram alguma (incmoda) verdade.
Um caso indito, para o qual no haja lei (ou precedente) aplicvel, envolvendo
direitos fundamentais contraditrios, pode ser resolvido de maneira racional? Ou a
resoluo seria inescapavelmente voluntariosa / emocional como afirma Richard Posner?
Essa pergunta importante, pois de sua resposta depende em boa parte a
legitimidade do uso judicial de princpios como o da dignidade humana. Se a concluso
a de que esses casos, no fim das contas, so sempre resolvidos de forma subjetiva ou
arbitrria, toda a reflexo em torno da aplicao de princpios constitucionais realizada
nos ltimos anos no Direito Ocidental mais ou menos afigura-se incua como tambm
incua afigura-se o prprio princpio da dignidade humana.
A171 Cr>,i'a$ a#$ 'r>,i'#$ &a *#()# &e &ig*i&a&e "uma*a
No se pretende aqui, por bvio, responder peremptoriamente s questes
postas anteriormente.
O que se pretende fazer apenas trazer tona algumas crticas s crticas de
Posner, pois nelas est embutido o entendimento (ou a crena?) de que possvel,
mesmo nos casos difceis, chegar-se a solues racionais ao invs de emocionais ou
meramente voluntariosas.
Pois bem, h que se comear com Pinker e sua tese de que o mundo (pelo
menos o da biotica) giraria melhor sem a ideia de dignidade humana (sendo suficiente a
noo de autonomia): Habermas (2010) diagnostica uma tendncia mais ou menos
recente no sentido de se desvincular os direitos humanos da noo de dignidade humana.
Assim ele escreve:
. J que no mais realista seguir Carl Schmitt e rejeitar inteiramente o
programa dos direitos humanos, cuja fora subversiva tem permeado todas as
regies ao redor do mundo, hoje o "realismo assume uma forma diferente. A
crtica 'desmascaradora' e direta est sendo substituda por uma crtica branda e
deflacionria. Esse minimalismo novo afrouxa a reivindicao dos direitos
*1
humanos ao $e2ar/-!#$ &e $eu im2u!$# m#ra! e$$e*'ia!, notadamente, a
proteo da igual dignidade de cada ser humano.
Seguindo John Rawls, Keneth Baynes caracteriza essa abordagem como uma
concepo 'poltica' (Baynes, 2009a) dos direitos humanos, em contraste com
noes jusnaturalistas de direitos "inerentes que cada pessoa supostamente
possui em razo mesmo de sua natureza humana (HABERMAS, 2010, p. 478)
Um possvel desdobramento das ideias de Pinker seria justamente essa
desvinculao. Ele afirma que "todos os seres humanos possuem a mesma capacidade
mnima de sofrer, prosperar, pensar e escolher e por isso "ningum tem o direito de
constranger a liberdade, o corpo, a vida de outrem (PNKER, 2008). No entanto, ele
conclui, repita-se, que uma vez reconhecido "o princpio da autonomia (.) a 'dignidade'
no adiciona nada.
Ora, mas essas 'a2a'i&a&e$ elencadas por Pinker que historicamente
fundamentam (e fundamentaram, como se viu em item anterior) a noo de dignidade
humana que, por sua vez, d legitimidade aos direitos humanos. Se "pensar e escolher
tm a ver com autonomia humana, no mnimo tambm tm a ver com dignidade e
inclusive foram capacidades suscitadas por diversos filsofos ao longo da histria para
salientar a diferena basilar que existe entre seres humanos e outros animais. Assim, a#
re,irar a &ig*i&a&e &a 8'a2a'i&a&e m>*ima: &e 8e$'#!"er: #u 8&e 2e*$ar: Mue
2#$$ui ,#&# $er "uma*# retira-se dele justamente aquele valor que lhe permite a
exigncia de certos direitos e esses ficam, portanto, separados "de seu impulso moral
essencial.
Mas esse desprezo de Steven Pinker pela noo de dignidade humana
provavelmente encontra razes na prpria psicologia evolutiva.
verdade que, desde Darwin, ganhou bastante fora a concepo de que os
homens no tm uma dignidade diferenciada, pois no so muito mais que "membros de
uma espcie evoluda que se relaciona, por ancestralidade comum, a qualquer outra
espcie na Terra. Ou seja, a teoria evolutiva tende a enfraquecer certos entendimentos
"ticos que se embasam em suposies de uma 'ria()# e$2e'ia! do homem, de uma
criao "C imagem &e Deu$, etc
13
. sso porque "no haveria separao biolgica entre o
homo sapiens e o restante do mundo vivente, mas antes um "continuum atravs da
histria evolucionria, sem espcies criadas separadamente (.) ou dotadas de almas
1*
Cabe referir (c# se )rc'r' &e#ns%rar nes%e %rabal.) ;'e a n7$ &e &i!ni&a&e .'#ana %e# ri!ens .is%5ricas
na dignitas r#ana. Mas , 9er&a&e ;'e fi fortalecida n in%erir &e al!'#as %ra&i7Qes reli!isas c#
Cris%ianis#. -r '%r la&, a%, e# ra($ &e es%'&s c# s & )sic5l! -a'l Bl#, )&er=se=ia cncl'ir ;'e as
Reli!iQes , ;'e se beneficia# &e '#a #rali&a&e .'#ana ina%a (' )el #ens r'&i#en%s &e #rali&a&e ina%s).
Cf. 6T.e #ral life f babies:, &is)nB9el e#L .%%)L33ZZZ.n[%i#es.c#3201030@3043#a!a(ine304babies=%..%#l\
)a!eZan%e&]all^_r]0
*2
especiais
14
(FTZPATRCK, 2012).
Contudo, nas palavras de William FitzPatrick, nada disso...
. demonstra que a viso comum, de uma dignidade humana especial, seja falsa
ou mesmo injustificada. Deve haver outras formas de se apoiar essa viso, que
no dependam de suposies criacionistas. Muitos concordariam, por exemplo,
que ainda que sejamos aparentados a outros animais, ns somos muito diferentes
mesmo dos nossos parentes primatas mais prximos, como uma viagem ao
zoolgico, seguida por uma visita Biblioteca do Congresso ou ao Metropolitan
Museum of Art poderiam confirmar. A vastido das diferenas entre humanos e
outras formas de vida na Terra no apagada ao se ressaltar que os seres
humanos so como so devido a processos evolucionrios contingentes... S)#
e$$a$ &i9ere*(a$ reai$ R *)# im2#r,a '#m# $e #rigi*aram R Mue
2!au$i-e!me*,e 9u*&ame*,a a$ &i9ere*(a$ e*,re #$ status m#ra! &#$ $ere$
"uma*#$ e &e #u,r#$ a*imai$. (FTZPATRCK, 2012 - grifei)
Ademais, a prpria Biologia Evolutiva e a Gentica Comparada podem, segundo
o autor, "desempenhar um papel corretivo no que tange tica normativa ao, por
exemplo, serem "usadas para minar falsas alegaes acerca de raa, que embasam
afirmaes racistas. J a Psicologia Experimental pode ser usada para, de maneira geral,
expor "tpicas armadilhas no que tange a julgamentos morais e comportamento
tendncias em direo crueldade em condies de desigualdade de poder, ou em
direo a uma condenao moral exagerada quando se experiencia descontentamento ou
stress (FTZPATRCK, 2012).
Finalmente, h de se esclarecer que S. Pinker, no artigo mencionado,
basicamente reclama da criao, em 2001, de um "Conselho do Presidente sobre
Biotica (5resident6s *ouncil on 7ioethics) que teria a funo de opinar quanto a
"questes de poltica relacionadas tica no que tange inovao biomdica. Tambm
critica uma publicao desse Conselho, na qual se tentou "colocar a dignidade em base
conceitual mais firme, dizendo, em resumo, que nenhum dos conselheiros cientista e
que o rgo na verdade possui uma "agenda poltica radical, alimentada por impulsos
religiosos fervorosos contra a biomedicina americana.
Talvez, ento, parte da diatribe de Pinker seja na verdade direcionada ao
posicionamento religioso radical de alguns membros do citado conselho - e no noo
de dignidade humana em si. Ou, talvez, o que mais provvel, a acusao de
posicionamento religioso radical seja, ao menos em boa parte, explicada pela defesa da
noo de dignidade humana a que se propuseram aqueles membros.
Em todo caso, o importante observar que mesmo Habermas no nega que
1?
In%eressan%e n%ar ;'e a Bil!ia e9l'%i9a %an% %e# e#basa& cncl'sQes n sen%i& &e ;'e .#e# n$ )ss'i
'#a &i!ni&a&e es)ecial, ;'an% %e# f'n&a#en%a& i&eias &e ;'e n$ a)enas .#e#, #as %a#b,# s ani#ais,
)ss'e# &i!ni&a&e.
**
existem, por vezes, contradies entre a "difuso retrica dos direitos humanos e o seu
"emprego incorreto para legitimar "jogos polticos usuais em diversas reas. Contudo, o
programa dos direitos humanos, embasado na ideia de dignidade humana, constitui "uma
utopia realista, pois no pinta "imagens enganosas de uma utopia social que garanta
felicidade coletiva, mas ancora o ideal de uma sociedade justa nas instituies de Estados
constitucionais (HABERMAS, 2010, p. 476).
Mas verdade que Pinker no deve concordar com Habermas nesse ponto.
Quanto a Posner, por bvio muitas crticas que ele faz ao "formalismo jurdico e
em defesa do realismo so proveitosas (mesmo em pases de tradio civilista).
Especialmente interessantes so algumas de suas assertivas honestas quanto s
atividades do juiz e postura humilde que esse deve adotar, pois, segundo o autor,
antes de tudo uma espcie de trabalhador do Poder Judicirio (POSNER, 2008).
Contudo, # 2r#b!ema &e P#$*er (embora muitos no considerem esse seu
ceticismo extremado um problema) J e-i,ar e*9re*,ar a &ime*$)# m#ra! Mue $em
&N-i&a &e$a9ia # Direi,# $#bre,u&# '#m# </ $e &i$$e aMui a2=$ # a&-e*,# &a
*#()# '#*,em2#rQ*ea &e &ig*i&a&e "uma*a.
Repita-se que, para ele, os chamados "casos difceis - e os desafios morais que
esses casos por vezes impem ao julgador so resolvidos com base "em algum forte
sentimento moral ou mesmo crena religiosa do julgador. No se est negando a
existncia de sentimentos morais, mas Posner, de fato, no acredita em uma resoluo
racional para essas questes.
J o neoconstitucionalismo, de uma maneira geral, tenta uma resposta para esse
estado de coisas:
Quando duas normas de igual hierarquia colidem em abstrato, intuitivo que no
possam fornecer, pelo seu relato, a soluo do problema. Nestes casos, a atuao
do intrprete criar o Direito aplicvel ao caso concreto.
A existncia de colises de normas constitucionais leva necessidade de
ponderao. A subsuno, por bvio, no capaz de resolver o problema, por no
ser possvel enquadrar o mesmo fato em normas antagnicas. Tampouco podem
ser teis os critrios tradicionais de soluo de conflitos normativos hierrquico,
cronolgico e da especializao quando a coliso se d entre disposies da
Constituio originria. Ne$,e 'e*/ri# a 2#*&era()# &e *#rma$ be*$ #u
-a!#re$ KWL J a ,J'*i'a a $er u,i!iza&a 2e!# i*,Jr2re,e 2#r -ia &a Mua! e!e KiL
9ar/ '#*'e$$Ee$ re'>2r#'a$ 2r#'ura*&# 2re$er-ar # m/Bim# 2#$$>-e! 'a&a
um &#$ i*,ere$$e$ em &i$2u,a #u *# !imi,e KiiL 2r#'e&er/ C e$'#!"a &#
&irei,# Mue ir/ 2re-a!e'er em '#*'re,# 2#r rea!izar mai$ a&eMua&ame*,e a
-#*,a&e '#*$,i,u'i#*a!. O conceito chave na matria o princpio instrumental
da razoabilidade (BARROSO, p. 14).
Pode-se argumentar que a ponderao uma resposta s vezes um tanto frgil,
*?
pois ainda implica um bom grau de subjetividade, at porque, o prprio princpio da
razoabilidade (como o da dignidade humana) no possui um contedo fixo.
Mas esses argumentos no impediram (ou impedem) tericos os mais diversos
de tentarem construir um "m#&e!# ra'i#*a! &# 2r#'e$$# &e 2#*&era()#: (OLVERA,
2013), desde os expoentes da "teoria do discurso (Jrgen Habermas, Robert Alexy e
Klaus Gnther) at Ronald Dworkin.
Dworkin, alis, foi talvez quem melhor debateu as ideias no apenas de Posner,
mas as de H. L. A. Hart (sobretudo ao defender que o juiz, nos casos difceis, no tem "o
'poder discricionrio' para decidir o caso de uma maneira ou de outra, mas na verdade
&e'i&e '#m ba$e em 82a&rEe$ Mue *)# 9u*'i#*am '#m# regra$ ma$ #2eram
&i9ere*,eme*,e '#m# 2ri*'>2i#$, polticas e outros tipos de padres - DWORKN,
2002, pp. 36 e 127).
De todo modo, como bem afirma Cludio L. De Oliveira, Dworkin, em seu ataque
ao positivismo jurdico, afirma que...
. na argumentao jurdica so encontrados "padres (standards) de distintas
espcies, entre eles aqueles que funcionam como "regras (rules), os que
funcionam como "princpios (principles) ou ainda como "polticas (politics).5 Entre
princpios e polticas, ainda que o prprio Dworkin afirme usar tais termos de modo
muitas vezes intercambivel, h uma importante distino. Poltica definida como
um tipo de padro que estabelece um objetivo social a ser alcanado, como por
exemplo a promoo do crescimento econmico, a reduo do desemprego e a
reduo dos acidentes de trabalho. Por sua vez, 2ri*'>2i#$ $)# &e9i*i&#$ '#m#
# ,i2# &e 2a&r)# Mue 9#rmu!a uma 8eBigI*'ia &a <u$,i(a #u eMui&a&e #u
a!guma #u,ra &ime*$)# &a m#ra!i&a&e: e Mue &e-e $er #b$er-a&a em -ir,u&e
&e $eu$ 2r=2ri#$ ,erm#$ e no porque capaz de promover algum estado de
coisas visto como socialmente desejvel. No exemplo do prprio Dworkin, o
padro segundo o qual "ningum deve beneficiar-se de sua prpria torpeza um
princpio, ao passo que o padro que estabelece que acidentes automobilsticos
devem ser reduzidos uma poltica. (OLVERA, 2013, p. 04 - grifei)
Quanto distino entre regras e princpios, que, como lembra Oliveira, Dworkin
considera ,ue tem 8nature"a lgica1, ele assim escreve:
Os dois conjuntos de padres apontam para decises particulares acerca da
obrigao jurdica em circunstncias especficas, mas distinguem-se quanto
natureza da orientao que oferecem. As regras so aplicveis maneira tudo-ou-
nada. Dados os fatos que uma regra estipula, ento ou a regra vlida (.) ou no
vlida, e neste caso em nada contribui para a deciso. (DWORKN, 2002, p. 39)
J os princpios, mesmo aqueles que...
mais se assemelham a regras no apresentam consequncias jurdicas que se
seguem automaticamente quando as condies so dadas. Dizemos que o nosso
direito respeita o princpio segundo o qual nenhum homem pode beneficiar-se dos
erros que comete. Na verdade, comum que as pessoas obtenham vantagens, de
modo perfeitamente legal, dos atos jurdicos ilcitos que praticam. O caso mais
notrio o usucapio (.). H muitos exemplos menos dramticos. (.) Se um
homem foge quando est sob fiana e cruza a fronteira estadual para fazer um
*@
investimento brilhante em outro estado, ele poder ser remetido de volta priso,
mas ele manter os lucros.
(.)
Um princpio como "Nenhum homem pode beneficiar-se de seus prprios delitos
*)# 2re,e*&e K*em me$m#L e$,abe!e'er '#*&i(Ee$ Mue ,#r*em $ua a2!i'a()#
*e'e$$/ria. A# '#*,r/ri# e*u*'ia uma raz)# Mue '#*&uz # argume*,# em
uma 'er,a &ire()# ma$ Kai*&a a$$imL *e'e$$i,a &e uma &e'i$)# 2ar,i'u!ar1
Se um homem recebeu ou est na iminncia de receber alguma coisa como
resultado direto de um ato ilcito que tenha praticado para obt-la, ento essa
uma razo que o direito levar em considerao ao decidir se ele deve mant-la.
Pode haver outros princpios ou outras polticas que argumentem em outra direo
por exemplo, uma poltica que garanta o reconhecimento da validade de
escrituras ou um princpio que limite a punio ao que foi estimulado pelo Poder
Legislativo. Se assim for, nosso princpio pode no prevalecer, mas isso no
significa que no se trate de um princpio de nosso sistema jurdico, pois em outro
caso, quando essas consideraes em contrrio estiverem ausentes ou tiverem
menor fora, o princpio poder ser decisivo. Tu&# # Mue 2re,e*&em#$ &izer a#
a9irmarm#$ Mue um 2ri*'>2i# 2ar,i'u!ar J um 2ri*'>2i# &# *#$$# &irei,# J
Mue e!e $e 9#r re!e-a*,e &e-e $er !e-a&# em '#*,a 2e!a$ au,#ri&a&e$
2Nb!i'a$ '#m# uma raz)# Mue i*'!i*a *uma #u #u,ra &ire()#1 (DWORKN,
2002, pp. 41/42 - grifei)
A importncia que Dworkin d distino entre regras e princpios, pode-se dizer,
talvez esteja relacionada a sua ambio de legitimar o princpio como "uma razo que
inclina numa ou outra direo. Observe-se que Dworkin no parece negar a existncia de
uma subjetividade do julgador, mas afirma peremptoriamente que o princpio (que
"enuncia uma razo que conduz o argumento em uma certa direo) "&e-e ser levado
em conta pelas autoridades pblicas.
Ou seja, ele acredita que princpios podem efetivamente constranger decises
judiciais "numa ou outra direo e, nesse sentido, possui viso bastante parecida com
grande parte da doutrina brasileira sobre a questo, inclusive, por exemplo, com a viso
de Arnaldo Sssekind, para quem "Princpios so enunciados genricos, explicitados ou
deduzidos do ordenamento jurdico pertinente, destinados a iluminar tanto o legislador, ao
elaborar as leis dos respectivos sistemas, como o intrprete, ao aplicar as normas ou
sanar omisses (SUSSEKND, 1999, p. 56 grifei).
Para Dworkin, portanto, o juiz no tem (ou no deveria ter) o "'poder discricionrio'
para decidir o caso de uma maneira ou de outra (DWORKN, 2002, p. 127). Para ele a
deciso em um caso difcil " uma deciso sobre que direitos as partes e9e,i-ame*,e
,Im(DWORKN, 2002, p. 164 - grifei). Sendo assim, "as razes que a autoridade oferece
para seu juzo devem ser do tipo que <u$,i9i'a # re'#*"e'ime*,# #u a *ega()# &e um
&irei,# (DWORKN, 2002, p. 163).
E observe-se, ainda, que ele sequer descarta o carter generalizante, algo vazio
de contedo, do princpio: "Um princpio (...) no pretende (nem mesmo) estabelecer
*1
condies que tornem sua aplicao necessria. No entanto, tal "padro "&e-e $er
!e-a&# em '#*,a.
Essa (a normatizao dos princpios) uma das respostas do
neoconstitucionalismo ao constrangimento moral cada vez maior que vem sofrendo o
Direito, desde que se fortaleceu a ideia de dignidade humana e de direitos humanos. O
que ocasionou, como observa Habermas, uma 8,e*$)# e*,re &irei,#$ "uma*#$
u*i-er$ai$ e &irei,#$ 'i-i$ 2ar,i'u!are$: K+ABERMAS 7343 21 5@6L e me$m#
'#!i$Ee$ &e &irei,#$ "uma*#$ e*,re $i Ka,J 2#rMue 8a$ C#*$,i,ui(Ee$ m#&er*a$ $)#
&#'ume*,#$ &ia!J,i'#$ Mue '#*$agram be*$ <ur>&i'#$ Mue $e '#*,ra2Eem: -
BARROSO 21 45L1
Claro que algumas conclus+es que se pode retirar de escritos de Richard Posner
e outros, no sentido de que a u,i!iza()# &e 2ri*'>2i#$ '#m# # &a &ig*i&a&e "uma*a J
mui,a$ -eze$ i*'a2az &e *eu,ra!izar # a!,# grau &e $ub<e,i-i$m# &e 'er,a$ &e'i$Ee$
<u&i'iai$, causam perplexidade. Ma$ J &e $e 2ergu*,ar $e e$$a 2er2!eBi&a&e &e-e
#'a$i#*ar a &e$i$,I*'ia &a 8bu$'a 2e!a i*,egri&a&e: *a 9#rma &e 8ra'i#'>*i#
<ur>&i'#: (DWORKN apud MLES e SUSTEN, 2007).
Paolo Carozza, neste trabalho j mencionado, embora no negando a
desconfortvel ausncia de um contedo fixo para o princpio da dignidade humana,
afirma que &e,e',#u Mua*&# &a a2!i'a()# &a re9eri&a *#()# uma 8i*'#erI*'ia
<u&i'ia! bem me*#$ a2are*,e em 'a$#$ e*-#!-e*&# 2e*a &e m#r,e 2#r eBem2!#,
em contraposio ao estudo de McCrudden, aqui tambm j citado. Ademais, diz ele, "no
bvio que a existncia de uma intensa controvrsia nas bordas de uma discusso legal
necessariamente prejudique a afirmao do valor e do status de princpios bsicos como
o da dignidade humana (CAROZZO, p. 938).
Alis, o prprio McCrudden (um dos crticos mais incisivos da noo) afirma que a
ideia de dignidade humana no insignificante. Apesar de seu "'alto grau de generalidade
e incompletude', ela serviu para "'catalisar a ao poltica em defesa dos direitos
humanos e seu reconhecimento na lei positivada'. Esses direitos, por sua vez, so
"'vastamente aceitos e empregados por juzes na interpretao da lei' e so
"'suficientemente robustos em substncia para desafiar a legitimidade de um vasto
contingente de sistemas polticos e econmicos que, em tempos diversos, governaram de
maneira sistematicamente contrria ao bem da pessoa humana' (McCRUDDEN apud
CAROZZA, 2008, p. 935).
*A
Por fim, vale mencionar o que Dworkin escreve sobre a dignidade humana:
Xuem Muer Mue 2r#9e$$e !e-ar #$ &irei,#$ a $Jri# KWL &e-e a'ei,ar *#
m>*im# uma #u &ua$ i&eia$ im2#r,a*,e$1 A 2rimeira J a i&eia -aga ma$
2#&er#$a &a &ig*i&a&e "uma*a. Essa ideia, associada a Kant, mas defendida
por filsofos de diferentes escolas, pressupe que existem maneiras de tratar um
homem que so incompatveis com seu reconhecimento como um membro pleno
da comunidade humana, e sustenta que tal tratamento profundamente injusto.
A segunda a ideia, mais familiar, da igualdade poltica. Esta pressupe que os
membros mais frgeis da comunidade poltica tm direito mesma considerao e
ao mesmo respeito que o governo concede a seus membros mais poderosos...
Gaz $e*,i&# &izer Mue um "#mem ,em um &irei,# 9u*&ame*,a! '#*,ra #
g#-er*# *# $e*,i&# 9#r,e '#m# a !iber&a&e &e eB2re$$)# $e e$$e &irei,# 9#r
*e'e$$/ri# 2ara 2r#,eger $ua &ig*i&a&e #u $ua 2#$i()# e*Mua*,# &e,e*,#r
&a me$ma '#*$i&era()# e &# me$m# re$2ei,# #u &e Mua!Muer #u,r# -a!#r
2e$$#a! &a me$ma im2#r,Q*'ia1 Y $#me*,e *e$$e$ ,erm#$ Mue e$$a
a9irma()# ,em $e*,i&#. (DWORKN, 2002, pp. 304/305 - grifei)
Aqui vemos, novamente, a ideia de que a noo de dignidade humana d sentido
a direitos humanos, como o da liberdade de expresso. Alis, nesse mesmo sentido
consigna Alexandre de Moraes, segundo o qual a dignidade da pessoa humana...
. '#*'e&e u*i&a&e a#$ &irei,#$ e gara*,ia$ 9u*&ame*,ai$, sendo inerente s
personalidades humanas. Esse fundamento afasta a ideia de predomnio das
concepes transpessoalistas de Estado e Nao, em detrimento da liberdade
individual. A dignidade um valor espiritual e moral inerente pessoa, que se
manifesta sigularmente na autodeterminao consciente e responsvel da prpria
vida... (MORAES, 2006, p. 16).
Mas verdade que, a despeito desses argumentos, realistas, positivistas e outros
ainda julgam que uma "leitura moral do Direito (2e!# me*#$ aMue!a Mue im2!iMue
e*,e*&er-$e a &ig*i&a&e "uma*a '#m# um 2ri*'>2i# *#rma,i-#) simplesmente no
fundamental.
De fato, a relao entre moralidade e Direito parece uma dessas questes longe
de um termo que satisfaa realistas e moralistas, que satisfaa desde os que desprezam
a noo de dignidade humana at os que a entendem como fundamental. Se que uma
concluso qualquer sobre a matria ser realmente possvel um dia.
De todo modo, pensa-se, aqui, que os desconfortos da aplicao judicial do
conceito de dignidade humana so, na maior parte das vezes, suportveis - se
comparados ao custo humano de se prescindir, totalmente, dessa noo (e da "carga
moral que ela trouxe para o Direito).
*2
51 Dig*i&a&e embriaguez "abi,ua! e ,raba!"# *a$ re'e*,e$ &e'i$Ee$ &# TST
Viu-se um pouco da discusso em torno do uso judicial do princpio da dignidade
humana, bem como uma parte da problemtica que esse uso encerra, sendo pertinente
passar-se, ento, anlise da jurisprudncia do Tribunal Superior do Trabalho sobre a
questo da embriaguez e trabalho - tentando-se desvelar se e como o princpio da
dignidade humana utilizado nesses casos.
J se disse, neste trabalho, que o art. 482, "f, da Consolidao das Leis do
Trabalho pode ser entendido como parte de um esforo estatal para se conter o
alcoolismo em massa, surgido na esteira do crescimento industrial. Arnaldo Sssekind,
por exemplo, afirma que "em 1943, quando foi aprovada a CLT, #$ au,#re$ &# $eu
2r#<e,# ,i-eram em mira # a!'##!i$m# (SSSEKND, 2010, p. 353 - grifei).
A guerra contra o alcoolismo, por sua vez (como j se aventou aqui), pode ser
entendida como um esforo de se disciplinar e adequar comportamentos e hbitos dos
trabalhadores ao mundo do trabalho industrial ento nascente; pode ser entendido, enfim,
como resultado do processo que teve como desdobramento a centralidade do trabalho na
vida dos homens ocidentais desde, pelo menos, o sculo XV.
Tambm afirmou-se, ao longo deste trabalho, que a noo de dignidade humana,
tal como a concebemos hoje, engendrou-se em detrimento da noo de honra. Assim, se
a honra um valor que se funda no desempenho de certos papis e no atendimento de
certos deveres (inclusive de autoaperfeioamento), sendo relacional (na medida em que
eleva quem a detm acima dos demais) e passvel de ser perdida; a dignidade um valor
inerente a todos os seres humanos (prescindindo, portanto, do exerccio de qualquer
dever / papel social), coloca todos os homens em p de igualdade e fundamento de
certos direitos, ao invs de deveres.
Salientou-se ainda, neste trabalho, que embora a noo de dignidade humana
prepondere sobre a de honra nos dias de hoje, isso no quer dizer que a noo de honra
tenha desaparecido por completo. Pelo contrrio, as exigncias de autocontrole e de
disciplina no mundo do trabalho talvez sejam permanncias da cultura da honra - no se
devem apenas a fenmenos histricos mais recentes como o fordismo.
Pois bem, o artigo 482, "f, da Consolidao das Leis do Trabalho, ao afirmar que
a embriaguez habitual ou em servio falta grave, traz em seu bojo a noo tradicional de
dignidade humana (honra) e no a noo contempor'nea de dignidade. O homem /
trabalhador a visto (no se est aqui dizendo que a viso seja errada ou correta) como
*4
algum que no pode abandonar-se a excessos (embriaguez habitual), pois corre o risco
de perder seu emprego. Ou seja, do empregado exigida "a observncia de certos
princpios socialmente estipulados, no caso, o dever de no se entregar a "prazeres
sensuais que no fazem jus dignidade do homem (SENSEN, 2010, p. 76).
Nesse sentido (pensa-se aqui), deve-se entender o que Dlio Maranho escreve
a respeito do citado dispositivo:
Embriaguez habitual ou em servio. Trata-se aqui, a rigor, de duas faltas. Uma
importando violao da obriga$%o geral de conduta do empregado, refletindo-se
no contrato de trabalho (embriaguez habitual); outra, violao da obrigao
especfica de execuo do contrato (embriaguez em servio).
(.)
. a embriaguez habitual, fora do servio, nada mais constitui que uma forma
especial de incontinncia de conduta. A habitualidade revela o vcio, o
desregramento. Emb#ra # em2rega&# *e*"uma 9a!,a "a<a '#me,i&# *#
,raba!"# emb#ra a> '#m2are(a $em2re $em # me*#r $i*a! &e i*,#Bi'a()#
aMue!e ->'i# a Mue $e e*,rega 9#ra &# ,raba!"# 9/-!# 2er&er a '#*9ia*(a &#
em2rega&#r. No , portanto, uma 'farra' espordica, ou o simples hbito de
beber, m#&era&ame*,e $em 2er&er a '#m2#$,ura, que caracterizam a violao
obrigao geral de conduta do empregado. (MARANHO, 2005, p. 585 - grifei)
O entendimento de Dlio Maranho, exprime, como o prprio dispositivo
Consolidado, # e*,e*&ime*,# &e Mue # em2rega&# &e-e $er 'a2az &e a,e*&er 'er,#$
&e-ere$ &e au,#'#*,r#!e e &e Mue 2#$$ui au,#*#mia 2ara entregar-$e #u *)# a#
->'i#. Ou seja, tanto o mencionado dispositivo Consolidado quanto as palavras do
doutrinador e*'erram em $i *)# a2e*a$ a *#()# &e "#*ra '#m# a i&eia &e
au,#*#mia "uma*a em &e,rime*,# &a *#()# '#*,em2#rQ*ea &e &ig*i&a&e1
De todo modo, a jurisprudncia do TST j foi no sentido de se aplicar o art. 482,
"f, da CLT quando configurada a embriaguez habitual (ainda que configurada, tambm, a
dependncia qumica). In !erbis
15
:
RECURSO DE REVSTA DA RECLAMADA.
JUSTA CAUSA - EMBRAGUEZ. O alcoolismo, a2e$ar &e $er a,ua!me*,e
'#*$i&era&# &#e*(a , no pode ser desconsiderado como fator de dispensa por
justa causa, visto que tal conduta est tipificada expressamente no art. 482, letra
"f", da CLT, como ensejadora de falta grave. Revista conhecida parcialmente e
provida para julgar improcedente a Reclamatria. (RR - 326795-41.1996.5.06.5555
Data de Julgamento: 12/08/1999, Relator Juiz Convocado: Levi Ceregato, 5
Turma, Data de Publicao: DJ 03/09/1999 - grifei).
JUSTA CAUSA. ALCOOLSMO. O alcoolismo uma figura tpica de falta grave do
empregado, ensejadora da justa causa para a resciso do contrato de trabalho.
Me$m# $e*&# uma &#e*(a de conseqncia muito grave para a sociedade
1@
A pesquisa jurisprudencial teve como recorte temporal os anos de 1999 a 2013, em que foram
produzidas cerca de 132 decises sobre o binmio lcool e trabalho no mbito do TST. Foram
descartados da presente anlise todos os acrdos que no analisaram o mrito ou que no trataram
especificamente da "embriaguez habitual (alcoolismo), detendo-se, por exemplo, no tema da
embriaguez em servio ou no tema do nus probatrio acerca da responsabilidade do empregado
quando da configurao de acidentes de trabalho envolvendo abuso espordico de lcool, etc.
?0
motivo de resciso contratual porque a lei assim determina. O alcoolismo um
problema da alada do Estado que deve assumir o cidado doente, e no do
empregador que no obrigado a tolerar o empregado alcolatra que, pela sua
condio, pode estar vulnervel a acidentes de trabalho, problemas de convvio e
insatisfatrio desempenho de suas funes. Revista conhecida e desprovida. (RR
- 524378-14.1998.5.15.5555 Data de Julgamento: 18/08/1999, Relator Juiz
Convocado: Lucas Kontoyanis, 3 Turma, Data de Publicao: DJ 17/09/1999 -
grifei).
H ainda acrdos, nesse sentido, publicados em 2003, 2004 e 2005:
RECURSO DE REVSTA. JUSTA CAUSA. EMBRAGUEZ. Mesmo revelando a
deciso atacada profunda preocupao social, 2#i$ 'ara',eriza&a &e2e*&I*'ia
a!'=#!i'a, no cabe ao empregador, contra vontade do empregado, encaminh-lo
previdncia social, alm do qu, embora necessria reviso do dispositivo legal,
artigo 482, alnea f da CLT, tal hiptese continua gerar a despedida motivada,
hiptese caracterizada nos autos. Recurso de revista conhecido por divergncia
jurisprudencial e por violao legal e provido. (ED-E-RR - 586320-
51.1999.5.10.5555 Data de Julgamento: 18/12/2002, Relator Juiz Convocado:
Joo Ghisleni Filho, 5 Turma, Data de Publicao: DJ 14/03/2003 - grifei).
JUSTA CAUSA - EMBRAGUEZ NO LOCAL DE TRABALHO - O alcoolismo,
a2e$ar &e $er a,ua!me*,e '#*$i&era&# &#e*(a , est tipificado na CLT como
ensejador de falta grave, acarretando a justa causa (ex vi do artigo 482, alnea "f",
da CLT). Recurso de Revista conhecido e provido para julgar improcedente a
Reclamao, invertidos os nus da sucumbncia, isento. (RR - 572919-
12.1999.5.09.5555 Data de Julgamento: 06/04/2004, Relator Ministro: Carlos
Alberto Reis de Paula, 3 Turma, Data de Publicao: DJ 07/05/2004 - grifei).
RECURSO DE REVSTA. 1. EMBRAGUEZ HABTUAL E NO SERVO. JUSTA
CAUSA. O regional condenou a reclamada readmisso do reclamante por
entender que a embriaguez doena que deve ser tratada, no a considerando
como motivo para dispensa por justa causa. Revista conhecida por aparente
violao legal e divergncia jurisprudencial. No mrito, no obstante os judiciosos
argumentos expendidos nas instncias ordinrias, entendo que a molstia que
acometeu o reclamante, *)# #b$,a*,e 2#$$a $er re'#*"e'i&a '#m# ,a! , causa
de dispensa do empregado por justa causa, a teor do entendimento contido no art.
482, "f, da CLT. mpende ressaltar que no se pode impingir ao empregador a
obrigao de manter em seu quadro empregado que nitidamente no tem
condies de exercer suas atividades, colocando em risco no s a sua vida mas
tambm a de seus companheiros de trabalho e da populao em geral. A
justificativa para manuteno do vnculo, malgrado louvvel, no encontra eco na
legislao trabalhista, que prev, no caso, a possibilidade de rompimento brusco
do liame empregatcio. Recurso de revista conhecido e provido.
(E-RR - 638368-44.2000.5.21.5555 Data de Julgamento: 20/04/2005, Relator Juiz
Convocado: Luiz Ronan Neves Koury, 3 Turma, Data de Publicao: DJ
13/05/2005 - grifei).
Em primeiro lugar, insta salientar que esse posicionamento "legalista visto acima,
mais comum *# 9i*a! &#$ a*#$ &e 4FF3 #u me$m# *#$ 2rimeir#$ a*#$ &a &J'a&a &e
7333, parece corroborar as crticas de alguns partidrios da abordagem econmica do
Direito no Brasil, que afirmam que # u$# &a *#()# &e &ig*i&a&e "uma*a e a
&e'#rre*,e 9!eBibi!iza()# &a !ei *)# J re$u!,a&# &ire,# &a e&i()# &a C#*$,i,ui()# &e
4F661 Segundo esses crticos, o constituinte no pretendeu que o Direito brasileiro
deixasse suas origens romano-germnicas ou que o juiz flexibilizasse a aplicao de leis
?1
ou pusesse em cheque o princpio da separao entre poderes. O uso de princpios como
o da dignidade humana, por exemplo, nas decises do STF, rem#*,a a *# m/Bim# 4FF6,
de modo que a "postura neoconstitucionalista resultado de um vcuo de poder,
originado da fraqueza do Congresso (GCO JNOR, 2010).
Outros tericos, como Lus Roberto Barroso, afirmam que o marco histrico "da
postura neoconstitucionalista no Brasil , de fato, a Constituio de 1988 "e o processo
de redemocratizao que ela ajudou a protagonizar (BARROSO, 2006, p. 3). Pode-se
dizer que Barroso talvez esteja correto em sua assertiva, afirmando-se que a fraqueza do
Poder Legislativo, no Brasil como em outros pases, n%o originou a postura
neoconstitucional, nem a preponderncia do Poder Judicirio. Talvez a fraqueza do
Legislativo que tenha sido originada com o fortalecimento do neoconstitucionalismo e
sua pretenso de criar um "Estado Constitucional.
H que se ressaltar que Nicola Matteucci percebe fenmeno parecido
(enfraquecimento do Legislativo) quando do surgimento do prprio Constitucionalismo,
durante os sculos XV - XV:
"O princpio da primazia da lei, a afirmao de que todo poder poltico tem de ser
legalmente limitado, a maior contribuio da dade Mdia para a histria do
Constitucionalismo. Contudo, na dade Mdia, ele foi um simples princpio, muitas
vezes pouco eficaz, porque faltava um instituto legtimo que controlasse,
baseando-se no direito, o exerccio do poder poltico (.). A descoberta e aplicao
concreta desses meios prpria, pelo contrrio, do Constitucionalismo moderno:
deve-se particularmente aos ingleses, em um sculo de transio como foi o
sculo XV, quando as Cortes judicirias proclamaram a superioridade das leis
fundamentais sobre as do Parlamento, e aos americanos, em fins do sculo XV,
quando inciaram a codificao do direito constitucional (.).
(.)
Convm ainda determo-nos um pouco em uma nova definio do
Constitucionalismo, no muito frequente na nossa literatura poltica, que se baseia
na oposio entre direito e poder, racionalidade e fora. Parte de uma clara
distino entre Constituio e Governo. A Constituio, por ser anterior e superior
ao Governo, pode limitar seu poder; quando violada, o Governo se torna
anticonstitucional, arbitrrio e ilegtimo.
(.)
Assim, em um sistema poltico representativo, que realize o princpio do Governo
limitado, a funo judiciria acabar por adquirir um peso bastante maior no
equilbrio constitucional do que em um sistema baseado na mera separao dos
poderes. Voltamos assim ao outro grande tema de Montesquieu, que acompanha
o da diviso do poder poltico entre os Estados do reino: o da independncia da
magistratura. Esta s poder ser verdadeiramente efetiva em um Governo
limitado; isso porque o 2rima&# &# &irei,# #u &a *urisdictio $#bre # 2#&er exige
o robustecimento da funo que visa justamente defesa do mesmo direito.
Esta transposio do equilbrio constitucional do legislativo para o juidicirio, esta
nova relao entre o poder e o direito indicam certamente uma ruptura com a
nossa tradio poltica, uma ru2,ura Mue *)# J ai*&a 2!e*ame*,e '!ara para a
nossa cultura poltica... (MATEUCC, 2000, pp. 255/256)
Ou seja, o fortalecimento do Judicirio havido nos Estados modernos e hoje, nos
?2
Estados contemporneos, causa perplexidade, mas parece resultar do prprio processo
de constitucionalizao (e neoconstitucionalizao) dos mesmos, bem como do "primado
do direito.
Em segundo lugar, repita-se, *#$ are$,#$ a'ima '#!a'i#*a&#$ a$ &e'i$Ee$
ema*a&a$ 2e!# TST 9#ram em e$,ri,a '#*$#*Q*'ia '#m a !ei 2#$i,i-a&a: configurada
a embriaguez habitual, em todas se concluiu pela dispensa motivada do empregado, com
aplicao do art. 482, "f, da CLT.
I*,ere$$a*,e *#,ar Mue ,ambJm em ,#&a$ </ e$,a-a e-i&e*,e # e*,e*&ime*,#
&# a!'##!i$m# '#m# &#e*(a a$$im re'#*"e'i&a 2e!a OMS. N# e*,a*,# i$$# *)# $e
a9igur#u m#,i-# $u9i'ie*,e a# me*#$ 2ara aMue!e$ <u!ga&#re$ 2ara &eiBar &e $e
a2!i'ar # 'i,a&# &i$2#$i,i-# !ega!. Nesse sentido que se pensa, aqui, que a mu&a*(a
&e 2arQme,r#$ *# <u!game*,# &e$$a Mue$,)# *# Qmbi,# &# TST &e$&e 7334 ma$ &e
9#rma rei,era&a a2e*a$ a 2ar,ir &e 733D *)# $e &e-eu a2e*a$ a# re'#*"e'ime*,#
&# a!'##!i$m# '#m# m#!J$,ia Kemb#ra a$ &e'i$Ee$ $em2re $e re2#r,em a e$$e 9a,#L
ma$ ,ambJm C 2r=2ria 2re2#*&erQ*'ia &a i&eia &e &ig*i&a&e "uma*a R mesmo que
o princpio muitas vezes s tranparea nos recentes julgados &e 9#rma im2!>'i,a.
Cabe observar que o entendimento de que um empregado considerado doente
no deve ser meramente 'descartado' (dispensado), mas receber apoio / tratamento
apropriado, inclusive a despeito de dispositivo legal que preceitue que poderia ser
dispensado por justa causa, s pode ter como fundamento implcito a noo de dignidade
humana.
Alis, poder-se-ia mesmo dizer que o entendimento do alcoolismo como doena
e no como mera "falha de carter - est bastante relacionado ao surgimento da noo
contempornea de dignidade humana em detrimento da noo de honra (sem se
descartar, por bvio, os fundamentos fsicos/biolgicos envolvidos no desencadeamento
dessa sndrome de dependncia, que levaram a OMS a assim consider-la).
De todo modo, cabe afirmar que Arnaldo Sssekind j afirmou, quanto ao art. 482,
"f, Consolidado, que...
certo que o trabalhador viciado no lcool ou na droga deve ser considerado um
doente. O ideal que a lei facultasse, na primeira constatao da falta, a
suspenso de contrato de trabalho, com a obrigao do empregado submeter-se a
devido tratamento, s autorizando a sua resciso se persistisse no vcio. Mas o
que no se pode impor a presena e servio de um empregado com reduo do
seu "estado de conscincia, lucidez, alerta ou vigilncia, sobretudo nos
transportes e na indstria, capazes de causar acidentes e, em qualquer
estabelecimento, de tratar colegas e fregueses de maneira imprpria.
(SSSEKND, 2010, p. 354)
?*
Seguindo esse tipo de entendimento (que sem dvida insculpe a noo
contempornea de dignidade humana), comeam a surgir decises do TST, a partir de
2001
16
, no sentido de no se aplicar o artigo 482, "f, da CLT queles casos em que
delineado quadro ftico segundo o qual o empregado alcoolista. In !erbis:
ALCOOLSMO. JUSTA CAUSA. N)# $e 2#&e '#*-a!i&ar '#m# i*,eirame*,e
<u$,a a &e$2e&i&a &# em2rega&# Mue "a-ia ,raba!"a&# a*#$ *a em2re$a $em
'#me,er a me*#r 9a!,a $= 2e!# 9a,# &e e!e ,er $i&# a'#me,i&# 2e!a &#e*(a &#
a!'##!i$m# ainda mais quando da leitura da deciso regional no se extrai que o
autor tenha alguma vez comparecido embriagado no servio. A matria deveria ser
tratada com maior cuidado cientfico, de modo que as empresas no demitissem o
empregado doente, mas sim tentasse recuper-lo, tendo em vista que para uma
doena necessrio tratamento adequado e no punio. (.) Revista
parcialmente conhecida e parcialmente provida.
Processo: RR - 383922-16.1997.5.09.5555 Data de Julgamento: 04/04/2001,
Relator Ministro: Vantuil Abdala, 2 Turma, Data de Publicao: DJ 14/05/2001.
Ora, embora no haja uma invocao e.plcita da noo de dignidade humana,
2#r 'er,# *e$$a eme*,a 9az-$e 2re$e*,e a i&eia &e Mue # em2rega&# 2#r 8,er $i&#
a'#me,i&# 2e!a &#e*(a &# a!'##!i$m#: *)# 2#&e $er merame*,e &i$2e*$a&#1 E$$e
&e-e em re$um# $er re'u2era&# &e-e $er ,ra,a&# '#m# 9im em $i, no como meio.
Tra*$2are'e aMui $em &N-i&a a &e9e$a &a *#()# K'#*,em2#rQ*eaL &e &ig*i&a&e
"uma*a seja, aquela que no perdida mesmo por quem, infelizmente, sucumbe a uma
doena como o alcoolismo (contrariamente noo tradicional de dignidade ou honra,
vista no excerto de Dlio Maranho).
No mesmo sentido, o seguinte julgado, de 2003:
JUSTA CAUSA. ALCOOLSMO CRNCO. ART. 482, 'F', DA CLT.
APLCABLDADE. 1. O alcoolismo crnico formalmente reconhecido como
doena pelo Cdigo nternacional de Doenas (CD) da Organizao Mundial de
Sade - OMS, que o classifica sob o ttulo de "sndrome de dependncia do lcool"
(referncia F- 10.2), o que afasta a aplicao do art. 482, "f", da CLT. 2. O
alcoolismo crnico gera compulso que impele o alcoolista a consumir
descontroladamente a substncia psicoativa e retira-lhe a capacidade de
discernimento sobre seus atos. 3. Por conseguinte, ao invs de motivar a dispensa
por justa causa, deve inspirar no Empregador, at por motivos humanitrios e
porque lhe incumbe responsabilidade social, atitude dirigida ao encaminhamento
do Empregado a instituio mdica ou ao NSS, a fim de que se adote soluo de
natureza previdenciria para o caso. 4. Recurso de revista de que no se conhece.
(ED-RR - 561040-40.1999.5.15.5555 Data de Julgamento: 18/06/2003, Redator
Ministro: Joo Oreste Dalazen, 1 Turma, Data de Publicao: DJ 29/08/2003).
Do voto mencionado, retira-se o seguinte:
certo que o artigo 482, alnea "f, da CLT, como se sabe, estabelece como falta
passvel de configurar justa causa para dispensa a embriaguez habitual ou em
servio:
11
H" &e se le#brar ;'e recr%e %e#)ral &es%e )e;'en %rabal. 9ai &e 1444 a 201*.
??
(.)
Sucede que, a meu juzo, a hiptese que se delineia nos presentes autos no se
amolda situao descrita pelo aludido dispositivo legal, o que se depreende do
quanto assentado pelo Eg. Regional.
nfere do v. acrdo recorrido, ao indicar expressamente que a situao era de
"tpico caso de alcolatra crnico (fl. 107), trata-se aqui de "alcoolismo crnico,
catalogado como doena pela Organizao Mundial de Sade OMS...
(.)
O alcoolismo constitui, portanto, grave e angustiante problema social. uma
chaga social que aflige todos os segmentos da sociedade, todas as classes
sociais, drama familiar penoso para todos quantos o vivenciam e situao,
portanto, em que a parte merece compreenso e tolerncia da sociedade e, em
particular, do Empregador, que deveria encaminh-lo para tratamento mdico. A
despedida sumria do obreiro, longe de representar soluo, acaba por agravar a
situao j aflitiva do alcoolista.
Por se tratar de enfermidade, cumpria ao Empregador encaminhar para
tratamento mdico junto ao NSS, provocando o afastamento desse empregado do
servio e, por conseguinte, a suspenso do contrato de trabalho, e no o rigor
excessivo com que se houve, tomando a deciso de dispensar o Empregado por
justa causa. Penso que h a certa incompreenso, ou, quando menos, falta de
caridade, de magnanimidade para com situao grave, sria e dolorosa, do ponto
de vista pessoal e social. Convm recordar, no particular, que as empresas tm
tambm responsabilidade social decorrente de mandamento constitucional.
Cuidando-se, na presente hiptese, de alcoolismo crnico, entendo, em concluso,
que se o Empregador optasse por se desvencilhar do Empregado alcoolista
embora se me afigure uma opo pouco caritativa , o mximo que poderia fazer
seria uma despedida sem justa causa. O reconhecimento da despedida por justa
causa, nesta circunstncia, em um quadro de um empregado com seis anos de
servio, cuja pgina funcional se tem por imaculada, parece-me de rigor
draconiano, inconcebvel e inaceitvel, do ponto de vista da justia social.
Reputo, assim, inclume o artigo 482, alnea "f, da CLT.
Neste caso, o Exmo. Ministro Joo Oreste Dalazen concluiu que a aplicao do
art. 482, "f, da CLT no seria possvel, pois haveria dissonncia entre o fato narrado e o
conceito contido no citado dispositivo. Essa uma outra maneira de se dizer que a
"embriaguez habitual, no caso, no violao da obrigao geral de conduta, mas
doena (sndrome de dependncia alcolica).
De todo modo, como a embriaguez habitual em si certamente se fez presente no
caso concreto, pensa-se que a deciso ainda poderia tambm ser no sentido de se aplicar
o dispositivo. No o foi porque, alm do magistrado ter concludo que "a hiptese (...) no
se amolda situao descrita pelo aludido dispositivo legal, tambm amparou-se na ideia
de que o alcoolista "merece compreenso e tolerncia da sociedade e, em particular, do
Empregador, que deveria encaminh-lo para tratamento mdico.
Ou $e<a *#-ame*,e 2er'ebe-$e a *#()# &e Mue # em2rega&# &#e*,e *)#
2#&e $er $im2!e$me*,e &i$2e*$a&# ma$ &e-e re'eber ,ra,ame*,# R # Mue J #u,ra
ma*eira &e &izer Mue 2#$$ui &ig*i&a&e "uma*a.
Pode-se afirmar que nos arestos abaixo colacionados o mesmo posicionamento
em geral adotado (no aplicao do art. 482, "f, da CLT), ainda que no acrdo relativo
?@
ao ARR-140240-74.1999.5.04.0022 alerte-se para o direito potestativo do empregador de
dispensar, sem justa causa, o empregado alcoolista (cabe referir que na deciso do RR-
529000-74.2007.5.12.0004 foi reconhecido o direito de empregado alcoolista da ECT,
dispensado por justa causa, reintegrao; o mesmo concluindo-se quanto a empregado
da Fundao da Universidade Federal do Paran - RR-130400-51.2007.5.09.0012).
Cabe ainda notar que no acrdo relativo ao RR-1957740-59.2003.5.09.0011, j
mencionado, foi deferida indenizao por dano moral a famlia de empregado alcoolista
que se suicidou aps ter sido dispensado com base no art. 482, "f, da CLT.
Em outros julgados (p. ex., ARR-2412-13.2010.5.15.0000, publicado em
19/11/2010), admitiu-se a possibilidade de aplicao do art. 482, "f, da CLT, desde que o
empregado tivesse sido submetido a punies mais brandas antes. No E-RR638368-
44.2000.5.21.5555, julgado pela SBD-1 e publicado em 14/11/2006, admitiu-se a justa
causa aps ter havido "tratamento contra a molstia, que no obteve sucesso.
Vale tambm mencionar o acrdo relativo ao RR-38840-68.2006.5.17.0132, em
que o TST negou indenizao por dano moral a famlia de empregado alcoolista que
faleceu em decorrncia da doena (em virtude de cirrose, insuficincia heptica aguda,
insuficincias renal e insuficincia respiratria), porquanto no configurada a culpa da
empregadora que, alis, "encaminhou o ex-empregado a tratamento especfico e
entrevista no servio social (observe-se que no voto do Ministro Walmir Oliveira da Costa,
no RR-1957740-59.2003.5.09.0011, a morte do empregado, por meio de suicdio,
decorreu diretamente da dispensa com justa causa quadro ftico totalmente diverso).
De todo modo, feitos os remarques acima, transcreve-se, aqui, as principais
decises acerca da questo, prolatadas nos ltimos anos pelo TST:
(.) 2. EMBRAGUEZ - JUSTA CAUSA - VOLAO. ALCOOLSMO CRNCO. O
regional, com base no conjunto probatrio, interpretou de forma razovel o art.
482, "f", da CLT, admitindo que em casos como o dos autos em que
comprovadamente h dependncia do lcool, considerado como doena pela
Organizao Mundial de Sade, a dispensa do empregado, embora seja um direito
do empregador, no pode ser motivada. Agravo de instrumento desprovido. (ARR
- 140240-74.1999.5.04.0022 Data de Julgamento: 10/05/2006, Relator Juiz
Convocado: Luiz Ronan Neves Koury, 3 Turma, Data de Publicao: DJ
02/06/2006).
RECURSO DE REVSTA PATRONAL. ALCOOLSMO. Diante do posicionamento
da OMS, que catalogou o alcoolismo como doena no Cdigo nternacional de
Doenas (CD), sob o ttulo de sndrome de dependncia do lcool (referncia F-
10.2), impe-se a reviso do disciplinamento contido no art. 482, letra "f", da CLT,
de modo a impedir a dispensa por justa causa do Trabalhador alcolatra
(embriaguez habitual), mas, to-somente, levar suspenso de seu contrato de
trabalho, para que possa ser submetido a tratamento mdico ou mesmo a sua
aposentadoria, por invalidez. Recurso de Revista conhecido em parte e
desprovido. (ARR e RR - 813281-96.2001.5.02.5555 Data de Julgamento:
?1
23/08/2006, Relator Ministro: Jos Luciano de Castilho Pereira, 2 Turma, Data de
Publicao: DJ 22/09/2006).
JUSTA CAUSA. ALCOOLSMO. SMULA N 296, , DO C. TST. ARESTOS
PARADGMAS NESPECFCOS. Os julgados paradigmas apresentados no
recurso de embargos no refletem com fidelidade tese oposta quela revelada na
v. deciso embargada que, ao analisar o mrito do recurso de revista, esclareceu
que a justa causa por embriaguez somente foi levada a cabo aps tratamento
contra a molstia, que no obteve sucesso. ncidncia da Smula n 296, , do C.
TST. Embargos no conhecidos.
Processo: E-RR - 638368-44.2000.5.21.5555 Data de Julgamento: 14/11/2006,
Relator Ministro: Aloysio Corra da Veiga, Subseo Especializada em Dissdios
ndividuais, Data de Publicao: DJ 01/12/2006.
RECURSO DE REVSTA. NQURTO PARA APURAO DE FALTA GRAVE.
ALCOOLSMO. JUSTA CAUSA. O alcoolismo crnico, nos dias atuais,
formalmente reconhecido como doena pela Organizao Mundial de Sade -
OMS, que o classifica sob o ttulo de "sndrome de dependncia do lcool", cuja
patologia gera compulso, impele o alcoolista a consumir descontroladamente a
substncia psicoativa e retira-lhe a capacidade de discernimento sobre seus atos.
Assim que se faz necessrio, antes de qualquer ato de punio por parte do
empregador, que o empregado seja encaminhado ao NSS para tratamento, sendo
imperativa, naqueles casos em que o rgo previdencirio detectar a
irreversibilidade da situao, a adoo das providncias necessrias sua
aposentadoria. No caso dos autos, resta incontroversa a condio do obreiro de
dependente qumico. Por conseguinte, reconhecido o alcoolismo pela Organizao
Mundial de Sade como doena, no h como imputar ao empregado a justa
causa como motivo ensejador da ruptura do liame empregatcio. Recurso de
revista conhecido e provido. (RR - 186400-95.2004.5.03.0092 Data de Julgamento:
13/02/2008, Relator Ministro: Lelio Bentes Corra, 1 Turma, Data de Publicao:
DJ 28/03/2008).
RECURSO DE REVSTA. EMBRAGUEZ. A embriaguez habitual ou em servio s
constitui justa causa para resciso do contrato de trabalho pelo empregador
quando o empregado no portador de doena do alcoolismo, tambm chamada
de sndrome de dependncia do lcool. Recurso de revista conhecido e
desprovido. (RR - 200040-97.2004.5.19.0003 Data de Julgamento: 02/04/2008,
Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 1 Turma, Data de Publicao:
DJ 18/04/2008).
ALCOOLSMO. NO-CARACTERZAO DA JUSTA CAUSA. RENTEGRAO.
Revela-se em consonncia com a jurisprudncia desta Casa a tese regional no
sentido de que o alcoolismo crnico, catalogado no Cdigo nternacional de
Doenas (CD) da Organizao Mundial de Sade OMS, sob o ttulo de sndrome
de dependncia do lcool, doena, e no desvio de conduta justificador da
resciso do contrato de trabalho. Registrado no acrdo regional que "restou
comprovado nos autos o estado patolgico do autor", que o levou, inclusive, "a
suportar tratamento em clnica especializada", no h falar em configurao da
hiptese de embriaguez habitual, prevista no art. 482, "f", da CLT, porquanto essa
exige a conduta dolosa do reclamante, o que no se verifica na hiptese. Recurso
de revista no-conhecido, integralmente. Processo: RR - 153000-
73.2004.5.15.0022 Data de Julgamento: 21/10/2009, Relatora Ministra: Rosa
Maria Weber, 3 Turma, Data de Publicao: DEJT 06/11/2009.
AGRAVO DE NSTRUMENTO. RECURSO DE REVSTA. ALCOOLSMO
CRNCO. JUSTA CAUSA. DA VOLAO AO ARTGO 482, F, DA CLT. A deciso
do Regional, quanto ao afastamento da justa causa, no merece reparos,
porquanto est em consonncia com o entendimento desta Corte Superior,
inclusive da SBD-1, no sentido de que o alcoolismo crnico visto, atualmente,
?A
como uma doena, o que requer tratamento e no punio. nclume o artigo 482,
alnea "f", da CLT. Agravo de instrumento conhecido e no provido. Processo:
ARR - 34040-08.2008.5.10.0007 Data de Julgamento: 14/04/2010, Relatora
Ministra: Dora Maria da Costa, 8 Turma, Data de Publicao: DEJT 16/04/2010.
CONVERSO DA JUSTA CAUSA EM DESPEDDA MOTVADA. MATRA
FTCA. NO PROVMENTO. 1. O simples fato de ser portador de sndrome de
dependncia de lcool no configura, por si s, justa causa para a dispensa do
empregado. Caso concreto que no se amolda hiptese das alneas "e", "f" e "h"
no artigo 482 da CLT. 2. Assim, para decidir de forma diversa, seria imprescindvel
a reapreciao do suporte ftico, o que defeso nesta fase processual, ante o que
dispe a Smula n 126. 3. Agravo de instrumento a que se nega provimento.
Processo: ARR - 27540-60.2005.5.04.0018 Data de Julgamento: 10/08/2010,
Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, 2 Turma, Data de
Publicao: DEJT 20/08/2010.
RECURSO DE REVSTA. DECSO REGONAL QUE AFASTOU JUSTA CAUSA
PARA A DESPEDDA DO EMPREGADO, ADOTANDO TESE JURDCA
ALCERADA NO RECONHECMENTO CENTFCO DE QUE O ALCOOLSMO
CRNCO, DE QUE PADECE O RECLAMANTE, NO CASO DOS AUTOS,
DOENA QUE RECLAMA TRATAMENTO, NO SE CONFUNDNDO COM O
DESVO DE CONDUTA DE QUE TRATA A HPTESE DO ART. 482, LETRA -F-,
DA CLT. RECURSO DE REVSTA FUNDADO APENAS EM DVERGNCA
JURSPRUDENCAL, QUE NO EST DEVDAMENTE CARACTERZADA,
TORNANDO-SE NVVEL SEU CONHECMENTO. NCDNCA DA SMULA
N. 296, , DO TST. Verifica-se que as decises colacionadas em razes de
recurso de revista no se prestam ao conflito de teses, pois inespecficas, luz da
Smula n. 296, , do TST. Com efeito, nenhum dos paradigmas transcritos pela
reclamada (fl. 201) refere-se hiptese de embriaguez contumaz, em que o
obreiro padece de alcoolismo crnico, aspecto ftico expressamente consignado
no acrdo regional. Logo, considerando que o apelo patronal veio calcado
apenas em divergncia jurisprudencial, mostra-se invivel o processamento do
apelo, nos termos do que dispe aludido verbete. Recurso de revista no
conhecido. Processo: RR - 132900-69.2005.5.15.0020 Data de Julgamento:
18/08/2010, Relator Juiz Convocado: Flavio Portinho Sirangelo, 7 Turma, Data de
Publicao: DEJT 27/08/2010.
AGRAVO DE NSTRUMENTO EM RECURSO DE REVSTA. JUSTA CAUSA. A
anlise do conjunto probatrio feita pelo Regional leva concluso de que a
reclamada agiu acertadamente na aplicao da penalidade mxima imposta ao
reclamante, provando inclusive a aplicao das punies mais brandas antes de
promover o desligamento do obreiro. Assim, decidir de forma diversa implicaria o
reexame de fatos e provas por parte deste Tribunal, o que vedado nos termos da
Smula n 126/TST. Agravo de instrumento conhecido e no provido.
Processo: ARR - 2412-13.2010.5.15.0000 Data de Julgamento: 17/11/2010,
Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8 Turma, Data de Publicao: DEJT
19/11/2010.
RECURSO DE REVSTA. DOENA GRAVE. ALCOOLSMO. DSPENSA
ARBTRRA. NDENZAO POR DANO MORAL. 1. Trata-se de hiptese de
empregado portador de sndrome de dependncia do lcool, catalogada pela
Organizao Mundial de Sade como doena grave, que impele o portador
compulso pelo consumo da substncia psicoativa, tornado-a prioritria em sua
vida em detrimento da capacidade de discernimento em relao aos atos
cotidianos a partir de ento praticados, cabendo tratamento mdico. 2. Nesse
contexto, a resciso do contrato de trabalho por iniciativa da empresa, ainda que
sem justa causa, contribuiu para agravar o estado psicolgico do adicto,
culminando em morte por suicdio. 3. A dispensa imotivada, nessas condies,
configura o abuso de direito do empregador que, em situao de debilidade do
?2
empregado acometido de doena grave, deveria t-lo submetido a tratamento
mdico, suspendendo o contrato de emprego. 4. Desse modo, resta comprovado o
evento danoso, ensejando, assim, o pagamento de compensao a ttulo de dano
extrapatrimonial ou moral. 5. O dano moral em si no suscetvel de prova, em
face da impossibilidade de fazer demonstrao, em juzo, da dor, do abalo moral e
da angstia sofridos. O dano ocorre in re ipsa, ou seja, o dano moral
consequncia do prprio fato ofensivo, de modo que, comprovado o evento lesivo,
tem-se, como consequncia lgica, a configurao de dano moral, exsurgindo a
obrigao de pagar indenizao, nos termos do art. 5, X, da Constituio Federal.
Recurso de revista conhecido e provido. Processo: RR - 1957740-
59.2003.5.09.0011 Data de Julgamento: 15/12/2010, Relator Ministro: Walmir
Oliveira da Costa, 1 Turma, Data de Publicao: DEJT 04/02/2011.
RECURSO DE REVSTA. DOENA OCUPACONAL. ALCOOLSMO. DANOS
MORAS. NDENZAO. R$50.000,00. O Tribunal Regional deu provimento ao
recurso ordinrio interposto pelos Reclamantes, a fim de condenar a Reclamada
ao pagamento de indenizao por danos morais, decorrente de acidente de
trabalho, no valor de R$ 50.000,00. Entendeu que a omisso da Reclamada ao
no encaminhar o ex-empregado a tratamento especfico para sua doena
ocupacional - alcoolismo - caracteriza a culpa pelo evento danoso, o falecimento
do ex-empregado. Os fatos consignados no acrdo recorrido demonstram a
ausncia de culpa do empregador. O infortnio decorreu de 3insuficincia
respiratria( insuficincia renal( insuficincia hep)tica aguda e cirrose hep)tica(
conforme certid%o de bito de fls9 :;3( e no da conduta do empregador. No
consta do julgado nenhum indcio de que a Reclamada agiu com a inteno de
provocar o evento que vitimou o de cu#us ou de que descumpriu as obrigaes
legais relativas sade ocupacional, nem de que se absteve do dever geral de
cautela. Ao contrrio, consta que a Reclamada encaminhou o ex-empregado a
tratamento especfico e entrevista no servio social, descaracterizando a
omisso. Recurso de revista conhecido e provido, para afastar a condenao da
Reclamada ao pagamento de indenizao por danos morais e julgar
improcedentes os pedidos formulados pelos Autores.
Processo: RR - 38840-68.2006.5.17.0132 Data de Julgamento: 15/12/2010,
Relator Ministro: Fernando Eizo Ono, 4 Turma, Data de Publicao: DEJT
04/02/2011.
RECURSO DE REVSTA. JUSTA CAUSA. ALCOOLSMO CRNCO.
RENTEGRAO. A OMS formalmente reconhece o alcoolismo crnico como
doena no Cdigo nternacional de Doenas (CD). Diante de tal premissa, a
jurisprudncia desta C. Corte firmou-se no sentido de admitir o alcoolismo como
patologia, fazendo-se necessrio, antes de qualquer ato de punio por parte do
empregador, que o empregado seja encaminhado para tratamento mdico, de
modo a reabilit-lo. A 2r=2ria C#*$,i,ui()# &a Re2Nb!i'a 2rima 2e!a 2r#,e()# C
$aN&e a!Jm &e a&#,ar '#m# 9u*&ame*,#$ a &ig*i&a&e &a 2e$$#a "uma*a e
#$ -a!#re$ $#'iai$ &# ,raba!"# (arts. 6 e 1, incisos e V). Repudia-se ato do
empregador que adota a dispensa por justa causa como punio sumria ao
trabalhador. Precedentes. Recurso de revista no conhecido. (.). NDENZAO
POR DANOS MORAS. ACDENTE DE TRABALHO. NTOXCAO AGUDA. A v.
deciso foi proferida com base no conjunto ftico-probatrio e na legislao
pertinente matria, no sentido de deferir o pagamento de indenizao por danos
morais, porque comprovados o nexo causal, o dano e a culpa do empregador.
Qualquer posicionamento diverso levaria ao reexame de matria ftica, incabvel
na atual fase processual, a teor do disposto na Smula n 126 do C. TST. Recurso
de revista no conhecido.
Processo: RR - 130400-51.2007.5.09.0012 Data de Julgamento: 16/02/2011,
Relator Ministro: Aloysio Corra da Veiga, 6 Turma, Data de Publicao: DEJT
25/02/2011.
ECT. DSPENSA. MOTVAO. ESTABLDADE. ALCOOLSMO.
RENTEGRAO. 1. -A validade do ato de despedida de empregado da Empresa
?4
Brasileira de Correios e Telgrafos (ECT) est condicionada motivao, por
gozar a empresa do mesmo tratamento destinado Fazenda Pblica em relao
imunidade tributria e execuo por precatrio, alm das prerrogativas de foro,
prazos e custas processuais- (OJ 247, , da SD- do TST). 2. O alcoolismo
crnico, catalogado no Cdigo nternacional de Doenas (CD) da Organizao
Mundial de Sade OMS, sob o ttulo de sndrome de dependncia do lcool,
doena, e no desvio de conduta justificador da resciso do contrato de trabalho.
3. Ainda que o alcoolismo, no caso em apreo, no decorra necessariamente do
contrato de trabalho, no se vislumbra contrariedade Smula 378, , do TST,
porquanto no afastada a ilegalidade da dispensa do reclamante. nclumes os
arts. 1, , e 37, caput, da Constituio da Repblica. Recurso de revista
integralmente no conhecido. (RR - 72700-92.2007.5.17.0013 Data de
Julgamento: 23/03/2011, Relatora Ministra: Rosa Maria Weber, 3 Turma, Data de
Publicao: DEJT 01/04/2011).
RECURSO DE REVSTA. FALTA GRAVE. ALCOOLSMO. JUSTA CAUSA. 4. O
alcoolismo crnico, nos dias atuais, formalmente reconhecido como doena pela
Organizao Mundial de Sade - OMS, que o classifica sob o ttulo de -sndrome
de dependncia do lcool-, cuja patologia gera compulso, impele o alcoolista a
consumir descontroladamente a substncia psicoativa e retira-lhe a capacidade de
discernimento sobre seus atos. 7. Assim que se faz necessrio, antes de
qualquer ato de punio por parte do empregador, que o empregado seja
encaminhado ao NSS para tratamento, sendo imperativa, naqueles casos em que
o rgo previdencirio detectar a irreversibilidade da situao, a adoo das
providncias necessrias sua aposentadoria. A. No caso dos autos, resta
incontroversa a condio da dependncia da bebida alcolica pelo reclamante.
Ne$$e '#*,eB,# '#*$i&era&# # a!'##!i$m# 2e!a Orga*iza()# Mu*&ia! &e
SaN&e uma &#e*(a e a&#,a*&# a C#*$,i,ui()# &a Re2Nb!i'a '#m#
2ri*'>2i#$ 9u*&ame*,ai$ a &ig*i&a&e &a 2e$$#a "uma*a e #$ -a!#re$ $#'iai$
&# ,raba!"# a!Jm &e #b<e,i-ar # bem &e ,#&#$ 2rima*&# 2e!a 2r#,e()# C
$aN&e (artigos 1, e V, 170, 3, V, 6), no h imputar ao empregado a justa
causa como motivo ensejador da ruptura do liame empregatcio. 4. Recurso de
revista no conhecido. (RR - 152900-21.2004.5.15.0022 Data de Julgamento:
11/05/2011, Relator Ministro: Lelio Bentes Corra, 1 Turma, Data de Publicao:
DEJT 20/05/2011).
AGRAVO DE NSTRUMENTO. RECURSO DE REVSTA. 1. PRESCRO. O
Regional no examinou a questo pelo enfoque da data em que configurada a
incapacidade do reclamante, mas por incidncia da Smula n 422 do TST, motivo
pelo qual a pretenso encontra bice na Smula n 297 do TST. 2. NULDADE.
JUSTA CAUSA. ALCOOLSMO. A deciso do Regional, quanto ao afastamento da
justa causa, no merece reparos, porquanto est em consonncia com o
entendimento desta Corte Superior, inclusive da SBD-1, no sentido de que o
alcoolismo crnico visto, atualmente, como uma doena, o que requer
tratamento, e no punio. nclume a Smula n 32 do TST. 3. DANO MORAL.
CONFGURAO. Presentes os requisitos para a configurao do dano moral, o
dever de indenizar no est atrelado necessariamente comprovao do abalo
moral sofrido, pois trata-se de dano in re ipsa( ou seja( pela mera ocorrncia do
evento descrito9 4. VALOR ARBTRADO CONDENAO. O fato de o
reclamante ficar impossibilitado de auferir salrios, receber tratamento mdico e
demais vantagens advindas do contrato de trabalho, sopesado preveno de
futura negligncia do empregador, sem que isso viesse a representar
enriquecimento sem causa do reclamante, demonstra a utilizao de parmetros
razoveis e proporcionais na fixao do valor da condenao. leso o art. 944,
pargrafo nico, do CC. Agravo de instrumento conhecido e no provido.
(ARR - 3082-89.2010.5.10.0000 Data de Julgamento: 08/06/2011, Relatora
Ministra: Dora Maria da Costa, 8 Turma, Data de Publicao: DEJT 10/06/2011).
AGRAVO DE NSTRUMENTO. DSPENSA POR JUSTA CAUSA. ALCOOLSMO
CRNCO. CLASSFCAO COMO DOENA DENOMNADA SNDROME DE
@0
DEPENDNCA DO LCOOL PELA ORGANZAO MUNDAL DE SADE -
OMS (CD-10, REFERNCA F-10.2). ART. 482, F, DA CLT. RENTEGRAO.
Confirmada a ordem de obstaculizao do recurso de revista, na medida em que
no demonstrada a satisfao dos requisitos de admissibilidade, insculpidos no
artigo 896 da CLT. Agravo de instrumento no provido. Processo: ARR - 397-
79.2010.5.10.0010 Data de Julgamento: 14/11/2012, Relator Ministro: Augusto
Csar Leite de Carvalho, 6 Turma, Data de Publicao: DEJT 23/11/2012.
RECURSO DE REVSTA. ALCOOLSMO. DOENA CRNCA. DSPENSA POR
JUSTA CAUSA. MPOSSBLDADE. DRETO RENTEGRAO. De acordo
com o Tribunal Regional, o reclamante dependente qumico, apresentando
quadro que associa alcoolismo crnico com o uso de maconha e crack. A
jurisprudncia desta Corte tem se orientado no sentido de que o alcoolismo
crnico, catalogado no Cdigo nternacional de Doenas (CD) da Organizao
Mundial de Sade OMS, sob o ttulo de sndrome de dependncia do lcool,
doena que compromete as funes cognitivas do indivduo, e no desvio de
conduta justificador da resciso do contrato de trabalho. Assim, tem-se como
injustificada a dispensa do reclamante, porquanto acometido de doena grave.
Recurso de revista conhecido e provido. Processo: RR - 529000-
74.2007.5.12.0004 Data de Julgamento: 05/06/2013, Relatora Ministra: Delade
Miranda Arantes, 7 Turma, Data de Publicao: DEJT 07/06/2013.
Im2#r,a*,e #b$er-ar *#-ame*,e Mue # e*,e*&ime*,# &e Mue um em2rega&#
'#*$i&era&# &#e*,e *)# &e-e $er merame*,e V&e$'ar,a&#V ma$ re'eber a2#i# U
,ra,ame*,# a2r#2ria&# ,em '#m# 9u*&ame*,# im2!>'i,# Ke 2#r -eze$ eB2!>'i,# '#m#
$e -iu a'imaL # 2ri*'>2i# &a &ig*i&a&e "uma*a.
Cabe referir, mais uma vez, que esse entendimento do TST colide com o contido
no art. 482, "f, da CLT, segundo o qual:
Art. 482 - Constituem justa causa para resciso do contrato de trabalho pelo
empregador:
(.)
f) embriaguez habitual ou em servio;
Lus Roberto Barroso afirma que uma das caractersticas do
neoconstitucionalismo a "interpretao conforme a Constituio, que pode envolver "(i)
uma singela determinao de sentido da norma, (ii) sua no incidncia a uma
determinada situao de fato ou (iii) a excluso, por inconstitucional, de uma das normas
que podem ser extradas do texto. Em qualquer dos casos, "no h declarao de
inconstitucionalidade do enunciado normativo, permanecendo a norma no ordenamento,
reconciliando-se, assim, "o princpio da supremacia da Constituio e o princpio da
presuno de constitucionalidade (BARROSO, 2006, p. 30).
Nos arestos produzidos pelo TST, pode-se dizer que "#u-e i*,er2re,a()#
'#*9#rme a C#*$,i,ui()# &# ar,1 567 89: &a C;T que culminou em sua no incidncia
a uma determinada situao de fato. Pode-se dizer, ainda, que essa interpretao foi
e*$e<a&a $em &N-i&a 2e!# e*,e*&ime*,# &e Mue # a!'##!i$m# J uma &#e*(a ma$
@1
,ambJm i*$2ira&a *#$ 2ri*'>2i#$ &a &ig*i&a&e "uma*a -a!#r $#'ia! &# ,raba!"#
2r#,e()# C $aN&e e,'.(re2i,a-$e Mue # TST ,ambJm </ 2r#&uziu &e'i$Ee$ *# $e*,i&#
&e $e a2!i'ar # &i$2#$i,i-# C#*$#!i&a&# me$m# 2ar,i*&#-$e &a '#*$,a,a()# &e Mue
# a!'##!i$m# J uma &#e*(a 2e!# Mue a mu&a*(a &e 2#$i'i#*ame*,# &e $ua
<uri$2ru&I*'ia a're&i,a-$e aMui &e-e-$e mai$ a# 9#r,a!e'ime*,# &#
*e#'#*$,i,u'i#*a!i$m# e &a 2r=2ria i&eia &e &ig*i&a&e "uma*a *# Direi,#
bra$i!eir#L1
De todo modo, esse tipo de interpretao criticada por partidrios da anlise
econmica do direito, segundo os quais a postura neoconstitucionalista ocasiona "a
flexibilizao da lei e sua compatibilizao com princpios de contedo indeterminado
(GCO JR apud PAPP, p. 10).
J se discutiu, neste pequeno trabalho, a problemtica da aplicao de princpios
como o da dignidade humana, quanto mais em detrimento de textos legais vigentes. J se
debateu a possibilidade de que o uso de noes vagas como a de dignidade humana
podem tanto ser fruto de uma inclinao pessoal / emotiva do julgador, como pode estar
relacionada a uma tentativa de $#!u()# ra'i#*a! 2ara 'a$#$ &e$a9ia&#$ 2#r Mue$,Ee$
m#rai$ R '#m# J # 'a$# &a &i$2e*$a '#m <u$,a 'au$a &e em2rega&# Mue
&e$e*-#!-e # a!'##!i$m# e 2#r,a*,# e*'#*,ra-$e e*9erm#.
De fato, desde que a embriaguez habitual perdeu o status de mero desvio de
conduta, sendo considerada uma doena, a aplicao do art. 482, "f, da CLT s poderia
dar-se mediante ofensa ao princpio da dignidade nos casos em que a doena resta
configurada. Talvez essa concluso no seja de todo 'voluntariosa': a inspirao em
princpios como o da dignidade est, afinal, prevista em nosso ordenamento jurdico (art.
4 da LDB). Ademais, o princpio, repita-se, definido como o tipo de padro que formula
uma "exigncia da justia ou equidade ou alguma outra dimenso da moralidade, que
"enuncia uma razo que conduz o argumento em uma certa direo, "&e-e ser levado
em conta pelas autoridades pblicas (DWORKN, 2002) em um Estado Constitucional.
E, ao menos quanto ao tema do alcoolismo e trabalho aqui analisado, o princpio,
em detrimento da norma, vem sendo aplicado com propriedade pelo TST, j que no
implicou a criao de um novo direito, mas apenas invalidou a incidncia do art. 482, "f,
da CLT a uma situao de fato (configurao do alcoolismo), sob o risco de ofensa
Constituio.
Observe-se que exageros do tipo condenar o empregador a pagar indenizao
por dano moral famlia do empregado alcoolista em razo de sua morte, relacionada s
@2
complicaes da doena, ainda mais quando caracterizado o comportamento benigno da
empresa para com o empregado, no foram cometidos.
Ademais, poder-se-ia at afirmar que # 2#$i'i#*ame*,# &# TST e$,/ i*'!u$i-e
&e a'#r&# '#m a *#()# &e e9i'iI*'ia &e Za!&#r R +i'[$ a# me*#$ em a!gu*$ 'a$#$,
como o do RR-383922-16.1997.5.09.555, em que a empresa no pde dispensar
empregado que, afinal, havia trabalhado para ela por anos "sem cometer a menor falta.
Ressalte-se que segundo o critrio de Kaldor Hicks, o "ganhador deve ganhar mais do
que o perdedor perde, de modo a, teoricamente, compensar o ltimo (MCEL, 2009); ou
melhor, "o bem-estar dos ganhadores deve crescer "em um montante tal que seja
possvel, ao menos em tese, a compensao da reduo do bem-estar dos perdedores
(NED, Paulo Srgio).
Embora a empresa 'perca' na medida em que fica obrigada a manter o contrato,
este ao menos fica suspenso, as obrigaes mtuas tornam-se inexigveis, no se
produzindo recolhimentos vinculados a ele. O alcoolista, por sua vez, ganha a
manuteno do emprego, encaminhamento ao NSS, percepo de auxlio-doena e
possibilidade de se tratar e recuperar-se (ou aposentar-se). Nos casos em que se
recupera e retorna ao servio (sobretudo se o tipo do funcionrio exemplar ou altamente
qualificado), a compensao para a empresa deixa de ser terica, pois h quem afirme
que a recuperao de um empregado alcoolista pode ser menos custosa do que a sua
dispensa seguida da contratao e treinamento de um substituto. Ademais, o empregado
que teve o apoio da empresa no enfrentamento da doena provavelmente ser leal a
ela
17
.
De todo modo, certo que nem sempre as decises do Judicirio Trabalhista
acerca do binmio alcoolismo e trabalho sero (ou deveriam ser) compatveis com algum
critrio de eficincia como o de Kaldor Hicks. Essa uma das razes pela qual esse tipo
de deciso sempre gerar algum tipo de desconforto, como j se disse aqui. Desconforto
1A
Cf. 6anaging alcohol problems in the !or"place# treatment !or"s: (K0SS, Bra[)L 6S'))r%in! an e#)l[ee
%.r'!. % rec9er[ is liTel[ % res'l% in a #re l[al an& #re c##i%%e& e#)l[ee Z. is an asse% % %.e
r!anisa%in:. Iis)nB9el e# .%%)L33ZZZ..r#a!a(ine.c.'T3.r3fea%'res310A@21*3#ana!in!=alc.l=ZrT)lace=
%rea%#en%`s%.as..@BKiI-1B.&)'f. Ta#b,#L 6Since #re %.an A )ercen% f f'll=%i#e 12 % ?4=[ear=l& ZrTers .a&
&rinTin! )rble#s &'rin! %.e )as% [ear, %rea%in! alc.l )rble#s can c'rb .eal%. care cs%s an& bs% )r&'c%i9i%[: = $
sound investment# identi%&ing and treating alcohol problems (HARW00I, HenricT, ). 10). Iis)nB9el e#
.%%)L33ZZZ.in%e!ra%in.sa#.sa.!93clinical=)rac%ice3sbir%3A_s'n&_in9es%#en%.)&f. A&e#ais, cabe acrescen%ar, ;'an%a
%ra%a#en% & alclis#, ;'e 6Ia&s #s%ra# ;'e a )ers)ec%i9a &e rec')era7$ &en%r &a e#)resa , &e 1@ a A0a,
en;'an% cen%rs &e %ra%a#en% a)resen%a# Bn&ices &e abs%inncia &e *0 a *@a: (M0RAES, Hl"'cia T. Bar&i e
-I/ATTI, /'i( Alber%. $lcoolismo e as organiza'(es# por que investir em programas de preven'o recupera'o
de dependentes qu)micos). Iis)nB9el e#L .%%)L33e&i%ra.'nesc.e&'.br3in&e>.).)3ac.s3ar%icle39ieZOile3413)&f_12.
@*
que parece ser comum desde que o Direito passou a ser desafiado moralmente pela
noo contempornea de dignidade humana.
C#*$i&era(Ee$ Gi*ai$
Durante a elaborao deste trabalho verificou-se que a noo contempornea de
dignidade humana, segundo a qual todo homem possui valor intrnseco que fundamento
de certos direitos, nem sempre existiu. Ela se engendrou em detrimento da noo de
honra (ou noo tradicional de dignidade), segundo a qual o valor de um homem est no
cumprimento de certas obrigaes e/ou papis socialmente estabelecidos (sendo a honra,
portanto, fundamento no de direitos, mas de deveres de autoaperfeioamento).
Concluiu-se, ainda, que a noo contempornea de dignidade (a ideia de que todo
homem possui valor em virtude de sua prpria humanidade, valor que prescinde do
desempenho de qualquer papel social), colocou os homens em p de igualdade e
configurou-se, desde o sculo XV, em um elemento que desafia moralmente o Direito,
dando tambm aos direitos humanos sua "carga moral.
No entanto, ou por isso mesmo, o uso judicial da noo de dignidade humana no
pacfico e mesmo fcil. A despeito do seu carter universal em abstrato, essa
concepo, por ser vazia de contedo, gera desconfortos quando de sua aplicao
judicial ao caso concreto situao em que ela pode ser invocada pelas partes para
fundamentar a defesa de direitos inclusive contraditrios. Dessa maneira, sua aplicao,
por vezes, parece mais apoiar-se em algum critrio de justia quase subjetivo do julgador.
Alguns doutrinadores, como Richard Posner, vm princpios como o da dignidade
humana com ceticismo e no acreditam que seu emprego judicial possa se dar de
maneira racional. O julgador, quando o utiliza, quase sempre est, na verdade, sendo
guiado por certos sentimentos ou at mesmo inconscientes crenas religiosas.
Outros estudiosos, da corrente neoconstitucionalista (e neste trabalho entendeu-se
o Neoconstitucionalismo tambm como uma tentativa de resposta do Direito ao desafio
moral trazido pela noo contempornea de dignidade humana), acreditam que possvel
a resoluo racional de casos difceis, justamente com o emprego / ponderao de
princpios como o da dignidade humana. Ronald Dworkin afirma mesmo que o juiz no
tem (ou no deveria ter) o 'poder discricionrio' para decidir o caso de uma maneira ou de
outra - ele (ou deve ser) constrangido, se no pelas regras, pelo princpio, que " uma
@?
razo que o "inclina numa ou outra direo.
Quanto ao tema da embriaguez habitual como justa causa para a cessao do
contrato de trabalho, viu-se que, desde que a OMS entendeu que o alcoolismo uma
doena (sndrome de dependncia do lcool), o tema tornou-se uma espcie de "caso
difcil, pois a embriaguez habitual, ao menos quando configurada a dependncia, deixou
de ser mera violao da obrigao geral de conduta do empregado e passou a ser
doena ficando, portanto, questionvel a aplicao do art. 482, "f, da CLT.
No obstante, verificou-se que inmeros julgados anteriores e mesmo posteriores a
2001 continuaram aplicando o citado dispositivo Consolidado, ainda que fazendo
referncia deciso da OMS, pelo que o fortalecimento da jurisprudncia no sentido de
no aplic-lo, a partir de 2001 e, mais consistentemente, a partir de 2006, talvez encontre
resposta em um fortalecimento do neoconstitucionalismo e da prpria noo de dignidade
humana no Direito brasileiro na ltima dcada.
De todo modo, a deciso do TST, no sentido de no aplicar o art. 482, "f, da CLT,
encerra em si a noo contempornea de dignidade humana (em contraposio noo
tradicional de dignidade humana, expressada no referido dispositivo e nas palavras de
doutrinadores como Dlio Maranho); uma tentativa de resposta para um caso que
envolve uma questo eminentemente moral (a validade da dispensa por justa causa de
empregado que passou a ser considerado enfermo uma questo moral); envolveu a
flexibilizao da lei, mas mediante a interpretao, conforme a Constituio, do art. 482,
"f, da CLT (que culminou em sua no incidncia a uma determinada situao de fato).
Poder-se-ia afirmar que alm de estar conforme a Constituio, o posicionamento
do TST pode estar de acordo tambm, ao menos em algumas decises, com o critrio de
eficincia de Kaldor Hicks, segundo o qual o "ganhador deve ganhar mais do que o
perdedor perde, de modo a, teoricamente, compensar o ltimo (MCEL, 2009). que
embora a empresa 'perca', na medida em que fica obrigada a manter o contrato, o
empregado, por sua vez, ganha a manuteno do emprego, encaminhamento ao NSS,
percepo de auxlio-doena e possibilidade de se tratar e recuperar-se (ou aposentar-
se). Nos casos em que se recupera e retorna ao servio (sobretudo se o tipo do
funcionrio exemplar ou altamente qualificado), a compensao para a empresa deixa de
ser terica, pois h quem afirme que a recuperao de um empregado alcoolista pode ser
menos custosa do que a sua dispensa seguida da contratao e treinamento de um
substituto. Ademais, o empregado que teve o apoio da empresa no enfrentamento da
doena provavelmente ser leal a ela.
@@
De todo modo, embora gere algum desconforto o uso judicial de um princpio
como o da dignidade humana (ainda mais em detrimento da lei positiva), observou-se que
esse foi aplicado com propriedade pelo TST, j que no implicou a criao de um novo
direito, mas apenas invalidou a incidncia do art. 482, "f, da CLT a uma situao de fato
(configurao do alcoolismo).
Assim, o posicionamento do TST quanto no incidncia do art. 482, "f, da CLT no
caso de empregado alcolatra (embora v ser sempre passvel de crticas, sobretudo para
quem v com ceticismo tanto a noo de dignidade humana, quanto a pretenso de se
fazer uma "leitura moral do Direito) acabou por expressar, como diria Habermas, a "fuso
explosiva entre contedos morais e a lei, como um meio no qual a construo de ordens
polticas justas deve ser realizada (HABERMAS, 2010, p. 479).
@1
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@4