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Marcos Soares da Mota e Silva

Ps-graduado em Direito Tributrio pelo Ins-


tituto Brasileiro de Estudos Tributrios (IBET) e
em Direito Processual Tributrio pela Universi-
dade de Braslia (UnB). Graduado em Engenha-
ria Mecnica pela Universidade Federal do Rio
de Janeiro (UFRJ) e em Direito pela Universida-
de do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Profes-
sor de Direito Tributrio e Direito Constitucional
no Centro de Estudos Alexandre Vasconcellos
(CEAV), Universidade Estcio de S, Faculdade
da Academia Brasileira de Educao e Cultu-
ra (Fabec) e em preparatrios para concursos
pblicos. Atua como auditor fscal da Receita
Federal.
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Conceitos da Constituio
Segundo De Plcido e Silva (2003, p. 357), a palavra constituio derivada do
latim constitutio, de constituere (constituir, construir, formar, organizar). sinnima
de compleio ou composio e quer dizer um todo formado ou construdo, com
os elementos fundamentais sua fnalidade (De Plcido e Silva, 2003, p. 357).
Manoel Gonalves Ferreira Filho (2001, p. 11) apresenta um conceito ge-
nrico de Constituio. Afrma o autor que Constituio a organizao de
alguma coisa. [...] Designa a natureza peculiar de cada Estado, aquilo que faz
este ser o que .
Embora a palavra constituio seja plurissignifcativa, ou seja, possua
diversos signifcados, nos limitaremos ao estudo dos conceitos de constitui-
o mais cobrados em concursos pblicos, que so os conceitos sociolgico,
poltico e jurdico.
Conceito sociolgico
Constituio em sentido sociolgico aquela considerada como fato social,
e no propriamente como norma jurdica. O texto da Constituio seria o re-
sultado da realidade social do pas, das foras que dominam uma sociedade,
em determinado momento histrico. Para Ferdinand Lassalle (2002), represen-
tante dessa viso sociolgica e autor do ensaio O que uma Constituio, a
Constituio do pas a soma dos fatores reais de poder que regem esse pas,
em um determinado momento histrico (SILVA, 2002, p. 38).
Nas palavras de Lassalle (2002, p. 48):
Colhem-se estes fatores reais de poder, registram-se em uma folha de papel, se lhes d a
expresso escrita e, a partir desse momento, incorporados a um papel, j no so simples
fatores reais do poder, mas que se erigiram em direito, em instituies jurdicas, e quem
atentar contra eles atentar contra a lei e ser castigado.
Lassalle adverte que uma Constituio escrita s boa e duradoura
quando corresponder Constituio real, ou seja, quando refetir os fatores
reais e efetivos do poder. Neste sentido, afrma que de nada serve o que se
escreve numa folha de papel se no se ajusta realidade, aos fatores reais e
efetivos do poder (2002, p. 48).
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Para Lassalle, h duas Constituies: uma real, que corresponde soma
dos fatores reais de poder, e outra escrita, que ele chama de folha de papel,
e que s teria validade se correspondesse Constituio real, pois no caso
de confito entre ambas a Constituio escrita (folha de papel) se curvaria
perante a Constituio real, por causa da fora dos fatores reais de poder (os
grupos dominantes, ou a elite dirigente).
Konrad Hesse, opondo-se a Lassalle, apresentou uma teoria conhecida
como Fora Normativa da Constituio (SILVA, 2002, p. 38).
Sem desconsiderar a importncia das foras sociopolticas para a cria-
o e sustentao da Constituio jurdica (folha de papel), Konrad Hesse
sugere um condicionamento recproco entre a Lei Fundamental e a realida-
de poltico-social.
Para Konrad Hesse a efccia das normas constitucionais no pode su-
plantar as condies naturais, histricas, sociais e econmicas, todavia, uma
Constituio algo maior do que as condies fticas, possuindo fora nor-
mativa voltada a ordenar e confgurar a realidade poltico-social.
Conceito poltico
Carl Schmitt, terico da concepo poltica da constituio, defende ser a
Constituio uma deciso poltica fundamental, uma deciso sobre o modo
e a forma de existncia do Poder Poltico (SILVA, 2002, p. 38).
O autor diferencia Constituio de Lei Constitucional. Afrma que Consti-
tuio refere-se deciso poltica fundamental (organizao dos poderes e
direitos fundamentais), e que leis constitucionais, por sua vez, so as demais
normas presentes no texto constitucional que no tratem de matria de de-
ciso poltica fundamental.
Jos Afonso da Silva (2002, p. 38), afrma que de acordo com os concei-
tos de Carl Schmitt, na Constituio Brasileira, Constituio seria apenas as
normas que tratam sobre a forma de Estado (CF, art. 1. e 18); modo de exer-
ccio do poder (CF, art. 1., pargrafo nico); separao entre os poderes (CF,
art. 2.); direitos fundamentais (CF, arts. 5. ao 17) e os dispositivos referentes
s competncias dos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio. Os demais
dispositivos presentes no Texto constitucional brasileiro seriam apenas leis
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constitucionais, estando presentes na Lei Fundamental somente para fca-
rem protegidas das modifcaes advindas da legislao ordinria.
Conceito jurdico
A constituio em sentido jurdico compreendida por uma perspectiva
apenas formal. Hans Kelsen considera a Constituio como norma pura, sem
qualquer considerao de cunho sociolgico, poltico ou flosfco.
O autor diz haver dois sentidos para a palavra Constituio:
um sentido lgico-jurdico e
um sentido jurdico-positivo.
Em sentido lgico-jurdico, a Constituio a norma fundamental hipo-
ttica, que serve de fundamento da validade da Constituio em sentido
jurdico-positivo. Tal norma teria o seguinte comando: conduza-se na forma
ordenada pelo autor da primeira Constituio. Como Kelsen no admitia
como fundamento da Constituio positiva algo de real, teve que desenvol-
ver esta teoria.
Em sentido jurdico-positivo, a Constituio equivale norma positiva
suprema, trazendo normas que regulam a criao de outras normas, sem
consideraes de cunho sociolgico, poltico ou flosfco. Seu fundamento
de validade a norma fundamental hipottica.
Segundo Jos Afonso da Silva (2004, p. 31):
Para manter-se fel ao seu normativismo puro, Kelsen no pode admitir como fundamento
da Constituio positiva (ver contedo das constituies) algo de real [...]. Foi obrigado a
procurar um fundamento tambm normativo para a constituio, e, como esta j , por
defnio, norma positiva suprema, teve que cogitar de uma norma fundamental, norma
hipottica, meramente pensada, que existe apenas como um pressuposto lgico da
validade das normas constitucionais positivas [...]
Portanto, para Kelsen (SILVA, 2002), uma norma jurdica atua como funda-
mento de validade de outra norma jurdica, em uma verticalidade hierrqui-
ca. A norma de hierarquia inferior busca fundamento de validade na norma
de hierarquia superior a ela, e esta, por sua vez, busca fundamento de vali-
dade em uma outra norma de hierarquia superior, at chegar Constituio,
que fundamento de validade de todo o sistema infraconstitucional.
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A Constituio, ento, tem seu fundamento de validade na norma hipo-
ttica fundamental, situada no plano lgico, e no no jurdico, sendo funda-
mento de validade de todo o sistema, determinando-se a obedincia ao que
for imposto pelo Poder Constituinte Originrio.
Destarte, as normas que integram o ordenamento jurdico de uma Estado
s sero vlidas caso se conformem com as normas da Constituio.
Concluso
importante destacar que no se deve tomar como correto um nico
conceito de Constituio, antes, deve-se considerar que a concepo que
melhor compreende o conceito de Constituio aquela que refete uma
conexo dos sentidos vistos nesse texto e at mesmo de outras concepes
modernas.
Nesse diapaso, cabe registrar o entendimento defendido pelo professor
Dirley da Cunha Jnior (2008, p. 85-86) ao afrmar que:
Devemos, porm, confessar que a concepo de Constituio como fato cultural a
melhor que desponta na teoria da constituio, pois tem a virtude de explorar o texto
constitucional em todas as suas potencialidades e aspectos relevantes, reunindo em
si todas as concepes a sociolgica, a poltica e a jurdica em face das quais se faz
possvel compreender o fenmeno constitucional. Assim, um conceito de Constituio
constitucionalmente adequado deve partir da sua compreenso como um sistema
aberto de normas em correlao com os fatos sociopolticos, ou seja, como uma conexo
das vrias concepes desenvolvidas no item anterior, de tal modo que importe em
reconhecer uma interao necessria entre a Constituio e a realidade a ela subjacente,
indispensvel fora normativa.
Na mesma linha, o professor Jos Afonso da Silva (2002, p. 39) afrma que
[...] essas concepes pecam pela unilateralidade, e defende uma concep-
o da constituio considerando:
[...] no seu aspecto normativo, no como norma pura, mas como norma em sua conexo
com a realidade social, que lhe d o contedo ftico e o sentido axiolgico. Trata-se de um
complexo, no de partes que se adicionam ou se somam, mas de elementos membros e
membros que se enlaam num todo unitrio. (SILVA, 2002, p. 39)
Portanto, os conceitos de Constituio no se exaurem nos conceitos ex-
plicitados nesse texto, h outras concepes de grande relevncia e somen-
te a unio destas diversas concepes pode levar a um sistema, nas palavras
de Canotilho (2006, p. 62-63), ideal de Constituio.
Para ajudar na memorizao dos trs conceitos clssicos de Constituio,
abordados anteriormente, apresentamos o esquema a seguir:
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Quadro Sintico
Conceito de Constituio Autor Contedo
Sociolgico
Ferdinand
Lassalle
Soma dos fatores reais de poder.
Poltico Carl Schmitt Deciso poltica fundamental.
Jurdico Hans Kelsen
Norma hipottica fundamental
(sentido lgico-jurdico);
Norma positiva suprema
(sentido jurdico-positivo)
Atividades de aplicao
Julgue os itens a seguir como certo ou errado.
1. (Cespe) No sentido sociolgico defendido por Ferdinand Lassalle, a Cons-
tituio fruto de uma deciso poltica.
2. (Cespe) No sentido jurdico, a Constituio no tem qualquer fundamen-
tao sociolgica, poltica ou flosfca.
3. (Cespe) No sentido sociolgico, a constituio seria distinta da lei consti-
tucional, pois refetiria a deciso poltica fundamental do titular do poder
constituinte, quanto estrutura e aos rgos do Estado, aos direitos indi-
viduais e atuao democrtica, enquanto leis constitucionais seriam to-
dos os demais preceitos inseridos no documento, destitudos de deciso
poltica fundamental.
4. (Cespe) Segundo Kelsen, a CF no passa de uma folha de papel, pois a CF
real seria o somatrio dos fatores reais do poder. Dessa forma, alterando-
-se essas foras, a CF no teria mais legitimidade.
5. (Cespe) Considere a seguinte defnio, elaborada por Kelsen e repro-
duzida, com adaptaes de Jos Afonso da Silva (Curso de Direito Cons-
titucional Positivo. So Paulo: Atlas, p. 41). A constituio considerada
norma pura. A palavra constituio tem dois sentidos: lgico-jurdico e
jurdico-positivo. De acordo com o primeiro, constituio signifca norma
fundamental hipottica, cuja funo servir de fundamento lgico trans-
cendental da validade da constituio jurdico-positiva, que equivale
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norma positiva suprema, conjunto de normas que regula a criao de ou-
tras normas, lei nacional no seu mais alto grau. correto afrmar que essa
defnio denota um conceito de constituio no seu sentido jurdico.
6. (Esaf ) Carl Schmitt, principal protagonista da corrente doutrinria conhe-
cida como decisionista, advertia que no h Estado sem Constituio, isso
porque toda sociedade politicamente organizada contm uma estrutura
mnima, por mais rudimentar que seja; por isso, o legado da Modernidade
no a Constituio real e efetiva, mas as Constituies escritas.
7. (Esaf ) Para Ferdinand Lassalle, a constituio dimensionada como de-
ciso global e fundamental proveniente da unidade poltica, a qual, por
isso mesmo, pode constantemente interferir no texto formal, pelo que se
torna inconcebvel, nesta perspectiva materializante, a ideia de rigidez de
todas as regras.
8. (Esaf ) Para Hans Kelsen, a norma fundamental, fato imaterial instaurador
do processo de criao das normas positivas, seria a Constituio em seu
sentido lgico-jurdico.
9. (Esaf ) A concepo de Constituio, defendida por Konrad Hesse, no
tem pontos em comum com a concepo de Constituio defendida por
Ferdinand Lassalle, uma vez que, para Konrad Hesse, os fatores histri-
cos, polticos e sociais presentes na sociedade no concorrem para a fora
normativa da Constituio.
10. (Esaf ) Na concepo de constituio em seu sentido poltico, formulada
por Carl Schmmitt, h uma identidade entre o conceito de Constituio e
o conceito de leis constitucionais, uma vez que nas leis constitucionais
que se materializa a deciso poltica fundamental do Estado.
11. (Esaf ) A Constituio em sentido poltico pode ser entendida como a
fundamentao lgico-poltica de validade das normas constitucionais
positivas.
Dica de estudo
Livro Curso de Direito Constitucional Positivo, de Jos Afonso da Silva. Edi-
tora Malheiros.
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Referncias
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Consti-
tuio. 7. ed. Portugal: Almedina, 2006.
COELHO, Inocncio Mrtires. Konrad Hesse/Peter Hberle: um retorno aos fatores
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neiro: Forense, 2003.
CUNHA JNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 2. ed. Salvador: Jus-
podivm, 2008.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de Direito Constitucional. 27. ed.
So Paulo: Saraiva, 2001.
LASSALLE, Ferdinand. O que uma Constituio. Traduo de: OLIVEIRA, Hilto-
mar Martins. Belo Horizonte: Lder, 2002.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 13. ed. So Paulo: Atlas, 2003.
REALE, Miguel. Teoria Tridimensional do Direito. 5. ed. So Paulo, 1994.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 22. ed. So
Paulo: Malheiros, 2002.
_____. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 6. ed. So Paulo: Malheiros,
2004.
Gabarito
1. Errado. O enunciado se refere ao sentido poltico que foi defendido
por Carl Schmitt.
2. Certo.
3. Errado. O enunciado se refere ao sentido poltico defendido por Carl Sch-
mitt, no qual h uma clara distino entre a Constituio, que seria for-
mada pelas normas que organizam o Estado e limitam o poder estatal, e
as demais normas que formariam as chamadas leis constitucionais, uma
vez que no tratam de contedos essenciais a uma Constituio.
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4. Errado. O enunciado se refere ao sentido sociolgico, defendido por
Ferdinand Lassalle. Para Lassalle, a Constituio real seria o somatrio
dos fatores reais de poder.
5. Certo.
6. Errado. Embora Carl Schmitt fosse defensor da corrente decisionista, a
Constituio escrita no era importante para ele, pois estava preocu-
pado apenas com o contedo das normas.
7. Errado. Quem defendia ser a constituio deciso ou norma funda-
mental era Carl Schmitt, no Ferdinand Lassalle. Lassalle defendia que
a constituio seria um fato social, seria um evento determinado pe-
las foras dominantes da sociedade.
8. Certo.
9. Errado. Konrad Hesse no negava a teoria de Lassalle, mas a fexibili-
zava. Hesse dizia que Lassalle estava certo em alguns pontos, porm,
que no poderia excluir a fora positiva que uma Constituio tinha
de moldar a sociedade, no estando ela apenas passivamente sujeita
s suas foras.
10. Errado. Para Schmitt o que importava era a matria tratada e no a
forma. Assim, no se pode afrmar que a Constituio equivaleria s
leis constitucionais, estas seriam apenas as normas presentes no texto
constitucional mas que no tratam de matrias essencialmente cons-
titucionais.
11. Errado. O sentido poltico da Constituio era o sentido defendido
por Carl Schmitt, onde a Constituio seria o fruto de uma deciso
poltica fundamental, pouco importava a forma, o que importava na
verdade era a matria tratada que deveria englobar a organizao do
Estado + Direitos Fundamentais. A fundamentao de validade das
normas constitucionais positivas refere-se concepo lgico-jurdi-
ca de Kelsen.
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