Anlisis Crtico de la Particin en el derecho chileno Vernica Blanco Z. Carlos Pizarro W.

. Introduccin Para el ordenamiento jurdico nacional la particin es el modo normal de poner trmino a una comunidad de bienes. Aquella ha sido entendida por la Corte Suprema como un conjunto complejo de actos encaminados a poner fin al estado de indivisin mediante la liquidacin y distribucin entre los copartcipes, del caudal posedo pro indiviso, en partes o lotes que guarden proporcin con los derechos cuotativos de cada uno de ellos. 1 En este mismo sentido, Fernando Alessandri seala que la particin consiste en la divisin y repartimiento de una o ms cosas entre los sujetos (cotitulares) que sobre ellas tienen un solo y mismo derecho. 2 Segn las reglas previstas en el Cdigo Civil, existen varias formas para proceder a la particin de los bienes. Esta puede tener lugar con la intervencin del causante, ya sea por acto entre vivos o por testamento y, adems, se puede llevar a cabo por los comuneros de comn acuerdo. Por ltimo, el artculo 227 n 1 del Cdigo Orgnico de Tribunales prescribe que deben resolverse por rbitros la liquidacin de una sociedad conyugal o de una sociedad colectiva o en comandita civil, y las dems comunidades. Luego, el n 2 del mismo precepto somete la particin de bienes al procedimiento arbitral. En el evento que la particin sea efectuada por el causante, la legislacin nacional no exige solemnidades particulares. Sin embargo, la particin realizada por el de cujus por va testamentaria debe cumplir con las solemnidades del testamento. Con todo, el testamento no ha sido la manera usual de practicar la particin de bienes. La dificultad de la particin testamentaria estriba en la falta de conocimiento del causante acerca de la evolucin de su patrimonio, lo que implica una cierta imposibilidad de lograr una particin completa. De otra parte, el testamento continua siendo poco frecuente en la realidad nacional. Las personas tienen escasa tendencia a preocuparse del destino de sus bienes despus de su fallecimiento. 3

Profesora Universidad Diego Portales. Mster DESS Arbitraje, contencioso y modos alternativos de resolucin de conflictos, Universidad Paris II (Panthon-Assas) Profesor de derecho civil (Instructor) Universidad de Chile y profesor de derecho civil Universidad Diego Portales. Doctor en derecho, Universidad Paris II (Panthen-Assas) 1 Corte Suprema, 16 de mayo de 2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 1, p. 112. 2 ALESSANDRI RODRIGUEZ, Fernando, Particion de bienes, Santiago, Jurdica Ediar Conosur, 1987, p. 1. 3 Segn un estudio emprico ejecutado por la facultad de derecho de la Universidad Diego Portales en los conservadores de bienes races de Santiago, Concepcin, Caete y Arauco, el testamento contina siendo una prctica marginal. Vase el siguiente cuadro estadstico:
Posesion Efectiva Testeada Porcentaje % Regin Ao Total RM VIII Regin 1999 2000 12,0% 7,8% 11,8% 10,3% 11,1% Cantidad 87 15 57 45 102 88,0% 92,2% 88,2% 89,7% 88,9% Intestada Porcentaje % Cantidad 640 177 426 391 817 Total Porcentaje % 100% 100% 100% 100% 100% Cantidad 727 192 483 436 919

Por su parte, en la hiptesis de la comunidad hereditaria y la sociedad conyugal, la manera ms usual de proceder a la particin de bienes es aquella que efectan los propios interesados de comn acuerdo. Los comuneros, an siendo incapaces, pueden efectuar la particin de consuno, siempre que no se presenten cuestiones previas que resolver y se cumplan las condiciones previstas en el artculo 1325 del Cdigo Civil. Es decir, que no haya conflictos entre quienes tienen derecho sobre los bienes o acerca de cules son los bienes que forman parte de la masa hereditaria, entre otros. En todo caso debe existir el acuerdo unnime de los comuneros acerca de la forma de efectuar la particin de bienes. En otros trminos cada uno de los comuneros debe consentir en la distribucin y asignacin de los bienes. La particin efectuada de comn acuerdo por los interesados ha sido siempre considerada una convencin consensual; por lo cual no requiere instrumento alguno, bastando el simple consentimiento unnime de los comuneros. Sin perjuicio de lo anterior, en la prctica, la particin de bienes consta por escritura pblica. Adems, cabe destacar que resulta obligatorio hacer constar la particin por escritura pblica cuando existan bienes races que deban adjudicarse, ya que slo de esta forma el Conservador de Bienes Races respectivo podr inscribir el ttulo de dominio. Segn dijimos, la particin de comn acuerdo es la forma ms corriente de proceder a la divisin de una comunidad. Esto se explica principalmente por el menor costo que ello implica, basta la redaccin de un instrumento en que todos los comuneros comparezcan adjudicando los bienes que forman parte de la masa partible. Incluso, los procedimientos de particin no suelen terminar con el laudo y ordenata respectivo, sino que el rbitro realiza labores ms bien de composicin y procura instar a los comuneros a un acuerdo que ponga trmino al procedimiento. Esta forma de proceder significa un ahorro significativo en tiempo y dinero, lo cual satisface de manera ptima los intereses de los copartcipes. Ahora bien, si el causante no ha realizado la particin por testamento y no existe acuerdo entre los comuneros para proceder a la adjudicacin o enajenacin de los bienes posedos proindiviso, el citado artculo 227 del Cdigo Orgnico de Tribunales establece que la particin de bienes deben efectuarse a travs del arbitraje. Se trata de un caso de arbitraje forzoso, donde ste es el nico procedimiento viable para realizar la particin de bienes. Por regla general ser un rbitro de derecho, el cual debe someterse tanto en la tramitacin como en el pronunciamiento de la sentencia definitiva a las reglas previstas para los jueces ordinarios, en conformidad a la naturaleza de la accin deducida. Si todos los coasignatarios son plenamente capaces pueden acordar al partidor el carcter de rbitro de derecho, arbitrador o mixto, segn estimen conveniente. En suma, al no existir acuerdo entre los comuneros sobre la manera de proceder a la particin, la legislacin nacional impone el arbitraje como nica forma de proceder a la divisin de los bienes. Siendo frecuente que no exista acuerdo entre los comuneros para practicar la particin, existen razones importantes para discutir si el procedimiento arbitral forzoso que contempla el ordenamiento jurdico nacional resulta ser el ms adecuado. En las siguientes lneas se pretende explicar por qu el arbitraje como modo de resolucin de litigios no resulta, en todos los casos, el procedimiento ms eficiente y adecuado para poner fin a la indivisin (I) y en segundo lugar, se realizar un anlisis crtico del actual procedimiento arbitral de particin de bienes (II). I. La particin de bienes por arbitraje forzoso

A. Anlisis del sistema de arbitraje 1. Definicin y consecuencias del arbitraje. Aylwin define el arbitraje como aquel 2

procedimiento a que las partes concurren de comn acuerdo o por mandato del legislador y que se verifica ante tribunales especiales distintos de los establecidos permanentemente por el Estado, siendo elegido el rbitro por los propios interesados, la autoridad judicial en subsidio, o por un tercero, en determinadas ocasiones. 4 Por su parte, el profesor Jarrosson concibe el arbitraje como aquella institucin a travs de la cual un tercero resuelve un conflicto entre dos o ms partes en ejercicio de una funcin jurisdiccional que le ha sido conferida por las mismas. 5 De las definiciones entregadas es posible constatar una diferencia relevante. Jarrosson considera que la voluntad de las partes es consubstancial a la nocin de arbitraje. Son las partes las que entregan este poder-deber de resolver los conflictos que se promuevan en el orden temporal. En ningn caso el Estado puede intervenir para privar a las partes de la facultad de recurrir a los tribunales pblicos. Por el contrario, la definicin propuesta por Aylwin reconoce al legislador la facultad de entregar de manera imperativa el conocimiento de un determinado asunto al procedimiento arbitral forzoso. De otra parte, las consecuencias de la implementacin del modelo arbitral radican en dos efectos principales: en primer lugar, el arbitraje tiene un efecto de exclusin o tambin denominado negativo, el cual consiste en privar los tribunales ordinarios del conocimiento de los conflictos que sern abordados por el rbitro. Esta consecuencia del arbitraje puede hacerse valer por va de la interposicin de una excepcin dilatoria (excepcin de compromiso). En segundo lugar, el arbitraje produce un efecto positivo, que consiste en entregar al rbitro jurisdiccin para conocer de los litigios que se promuevan entre las partes. El rbitro ser investido por las partes del poder jurisdiccional necesario para conocer y resolver dichos litigios. 2. Elementos del arbitraje. Para comprender la nocin de arbitraje resulta necesario establecer los elementos del mismo. Para el mismo Jarrosson, el surgimiento de nuevos modelos de resolucin de litigios ha llevado a la doctrina a identificar los elementos del arbitraje. a) La existencia de un conflicto entre las partes b) El ejercicio de la jurisdiccin. La misin del arbitro es ejercer una funcin jurisdiccional idntica a aquella que ejerce el juez ordinario investido por el Estado. El fallo o laudo arbitral no ser una recomendacin para las partes, sino una verdadera sentencia con fuerza vinculante. c) Voluntad de las partes. El fundamento de la misin del rbitro se sustenta en la voluntad de las partes. Son siempre las partes quienes a travs de una convencin de arbitraje acuerdan sustraer determinados litigios del conocimiento de la justicia ordinaria para someterlo al juez rbitro. Aunque no siempre las fronteras conceptuales aparecen ntidas, es importante no confundir el arbitraje con los modos alternativas de resolucin de conflictos, que reciben el nombre genrico de MARC, o ms conocidos con el nombre ingls de ADR ( Alternative Dispute Resolution). 6
AYLWIN AZOCAR, Patricio, El juicio Arbitral, Santiago, Fallos del Mes, 1982, p. 13. JARROSSON, Charles, La notion darbitrage, Paris, LGDJ, 1987. 6 A partir de la dcada de los ochenta aparecen diversos mecanismos de resolucin de conflictos que intentan superar los problemas por los cuales atraviesa la justicia estatal, extrayendo el conflicto del mbito de la jurisdiccin pblica. Entre los mecanismos alternativos cabe mencionar, la mediacin, la conciliacin, mini trial, med-arb, summary jury trial, baseball arbitration, entre otros. Con la implementacin de estos mtodos alternativos de resolucin de conflictos se intenta obtener una desjudicializacin de los conflictos o, ms bien una desjurisdiccionalizacin de los litigios. Si bien no existe consenso en la doctrina al determinar si el arbitraje
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3. Naturaleza jurdica del arbitraje (Teoras del arbitraje). La doctrina ha esgrimido diversas teoras que intentan explicar en qu consiste el arbitraje. La explicacin moderna del arbitraje intenta renovarlo, de manera que sea ms til en la resolucin de las controversias. La teora seguida por Glasson, Tissier y Morel reconoca como caracterstica principal del arbitraje constituir una forma o modelo de justicia. De ah que reciba la denominacin de doctrina jurisdiccional. Para esta teora, el arbitraje ha sido creado con el fin de resolver litigios. Por lo tanto la misin del rbitro coincide con la del juez 7 . Esta doctrina fue acogida por nuestros legisladores al redactar los preceptos atingentes en materia de arbitraje. Como bien seala Aylwin todas las caractersticas manifiestan inequvocamente que para la ley chilena el arbitraje importa una jurisdiccin anloga a la de los tribunales de justicia y los rbitros son verdaderos jueces revestidos de autoridad pblica. 8 No podemos negar que nuestro ordenamiento jurdico habla de los jueces rbitros, que los rbitros son recusables por las mismas causales y en la misma forma que los jueces permanentes, salvo algunas particularidades propias de su naturaleza. Adems nuestra legislacin establece que en contra de las sentencias arbitrales proceden los mismos recursos susceptibles de interponerse contra las sentencias de los jueces ordinarios. Sin embargo, esta concepcin del arbitraje, entendido nada ms como un smil del juez estatal no se condice con la evolucin de la institucin. El arbitraje presenta otras caractersticas tan relevantes como aquella que dice relacin con el origen de la misin del rbitro. Por su parte, la doctrina contractualista, 9 plantea que el arbitraje es un fenmeno puramente contractual, una justicia privada que procede nicamente de la voluntad de las partes de entregar a un tercero la misin de juzgar. Existen distintas variantes de esta doctrina. Incluso algunos consideran que el rbitro no es ms que un mandatario de las partes, que slo acta en virtud del poder que aquellas le confieren en el compromiso. Sin duda la legislacin nacional recoge, en ciertas hiptesis, la relevancia de la voluntad de las partes. As ocurre en la materia que nos ocupa. Por ejemplo, cuando todos los comuneros concurren con su voluntad, puede practicar la particin segn estimen conveniente, modificar la forma de practicar las notificaciones u omitir la tasacin de los bienes. Sin embargo, en la actualidad, la mayora de la doctrina, apoya una explicacin matizada del arbitraje. El arbitraje tiene una naturaleza hbrida o mixta. En primer lugar, se reconoce al rbitro el ejercicio de una funcin jurisdiccional, ya que resuelve un conflicto a travs de una decisin que es obligatoria para las partes. Aunque dicha decisin no podr cumplirse mediante el auxilio de la fuerza pblica, puesto que los rbitros no gozan de imperio. En segundo lugar, no es posible desconocer el elemento contractual en el arbitraje.
corresponde a un mtodo alternativo de resolucin de conflictos, la diferencia fundamental radica en la presencia del elemento jurisdiccional en el arbitraje y la ausencia del mismo en los MARC. En stos no se contempla el ejercicio de poder jurisdiccional, simplemente terceros ayudan a las partes a llegar a una solucin del conflicto. El mediador no resuelve el conflicto ni lo decide, pues carece de jurisdiccin. El rbitro ejerce la misma funcin que el juez, falla conforme a derecho o equidad el asunto litigioso, siendo su decisin obligatoria para las partes. En Chile estos mtodos de resolucin no jurisdiccionales de resolver las disputas no han tenido una aplicacin prctica relevante. Algunos proyectos pilotos impulsados por el Estado, en materia de familia y la mediacin institucional promovida por la Cmara de Comercio de Santiago han ido avanzando en esta prctica. De otra parte la Nueva Ley de Matrimonio Civil introduce la mediacin de manera expresa y lo mismo ocurre con la nueva Ley que introduce los Tribunales de Familia que entrarn en vigencia a partir de octubre 2005. 7 MOTULSKY, Henri, La nature de larbitrage, en Ecrits-Etudes et notes sur larbitrage, Paris, Dalloz, 1974, p. 2. 8 AYLWIN, (n. 4), p. 50. 9 Vase la explicacin detallada de esta teora en MOTULSKY, (N. 7), p. 8.

Este tiene su fuerza en la voluntad de las partes, en la necesidad de una justicia privada paralela a la justicia del Estado. El principio de la libertad contractual y la fuerza obligatoria de los contratos son los elementos que otorgan al arbitraje su fuerza en el derecho. El rbitro es un juez, pero siempre ser un juez privado al que las partes han confiado una misin jurisdiccional. Siendo el rbitro investido de la misin jurisdiccional por la voluntad de las partes no puede asimilarse a un juez estatal. En efecto, el rbitro no goza de los mismos privilegios, ni reacciona de la misma manera. Adems, no debe olvidarse que entre las partes y el rbitro se celebra un contrato que por naturaleza es oneroso. Por ltimo, la ventaja del arbitraje estriba justamente en apartarse de un modelo estatal de jurisdiccin. Una vez descrito, a grandes rasgos, el arbitraje, resulta necesario proceder a una evaluacin crtica del mismo en su versin forzosa. 4. Crticas al arbitraje forzoso. Nuestra legislacin establece expresamente ciertos casos en que el juicio arbitral es el nico procedimiento vlido para resolver determinados litigios. En estos casos no es necesaria la voluntad de las partes para sustraer de la justicia ordinaria el conocimiento del asunto, sino que es la propia ley la que excluye absolutamente la competencia de dichos tribunales, reconociendo la competencia privativa de los rbitros. El procedimiento de arbitraje obligatorio est contemplado para la liquidacin de una sociedad colectiva, en comandita civil, y en las comunidades, cuestiones que diere lugar la presentacin de la cuenta del gerente o liquidador de las sociedades comerciales y de los dems juicios de cuenta, diferencias que ocurran entre los socios de una sociedad de responsabilidad limitada, cuestiones sobre derechos o reparticin de aguas y leasing habitacional, entre otros. Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley de Matrimonio Civil (2004) se contemplaba como un caso de arbitraje forzoso la liquidacin de la sociedad conyugal; sin embargo actualmente sta tambin puede efectuarse por el juez que conoce del juicio de separacin judicial o divorcio de los cnyuges si lo han solicitado de consuno. Cabe preguntarse qu razones existen para potenciar el arbitraje llegando a imponerlo como nico procedimiento posible en ciertas materias? Qu cualidades presenta el arbitraje que justifiquen una poltica pblica orientada en ese sentido?. En el intento de explicar las razones, Aylwin seala que El legislador prescribe en estos juicios el arbitraje forzoso como medio de proporcionar en ello una justicia especialmente apta y apropiada, amigable, rpida y econmica y para librar a las jurisdicciones ordinarias del examen de cuentas, documentos, debates, informaciones, etc., que requieren a menudo un largo perodo de aos 10 . En las actas de la Comisin revisora de la Ley Orgnica de Tribunales consta que el primer objeto del arbitraje forzoso era evitar a los jueces el trabajo de cientos de pleitos extensos, complicados y en los cuales se producen a menudo gran cantidad de pequeos incidentes. 11 Adems, se seala que el arbitraje tiene una ventaja econmica, pues existe un ahorro en el tiempo de la resolucin del conflicto. Empero, estas razones no son vlidas en la actualidad. Las ventajas mencionadas pasan ms bien a ser una desventaja del procedimiento arbitral en general. Hoy en da resulta difcil sostener que el arbitraje presenta los efectos positivos que se le han atribuido usualmente. El arbitraje ha experimentado una verdadera judicializacin, perdiendo as su flexibilidad original y convirtindose en un modo de resolucin de conflictos oneroso. Como resultado de lo anterior, en el caso del arbitraje forzoso, se impide el acceso a la justicia de aquellas personas que no cuenten con los medios econmicos para pagarlo. O se produce un desincentivo para realizar el trmite sujeto a arbitraje forzoso, ya que los costos del procedimiento suelen
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AYLWIN,

(n. 4), p. 76.

Ibidem.

constituir una porcin importante de los bienes en el caso de la particin. En efecto, en cuanto a la conveniencia de optar por el arbitraje como mtodo de resolucin de litigios, ya nadie sostiene que sea ms barato o ms expedito que la justicia ordinaria. La tendencia a la judicializacin del arbitraje ha hecho que ste se asemeje cada vez ms al ejercicio jurisdiccional que efecta el juez pblico. La ventaja del arbitraje radica ms bien en que se trata de una justicia que se adapta mejor a la naturaleza del conflicto. El rbitro que se designar por las partes normalmente tendr mayor experiencia en el asunto controvertido, lo que necesariamente conlleva una mejor calidad de las resoluciones. En suma, las ventajas que se le asignan al arbitraje forzoso no concurren en la prctica del mismo, habindose transformado en una justicia ms bien elitista, lenta y onerosa 5. La voluntad de las partes y el arbitraje. Desde nuestro punto de vista, slo la voluntad de las partes puede justificar la aplicacin del arbitraje como modelo de resolucin de conflictos. La voluntad de las partes constituye el elemento esencial del arbitraje. En este sentido la legislacin francesa se ha adaptado a la nueva concepcin acogida por la doctrina y ha procedido a eliminar los casos de arbitraje forzoso. Motulsky seala que el arbitraje forzoso tuvo un rol importante en el antiguo derecho francs, siendo derogado en el ao 1856 en materia de sociedades y arrendamiento de inmuebles comerciales o industriales en el ao 1926. 12 Por nuestra parte, creemos necesario reconocer la importancia que tiene la voluntad de las partes en el desarrollo del arbitraje. En caso contrario se desconoce la naturaleza misma del procedimiento arbitral. Estableciendo casos de arbitraje forzoso se niega el acceso de los ciudadanos a la justicia. La nica diferencia entre la justicia del Estado y la justicia arbitral estara dada por la gratuidad de la primera versus los elevados costos de la segunda. Es necesario entregar a los particular la decisin sobre la conveniencia o inconveniencia de someter el conocimiento de determinados asuntos al procedimiento arbitral. El Estado no debe imponer una jurisdiccin particular para la resolucin de los conflictos privados. El Estado no debiera negar a las personas de escasos recursos el acceso a la resolucin de sus litigios por la jurisdiccin ordinaria. Las reflexiones precedentes apuntan a justificar la necesidad de modificar el actual sistema de particin basado en arbitraje forzoso. Una propuesta posible consiste en establecer un procedimiento gil, expedito y menos oneroso ante partidores que formen parte de una nmina confeccionada al efecto. Este procedimiento debiera contemplar mayores facultades para los partidores y reducir los trmites para efectuar la particin. Esto no impide la posibilidad de las partes de someterse voluntariamente al arbitraje, pero en este caso la fuente ser la voluntad de los coasignatarios. Slo aquellos que detenten la capacidad de solventar un arbitraje o segn las caractersticas de la particin estimen ms idneo el arbitraje podrn en el ejercicio de la libertad contractual escoger este procedimiento privado. Todava es conveniente profundizar en qu medida el procedimiento de particin no constituye el ejercicio de la actividad jurisdiccional propia del arbitraje. B. La actividad jurisdiccional en el juicio arbitral de particin 1. Misin del partidor. La definicin de la particin de la Corte Suprema no alude a un conflicto que deba ser resuelto por el rbitro durante el procedimiento. 13 El partidor realiza
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MOTULSKY, (n. 7), p. 18. Vase p. 1.

actos, estimados complejos por la doctrina y jurisprudencia, para poner fin al estado de indivisin. Su misin no constituye un ejercicio de la jurisdiccin. Somarriva seala que el partidor no siempre acta como juez el partidor o compromisario en el desempeo de su cargo forzosamente hace dos cosas: liquidar y distribuir los bienes comunes 14 . Solamente en ciertos casos el partidor debe resolver las dificultades que surjan entre los indivisarios con motivo de la distribucin de los bienes comunes, y siempre que no se hayan entregado a la competencia de los tribunales ordinarios. Adems, el rbitro partidor est llamado a resolver conflictos que perfectamente los mismos comuneros podran resolver si existieran reglas claras sobre la administracin de los bienes comunes. Desde ya consideramos necesario sealar que el propio legislador entreg competencia sobre ciertos asuntos que podran suscitarse durante la particin a los tribunales ordinarios. Estos casos son aquellos en que efectivamente se ejerce jurisdiccin. 2. Paralelo entre el partidor y el sndico de quiebra. Las caractersticas del juicio arbitral no permiten de manera fcil distinguirlo de otro tipo de procedimientos. 15 Un paralelo con el procedimiento de quiebra ilustra esta aseveracin. El partidor podra compararse con el Sndico de quiebras. Incluso este ltimo detenta ms atribuciones que el partidor, pues es el encargado de administrar los bienes del fallido. La comparacin entre el partidor y el sndico permite afirmar la falta de ejercicio jurisdiccin en ambos de sujetos. En el Juicio de quiebra la voluntad de las partes, sobre todo aquella de los acreedores, tiene una influencia preponderante. Adems, en el procedimiento concursal se verifica tambin un juicio doble, ya que en ciertos casos un acreedor puede desempear el papel de demandante, por ejemplo solicitud de impugnacin de un crdito que se verifica en la quiebra y en otros aquel de demandado, v. gr. goza gratuitamente de una cosa de la masa del fallido. De otra parte, el juicio de quiebra es complejo y se trata de un juicio universal que abarca todos los bienes del fallido. Por ltimo, el juicio de quiebra corresponde a una operacin jurdico pericial, puesto que la idea es reunir a todos los acreedores, liquidar los bienes del fallido e intentar pagarles con los bienes de ste. As pues, el Sndico efecta una labor similar a la efectuada por el partidor. El sndico no ejerce jurisdiccin, puesto que debe someterse a la voluntad de la mayora de los acreedores. Corresponde al juez ordinario resolver aquellos asuntos controvertidos que puedan suscitarse durante la tramitacin del procedimiento. El sndico de quiebras es un simple funcionario, el cual ser remunerado, al igual que el partidor, con los bienes de la masa. Por cierto, el sndico carece de la calidad de juez rbitro. El paralelo

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SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, Indivisin y Particin, Santiago, Jurdica, 2002, 5 ed., p. 283. Para Alessandri las caractersticas del juicio de particin son las siguientes: a) Juicio arbitral. b) En su desarrollo la voluntad de las partes tiene una influencia preponderante. Cuando existe acuerdo entre las partes, el partidor se limita a consignar en las actas lo convenido. En este caso slo acta como juez cuando debe resolverse alguna controversia. c) Es un juicio doble. Esto quiere decir que las partes pueden desempear el rol de demandante y demandado. d) Juicio complejo. Un juicio en que hay pluralidad de acciones y pretensiones. e) Juicio universal. Se seala que el juicio de particin es un juicio universal, pues recae sobre una universalidad jurdica, como la herencia o el patrimonio de la sociedad conyugal disuelta. f) Operacin jurdico pericial. El juicio de particin ms que un juicio es una operacin jurdico pericial donde concurren una serie de actos de fisonoma contractual o convencional que le imprimen las partes. Vase ALESSANDRI, (n. 2), p. 6.

entre ambas instituciones muestras la falta de jurisdiccin en el procedimiento arbitral de particin. 3. La competencia del partidor. Resulta interesante analizar de manera ms detenida la competencia del partidor en el juicio de particin. La primera regla seala que la competencia del partidor est determinada por la voluntad de las partes. En este caso se refiere a la voluntad unnime de las partes. La mayora de los comuneros no tiene la posibilidad de tomar decisiones que afecten el procedimiento de particin. De manera tal que no existiendo unanimidad, el procedimiento de particin debe regirse por las reglas supletorias contenidas en el ordenamiento jurdico. La competencia del partidor se extiende a todas aquellas materias que la ley especialmente le encomiende, y aquellas que debiendo servir de base para la reparticin, la ley no las someta de modo expreso al conocimiento de la justicia ordinaria. No debe olvidarse que la ley entrega la resolucin de los asuntos litigiosos que se produzcan durante la particin de bienes al juez ordinario. Este ltimo es el nico que tiene competencia para resolver quines son los indivisarios y determinar cules son los derechos que les corresponden sobre la masa partible. El artculo 1331 del Cdigo Civil estipula que el partidor no tendr competencia para determinar cules son los bienes que han de partirse, ni tampoco para resolver las pretensiones sobre derechos exclusivos de los bienes que figuran en la masa indiviso. El partidor carece de competencia para administrar los bienes comunes. La ley establece expresamente que la administracin de los bienes comunes se efectuar, ya sea por el acuerdo de todos los indivisarios o por un administrador que gestionar los intereses comunes. El administrador podr ser designado por el causante en su testamento o por la unanimidad de los indivisarios. Si no existiere acuerdo entre los indivisarios habra que recurrir a los artculos 653 y 654 del Cdigo de Procedimiento Civil que sealan: mientras no se haya constituido el juicio divisorio o cuando falte el rbitro que debe entender en l, corresponder a la justicia ordinaria decretar la forma en que han de administrarse los bienes pro indiviso los bienes comunes y nombrar a los administradores, si no se ponen de acuerdo en ello los interesados. Por el contrario, si se ha organizado el compromiso y mientras subsista la jurisdiccin del partidor, corresponde a ste decretar la forma de administrar los bienes y el nombramiento del administrador (art. 653, inc. 2). Las precedentes consideraciones explican la falta de jurisdiccin en el juicio arbitral de particin. En efecto, un elemento indispensable para que efectivamente exista una actividad jurisdiccional es la pretensin con reivindicacin econmica o social fundada en una regla de derecho ante un tercero imparcial habilitado para resolver dicha pretensin jurdica. En el juicio de particin de bienes, el rbitro partidor designado no ejerce una verdadera funcin jurisdiccional. Su labor corresponde ms bien a la funcin de liquidador de los bienes comunes, cuya competencia se encuentra bastante restringida. La ausencia de jurisdiccin se reafirma en la posibilidad que detenta el testador de designar en calidad de partidor a alguno de los comuneros que, a su turno, debe ser abogado habilitado para el ejercicio de la profesin. Nada ms ajeno a la jurisdiccin que tener inters en el asunto a resolver. El comunero nombrado no podr cumplir las condiciones de independencia e imparcialidad requeridas para ser juez rbitro. As, el propio legislador valida la voluntad del causante para designar al liquidador de sus bienes. De lo anterior caber concluir que el procedimiento arbitral forzoso para realizar la particin en el caso que ni el testador ni los comuneros de comn acuerdo la hayan realizado presenta serias disfunciones que impiden obtenerla. Esto presenta serias externalidades negativas asociadas al procedimiento de particin establecido en la ley. A este anlisis consagramos la segunda parte de este trabajo.

II. Observaciones al procedimiento de particin La particin no genera problemas prcticos cuando ha sido efectuada por el propio causante o, situacin ms frecuente, cuando los comuneros ceden sus derechos hereditarios ya sea a un tercero u otro comunero o, por ltimo, cuando los propios comuneros deciden liquidar los bienes de consuno. Debe tenerse en consideracin, adems, que en la prctica se utilizan modalidades societarias que impiden exponer a los herederos de posibles sucesiones importantes a la particin, evitando el pago del Impuesto a la Herencia. En efecto, con anterioridad al fallecimiento los bienes del causante pasan a formar parte de patrimonios de sociedades, por regla general sociedades annimas cerradas y, de esta manera, la particin no tiene ninguna relevancia. Podemos afirmar que el modelo de particin vigente ha quedado en cierta forma obsoleto, ya que estaba pensado para las sucesiones de la clase media y alta con bienes races importantes. Sin embargo, hoy esta situacin ha variado dejando atrs el modelo de particin legal. Con todo, cuando las partes involucradas en la comunidad no logran actuar de consuno, la nica va para proceder a la particin de los bienes es el arbitraje. Aqu existen variados problemas. El principal radica en la escasa aplicacin del procedimiento arbitral de particin. En particular cuando existen inmuebles involucrados, cuestin que genera una importante irregularidad en la propiedad raz. Cuando los comuneros estn en desacuerdo, aquel o aquellos interesados en la particin deben recurrir a la designacin del rbitro e incurrir en los gastos necesarios. Una breve sntesis del procedimiento de particin nos servir para detectar los costos que involucra y los problemas que presenta la tramitacin. El nombramiento del rbitro partidor puede ser efectuado por el causante por instrumento pblico entre vivos o por testamento, quien deber proceder a nombrar un solo partidor. El partidor designado slo puede ser instituido con el carcter de rbitro de derecho, por lo que necesariamente debe ser un abogado habilitado para el ejercicio de la profesin. El causante podr designar como partidor al albacea de la sucesin, a uno de los coasignatarios e incluso a una persona afecta a una causal de implicancia o recusacin. Sin embargo, de conformidad a lo dispuesto en el artculo 1324 inciso 2 del Cdigo Civil cualquiera de los interesados podr inhabilitar al partidor por la va de la recusacin. Si el causante no ha efectuado el nombramiento, los indivisarios podran de comn acuerdo designar al partidor, aunque entre ellos existan incapaces. 16 Si existen incapaces el partidor nombrado siempre deber tener el carcter de rbitro de derecho. El nombramiento del partidor debe efectuarse por escrito en cumplimiento a lo previsto en el artculo 234 del Cdigo Orgnico de Tribunales. Cabe agregar que el partidor puede tambin ser nombrado por un centro de arbitraje institucional. Desde hace ya ms de diez aos la Cmara de Comercio de Santiago ha creado un centro de arbitraje institucional. Se entiende que las partes de comn acuerdo entregan la administracin del arbitraje a un centro especializado, el cual tiene un Reglamento de Arbitraje destinado a otorgar a las partes y a los rbitros normas de procedimiento. El arbitraje institucional no tiene una consagracin legal en nuestro ordenamiento jurdico, pero encuentra su fundamento en la libertad contractual y la fuerza obligatoria de los contratos. En general estos centros de arbitrajes nacen ligados a Cmaras de Comercio. Por ejemplo la Cmara de Comercio de Santiago, Valparaso, Rancagua, etc.. En otros casos las universidades crean centros de arbitraje: como por ejemplo el Centro de negociacin,
Nuestra legislacin establece que el nombramiento efectuado por el causante o por las partes debe ser aprobado judicialmente si existen incapaces de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 1326 del Cdigo Civil.
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mediacin y arbitraje ( CENEMEDYA) de la Universidad Catlica de Temuco o el Centro de Arbitraje y Mediacin de la Araucana de la Universidad Mayor de Temuco. Este tipo de arbitraje se desarrolla conforme al reglamento, que contiene normas de procedimiento que evitan una paralizacin del arbitraje. Normalmente los centros de arbitraje proponen a sus usuarios clusulas de arbitraje que exponen claramente el otorgamiento de su competencia. Si bien estos centros en su mayora nacen asociados al comercio, no existe inconveniente para que conozcan litigios de toda ndole. En este caso el reglamento de arbitraje regir el procedimiento arbitral, salvo aquellas normas de orden pblico establecidas por el ordenamiento jurdico. El arbitraje institucional presenta dos grandes ventajas, la primera de ellas es que por regla general es posible conocer anticipadamente cuales sern los costos del procedimiento arbitral. En segundo lugar, el centro cuenta con profesionales especializados en materia de arbitraje. A pesar de no existir una consagracin legal, nadie niega la validez de arbitrajes tramitados conforme al arbitraje institucional en Chile. Adems, la ausencia de reglamentacin permite a cada centro proveerse de normas que aseguran una tramitacin flexible de los procedimientos. Por ltimo, si las partes no se ponen de acuerdo en la designacin del partidor, el nombramiento ser efectuado por la justicia ordinaria. El artculo 1325 inciso final del Cdigo Civil seala Si no se ponen de acuerdo en la designacin, el juez a peticin de cualquiera de las partes, proceder a nombrar un partidor que rena los requisitos legales, con sujecin a las normas del Cdigo Civil. El nombramiento del partidor se sujeta a las normas de designacin de cualquier rbitro. La justicia ordinaria ejerce una labor de colaboracin con el arbitraje. El tribunal que corresponda deber citar a todos los interesados, a fin de hacer la designacin, y se proceder a ella en la forma establecida para el nombramiento de peritos. No debemos olvidar que para solicitar la designacin de partidor las partes deben contar con la representacin de un abogado habilitado para el ejercicio de la profesin. La notificacin al comparendo debe efectuarse a cada uno de los comuneros personalmente de conformidad a lo dispuesto en el artculo 40 del Cdigo de Procedimiento Civil. Si en la audiencia de designacin del partidor las partes no se ponen de acuerdo sobre la designacin, har el nombramiento el tribunal, no pudiendo recaer en tal caso en ninguna de las dos primeras personas que hayan sido propuestas por las partes. Luego, se procede a la constitucin del tribunal arbitral, donde el rbitro designado acepta formalmente el encargo y se compromete a desempearlo con la debida fidelidad y en el menor tiempo posible. El tribunal particional no queda totalmente constituido sino hasta que se designa un actuario que ser el encargado de dar validez a las actuaciones del partidor. De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 648 del Cdigo de Procedimiento Civil el actuario en el juicio de particin ser siempre un secretario de los Tribunales de Superiores de Justicia, un notario pblico o un secretario de un juzgado de letras. Una vez designado el rbitro partidor, procede la constitucin del tribunal arbitral dando comienzo al juicio de particin que se desarrolla en audiencias verbales o comparendos. Sin embargo el partidor puede aceptar solicitudes escritas cuando la naturaleza e importancia de las cuestiones debatidas as lo exijan. El partidor cita a cada uno de los interesados a un primer comparendo donde se decidir la organizacin del juicio. Las partes podrn acordar otras formas de notificacin distintas a la regla supletoria, por ejemplo por carta certificada. Si no existiere acuerdo unnime de las partes, las notificaciones debern hacerse personalmente o por cdula, segn las reglas generales en dicha materia. En el juicio de particin existen dos clases de comparendos: ordinarios y extraordinarios. Los primeros se celebran peridicamente en fechas previstas de antemano. En este caso no se requiere una notificacin previa. En estos comparendos pueden adoptarse acuerdos obligatorios para todos los interesados, salvo cuando 10

se requiera la voluntad unnime de los comuneros y no asistan todos. Los comparendos extraordinarios son aquellos que se celebran en das distintos para los ordinarios, y requieren de una notificacin previa a los interesados. En dichos comparendos slo pueden tratarse aquellas materias sealadas en la citacin y para tomar acuerdos obligatorios es necesario que concurran todos los interesados. Una vez descrito el sistema particional estimamos oportuno hacer un anlisis de los principales problemas que se presentan durante su tramitacin. El procedimiento arbitral para efectuar la particin presenta problemas vinculados a los costos y a las instancias en que los comuneros pueden dilatar la tramitacin. Los comuneros muchas veces no son capaces de asumir los costos involucrados en la particin de los bienes. De otra parte, existen muchas instancias para que cualquiera de los coasignatarios pueda dilatar el procedimiento. Aquel comunero no interesado en la particin puede entorpecer el procedimiento al interponer toda clase de incidentes u oponerse a trmites para dilatar el procedimiento de particin. A. Costos del Procedimiento de Particin En el evento que el causante no haya efectuado la particin de sus bienes o las partes no hayan logrado ponerse de acuerdo en cuanto a la forma de efectuar la particin es necesario recurrir al procedimiento arbitral de particin que contempla nuestro ordenamiento jurdico. Segn sealamos, el procedimiento arbitral presenta elevados costos que resultan difcil de asumir por los comuneros cuya masa a partir no tiene una relevancia pecuniaria significativa. En esta parte del trabajo se pretende constatar los costos mnimos que deben asumir los comuneros en cada una de las etapas del procedimiento de particin. 1. Designacin del partidor. La designacin de partidor no significa costo alguno si el causante por instrumento pblico entre vivos o por testamento ha designado al rbitro de derecho que efectuar la particin. Sin embargo, segn vimos, esta situacin es marginal en la prctica. Slo en la hiptesis que alguno de los interesados reclame la inhabilidad del partidor elegido podrn verificarse costos judiciales. Tampoco genera costos significativos la designacin del rbitro partidor si los indivisarios lo acuerdan de consuno. Slo existir la intervencin de los tribunales en el caso que se requiera la aprobacin judicial del partidor. Si no existe acuerdo entre los comuneros para la designacin del partidor deber procederse a su nombramiento por los tribunales de justicia, lo que tiene como consecuencia importantes costos de transaccin. La ley establece que no existiendo acuerdo de los comuneros en la designacin del partidor, el nombramiento ser efectuado por el juez a peticin de cualquiera de los interesados. Estos pueden recurrir ante el juez de letras del lugar en que se hubiere abierto la sucesin solicitando que se cite a todos los interesados a fin de proceder a la designacin. El procedimiento de designacin del rbitro est sujeto a las reglas de nombramiento de peritos. En dicho procedimiento el interesado o interesados en la particin debern recurrir al tribunal competente por intermedio de un abogado habilitado para asumir el patrocinio y poder. La ley establece que el tribunal debe citar a una audiencia a todas las partes, la cual tendr lugar con aquellas que concurran. Para practicar la citacin se debe notificar a las partes segn las reglas generales, esto es, la notificacin es personal. La notificacin personal de los comuneros implica un costo para los peticionarios. 17
Las notificaciones personales tiene un costo aproximado de 40 a 50 mil pesos. Por lo cual este costo equivale a esta suma multiplicada por el nmero de comuneros distintos al peticionario.
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Una vez practicada la notificacin se verifica la audiencia. Si concurren todos y no existe oposicin entre los interesados se procede a fijar de inmediato las condiciones generales de designacin del partidor. Basta la inasistencia de una sola de las partes para presumir que no existe acuerdo entre los interesados. De esta manera aquel comunero que no tenga inters en practicar la particin puede dilatar el procedimiento de designacin, ya sea no asistiendo o manifestando su oposicin en el mismo comparendo de designacin. Dicha oposicin puede fundarse en diversos motivos, siendo en la mayora de los casos una medida dilatoria para retrasar el inicio del procedimiento de particin propiamente tal. Con respecto a la tramitacin de la oposicin a la designacin de rbitro no existe uniformidad. Algunos tribunales le acuerdan la tramitacin de un simple incidente dentro del procedimiento de designacin de rbitro; en cambio, en otras ocasiones se ha considerado que debe resolverse como un juicio ordinario suspendiendo de pleno derecho la designacin del partidor. Por su parte, Aylwin seala que la oposicin debe tramitarse como un juicio sumario, pues se trata de un asunto que por su naturaleza requiere una tramitacin rpida para que sea eficaz. Sin embargo, el juicio sumario est lejos de permitir un procedimiento expedito y eficaz. En suma, en el procedimiento de designacin del rbitro partidor aquel o aquellos comuneros que pretendan dilatar la particin deber hacerlo mediante la oposicin. En la hiptesis que no exista oposicin, el juez proceder a la designacin del rbitro partidor, siendo esta resolucin puesta en conocimiento de las partes para que dentro de tercero da puedan deducir la oposicin. El partidor designado por el juez slo podr tener el carcter de rbitro de derecho, por lo que necesariamente debe ser un abogado habilitado para el ejercicio de la profesin. No existen estudios empricos que permitan determinar si la justicia ordinaria realiza una efectiva labor de cooperacin con el arbitraje en esta etapa del procedimiento. Tampoco existe un tribunal especializado que tenga la funcin privativa de designacin de los rbitros partidores. Cualquier tribunal de jurisdiccin comn o civil puede intervenir en la designacin del rbitro. En efecto, la prctica de designacin de rbitros en general y no slo partidores resulta aleatoria y tiene que ver con relaciones de ndole personal entre el tribunal y el rbitro. Esta prctica se basa en el caso de la particin en la posibilidad que tiene el rbitro partidor de designar en calidad de actuario al secretario del tribunal que lo escogi como partidor. Algunos tribunales procuran obtener nombres de destacados abogados oficiando a las facultades de derecho de universidades. Verificada la designacin es indispensable que el rbitro elegido acepte el cargo y jure desempearlo con la debida fidelidad y en el menor tiempo posible. El procedimiento de designacin del rbitro puede durar varios meses, lo que necesariamente influye en los costos del procedimiento de particin. Antes de la designacin del rbitro el procedimiento de particin ni siquiera ha comenzado. Sin embargo, al menos un comunero o algunos de ellos han incurrido en costos para la contratacin del abogado y las notificaciones. Al tratarse de un arbitraje no es posible hacerlo de otra forma. Por regla general se contempla la intervencin de los tribunales en cada caso que no exista un acuerdo entre las partes. En teora los tribunales desempean una labor de apoyo o cooperacin con el arbitraje. B. Notificaciones. Uno de los costos fijos del procedimiento de designacin del rbitro son las notificaciones a los comuneros. Las notificaciones realizadas por los receptores judiciales no tienen relacin con el monto del litigio. Para analizar el tema de las notificaciones es necesario distinguir aquellas que deben realizarse en el procedimiento de designacin del rbitro partidor y aquellas que se verifican durante la tramitacin de la particin propiamente tal. 12

1. Notificacin personal de los comuneros para la designacin del rbitro partidor. De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 38 del Cdigo de Procedimiento Civil, las actuaciones judiciales slo producen efectos en virtud de notificacin hecha con arreglo a la ley, salvo los casos expresamente exceptuados por ella. Como en todo procedimiento judicial la primera notificacin a las partes o personas a quienes haya de afectar sus derechos deber hacerse personalmente, entregndole copia ntegra de la resolucin y de la solicitud en que haya recado cuando sea escrita. De esta forma la resolucin del juez que cita a las partes al comparendo de nombramiento del partidor debe efectuarse a todas las partes personalmente. Aun cuando nuestra jurisprudencia no sea uniforme en cuanto a la sancin que conlleva la omisin de la notificacin a alguno de los interesados, se puede sealar que, al menos, dicho nombramiento ser inoponible al comunero ignorado. De manera tal que todo lo actuado en el procedimiento de particin le ser inoponible al coasignatario que no fue legalmente citado. Ciertos fallos han sealado una sancin ms estricta al considerar la nulidad absoluta de todo lo obrado en ausencia de notificacin a alguno de los comuneros. Adems, al tratarse de nulidad absoluta no sera posible el saneamiento por voluntad de las partes. Hasta antes de la vigencia de la Ley 19.903 era posible omitir a sabiendas o por simple desconocimiento a algn comunero en la dictacin del auto de posesin efectiva y, por consiguiente en el procedimiento de particin. Ahora bien, bajo la nueva normativa de posesin efectiva no ser posible la omisin de ninguno de los comuneros, salvo en aquellos casos de sucesiones testadas en que el Servicio de Registro Civil carece de competencia. En todas aquellas posesiones efectivas tramitadas ante el Servicio de Registro Civil se proceder de oficio a conceder la posesin de la herencia a aquellos herederos que figuren en los registros y que hayan sido omitidos en el formulario de solicitud. Esta regla se aplica an en el caso que dichos herederos se encuentren en el extranjero y no se tenga noticias desde hace varios aos. En cualquiera de estos casos el trmite de notificacin personal a los comuneros para proceder al nombramiento del partidor enfrentar serias dificultades. La alternativa legal ser la notificacin por avisos, la cual resulta onerosa al considerar la necesidad de realizar la publicacin del aviso en el Diario Oficial. Una vez nombrado judicialmente el rbitro partidor, por el juez, la resolucin que designa al compromisario debe notificarse a las partes por cdula, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 48 del Cdigo de Procedimiento Civil. 2. Notificaciones durante el procedimiento de particin. En materia de tramitacin del juicio de particin el articulo 629 del Cdigo de Procedimiento Civil seala que en los juicios arbitrales las notificaciones se harn personalmente o por cdula, salvo que las partes unnimemente acuerden otra forma de notificacin. Con todo, no debemos olvidar que una vez que el partidor acepta el cargo y presta juramento debe dictar una primera resolucin, en la que se declara constituido el procedimiento arbitral, designa un actuario y cita a las partes al primer comparendo. Esta resolucin debe ser notificada a todas las partes personalmente, por tratarse de la primera notificacin que se hace en el juicio de particin. En el primer comparendo las partes podrn unnimemente acordar otras formas de notificacin, aunque no estn contempladas por la ley, por ejemplo: carta certificada, fax , e-mail, mensaje de texto, etc.. Estas formas de practicar la notificacin en el procedimiento de particin son vlidas siempre y cuando no se vulnere el principio de la bilateralidad de la audiencia. En el evento que no concurran todas las partes o no exista un acuerdo unnime, las notificaciones debern practicarse por cdula. Aqu encontramos otra forma de encarecer los costos del procedimiento de particin por aquel comunero no interesado en la misma. Este puede asumir una actitud negativa y oponerse 13

a todos los acuerdos propuestos impidiendo una mayor agilidad. La parte que pretenda retardar la tramitacin del juicio de particin simplemente deber oponerse a otra forma de notificacin para que cada vez que se requiera notificar alguna resolucin sea necesario recurrir a un receptor judicial. C. Procedimiento de particin Nuestra legislacin seala que el procedimiento arbitral de particin se tramitar en audiencias verbales, consignndose en las respectivas actas sus resultados o por medio de solicitudes escritas cuando la naturaleza e importancia de las cuestiones debatidas as lo exijan. La regla descrita otorga mayor flexibilidad al partidor, sin perjuicio que en subsidio se le aplican las reglas del procedimiento establecidas para los rbitros de derecho o rbitros arbitradores, segn sea el caso. El procedimiento de particin tiene la particularidad que, salvo excepciones, no existen asuntos controvertidos a resolver por el rbitro. Las partes no se ven forzadas a rendir prueba en el procedimiento. El partidor no deber recibir la causa a prueba, ni deber recibir prueba documental, confesional o testimonial. Se trata ms bien de un procedimiento en que el partidor debe intentar que las partes se pongan de acuerdo en la distribucin de los bienes, utilizando todo tipo de tcnicas de conciliacin. La tramitacin de cada procedimiento de particin ser diferente dependiendo de los bienes involucrados y de la persona del arbitro designado (experiencia y criterios). Sin perjuicio de lo anterior, a continuacin se detallan algunos costos que en la mayora de las particiones es necesario incurrir: 1. Costos de las audiencias. Si bien por regla general las audiencias se realizan en la oficina del partidor, es perfectamente posible, que el partidor determine que deban efectuarse en un saln especialmente habilitado para estos efectos, con los costos de arriendo y servicios que ello conlleva. 2. Peritos tasadores. El partidor tiene la misin de distribuir y liquidar los bienes de la comunidad existente entre los comuneros, para estos efectos debe saber precisamente el valor de cada uno de los bienes que forman para de la indivisin. Es comn que los partidores requieran la intervencin de peritos tasadores, corredores de propiedades, arquitectos u otros profesionales para determinar el valor de cada uno de los bienes. Lo anterior necesariamente conlleva un costo que los comuneros deben asumir. Este costo es variable dependiendo del valor del bien objeto de la tasacin y la calidad profesional del tasador. 3. Publicacin de avisos. En la masa de bienes pueden existir bienes indivisibles, cuestin que impide realizar su distribucin en naturaleza. En este caso el bien se adjudica a aquel comunero que ofrezca ms por su propiedad. Sin perjuicio de lo anterior, cualquiera de los comuneros puede solicitar la admisin de licitadores extraos a la comunidad. En este caso el precio se divide a prorrata entre los comuneros. Para llevar a cabo el remate ser necesario fijar las bases de licitacin de la subasta. La ley regula expresamente en el artculo 658 del Cdigo de Procedimiento Civil el nmero de avisos que deben publicarse para proceder a la licitacin de los bienes comunes. Si no existen incapaces ser suficiente un aviso en una diario de la comuna o de la capital de la provincia o de la capital de la regin. Cuando haya incapaces entre sus interesados la publicacin de avisos se har cuatro veces a lo menos, mediando entre la primera publicacin y el remate un espacio de tiempo no inferior de 15 das. 4. Costos del administrador. Los bienes que forman parte de la comunidad pueden ser administrados por todos los indivisarios de consuno, siendo necesario el acuerdo de la 14

unanimidad de los interesados. Sin lugar a dudas que facilita la administracin de los bienes la designacin de un tercero encargado de gestionar los intereses comunes. El rbitro o la justicia ordinaria podr nombrar el o los administradores de los bienes comunes o, en conformidad al art. 654 del Cdigo de Procedimiento Civil la mayora absoluta de los comuneros asistentes a la audiencia celebrada con objeto de acordar o resolver lo conveniente sobre la administracin. La labor del administrador de los bienes comunes es bastante similar a la del Sndico de quiebras. Resulta difcil calcular de manera precisa los honorarios que percibir el administrador. La labor del administrador equivale a una especie de auditor instalado en los negocios de la masa de bienes. 5. Honorarios del rbitro. En cuanto a los honorarios del rbitro partidor es difcil sealar con exactitud su cuanta en forma abstracta y anticipada, puesto que una misma masa partible liquidada por un rbitro X puede tener un determinado costo Y, en cambio, si es liquidada por otro rbitro de reconocido prestigio en materia de arbitraje puede tener un costo mucho ms elevado. El contrato de compromisario es por naturaleza oneroso, por lo que nada impide que no reciba remuneracin alguna si as ha sido acordado. En el caso del arbitraje institucional, en la mayora de los casos es posible saber en forma anticipada el costo del arbitraje. Si bien en ciertas ocasiones estos costos sern ms altos, pues debemos considerar las tasas administrativas que deben ser pagadas al centro de arbitraje por la administracin del mismo, en estos casos ser posible saber con certeza los costos de litigacin. Existen varias oportunidades en el procedimiento de particin en que pueden fijarse los honorarios del rbitro. En primer lugar el testador al nombrarlo puede fijar al mismo tiempo sus honorarios. Pero en este caso la estimacin hecha por el causante no tiene fuerza obligatoria para el compromisario, quien podr determinarlos unilateralmente si los considera insuficientes. La regla general es que el partidor fija sus honorarios con las partes de comn acuerdo, ya sea al momento de constituirse o durante el desarrollo de la particin. Esto depender ms bien del rbitro designado, hay algunos que prefieren acordar con las partes sus honorarios desde el inicio del procedimiento, lo que representa la ventaja que a esas alturas del procedimiento las partes no quieren discutir con el rbitro y por lo general aceptan sin discutir los honorarios. Hay otros que prefieren discutir el tema con las partes al momento del trmino del procedimiento arbitral, pues slo en ese estado del procedimiento podrn evaluar con claridad, cuanto esfuerzo y tiempo les signific la tramitacin del procedimiento arbitral. Finalmente si el rbitro as lo hubiere decidido puede fijar sus honorarios en el laudo arbitral de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 665 del Cdigo de Procedimiento Civil. Los honorarios que el rbitro fija en el laudo arbitral, no forman parte de una resolucin judicial, sino que simplemente se trata de una mera proposicin que el partidor hace a las partes litigantes. En conformidad al citado artculo 665 existe derecho para reclamar de la cuanta de los honorarios fijados por el rbitro en el laudo, dicha reclamacin se interpondr en la misma forma y en el mismo plazo que la apelacin, siendo resueltas por el tribunal de alzada en nica instancia. Todos los comuneros deben pagar a prorrata los costos de la particin y podr el partidor demandar si avanz el pago de ciertas partidas a cada comunero por la cuota que le corresponda. Pero nada obsta que por acuerdo de los interesados se determine una forma diferente de distribucin, correspondiendo el pago a uno solo de los comuneros. En la prctica normalmente el partidor cobra un honorario aproximado entre un 5% y un 10%, en atencin al valor de la masa partible y sin considerar la labor que deba realizar. Puede ocurrir que en dos procedimientos de particin en que se realicen las 15

mismas gestiones, los honorarios del rbitro sean ms altos en aquel en que la masa partible tenga mayor cantidad de bienes. Este sistema de tasacin de los honorarios del rbitro hace que las particiones de poco valor o monto no sean interesantes para rbitros de prestigio y experiencia. Incluso podra decirse que es difcil encontrar rbitros que estn dispuestos a tramitar procedimiento de particin con masas partibles pequeas. Por el contrario aquellas comunidades de bastante valor son atractivas para los rbitros ms prestigiosos. 6. Honorarios del actuario. En el procedimiento de particin nuestro legislador estableci que los actos de los partidores sern en todo caso autorizados por un secretario de los Tribunales superiores de Justicia, o por un notario o secretario de un Juzgado de Letras. Lo anterior es independientemente si estamos en presencia de un rbitro arbitrador o un rbitro de derecho, pues la ley seala en todo caso. No existen estudios empricos que permitan determinar qu tipo de actuarios designan en la prctica los rbitros, pero siempre se dice que los rbitros para agradecer el nombramiento efectuado por el tribunal ordinario, proceder a la designacin del secretario del tribunal. Por lo dems la labor del actuario simplemente se limita a autorizar la resoluciones arbitrales, que son dictadas por el juez rbitro. En cuanto a sus honorarios, es an ms difcil calcular su cuanta en forma anticipada, pues depender en gran medida del tipo de actuario designado y del monto de la masa partible. El honorario del actuario constituye una baja general de la herencia y es regulado por el partidor. El profesor Alessandri seala que de acuerdo a lo dispuesto en el autoacordado de la Corte Suprema sobre arancel judicial de fecha 5 de diciembre de 1941, artculo 7 m), los honorarios del actuario no pueden exceder del cinco por ciento de los honorarios del rbitro partidor. 18 Con todo, esta regla no siempre es aplicada en la prctica. 7. Honorarios del abogado. De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 1 de la Ley 18.120, las partes deben comparecer en los asuntos contenciosos o no contenciosos, ante cualquier tribunal de la Repblica, sea ordinario o arbitral o especial, representadas por un abogado habilitado para el ejercicio de la profesin. En el artculo 2 del mismo cuerpo legal se contempla que constituye una excepcin a la regla anterior los asuntos que conozcan los rbitros arbitradores. En todo caso en la mayora de los procedimientos de particin, las partes comparecen representadas por un abogado habilitado. Si bien los honorarios de un abogado es algo que depender en gran medida de la experiencia y calidad del abogado, es posible decir que por regla general un abogado puede llegar a cobrar desde un 2% a un 5% de lo que deba percibir el heredero que contrat sus servicios. En general el abogado para cobrar sus honorarios tiende a tener en cuenta el monto de la masa partible. Cuando se trata de una masa de bienes cuantiosa el porcentaje tiende a decrecer. Como se aprecia, los costos de una particin de bienes pueden consumir gran parte de la masa de bienes de una comunidad. Para las personas de escasos recursos el procedimiento arbitral contemplado por nuestra legislacin les resulta inaccesible. Adems, cabe tener en cuenta que la Corporacin de Asistencia Judicial no ingresa casos de particin de bienes. Por ltimo para las Clnicas Jurdicas resulta bastante difcil asumir los costos de un arbitraje. Para las masas de bienes un poco ms abultadas, una vez tramitado el procedimiento de particin, puede que quede bastante poco a distribuir entre los herederos, lo mejor ser

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ALESSANDRI, (n. 2), p.136.

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mantener la situacin en un estado de irregularidad hasta que alguno se decida a comprar las cuotas de los otros comuneros. El arbitraje hoy en da est reservado para conflictos comerciales, de mucha complejidad que requieran de los conocimientos de un experto en el tema. Por lo dems, incluso en materia de comercio internacional, donde el arbitraje suele ser el mtodo ms utilizado de resolucin de litigios esta cediendo terrero a las clusulas atributivas de jurisdiccin, que son aquellas que designan los tribunales pblicos de una determinada localidad, que rene las condiciones de excelencias necesarias para la resolucin del asunto litigio. En el caso de la tramitacin del procedimiento arbitral de particin las partes no slo se ven enfrentadas a asumir los altos costos que representa, sino que adems como se explicar enseguida nuestro ordenamiento jurdico entrega herramientas a los comuneros que les permiten dilatar o entorpecer con relativa facilidad el desarrollo del mismo.

D. Medidas dilatorias durante la tramitacin El desarrollo del procedimiento de particin presenta dos grandes inconvenientes que permiten con gran facilidad al comunero o comuneros entorpecer o dilatar su tramitacin. En primer lugar la exigencia de la voluntad unnime de los comuneros para realizar la mayora de los actos que deben desarrollarse durante el procedimiento. En segundo lugar la reiterada intervencin de la justicia ordinaria durante el desarrollo del procedimiento de particin. 1. Unanimidad en el acuerdo de los comuneros. Nuestro legislador reconoce la primaca de la voluntad de las partes en la tramitacin del juicio de particin en todas y cada una de sus etapas. La doctrina seala que esta preponderancia que se otorga a la voluntad de las partes hace que la particin tenga las caractersticas de un contrato. El gran problema es que la voluntad exigida, es la voluntad de todos y cada uno de los comuneros, es decir de la unanimidad, lo que muchas veces no ayuda al desarrollo del procedimiento de particin. No importa qu porcentaje tenga el comunero que se opone a la realizacin de ciertos actos o qu fundamentos tiene su oposicin, sino que simplemente basta su oposicin para dilatar el desarrollo del procedimiento de particin. Basta que uno de los comuneros no est conforme en la persona del rbitro para que cualquiera de los comuneros se vea obligado a solicitar al juez ordinario la designacin del rbitro, lo que sin lugar a dudas retardar en varios meses el inicio del procedimiento de particin. Con todo, en el mbito de la administracin pro indiviso el artculo 654 del Cdigo de Procedimiento Civil exige para tomar los acuerdos ah descritos la presencia de la mayora absoluta de los comuneros y que stos representen al menos el cincuenta por ciento de los derechos de la comunidad. Durante la tramitacin del juicio de particin la ley exige el acuerdo unnime de los comuneros en los siguientes casos: a) Si todos los comuneros no se ponen de acuerdo en cuanto a la forma de efectuar las notificaciones, todas ellas debern efectuarse por cdula o personalmente. Toda notificacin efectuada en forma diferente, ser nula, lo que sin lugar a dudas retardar y har an ms caro el procedimiento de particin. b) Los acuerdos que tengan por objeto omitir la tasacin pericial de los bienes deben tomarse por el acuerdo unnime de los interesados, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 1335 del Cdigo Civil y 657 del Cdigo de Procedimiento Civil. 17

c) En conformidad a lo dispuesto en el artculo 1337 del Cdigo Civil, si respecto de bienes de la comunidad se decide practicar un remate, cualquiera de los comuneros podr solicitar que se admitan postores extraos. El remate mediante la subasta privada requiere el consentimiento unnime de los comuneros. d) Ser necesario el acuerdo de todos los comuneros para adjudicar a uno de ellos bienes que excedan al ochenta por ciento de su haber probable, cuando no pueda pagar al contado, conforme al artculo 660 del Cdigo de Procedimiento Civil. e) Todos los comuneros deben renunciar a la hipoteca legal que se constituye si a uno de los comuneros se le adjudica un bien que excede un ochenta por ciento de su haber probable y no puede pagar al contado. f) La unanimidad de los comuneros debe acordar la prrroga del plazo legal que tiene el partidor para desempear sus funciones. Es posible concluir que la preponderancia que se otorga a la voluntad de las partes muchas veces ms que una ayuda al desarrollo del procedimiento de particin, suele ser utilizado por alguno de los interesados como una herramienta para dilatarlo. La tendencia de las legislaciones modernas es dar una mayor preponderancia a la voluntad de la mayora de los interesados fijando ciertos porcentajes al efecto. El comunero que est interesado en dilatar o entorpecer el desarrollo del procedimiento de particin puede, adems, recurrir cada vez que la ley lo seale a la justicia ordinaria, oponindose a todas y cada una de las actuaciones del rbitro. 2. Intervencin de los tribunales ordinarios. El partidor designado no est llamado a conocer de todos y cada uno de los litigios que se promuevan durante el desarrollo del procedimiento de particin. La legislacin no entreg competencia al rbitro respecto de todas las materias, consider oportuno entregar aquellos asuntos en que se hace necesario el ejercicio de la jurisdiccin a los tribunales ordinarios. No se trata de un rbitro con plena capacidad para resolver los asuntos que se promuevan durante el juicio de particin. Adems cada vez que las partes deseen oponerse a alguna de las actuaciones realizadas antes y durante el procedimiento de particin podrn hacerlo, haciendo necesaria nuevamente la intervencin de la justicia ordinaria. En primer lugar la ley establece que hay ciertos asuntos que nunca son de competencia del partidor: a) Todas aquellas cuestiones relativas a la determinacin de los interesados en la particin y de sus derechos. Corresponde exclusivamente a la justicia ordinaria determinar los sujetos legitimados para participar en el procedimiento de particin y los derechos que les corresponden a cada uno de ellos en los bienes de la comunidad. b) Cuestiones relativas a la determinacin de los bienes comunes. Si bien en principio no se suspende el procedimiento de particin por la circunstancia que alguno de los comuneros alegue un derecho exclusivo sobre la propiedad de los objetos, ser posible para cualquiera de ellos solicitarlo cuando corresponda a ms de la mitad de los bienes de la masa. Por otra parte, la ley establece que ser necesaria la intervencin de la justicia ordinaria en los siguientes casos: a) Aprobacin del nombramiento del partidor hecho por los comuneros cuando existan incapaces entre los coasignatarios, que no tengan libre disposicin de sus bienes. b) Aprobacin de la particin de una masa de bienes en la que tengan inters personas ausentes que no hayan nombrado apoderados, o personas que estn 18

sujetas a tutela o curadura, tanto cuando haya sido efectuada de comn acuerdo por los coasignatarios como si fuere hecha por el partidor. Por ltimo, resulta fcil oponerse con el objeto de dilatar el desarrollo del procedimiento de particin. Desde luego, uno puede oponerse a la designacin del partidor, la simple oposicin, retardar el inicio del juicio de particin. En Chile no se consagra el principio de la competencia, que es fundamental para entregar eficacia al arbitraje como mtodo de resolucin de litigios. Este principio postula que corresponde al rbitro resolver las cuestiones sobre su competencia. El mencionado principio consagrado en la mayora de las legislacin modernas de arbitraje busca evitar que los litigantes de mala fe dilaten la entrada al juicio arbitral. El propio rbitro ser competente para determinar si efectivamente tiene competencia. Asimismo cualquiera de los interesados podr oponerse a la designacin efectuada por el juez ordinario, conforme a las reglas generales, la que ser susceptible del recurso de apelacin y casacin. En fin, cualquiera de los interesados podr esperar que el procedimiento de particin termine para impugnarlo una vez finalizado. Las caractersticas particulares del procedimiento de particin permiten a los interesados solicitar la nulidad por vicios tanto procesales como civiles. En cuanto a la nulidad civil el artculo 1348 del Cdigo Civil seala que Las particiones se anulan o rescinden de la misma manera y segn las mismas reglas que los contratos.

Conclusin El arbitraje cuya importancia creciente justifica un anlisis ms acucioso de la institucin debe recibir un tratamiento ms acorde con la evolucin de los requerimientos de los asuntos usualmente sometidos a su conocimiento. La legislacin aplicable en Chile al arbitraje es obsoleta y no se ajusta a las nuevas tendencias en la materia presentes en la doctrina y las legislaciones comparadas. Entre los aspectos que requieren una pronta modificacin se sita la necesaria eliminacin del arbitraje forzoso. La voluntad de las partes constituye el elemento central del arbitraje, por lo cual obligar a las partes a someterse a una justicia privada, privndolos del acceso a la particin no parece adecuado. Sin embargo esto no significa descartar el arbitraje como mecanismo de solucin de controversias. Todo lo contrario, debe promoverse el arbitraje voluntario, estableciendo normas flexibles que ayuden a las partes a resolver sus controversias particulares. En este sentido debe impulsarse el reconocimiento del principio competencia-competencia y reconocer una certera autonoma a la convencin de arbitraje. En cuanto a la particin de bienes, tal como se demostr en este trabajo no es posible sostener que se verifique un verdadero juicio en el cual se ejerza jurisdiccin. La institucin del arbitraje se adapta con dificultad a la particin de bienes. De ah que resulte necesario modificar el actual procedimiento de particin, el cual permita un acceso expedito e igualitario a los coasignatarios y, de esta manera, propender a la divisin de las comunidades. Este procedimiento debe reunir las condiciones de ser ms barato y flexible. Adems, existe la posibilidad de potenciar o crear instancias de mediacin que permitan a los comuneros resolver los conflictos de ndole familiar o personal que impiden una particin expedita. Un procedimiento de particin eficaz servir para atenuar la creciente irregularidad de la propiedad raz en Chile. Esta realidad observable produce serias 19

externalidades negativas al excluir del mercado ingentes inmuebles del trfico jurdico. Por esto parece conveniente revisar la actual legislacin relativa a la particin de bienes, de manera tal de establecer un procedimiento que permite con un menor costo permitir la divisin de las comunidades.

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