Você está na página 1de 406

UNESP UNIVERSIDADE ESTADUAL PAULISTA CINCIAS SOCIAIS PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM CINCIAS SOCIAIS NVEL DOUTORADO

ANTROPOLOGIA E DIREITO: A JUSTIA COMO POSSIBILIDADE ANTROPOLGICA

___________________________________________________ GUILHERME TAVARES MARQUES RODRIGUES Orientadora Prof. Dra. Christina de Rezende Rubim

Marlia SP 2010

GUILHERME TAVARES MARQUES RODRIGUES

ANTROPOLOGIA E DIREITO: A JUSTIA COMO POSSIBILIDADE ANTROPOLGICA

___________________________

Tese apresentada como requisito parcial para a obteno do ttulo de doutor, pelo Programa de Ps-Graduao em Cincias Sociais da Universidade Estadual Paulista UNESP, sob a orientao da Professora Doutora Christina de Rezende Rubim

Marlia SP 2010

Agradecimentos

A Deus, pelo mistrio da vida e do amor. A meus pais, Csar Augusto Marques Rodrigues e Maria das Graas Tavares Rodrigues, com amor e gratido de filho. A meus avs, Jorge Tavares e Antonieta Romo Tavares, com amor, carinho e admirao. A meus irmos, Alexandre e Maria Flora, com amor e amizade. In memorian, a Arlindo Augusto Rodrigues e Hayde Csar Marques Rodrigues

Agradecimentos Especiais

professora e amiga Christina de Rezende Rubim, com admirao e honra, pela paixo cultivada ao conhecimento, e, principalmente, por ter me apresentado o caminho da antropologia. Aos professores, colegas, e funcionrios do Departamento de Ps-Graduao da Unesp Campus de Marlia. Aos colegas, demais professores, alunos, e funcionrios da Faculdade de Direito da FAEF Campus de Gara, SP, em especial, professora e amiga Maria Lcia Gonalves da Silva. Aos familiares, amigos e parentes, muito em especial a Alexandre Bordim e Llian, Normandes Fregolente e Elaine, Marcelo Alves e Cindia, Cludio Rubira e Helen, Luis Eduardo Netto de Souza e Adilma, Joo Biffe Jnior e Brbara, Nadir de Campos Jnior e Glucia, Renato Csar Nabo, Adriana Franco Coelho, Francisco Kleber Canola, Fabiano Girotto, Juliano Botelho, Karen Irma Doretto, Cludio Marcos Kyrillos, os quais sempre se mostraram solidrios e grandes incentivadores deste estudo. Aos professores doutores Ana Lcia Pastore Schritzmeyer, Jos Geraldo Poker, rika Mendes de Carvalho, Jayme Wanderley Gasparoto, que possibilitaram, atravs de seus valiosos comentrios e sugestes, novas perspectivas para a pesquisa. Ao professor Gilberto Giacia, pela admirvel simpatia e paixo pelo conhecimento.

Dedicatria

Com amor

A meus filhos Stephanie e Christian A minha esposa Elizabeth

Resumo Nos ltimos anos tem sido notado no campo do direito um significativo aumento do interesse pelo referencial terico e metodolgico fornecido pela antropologia. No entanto, e apesar de algumas relevantes contribuies direcionadas a uma aproximao entre a antropologia e o direito, o fato que a antropologia jurdica, ao menos no cenrio acadmico nacional, ainda ressente de uma maior reflexo sobre o seu espao epistemolgico e possibilidades prticas. Nesse mbito de anlise, e partindo do pressuposto de que o conhecimento reivindicado de forma autnoma pelo direito e pela antropologia representam, sobretudo, domnios de saber que se expressam como discursos histricos, o presente estudo apresenta duas finalidades: primeiramente, identificar os fundamentos e as possibilidades de anlise do discurso jurdico-antropolgico atravs de uma leitura dos seus principais referenciais epistemolgicos; e, num segundo momento, desenvolver uma etnografia do discurso jurdico no campo cultural da execuo penal sob a proposta de uma antropologia do conhecimento. Palavras-chave: antropologia do conhecimento, teoria antropolgica, teoria do direito, antropologia jurdica, etnografia do discurso, filosofia da cincia, epistemologia, linguagem, hermenutica, retrica.

Abstract

In recent years it has been noticed in the field of law a significant increase in interest in the theoretical and methodological framework provided by anthropology. However, despite some outstanding contributions aimed at a rapprochement between anthropology and law, the fact is that anthropology of law, at least in the national academic scene, still lacks a major reflection on your epistemological space and practical possibilities. Within this framework of analysis, and assuming that the knowledge claimed autonomously by law and anthropology especially represent areas of knowledge that are expressed as historical discourses, this study has two purposes: first, identify the reasons and possibilities of discourse analysis, legal and anthropological frames; and, second, to develop an ethnography of legal discourse in the cultural field of criminal enforcement under the proposal for an anthropology of knowledge. Keywords: anthropology of knowledge, anthropological theory, Jurisprudence, legal anthropology, ethnography of discourse, philosophy of science, epistemology, language, hermeneutics, rhetoric.

Sumrio
Agradecimentos.....................................................................................................................................3 Agradecimentos Especiais.................................................................................................................4 Dedicatria.............................................................................................................................................5 Resumo...................................................................................................................................................6 Abstract..................................................................................................................................................7 Apresentao.......................................................................................................................................11 Introduo............................................................................................................................................15 PRIMEIRA PARTE FUNDAMENTOS PARA UMA ANLISE DO DISCURSO CAPTULO 1 A justia enquanto cultura e a cincia como discurso....................................................................26 A construo do sentido de justia: um significado inato ou cultural?........................................26 A justia enquanto discurso racional.....................................................................................................34 A justia enquanto discurso cultural......................................................................................................41 A aspirao justia enquanto dado antropolgico fundamental.........................................................45 Teoria, construo do sentido e textualidade..................................................................................48 Literatura e discurso...........................................................................................................................54 Os gneros do discurso.........................................................................................................................61 Prtica cientfica e estilstica..................................................................................................................64 A oposio entre cincias sociais e literatura........................................................................................68 A semelhana entre direito e literatura..................................................................................................74 Por uma cincia das obras no campo jurdico.................................................................................80 SEGUNDA PARTE FUNDAMENTOS DE UM DISCURSO JURDICO-ANTROPOLGICO CAPTULO 2 Uma breve genealogia dos fundamentos do discurso jurdico......................................................87 A fundao clssica do direito e as origens de uma antropologia filosfica sobre a justia...................................................................................................................................................87 A emergncia de um pensamento jurdico-antropolgico.....................................................................89 As frmulas do homem-medida e do discurso forte como fundamentos antropolgicos da noo do justo.......................................................................................................................................................95 A antropologizao do direito............................................................................................................98 O jusnaturalismo moderno e suas ambivalncias...............................................................................104 O juspositivismo e os primrdios de uma cincia do direito..................................................121

Os positivismos e a cincia do direito............................................................................................132 O positivismo filosfico........................................................................................................................134 O positivismo lgico do Crculo de Viena............................................................................................138 O positivismo jurdico...........................................................................................................................143 CAPTULO 3 Uma breve genealogia dos fundamentos do discurso antropolgico.........................................154 Os precursores do pensamento antropolgico..............................................................................154 Problemas terminolgicos................................................................................................................162 A cincia do homem e seus idelogos........................................................................................164 Os paradigmas de origem da antropologia.....................................................................................167 A pr-histria da humanidade..............................................................................................................167 A antropologia fsica............................................................................................................................167 O estudo das sociedades exticas e a reflexo sobre o homem social..............................................169 Principais teorias e escolas antropolgicas...................................................................................170 O evolucionismo cultural......................................................................................................................171 O difusionismo.....................................................................................................................................173 As tendncias analistas morfologistas.................................................................................................175 O psicologismo, a etnolingustica, e o culturalismo.............................................................................176 O funcionalismo...................................................................................................................................180 O estruturalismo..................................................................................................................................182 CAPTULO 4 Uma breve genealogia dos fundamentos do discurso jurdico-antropolgico...........................186 As teorias clssicas precursoras da antropologia jurdica.......................................................186 Henry S. Maine: A evoluo do direito................................................................................................188 Karl Marx: O direito como instrumento de dominao e alienao social...........................................192 mile Durkheim: O direito e as formas de solidariedade social..........................................................197 Max Weber: descrio, valorao e racionalidade..............................................................................205 Primeiras configuraes da antropologia jurdica.........................................................................209 Malinowski e Radcliffe-Brown A ordem social entre funes e formas............................................215 Paul Bohannan e Max Gluckman A razoabilidade nos julgamentos, a comparabilidade dos direitos, e a lei como expresso de uma cultura nica.....................................................................................223 Laura Nader e Peter H. Gulliver Uma nova perspectiva para as anlises jurdicoantropolgicas.....................................................................................................................................232 Simon Roberts e John Comaroff A sistematizao paradigmtica a partir das anlises normativa e processual...........................................................................................................................................238 Histria e Poder nas Sociedades Complexas: a necessria reconfigurao disciplinar.............................................................................................................................................241 O Pluralismo Jurdico.................................................................246

10

Clifford Geertz e Lawrence Rosen A perspectiva ps-moderna.......................................................255 TERCEIRA PARTE ANTROPOLOGIA DO CONHECIMENTO E ETNOGRAFIA DO DISCURSO CAPTULO 5 Por uma etnografia do discurso jurdico.........................................................................................263 As divises disciplinares e a reflexo epistemolgica..................................................................263 O referencial hermenutico como instrumento de aproximao entre os conhecimentos jurdico e antropolgico...................................................................................270 A sociologia do conhecimento: uma reflexo sobre a influncia das condies sociais na produo do conhecimento cientfico.............................................................................................279 A nova sociologia do conhecimento ou a configurao de uma antropologia do conhecimento?..................................................................................................................................288 A antropologia do conhecimento frente cincia em ao......................................................292 Da objetividade cientfica para a objetividade jurdica..................................................................300 Da cincia em ao para o direito em ao.............................................304 CAPTULO 6 O direito em ao: uma etnografia do discurso no sistema de justia penal.............................313 Sistema prisional e etnografia.........................................................................................................313 O campo cultural da execuo penal..............................................................................................318 O direito normal enquanto habitus, paradigma ou discurso forte........................................328 Observando o direito em ao atravs do discurso...................................................................332 Limites e possibilidades prticas de um discurso transformador do campo cultural da execuo penal....................................................................................................................................................332 Limites e possibilidades prticas da autonomia e independncia dos sujeitos inovadore no campo cultural da execuo penal..................................................................................................................365 Retomando o habitus conservador e rotinizador do campo cultural da execuo penal..................384 Consideraes Finais........................................................................................................................395 Bibliografia Consultada....................................................................................................................398

11

Apresentao
A idia de desenvolver um estudo direcionado a promover uma aproximao entre a antropologia e o direito me pareceu, desde o incio, uma tendncia natural desde que ingressei no programa de ps-graduao em Cincias Sociais da Unesp Universidade Estadual Paulista. Afinal, o fato de ser proveniente do campo do direito parece por si s suficiente para ensejar alguma forma de composio entre os referenciais de minha formao originria com aquele relacionado ao programa do curso de ps-graduao. No entanto, o modo como essa aproximao poderia ser feita na prtica nunca se mostrou muito clara para mim. Mas, curiosamente, foi somente ao longo do desenvolvimento das pesquisas que resultaram em minha dissertao de mestrado1 que vislumbrei um possvel vis capaz de abordar, numa mesma hiptese de pesquisa, os conhecimentos jurdico e antropolgico. Tomando por base metodolgica, principalmente, a vertente antropolgica proposta por Bruno Latour e Victor Crapanzano, o objetivo especfico daquele estudo consistia em identificar as estratgias retricas utilizadas pelo antroplogo para conferir validade e cientificidade aos seus enunciados bsicos no desenvolvimento do processo de pesquisa e elaborao do texto etnogrfico. Ocorre que ao longo da pesquisa passei a notar uma curiosa constatao: quanto mais me aprofundava no estudo do referencial terico sobre a epistemologia e prtica da cincia, percebia uma sintomtica similitude do processo de produo de um enunciado cientfico com o processo de produo de uma sentena judicial. Isto porque, no extremo, para ambos os processos, a obteno de um consenso provisrio na aceitao ou rejeio de um enunciado, a possibilidade ou no da aplicao de uma hiptese aos fatos observados, o argumento de autoridade e outras estratgias retricas, a intelegibilidade lgica do sentido do processo de pesquisa ou do processo de conhecimento judicial, a busca por objetividade, assim como tantos outros paralelismos imprescindveis para conferir validade e fora aos enunciados bsicos ou sentenas. Porm, como essas semelhanas entre a prtica cientfica e a prtica jurdica fugiam aos restritos objetivos daquele estudo, essa interessante hiptese no pode
Dissertao de Mestrado apresentada no Programa de Ps-graduao em Cincia Sociais da Unesp Universidade Estadual Paulista, sob o ttulo As estratgias retricas da construo etnogrfica: uma perspectiva metalingustica do discurso antropolgico.
1

12

ser experimentada, apesar de j contar com os valiosssimos avais das ilustres professoras doutoras Christina de Rezende Rubim, minha orientadora e amiga, e Cornlia Eckert, da Universidade Federal de Santa Catarina, por ocasio da avaliao da dissertao de mestrado. De fato, mostrava-se bastante sedutora a hiptese de tentar aplicar aos juristas as mesmas hipteses que a antropologia da cincia aplica aos cientistas, utilizando nesse empreendimento, principalmente, a proposta etnogrfica de Bruno Latour. Em outros termos, tratava-se da possibilidade de utilizar o mtodo etnogrfico de Bruno Latour no para observar o processo de construo da cincia, mas tentar adapt-lo para descrever o processo de construo do direito. Fazendo um trocadilho com a expresso do prprio Latour, seria uma espcie de correlao entre a retrica identificada na cincia em ao (science in action), com o que poderia ser chamado de direito em ao, ou mesmo justia em ao (law in action). E ainda em relao a essa passagem de uma antropologia da cincia para uma antropologia jurdica, interessante consignar que somente quando j estava prximo do fechamento deste estudo que tomei conhecimento de que o prprio Bruno Latour havia realizado um recente estudo sobre o direito em construo, cujos resultados foram publicados em sua obra The making of law: an ethnography of the Conseil dtat.2 O fato do prprio Bruno Latour ter desenvolvido uma pesquisa jurdico-antropolgica em que, atravs do mtodo etnogrfico prprio da antropologia da cincia, realiza um estudo comparativo entre os processos de construo da cincia e do direito, foi uma imensa e grata surpresa. Isto porque alm da enorme contribuio que esse estudo trouxe para a antropologia jurdica, tambm de uma certa forma acabou justificando e servindo de fundamento para as propostas jurdico-antropolgicas sugeridas de forma totalmente despretensiosa e com muita simplicidade neste texto. Mas alm de defender uma investigao sobre a prtica jurdica semelhana dos mtodos utilizados pela antropologia para a anlise da prtica cientfica, este estudo de um modo geral procura situar sua hiptese epistemolgica fundamental na anlise do discurso proposta e desenvolvida principalmente por Michel Foucault e Pierre Bourdieu. Desse modo, partindo do pressuposto de que o
2

Essa obra foi publicada em sua verso original em francs no ano de 2002 com o ttulo La fabrique du droit, sendo traduzida e publicada em sua verso em ingls no ano de 2010. Ainda no h previso de sua traduo e publicao em portugus.

13

discurso jurdico constitui uma linguagem histrica que serve como um sistema de referncias, conceitos, orientaes, e coordenadas necessrias para que os sujeitos inseridos no campo jurdico possam participar do jogo, chamado por Pierre Bourdieu de espao de possveis e por Michel Foucault de campo de possibilidades estratgicas, este estudo tambm procura articular essa linguagem ou discurso atravs de uma observao da prtica judiciria enquanto um jogo estratgico e polmico. Por tais razes, e considerando que no s no que diz respeito especificamente antropologia jurdica, mas mesmo a antropologia e o direito ainda recentem muito de estudos situados especificamente nas fronteiras epistemolgicas entre esses dois campos do conhecimento, esta pesquisa tem por objetivo contribuir, mesmo que minimamente, para tentar suprir essa injustificvel lacuna. Afinal, bastante lamentvel o fato de que no incio desta pesquisa tivessem sido apenas quatro ou cinco livros publicados sobre antropologia jurdica. E no obstante a relevncia das contribuies trazidas nesses estudos, no havia nessas obras, propriamente, um esforo direcionado a delinear as sucessivas configuraes tericas e metodolgicas dessa to importante subdisciplina. Em vista disso, para conseguir cumprir ainda que deficitariamente com os objetivos deste estudo, os quais passam, necessariamente, por uma reviso bibliogrfica sobre as principais contribuies clssicas e paradigmticas que compem o referencial terico e metodolgico da antropologia jurdica, no tive outra alternativa seno recorrer a livros ainda no publicados no Brasil e, conseqentemente, no traduzidos para o portugus. Outrossim, quero aproveitar para deixar consignado que a presente pesquisa no contou com o apoio de nenhuma instituio de fomento e incentivo pesquisa, e devido s j conhecidas dificuldades que resultam disso, infelizmente no tive as condies que gostaria para poder me apronfundar numa temtica to interessante e ainda muito pouco abordada. Pelo fato de ter feito toda a pesquisa em um pouco mais de seis meses, certamente h alguns pontos onde o desenvolvimento dos tpicos relacionados poderia ter sido mais satisfatrio. H, de fato, ainda muito a ser acrescentado neste estudo para que o mesmo possa chegar mais perto dos seus objetivos. Mas essas escusas certamente no me eximem das deficincias encontradas ao longo do texto, as quais resultam em grande parte das minhas prprias limitaes. Confesso que tenho a conscincia de que o trabalho, de

14

um modo geral, ficou aqum das possibilidades. No entanto, tendo em vista os sacrifcios e renncias que envolveram sua realizao, e independentemente dos resultados alcanados, este texto constitui, particularmente, motivo de orgulho pessoal e representa um marco importante na minha formao acadmica. Por fim, ficarei imensamente satisfeito se de alguma forma os resultados deste estudo servirem ao menos virtualmente como um possvel esquadramento terico para que novos estudos jurdico-antropolgicos sejam desenvolvidos no cenrio acadmico nacional. G. T. M. R.

15

Introduo
Nos ltimos anos tm-se notado, especialmente no campo acadmico nacional do direito, um significativo aumento no interesse pelo referencial terico e metodolgico trazido pela antropologia. Muito embora as relaes interdisciplinares entre o direito e as cincias sociais sejam j h algum tempo convergentes em relao a vrias temticas, principalmente no mbito da sociologia do direito, certo que no tocante antropologia as interfaces com o campo jurdico tm se mostrado extremamente pobres.3 Mostra clara disso que at pouco tempo havia pouqussimos estudos e pesquisas publicados no Brasil circunscritos aos domnios da antropologia jurdica. Tanto que em rpida consulta bibliogrfica em sites especializados em livros jurdicos possvel encontrar apenas uma ou outra obra relacionada ao assunto, apesar da relevante contribuio que esses estudos trouxeram para o desenvolvimento da subdisciplina.4 Esse fato j havia sido constatado por Dalmo de Abreu Dalari na apresentao da obra Antropologia jurdica, de Robert Weaver Shirley, publicada em 1987, quando esse jurista chamou a ateno ao fato de que um livro de antropologia do direito escrito e publicado no Brasil um fato raro, que merece ateno especial.5 Uma das possveis explicaes para essa escassez na produo doutrinria, ou mesmo acadmica, no campo da antropologia jurdica geralmente atribuda ao fato de que para os antroplogos o estudo do direito parece exigir uma preparao especial, principalmente no que diz respeito linguagem e tcnica jurdica. Por outro lado, para os juristas a aproximao com o referencial terico da antropologia parece mais fcil, considerando que nesta disciplina a linguagem utilizada se mostra mais acessvel. Talvez por isso o movimento que a princpio se identifica que, ao

Essa paucidade no ocorre apenas no cenrio acadmico nacional. Conforme constata Armando Marques Guedes, no s no que diz respeito ao levantamento das interfaces que historicamente se tm vindo a constituir entre Antropologia e Direito que muito h ainda a fazer. Em relao a virtualmente todos os domnios da transdisciplinariedade entre as Cincias Jurdicas e as Cincias Sociais se verifica um claro dficit de investigao. No deixa de ser verdade que o caso da Antropologia particularmente pobre a respeito dessas ligaes interdisciplinares, sobre as quais tem havido pouqussimos estudos., in, MARQUES GUEDES, Armando. Entre factos e razes: contextos e enquadramentos da antropologia jurdica. Coimbra: Edies Almedina, 2005, p. 18. 4 http://www.livrariasaraiva.com.br/pesquisaweb/pesquisaweb.dll/pesquisa?ESTRUTN1=0301&FILTRON1=X& ORDEMN2=E&PALAVRASN1=%22antropologia+jur%EDdica%22&image2.x=15&image2.y=12, disponvel em 24/10/2009. 5 SHIRLEY, Robert Weaver. Antropologia jurdica. So Paulo: Saraiva, 1987, p. IX.

16

menos atualmente, a aproximao entre as disciplinas tem se dado do direito para a antropologia. Tambm interessante notar que estas poucas obras bibliogrficas hoje disponibilizadas aos interessados no estudo da antropologia jurdica foram publicadas, em sua grande maioria, somente a partir de 2007, o que demonstra uma relao direta na elaborao dessas obras deliberao do Conselho Nacional de Educao e Cmara de Educao Superior que tornou obrigatrio o contedo de antropologia nos projetos pedaggicos dos cursos de graduao em direito.6 Ainda nessa perspectiva, a tendncia que haja uma aproximao ainda maior entre as disciplinas considerando que, recentemente, tambm foram adotadas novas normas e diretrizes para a avaliao dos candidatos bacharis em direito aos exames de ingresso na Ordem dos Advogados do Brasil e concursos pblicos para Magistratura e Ministrio Pblico. No que diz respeito advocacia, a Comisso de Exame da Ordem dos Advogados do Brasil, pelo Provimento 136 de 2009, alterou a estrutura da prova para incluir a antropologia dentro do novo contedo programtico, dentre outras disciplinas do eixo fundamental de formao previstas na Resoluo 9/2004 do Ministrio da Educao e Cultura. A justificativa para incluso da antropologia e de outras disciplinas consideradas propeduticas no exame de ingresso na Ordem dos Advogados do Brasil, conforme entrevista do coordenador nacional do exame de ordem unificado, Dlson Jos Oliveira Lima, consiste no fato de que essas matrias ajudam a pessoa a ter facilidade e agilidade na interpretao.7 Essas novas diretrizes pedaggicas e avaliativas tm como resultado imediato a necessidade de um maior conhecimento sobre o que vem a ser a antropologia jurdica e, principalmente, o que ela reivindica em seus prprios domnios disciplinares e epistemolgicos. Afinal, qual tem sido a trajetria histrica da antropologia jurdica? Qual espao epistemolgico ela reivindica com autonomia? H alguns pontos de interseco entre antropologia e direito que justifiquem um programa jurdico-antropolgico? Quais so os possveis critrios de circunscrio de um territrio epistemolgico prprio capaz de conferir uma autonomia disciplinar antropologia jurdica? Ou, de um modo geral, quais so os limites e as
O inciso I, do artigo 5, da Resoluo CNE/CES n. 9, de 29 de setembro de 2004, do Conselho Nacional de Educao e Cmara de Educao Superior, que institui as diretrizes curriculares nacionais do curso de graduao em Direito e d outras providncias, tornou obrigatrio no seu projeto pedaggico e organizao curricular, o ensino de contedo essencial sobre Antropologia e suas relaes com o Direito. 7 Entrevista publicada no site da revista Consultor Jurdico, www.conjur.com.br, em 30 de janeiro de 2010.
6

17

possibilidades tericas, metodolgicas, discursivas, e prticas passveis de serem desenvolvidas no mbito da antropologia jurdica? Todas estas questes ainda parecem suscitar uma reflexo mais acurada por parte dos interessados no estudo da antropologia jurdica, justificando os esforos terico-metodolgicos realizados ao longo deste texto numa despretensiosa tentativa de contribuir para o desenvolvimento desta ainda pouco valorizada subdisciplina. Nesse mbito de anlise, parece possvel afirmar desde logo que a antropologia jurdica procura convergir em sua base fundacional dois campos absolutamente distintos do conhecimento humano, empregando, para tanto, a formulao de generalizaes comparativas e empiricamente fundamentadas prprias da antropologia, na anlise das diferentes formas, instituies, e representaes que o jurdico assume e se revela nas sociedades humanas, cujo estudo geralmente reservado ao domnio do direito. Caberia, assim, antropologia jurdica, conforme prope Armando Marques Guedes, um duplo objetivo que, de certo modo, tambm define e localiza essa subdisciplina: a de analisar de uma perspectiva antropolgica, e em princpio segundo metodologias tradicionais da disciplina, os domnios das prticas e representaes jurdicas.8 De fato, como se poder verificar ao longo do texto, a trajetria da antropologia jurdica tem sido composta, de um lado, por estudos realizados por antroplogos, onde a principal caracterstica a elaborao de generalizaes comparativas inerentes a um projeto cientfico que pode ser identificado como universalista, e de outro lado, pelas formulaes essencialmente lgicas e normativas feitas por juristas, presos aos prprios horizontes conceituais, os quais nem sempre mostram-se adequados ou compatveis com a anlise antropolgica. Essas contraposies no desenvolvimento da antropologia jurdica parecem resultar em parte de uma indefinio conceitual e metodolgica provocada por uma espcie de conflitos territoriais entre antropologia e direito enquanto disciplinas cientficas.
Para Armando Marques Guedes, professor titular da cadeira de antropologia jurdica da Universidade Nova de Lisboa, a tenso fundacional encontrada na matriz subdisciplinar da Antropologia Jurdica seria composta, por um lado, um projecto indutivo, que tenta por intermdio de sucessivas generalizaes baseadas em extrapolaes gizadas com base em exemplos etnogrficos identificar um domnio jurdico pensvel enquanto uma entidade a ir determinando de forma progressiva; e, por outro lado, a circunstncia de se ter incessantemente de contrabalanar a tentao de adoptar de maneira acrtica noes oriundas de outros horizontes, presumindo quantas vezes a imanncia de um campo jurdico cristalizado, um domnio em larga medida aproristicamente deduzido a partir das exigncias normativos do Direito, e da experincia social directa, ou das agendas sciopolticas, de analistas provenientes sobretudo de meios jurdico-acadmicos modernos e ocidentais., in, MARQUES GUEDES, Armando. Entre factos e razes: contextos e enquadramentos da antropologia jurdica. Coimbra: Edies Almedina, 2005, p. 14.
8

18

Esses conflitos no ocorreriam somente no plano abstrato e conceitual, ou seja, nas fronteiras epistemolgicas dessas disciplinas, mas tambm num plano concreto revelado por cenrios acadmicos ou determinismos institucionais que foram conformando a antropologia jurdica ao longo da histria, que em certos momentos possua uma configurao mais prxima ao antropolgico, e em outras etapas ostentava uma identificao mais correlata abordagem jurdica. Mas o que chama a ateno logo de incio nesta tentativa de contribuir para a demarcao do campo epistemolgico da antropologia jurdica a interessante constatao, por parte de alguns antroplogos juristas do porte de Simon Roberts, Francis Snyder, Sally Falk-Moore e Lawrence Rosen, de que o desenvolvimento dessa subdisciplina tem revelado muitos paralelismos com o prprio desenvolvimento da filosofia e da cincia do direito. O resultado dessas ressonncias entre esses distintos campos disciplinares pode ser compreendido pela estruturao do que Armando Marques Guedes chamou de espao transdisciplinar,9 caracterizado pelas similitudes nas progresses disciplinares experimentadas pela antropologia jurdica e pela prpria dogmtica jurdica. No entanto, no deixa de ser, de certo modo, evidente que esse compartilhamento de horizontes entre a antropologia jurdica e o direito tenha ocorrido no plano da filosofia do direito e da dogmtica jurdica. At mesmo porque exatamente nesse espao epistemolgico mais aberto10 que se torna possvel a ocorrncia de convergncias sobre temas de interesse comum entre essas disciplinas cientficas, e que se verificam, principalmente, no mbito das legal theories e da jurisprudence britnicas e norte-americanas.11 Inegvel, porm, que
Armando Marques Guedes nota que tanto uma como a outra das progresses disciplinares em causa (a jurdico-antropolgica e a jurdica genrica) tem sido encenada por via de regra em instituies universitrias e de investigao afins; por norma, as inovaes ocorridas nas disciplinas durante um longo intervalo de tempo emergiram nos mesmo pases e nos mesmo momentos conjunturais histrico-sociolgicos; e tm sido levadas a cabo, quantas vezes, pelas mesmssimas pessoas, acadmicos com uma dupla formao, jurdica e antropolgica., in, MARQUES GUEDES, Armando. Entre factos e razes: contextos e enquadramentos da antropologia jurdica. Coimbra: Edies Almedina, 2005, p. 18-19. 10 Sobre a importncia da filosofia como espao epistemolgico mais amplo para abrigar no apenas os conflitos internos de cada disciplina cientfica, mas as prprias disputas por territrios epistemolgicos, Thomas S. Kuhn escreve que sobretudo nos perodos de crises reconhecidas que os cientistas se voltam para a anlise filosfica como um meio para resolver as charadas de sua rea de estudos. Em geral os cientistas no precisaram ou msmo desejaram ser filsofos. Na verdade, a cincia normal usualmente mantm a filosofia criadora ao alcance da mo e provavelmente faz isso por boas razes., in, KUHN, Thomas S. A estrutura das revolues cientficas. So Paulo: Editora Perspectiva, 1990, p. 119. 11 A escassez de produes jurdico-antropolgicas ou mesmo jusfilosficas no Brasil tambm pode ser relacionada influncia do pensamento jurdico europeu continental em nossa cultura jurdica, que confere pouca ateno especulao terica sobre a realidade emprica das prticas jurdicas. J no campo do direito anglo-saxo, a especulao terica sobre o direito cotuma ser desenvolvida sob duas linhas distintas: de um lado,
9

19

tal constatao sugere a existncia de um campo epistemolgico compartilhado entre essas disciplinas, no obstante a especificidade de seus respectivos objetivos, fato que justifica ao menos uma tentativa, que se procurar desenvolver neste estudo, de tornar um pouco mais claro os topi12 em que se tem operado essa comunho de esforos. Mas, alm desses paralelismos entre o desenvolvimento da antropologia jurdica com a filosofia do direito e a prpria cincia do direito, h tambm uma outra intrigante similitude que no vem sendo analisada, ao menos no mbito da antropologia jurdica, e que consiste nas correlaes estruturais entre o direito e a prtica cientfica. Com efeito, essa apontada similitude do processo de produo de um enunciado cientfico com o processo de produo de uma sentena judicial pode ser evidenciada no fato de que, para ambos os processos, a obteno de um consenso provisrio na aceitao ou rejeio de um enunciado, a possibilidade ou no da aplicao de uma hiptese legal cientfica ou jurdica aos fatos observados, o argumento de autoridade, a intelegibilidade lgica do sentido do processo de pesquisa ou do processo de conhecimento judicial, assim como tantos outros paralelismos j apontados por Vico, Popper, Habemas, Foucault, Latour, dentre outros, mostram-se imprescindveis para conferir validade aos enunciados bsicos cientficos ou sentenas judiciais. Sobre essa sintomtica similitude, Boaventura de Sousa Santos13 escreve que a leitura retrica do processo cientfico permite descobrir ligaes insuspeitas entre a argumentao cientfica e a argumentao jurdica. De modo que pode-se afirmar que, de um modo geral, que so as similaridades reveladas tanto pela prtica cientfica como pela prtica jurdica, na incessante busca pela objetividade do conhecimento incorporado aos seus

o estudo da Philosophy of Law (filosofia do direito) direcionado fornecer um panorama mais geral e abstrato dos conceitos, princpios e mtodos bsicos do sistema de direito positivo; por outro lado, no mbito das legal theories ou Jurisprudence (cincia do direito, ou teoria jurdica), desenvolvido uma anlise terica em estreita conexo com a prtica jurdica. Desse modo, assim como a palavra alem Jurisprudenz equivale cincia do direito, tambm a expresso Jurisprudence anglo-saxo no pode ser confundida unicamente com as decises dos tribunais, muito embora essas tambm estejam compreendidas nessa configurao terica construda em estreita conexo com a realidade social. 12 Segundo Luis Alberto Warat, os novos retricos, como Perelman, certos trabalhos de Barthes, Viehweg etc., regressaram a Aristteles, para recuperar a noo de tpica. Os topi so lugares em nome dos quais se fala, como elementos calibradores dos processos argumentativos, de forma tal que se fora a aceitao de determinadas teses conclusivas dos discursos, a partir de frmulas integradoras e estereotipadas. Assim, tais frmulas, vinculando concluses s representaes sociais culturalmente impostas, foram, em um processo de identificao ideolgica, o consenso sobre as mensagens comunicadas., in, WARAT, Luis Alberto. O direito e sua linguagem. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1995, p. 16-17. 13 SANTOS, Boaventura de Sousa. Introduo a uma cincia ps-moderna. Rio de Janeiro: Graal, 1989, p. 106.

20

respectivos referenciais tericos, metodolgicos, e mesmo prticos, que no vem sendo tomado como objeto de anlise jurdico-antropolgica. Mas poder-se-ia indagar, contudo, sobre o que eventuais ligaes entre a prtica cientfica e a prtica jurdica interessariam antropologia jurdica. E quanto a isso, parece que a resposta a essa pergunta depende essencialmente do que se entende consistir a prpria anlise antropolgica. Isto porque se a antropologia jurdica nada mais do que o estudo sobre as prticas e representaes jurdicas a partir de uma perspectiva antropolgica, ou, em outros termos, o estudo antropolgico da cultura jurdica, fundamental considerar, numa perspectiva epistemolgica, o significado ou conotao que se deve atribuir ao termo cultura, que consiste no objeto de anlise e reflexo antropolgica por excelncia. E, nesse sentido, parte-se de uma perspectiva essencialmente semitica do conceito de cultura, na forma proposta inicialmente por Clifford Geertz, em A interpretao das culturas. Nesse mbito de anlise, tomando como referncia os pressupostos e diretrizes epistemolgicas de uma antropologia interpretativa ou antropologia psmoderna, parece que a antropologia jurdica tambm pode direcionar sua abordagem aos aspectos discursivos inerentes s prticas e representaes jurdicas. Isto porque o discurso pode ser considerado como campo de produo cultural passvel de ser abordado etnograficamente, uma vez que nele so representadas relaes simblicas e de poder referentes ao contexto social em que so produzidos. A relao entre discurso e contexto compreende, efetivamente, atravs da prpria intertextualidade que a compe, um conhecimento que revela determinados critrios de verdade e objetividade adotados na empiria das prticas jurdicas que parecem passveis de serem analisados pelo olhar jurdicoantropolgico. Dessa maneira, e na mesma linha seguida por Gilles-Gaston Granger, tomase como verdadeiro pressuposto analtico o fato de que a cincia um discurso; quem silencia esta condio arrisca a no mais encontr-la.14 E se a cincia um discurso, parece, portanto, que um estudo que tenha por objetivo realizar uma aproximao entre o direito e a antropologia precisa, logicamente, proceder essa anlise a partir da perspectiva da linguagem dessas duas disciplinas cientficas.

14

GRANGER, Guilles Gaston. Filosofia do estilo. So Paulo: Editora da Universidade de So Paulo, 1974.

21

Afinal, na significativa sntese de Ludwig Wittgenstein,15 toda a filosofia crtica da linguagem. E para tentar contribuir para a demarcao de um campo epistemolgico prprio da antropologia jurdica, o primeiro captulo deste texto procura localizar a antropologia e direito como espcies de discursos que, atravs da busca constante por objetividade, foram sendo construdos principalmente em oposio a outras formas de conhecimento, como o senso comum ou conhecimento vulgar, a religio, a experincia prtica, sendo que, mais especificamente, no caso da antropologia, num confronto mais direto com a literatura (Lepenies, 1996), enquanto o direito, numa oposio noo metafsica de justia (Kelsen, 2001). A justificativa para essa abordagem inicial consiste no pressuposto de que a proposta de uma epistemologia volta-se, em princpio, a uma ntida demarcao entre a construo terica da cincia e as outras instncias do conhecimento (Popper, 2003). At mesmo porque a teoria, e a prpria noo de justia, no so perenes e imutveis, mas representam formas situadas de conhecimento, e resultam de uma construo relacional entre elementos e dinmicas contingentes, antagnicas e diferenciadas, de modo que o conhecimento produzido por esse processo de teorizao , em sua prpria essncia, necessariamente atrelado perspectiva do contexto cultural especfico de produo, no podendo ser compreendido de forma separada dessa negociao. Da a apresentao suscinta de como as manifestaes de juridicidade podem ser essencialmente diferentes dependendo do contexto cultural em que ocorrem. Em razo disso, e partindo de uma perspectiva semitica, o primeiro captulo procura ainda abordar o paralelismo entre a antropologia e o direito revelado por uma hesitao entre uma orientao cientificista, pronta a imitar as cincias naturais, e uma atitude hermenutica, que aproxima a disciplina da literatura.16 Efetivamente, tanto o direito como a antropologia, em seus respectivos empreendimentos histricos, tericos, e metodolgicos direcionados a garantir suas respectivas autonomias enquanto disciplinas cientficas atravs de uma imitao das cincias naturais, encontram-se envolvidos em um processo complexo de proximidade e concorrncia com a literatura e a filosofia.
WITTGENSTEIN, Ludwig. Tratado lgico filosfico/Investigaes filosficas. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1995, p. 53, versculo 4.0031. 16 LEPENIES, Wolf. As trs culturas. So Paulo: Editora da Universidade de So Paulo, 1996, p. 11.
15

22

Ainda tomando como pressuposto o carter essencialmente discursivo dos fundamentos tericos do direito e da antropologia, e que at o sculo XIX ainda encontravam-se intricados na filosofia, o segundo e o terceiro captulos tem por objetivo fazer uma breve genealogia dos discursos jurdico e antropolgico. Essa reviso terica dos fundamentos epistemolgicos do direito e da antropologia tem por finalidade esboar um pano de fundo que permita identificar na trajetria histrica de cada uma dessas disciplinas o que se poderia denominar como matrizes epistemolgicas comuns, as quais estariam subjacentes no pensamento filosfico clssico. At mesmo porque, somente com a progressiva busca por uma objetividade capaz de conferir cientificidade aos seus enunciados, num empreendimento epistemolgico cujas bases remontam ao positivismo de Auguste Comte, que direito e antropologia tornaram-se disciplinas autnomas. E nesse mbito de considerao, possvel sugerir que uma aproximao entre antropologia e direito (ou mesmo quaisquer outras disciplinas acadmicas), deva ser realizada, em princpio, no mbito da linguagem reivindicada com autonomia por cada uma dessas disciplinas. Apresentada a genealogia dos discursos jurdico e antropolgico, no quarto captulo procura-se delinear uma contextualizao cronolgica das teorias que vm compondo o discurso especfico da antropologia jurdica. Trata-se, em sntese, de tentar apresentar as sucessivas configuraes e reconfiguraes do projeto jurdicoantropolgico desde suas origens a partir da obra de Bronislaw Malinowski, passando pelas controvrsias fundacionais entre Paul Bohannan e Max Gluckman, at finalmente, aps rever sumariamente as produes tericas e metodolgicas mais significativas, identificar as bases ps-modernas que Clifford Geertz conferiu antropologia jurdica, as quais foram adotadas como verdadeiro paradigma para este estudo. Partindo desses fundamentos epistemolgicos, e depois de delinear uma aproximao entre os referenciais tericos e metodolgicos que compem os fundamentos disciplinares do direito, da antropologia, e da antropologia jurdica, o quinto captulo procura vislumbrar os limites e as possibilidades de desenvovimento de um projeto jurdico-antropolgico voltado a uma etnografia do discurso jurdico. Essa vocao disciplinar apresentada atualmente antropologia, consistente em investigar etnograficamente como se opera a construo, representao, e transmisso do conhecimento nos complexos espaos sociais que compem a

23

sociedade contempornea, parece se enquadrar nos escopos da antropologia da cincia (Latour, 2000), ou da antropologia do conhecimento, como preferem outros (Morin, 2004; Burke, 2003),17 Isto porque, para essa perspectiva antropolgica psmoderna, a cincia e o conhecimento (assim como o prprio direito) so analisadas principalmente por seus aspectos relacionais, como resultado de uma construo humana vinculada e condicionada por formas simblicas e de poder especficas do seu local de produo. Nessa perspectiva, o campo do direito apresenta-se como um campo social passvel de ser analisado sob o olhar antropolgico, principalmente, conforme sugerido aqui, atravs da anlise etnogrfica de suas prticas discursivas e textuais. E o desenvolvimento desse empreendimento, onde o antroplogo passa a desenvolver um trabalho essencialmente interpretativo, retratado por Geertz como uma espcie de novo fillogo, parece bastante razovel afirmar que o referencial hermenutico passa a se apresentar como o principal instrumento de aproximao entre o jurdico e antropolgico. E, finalmente, no sexto e ltimo captulo, desenvolvida uma etnografia experimental sobre o discurso jurdico representado no texto. Nessa etnografia, alm de empreender um trabalho interpretativo dos textos judiciais produzidos no mbito de uma vara de execues criminais, principalmente os relacionados superlotao das celas e aos procedimentos para punir usurios de droga no interior do presdio, tambm adotada a metodologia de Bruno Latour para seguir o percurso de uma lei ou norma jurdica desde quando ela se encontra em estado latente na frieza dos cdigos, at o fim do processo em eu se objetiva sua efetiva aplicao prtica. Trata-se, em outros termos, de trabalhar etnograficamente, e a partir do discurso textual, a clssica distino entre law-in-books e law-in-action, utilizada para representar a discrepncia constatada empiricamente entre o que a lei dispe nos cdigos e as prticas concretas de justia. E para tentar alcanar esse objetivo de observar o que entra no sistema de justia e o que sai dele, analisando as estratgias retricas desenvolvidas pelos atores na construo do direito, e as possveis correlaes estruturais com o processo de construo da cincia, foi

Peter Burke procura definir a antropologia do conhecimento comparando-a a uma espcie de taxonomia do prprio conhecimento, afirmando que os antroplogos desenvolveram uma tradio de levar a srio as categorias ou classificaes das outras pessoas, investigando seus contextos sociais, tomando como um verdadeiro pressuposto analtico considerar a arbitrariedade manifesta de qualquer sistema de categorias quando visto de fora, in, BURKE, Peter. Uma histria social do conhecimento: de Gutenberg a Diderot. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 2003, p. 79.

17

24

adotado, apenas como parmetro de pesquisa, o mtodo etnogrfico utilizado por Bruno Latour em Cincia em ao: como seguir cientistas e engenheiros sociedades afora, e em The making of law: an ethnography of Conseil dtat. Tem-se, portanto, que, de um modo geral, o presente estudo tem por objetivo no s buscar uma aproximao terica entre direito e antropologia visando delimitar um espao epistemolgico prprio reivindicado pela antropologia jurdica, mas tambm desenvolver uma etnografia do discurso jurdico representado na empiria da textualidade de um processo judicial. Trata-se, como se v, de um trabalho essencialmente terico, direcionado, de um lado, a promover uma reflexo epistemolgica sobre os domnios reivindicados pelo campo disciplinar da antropologia jurdica, e, sob um outro aspecto, de um projeto prtico voltado elaborao de uma etnografia experimental sobre o discurso jurdico no mbito do sistema de justia penal. Por fim, importante afirmar ainda que este estudo procura inserir sua hiptese epistemolgica fundamental na problemtica levantada por Michel Foucault,18 tambm compartilhada por Pierre Bourdieu e Bruno Latour, quando esse autor, ao se referir sobre a anlise do discurso de Wittgenstein, Austin, Strawson, e Searle, questiona se no poderamos estudar a estratgia do discurso num contexto histrico mais real ou no interior de prticas que so de um tipo diferente das conversas de salo. E, propondo uma pesquisa que parece se enquadrar no campo da antropologia jurdica, Foucault sugere em seguida que, por exemplo, na histria das prticas judicirias me parece que se pode reencontrar, pode-se aplicar a hiptese, pode-se projetar uma anlise estratgica do discurso no interior de processos histricos reais e importantes. Assim, tomando como uma de suas referncias essa proposta sugerida por Foucault, este estudo alm de abordar os discursos jurdico e antropolgico como uma linguagem histrica, tambm procura articular essa linguagem ou discurso atravs de uma observao da prtica judiciria enquanto um jogo estratgico e polmico. At mesmo porque, parte-se do pressuposto analtico que, o discurso esse conjunto regular de fatos lingsticos em determinado nvel, e polmicos e estratgicos em outro.19

18 19

FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurdicas. Rio de Janeiro: NAU Editora, 2005, p. 139. Ibid, p. 9.

25

Primeira parte FUNDAMENTOS PARA UMA ANLISE DO DISCURSO

Em algum ponto perdido deste universo, cujo claro se estende a inmeros sistemas solares, houve, uma vez, um astro sobre o qual animais inteligentes inventaram o conhecimento. Foi o instante da maior mentira e da suprema arrogncia da histria universal. Friedrich Nietzsche

obviamente importante que nossa noo de cincia seja uma noo de cincia como coisa viva e no uma mera definio abstrata. No nos esqueamos de que a cincia uma busca realizada por homens vivos e sua caracterstica mais marcante que quando ela genuna est permanentemente em um estado de metabolismo e crescimento. Charles Sanders Peirce

As prticas sociais podem chegar a engendrar domnios de saber que no somente fazem aparecer novos objetos, novos conceitos, novas tcnicas, mas tambm fazem nascer formas totalmente novas de sujeitos e de sujeitos de conhecimento. O prprio sujeito de conhecimento tem uma histria, a relao do sujeito com o objeto, ou, mais claramente, a prpria verdade tem uma histria. Michel Foucault A cincia um discurso; quem silencia esta condio arrisca a no mais encontr-la. Gilles-Gaston Granger

26

CAPTULO 1

A JUSTIA ENQUANTO CULTURA E A CINCIA COMO DISCURSO


____________________

A CONSTRUO DO SENTIDO DE JUSTIA: UM SIGNIFICADO INATO OU CULTURAL? Apesar de ainda no possuirmos respostas detalhadas e definitivas sobre a origem e desenvolvimento do homem, parece certo, no entanto, que nossa espcie evoluiu de uma forma inferior, ou, melhor dizendo, subumana de vida. As descobertas e concluses estabelecidas a partir de material fssil e pesquisas genticas que apontam para uma lenta e gradual ascendncia humana so indiscutveis.20 Desse modo, como escreve Ralph Linton,21 a no ser que a cincia toda esteja errada, no somos anjos decados, mas animais aperfeioados. Afinal, numa perspectiva anatmica e fisiolgica, o homem apenas um mamfero vertebrado, membro da espcie de primata bpede, e pertencente ao gnero Homo, da famlia Hominidae (taxonomicamente Homo sapiens, do latim: homem sbio), cuja composio gentica no difere muito em questo de gnero das outras espcies, mas somente em poucos aspectos qualitativos. Ainda em termos biolgicos e fisiolgicos, o que difere o homem em relao aos outros animais , principalmente, a capacidade mental propiciada pelo fato dos membros
O estudo cientfico da evoluo humana engloba o desenvolvimento do gnero Homo, mas geralmente envolve o estudo de outros homindeos e homininaes, tais como o Australopithecus. O "homem moderno" definido como membro da espcie Homo sapiens, sendo a nica subespcie sobrevivente (Homo sapiens sapiens). O Homo sapiens idaltu e o Homo neanderthalensis, alm de outras subespcies conhecidas, foram extintos h milhares de anos. O homo neanderthalensis, que se tornou extinto h 30.000 anos atrs, tem sido ocasionalmente classificado como uma subespcie classificada como "Homo sapiens neanderthalensis", mas estudos genticos sugerem uma divergncia entre as espcies Neanderthal e Homo sapiens que ocorreu h cerca de 500.000 anos atrs. Da mesma forma, os poucos espcimes de Homo rhodesiensis so tambm classificados como uma subespcie de Homo sapiens, embora isso no seja amplamente aceito. Os humanos anatomicamente modernos tm seu primeiro registro fssil na frica, h cerca de 195.000 anos atrs, e os estudos de biologia molecular do provas de que o tempo aproximado da divergncia ancestral comum de todas as populaes humanas modernas de 200.000 anos atrs, in http://pt.wikipedia.org/wiki/Homo_sapiens, em 29/12/2009. 21 LINTON, Ralph. O homem: uma introduo antropologia. So Paulo: Martins Fontes, 1981.
20

27

da espcie humana possurem um crebro altamente desenvolvido, permitindo inmeras capacidades como o raciocnio abstrato, a linguagem, a introspeco e a resoluo de problemas. Alm disso, assim como a maioria dos primatas superiores, os seres humanos tambm so sociais por natureza, com habilidade de utilizar sistemas de comunicao que favorecem a sua interao e o desenvolvimento de complexas estruturas sociais. Essas interaes sociais entre os seres humanos propiciou ainda a criao de uma ampla gama de tradies, rituais, normas sociais, ticas, e estticas, bem como leis e valores que, verdadeiramente, formam a base da sociedade humana. De modo que todo esse conhecimento e tecnologia adquiridos pela espcie humana ao longo do seu percurso histrico so transmitidos para as geraes futuras, o que demonstra na dependncia do homem cultura.22 Essa herana social formada pela acumulao e transmisso de idias, significados, e costumes pelos nossos ancestrais, chamada de cultura, consiste, efetivamente, em um dos principais diferenciais entre a espcie humana e os outros animais. E neste aspecto, um dos principais fatores para o progresso da cultura at o estado atual , sem sombra de dvidas, o uso da linguagem.23 Na condio de instrumento de comunicao por excelncia, a linguagem, seja ela escrita ou falada, o meio pelo qual o ser humano construiu sua herana social mediante a simbolizao de idias atravs da agregao de sons e signos. a materializao de idias, atravs da simbolizao da linguagem, que confere sentido s prticas sociais.24 Conforme aponta Ludwig Wittgenstein25 no prlogo do seu Tratado lgico-filosfico, a prpria fronteira do pensamento humano, ou melhor
http://pt.wikipedia.org/wiki/Homo_sapiens, em 29/12/2009. Ralph Linton aponta que no temos conhecimento da existncia de nenhuma lngua anterior a mais ou menos 4000 a.C., poca em que a escrita foi inventada, enquanto Claude Lvi-Strauss (1975, p. 73) refere que as sries lingusticas indo-europia, semtica e sino-tibetana, so da ordem de 4 ou 5.000 anos., in, LINTON, Ralph. O homem: uma introduo antropologia. So Paulo: Martins Fontes, 1981, p. 88. 24 Conforme escreve Maria das Graas Tavares Rodrigues, a linguagem como processo semitico, cujas razes aprofundam-se em nvel das significaes sensrio motoras, constitui-se em um sistema transmissor comunicativo de amplo espectro. Este constitui-se veiculado por um sistema mais amplo, coordenador no tempo fisiolgico para uma quantidade muito grande de informaes oriundas das atividades perceptivas e das adaptaes cognitivas e outras dimenses orgnicas respeitando contudo tais limitaes da natureza. As condutas sensrio-motrizes a ele se ligam, complexamente, como processos prefiguradores da funo semitica nos quais os significantes esto indiferenciados dos significados. (...) A linguagem, como dimenso aspectual da funo semitica, tanto como o jogo simblico, a imitao diferenciada e a imagem mental, constitui-se em um sistema amplamente capacitdo transmisso de informaes enquanto tambm so assumidos estados em nveis integrativos de conservao e transformao, importantes como planos vinculados a processos de codificao e decodificao em nvel simblico e de sinais em domnios cognitivos verbais e no verbais, ou seja, aos esquemas de assimilao., in, TAVARES RODRIGUES, Maria das Graas. A viso do mundo atravs de um texto: a coerncia como atividade epistmica. Marlia, SP: UNESP, 1996, p. 103-104. 25 WITTGENSTEIN, Ludwig. Tratado lgico filosfico/Investigaes filosficas. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1995, p. 28.
23 22

28

da expresso do comportamento humano, s pode ser desenhada na linguagem e o que jaz para l da fronteira ser simplesmente no-sentido. A cultura compreende, dessa maneira, muito mais do que meros elementos materiais produzidos pelo homem para a satisfao de suas necessidades, abrangendo tambm todo um universo de signos. O ser humano nasce, assim, em um mundo onde sua existncia dotada de um significado prvio, uma noo de mundo j presente, e medida que progressivamente apreende os sentidos compartilhados pelos demais seres humanos pertencentes ao grupo social no qual se encontra inserido que vai se constituindo enquanto sujeito (do latim sub-jectum: lanado embaixo). O sentido , assim, construdo intersubjetivamente atravs da linguagem, e, por sua vez, nos signos que a compe a palavra, o significante e o significado manifestam um vnculo quase que natural. Para ilustrar essa evocao espontnea entre significante e significado, pode-se perceber, como nota JeanPaulo Resweber,26 que a balana simboliza a justia, pois mantm com este ltimo conceito uma cumplicidade de signifcao inegvel. At mesmo porque, ningum teria a idia de recorrer, para evocar a idia de justia, imagem da mesa, do carro ou do animal..., por exemplo. Tambm se referindo a essa simbologia, Luis Antonio Warat27 nota que, considerando a necessidade dos juristas em tornar equilibradas as suas decises, pode-se estabelecer um vnculo psicolgico de semelhana entre as referidas expectativas jurdicas e o equilbrio evocado pela figura da balana. Tambm defendendo um conceito semitico28 de cultura, e seguindo a linha proposta por Max Weber onde o homem um animal preso s teais de significado que ele mesmo teceu, Clifford Geertz29 faz sua representao da cultura como
RESWEBER, Jean-Paul. A filosofia da linguagem. So Paulo: Editora Cultrix, 1982, p. 26. WARAT, Luis Antonio. O direito e sua linguagem. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1995, p. 29. 28 O emprego moderno do termo semitica foi introduzido por Charles Sanders Peirce, e consiste, segundo esse autor, de elaborar uma doutrina formal das condies que um discurso deve possuir para que tenha um sentido. Peirce entendia por semiose uma ao ou influncia, que consiste em, ou envolve, a cooperao de trs sujeitos, o signo, o objeto e o interpretante, influncia tri-relativa essa que no pode de forma alguma ser resolvida em aes entre pares. Semeiosis no perodo grego ou romano, poca de Ccero j, se bem me recordo. Significava a ao de praticamente qualquer espcie de signos; e a minha definio confere a tudo o que assim se comportar a denomiao de signo. E, especificamente com relao fundao da semitica enquanto disciplina cientfica, Peirce confessa que quando digo que os signos que tm um interpretante lgico so ou gerais ou intimamente ligados a gerais, tal afirmao no constitui um resultado cientfico, mas apenas uma forte impresso devida a uma vida inteira dedicada ao estudo dos signos. A minha desculpa para no responder cientificamente questo que, tanto quanto sei, sou um pioneiro, ou antes um homem da fronteira, na obra de abrir a clareira e desbravar aquilo que chamo semitica, ou seja, a doutrina da natureza essencial e das variedades fundamentais de possvel semiose; acho o campo demasiado vasto, grande demais o trabalho para um recm-chegado. Assim, acho-me obrigado a limitarme s questes mais importantes., in, PEIRCE, Charles Sanders. Escritos coligidos. So Paulo: Abril Cultural, 1983, p. 134-135. (Os pensadores) 29 GEERTZ, Clifford. A interpretao das culturas. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 1989, p. 4.
27 26

29

sendo essas teias e a sua anlise; portanto, no como uma cincia experimental em busca de leis, mas como uma cincia interpretativa, procura do significado. E essa busca pelos significados culturais, compostos por estruturas psicolgicas por meio das quais os indivduos orientam seu comportamento, consiste num trabalho eminentemente antropolgico. A definio clssica que orientou toda essa perspectiva semitica da cultura atribuda por Geertz30 Ward Goodenough, para quem a cultura de uma sociedade consiste no que quer que seja que algum tem que saber ou acreditar a fim de agir de uma forma aceita pelos seus membros. Mas como se d esse processo de percepo e aprendizado no apenas do sentido, mas do prprio conhecimento em si? Essa indagao tem sido objeto de estudo e especulao pela filosofia h sculos, formando-se duas principais correntes de pensamento sobre esse assunto: o racionalismo clssico, que confere importncia aos processos e princpios mentais de organizao das idias e de aprendizagem, e o empirismo, que acentua o papel da experincia e do meio na aquisio das idias. Na perspectiva clssica adotada pelos empiristas, as imagens sensoriais so transmitidas ao crebro na forma de impresses, onde subsistem como idias, que so associadas de diversas maneiras dependendo do carter fortuito da experincia. Nessa viso, o conhecimento de uma linguagem, ou mesmo o conhecimento em geral pode ser representado, conforme formula Williard Quine,31 como um enredado de sentenas associadas umas s outras e a estmulos no verbais de maneiras diversas pelo mecanismo do reflexo condicionado. Desse modo, a aquisio do conhecimento seria decorrncia da construo gradual dessa rede de idias. Diferentemente, a viso racionalista clssica parte da premissa de que a mente contm um sistema inato que permite a aquisio e organizao do conhecimento. Esses princpios inatos, segundo Leibniz,32 esto presentes nos nossos pensamentos, dos quais constituem a forma e as conexos... embora ns neles no pensemos. Ou, na perspectiva de Frege,33 a linguagem deve ter tornado

Ibid, p. 8. QUINE, Williard. apud CHOMSKI, Noam. JAKOBSON, Roman. e outros. Novas perspectivas lingsticas. Petrpolis: Editora Vozes, 1971, p. 29. 32 CHOMSKI, Noam. JAKOBSON, Roman. e outros. Novas perspectivas lingsticas. Petrpolis: Editora Vozes, 1971, p. 29. 33 FREGE, Johann Gottlob. Sobre a justificao cientfica de uma conceitografia/Os fundamentos da aritmtica. So Paulo: Abril Cultural, 1983, p. 193. (Os pensadores).
31

30

30

possvel o desenvolvimento da razo; mas como pde o homem sem razo criar a linguagem?. No que diz respeito linguagem, a viso racionalista encontrou expresso nas investigaes de Wilhelm Von Humboldt (1767-1835), que em sua teoria da percepo identificou na linguagem humana um sistema de regras que determinam a produo da fala e sua interpretao. Para Humboldt, todas as lnguas seriam muito semelhantes na suas formas gramaticais, no na superfcie, mas nas estruturas internas mais profundas. Algum tempo depois a lingstica obteve notvel desenvolvimento com a obra de Ferdinand de Saussure (1857-1913), que em seu Cours de Linguistique Gnrale, efetivamente lanou suas bases tericas e metodolgicas. Ao enfatizar uma anlise sincrnica das estruturas da linguagem como um sistema em funcionamento num determinado momento histrico, sua teoria lingstica serviria mais tarde de verdadeira base para o estruturalismo. Tambm a partir dos estudos de Saussure que a linguagem passou a ser tratada como um fenmeno social. Isto porque para ele a lngua se apresentava essencialmente como uma conveno social, uma vez que somente quando uma pessoa aceita submeter-se s regras da linguagem, poder tal pessoa integrar-se a uma comunidade lingstica e, portanto, a uma comunidade social.34 Alm disso, Saussure tambm notou que, alm de possuir suas prprias regras e consistir em uma conveno social, a lngua tambm historicamente determinada. E, sobre essas noes fundamentais, Saussure previu ainda uma nova cincia cujo objeto seria o estudo de todos os sistemas de signos da vida social, qual chamou de semiologia. Quase que simultaneamente, e de forma independente, Charles Sanders Peirce tambm propunha, nos Estados Unidos, a construo de uma cincia dos sistemas sgnicos, que, diferentemente, foi denominada por esse autor de semitica. Desde ento, e no obstante a diversidade de denominaes, o fato que semiologia, a semitica, ou a lingstica, vem ocupando lugar privilegiado enquanto cincia, sendo uma das disciplinas que tem realizado os maiores progressos no campo das cincias sociais. Conforme j escrevia Marcel Mauss,35 a sociologia estaria, certamente, muito mais avanada se tivesse procedido, em todas as
CARONTINI, Enrico. O projeto semitico: elementos de semitica geral. So Paulo: Ed. Da Universidade de So Paulo, 1979, p. 3. 35 LVI-STRAUSS, Claude. Antropologia estrutural. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1975, p. 315316.
34

31

situaes, maneira dos lingistas.... O dilogo entre a antropologia e a lingstica vendo sendo feito, principalmente, a partir das demonstraes de Franz Boas sobre a impressionante variedade de sistemas fonolgicos, gramaticais e semnticos das lnguas no mundo, e tambm dos estudos de Claude Lvi-Strauss,36 influenciada pela proposta de uma lingstica estrutural de Roman Jakobson (1896-1982). As investigaes de Jakobson demonstraram que, apesar da grande diversidade das lnguas humanas, possvel notar a presena de fonemas e outros elementos sintticos e semnticos que aparecem de maneira constante e universal. Desse modo, tanto a antropologia quanto a lingstica compartilham de um mesmo campo de investigao, cujos esforos analticos buscam identificar at que ponto as caractersticas mentais humanas so inatas e at que ponto so adquiridas.37 Sobre a imporncia da perspectiva semiolgica no estudo das interaes humanas, e que serve de fundamento bsico para a edificao de uma teoria geral das estruturas concretas, Jean Piaget38 refere a importncia da antropologia estrutural de Claude Lvi-Strauss:
O primeiro resultado notvel das anlises de Lvy-Strauss a interdependncia entre os sinais lingsticos e o sistema mais geral dos sinais sociais, descobertos graas ao estudo etnogrfico. Essa convergncia da mais alta importncia para a constituio de uma semiologia geral, disciplina vislumbrada por F. de Saussure e para o qual se orientam os trabalhos mais recentes do estruralismo lingstico contemporneo

J no campo do direito, Luis Antonio Warat39 nota similitudes no pensamento de Saussure e Hans Kelsen, uma vez que os dois encontram-se obsecados pela construo de um objeto terico autnomo e sistemtico. Trata-se de um proposta essencialmente epistemolgica, onde tanto Saussure quanto Kelsen pretendem determinar princpios metodolgicos aptos a demarcar o horizonte problemtico e as condies de possibilidade de seus respectivos objetos de conhecimento.
Ao tratar das relaes entre linguagem e cultura, Lvi-Strauss traz a seguinte definio: (...) certas correlaes so provavelmente revelveis, entre certos aspectos e em certos nveis, e trata-se, para ns, de encontrar quais so estes aspectos e onde esto estes nveis. Antroplogos e lingistas podem colaborar nesta tarefa. Mas a principal beneficiria de nossas descobertas eventuais no seria nem a antropologia, nem a lingstica, tal como as concebemos atualmente: estas descobertas seriam aproveitveis para uma cincia ao mesmo tempo muito antiga e muito nova, uma antropologia entendida em sentido mais lato, ou seja, um conhecimento do homem que associe diversos mtodos e diversas disciplinas, e que nos revelar um dia as molas secretas que movem este hspede, presente sem ser convidado aos nossos debates: o esprito humano., in LVI-STRAUSS, Claude. Antropologia estrutural. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1975, p. 98-99. 37 ERIKSEN, Thomas Hylland. Histria da antropologia. Petrpolis: Vozes, 2007, p. 78. 38 PIAGET, Jean. Psicologia e epistemologia. Rio de Janeiro: Forense, 1973, p.137. 39 WARAT, Luis Alberto. O direito e sua linguagem. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1995, p. 20.
36

32

Com efeito, ao analisar a questo da aquisio do conhecimento e da capacidade lingstica a partir de pesquisas nos campos da psicologia e neurofisiologia, que apontam para a existncia de processos fundamentais na percepo, especificamente de controle do funcionamento dos neurnios sensoriais pelo sistema reticular do tronco enceflico, Noam Chomsky40 conclui o seguinte:
Estes e outros estudos fazem supor ser razovel indagar sobre a possibilidade de que complexas estruturas intelectuais sejam estreitamente determinadas por organizao mental inata. O que se percebe pode ser determinado por processos mentais de considervel profundeza. No que concerne aprendizagem lingstica, creio ter argumentos convincentes em defesa do ponto de vista de que a mente possui princpios intrnsecos proporcionadores de estruturas invariantes que so pr-requisitos da experincia lingstica. (...) Uma lngua, ento, envolve um conjunto de percepes semnticofonticas, de correlaes som-sentido, sendo as correlaes determinadas pelo tipo de estrutura sinttica interveniente j ilustrada. A lngua inglesa correlaciona som e sentido de um modo, o japons de outro e assim por diante. Mas as propriedades gerais da unidade de percepo, suas formas e mecanismos, so notavelmente semelhantes em todas as lnguas para as quais j h estudos cuidadosos

Nessa perspectiva, constata-se a presena de universais lingsticos que resultam de processos mentais inatos que predeterminam a linguagem humana. Desse modo, bastante factvel supor a existncia de certos dados lingsticos totalmente independentes da influncia cultural, e que forneceriam a todos seres humanos um sistema de significaes comum e inato. A aquisio do conhecimento determinada atravs de um processo especfico de propriedades intrnsecas de organizao mental, e que no dependem, dessa maneira, da experincia. Segundo Ludwig Wittgenstein,41 a experincia de que precisamos para compreender a Lgica no a de que algo se passa desta ou daquela maneira, mas a de que algo : mas isto no uma experincia. E conclui que a Lgica est antes de qualquer experincia de que algo assim. Est antes do como, no antes do que. Somente a ttulo de ilustrao, convm compilar aqui um trecho de um interessantssimo artigo entitulado Direito e Literatura, de Denis Borges Barbosa e Arcia Fernandes Correia,42 onde estes autores tambm desenvolvem uma
CHOMSKI, Noam. JAKOBSON, Roman. e outros. Novas perspectivas lingsticas. Petrpolis: Editora Vozes, 1971, p. 31 e 35. 41 WITTGENSTEIN, Ludwig. Tratado lgico filosfico/Investigaes filosficas. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1995, p. 112. 42 BARBOSA, Denis Borges; CORREIA, Arcia Fernandes. Direito e Literatura, in http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/files/journals/2/articles/25441/public/25441-25443-1-PB.pdf, em 3/01/2010.
40

33

aproximao entre os universais lingsticos no mbito de uma antropologia jurdica. O fato narrado, onde o personagem principal o sertanista Orlando Villasboas, parece situar bem a noo dos universais lingsticos como elemento pr-cultural:
Na canoa, longe da margem, dois ndios, o sertanista e meu pai. O Villasboas, useiro em aproximaes e nem por isso menos tenso, estava em p, mal equilibrado, s para ficar bem claro que era inofensivo e franco. Se meu pai tivesse um mnimo de juzo, no estaria naquele igarap sem nome conhecido, num pedao do Brasil em que branco nenhum entrara, ou pelo menos, de que nenhum sara. O primeiro contato com uma tribo isolada e intacta sensibilssimo, nesse tipo de festa teve gente que j sumiu sem deixar nem sombra. Para tempo de frias, era o mais ldimo programa de ndio. O Villasboas j est parado no meio do rio faz tempo, olhando a massa escura do povo ndio na margem. Muita gente. As mulheres bem longe, crianada no mato, s homem em idade de briga na praia, esperando o que ia acontecer. Borduna, flecha, pedra, todos quietos e armados. Silncio total, que nem os ndios da canoa, nem Villasboas, muito menos meu pai, sabiam nada do idioma remoto e obscuro da tribo nova. Pois ento que o Villasboas comea a berrar: mmaa... mmaa... mmaa. No silncio geral, no podia haver coisa mais inusitada. Mas l pelo dcimo berro, algum responde igual da margem, tmido. E o balido de um lado e de outro vai continuando, enquanto a canoa se aproxima lentissimamente da margem. Villasboas sempre em p, exposto e completamente indefeso. Quem explicou tudo sobre os berros foi o amigo comum dele, e do sertanista: o tambm mdico Noel Nutels, autor das frias anuais do meu pai no Xingu. Villasboas aprendera que em todas as lnguas da terra existe pelo menos uma palavra comum: o grito primal pela me, sempre como o primeiro som articulado, pelo labial m e a consoante bsica. A palavra universal, bsica, que todas as tribos conhecidas e a se conhecer dividem, para revelar que, uns na margem, outros no meio do rio, somos todos homens do mesmo jeito. Universais lingsticos... Estaria Villasboas certo, ou sua manifestao tntrica seria meramente um encantamento que, afortunadamente, vinha dando certo?

O relato acima parece confirmar a tese de Noam Chomsky a respeito das estruturas mentais inatas no que concerne aprendizagem lingstica. De fato, a existncia de significados inatos, como o retratado no caso acima, parece apontar de forma contundente que a aquisio do conhecimento est afeta a determinadas propriedades mentais comuns a todos os seres humanos. Mas se o ser humano biologicamente dotado de caractersticas naturais que predeterminam sua atividade cognitiva a partir de estruturas intelectuais inatas, o que implica necessariamente numa noo de universalidade compreendida a partir da noo de natureza humana, como conceber que esse mesmo conhecimento e as representaes simblicas do mundo sejam to fortemente atreladas a fatores culturais que, por sua

34

vez, sugerem uma total determinao do homem s contingncias do meio social no qual est inserido? Essa perspectiva proposta pela lingstica lana luz sobre antigos problemas da teoria do conhecimento, inclusive no campo do direito.43 Isto porque tomando como fundamento a presena de significados universais inatos, mostra-se totalmente pertinente especular sobre a possibilidade de haver ou no uma noo inata e inconsciente de justia? Um significado prvio e universal do justo e do injusto? Uma ordem a priori, racional ou mesmo cosmoteolgica, que dotasse naturalmente o homem de um julgamento valorativo sobre a justia ou injustia das aes humanas?

A justia enquanto discurso racional Sob um outro aspecto, a justia tambm poderia ser compreendida atravs de um julgamento de racionalidade. Ou seja, o ser humano seria dotado de um conhecimento racional que permite distinguir o justo do injusto. O justo estaria, assim, relacionado reto, ao simtrico, ou, em suma, ao racional (a prpria etmologia da palavra direito parece sinalizar nesse sentido), enquanto que por sua vez o injusto estaria, assim, ligado curva, ao assimtrico, e, de um modo geral, ao irracional. Nessa perspectiva, as pessoas capazes de analisar um determinado fenmeno utilizando um conhecimento racional seriam capazes de identificar de forma lgica e livre de preconceitos a realidade ou a verdade do fenmeno em si. Partindo do pressuposto de que h uma linha divisria entre as crenas e o conhecimento, os fenmenos poderiam ser analisados racionalmente da forma como eles realmente so enquanto fenmenos, e no como as pessoas pensam ou descrevem como eles so. De modo que as pessoas capazes de analisar os
O referencial terico e metodolgico da lingstica vem sendo utilizado para a determinao dos objetos jurdicos no direito penal por George Fletcher, na proposta de uma Gramtica Universal do Direito Penal, onde este autor desenvolve a estruturao de princpios e conceitos de valia universal em matria penal. Seu objetivo pode ser descrito, em sntese, nesta passagem (p. 20): Refining and elaborating the shared grammar and transnational principles of criminal law will be the challenge of the twenty-first century. As the nineteenthcentury writers addressed the definition of particular offenses and twentieth-century scholars refined local principles governing the general part, the task of theorists in the current century is to elaborate the general principles of criminal law that should be recognized not only in the International Criminal Courts, but in all civilized nations, in blogsinedie.blogspot.com/.../uma-gramtica-do-direito-penal.html, em 3/1/2009.
43

35

fenmenos de modo racional estariam, portanto, mais habilitadas a proceder de forma livre de preconceitos, crenas, ou qualquer outro determinismo cultural que de alguma forma comprometeria uma perfeita representao da realidade. Mas se para obter um conhecimento perfeito da realidade enquanto tal necessrio apenas analisar os fenmenos seguindo um mtodo racional, livrando a mente de qualquer preconceito, fazendo com que o conhecimento opere seguindo uma linha reta, qual seria ento o motivo pelo qual tantas pessoas agem de forma to ilgica, seguindo o caminho sinuoso das crenas? Seria devido aos vrios fatores sociais, culturais, raciais, e psicolgicos que de algum modo condicionam e limitam seus pensamentos a esses preconceitos? E se essas pessoas aprendessem a pensar seguindo o mtodo racional, conseguiriam enfim se ver livres de tantas crenas e preconceitos que as impedem de ver a realidade como ela realmente ? Parece, portanto, que somente iluminando o conhecimento atravs da razo e libertando o homem de todas as crenas e preconceitos impostos por fatores sociais e culturais que seria possvel um perfeito entendimento dos fenmenos, inclusive dos problemas da moral e da justia. Atravs do uso da linha reta da razo, seria possvel identificar, assim, a linha reta da justia e da moral universal e extirpar toda prtica social e cultural que representasse um incmodo desvio a essa to desejada simetria. Tanto que para Descartes, todas as vezes que houvesse um desacordo em relao a um determinado assunto, como por exemplo, se um determinado acusado de homicdio ou no culpado, de que forma deve ser interpretado um texto de lei, ou qual poltica dever ser adotada em circunstncias especficas, um dos discordantes, estando errado, careceria de racionalidade. essa tese racionalista que Descartes44 prope em suas Regulae:
Todas as vezes que dois homens emitem sobre a mesma coisa um juzo contrrio, certo que um dos dois est enganado. H mais, nenhum deles possui a verdade; pois, se dela tivesse uma viso clara e ntida, ele poderia expo-la a seu adversrio de tal modo que ela acabaria por forar-lhe a convico.

Mas sob um outro aspecto, e at mesmo em ateno ao mtodo racionalista, no se pode qualificar como irracional uma determinada prtica social ou cultural, inclusive as prticas e critrios de justia, antes de olhar por dentro o que se passa
44

DESCARTES, Ren. Apud PERELMAN, Chan. tica e direito. So Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 352.

36

nesses grupos onde a irracionalidade supostamente predomina, analisando suas prticas no apenas por um olhar de fora, mas tambm segundo seus prprios critrios. Alm disso, da mesma maneira que o mtodo racionalista utilizado para concluir pela irracionalidade das prticas desses grupos sociais, esses mesmos critrios tambm podem ser comparativamente utilizados por esses grupos para analisar quem olha de fora. Afinal, para que seja possvel um conhecimento racional sobre essas prticas aparentemente guiadas por crenas, preconceitos, ou outros determinismos culturais, necessrio que antes tambm se realize um exerccio por meio do qual quem olha tambm no corra o risco de formular sua anlise de forma preconceituosa e sem que, por sua vez, esses mesmos critrios adotados no sirvam para analisar seu prprio pensamento e comportamento. Em outros termos, a anlise das prticas sociais e culturais tambm deve proceder de maneira simtrica, utilizando comparativamente os mesmos critrios. Segundo Bruno Latour,45 uma das maneiras de evitar a assimetria considerar que uma crena irracional ou um comportamento irracional sempre resultado de uma acusao. E para ilustrar uma determinada situao onde essas acusaes de irracionalidade so julgadas simetricamente, Bruno Latour46 sugere o cenrio de um tribunal onde ocorre o que seria esse julgamento da irracionalidade atravs de um jri formado pelo pblico esclarecido do mundo ocidental, onde promotores formulam suas acusaes das leis da racionalidade (linha reta do conhecimento). E, apresentado o primeiro caso, extrado de uma obra clssica de Evans-Pritchard, Wichcraft, Oracles and Magic Among the Azande, e utilizado como um dos tpicos bsicos na antropologia da cincia,47 a condenao parece certa diante das alegaes de acusao:
Caso 1. H uma norma de hereditariedade na sociedade azande segundo a qual uma bruxa ou um bruxo sempre transmite essa caracterstica sua descendncia. Com isso, poderiam sempre ocorrer novas acusaes que atingiram famlias inteiras e poderiam levar a julgamentos no s o primeiro bruxo, mas tambm seus filhos, netos, pais, e assim por diante. Nada disso, notou espantado o antroplogo Evans-Pritchard. Em vez de chegarem a essa concluso lgica, os azandes simplesmente acham que h bruxos frios no cl que so inocentes, no passveis de acusao e que os perigosos LATOUR, Bruno. Cincia em ao: como seguir cientistas e engenheiros sociedade afora So Paulo: Editora UNESP, 2000, p. 303. 46 Ibid, p. 304. 47 Principalmente na obra de David Bloor, intitulada Knowledge and Social Imagery, publicada originalmente em 1976.
45

37

bruxos quentes podem ser isolados do restante do cl. Portanto, diante do jri posta uma clara infrao s leis da racionalidade. Os azandes aplicam duas regras opostas ao mesmo tempo: regra 1: a bruxaria hereditria; regra 2: se um membro da famlia acusado de bruxaria, isso no significa que o restante do cl seja constitudo por bruxos. Em vez de enxergar essa contradio e combat-la, os azandes simplesmente nem ligam. Essa indiferena suficientemente chocante para justificar a acusao de irracionalidade feita por Evans-Pritchard aos azandes. Porm, juntamente com a ao penal, ele tambm postula o reconhecimento de circunstncias atenuantes: se os azandes considerassem bruxos todos os membros do cl de um bruxo, o cl desapareceria, o que ameaaria toda a sociedade. Portanto, para proteger a sua sociedade, eles preferem abster-se de interferncias racionais. Isso ilgico, diz o promotor, mas compreensvel: uma fora social preponderou sobre a razo. A pena no deve ser severa demais, porque os azandes no so como ns, pois preferem proteger a estabilidade da sociedade em que vivem a comportar-se racionalmente.

H ainda um segundo caso extrado da obra Culture and Inference, de Edwin Hutchins, onde a acusao de irracionalidade tambm parece irrefutvel:
Caso 2: A promotoria no to benevolente com os habitantes das ilhas Trobriand. Essas tribos no s tm um sistema incrivelmente complexo de posse da terra, mas tambm os litgios em torno da terra, que s vezes os leva justia, apresenta constantes falhas at mesmo dos mais bsicos princpios da lgica. A linguagem deles to inarticulada que at mesmo lhes faltam palavras especficas para interligar oraes. So incapazes de dizer coisas como se... e se... ento.... No entendem a causalidade. No tm sequer uma idia do que vem antes e do que vem depois de determinada orao. No so apenas ilgicos; nem sequer pr-lgicos; so simplesmente algicos. O tribunal capta a discusso deles como um catico divagar feito de afirmaes desconexas, temperadas aqui e ali com expresses como por isso porque e portanto, e misturadas a palavras sem sentido em tiradas desconexas como esta: Por isso eu vim morar em Teyava e vi minha irm numa varanda diferente. Eu tinha trabalhado duro com eles, pela nossa me. Mas como minha irm no tinha ningum, disse para mim mesmo: Oh, isso no bom. Vou fazer um pouco de kaivatam, claro. Povo de Tukwaukwa, eu como vosso excremento; em comparao com as vossas chcaras, as que eu plantei para ela eram to pequenas. Fiz o que ela precisava, por assim dizer. Tive Wawawa. Tive Kapwalelamauna, onde eu hoje planto os inhames pequenos de Bodawiya. Tive Bwesakau. Tive Kuluboku. (Hutchins, 1980, p. 69) Descobrir circunstncias atenuantes para os ilhus de Trobriand tarefa impossvel, tanto quanto a procura de foras sociais eu possam explicar um estado mental to desorganizado. Deve ser severa a pena para essas pessoas, que deveriam ser extirpadas do restante da humanidade racional e aprisionadas para o resto da vida em suas ilhas, a menos que reneguem inteiramente seus erros e comecem a aprender a srio como pensar e comportar-se.

De fato, a irracionalidade parece ser evidente em algumas situaes quando chega ao conhecimento um pensamento desconexo ou um comportamento bizarro de um membro de uma determinada tribo primitiva, ou mesmo algumas crenas populares geralmente encontradas nas classes sociais mais desfavorecidas, no

38

pensamento das crianas, ou mesmo de como agiam e pensavam nossos antepassados, e tantas outras situaes que nos parecem totalmente desprovidas de sentido ou lgica. A concluso da irracionalidade frente a essas situaes parece ser inevitvel. Mas Bruno Latour,48 ainda utilizando a hiptese do julgamento da irracionalidade, traz agora as alegaes de defesa contra as acusaes acima:
Alegaes da defesa, caso 1: Nas sociedades modernas, h uma lei que probe terminantemente o assassinato. Quem infringe essa lei chamado de assassino. Tambm existe uma prtica, nem to infrequente, que consiste em despejar bombas, de avies, sobre pessoas que so chamadas de inimigas. Os pilotos dessas aeronaves deveriam, portanto, ser considerados assassinos e levados a julgamento. Nada disso observa com certo espanto um antroplogo azande enviado Inglaterra. Em vez de chegar a essa concluso lgica, os ingleses simplesmente acham que esses pilotos matam no cumprimento do dever so inocentes e no so levados a julgamento , e que os outros assassinos, os intencionais, so perigosos e devem ser julgados e presos. Portanto, diante do mesmo jri que precisava decidir sobre a falta de tino dos azandes, apresenta-se um claro caso de irracionalidade. Do ponto de vista do antroplogo africano, os ingleses aplicam duas regras ao mesmo tempo; regra 1: matar crime; regra 2: matar no crime. Em vez de verem essa contradio e tentar resolv-la, os ingleses nem ligam. Essa escandalosa indiferena fornece fundamentos suficientes para justificar um julgamento de irracionalidade chamado Razo versus ingleses. Na verdade, possvel encontrar circunstncias atenuantes para essa irracionalidade. Se os pilotos fossem levados a julgamento, seria a destruio da autoridade militar, o que ameaaria toda a trama da sociedade inglesa. Portanto, para proteger suas instituies sociais, os ingleses preferem no extrair inferncias lgicas. Tambm neste caso, apela-se para razes sociais a fim de explicar por que tal comportamento no est em conformidade com as leis da lgica.

No segundo caso, o prprio Edwin Hutchins que atua como advogado em defesa dos habitantes das ilhas Trobriand, e faz um comentrio sobre as ridicularizaes feitas pela promotoria:
Motabesi postula diante do tribunal seu direito de cultivar uma chcara que no dele. Sua irm possui uma chcara, mas no tem ningum para cultivla. Portanto, de responsabilidade de Motabesi cuidar da chcara dela. Ser que Motabesi realmente come o excremento do povo de Tukwaukwa? Ser que a chcara que ele planta assim to pequena? No, mas por uma questo de polidez para com as pessoas que ouvem suas alegaes, ele se menoscaba e sua horta. Em retrica forense, a isso se d o nome de captatio benevolentiae. Ento Motabesi defende seus direitos sobre todas as chcaras que lhe deram para plantar. Aquela que objeto da lide chama-se Kuluboku. Uma delas, chamada Kapwaleleamauna, foi-lhe dada pela mesma mulher, Ilawokuva, dona da chcara em litgio. Isso no configura uma presuno irrefutvel, e o litigante nem a sustenta que assim seja, mas LATOUR, Bruno. Cincia em ao: como seguir cientistas e engenheiros sociedade afora So Paulo: Editora UNESP, 2000, p. 308.
48

39

um bom ponto a seu favor. Motabesi fala irracionalmente? No, ele apenas enuncia um conjunto de condies associadas em apoio de suas alegaes. Isso muito racional, em vista da extrema complexidade do sistema de posse fundiria, que no escrito e tem pelo menos cinco diferentes graus daquilo que ns, ocidentais, chamamos simplesmente de propriedade. (Adaptado de Hutchins, 1980, p. 74)

Percebe-se que nas alegaes de defesa acima, a acusao de irracionalidade e da natureza algica dos habitantes das ilhas Trobriand foi vencida mediante a invocao do contexto em que o discurso foi desenvolvido, fazendo ainda meno de um complexo sistema de posse fundiria que constitua o objeto da discusso. Conforme nota Bruno Latour, os indgenas das ilhas Trobriand comportam-se em tribunais do mesmo modo que ns, mas tm um sistema diferente de posse da terra e falam uma linguagem que no nos familiar. Como se v, no se trata de qualquer irracionalidade, mas apenas de uma linguagem diferente. E, portanto, a acusao de irracionalidade pode ser combatida mediante a estratgia de inverter a concluso, seja como no primeiro caso, se reportando a outra histria construda em torno da mesma estrutura, mas que, ao contrrio, se aplique sociedade de quem contou a histria (substituindo, por exemplo, o antroplogo ingls na frica pelo antroplogo africano na Inglaterra), ou mesmo, como no segundo caso, tornar a contar a mesma histria, mas inserindo nela o contexto quando aparecer uma lacuna no raciocnio, e mostrar a que tipo de assunto pouco conhecido o raciocnio se aplica. (acrescentar, por exemplo, retrica do habitante de Trobriand o complexo sistema de posse da terra).49 Isso permitiu, na encenao sugerida por Latour, que o jri da racionalidade fosse convencido de que os outros, no so assim to ilgicos ou irracionais, mas apenas distantes de ns. Sob um outro aspecto, possvel notar ainda que o dogmatismo racionalista que caracteriza a tradio filosfica ocidental, que vincula a resoluo de problemas prticos associando-os a mtodos cientficos e matemticos que em tese seriam capazes de reconhecer uma verdade objetiva expressos em enunciados e juzos verdadeiros ou falsos, tambm se ope a fatores de ordem axiolgica. Isto porque, conforme a objeo de Hume ao racionalismo cartesiano, no existe critrio racional no que diz respeito aos valores de uma determinada ao, uma vez que estes so totalmente dependentes de fatores subjetivos e culturais. Exemplo disso trazido
49

Ibid, p. 311.

40

por Chan Perelman quando se reporta ao pensamento judaico talmdico, que compreende uma reflexo sobre os problemas relacionados interpretao da Bblia e aplicao da Lei. A respeito dessas controvrsias e o critrio adotado pelo tribunal rabnico para resolv-la, Perelman50 escreve que:
As mais clebres, no Talmude, so as que opem a escola de Hillel de Chamai, tendendo a primeira, muito amide, a permitir o que a segunda proibia. Como tal controvrsia se eternizava por trs anos, como dada uma das duas escolas pretendia que a lei era conforme ao seu ensinamento, o Talmude relata o que disse o Rabino Abba, em nome do Rabino Samuel. Dirigindo-se este ao cu para conhecer a verdade, uma voz de cima respondeu que as duas teses expressavam a palavra do Deus Vivo. As duas teses, mesmo sendo diametralmente opostas, merecem igual respeito, pois expressam um parecer refletido e abalizado; nesse sentido, so ambas razoveis. Mas, uma vez que, na prtica, urge tomar uma deciso e uma vez que o tribunal rabnico deve poder dizer se tal conduta obrigatria, permitida ou proibida, a tradio dar preferncia ao ensinamento da escola de Hillel, porque seus membros, diz-se, so conhecidos por sua modstia, por sua humildade e por jamais deixarem de apresentar o parecer de seus adversrios. Fosse essa a verdadeira razo, fosse, antes, que se preferisse uma interpretao menos restritiva, pouco importa. O que parece notvel que no se tenha invocado, para descartar a interpretao da escola de Chamai, sua falsidade ou sua irracionalidade. Entre duas interpretaes opostas, que so declaradas igualmente razoveis, far-se- a escolha, se preciso for, mas por outras razes que no a falsidade ou a irracionalidade de uma delas.

Parece ficar evidente que, de forma oposta tradio ocidental que acredita na possibilidade de identificar uma verdade objetiva atravs do uso da razo, o tribunal rabnico utiliza uma regra de justia que, para ns, poderia se revelar um tanto quanto arbitrria e sem fundamentao racional. Mas preciso considerar que quando se trata de uma deciso, diz Perelman,51 ela ser considerada justa se puder ser justificada por razes suficientes. No entanto, ainda que rena razes suficientes para justificar uma determinada deciso, essas razes no so coercivas, pois a maneira de avaliar as razes e os argumentos vinculada, no final das contas, situao e filosofia de cada qual. De modo que, em contraposio tradio racionalista ocidental, se apresenta um pluralismo de filosofias e valores culturais de cada sociedade. O racionalismo traz, em seu mago, portanto, um monismo filosfico que refuta como errnea qualquer outra filosofia que no atenda aos seus critrios de verdade e falsidade. Isto porque a lgica jurdica seria, em princpio, capaz de oferecer boas
50 51

PERELMAN, Chan. tica e direito. So Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 353-354. Ibid, p. 357.

41

razes para que o juiz possa tomar sua deciso. Mas, conforme observa Perelman,52 o que uma razo boa em direito pode mudar, evidentemente, conforme o sistema e conforme as pocas, etc. Da a importncia de um olhar jurdico-antropolgico sobre os critrios de verdade e justia adotados em julgamentos de outras tradies filosficas e culturais.

A justia enquanto discurso cultural Mas certamente o problema da justia tambm pode ser considerado a partir de um vis completamente antagnico a essa possibilidade de significados universais inatos, e que parte do pressuposto de que a natureza humana no existe, e que os homens so totalmente determinados pelo meio cultural no qual se encontram inseridos. E, nesse sentido, a noo de justia compreendida apenas como um sistema de normas que representam, em sua essncia, diferentes sistemas de significaes construdos e localizados historicamente. Nessa perspectiva, no haveria propriamente um significado constante e compartilhado por todos os homens sobre a justia. No exisitiria, assim, um princpio de justia universal e perene, mas apenas alguns juzos de valor compartilhados coletivamente sobre o que representa o justo e o injusto, cujos significados, devido sua determinao cultural, podem sofrer imensas variaes entre os diversos grupos sociais. E, desse modo, como nota Henri Lvy-Bruhl:53
nenhum ato humano , por si mesmo, inocente ou delituoso. Os crimes que nos parecem mais abominveis, como o parricdio, so permitidos em certos grupos sociais, enquanto outros, como a violao de certos tabus, severamente castigados entre certas populaes arcaicas, nos deixam absolutamente indiferentes.

Assim como o prprio conhecimento, o significado do justo e do injusto tambm no seria perene e imutvel, mas sim um conhecimento situado, resultado de uma construo negociada entre elementos e dinmicas contingentes e diferenciadas, de modo que a noo de justia estaria totalmente atrelada

52 53

Ibid, p. 527. LVY-BRUHL, Henri. Sociologia do direito. So Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 31.

42

perspectiva daquele contexto cultural especfico de produo, no podendo ser compreendido de forma separada dessa negociao. Com efeito, muitas representaes sobre a justia podem parecer incompreensveis e desprovidas de sentido quando retiradas do seu contexto de significao. Para ilustrar como a justia e suas prticas podem assumir formas to desprovidas de nexo quando comparadas noo de justia e os processos judiciais ocidentais, seria um verdadeiro paradoxo se ns considerssemos que um um ru poderia obter sua absolvio da acusao de um crime punido com a pena de morte no se desculpando, negando a autoria, ou mesmo apresentando justificativas para o ato, mas sim reivindicando o crime do qual acusado. E mais, ao reivindicar a prtica do pretenso crime, o ru aprimora sua causa trazendo em sua narrativa verses sucessivas e contraditrias entre si, enriquecendo com detalhes cada uma delas, o que o tornaria, em princpio, cada vez mais culpado pelo crime. Uma estratgia de defesa dessa certamente seria considerada para os nossos padres culturais, no mnimo, como esdrxula e teratolgica. Mas, no entanto, isso foi exatamente o que ocorreu em um julgamento feito entre os Zuni do Novo Mxico, presenciado pela antroploga M. C. Stevenson, e citado por Claude Lvi-Strauss:54
Uma mocinha de doze anos fora presa de uma crise nervosa, imediatamente depois que um adolescente lhe agarrara as mos; este ltimo foi acusado de feitiaria e arrastado diante do tribunal dos sacerdotes do Arco. Durante uma hora, ele negou inutilmente ter quaisquer conhecimentos ocultos. Este sistema de defesa se tendo mostrado ineficaz, e o crime de feitiaria sendo, nesta poca ainda, punido com a morte entre os Zuni, o acusado mudou de ttica e improvisou uma longa narrativa, na qual explicava em quais circunstncias havia sido iniciado na feitiaria, e recebido de seus mestres dois produtos, um dos quais deixava as meninas loucas e outro que as curava. Este ponto constitua uma engenhosa precauo contra os desenvolvimentos ulteriores. Intimado a produzir suas drogas, transportou-se sua casa bem escoltado, e retornou com duas razes que logo utilizou num ritual complicado, no decorrer do qual simulou um transe consecutivo absoro de uma das drogas, depois um retorno ao estado normal graas outra. Aps o que, administrou o remdio doente e declarou-a curada. A sesso foi suspensa at o outro dia, mas, durante a noite, o pretenso feiticeiro se evadiu. Reaprisionaram-no imediatamente, e a famlia da vtima se improvisou em tribunal para continuar o processo. Diante da resistncia de seus novos juzes em aceitar sua verso precedente, o rapaz, ento, inventou uma outra: todos os seus parentes, seus ancestrais, eram feiticeiros, e deles que lhe provinham poderes admirveis, como o de se transformar em gato, encher sua boca de espinhas de cactus e matar suas vtimas dois bebs, trs mocinhas, dois rapazes projetando-os sobre estas; tudo isto, LVI-STRAUSS, Claude. Antropologia estrutural. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1975, p. 199200.
54

43

graas a plumas mgicas que lhe permitiam, a ele e aos seus, abandonar a forma humana. Este ltimo detalhe constituiu um erro ttico, pois agora os juzes exigiam a produo das plumas, como prova da veracidade da narrativa. Aps diversas desculpas, rejeitadas uma aps a outra, foi necessrio se transportar residncia familiar do acusado. Este comeou a sustentar que as plumas estavam dissimuladas atrs do revestimento de uma parede, que ele no podia destruir. Obrigaram-no a isto. Aps haver derrubado uma face do muro, do qual examinou cuidadosamente cada pedao, ele tentou se desculpar por uma falta de memria: havia dois anos que as plumas haviam sido escondidas e ele no sabia mais aonde. Constrangido a novas exploraes, terminou por investir contra uma outra parede, onde, aps uma hora de trabalho, uma velha pluma apareceu na argamassa. Ele agarrou-a avidamente, e apresentou-a aos seus perseguidores como o instrumento mgico de que havia falado; fizeram-no explicar detalhadamente o mecanismo de seu emprego. Enfim, arrastado praa pblica, teve de repetir toda a sua histria, que enriqueceu com um grande nmero de novos detalhes, e terminou com uma perorao pattica onde lamentava a perda de seu poder sobrenatural. Assim tranqilizados, seus auditores consentiram em libert-lo.

Como se v, ao contrrio dos nossos processos, o debate da causa entre os Zuni no ocorria por meio de acusaes e contestaes, mas por alegaes e especificaes. Conforme significativamente notou Lvi-Strauss sobre o julgamento, os juzes no esperam do acusado que ele conteste uma tese, e menos ainda que refute fatos; exigem-lhe que corrobore um sistema do qual no detm seno um fragmento, e do qual querem que reconstitua o resto de uma maneira apropriada. 55 De fato, a discusso da causa parece ter assumido uma posio mais importante para os juzes do que o crime em si e as suas conseqncias. Como notou a prpria antroploga M. C. Stevenson em relao a uma determinada fase do julgamento: Os guerreiros se deixaram absorver to completamente pela narrativa do rapaz, que pareciam ter esquecido a razo primeira de seu comparecimento perante eles. E finalmente quando o acusado encontra a pena mgina e a apresenta aos juzes como prova de suas alegaes, a antroploga observa, com bastante nfase, que a consternao se propagou entre os guerreiros, que exclamaram de uma s voz: O que significa isto?. Agora, eles tinham certeza de que o rapaz dissera a verdade. 56 No entanto, para ns o encontro da pena mgica pela qual o acusado reivindicou a prtica de feitiaria representaria a prova inequvoca da autoria e materialidade do crime. Mas, adotando um entendimento que para ns se apresenta desprovido de qualquer sentido, a prova tangvel do crime e a confisso do acusado
55 56

Ibid, p. 200. Ibid, p. 200.

44

acabaram propiciando ao grupo social uma satisfao de verdade que se mostrou esponencialmente mais valiosa do que a satisfao de justia que a punio teria proporcionado. Ou, na observao de Lvi Strauss:
antes de reprimir um crime, os juzes procuram (validando seu fundamento objetivo por meio de uma expresso emocional apropriada) atestar a realidade do sistema que o tornou possvel. A confisso, reforada pela participao, a cumplicidade mesma, dos juzes, transforma o acusado, de culpado, em colaborador da acusao. Graas a ele, a feitiaria, e as idias que a ela se ligam, escapa a seu modo penoso de existncia na conscincia, como conjunto difuso de sentimentos e de representaes mal formuladas, para se encarnar em ser de experincia. O acusado, preservado como testemunha, traz ao grupo uma satisfao de verdade, infinitamente mais densa e mais rica do que a satisfao de justia que teria proporcionado a sua execuo. E finalmente, por sua defesa engenhosa, tornando seu auditrio progressivamente consciente do carter vital oferecido pela verificao de seu sistema (pois que, principalmente, a escolha no entre este sistema e um outro, mas entre o sistema mgico e nenhum sistema, ou seja, a desordem), o adolescente chegou a se transformar, de ameaa para a segurana fsica de seu grupo, em garantia de sua coerncia mental.

Mas o que chama especialmente a ateno nessa passagem, apesar de no ser especificamente abordada por Lvi-Strauss, foi o fato de que o acusado foi ajustando seu discurso de defesa em consonncia maior ou menor aceitao das teses pelo seu auditrio.57 No importava o fato em si, mas a necessidade do discurso assumir um sentido compartilhado pelo grupo. O discurso fraco do acusado foi adquirindo fora medida que convergia e validava o sistema que constitui a base na qual estavam construdos os critrios de verdade e valor naquela cultura especfica. De modo que parece, portanto, que o conhecimento ou o sentido de justia revelado no julgamento dos Zuni resulta mais de uma construo, criao, ou negociao de sentidos compartilhados subjetivamente, do que propriamente de critrios objetivos, universais, ou mesmo racionais de justia. Em outros termos, mais afetos teoria do discurso, e procurando fazer uma aproximao entre o julgamento dos Zuni e os julgamentos tpicos dos processos judiciais ocidentais, seria como se ao invs do discurso do acusado precisar estar em consonncia ao sistema do grupo para que seja considerado vlido e aceito
57

Conforme escreve Cham Perelman, um argumento que persuade um auditrio pode exercer apenas um pequeno efeito sobre um outro. Para apreciar o valor, e no somente a eficcia dos argumentos, normal, mngua de critrios objetivos, referir-se qualidade do auditrio que persuadido pelo discurso., in, PERELMAN, Chan. tica e direito. So Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 516.

45

como verdadeiro, fosse o discurso jurdico expresso no texto que tivesse que corresponder ao contexto jurisprudencial e doutrinrio para ser considerado como vlido e verdadeiro. De todo o modo, assim como os Zuni, parece que nossas interpretaes ou julgamentos pessoais sobre determinado assunto no so independentes, j que necessariamente vinculados a sentidos prvios atribudos a esse mesmo assunto em interpretaes anteriores. H padres prvios de interpretao impostos pela teoria. E, nessa perspectiva, sem pretender por via oblqua objetar a tese dos universais lingsticos, parece, no entanto, que o sentido de justia ou qualquer outro juzo interpretativo no se apresentam como algo inato ao ser humano. Mas, por outro lado, um determinado sentido resultante de uma interpretao poder ser to compartilhado socialmente em razo da fora da teoria representada no discurso a ponto de se tornar universal, conferindo, assim, a esse sentido, um aparncia de que o mesmo representa, de fato, uma verdade inata ou inerente natureza humana.

A aspirao justia enquanto dado antropolgico fundamental Ao iniciar sua anlise filosfica sobre o problema da justia, Hans Kelsen58 faz uma significativa referncia a uma passagem bblica onde as eternas questes da humanidade sobre o exato sentido da verdade e da justia so colocados, justamente por ocasio do julgamento de Jesus de Nazar:
Quando Jesus de Nazar, no julgamento perante o pretor romano, admitiu ser rei, disse ele. Nasci e vim a este mundo para dar testemunho da verdade. Ao que Pilatos perguntou: O que a verdade? Ctico, o romano obviamente no esperava resposta a essa pergunta, e o Santo tambm no a deu. Dar testemunho da verdade no era o essencial em sua misso como rei messinico. Ele nascera para dar testemunho da justia, aquela justia que Ele desejava concretizar no reino de Deus. E, por essa justia, morreu na cruz. Dessa forma, emerge a pergunta de Pilatos o que a verdade? , atravs do sangue do crucificado, uma outra questo, bem mais veemente, a eterna questo da humanidade: o que a justia?

KELSEN, Hans. O que justia? : a justia, o direito e a poltica no espelho da cincia. So Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 1.

58

46

Efetivamente, poucas questes na histria da humanidade foram objeto de tantas discusses, e mesmo as mentes mais privilegiadas que, de Plato a Kant, se debruaram sobre essa meditao, ainda assim no trouxeram uma resposta precisa acerca da exata noo do conceito de justia. Mesmo Kant, em 1787, ainda afirmava que os juristas ainda esto buscando uma definio para seu conceito de direito. E dessa forma, e valendo-se da concluso apresentada mais de um sculo depois por Kelsen,59 talvez por se tratar de uma dessas questes para as quais vale o resignado saber de que o homem nunca encontrar uma resposta definitva; dever apenas tentar perguntar melhor. A acepo do termo direito , sem dvida alguma, equvoca. Dada a natureza eminentemente polissmica da palavra direito,60 sua definio sempre foi objeto de especulaes filosficas ao longo da histria. A dificuldade em definir de forma objetiva o sentido do termo direito deve-se prpria ambigidade relativa delimitao da sua essncia, considerando a proximidade e imbricao do direito com as outras vrias instituies sociais e culturais que permeiam as relaes humanas. Desse modo, a extrema complexidade em identificar e delimitar de forma clara e rigorosa o campo reivindicado pelo direito implica, necessariamente, no pluralismo semntico dessa palavra. Esse empreendimento filosfico voltado definio conceitual mais clara e objetiva do conceito de direito pode parecer, de incio, desprovido de sentido, ou mesmo relevncia, para um jurista adepto ao positivismo puro e duro, ou mesmo para o hoje usualmente denominado operador do direito, aos quais importa apenas uma aplicao lgico-formal das leis e regras jurdicas, considerando os postulados autopoiticos do direito e sua busca pela neutralidade axiolgica. Contudo, a incessante busca pela definio da sua natureza o que determina, em ltima instncia, a prpria emancipao do campo reivindicado com autonomia e exclusividade pelo direito. Ao adjudicar para seu campo certas categorias e conceitos em suas constantes e intrincadas relaes com outras reas do
Ibid, p. 1. Essa polissemia existe em todas as lnguas. Henri Lvi-Bhrul, ao se referir aos vrios sentidos da palavra direito, nota que a etimologia, aqui, pouco nos auxiliar. A palavra direito, em francs (como em ingls, right; em alemo, Recht; em italiano, diritto, etc.), liga-se a uma metfora na qual uma figura geomtrica assumiu um sentido moral e depois jurdico: o direito a linha reta, que se ope curva, ou oblqua, e aparenta-se s noes de retido, de franqueza, de lealdade nas relaes humanas. V-se imediatamente que essa acepo no nos pode oferecer mais que uma idia muito aproximada do conceito. Melhor ser examinar o emprego que dele se faz., in, LVY-BRUHL, Henri. Sociologia do direito. So Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 3.
60 59

47

conhecimento que lhes so afins, o direito vai delimitando e definindo, num processo dialtico, o seu espao epistemolgico, e, possibilitando assim, uma noo do conceito de jus. Desse modo, na significativa sntese de France Farago, a polissemia do termo justia indica que com essa noo nos encontraremos diante de um jogo decisivo para a existncia humana um eixo antropolgico. Ainda nesse vis antropolgico relacionado relao da espcie humana com o que polissemicamente definido como justia, Alain Supiot61 vislumbra um homo juridicus, afirmando que a aspirao Justia no , pois, o vestgio de um pensamento pr-cientfico, mas representa, em todas as situaes, um dado antropolgico fundamental. Essa definio parece procurar sintetizar uma idia de justia tanto numa perspectiva ontolgica da condio humana, como tambm sob um prisma deontolgico concebido a partir de uma ordem social. A reflexo sobre a idia de justia, encontra-se, dessa maneira, na encruzilhada de duas antropologias diferentes. Mas longe de sequer tentar esboar possveis definies para o conceito de justia, algumas aproximaes sobre seus contornos parecem factveis a partir do princpio de que seu significado , antes de tudo, como enfatiza Kelsen62 uma caracterstica possvel, porm no necessria, de uma ordem social. Isto porque a justia, ainda segundo esse filsofo do direito, como virtude do homem, encontra-se em segundo plano, pois um homem justo quando seu comportamento corresponde a uma ordem dada como justa.63 Tambm nessa perspectiva, parece que a idia de justia inegavelmente atrelada ao meio social e cultural. Afinal, s se pode definir como justa uma conduta quando esta corresponde ou se adapta a uma noo prvia do justo compartilhada em uma determinada ordem social. E, desse modo, discordando em parte com a sntese proposta por Alain Supiot de que a aspirao justia representa um dado antropolgico fundamental, parece que, antes da justia, a aspirao ao sentido que representa, efetivamente, um dado antropolgico fundamental. No haveria, portanto, ao menos no aspecto antropolgico, uma justia, como pressupe Alain Supiot, mas sim apenas um ou vrios sentidos de justia, representados em

SUPIOT, Alain. Homo juridicus: ensaio sobre a funo antropolgica do direito. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2007, p. IX. 62 Ibid, p. 2. 63 Ibid, p. 2.

61

48

discursos ou teorias sobre o justo e o injusto revestidos com maior ou menor fora. Essa concluso parece se aproximar da filosofia de Fredrich Nietzsche,64 para quem o conhecimento e assim a prpria noo de justia no tem propriamente uma origem (Ursprung) na ordem natural ou em um sentimento metafsico presente em todos os homens, mas h somente uma inveno (Erfindung) do conhecimento. Nessa perspectiva, o sentido de justia no existiria anteriormente, mas seria fruto de uma construo humana, que no compartilhada por todos os homens de forma constante. Em outras palavras, o conhecimento, e o prprio sentido de justia, no estaria, assim, inscrito na natureza humana, sendo apenas o efeito dos instintos, ou, como diz Nietzsche, como uma centelha entre duas espadas, mas que, no do mesmo ferro que as duas espadas. Seguindo a linha de Nietzsche, Michel Foucault65 conclui que o conhecimento, no fundo, no faz parte da natureza humana. a luta, o combate, o resultado do combate e consequentemente o risco e o acaso que vo dar lugar ao conhecimento.

TEORIA, CONSTRUO DO SENTIDO, E TEXTUALIDADE Efetivamente, parece que a teoria66 ou o prprio conhecimento em si, no so perenes e imutveis, mas situados, uma vez que resultam de uma construo negociada entre elementos e dinmicas contingentes, antagnicas e diferenciadas. O conhecimento deve ser compreendido, portanto, como o resultado histrico e pontual de condies que no so da ordem do conhecimento.67 Desse modo, tanto o conhecimento como o prprio sentido de justia esto inextricavelmente presos ao seu contexto especfico de produo, no podendo ser compreendidos de forma separada dessa negociao. Pode-se dizer, assim, que o conhecimento e o
NIETZSCHE, Friedrich. Obras incompletas. So Paulo: Abril Cultural, 1983 (Os pensadores) FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurdicas. Rio de Janeiro: NAU Editora, 2005, p. 17. 66 Conforme esclarece Habermas, na linguagem filosfica, o conceito de theora est vinculado contemplao do ksmos. Como conscincia contemplativa do ksmos, a theora pressupe o limite entre o Ser e o Tempo. (...) Na medida em que o filsofo contempla a ordem imutvel, realiza um processo de adequao a si prprio do processo csmico, recriando-o em si. A teoria penetra na prxis da existncia atravs da adequao do esprito ao movimento csmico: ela imprime sua fora existncia, disciplinando-a no seu thos., in, BENJAMIN, HORKHEIMER, ADORNO e HABERMAS. Textos escolhidos (Os Pensadores). So Paulo: Abril Cultural, 1983, p. 301. 67 FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurdicas. Rio de Janeiro: NAU Editora, 2005, p. 24.
65 64

49

sentido de justia so perspectivsticos, j que resultam das relaes estratgicas e dinmicas em que o homem se encontra situado. Ou, conforme define Michel Foucault,68 o carter perspectivo do conhecimento no deriva da natureza humana, mas sempre do carter polmico e estratgico do conhecimento. Sob um outro aspecto, essas consideraes que apontam para o carter perspectivstico do conhecimento parecem indicar, por conseqncia, que o conhecimento fruto de uma construo social, uma vez que so exatamente as condies culturais, polticas e econmicas de existncia que formam os sujeitos de conhecimento e as prprias noes de verdade e justia. Em outros termos, as relaes e padres de verdade previamente estabelecidas que se exteriorizam nas estruturas sociais e culturais no se impem do exterior ao sujeito do conhecimento mas que so, elas prprias, constitutivas do sujeito de conhecimento.69 Na prpria cincia h modelos de verdade que resultam de construes coletivas. Conforme argumenta Habermas,70 compactuando o entendimento de Husserl, no o contedo informativo da teoria, mas a formao de uma atitude reflexiva entre os tericos, a responsvel pela produo de uma cultura cientfica. Assim, tem-se que o aforismo de Protgoras onde o homem a medida de todas as coisas ressurge vitalizado na epistme71 contempornea. Isto porque parece haver na frmula do homem-medida uma relao dialtica entre o individual e o universal, considerando que o sentido, ou seja, a medida do homem enquanto indivduo, s alcanar status de verdade se contar com a adeso de outros indivduos nesse mesmo sentido ou medida. Caso contrrio, ou seja, se essa medida individual no contar com a adeso de outras opinies, ela se mostrar extremamente fraca e no poder almejar obter o status de verdade. Desse modo, por mais correta que possa parecer uma interpretao ou juzo formulado sobre determinada questo, se ela se mantiver isolada ela representar um discurso fraco (hettn logos) e, em virtude das resistncias encontradas, tender a desaparecer ou, no mximo, contando com alguma adeso, permanecer marginal. Tem-se, portanto, que o sentido, seja da verdade ou mesmo da justia,
Ibid, p. 25. Ibid, p. 27. 70 BENJAMIN, HORKHEIMER, ADORNO e HABERMAS. Textos escolhidos (Os Pensadores). So Paulo: Abril Cultural, 1983, p. 302. 71 Para Charles Sanders Peirce, a melhor traduo para epistme compreenso. a capacidade de definir algo de tal modo que todas as suas propriedades sejam corolrios de sua definio., in, PEIRCE, Charles Sanders. Escritos coligidos. So Paulo: Abril Cultural, 1983, p. 139. (Os pensadores)
69 68

50

formado por essa confluncia de opinies individuais onde as medidas so convergentes entre si, formando uma universalidade e constituindo o fundamento daquilo que Protgoras chama de discurso forte (kriton logos). A teoria retrica de Chan Perelman72 parece partilhar desse mesmo sentido clssico de discurso forte proposto por Protgoras:
O orador, de posse de uma linguagem compreendida por seu auditrio, s pode desenvolver sua argumentao conectando-a a teses admitidas pelos ouvintes, sem o que se arrisca a cometer uma petio de princpio. Da resulta que qualquer argumentao depende, no tocante s suas premissas, como alis a todo o seu desenvolvimento, do que aceito, do que reconhecido como verdadeiro, como normal e verossmil, como vlido; com isso se arraiga no social, cuja caracterizao depender da natureza do auditrio.

Efetivamente,

teoria

representa

apenas

uma

das

muitas

outras

interpretaes possveis. Em outros termos, a teoria representa, segundo Fredric Jameson,73 um cdigo opcional ante inmeros outros cdigos de discursos possveis. Este embate entre esses cdigos constitutivo do que Stuart Hall, citado por Jameson, chama de luta discursiva. E interessante notar ainda que o reconhecimento da possibilidade e legitimidade do discurso diferente, parece representar e traz em seu mago o ideal democrtico grego que, certamente, estava subjacente filosofia de Protgoras. Nesse mbito de anlise, considerando o aspecto discursivo do conhecimento, passa a ser relevante a anlise emprica de como se opera na prtica essa construo de verdades no decorrer histrico. E exatamente nessa luta discursiva que se faz possvel tanto a produo de novos conhecimentos e sentidos como a manuteno de velhos dogmas e verdades. E desse modo, na linha sugerida por Michel Foucault, o que deve ser feito a constituio histrica do sujeito de conhecimento atravs da anlise de um discurso formado por um conjunto de estratgias que fazem parte das prticas sociais. E entre as prticas sociais nas quais possvel localizar numa anlise histrica, ou mesmo contextual, a emergncia de novas formas de subjetividade, as prticas jurdicas, ou, mais especificamente, as prticas judicirias, se revelam como uma das mais propcias ao desenvolvimento desse empreendimento, que parece estar compreendido numa

72 73

PERELMAN, Chan. Retricas So Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 305. JAMESON, Fredric. Ps-modernismo: a lgica cultural do capitalismo tardio. So Paulo: Editora tica, 2002.

51

antropologia do conhecimento. Esse a base terica dos problemas levantados por Michel Foucault:74
A hiptese que gostaria de propor que, no fundo, h duas histrias da verdade. A primeira uma espcie de histria interna da verdade, a histria de uma verdade que se corrige a partir de seus prprios princpios de regulao: a histria da verdade tal como se faz na ou a partir da histria das cincias. Por outro lado, parece-me que existem, na sociedade, ou pelo menos, em nossas sociedades, vrios outros lugares onde a verdade se forma, onde um certo nmero de regras de jogo so definidas regras de jogo a partir das quais vemos nascer certas formas de subjetividade, certos domnios de objeto, certos tipos de saber e por conseguinte podemos, a partir da, fazer uma histria externa, exterior, da verdade. As prticas judicirias a maneira pela qual, entre os homens, se arbitram os danos e as responsabilidades, o modo pelo qual, na histria do Ocidente, se concebeu e se definiu a maneira como os homens podiam ser julgados em funo dos erros que haviam cometido, a maneira como se imps a determinados indivduos a reparao de algumas de suas aes e a punio de outras, todas essas regras ou, se quiserem, todas essas prticas regulares, claro, mas tambm modificadas sem cessar atravs da histria me parecem uma das formas pelas quais nossa sociedade definiu tipos de subjetividade, formas de saber e, por conseguinte, relaes entre o homem e a verdade que merecem ser estudadas.

E importante consignar que o desenvolvimento prtico de uma antropologia do conhecimento voltada anlise dos discursos produzidos pelos vrios lugares ou campos sociais onde a verdade se forma feito, principalmente, atravs do estudo de textos onde essa luta discursiva est representada. Essa singularidade histrica constatada na contemporaneidade, consistente nessa apontada condio de que todas as culturas do mundo so praticantes da textualidade, j havia sido notada por Mikhail Bakhtin, cuja teoria eleva o texto posio de objeto especfico das cincias humanas. Isto porque apesar das cincias humanas estarem voltadas para o estudo do homem, estas estudam o homem enquanto produtor de textos. Para Bakhtin,75 o que realmente importa nas cincias humanas exatamente a histria do pensamento voltada para o prprio pensamento, ou seja, o sentido, o significado do outro, que se manifestam e se apresentam ao pesquisador somente em forma de texto. Quaisquer que sejam os objetivos de um estudo, o ponto de partida s pode ser o texto. O conhecimento do homem, portanto, no s revelado por meio dos textos, como tambm estes so responsveis pela prpria construo do homem enquanto

74 75

FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurdicas. Rio de Janeiro: NAU Editora, 2005, p. 11. BAKHTIN, Mikhail. Marxismo e filosofia da linguagem. So Paulo: Hucitec, 1992, p. 333.

52

objeto de estudos. Fato que, segundo Bakhtin,76 distinguiria as cincias humanas das cincias exatas e biolgicas que estudam o homem fora do texto. Cada cincia humana teria assim um objeto textual especfico, uma vez que interpretaes diferentes sobre um texto constrem novos textos, criando, assim, objetos diferentes. Ainda nesse mbito epistmico das cincias humanas, alguns autores vm apontando a ocorrncia de um processo de estetizao da teoria social, cuja expresso se faz presente no reconhecimento de aspectos estticos, literrios e narrativos nos processos de teorizao e produo de textos, cujos indcios foram identificados por Walter Benjamim.77 Traos que estariam a evidenciar, segundo Boaventura de Souza Santos,78 uma sucesso da sociedade material por uma sociedade da cultura ou, numa terminologia mais expressiva cientificamente, por uma sociedade semitica, que resgata a importncia do sensorial e da percepo na produo do conhecimento e na organizao da experincia. E considerando que as cincias humanas, como a antropologia e o direito, operam por meio de textos, muitos autores como Wolf Lepenies, em relao sociologia e antropologia, e Ronald Dworkin, quanto ao direito, procuram estreitar a interpretao de suas respectivas reas com outros campos do conhecimento, principalmente a literatura. Com efeito, atravs da aproximao com a literatura possvel o desenvolvimento de uma noo mais abrangente do que entendemos por interpretao. A literatura parece representar, assim, um espao comum s cincias humanas, pois permite um estudo da interpretao considerando outros contextos dessa atividade. E atentado para essa fecundidade que a crtica literria pode fornecer interpretao jurdica que Ronald Dworkin advoga que:
Seria bom que os juristas estudassem a interpretao literria e outras formas de interpretao artstica. Isso pode parecer um mau conselho (escolher entre o fogo e a frigideira), pois os prprios crticos esto completamente divididos sobre o que a interpretao literria, e a situao no melhor nas outras artes. Mas exatamente por isso que os juristas deveriam estudar esses debates. Nem todas as discusses na crtica literria so edificantes ou mesmo compreensveis, mas na literatura foram defendidas muito mais teorias da interpretao que no Direito, inclusive teorias que contestam a

Ibid, p. 31. BENJAMIN, HORKHEIMER, ADORNO e HABERMAS. Textos escolhidos (Os Pensadores). So Paulo: Abril Cultural, 1983, p. 302. 78 SANTOS, Boaventura de Sousa. (org.). A Globalizao e as cincias sociais So Paulo: Cortez, 2002.
77

76

53

distino categrica entre descrio e valorao que debilitou a teoria 79 jurdica.

Ainda nessa aproximao com a literatura, interessante notar ainda que, a partir de uma perspectiva semitica, alguns autores tambm tm sustentado at mesmo uma supremacia da literatura em relao cincia. Para Roland Barthes,80 por exemplo, se todas as disciplinas devessem ser expulsas do ensino, com a exceo de uma, seria exatamente a literatura que deveria ser salva, pois todas as cincias esto presentes no monumento literrio. Segundo esse autor, a literatura revela o real sem dissipar a intensidade da experincia humana; faz girar os saberes, no fixa, no fetichiza nenhum deles. (...) A cincia grosseira, a vida sutil, e para corrigir essa distncia que a literatura nos importa.81 Um dos aspectos que parecem favorecer essa fecunda aproximao das interpretaes antropolgica e jurdica com a literria fato de que, enquanto a linguagem da cincia permite a denotao, a linguagem literria possibilita a conotao do significado.82 Tanto que, para Wolf Lepenies,83 na prpria origem e desenvolvimento das cincias sociais h um dilema consistente na hesitao entre uma orientao cientificista, pronta a imitar as cincias naturais, e uma atitude hermenutica, que aproxima a disciplina da literatura. A perspectiva histrica adotada por Lepenies retrata como a sociologia, em sua tentativa de imitar as cincias naturais para se firmar enquanto disciplina autnoma, est compreendida num processo complexo de proximidade e concorrncia com a literatura.84
DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 217. BARTHES, Roland. Novos ensaios crticos/O grau zero da escritura. So Paulo: Editora Cultrix, 1972, p. 18. 81 Ibid, p. 18. 82 Em entrevista concedida Maria Lcia Garcia Pallares-Burke, para o Jornal Folha de So Paulo, veiculado em 19 de outubro de 2003, Zygmunt Bauman ilustra bem essa questo: Eu aprendi a considerar a sociologia como uma daquelas numerosas narrativas, de muitos estilos e gneros, que recontam, aps terem primeiramente processado e reinterpretado, a experincia humana de estar no mundo. A tarefa conjunta de tais narrativas era oferecer um insight mais profundo no modo como essa experincia foi construda, pensada e, desse modo, ajudar os seres humanos na sua luta pelo controle de seus destinos individuais e coletivos. Nessa tarefa, a narrativa sociolgica no era por direito superior a outras narrativas, pois tinha de demonstrar e provar seu valor e utilidade pela qualidade de seu produto. Eu, por exemplo, me lembro de ganhar de Tolsti, Balzac, Dickens, Dostoivski, Kafka ou Thomas Morus muito mais insights sobre a substncia das experincias humanas do que centenas de relatrios de pesquisa sociolgica. Acima de tudo aprendi a no perguntar de onde uma determinada idia vem, mas somente como ela ajuda a iluminar as respostas humanas sua condio, assunto tanto da sociologia quanto das belle lettres. 83 LEPENIES, Wolf. As trs culturas. So Paulo: Editora da Universidade de So Paulo, 1996, p. 11. 84 Segundo Wolf Lepenies, desde cedo se estabelece um processo de purificao no interior das disciplinas: reas de especializao como a sociologia, que ainda devem conquistar seu reconhecimento dentro do sistema das cincias, buscam obter esse reconhecimento distanciando-se das formas literrias primitivas da prpria disciplina, que procedem de modo mais classificatrio-narrativo que analtico-sistematizador. Esse processo resulta numa competio de interpretaes entre uma intelectualidade literria constituda por escritores e
80 79

54

J Ronald Dworkin,85 levando em considerao que os juristas e os juzes no podem evitar a poltica no sentido amplo da teoria poltica, mas que, por outro lado, uma crtica ao direito que no considere que o direito tambm no uma questo de poltica pessoal ou partidria propiciar uma compreenso e orientao extremamente pobres, prope que podemos melhorar nossa compreenso do Direito comparando a interpretao jurdica com a interpretao em outros campos do conhecimento, especialmente a literatura.

LITERATURA E DISCURSO Nessa configurao epistmica onde a construo e a comunicao do conhecimento adquirem extrema relevncia, tem-se como um verdadeiro pressuposto analtico a condio de que tanto a antropologia como o direito so discursos situados, perspectivsticos, presos ao seu contexto de origem. Por outro lado, parece inconcebvel considerar os aspectos epistemolgicos desses dois campos do conhecimento assim como de qualquer outro fora da perspectiva da linguagem, uma vez que nela onde se encontram ligadas as dimenses do significado e da validade. Desse modo, importante delinear alguns traos sobre as relaes e implicaes histricas, epistemolgicas, semiticas e institucionais inerentes representao textual do discurso, seja ele cientfico ou no. O sentido atual da palavra literatura, corriqueiramente utilizado para designar todas as produes literrias, somente veio a ser concebido recentemente, sendo datado do sculo XIX. No entanto, ainda hoje, h vrias lnguas que desconhecem essa terminologia genrica da literatura, e a prpria definio do que literatura e o que no , ou da diferena entre o uso literrio e uso no-literrio da linguagem, diante da imensa variedade de escritos produzidos na sociedade contempornea, continua sendo uma problemtica ainda irredutvel. A teoria literria, voltada identificao de um carter natural da literatura, evidenciando sua existncia enquanto entidade, estabeleceu critrios de distino
crticos e uma intelectualidade ligada cincia social. O problema da sociologia est no fato de que ela pode sem dvida imitar as cincias naturais, mas no pode efetivamente tornar-se uma cincia natural da sociedade. Se renunciar, porm, sua orientao cientfica, ela retorna a uma perigosa proximidade com a literatura., in, LEPENIES, Wolf. As trs culturas. So Paulo: Editora da Universidade de So Paulo, 1996, p. 11. 85 DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 217.

55

que apontam, de um lado, para o aspecto funcional da literatura, analisando-a enquanto parte de um sistema mais amplo; e, de outro ponto, para uma apreenso estrutural, onde se indaga se todas as instncias literrias que assumem uma mesma funo possuem as mesmas propriedades. Ou, como diria Tzvetan Todorov,86 at tautologicamente, a estrutura feita de funes, e as funes criam uma estrutura. Porm, se de um lado o aspecto funcional da literatura na sociedade parece evidente at mesmo pela sua funo ontolgica , sua identidade estrutural de difcil constatao. Nesse mister de identificao estrutural da literatura, Todorov considera como primeiro elemento de definio da literatura a fico, uma vez que ela no passaria de uma forma de imitao pela linguagem, assim como a pintura imitao pela imagem. At mesmo porque o texto literrio, assim como a arte, no se submete a critrios de verdade ou falsidade, sendo to somente ficcional. Como escreve Northrop Frye, citado por Todorov:87
Em todas as estruturas verbais literrias, a orientao definitiva da significao interna. Em literatura, as exigncias da significao externa so secundrias, pois as obras literrias no pretendem descrever ou afirmar e, portanto, nem so verdadeiras, nem falsas... Em literatura, as questes de realidade ou de verdade so subordinadas ao objetivo literrio essencial que o de produzir uma estrutura verbal que encontre sua justificao em si mesma; e o valor designativo dos smbolos inferior sua importncia enquanto estrutura de motivos ligados.

Note-se que tal afirmao no implica que um relato histrico verdadeiro no possa ser considerado literrio, mas sim que quando tomamos esse relato para leitura no estamos interessados em sua veracidade, mas apenas naquilo que nos motivou para a escolha de tal gnero literrio. Mas o que realmente importa aqui que a literatura no est adstrita questo da verdade, uma vez que o texto, mesmo que verse sobre um relato real, pode ser utilizado para uma leitura meramente literria.88 De tal forma que se por um lado tudo que considerado literrio no necessariamente ficcional, tambm nem tudo que ficcional necessariamente literrio. At mesmo no mbito da cincia, extremamente
TODOROV, Tzvetan. Os gneros do discurso. So Paulo: Editora Martins Fontes, 1980, p. 12. Ibid, p. 12. 88 Para Charles Sanders Peirce, em vez de aspirarmos episteme (o conhecimento verdadeiro das coisas) temos que aspirar a fronesis que significa, aproximadamente, uma sabedoria de como funcionam as coisas do mundo. (...) O novo paradigma no um invento extrado do nada, mas uma resposta s condies cambiantes do mundo contemporneo que puseram em primeiro plano a comunicao., in, PEIRCE, Charles Sanders. Escritos coligidos. So Paulo: Abril Cultural, 1983, p. 93. (Os pensadores)
87 86

56

sintomtico e significativo em relao a isso que um autor como Michel Foucault, citado por Lynn Hunt,89 tenha confessado ter plena conscincia de que nunca escrevi outra coisa a no ser fices, e prossegue dizendo que no pretendo chegar ao ponto de afirmar que as fices esto alm da verdade [hors verit]. Parece-me ser possvel produzir uma obra de fico dentro da verdade. De modo que fica evidente, portanto, a implicao do simblico sobre a linguagem escrita. Frente a esse esboo sobre a construo de uma teoria literria, onde ficaram evidenciadas mais as dificuldades de conciliar as definies de literatura, que, tomadas em suas particularidades, no oferecem uma resposta satisfatria para estabelecer as devidas distines entre o que literatura do que no literatura, Todorov passa a questionar a prpria noo de existncia da no-literatura, admitida como existente para a formulao das distines propostas. Neste ponto, e constatando que essa entidade ento designada como literatura compreende tanto conversas correntes como gracejos, tanto a linguagem ritual do direito e da administrao pblica ou privada, como os escritos cientficos, obras filosficas e religiosas, de modo que essa entidade no se apresenta de forma singular, o autor coloca a necessidade de introduzir uma noo genrica de literatura, consistente no discurso. Numa acepo mais ampla, a palavra discurso significa a expresso verbal do pensamento, principalmente atravs de uma exposio oratria. Mas numa definio filosfica, o termo discurso refere o seu carter funcional determinado pela capacidade de promover uma significao comum. Como define Jean-Paul Resweber,90 o discurso vem nele determinar o modo de um conhecimento que, em vez de atingir diretamente seu objeto, como a intuio, a ele chega pelo desvio das figuras cujo mestre de obra a linguagem. Quanto necessidade de adoo de um conceito funcional a partir do uso que fazemos da linguagem, na linha proposta por Ludwig Wittgenstein,91 Todorov92 escreve que:
a lngua produz frases a partir do vocabulrio e das regras de gramtica. Ora, as frases no so mais do que o ponto de partida do funcionamento HUNT, Lynn. A nova histria cultural. So Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 11. RESWEBER, Jean-Paul. A filosofia da linguagem. So Paulo: Editora Cultrix, 1982. 91 WITTGEINSTEIN, Ludwig. Tratado lgico-filosfico e Investigaes filosficas. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1995. 92 TODOROV, Tzvetan. Os gneros do discurso. So Paulo: Editora Martins Fontes, 1980, p. 21.
90 89

57

discursivo: essas frases sero articuladas entre si e enunciadas em um certo contexto scio-cultural; transformar-se-o em enunciados, e a lngua, em discurso. Alm disso, o discurso no um, mas mltiplo, tanto nas suas funes quanto nas suas formas: todos sabem que no se deve enviar uma carta pessoal no lugar de um relatrio oficial, e que os dois no se escrevem da mesma maneira. Qualquer propriedade verbal, facultativa ao nvel da lngua, pode se tornar obrigatria no discurso: a escolha efetuada por uma sociedade entre todas as codificaes possveis do discurso determina o que se chamar seu sistema de gneros.

As possibilidades de direcionamento do discurso, considerado o aspecto convencional ou de escolha de cada sociedade, externado por meio dos gneros literrios. Assim como a literatura em si, o prprio discurso cientfico pode ser tido como gnero literrio, ante a presena de regras discursivas que lhe garantam uma particularidade frente aos demais gneros literrios. Para Gilles Gaston Granger,93 todo conhecimento cientfico se desdobra num universo de linguagem; aceitando provisoriamente a lngua usual ou criando uma para seu uso, a cincia requer necessariamente, como condio transcedental, um sistema lingstico. Ou, como exemplifica Todorov,94 o discurso cientfico exclui, em princpio, a referncia primeira e segunda pessoas do verbo assim como o emprego de outros tempos alm do presente. Outro aspecto que pode servir de caracterstico do discurso cientfico, embora no citado pelo autor, sua datao e localizao histrica, uma vez que o mesmo se reveste de ideologia e de um material lingstico que circunscrito, historicamente, sociedade e ao pensamento ocidental. Por outro lado, tambm se revela como uma caracterstica distintiva o fato do discurso cientfico utilizar um cdigo lingstico construdo a partir de uma ruptura com a linguagem comum. No entanto, essa ruptura uma estratgia simulada, uma vez que o discurso cientfico incapaz de operar sem recorrer linguagem comum. Esta constatao identificada por Bachelard, citado por Pierre Bourdieu,95 quando observa que a linguagem cientfica "coloca aspas para salientar que as palavras da linguagem comum ou da linguagem cientfica anterior que ainda se conservam so completamente redefinidas e derivam todo seu sentido do sistema de relaes tericas no qual

GRANGER, Guilles Gaston. Filosofia do estilo. So Paulo: Editora da Universidade de So Paulo, 1974, p. 133. 94 TODOROV, Tzvetan. Os gneros do discurso. So Paulo: Editora Martins Fontes, 1980, p. 21. 95 BOURDIEU, Pierre. A economia das trocas lingusticas: o que falar quer dizer. So Paulo: Editora da Universidade de So Paulo, 1998, p. 134.

93

58

esto inseridos. Em relao a essa ruptura da linguagem cientfica com a linguagem comum, Pierre Bourdieu96 escreve que:
O problema da linguagem se apresenta nas cincias sociais de modo peculiar, ao menos quando se admite que elas devem tender mais ampla difuso de seus resultados, condio da desfetichizao das relaes sociais e da reapropriao do mundo social: o emprego de palavras da linguagem comum traz consigo o perigo da regresso ao sentido comum, correlato perda do sentido imposto pela insero no sistema das relaes cientficas; o recurso a neologismos ou a smbolos abstratos manifesta, ainda melhor do que meras aspas, a ruptura como o senso comum, mas tambm corre o risco de produzir uma ruptura na comunicao da viso cientfica do mundo social.

Com a admisso da existncia de discursos enquanto noo genrica com relao de literatura, a questo principal dessa discusso, que de incio cingia-se na indagao da existncia de uma especificidade literria, passa por uma necessria reformulao frente a uma nova problemtica: a da existncia ou no de regras que sejam prprias a todas as instncias da literatura. Desse modo, a objeo entre literatura e no-literatura cede lugar a uma tipologia de discursos, contestando, assim, a existncia de um discurso literrio homogneo, e, consequentemente, a prpria legitimidade de uma noo estrutural da literatura. diante de tais argumentos que Todorov proclama ser imperioso o reconhecimento de uma teoria do discurso e da anlise de seus gneros, substituindo a potica enquanto cincia direcionada aos aspectos estruturais da literatura. Por outro lado, ainda com relao noo de discurso, e apesar desta no poder ser compreendida de forma dissociada ao uso que fazemos da lngua, os aspectos voltados intencionalidade do falante tambm so determinantes na anlise do discurso. No se pode analisar a problemtica da fundao e constituio do discurso sem considerar os aspectos semiticos, ligados inteno e finalidade do falante. Isto porque sendo o discurso direcionado ao outro, ele ter sua prpria constituio definida em funo desse outro, que possui suas prprias regras de significao e validade. Segundo Habermas,97 para que uma expresso lingstica tenha o mesmo significado para um sujeito, este tem que estar em condies de seguir uma regra junto com, pelo menos, um outro sujeito regra essa que deve ser vlida para ambos.
96 97

Ibid, p. 134. Ibid, p. 118.

59

o contexto de interao, determinado pelos signos98 lingsticos que o compe, e a inteno do falante perante esse contexto, que ir determinar a constituio do discurso.99 Como exemplo disso poderia ser utilizada a distino entre os significados de verdade e prova no sistema jurdico e no sistema cientfico. Dessa maneira, pode-se afirmar que o discurso se constri em funo dos demais discursos com que dialoga (dialogismo), de modo que somente ser possvel uma classificao a partir de gneros se determinado discurso for considerado perante outros discursos. Considerando esses fatores, constata-se que todo discurso desenvolvido considerando o auditrio ao qual se destina, sendo, assim, condicionado por ele. atravs do discurso, portanto, compreendido como um referencial lingstico intersubjetivamente compartilhado, que ser possvel estabelecer um consenso, tornando possvel a compreenso de alguma coisa. Da se nota o nexo entre as noes de significado e validade. Mas no se pode deixar de considerar que o poder de representar determinada realidade, impondo ao restante do grupo esse significado, encerra uma pretenso a uma autoridade simblica. Em outros termos, para que uma representao sobre algo obtenha validade perante o grupo, necessrio que o representante esteja autorizado pelo grupo para falar em nome dele. O informe escrito por um indigianista no aceito como uma etnografia, ou um informe autorizado pela comunidade de antroplogos, assim como uma petio subscrita por um rbula100 no produz efeitos processuais vlidos perante um tribunal. Sobre essa pretenso autoridade simblica, que confere legitimidade para que uma representao seja considerada vlida, Pierre Bourdieu,101 expe alguns aspectos sobre a disputa que envolve a formulao de uma significao social:
Segundo Charles Sanders Peirce, um signo representa algo para a idia que provoca ou modifica. Ou assim um veculo que comunica mente algo do exterior. O representado o seu objeto; o comunicado, a significao; a idia que provoca, o seu interpretante. O objeto da representao uma representao que a primeira representao interpreta., in, PEIRCE, Charles Sanders. Escritos coligidos. So Paulo: Abril Cultural, 1983, p. 93. (Os pensadores) 99 Para Otvio Ianni: "o mistrio da palavra, assim como da narrativa, esconde-se tanto no autor como no leitor, da mesma forma que no texto e no contexto. Permitem muitos jogos de linguagem, podem ser colocadas em diferentes arranjos, desdobram-se em signos, ou cones, ndices e smbolos, como em um caleidoscpio sem fim", in, IANNI, Octvio. Lngua e sociedade. In: Andr Valente (organizador). Aulas de Portugus. Petrpolis: Vozes, 1999, p. 17. 100 Cf. o dicionrio Larousse Cultural, rbula o que advoga sem ser diplomado. 101 BOURDIEU, Pierre. A economia das trocas lingusticas: o que falar quer dizer. So Paulo: Editora da Universidade de So Paulo, 1998.
98

60

As diferentes estratgias, mais ou menos ritualizadas, da luta simblica de todos os dias, assim como os grandes rituais coletivos de nomeao ou, melhor ainda, os enfrentamentos de vises e de previses da luta propriamente poltica, encerram uma certa pretenso autoridade simblica enquanto poder socialmente reconhecido de impor uma certa viso do mundo social, ou seja, das divises do mundo social. Em meio luta para a imposio da viso legtima, na qual a prpria cincia se encontra inevitavelmente engajada, os agentes detm um poder proporcional a seu capital simblico, ou seja, ao reconhecimento que recebem de um grupo: a autoridade que funda a eficcia performativa do discurso um percipi, um ser conhecido e reconhecido, que permite impor um percipere, ou melhor, de se impor como se estivesse impondo oficialmente, perante todos e em nome de todos, o consenso sobre o sentido do mundo social que funda o senso comum.

Fica claro, portanto, que a imensa diversidade dos auditrios faz com que os discursos sejam elaborados com vistas a objetivos variveis, que determinam sua pragmtica. Para que a argumentao seja eficaz, ela depender de sua adequao linguagem comum utilizada no meio em que a comunicao se desenvolve, sem o que no haver condies para o desenvolvimento regular de um dilogo. A linguagem, nesse caso, revelada pela tradio do meio em que a comunicao se desenvolve, podendo, assim, ser uma linguagem natural ou tcnica, mas que deve ser uma linguagem comum aos membros de uma disciplina ou de uma profisso. Somente mediante um prvio conhecimento do que considerado aceito e vlido para o auditrio relevante que o discurso alcanar condies de eficcia. Neste ponto, possvel se estabelecer um paralelo entre as noes de gnero do discurso com as de paradigma cientfico, e, num sentido mais amplo, nos discursos representados por teorias antropolgicas e jurdicas, etnografias, e at mesmo correntes jurisprudenciais. Todas parecem representar diferentes gneros de discurso. Esse parelelismo se faz ainda mais evidente quando se coloca como pano de fundo a concepo kuhniana de histria da cincia, onde os diferentes paradigmas (discursos) se renovam e se reproduzem em comunidades cientficas auto-recrutadoras, normatizadas, competitivas, e historicamente localizadas e determinadas, e que ostentam, acima de tudo, uma linguagem comum. Na filosofia da cincia, os partidrios de mesmo paradigma so, acima de tudo, partidrios de um mesmo referencial lingstico, de um mesmo discurso, onde a teoria compartilhada corresponderia, semioticamete, a um signo em comum.

61

Os gneros do discurso A legitimidade do estudo dos gneros est diretamente relacionada questo do momento do aparecimento de um determinado gnero a par de todos os existentes. A origem de um gnero literrio ocorre a partir de outros gneros. Ainda com Tzvetan Todorov,102 temos que um novo gnero sempre a transformao de um ou de vrios gneros antigos: por inverso, por deslocamento, por combinao. Dessa maneira, compreende-se que um texto atual resultado de um processo histrico de transformaes de gneros que favoreceram a concepo desse discurso especfico. Tanto que para Saussure, o problema da origem da linguagem no outro seno o de suas transformaes. Humboldt tambm conclui que chamamos uma lngua original apenas porque ignoramos os estados anteriores de seus elementos constitutivos. Mas antes de se preocupar com a questo histrica sobre o que precedeu os gneros no tempo, tem-se que o que mais se atrela aos anseios do presente trabalho a indagao sobre os determinantes do nascimento de um gnero, e quais seriam se que elas existem as formas que, prenunciando um novo gnero, ainda no o so. Com efeito, os gneros literrios podem ser definidos, com o recurso tautologia, como classes de textos: os gneros so classes e o literrio o textual. Enquanto este composto de frases, aquelas surgem da possibilidade de se encontrar propriedades comuns a dois ou mais textos. O interesse em se chamar de gnero o resultado de tal unio justificado por Todorov103 partindo da atribuio dessa designao apenas s classes de textos que foram percebidas como tais no decorrer da histria. Isto porque para esse autor o estudo dos gneros passa antes pela existncia histrica de classificao dos textos (taxonomia), assinalada pelo discurso sobre os gneros (carter metadiscursivo) bem como, de uma forma espordica e indireta, nos prprios textos. Ou, numa perspectiva mais sistemtica, os gneros podem ser descritos tanto por meio de uma observao emprica como atravs de uma anlise abstrata. De uma forma ou de outra, a busca das propriedades que caracterizam os gneros um dos objetivos dessa exposio. Como escreve o prprio Todorov:104
102 103

TODOROV, Tzvetan. Os gneros do discurso. So Paulo: Editora Martins Fontes, 1980, p. 46. Ibid, p. 47. 104 Ibid, p. 48-49.

62

Numa sociedade, institucionaliza-se a recorrncia a certas propriedades discursivas, e os textos individuais so produzidos e percebidos em relao norma que esta codificao constitui. Um gnero, literrio ou no, nada mais do que essa codificao de propriedades discursivas. Tal definio exige, por sua vez, ser explicada quanto aos dois termos que a compem: o de propriedade discursiva e o de codificao. Propriedade discursiva uma expresso que entendo em um sentido inclusivo. Todos sabem que, mesmo que se limite apenas aos gneros literrios, qualquer aspecto do discurso pode ser tornado obrigatrio. A cano se ope ao poema por aspectos fonticos; o soneto diferente da balada em sua fonologia; a tragdia ope-se comdia por elementos temticos; a narrativa de suspense difere do romance policial clssico pelo agenciamento de sua intriga; enfim, a autobiografia se distingue do romance pelo fato de o autor pretender contar fatos e no constituir fices (...) essas propriedades dependem quer do aspecto semntico do texto, quer de seu aspecto sinttico (a relao das partes entre si), quer do pragmtico (relao entre usurios), quer, enfim, do verbal (... para englobar tudo o que se refere prpria materialidade dos signos).

A existncia dos gneros como instituio, revelando-se nesse aspecto como horizontes de expectativa para os leitores, e como modelos de escritura para os autores, est imbricada com a comunicao e a interao dos gneros com a sociedade em que ocorrem os discursos. Ser no mbito da experincia histrica e cultural de determinada sociedade que propriedades discursivas particulares, correlacionadas com outros elementos culturais caractersticos dessa mesma sociedade, iro conferir predileo, ou at mesmo favorecer a prpria constituio, de determinado gnero, a ponto de revelar em seu mago aspectos constitutivos da sociedade em que est compreendido. At mesmo porque, para Todorov105 o gnero a codificao historicamente atestada de propriedades discursivas. Compactuando com esse entendimento, Boaventura de Sousa Santos106 entende que:
Sendo o discurso terico um gnero e uma forma de representao, ele est sujeito a convenes e a constrangimentos, como todas as formas de representao (Becker, 1986; Santos, 1995; Jameson, 1991; Lenoir, 1998; Jones e Galison, 1998): a seleco do que includo e do que dito, com as consequentes excluses e silncios, a escala em que os fenmenos so representados, as limitaes prprias da linguagem utilizada, do modo como se traduz ou simboliza na linguagem do medium a que se recorre e das convenes do gnero a que se faz referncia aquilo que se pretende representar, as formas de arrumar ou organizar a representao, conferindo maior visibilidade a certos elementos do que a outros, a prpria operao de interpretao, que acompanha a elaborao de representaes em todas as
105 106

Ibid, p. 50. SANTOS, Boaventura de Sousa. (org.). A Globalizao e as cincias sociais So Paulo: Cortez, 2002, p. 311-312.

63

suas fases. Estes constrangimentos esto ligados tanto s convenes genricas a que se refere a operao de representao como ao medium atravs do qual a representao acede existncia e se torna um objecto material, comunicvel e transmissvel. Contudo, como sugeri noutro lado (Nunes, 1996a), sendo as convenes social e culturalmente construdas, possvel rearticular convenes associadas a diferentes gneros e a diferentes media, de forma a produzir objectos cognitivos ou estticos hbridos e inovadores. A ttulo de exemplo, veja-se a dinmica da transposio metafrica e dos conceitos nmadas, hoje comum nas cincias da natureza. Mas esta dinmica tem outras implicaes para alm das especificamente cognitivas. Ela pe em causa a rigidez das fronteiras e dos territrios que separam o cognitivo do esttico e do moral, a teoria da poltica, o conceito da metfora, a descrio cientfica e a anlise da narrativa.

Entretanto, importante ressaltar que se tem notado na epistme contempornea um movimento de suspeio na separao e classificao dos discursos por gneros, uma vez que as inmeras variaes e combinaes de discursos no decorrer histrico favorecem uma espcie de hibridizao que tem dificultado o trabalho de classificao. No mbito de um ps-modernismo, Perry Anderson107 afirma que houve uma conscientizao de que as disciplinas anteriormente bem separadas da crtica literria, da sociologia, da cincia poltica e da histria comearam a perder os seus claros limites, cruzando-se em investigaes hbridas e transversas que no mais podiam ser facilmente situadas num outro domnio. Mesmo Ronald Dworkin108 tambm afirma que as teorias da arte no existem isoladamente da filosofia, da psicologia, da sociologia e da cosmologia. Mas outro ponto que tambm merece ateno que, na constituio do gnero por componentes de realidade histrica e realidade discursiva, a noo de estilo, enquanto categoria da potica em geral, ganha condies e possibilidades crticas e analticas. O estilo pode tanto ser tratado numa perspectiva textual ao lado de outras categorias como modos, registros, formas ou maneiras, como tambm numa relao histria literria em sentido lato, como a noo de corrente, escola, movimento literrio. E verificado que a origem dos gneros provm da codificao de propriedades discursivas ao longo da experincia histrica, captadas pelo discurso metadiscursivo (discurso sobre os gneros), consiste na seara em que a questo estilstica se acha compreendida, resta a tarefa de expor, de uma forma mais

107 108

ANDERSON, Perry. As origens da ps-modernidade. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 1999, p. 73. DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 225.

64

especfica ao objeto desta pesquisa, os fundamentos do que seria uma teoria ou filosofia do estilo.

Prtica cientfica e estilstica A anlise da prtica cientfica e do estilo de sua produo, enquanto fato humano representativo de um conhecimento cientfico, vincula-se ao contexto e s condies sociais que lhes conferem significao, ocultando uma verdadeira relao dialtica entre forma e contedo.109 O trabalho cientfico, considerado como uma certa maneira de relacionar a anlise de conceitos, categorias e estruturas, suscitando uma forma e um contedo, somente passvel de sentido num contexto historicamente definido. Tal fato contribui para alimentar o preconceito para com os trabalhos produzidos no meio acadmico, especialmente aqueles que resultam das ditas cincias do esprito, que operam mediante representaes da realidade, subsistindo to somente formas sem matrias. Da decorrem as diversas modalidades que podem assumir a distino e a valorao conferidas aos trabalhos manuais e aos trabalhos do esprito, conforme datados e localizados historicamente. Ainda centrado nos aspectos associados s relaes entre forma e contedo, certo que, muito embora estes aspectos coexistam em todo o trabalho textual, a relevncia conferida estruturao formal e aplicao prtica se mostrar geralmente dspare, de modo que um aspecto sobressaia ao outro. na determinao prtica do individual que os dois aspectos se complementam, presos intencionalidade do sujeito que realiza o trabalho. At mesmo porque, no se pode deixar de considerar que o conhecimento cientfico, entendido como processo de conceitualizao, consiste, em primeiro lugar, em reduzir o que experimentado na percepo como individual, isto , no momento concreto vivido em tal situao, sendo que todo um aspecto do pensamento laborioso orienta-se para a recuperao desse individual vivido. () A criao esttica enquanto trabalho , deste ponto de vista, uma das tentativas humanas para superar a impossibilidade de uma apreenso terica do individual. Calcado em tais premissas, Gilles Gaston
Para Roland Barthes, em toda e qualquer forma literria, existe a escolha de um etos, por assim dizer, e precisamente nisso que o escritor se individualiza claramente porque nisso que ele se engaja. Lngua e estilo so dados antecedentes a toda problemtica da linguagem., in, BARTHES, Roland. Novos ensaios crticos/O grau zero da escritura. So Paulo: Editora Cultrix, 1972, p. 124.
109

65

Granger110 se prope a elaborar uma espcie de filosofia do estilo, que poderia ser entendida como uma modalidade de integrao do individual num processo concreto que trabalho e que se apresenta necessariamente em todas as formas de prtica . Contrapondo o individual frente s estruturas, Granger sustenta que estas deveriam ser interpretadas como rede de referenciao informacional, cujos elementos possuem valor opositivo, relativo e negativo. Atravs das redundncias e sobredeterminaes111 apresentadas na linguagem, desde que no apaream distribudas de forma totalmente aleatria, mas sim expressas de modo a revelar uma certa constncia, torna-se possvel a individualizao da mensagem, apontando a existncia de um estilo. Por outro lado, no se pode deixar de considerar que o fato de que a redundncia identificada em determinada mensagem atrela-se de tal forma a essa estruturao estilstica que uma modificao da grade lingstica, reduzindo ou deslocando as redundncias, afeta diretamente os elementos que conferem uma individuao mensagem. Nesse mbito, a denominao de estilo proposta por Granger no uma simples modalidade de expresso, ou um tipo determinado de simbolismo. Mas sim uma categoria do pensamento formal puro, definindo um conceito de estilo como uso do simbolismo e da relatividade dos sistemas simblicos. Com efeito, atravs da prtica que se pode identificar um estilo; e, por sua vez, o contato das estruturas numa situao vivida conduz ao seu aparecimento. Considerando que uma significao o que resulta da perspectiva de um fato no interior de uma totalidade, ilusria ou autntica, provisria ou definitiva, mas, em todo caso, vivida como tal por uma conscincia, como sugere Granger, o nascimento de determinado estilo inseparvel de uma significao. Delineadas estas consideraes prvias a respeito da estilstica e de sua afetao individualidade, cumpre-nos, neste momento, realizar o necessrio contraponto entre estilo e prtica cientfica. E a primeira incongruncia apontada a aparente antinomia que parece marcar os conceitos de estilo e cincia. Isto porque esta, voltada primordialmente identificao do universal e do impessoal, sugere, de
GRANGER, Guilles Gaston. Filosofia do estilo. So Paulo: Editora da Universidade de So Paulo, 1974, p. 17. 111 Roberto Cardoso de Oliveira adota a concepo de estilo proposta por Gilles Gaston Granger, que a entende associada noo de redundncia. Cf, CARDOSO DE OLIVEIRA, Roberto. O trabalho do antroplogo. So Paulo: Editora UNESP, 2000, p. 113.
110

66

incio,

uma

insupervel

incompatibilidade

com

essncia

marcadamente

individualstica do estilo. Conforme esse entendimento, e considerando que no h cincia puramente especulativa, e que o processo de estruturao depende necessariamente da atividade prtica que se procura objetivar, o individual apareceria como o lado negativo das estruturas. ento na pluralidade dos modos de estruturao possveis que a meditao sobre o estilo se justifica. Wolf Lepenies112 refere que, conforme j sustentava Auguste Comte, nas cincias as questes de estilo eram irrelevantes, at mesmo porque o estilo est diretamente ligado individualidade, o que contrape a pretenso de generalidade prpria do discurso cientfico.113 A idia de estilo seria afeta literatura, no sendo concebvel no mbito cientfico. Segundo Lepenies, o labor-lineae no era da alada do cientista, mas sim do literato.114 O cientista devia ateno ao mtodo, de modo que a criatividade e o estilo do autor passou a no ter tanta relevncia acadmica. Ou como enfatiza esse autor, o bom estilo de um autor no mais garantia qualquer inferncia a respeito do contedo de verdade de suas idias; o estilo era to agradvel e intil quanto um ornamento. 115 Ainda no mbito da noo de estilo, em seu ensaio O que um autor?, Foucault faz uma reflexo crtica sobre a cambiante importncia do autor na literatura e na cincia durante o decorrer histrico ocidental. Segundo Foucault, citado por Paul Rabinow,116 at o sculo XVII o texto cientfico tinha sua validade e legitimao associados ao autor e ao seu prestgio e autoridade intelectual:
Estes textos que ns hoje chamaramos cientficos, os que lidam com a cosmologia e os cus, a medicina e as doenas, as cincias naturais e a geografia, eram aceitos na Idade Mdia como sendo verdadeiros somente quando estavam marcados com o nome do seu autor.

Por outro lado, tem-se que com relao literatura a trajetria aparenta ter sido contrria, uma vez que na Idade Mdia os textos literrios no tinham seu valor relacionado pessoa do autor, como acontecia com os textos cientficos.
112 113

LEPENIES, Wolf. As trs culturas. So Paulo: Editora da Universidade de So Paulo, 1996, p. 27. Conforme recorda Wolf Lepenies, Comte odiava os littrateurs que se serviam de artifcios retricos para convencer seus leitores e ouvintes., in, LEPENIES, Wolf. As trs culturas. So Paulo: Editora da Universidade de So Paulo, 1996, p. 32. 114 Ibid, p. 43. 115 Ibid, p. 69. 116 RABINOW, Paul. Antropologia da razo: ensaios de Paul Rabinow. Rio de Janeiro: Relume Dumar, 1999, p. 48.

67

Os textos que ns hoje chamamos de literatura (narrativas, estrias, picos, tragdias, comdias) eram aceitos, postos em circulao e valorizados sem quaisquer questionamentos acerca da identidade de seus autores; seu anonimato no causava dificuldades, j que sua antigidade, real ou imaginada, era considerada como uma garantia suficiente do seu status. (idem)

No entanto, certo que quando a literatura, a partir do sculo XIX alcanou o status de atividade intelectual autnoma e delimitada, houve uma crescente valorizao do autor nas produes literrias. Tanto que, na modernidade, o texto literrio passou a ser reconhecido como tal atravs de uma avaliao no s do texto em si, mas tambm fama e ao prestgio intelectual do seu autor no campo da literatura. Segundo Zygmunt Bauman,117 Essa valorizao do autor na produo textual permitia uma democratizao da imortalidade individual que anteriormente s estava acessvel aos prncipes e filsofos. Contudo, nos primrdios de uma era ps-moderna, Bauman ressalta que observadores como Roland Barthes, Michel Foucault, Jaques Derrida e Jean Baudrillard proclamam a morte do autor. O anonimato dos milhes de textos que se produzem e autoreproduzem na cultura contempornea, evidenciam que o autor j no tem o seu anterior monoplio de elaborao do significado e da interpretao. A originalidade da criao tem se mostrado cada vez mais difcil de ser alcanada. Com efeito, a produo textual foi essencialmente modificada pelo advento dos meios computadorizados de escrita, que desde ento no feita em processos manuscritos ou datilografados, mas numa interao com a tela do computador, como todos os recursos de recomposio, reordenao, reutilizao, alterao, compilao, e supresso das palavras que compe o texto. Zygmunt Bauman chama a ateno para o fato de que a escrita em computador extinguiu a outrora sagrada idia da verso original . Numa apreenso das implicaes culturais propiciadas com o advento do que chamou de segunda era dos meios de comunicao, iniciada com o estabelecimento da Internet, Mark Poster118 afirma que as palavras e imagens procriam com indecente rapidez, no arboreamente, (...) como numa fbrica centralizada, mas rizomicamente, em qualquer localizao descentrada, de modo
117 118

BAUMAN, Zygmunt. O mal-estar da ps-modernidade. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 1998, p. 200. POSTER, Mark. apud BAUMAN, Zygmunt. O mal-estar da ps-modernidade. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 1998, p. 201.

68

que os autores assumem funes cada vez mais annimas nesse processo compreendido num espao ciberntico. Jean Baudrillard, tambm citado por Bauman,119 enfatizou em The Illusion of the End que esse meio interage somente consigo mesmo, uma vez que os signos expandem-se, eles concatenam-se e produzem a si mesmos, sempre um sobre o outro de modo que no existe absolutamente nenhuma referncia bsica que possa sustent-los. Percebe-se, assim, como relativa a autoridade do autor no decorrer histrico. A individualidade e o estilo do autor tm sua valorizao determinada, portanto, no s pelo contedo da produo textual, dependendo tambm da classificao histrica e social que confere gnero ao texto. Afinal, como argumenta Pierre Bourdieu,120 o estilo, enquanto um desvio individual em relao norma lingstica, permite estabelecer distines entre maneiras de dizer diferentes, medida em que cada locutor transforma a lngua comum num dialeto.

A oposio entre as cincias sociais e a literatura

A concorrncia entre a literatura e as cincias sociais pela primazia em oferecer a orientao-chave da sociedade vem sendo travada desde meados do sculo XIX, nos primrdios da sociologia. Com efeito, at o final do sculo XVIII no era possvel estabelecer uma separao rigorosa entre o que seria considerado literrio daquilo que seria considerado cientfico. A preocupao dominante estava, naquele momento histrico, voltada muito mais para a qualidade estilstica da exposio, do que a pertinncia de seu contedo. De uma certa forma, era aceito com naturalidade que um representante da denominada cincia natural tambm se identificasse como um escritor, e viceversa. Mostra clara disso o fato de que Balzac, que se autodesignava docteur es sciences sociales, pretendia dar um outro ttulo a sua obra Comdie humaine, que poderia ter sido entitulada de tudes sociales. Afinal de contas, conforme aponta

Ibid, p. 201. BOURDIEU, Pierre. A economia das trocas lingusticas: o que falar quer dizer. So Paulo: Editora da Universidade de So Paulo, 1998, p. 25.
120

119

69

Lepenies,121 qual socilogo poderia, na metade do sculo XIX, competir com as concepes analticas desse romancista e de sua science sociale sem falar de sua habilidade estilstica?. E nesse ambiente de suspeio e concorrncia com a literatura que a sociologia e a antropologia surgem enquanto disciplinas acadmicas. Ciente da seriedade que essa rivalidade representava para as cincias sociais em sua busca de reconhecimento acadmico, estas foram obrigadas a adotar, estrategicamente, uma postura de imitao das cincias naturais. Como afirma Lepenies, a partir disso, a purificao das cincias sociais para alcanar e garantir o reconhecimento acadmico passou a estar associada a um processo de distanciamento das formas literrias, as quais procedem de modo mais classificatrio-narrativo que analticosistematizador. Lepenies identificou essa situao precria da sociologia como uma espcie de terceira cultura, uma vez que a mesma estaria situada entre as cincias naturais, de um lado, e as cincias humanas e a literatura, de outro. No entanto, a estratgia adotada pela sociologia em aproximar-se das cincias da natureza para ofuscar a concorrncia com a literatura acabou apresentando disciplina um dilema que at hoje no foi completamente superado: se de um lado a sociologia pode somente imitar as cincias naturais, no podendo ser a cincia natural da sociedade, por outro lado, se renunciar essa orientao cientfica afeta s cincias naturais, estar reestabelecendo uma perigosa proximidade com a literatura. Denota-se, portanto, que o surgimento das cincias sociais enquanto disciplina acadmica foi determinado por uma verdadeira hesitao entre um enfoque racional e objetivo prprio das cincias da natureza, e uma viso sentimental e subjetiva tpicas da literatura. No entanto, essa mencionada hesitao somente pode ser justificada na especificidade daquele momento histrico, caracterizado pela proliferao de novas formas de escritura identificadas a um movimento moderno tendente a uma ruptura com as formas clssicas de escriturao, denominado por Roland Barthes122 de escritura revolucionria. A associao do termo revoluo escrita moderna deve-se, portanto, expanso da inclinao social e poltica na conscincia literria
121 122

LEPENIES, Wolf. As trs culturas. So Paulo: Editora da Universidade de So Paulo, 1996, p. 27. BARTHES, Roland. Novos ensaios crticos/O grau zero da escritura. So Paulo: Editora Cultrix, 1972.

70

nos sculos XVIII e XIX, que favoreceu o aparecimento de um novo tipo de escritura, caracterizada pelo fato de seu autor no mais se revelar publicamente como escritor, mas acima de tudo como militante. Nesse momento de redefinies polticas, econmicas e sociais, a multiplicao de escrituras implicou numa aproximao da literatura com outras linguagens que at ento no se faziam presentes no discurso literrio. Em princpio, a incorporao desses novos jarges no comprometiam a estrutura da literatura, at mesmo em funo do sentido pitoresco como os mesmos eram apresentados. Exemplo caracterstico disso trazido por Barthes123 quando escreve que Balzac, Se, Monnier, Hugo comprazeram-se em restituir algumas formas bem aberrantes de pronncia e do vocabulrio: gria de ladres, patu campons, jargo alemo, linguagem de porteiros. Mas a tendncia a uma aproximao do real impunha uma linguagem descritiva s escrituras, implicando que aspectos anteriormente atribudos a questes de forma passassem a ser relacionados prpria conduta do escritor perante a classe ou condio social que descreve. E nessa perspectiva, Roland Barthes124 entende que:
Assim, a Literatura comea a conhecer a sociedade como uma natureza cujos fenmenos poderia talvez reproduzir. Nesses momentos em que o escritor acompanha as linguagens realmente faladas, no mais a ttulo pitoresco, mas como objetos essenciais que esgotam todo o contedo da sociedade, a escritura toma como lugar de seu reflexos a fala real dos homens; a literatura no mais orgulho ou refgio, comea a tornar-se um ato lcido de informao, como se devesse primeiro aprender, reproduzindoo, o pormenor da disparidade social; ela se prope dar conta imediatamente, antes de qualquer outra mensagem, da situao dos homens murados na lngua de sua classe, de sua regio, de sua profisso, de sua hereditariedade ou de sua histria.

Inicia-se, portanto, nesse momento, a formao de uma conscincia literria sobre a postura performativa do escritor. Pela primeira vez, como argumenta Roland Barthes,125 no a escritura que literria; expulsa-se a Literatura da Forma: ela j no mais do que uma categoria. (...) a Literatura se reduz abertamente a uma problemtica da linguagem. Como que num novo humanismo provocado pela suspeio que atingiu a literatura moderna, o escritor despe-se de sua autoridade assegurada pela forma, e se insere na sociedade numa verdadeira reconciliao do
123 124

Ibid, p. 162. Ibid, p. 163. 125 Ibid, p. 164.

71

verbo do escritor com o verbo dos homens. A literatura assume, assim, para Barthes,126 independentemente da escola literria, uma posio absolutamente realista. Ela a realidade, isto , o prprio fulgor do real. Esse revigoramento da literatura propiciado pela postura performativa que passou a ser adotada pelos escritores incitou a oposio histrica entre a literatura e as cincias sociais. De forma sintomtica, Wolf Lepenies127 aponta que a cincia cada vez mais se afastara da realidade, enquanto a literatura cada vez mais adquirira contedo emprico. Mas, por outro lado, a aproximao da literatura s questes sociais contingentes tambm imps limitaes prpria literatura. Tanto que Barthes aponta para a impossibilidade de uma obra-prima moderna128 ante a contradio da condio do escritor, que se v preso, de um lado, ao mito literrio caracterizado pela forma, alheia aos processos histricos; e de outro lado, embora sensvel aos constrangimentos impostos pela forma, e tendente a conferir uma perspectiva viva e nova escritura, tambm se v limitado pelo fato de dispor somente de uma linguagem. E nesse mbito de anlise, Barthes129 screve sobre a condio do escritor moderno frente a essa problemtica da escritura:
A histria coloca-lhe entre os dedos um instrumento decorativo e comprometedor, uma escritura que ele herdou de uma Histria anterior e diferente, pela qual no responsvel, mas que a nica que possa ser usada. Assim nasce um trgico da escritura, de vez que o escritor consciente deve, da por diante, debater-se contra os signos ancestrais e todospoderosos que, do fundo de um passado estranho, lhe impe a Literatura como um ritual, no como uma reconciliao.

E nesse ponto j se torna possvel perceber que, tanto para as cincias sociais como para a literatura, os aspectos formais e significantes passam a ser determinantes no s para definir e disciplinar o que ou no considerado legtimo ou vlido para cada um desses saberes, mas tambm para estabelecer os prprios limites que os separam.

BARTHES, Roland. Aula So Paulo: Editora Cultrix, 1989, p. 18. LEPENIES, Wolf. As trs culturas. So Paulo: Editora da Universidade de So Paulo, 1996, p. 90. 128 possvel correlacionar esse entendimento de Barthes considerao sobre os textos ps-modernos feita por Fredric Jameson, segundo o qual estes no passariam de algo que , em primeiro lugar, um texto , uma categoria ps-moderna e um fenmeno que substitui o mais antigo, o de obra., in, JAMESON, Fredric. Psmodernismo: a lgica cultural do capitalismo tardio. So Paulo: Editora tica, 2002, p. 20. 129 BARTHES, Roland. Novos ensaios crticos/O grau zero da escritura. So Paulo: Editora Cultrix, 1972, p. 166.
127

126

72

No caso da literatura, durante muito tempo no se concebia que ela pudesse ser objeto de anlise como qualquer outra linguagem. No havia por parte da literatura uma atividade reflexiva sobre si mesma. Na expresso de Barthes,130 a literatura passou a mostrar uma face dupla: ao mesmo tempo objeto e olhar sobre esse objeto, fala e fala dessa fala, literatura-objeto e metaliteratura. E a partir dessa conscincia dicotmica, a metalinguagem passou a exercer simultaneamente uma funo desconstrutiva sobre a linguagem-objeto da literatura sem se destruir como metalinguagem, assim como a prpria metalinguagem passou a ser definida, em ltima instncia, como uma atividade de construo de uma nova linguagemobjeto.131 Em outros termos, o poeta, o romancista e o escritor em geral se ocupam de objetos e fenmenos exteriores e anteriores linguagem. A literatura no nada mais do que a atividade de falar sobre o mundo. J o objeto da crtica diferente, uma vez que o objeto no o mundo, mas o discurso sobre o mundo; ou ainda o prprio discurso passa a ser o mundo. Conforme ensina Barthes,132 a crtica discurso sobre um discurso; uma linguagem segunda ou metalinguagem (como diriam os lgicos), que se exerce sobre uma linguagem primeira (ou linguagemobjeto). Em conseqncia disso, o papel da crtica no de maneira alguma descobrir verdades, mas somente validades. Ou, para citar Barthes133 um pouco mais extensamente:
Pode-se dizer que a tarefa da crtica (esta a garantia de sua universalidade) puramente formal; no consiste em descobrir, na obra ou no autor observados, alguma coisa de escondido, de profundo, de secreto, que teria passado despercebida at ento (por que milagre? somos ns mais perspicazes do que nossos predecessores?), mas smente em ajustar, como um bom marceneiro que aproxima apalpando inteligentemente duas peas de um mvel complicado, a linguagem lhe fornece sua poca (existencialismo, marxismo, psicanlise) linguagem, isto , ao sistema formal de constrangimentos lgicos elaborados pelo prprio autor segundo sua prpria poca. A prova de uma crtica no de ordem altica (no depende da verdade), pois o discurso crtico como alis o discurso lgico nunca mais que tautolgico: le consiste finalmente em dizer com atraso, BARTHES, Roland. Crtica e verdade. So Paulo: Editora Perspectiva, 1970, p. 28. (Debates) Sobre a relao entre a semiologia e a cincia Roland Barthes escreve que: preciso sugerir-lhes que por um abuso epistemolgico que comea precisamente a desmoronar, que identificamos metalinguagem e cincia, como se uma fosse a condio obrigatria da outra, quando a primeira no mais do que o signo histrico da segunda, portanto refutvel; j talvez tempo de distinguir a metalingstica, que uma marca como qualquer outra, do cientfico, cujos critrios esto alhures (talvez, seja dito de passagem, o que propriamente cientfico seja destruir a cincia que precede)., in, BARTHES, Roland. Aula So Paulo: Editora Cultrix, 1989, p. 38. 132 BARTHES, Roland. Crtica e verdade. So Paulo: Editora Perspectiva, 1970, p. 160. (Debates) 133 Ibid, p. 161-162.
131 130

73

mas colocando-se inteiramente nesse atraso, que por isso mesmo no insignificante.

A preocupao crtica de Barthes em relao linguagem justificada pela sujeio do sujeito linguagem, e todas as coaes estruturais e histricas que esta lhe impe, implicando uma fatal relao de poder e alienao. Esta relao de poder se expressa no fato do sujeito no poder falar sem que necessariamente tenha que recorrer aos signos que se arrastam na lngua. E, para Barthes,134 a literatura seria exatamente uma forma de expresso libertria, que permite romper com os constrangimentos impostos pela lngua. Essa trapaa salutar, essa esquiva, esse logro magnfico que permite ouvir a lngua fora do poder, no esplendor de uma revoluo permanente da linguagem, eu a chamo, quanto a mim: literatura. O que se entende por literatura, portanto, no um corpo ou uma seqncia de obras, nem mesmo um setor de comrcio ou de ensino, mas o grafo complexo das pegadas de uma prtica: a prtica de escrever. Diante de tais consideraes, possvel correlacionar neste ponto que os constrangimentos impostos ao sujeito por fatores estruturais, histricos e significantes da linguagem, se assemelham aos constrangimentos impostos ao cientista social tambm por fatores estruturais, histricos e significantes do paradigma. Ora, as cincias sociais se encontram assentadas em bases epistemolgicas e metodolgicas assim como a linguagem se constitui sobre aspectos semnticos e semiticos, uma vez que, no extremo, literatura e cincia se revelam sob a forma de discursos forjados em textos produzidos a partir de contextos histricos especficos. De modo que, conforme sustenta Pierre Bourdieu,135 ao se propor uma anlise sobre a linguagem institucional no se pode esquecer que a autoridade de que se reveste a linguagem vem de fora, como bem o demonstra concretamente o cetro (skeptron) que se oferece ao orador que vai tomar a palavra na obra de Homero. Com o que se denota que a fora ilocucionria de determinado discurso, seja ele cientfico, literrio ou vulgar (este ltimo, como j dito no texto, identificado ao senso comum), garantida pela posio social ocupada pelo falante perante determinado contexto social que lhe confere a condio de porta-voz autorizado.

BARTHES, Roland. Aula So Paulo: Editora Cultrix, 1989, p. 16. BOURDIEU, Pierre. A economia das trocas lingusticas: o que falar quer dizer. So Paulo: Editora da Universidade de So Paulo, 1998, p. 87.
135

134

74

No se pode, portanto, procurar evidenciar as diferenas entre as eficcias simblicas dos discursos cientficos, literrios e vulgares somente atravs do exame das propriedades lingsticas que compem cada uma dessas linguagens, mas sim, como entende Bourdieu,136 em estabelecer a relao entre as propriedades do discurso, as propriedades daquele que o pronuncia e as propriedades da instituio que o autoriza a pronunci-lo. Da o cabimento da epgrafe deste captulo para ilustrar a reflexividade metacrtica que aqui se prope: a relatividade da oposio das cincias sociais s letras, que um dia, segundo Barthes, pode ser considerada como um mito histrico.

A semelhana entre direito e literatura Parece ser evidente que a prtica jurdica um exerccio de interpretao. Afinal, tanto o trabalho de aplicao da lei como a anlise doutrinria so voltadas questo do sentido que se deve conferir s proposies jurdicas. Sejam eles abstratos e gerais ou concretos, invariavelmente se estar diante do problema do sentido dos enunciados do direito. Quando os juristas se deparam com alguma proposio legal que em princpio se mostre como essencialmente descritiva (como as coisas so no direito) como o caso, por exemplo, do artigo 18, pargrafo 1, da Constituio Federal, que diz que Braslia a Capital Federal no haver necessidade de qualquer trabalho de interpretao (in claris cessat interpretatio). Mas, em casos mais difceis, onde as disposies jurdicas assumem uma natureza valorativa (como as coisas deveriam ser no direito) como uma proposio que assegure uma discriminao afirmativa atravs de cotas raciais costuma-se dizer que esta lei deve ser interpretada por meio de mtodos e princpios de interpretao. O mtodo clssico de interpretao jurdica, defendido pela Escola da Exegese, parte do pressuposto que a interpretao de uma lei consiste em descobrir a vontade ou inteno do legislador. Trata-se, portanto, de uma tentativa de descobrir o que o autor de um texto quis dizer quando usou aquelas palavras. No entanto, os juristas tambm reconhecem que h casos em que o autor simplesmente no tinha inteno, ou ao menos que no possvel conhec-la. Assim, de um modo geral, a interpretao como tcnica de anlise jurdica passa a ser desenvolvida
136

Ibid, p. 89.

75

principalmente tomando como referncia as decises ou interpretaes anteriores sobre um mesmo enunciado, que consiste na interpretao jurisprudencial. Contudo, parece importante considerar a abrangncia que os juristas costumam atribuir ao que interpretao. Isto porque, geralmente, a interpretao empregada pelos juristas costuma ignorar ou desprezar outras formas de interpretao, como o caso da interpretao literria. Afinal, assim como os juristas, os estudantes de literatura tambm realizam trabalhos intelectuais sob a denominao de interpretao e hermenutica, e que consistem exatamente em descobrir o significado de um texto. E, desse modo, considerando que h na literatura muitas outras teorias da interpretao desconhecidas ou desconsideradas pelo direito, inclusive a que contesta a distino entre descrio e valorao to relevante para os juristas. Essa aparente proficuidade que uma aproximao com a literatura poderia conferir interpretao jurdica foi notada e defendida especialmente por Ronald Dworkin,137 que tomou como ponto de partida para sua anlise a sugesto de uma hiptese esttica, onde a interpretao de uma obra literria tenta mostrar que maneira de ler (ou de falar, dirigir ou representar) o texto revela-o como a melhor obra de arte. Apesar das crticas que diferentes teorias ou escolas de interpretao fazem em relao hiptese esttica, uma vez que toma como pressuposto teorias normativas essencialmente diferentes sobre as distintas concepes sobre o sentido e utilidade da literatura, e principalmente quanto aos critrios do que faz uma obra melhor do que a outra, Dworkin138 sustenta, no entanto, que a hiptese esttica no presume que todos os que interpretam a literatura tenham uma teoria esttica plenamente desenvolvida e consciente. At mesmo porque, em sua opinio, os melhores crticos negam que a literatura tenha uma nica funo ou propsito. Nessa perspectiva, e considerando que as opinies das pessoas sobre o que representa uma boa arte so essencialmente subjetivas, o fato que a hiptese esttica parte exatamente de uma renncia a qualquer pretenso de objetividade. E no obstante o seu alto grau de abstrao, at mesmo pelo fato de que pretende oferecer uma composio sobre aquilo que objeto de divergncia entre muitas teorias, a hiptese esttica pode no ser to fraca quanto aparenta de incio. A

137 138

DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 225. Ibid, p. 225.

76

conseqncia da hiptese, segundo Dworkin,139 que as diversas teorias acadmicas de interpretao deixam de ser vistas como anlises da prpria idia de interpretao como muitas vezes alegam ser e passam a ser candidatas melhor resposta para a questo substantiva colocada pela interpretao. At mesmo porque, com a renncia a qualquer pretenso de objetividade, reconhecesse que nenhuma afirmao esttica, por ser eminentemente subjetiva, pode ser demonstrada como verdadeira ou falsa. E, desse modo, nenhuma teoria esttica pode ser melhor do que as outras. Com efeito, parece equivocada toda pretenso terica voltada a conferir objetividade interpretao e tornar vlidas as interpretaes particulares. Para Dworkin,140 esse equvoco apresenta-se principalmente em relao a dois aspectos relacionados:
A interpretao um empreendimento, uma instituio pblica, e errado supor, a priori, que as proposies centrais a qualquer empreendimento pblico devam ser passveis de validao. Tambm errado estabelecer muitos pressupostos a respeito de como deve ser a validade em tais empreendimentos se a validade requer a possibilidade da demonstrabilidade, por exemplo. Parece melhor proceder de modo mais emprico nesse caso. Devamos primeiramente estudar uma srie de atividades em que as pessoas supem ter boas razes para o que dizem, razes que elas consideram geralmente vlidas e no apenas a partir de um ou outro ponto de vista individual. Podemos, ento, julgar os padres que as pessoas aceitam, na prtica, para pensar que tm razes desse tipo.

De qualquer maneira, Dworkin procura demonstrar que qualquer um que procure defender uma determinada forma de interpretao precisar recorrer, necessariamente, e quer saiba ou no, a aspectos mais gerais de uma teoria da arte. E nesse ponto, fundamental considerar que h uma clara distino entre o papel do artista na criao de uma obra de arte com o papel do crtico que ir interpret-la posteriormente. Conforme observa Dworkin:141
O artista no pode criar nada sem interpretar enquanto cria; como pretende criar arte, deve pelo menos possuir uma teoria tcita de por que aquilo que produz arte e por que uma obra de arte melhor graas a este, e no quele golpe do pincel, da pena ou do cinzel. O crtico, por sua vez, cria enquanto interpreta; pois embora seja limitado pelo fao da obra, definido nas partes mais formais e acadmicas de sua teoria da arte, seu senso artstico mais prtico est comprometido com a responsabilidade de decidir qual maneira de ver, ler ou compreender aquela obra a mostra como arte melhor.
139 140

Ibid, p. 227. Ibid, p. 228. 141 Ibid, p. 228.

77

Contudo, h uma diferena entre interpretar quando se cria e criar quando se interpreta e, portanto, uma diferena reconhecvel entre o artista e o crtico.

No entanto, como pretende usar a interpretao literria como um modelo central para a anlise jurdica, Dworkin procura demonstrar que que essa distino entre os papis do artista e do crtico pode ser derrubada em determinadas circunstncias. Para isso, utiliza como exemplo uma hiptese onde um grupo de romancistas seja contratado para a elaborao de uma determinada obra em conjunto. E, para determinar a ordem de elaborao dos captulos tirada a sorte atravs do jogo de dados, onde o artista que obtiver o nmero mais baixo dever escrever o captulo de abertura de um romance. Concludo o primeiro captulo, a obra dever ser continuada pelos artistas subseqentes, cada um acrescentando um captulo novo, sempre considerando o que foi escrito no captulo anterior, e assim por diante. Assim, em um projeto como esse, Dworkin142 conclui que cada romancista, a no ser o primeiro, ter uma dupla responsabilidade de interpretar e criar, pois precisa ler tudo o que foi feito antes para estabelecer, no sentido interpretativista, o que o romance criado at ento. Essa dupla funo que cada romancista, com a exceo do primeiro, exercer para a elaborao da obra traz uma forma de interpretao que no est subordinada inteno. At mesmo porque, todos os romancistas, aps o segundo, no podero notar na interpretao dos captulos anteriores, considerando a pluralidade da autoria, uma nica inteno definida. Mas ainda assim tero a obrigao de criar um romance nico e integrado. Para Dworkin, a atividade do juiz ao decidir casos controversos seria mais ou semelhante a esse estranho exerccio literrio, principalmente no mbito do sistema da common law, quando nenhuma lei ocupa posio central na resoluo da controvrsia e o debate cinge-se em torno e quais regras ou princpios de direito esto subjacentes nas decises que os juzes utilizaram nos julgamentos precedentes em casos semelhantes. Isto porque, segundo Dworkin,143 ao se deparar diante de um caso controverso:
Cada juiz, ento, como um romancista na corrente. Ele deve ler tudo o que outros juzes escreveram no passado, no apenas para descobrir o que disseram, mas para chegar a uma opinio sobre o que esses juzes fizeram
142 143

Ibid, p. 236. Ibid, p. 238.

78

coletivamente, da maneira como cada um de nossos romancistas formou uma opinio sobre o romance coletivo escrito at ento. Qualquer juiz obrigado a decidir uma demanda descobrir, se olhar nos livros adequados, registros de muitos casos plausivelmente similares, dedicidos h dcadas ou mesmo sculos por muitos outros juzes, de estilos e filosofias jurdicas e polticas diferentes, em perodos nos quais o processo e as convenes judiciais eram diferentes. Ao decidir o novo caso, cada juiz deve considerar-se como parceiro de um complexo empreendimento em cadeia, do qual essas inmeras decises, estruturas, convenes e prticas so a histria; seu trabalho continuar essa histria no futuro por meio do que ele faz agora. Ele deve interpretar o que aconteceu antes porque tem a responsabilidade de levar adiante a incumbncia que tem em mos e no partir em alguma nova direo. Portanto, deve determinar, segundo seu prprio julgamento, o motivo das decises anteriores, qual realmente , tomado como um todo, o propsito ou o tema da prtica at ento.

Essa tese de Dworkin parece demonstrar que, assim como na interpretao literria, o juiz tambm precisar julgar o caso recorrendo a uma leitura sobre o que considera como a melhor teoria ou princpio dentro da corrente das decises anteriores a que dever dar continuidade. Assim como na interpretao literria, cujo objetivo demonstrar como a obra em referncia pode ser vista como a obra de arte mais valiosa, tambm uma interpretao da prtica jurdica deve ajustar-se a essa prtica, ou seja, corrente de decises anteriores, e ainda mostrar sua finalidade e valor. Porm, bvio que no se trata de demonstrar uma finalidade ou valor artstico, j que o direito no um empreendimento artstico e sim poltico. Desse modo, uma interpretao jurdica alm de ajustar-se aos precedentes anteriores, tambm deve apresentar um valor poltico, demonstrando o melhor princpio ou poltica a que serve. Ainda nesse mbito de anlise, nota-se que o papel do juiz, assim como os romancistas que sucederam o primeiro, no poder simplemente criar o que pensa ser a deciso mais correta, pois ter que levar em considerao as decises anteriores sobre casos semelhantes quele que se lhe apresenta. Ou, como sintetiza o prprio Dworkin,144 o dever de um juiz interpretar a histria jurdica que encontra, no inventar uma histria melhor. At mesmo porque, efetivamente, as dimenses de ajuste fornecero alguns limites. A liberdade do juiz reside somente na possibilidade de escolher qual dos vrios sentidos preexistentes se apresenta como o que melhor se ajusta, segundo sua interpretao, para a soluo de um determinado caso. Em outros termos, a sua interpretao deve ajustar-se

144

Ibid, p. 240.

79

necessariamente ao direito anterior, e a escolha pelo juiz de um ou outro sentido ser, essencialmente, uma questo de teoria poltica. Dworkin145 resume esses pontos relevantes sobre a relao entre a interpretao jurdica com a teoria poltica da seguinte maneira:
Os juzes desenvolvem uma abordagem particular da interpretao jurdica formando e aperfeioando uma teoria poltica sensvel a essas questes, de que depender a interpretao em casos especficos, e chamam isso de sua filosofia jurdica. Ela incluir caractersticas estruturais, que elaborem a exigncia geral de que uma interpretao se ajuste histria doutrinal, e afirmaes substantivas sobre os objetivos sociais e os princpios de justia. A opinio de um juiz sobre a melhor interpretao ser, portanto, a conseqncia de convices que outros juzes no precisam compartilhar. Se um juiz acredita que o propsito dominante de um sistema jurdico, o principal objetivo a que deve servir, econmico, ento ver nas decises passadas sobre acidentes alguma estratgia para reduzir os custos econmicos dos acidentes de modo geral. Outros juzes, que acham repugnante qualquer imagem desse tipo da funo do Direito, no descobriro nenhuma estratgia assim na histria, mas apenas, talvez, uma tentativa de reforar a moral convencional referente falta e responsabilidade. Se insistimos em um grau elevado de neutralidade na nossa descrio da interpretao jurdica, portanto, no podemos tornar nossa descrio da natureza da interpretao jurdica muito mais concreta do que a fiz.

Com efeito, fica evidente nessa passagem a tese principal de Dworkin, no sentido de que a interpretao do direito essencialmente poltica, e, desse modo, eminentemente subjetiva. E nessa perspectiva, quando um juiz adota uma teoria poltica para decidir um determinado caso no significa que esteja legislando, criando, ou inventando um direito, mas somente interpretando. Como escreve Dworkin,146 valer-se de uma teoria poltica no uma corrupo da interpretao, mas parte do que significa interpretao. E, de um modo geral, poltica, arte e Direito esto unidos, de algum modo, na filosofia. Percebe-se, de um modo geral, que Dworkin procura trazer para o campo do direito uma maior reflexo sobe o sentido dos julgamentos interpretativos, para melhorar a equivocada teoria segundo a qual os significados esto simplesmente ali no universo, que os gneros literrios prenunciam a si mesmos, e ainda que os textos exercem uma restrio que se faz valer sobre qualquer interpretao. Conforme suas prprias palavras, Dworkin147 sustenta que para que se torne possvel entender melhor as afirmaes e os argumentos interpretativos sobre
145 146

Ibid, p. 241-242. Ibid, p. 247-249. 147 Ibid, p. 252.

80

literatura, necessrio recusar o costume de trat-los como meras tentativas voltadas somente a relatar significados ontologicamente independentes, espalhados entre os objetos do universo. De modo contrrio, necessrio compreend-los semelhana da interpretao feita sobre as obras literrias, ou seja, como representaes totalmente dependentes de uma teoria esttica ou poltica. Assim, e para uma melhor compreenso da importncia que uma aproximao com a literatura poderia trazer ao direito, imprescindvel considerar que a prtica jurdica um exerccio de interpretao no somente quando procuram compreender o signidicado de proposies e enunciados trazidos em textos legai, jurisprudenciais e doutrinrios, mas de um modo geral. Segundo Dworkin,148 o direito , assim, profunda e inteiramente poltico, mas no relacionado a uma poltica pessoal ou partidria. E, em vista disso, uma melhor compreenso do direito atravs da comparao da interpretao jurdica com a interpretao literria e tambm artstica, regidas por regras bsicas menos rigorosas, pode melhorar a compreenso do direito enquanto fato social e poltico. At mesmo porque, a resposta correta, ou a falsidade ou veracidade de alguma questo ou proposio especfica do direito depende da teoria jurdica que est em jogo, pois a questo do que independncia e realidade constituem, para qualquer prtica, uma questo dentro dessa prtica.149

POR UMA CINCIA DAS OBRAS NO CAMPO JURDICO Em suas obras Les rgles de lart, publicada originalmente em 1992, e Raisons pratiques sur la thorie de laction, de 1994, Pierre Bourdieu150 prope e apresenta os fundamentos de uma cincia das obras. Segundo esse autor, os vrios campos de produo cultural, como, por exemplo, os campos literrio, artstico, poltico, jurdico, etc., propem aos sujeitos que esto envolvidos, um espao de possveis que condiciona e orienta suas buscas e seus respectivos universos de problemas, referncias, e todo um sistema de coordenadas que preciso ter em mente o que no quer dizer na conscincia para entrar no jogo.
148 149

Ibid, 217. Ibid, p. 263. 150 BOURDIEU, Pierre. Razes prticas: Sobre a teoria da ao. Campinas, SP: Papirus, 1996, p. 53.

81

So esses espaos de possveis que fazem com que os sujeitos participantes desses campos culturais sejam, ao mesmo tempo, situados e datados, mas tambm relativamente autnomos em relao aos determinantes sociais e econmicos de sua prpria poca. Nesse sentido, necessrio levar em considerao toda uma evoluo histrica sobre a teoria, legislao, doutrina, e jurisprudncia, no mbito do qual se insere uma problemtica especfica, para que um juiz de direito digno do seu elevado ofcio possa assumir uma posio coerente. Para Bourdieu,151 esse espao de possveis que se sobrepe ao sujeitos condicionando e orientando suas escolhas, faz com que, mesmo que no se refiram uns aos outros, os criadores conteporneos estejam objetivamente situados uns em relao aos outros. Mas no obstante esse autor se referir nessa proposta de fundar uma cincia das obras mais especificamente literatura, parece em principio que devido gnese discursiva que estabelece relaes mtuas entre esse campo cultural e o direito, parece que esses fundamentos tambm podem ser aplicados s obras produzidas no campo jurdico. At mesmo porque, tambm no universo das prticas jurdicas h um espao de possveis que faz com que um determinado sujeito, dentre as diferentes teorias, mtodos, doutrinas, e jurisprudncias possveis, escolha uma e no outras. Referindo-se obra como texto, uma primeira diviso que se coloca a que ope as explicaes externas e as interpretaes internas. Esta ltima aquela feita pelos prprios sujeitos em relao ao seu campo cultural especfico, que no caso do campo literrio feita, em sua forma mais comum, pelos professores de literatura (lectores). E na medida que a instituio universitria incorpora uma lgica de interpretao corrente, ela acaba permanecendo em um estado de doxa. E, nesse aspecto, interessante notar que quando Bourdieu152 se reporta pretenso de pureza na interpretao literria proposta pelo New Criticism, onde as obras culturais deviam ser concebidas como significaes atemporais e formas puras que pedem uma leitura puramente interna e a-histrica, h um significativo contraponto no purismo normativo que tambm se estabeleceu no campo do direito.

151 152

Ibid, p. 54. Ibid, p. 55.

82

Mas nesse projeto de formulao terica de uma cincia das obras, e em ateno tradio formalista que despreza fundamentos, Pierre Bourdieu153 v duas possibilidades:
Podemos invocar a teoria neo-kantiana das formas simblicas ou, de maneira mais geral, todas as tradies que pretendem descobrir estruturas antropolgicas universais (como a mitologia comparada) ou recuperar as formas universais da razo potica ou literria, as estruturas a-histricas que esto na base da construo potica do mundo (por exemplo, a essncia do potico, do simblico, da metfora etc.). Segundo fundamento possvel, a teoria estruturalista bem mais pujante, intelectual e socialmente. Socialmente, ela assumiu o controle da doxa internalista e conferiu uma aura de cientificidade leitura interna como desmonte formal de textos atemporais. A hermenutica estruturalista trata as obras culturais (lngua, mitos e, por extenso, obras de arte) como estruturas estruturadas sem sujeito estruturante que, como na lngua saussuriana, so realizaes histricas particulares e, portanto, devem ser decifradas como tais, mas sem qualquer referncia s condies econmicas ou sociais de produo da obra ou dos produtores da obra (como o sistema escolar).

E nesse mbito de anlise, a obra de Michel Foucault foi fundamental para a formulao de um projeto estruturalista de anlise de obras culturais. O estruturalismo simblico de Foucault, como afirma Bourdieu,154 teve o mrito de reter o que , sem dvida, essencial em Saussure, isto , o primado das relaes. At mesmo porque, se na perspectiva saussuriana a lngua forma e no substncia, a obra tambm no existe por si mesma, ou seja, fora das relaes de interdependncia que a que a vinculam a outras obras. Desse modo, Foucault se recusa a buscar fora da ordem dos discursos o princpio da elucidao de cada um dos discursos que a se encontram inseridos. E esse sistema discursivo no interior do qual cada obra singular se define denominado por Foucault de campo de possibilidades estratgicas. Percebe-se, portanto, que em todo campo cultural h um sistema de referncias, conceitos, orientaes, e coordenadas necessrias para que o sujeito possa participar do jogo, e que chamado por Pierre Bourdieu de espao de possveis e por Michel Foucault de campo de possibilidades estratgicas, apesar de haver uma pequena diferena na essncia desses dois conceitos. E a proposta de anlise do discurso de Foucault tem como fundamento justamente considerar as diferentes linguagens ou fatos de discurso no apenas em seu aspecto lingstico, na linha desenvolvida por Saussure, mas como estratgias adotadas
153 154

Ibid, p. 55-56. Ibid, p. 56.

83

pelos sujeitos em seus campos culturais especficos. Ou, conforme prope o prprio Foucault:155
Teria ento chegado o momento de considerar esses fatos de discurso, no mais simplesmente sob seu aspecto lingstico, mas, de certa forma e aqui me inspiro nas pesquisas realizadas pelos anglo-americanos como jogos (games), jogos estratgicos, de ao e de reao, de pergunta e de resposta, de dominao e de esquiva, como tambm de luta. O discuro esse conjunto regular de fatos lingsticos em determinado nvel, e polmicos e estratgicos em outro.

Nessa perspectiva analtica, as obras culturais so vistas em relao direta s caractersticas sociais dos autores, considerando suas origens diferentes origens culturais, e tambm dos prprios grupos que eram os destinatrios de suas obras, considerando as diferentes expectativas que possuem em relao a elas. Assim, na anlise das obras culturais necessrio considerar que cada um desses campos ou microcosmos sociais que as produzem possuem suas prprias estruturas e leis especficas, e que constituem um habitus prprio dos sujeitos que os compem (juristas, cientistas, polticos, intelectuais, escritores, presos, etc.). De um modo geral, para proceder a uma anlise do discurso necessrio uma reduo ao contexto discursivo maior onde o fato discursivo encontra-se inserido e por ele relativamente determinado. Assim, preciso considerar que os sujeitos produtores das obras culturais, como o caso dos discursos jurdicos, esto situados e datados em um espao onde as relaes entre eles assumem posies objetivas, como, por exemplo, o jurista consagrado e o jurista polmico, o juiz caneta pesada e o juiz liberal, o criminalista renomado e o criminalista porta de cadeia etc. Desse modo, para compreender a obra cultural de forma adequada, necessrio situar o sujeito em suas relaes objetivas com todo o grupo. Conforme sintetiza Bourdieu:156
no horizonte particular dessas relaes de fora especficas, e de lutas que tm por objetivo conserv-las ou transform-las, que se engendram as estratgias dos produtores, a forma de arte que defendem, as alianas que estabelecem, as escolas que fundam, e isso por meio dos interesses especficos que so a determinados.

155 156

FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurdicas. Rio de Janeiro: NAU Editora, 2005, p. 9. BOURDIEU, Pierre. Razes prticas: Sobre a teoria da ao. Campinas, SP: Papirus, 1996, p. 60.

84

E justamente a partir dessa perspectiva relacional no campo das possibilidades estratgicas ou espao de possveis que se pode compreender as tomadas de posio dos sujeitos entre uma teoria, mtodo, jurisprudncia, escola, e todas as outras que tambm se apresentavam como possveis de serem escolhidas. De modo que so as diferenas entre cada um desses possveis que acabam identificando o prprio sujeito medida que este assume sua posio no campo. Em outras palavras, Bourdieu157 parece propor que o fato do sujeito assumir uma posio em um campo determinado, onde h uma luta entre todo um sistema de possibilidades que so oferecidas pela histria e que determinam o que possvel e impossvel de fazer ou de pensar em um dado momento do tempo, que tambm ir orientar suas futuras escolhas. Se sua posio no campo se situar no plo dominante, a tendncia que siga as possibilidades mais seguras, estabelecidas, menos polmicas, e, se o sujeito se encontrar no plo dominado, suas escolhas seguiram outras possibilidades mais originais entre aquelas que j se encontram disponveis no prprio campo, ou mesmo seguir em direo a novas possibilidades ainda no consideradas ou previstas. E so atravs dessas lutas entre as diferentes posies que os sujeitos assumem em um determinado campo cultural que poder ter o efeito de conservar, ou de transformar, a estrutura do campo das formas que so instrumentos e alvos nessas lutas. Trazendo essa proposta para o campo jurdico, as estratgias discursivas dos sujeitos e instituies envolvidas nas lutas dependero da posio que ocupam nessa relao estrutural de distribuio do capital simblico, e que, considerando s disposies constitutivas de seus habitus (relativamente autnomos em relao posio), inclina-os seja a conservar seja a transformar a estrutura dessa distribuio, logo, a perpetuar as regras do jogo ou a subvert-las.158 Delineada a estrutura do campo, a lgica de seu funcionamento, e as lutas que levam s suas transformaes, parece que a anlise das obras culturais e, em especfico do discurso jurdico, deve ser feita atravs de um exerccio de compreenso que considere o contexto histrico, relacional, e estrutural no qual a mesma se acha inserida e, assim, determinada. Com efeito, a anlise do discurso jurdico deve compreender as caractersticas sociais dos autores, levando em conta suas diferentes origens culturais, como tambm as caractersticas dos prprios
157 158

Ibid, p. 63. Ibid, p. 64.

85

grupos que eram os destinatrios de suas obras, e as expectativas que possuem em relao a elas. Os discursos jurdicos, enquanto obras culturais, devem ser analisados como resultado de estratgias, escolhas, e hbitus tomados por sujeitos que ocupam uma determinada posio no s perante o prprio campo, mas tambm em seu microcosmo, que por sua vez possui suas prprias estruturas e leis internas, e permeado por uma complexa relao de interesses e expectativas externas. Essa viso histrica, estrutural, e discursiva proposta por Michel Foucault e Pierre Bourdieu realmente parece possibilitar, conforme sugere este ltimo autor, uma interpretao muito mais pujante, intelecutal e socialmente tambm quando aplicada s obras do campo jurdico. At mesmo porque, necessrio romper com o dogma fetichista que direciona o olhar interpretativo apenas na essncia das obras jurdicas, na nsia de assegurar a objetividade da leitura atravs de um purismo normativo, onde os enunciados discursivos so vistos como significaes ahistricas e formas puras, como resultado de um artificioso e insustentvel movimento autopoitico. Ou, como advoga Bourdieu,159 essa viso realista que torna a produo do universal um empreendimento coletivo, submetido a certas regras, parece-me, afinal, mais tranqilizadora e, se posso diz-lo, mais humana, do que a crena nas virtudes miraculosas do gnio criador e da paixo pura pela forma pura.

159

Ibid, p. 73.

86

Segunda parte FUNDAMENTOS DE UM DISCURSO JURDICO-ANTROPOLGICO

A questo no concerne validade objetiva de julgamentos metafsicos, mas nossa predisposio natural a eles e, sendo assim, no pertence metafsica, mas antropologia. Immanuel Kant

O principal objeto de qualquer pensamento filosfico o homem, sua conscincia e seu comportamento. Em ltima anlise, toda filosofia uma antropologia Lucien Goldmann

87

CAPTULO 2 UMA BREVE GENEALOGIA DOS FUNDAMENTOS DO DISCURSO JURDICO


_______________________

FUNDAO

CLSSICA

DO

DIREITO

AS

ORIGENS

DE

UMA

ANTROPOLOGIA FILOSFICA SOBRE A JUSTIA importante consignar desde logo que este tpico, obviamente, no tem por objetivo tentar designar, ainda que sumariamente, uma fundao grega da filosofia do direito a partir de um levantamento das mltiplas faces que esse pensamento revelou ao longo dos sculos de existncia dessa civilizao. Muito menos de tentar reduzir ao mximo as prolferas contribuies da filosofia do direito desenvolvida na Grcia Antiga em um resumo simplificado. Trata-se apenas de uma breve e descomprometida leitura dessa filosofia clssica direcionada buscando identificar alguns aspectos sobre a idia de justia que, significativamente, tragam em seu mago as complexas relaes entre quilo que hoje, para ns, est relacionado ao conhecimento jurdico sob um vis antropolgico. E como roteiro para esse empreendimento, considerando as dificuldades em procurar identificar ao longo de toda a filosofia grega aspectos antropolgicos sobre o significado e a representao da justia possivelmente esparsos em suas mais diversas teorias, mostrou-se conveniente direcionar esse enfoque de forma mais especfica e detida, principalmente sobre o pensamento jusnaturalista compreendido no que classificado por Nicola Abbagnano como o perodo antropolgico da filosofia grega. Alm Abbagnano
160

desse

perodo

antropolgico,

classificao

formulada

por

compreende ainda outros quatro perodos (cosmolgico, ontolgico,

tico, e religioso), organizados e distinguidos da seguinte maneira:

160

ABBAGNANO, Nicola. Histria da filosofia (col.). Lisboa: Editorial Presena, 1978, vol. I, p. 26.

88

I O perodo cosmolgico, que compreende as escolas pr-socrticas, com excepo dos sofistas, dominado pelo problema de perseguir a unidade que garante a ordem do mundo e a possibilidade do conhecimento humano. II O perodo antropolgico, que compreende os sofistas e Scrates, dominado pelo problema de perseguir a unidade do homem em si mesmo e com os outros homens, como fundamento e possibilidade da formao do indivduo e da harmonia da vida em sociedade. III O perodo ontolgico, que compreende Plato e Aristteles, dominado pelo problema de perseguir, na relao entre o homem e o ser, a considerao e a possibilidade do valor do homem como tal e da validade do ser como tal. Este perodo, que o da plena maturidade do pensamento grego, torna a propor na sua sntese os problemas dos dois perodos precedentes. IV O perodo tico, que compreende o estoicismo, o epicurismo, o cepticismo e o ecletismo, dominado pelo problema da conduta do homem e caracterizado pela diminuta conscincia do valor terico da pesquisa. V O perodo religioso, que compreende as escolas neoplatnicas e suas afins, dominado pelo problema de encontrar para o homem a via da reunio com Deus, considerada como a nica via de salvao.

evidente, conforme ressalvado pelo prprio Nicola Abbagnano, que esses perodos no representam rgidas divises cronolgicas, servindo apenas como um quadro geral e resumido do desenvolvimento da filosofia na Grcia Antiga. De todo modo, em princpio chega a parecer lugar comum afirmar que o pensamento ocidental sobre o direito remonta s origens da filosofia grega, mais precisamente a partir do debate helnico sobre a fundao da plis e a aurora da democracia ateniense a partir do sculo VIII a.C..161 Mas certamente isso no implica supor que todo o pensamento sobre o direito tenha se originado na Grcia Antiga, uma vez que bastante claro que quele tempo o Oriente j produzia suas normas de conduta atravs de seus legisladores (fajia) e tambm desenvolvia uma reflexo sobre elas.162 Trata-se, portanto, de uma fundao da ordem jurdica a partir de um modelo ocidental, particular, e que alm de suas bases gregas, tambm contou com fortes influncias judaica, crist e romana. Mas buscar a origem de uma forma singular de pensar o direito inventada pelos gregos em oposio s outras formas possveis desenvolvidas no resto do
161

Conforme indica Simone Goyard-Fabre, a lei s apareceu, na verdade, com a formao das Cidades (isto , com o nascimento da poltica): por volta do Sculo VIII a. C. provvel poca de Homero , com o regime monarco-feudal das velhas sociedades tendendo a desaparecer, formaram-se regras comuns que determinavam as funes de cada um na vida da Polis: A lei surgiu quando, de uma forma ou de outra, os cidados tiveram acesso vida poltica. Simultaneamente, a inveno da escrita foi um trunfo para a elaborao e estabilizao dessas normas comuns. A escrita, como regra de contornos mais ntidos que lhe fixavam o contedo, suplantou regras tradicionais e consuetudinrias, imprecisas e lbeis. Isso atestado pela obra dos grandes legisladores, como Licurgo em Esparta ou Carondas em Catnia e, mais tarde, Drcon e Slon em Atenas. No se pode ignorar, portanto, o vnculo originrio entre direito poltico e histria., in, GOYARD-FABRE, Simone. Os fundamentos da ordem jurdica So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 8. 162 BILIER, Jean-Cassien. Histria da filosofia do direito. Baureri, SP: Manole, 2005, p. 3.

89

mundo (chineses, hindus, muulmanos etc) lana alguns questionamentos que no podem ser menosprezados. Afinal, ao se afirmar que o pensamento ocidental sobre o direito tem sua origem na Grcia Antiga, primeiramente deve-se pensar a respeito de qual Grcia se est falando. Essa fundao que hoje nos apresentada traz em si uma forte carga interpretativa que, querendo ou no, j precondiciona o nosso olhar do pensamento grego. At mesmo porque, conforme observa Jean-Cassien Billier,163 h a Grcia de Heidegger, a de Hannah Arendt, a de Leo Strauss, a de Michel Foucault etc, depois a dos historiadores, e, entre estes, a dos historiadores do direito. E, muitas vezes, essas inmeras Grcias no so exatamente as mesmas. De uma forma geral, e num primeiro momento, a referncia aos gregos remete s origens da polis, da democracia, da filosofia, sempre associada aos grandes nomes de pensadores como Scrates, Plato e Aristteles. Mas paradoxalmente, as origens da polis e da democracia, entre os sculos VIII e V a.C., anterior e no contou com qualquer contribuio do pensamento filosfico de Plato ou Aristteles produzido no sculo IV a.C.. Portanto, como afirma Cornelius Castoriadis,164 qualquer reflexo que se faa sobre a poltica grega no pode ter como ponto de origem os filsofos do sculo IV a.C. e, em todo o caso, certamente no pode ser Plato, imbudo de um dio inextirpvel pela democracia e pelo demos. Nessa perspectiva, pensar o direito a partir do pensamento grego tambm implica buscar um sentido que alguns filsofos anteriores a Scrates, Plato e Aristteles atribuam s relaes entre o indivduo e a plis, physis e nomos, natureza e conveno, e tica e legalidade.

A emergncia de um pensamento jurdico-antropolgico Pode-se afirmar que na fonte de todo esse pensamento clssico encontramse as poesias de Homero (cerca de 850 a.C.) e de Hesodo (na metade do sculo VIII a.C.), passando num segundo momento pelos Trgicos e pelo pensamento prsocrtico. Efetivamente, a origem da reflexo grega sobre a justia no tem fundamentos lgicos ou discursivos, mas mitolgicos e literrios. A justia seria,
163 164

Ibid, p. 5. CASTORIADIS, Cornelius. apud BILIER, Jean-Cassien. Histria da filosofia do direito. Baureri, SP: Manole, 2005, p. 5.

90

assim, fruto transcedental da vontade de Zeus, situada acima das decises humanas. a Themis em que cada magistrado invoca o smbolo pela mo estendida ou o cetro.165 Por outro lado, e apesar da palavra dik166 encontrada nos poemas de Homero ser traduzida pela palavra justia, necessrio fazer uma distino entre o que esta palavra representa em relao noo transcedental de thmis:
A dik, em Homero, uma noo jurdica: ela remete ou bem ao julgamento feito por um juiz, ou reclamao de uma das partes no momento de um litgio. O critrio do justo, longe de ser convencional, remete ordem ontolgica: reconhece-se que uma dik justa quando ela est em acordo com as exigncias da thmis. A justia homrica (dik) pressupe ento um universo regido por uma ordem fundamental que estrutura ao mesmo tempo a natureza e a sociedade. justo (dikaios) aquele que conduz suas aes e gerencia seus negcios de acordo com esta ordem. sobre esta ordem que Zeus reina e sobre as comunidades inscritas nesta ordem presidida pelos reis cuja funo conceder a justia cujo exerccio foi confiado por Zeus. Um rei pronuncia uma justa sentena quando ele observa os temistas, isto , os decretos editados por Zeus. Assim, o exerccio da realeza, o governo divino e a ordem csmica so inseparveis.167

E a partir desses pressupostos, France Farago sugere, significativamente, que o discurso grego sobre o ser, um discurso sobre a dik. Isto porque na essncia do pensamento grego h sempre uma fundamentao cosmoteolgica, seja a partir da evocao do divino ou de uma ordem universal, pela qual os homens procuram obter a norma da qual so incapazes de obter por si prprios. Portanto, h efetivamente um elo extremamente estreito entre as dimenses tica, religiosa, jurdica e poltica da dik (justia e direito). Uma clara mostra clara de que para o Grego, no a noo racional e lgica da dik que se encontra na origem de tudo, mas a figura mtica da Deusa do mesmo nome, pode ser encontrada em Hesodo, que em As obras e os Dias, proclama que existe uma virgem, Justia (Dik), filha de Zeus, honrada e venerada pelos deuses, habitantes do Olimpo. Foi somente atravs de uma progressiva racionalizao e espiritualizao que a noo de dik passa a estar associada legalidade imanente no mundo e na vida civil da Polis
FARAGO, France. A justia. Barueri, SP: Manole, 2004, p. 12. Conforme esclarece France Farago, a etimologia da palavra dik controversa, e para alguns derivaria de dikein, pensando no golpe do martelo do juiz no momento do pronunciamento da sentena. Outros ainda interpretavam dik como o jorro que representa o julgamento no tribunal de arbitragem. Todavia, mesmo aqueles que associam dikein (atirar) a deiknuna (mostrar, indicar) ou que o interpretam por estender (pelo gesto da mo estendida, o demnio Dik separa os antagonistas e estende o martelo em sinal de deciso judicial), consideram contudo como sentido primitivo direito e justia, e no modo e costume., in, FARAGO, France. A justia. Barueri, SP: Manole, 2004, p. 6. 167 Ibid, p. 12-13.
166 165

91

com Slon (entre 640 e 558 a.C.), sem que esta legalidade perca seu carter divino.168 J incorporando o conhecimento trazido com a vida poltica, certo que a filosofia pr-socrtica passa a identificar a justia (dik) como uma ordem csmica reguladora do universo. Essencialmente voltados a questionamentos cosmolgicos, os pr-socrticos consideravam o homem como parte integrante da natureza, no sendo visto ainda como objeto especfico e particular do conhecimento. O que lhes interessava particularmente a natureza do mundo, considerada a nica substncia que constitui e determina a sua existncia humana. A substncia afigura-se, portanto, para os pr-socrticos, no apenas como a matria que compe todas as coisas mundanas, mas tambm a fora que as rege, modifica, e determina. Dessa maneira, e no obstante haver um certo primitivismo nas suas concepes, para Anaximandro de Mileto (610-547 a.C.) a justia concebida como o prprio ser, estando assim totalmente vinculada a uma ordem universal subjacente realidade onde a natureza se apresenta como princpio (arch)169 do ser e do devir. Seu princpio de justia decorria da mxima de que todos os seres humanos tem que pagar uns aos outros o castigo das suas injustias, segundo a ordem do tempo. Ou, conforme os fragmentos dos textos escritos pelo prprio Anaximandro,170 pois donde a gerao para os seres, para onde tambm a corrupo se gera segundo o necessrio; pois concedem eles mesmos justia e deferncia uns aos outros pela injustia, segundo a ordenao do tempo . Tambm em Herclito de feso (504 a.C.) se observa uma certa evoluo na concepo de dik. Esse enriquecimento do pensamento cosmolgico da chamada Escola Jnica, medida que voltava suas atenes ao devir, ao fluxo contnuo do mundo, atravs da pesquisa de si mesmo (do fragmento: procurei-me a mim mesmo),171 e do movimento que o liga aos outros homens. Segundo Herclito, o pensamento comum a todos, de modo que necessrio seguir o que comum a todos os homens, porque o que comum geral. Assim, o logos que constitui a substncia do homem em sua individualidade tambm o que estabelece a sua
Ibid, p. 3. Anaximandro foi o primeiro a introduzir o termo princpio, cf. Os pr-socrticos: fragmentos doxografia e comentrios. So Paulo: Abril Cultural, 1978, p. 15. 170 ANAXIMANDRO DE MILETO. Os pr-socrticos: fragmentos doxografia e comentrios. So Paulo: Abril Cultural, 1978, p. 16. 171 HERCLITO DE FESO. Os pr-socrticos: fragmentos doxografia e comentrios. So Paulo: Abril Cultural, 1978, p. 88.
169 168

92

relao com os outros homens. A lei suprema, que tudo rege, estaria assim tanto para o homem em sua individualidade como para a sociedade e a prpria natureza, pois, conforme define Herclito172 em seus fragmentos, alimentam-se todas as leis humanas de uma s, a divina; pois, domina to longe quanto quer, e suficiente para todas (as coisas) e ainda sobra. O conhecimento obtido atravs da pesquisa interior no consiste em pensamento (noesis), mas tambm da prpria sabedoria trazida pela experincia de vida (fronesis), determinando sua tica (ethos), compreendida como seu prprio destino no mundo. Se para Anaximandro e Herclito o carter normativo de uma ordem universal trazia consigo um princpio csmico de justia, a Escola Pitagrica procurava expressar esse mesmo carter a partir do princpio de que o nmero o modelo das coisas. Identificada idia de harmonia, a definio pitagrica da justia representada por um nmero quadrado, consistente em um nmero plano multiplicado por um nmero plano, porque o resultado revela o plano pelo plano. em razo disso que os pitagricos designam-se com o quatro, que o primeiro nmero quadrado, ou com o nove, que o primeiro nmero quadrado mpar.173 Como se v, no h propriamente um significado filosfico no pensamento pitagrico, talvez com a exceo de que o preceito fundamental de sua tica consistia na subordinao da ao contemplao, da moral prtica sabedoria, e de seguir uma divindade a fim de tornar-se semelhante a ela. Somente a partir do sculo V que as expresso dikaiosun, que designa a virtude cvica de cumprimento do dever, e nomos surgiram na vida poltica. Mas devido ao fato da palavra nomos possuir vrias acepes na lngua grega, logo comearam a surgir ambigidades na definio do seu exato sentido. Muito embora em princpio o nomos fosse relacionado lei humana e positivada das cidades, tambm passou a haver referncia ao nomos divino ou csmico, que regia a ordem universal. Assim, a palavra nomos possua um duplo sentido, significando, ao mesmo tempo, a lei civil e a lei natural, e nessa ambivalncia reside o ponto inicial da problemtica que atravessar os sculos e povoar a interminvel discusso entre as teorias juspositivistas e jusnaturalistas.174

172 173

Ibid, p. 90. ABBAGNANO, Nicola. Histria da filosofia (col.). Lisboa: Editorial Presena, 1978, vol. I, p. 52. 174 GOYARD-FABRE, Simone. Os fundamentos da ordem jurdica So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 9.

93

Com isso, e muito embora em princpio a lei tenha se afirmado como escrita, os gregos passaram a lidar com esse dualismo consistente no fato de que, alm de uma ordem positiva, representada por um dever-ser ideal da civilizao, havia tambm uma outra ordem normativa que se revelava pelo ser, expressado atravs de hbitos, ritos, e costumes formados espontaneamente. A compreenso da palavra nomos no podia ser resumida, portanto, legislao das cidades e s diferenas encontradas nas tradies dos povos. Herdoto j declarava que se proponha a cada povo escolher os melhores costumes (nomous), cada um escolher os seus depois de ter examinado todos, enquanto Antifon definia a justia como o respeito s regras legais (nomina) da cidade qual pertencemos. E, a partir dessas constataes empricas, crescia a convico de que as diversas leis no obedecem necessariamente uma nica ordem natural at ento considerada imutvel e idntica em todos os lugares. Nesse momento, com o surgimento dos sofistas em meados do sculo V at aos fins do sculo IV, quando Atenas era o centro da cultura grega, a distino entre as palavras nomos e physis passam a se tornar fundamentais para esclarecer a questo dos fundamentos da ordem jurdica. que a antiga oposio entre physis como representativo de coisa ou fato e nomos como palavra (sentido encontrado nas obras de Hesodo, squilo e Herclito), comea a tornar-se mais complexa e abstrata, compreendendo uma relao reflexiva entre as noes de natureza e conveno. Conforme esclarece Guthrie, citado por France Farago:175
A discusso sobre a religio era sobretudo centrada sobre o problema de saber se os deuses existiam pela physis dentro de uma realidade ou unicamente pelo nomos; a discusso sobre a organizao poltica era centra sobre a questo de saber se os Estados nasciam por decretos divinos, por necessidade natural ou pelo nomos; no que concerne o cosmopolitismo, tratava-se de saber se as divises prprias da raa humana eram naturais ou pura e simplesmente uma questo de nomos; quanto ao problema da igualdade, tratava-se de saber se a lei de um homem sobre o outro (escravatura) ou de uma nao sobre outra nao (imprio) era natural e inevitvel ou simplesmente ao do nomos; e assim por diante.

Percebe-se, portanto, que com os sofistas se inicia uma antropologizao dos fundamentos no s da ordem jurdica, mas da prpria filosofia grega de um modo geral. O homem passa a ser considerado no mais sob uma perspectiva meramente transcedental, mas em suas caractersticas empricas, enquanto ser condicionado
175

FARAGO, France. A justia. Barueri, SP: Manole, 2004, p. 64.

94

por suas condies materiais e culturais de existncia. Conforme sintetiza Nicola Abbagnano:176
os sofistas foram os primeiros a reconhecer o valor formativo do saber, e elaboraram o conceito de cultura (paidia), que no a soma de noes, nem to-pouco apenas o processo da sua aquisio, mas formao do homem no seu ser concreto, como membro de um povo ou de um ambiente social. Os sofistas foram, pois, mestres de cultura.

Essas constataes permitem considerar os sofistas como os verdadeiros fundadores do pensamento antropolgico. E interessante notar que o que permitiu que os sofistas desenvolvessem a noo de cultura (paidia) foi o fato de que o conhecimento que ministravam era direcionado s classes dirigentes das cidades por onde seus ensinamentos eram solicitados e pagos. E, assim, para que esse conhecimento pudesse ser objeto de interesse por parte dos polticos das mais diversas cidades, era, sem dvida, necessrio que o mesmo fosse til e no se contrapusesse aos diferentes valores e leis de cada uma dessas culturas. Em razo disso, e pela prpria experincia propiciada pelo contato com as mais diversas cidades, os sofistas constataram que muitos dos valores, hbitos, leis, e costumes sofriam variaes radicais ao ponto de tornarem-se praticamente incomensurveis entre si. Desse modo, para que o conhecimento que transmitiam pudesse se adaptar a realidades culturais to dspares, era fundamental desenvolver a noo de relativismo, to cara antropologia. Reconhecia-se, assim, pela primeira vez no pensamento ocidental, que a noo de justia meramente convencional, ou seja, no tem fundamento em normas ontolgicas e universais. Com esse reconhecimento sofstico do carter convencional das leis e de sua variabilidade no espao e no tempo, o problema da justia passa a abrigar um princpio de relatividade que se ope frontalmente s teorizaes voltadas ao estabelecimento de um fundamento de essncia universal. Assim, a tese sofista de que todo conhecimento relativo a um determinado ponto de vista consiste efetivamente o incio de um projeto filosfico voltado definio da justia atravs de um vis racional e emprico que transcende as particularidades jurdico-positivas, e que fazem dos sofistas, segundo France Farago, os precursores, por assim dizer, da sociologia e da antropologia emprica moderna que
176

ABBAGNANO, Nicola. Histria da filosofia (col.). Lisboa: Editorial Presena, 1978, vol. I, p. 84.

95

procura pintar os homens tal como eles so em vez de dizer como eles deveriam ser.177

As frmulas do homem-medida e do discurso forte como fundamentos antropolgicos da noo do justo E nesse ponto, parece inexorvel que o postulado central dessa filosofia sofstica, que revelou pela primeira vez ao pensamento ocidental um matiz antropolgico em suas teses, consiste no clebre princpio formulado por Protgoras em sua obra A verdade: O homem a medida de todas as coisas, das coisas que so, enquanto so, das coisas que no so, enquanto no so. Apesar de ainda hoje a frmula do homem-medida continuar um tanto quanto enigmtica, parece evidente que essa relao entre homem (anthropos) e medida (mtron) traz nsita a noo de relativismo. Se os antigos, seguindo os ensinamentos de Plato,178 conferiam palavra homem na frmula de Protgoras um significado de um indivduo em sua singularidade e especificidades (contingente), essa interpretao foi ampliada no sculo XIX quando Hegel conferiu acepo da palavra homem um sentido de abrangncia relacionada a toda a humanidade, numa essncia que compreende todo o homem (universal). Mas em princpio parece que o homem referido por Protgoras certamente o indivduo e no o homem em geral, representado na idia de uma natureza humana. No trata tambm de um indivduo considerado de forma isolada ou subjetiva, mas sim um indivduo inserido num determinado ambiente social e cultural. As coisas das quais o homem a medida no podem, por sua vez, ser entendidas apenas como os objetos ou as coisas naturais, devendo ser compreendidas, como prope Nicola Abbagnano,179 todo e qualquer tipo de objeto sobre que recai uma relao inter-humana, compreendidos os objectos a que se chama bens ou valores. De fato, Protgoras no utiliza para designar a palavra coisa de que o homem medida o termo pragma, mas chrema, que significa mais
FARAGO, France. A justia. Barueri, SP: Manole, 2004, p. 54. Nicola Abbagnano esclarece que, segundo Plato, Protgoras pretendia dizer que as coisas singulares que me aparecem, assim so para ti: dado que homem tu s e homem eu sou, sendo entendida, portanto, para este ou para aquele homem. Cf. ABBAGNANO, Nicola. Histria da filosofia (col.). Lisboa: Editorial Presena, 1978, vol. I. 179 Ibid, p. 88.
178 177

96

especificamente algo que se mostre til e do qual nos servimos.180 Dessa maneira, o homem no apenas medida das coisas corpreas que se percebem no mundo, mas tambm medida do justo, do belo, do bem, e de outros tantos valores. A medida referida por Protgoras parece ser aquela encontrada no fato de que os valores podem se apresentar diferentes de homem para homem, e que, sob esse ponto de vista, as diferentes opinies devem ser consideradas igualmente verdadeiras. Tanto que em sua defesa a Protgoras no Teeteto, Scrates enfatiza que as coisas que a cada cidade parecem justas e belas, so-no assim para ela, pois que as considera como tal, parece confirmar a tese de que o homem a medida de todas as coisas. Mas se por um lado a frmula protagrica do homem-medida traz nsitas as noes de relativismo e individualismo, tambm possvel inferir na compreenso da relao entre anthropos e o mtron de Protgoras um processo dialtico entre o homem individual e o homem universal, uma vez que a verdade est precisamente na passagem do primeiro ao segundo sentido: a opinio pessoal verifica-se pelo seu acordo com as opinies dos outros.181 Nesse sentido, a opinio pessoal, ou seja, a medida das coisas no homem individual fortalecida com a adeso das opinies dos outros nesse mesmo sentido de entendimento. Por outro lado, se a opinio pessoal no contar com a adeso de outras opinies, ela se mostrar extremamente fraca e no poder almejar obter o status de verdadeira. Por mais correta que possa parecer uma opinio, se ela se mantiver isolada ela representar um discurso fraco (hettn logos) e tender a desaparecer, ou, no mximo, contando com alguma adeso, permanecer marginal. Tem-se, portanto, que para Protgoras, a verdade formada por esse encontro de opinies individuais onde as medidas so convergentes entre si, formando uma universalidade e constituindo o fundamento daquilo que Protgoras chama de discurso forte (kriton logos). Mas interessante notar que a teoria de Protgoras sobre o discurso forte e o discurso fraco, ao contrrio do que afirmava Aristteles, no consiste num ato de fundao da erstica, ou seja, no consiste em fazer viajar a evidncia ao gosto da eloqncia de um hbil advogado, de acordo com as necessidades da causa e o interesse da sua parte, como fez crer uma tradio obstinada. Na verdade, a teoria
180 181

Cf. ROMEYER-DHERBEY, Gilbert. Os sofistas. Lisboa: Edies 70, 1986, p.23. Ibid, p. 25.

97

do discurso forte parece estar em estreita relao com uma certa prtica poltica, precisamente a da democracia ateniense. Para Protgoras fundamental a diferena entre os problemas de ordem tcnica, os quais requerem exclusivamente a opinio de especialistas, dos problemas polticos, onde todos os homens podem se pronunciar validamente. E exatamente essa virtude poltica que compreende a existncia de uma multiplicidade de discursos e a possibilidade de que esses o compartilhamento pblico desses discursos venha a constituir um discurso, se no unnime, mas ao menos majoritrio, as condies fundamentais para a experincia democrtica. Afinal, o consensus que confere fora ao discurso. No se trata, portanto, de estabelecer a fora do discurso no campo poltico sobre a autoridade de quem expressa uma opinio, mas sim no nmero de cidados que partilham dessa opinio, tornado-a, com suas adeses, um discurso forte. E nesse mbito de considerao, a prpria cultura, na qual se encontra compreendida a noo da justia, passa a ser entendida como uma espcie de discurso forte, uma vez que os significados, valores e instituies herdados historicamente de nossos antepassados representam opinies partilhadas que se mostraram fortes o suficiente para se manterem enquanto verdades. Em outros termos, que a paidia tem como efeito substituir os desvios particulares por um modelo cultura consistente, que engloba os indivduos no apenas no espao, geograficamente, mas tambm no tempo, historicamente. Considerando o homem como um cidado, que atravs de uma virtude poltica se v capaz de encontra-se numa plataforma comum com outros cidados, e na praa-forte do discurso partilhado, alcana a experincia da universalizao, no h dvida que Protgoras , realmente, o criador da cultura geral.182 Desse modo, parece claro que as noes de verdade e de justia so vistas de forma inaugural por Protgoras, como construes de um discurso forte situado tanto local como historicamente. E, assim, pela primeira vez no pensamento ocidental as noes de cultura e justia so aproximadas, principalmente atravs da concepo do relativismo metodolgico. Tem-se, portanto, que houve na Grcia, segundo Michel Foucault,183 uma espcie de grande revoluo que, atravs de uma srie de lutas e contestaes polticas, resultou na elaborao de uma determinada forma de descoberta judiciri,
182 183

ROMEYER-DHERBEY, Gilbert. Os sofistas. Lisboa: Edies 70, 1986, p.28. FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurdicas. Rio de Janeiro: NAU Editora, 2005, p. 55.

98

jurdica, da verdade. De modo que essa forma especfica de conhecimento veio a constituir uma verdadeira matriz, ou o modelo a partir do qual uma srie de outros saberes filosficos, retricos e empricos puderam se desenvolver e caracterizar o pensamento grego. Mas, curiosamente, a tradio filosfica do pensamento grego sobre a justia e a natureza humana, consolidadas e tornadas enciclopdicas nas obras de Plato e Aristteles, permaneceu esquecida durante algum tempo, e s viria a ser retomada sculos mais tarde, na Idade Mdia.

A ANTROPOLOGIZAO DO DIREITO O pensamento jurdico medieval tinha como um dos seus principais pressupostos uma fundao cosmoteolgica do direito. Havia uma forte concepo de que valor e realidade esto ligados entre si pela prpria natureza das coisas. O valor seria, assim, imanente realidade. At mesmo porque, nessa concepo metafsica-religiosa, se a realidade foi criada por um Deus que incorpora a idia de valor moral absoluto, ou mesmo que os acontecimentos fticos ocorridos na realidade devem-se sua vontade, realizvel atravs de leis naturais por Ele definidas, ento estas leis seriam tambm normas absolutas que devem ser observadas. Afinal, se as leis da natureza foram produzidas por um Deus justo, seria possvel extrair a noo de um direito justo dessa natureza das coisas. Sob essa concepo do direito natural subjaz uma teleologia consistente no fato de que a realizao do justo visa atender a vontade dessa autoridade transcendental. Essa fundamentao metafsica-religiosa do direito natural predominou durante toda a Idade Mdia. Pensadores como Santo Agostinho (354-430) viam o direito natural como a lei eterna que, enquanto razo ou vontade de Deus, prescreve a conservao da ordem natural e probe a sua perturbao184, perguntando, ainda, quem seno Deus inscreveu a lei natural no corao dos homens?.185 Para Santo Toms de Aquino, o mundo seria regido pela providncia divina, recebendo tendncias naturais que regem suas aes e atos, que correspondem Lei Eterna, proclamando que esta participao das criaturas
184

KELSEN, Hans. O problema da justia. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p.74. Lex vero aeterna est ratio divina vel voluntas Dei ordinem naturalem conservari iubens et perturbari vetans. 185 Ibid. Quis enim scripsit in cordibus hominum naturalem legem nisi Deus?

99

racionais na Lei Eterna chama-se direito natural.186 Essa identificao do direito vontade divina conferiam, assim, uma validade absoluta das tendncias naturais implantadas por Deus de forma imutvel nos coraes dos homens.187 A partir dessas concepes possvel notar que na Idade Mdia o direito natural , de certa forma, considerado superior ao direito positivo, uma vez que aquele seria fundado na prpria vontade de Deus e, como diz So Paulo, inscrito por Deus no corao dos homens. Segundo Norberto Bobbio:188
Esta concepo do direito natural encontra sua consagrao oficial na definio que lhe dada no Decretum Gratiani (que a primeira grande recenso de direito cannico, e que constituir posteriormente a primeira parte do Corpus juris canonici). Jus naturale est quod in Lege et in Evangelio continetur) isto , o direito natural aquele contido na lei mosaica do Velho Testamento e no Evangelho). Desta concepo do direito natural como direito de inspirao crist derivou a tendncia permanente no pensamento jusnaturalista de considerar tal direito como superior ao positivo. Esta superioridade afirmada no prprio Decretum Gratiani, logo depois da passagem citada: Dignitate vero jus naturale praeponitur legibus ac constitutionibus ac consuetudinibus.

Ocorre que a partir do sculo XIII algumas certezas metafsicas do pensamento clssico comearam a ser abaladas, subvertendo, principalmente, os postulados de um direito natural sustentado pelo teologismo. Iniciava-se, ento, um movimento tendente a favorecer uma antropologizao dos fundamentos da ordem jurdica, medida que o direito comea a ser pensado no mais numa perspectiva cosmoteolgica, fundada na natureza das coisas, mas pela sua referncia prpria natureza humana. As instituies e os direitos polticos passaram a assumir uma feio mais secular, e os processos legais orientavam-se mais pela prova racional do que pela prova fsica do juzo divino, em que o suspeito devia enfiar a mo em gua fervente
Ibid, p. 75. Summa theologica, I-II 91, Art. 1o: nihil est aliud lex, quam quoddam dictamem practicae rationis in principe qui gubernat liquam communitatem perfectam. Manifestum est autemm supposito quod mundus divina providentia regatur, ut in I. habitum est (q. 22, At. 1 et 2) quod tota communitas universi gubernatur ratione divina; et ideo ipsa ratio gubernationis rerum in Deo sicut im principe universitatis existents, legis habet rationem; et quia divina ratio nihil concipit ex tempore, sed habet aeternum conceptum, ut dicitur Proverb 8, inde est, quod hujusmodi legem oportet dicere aeternam. 187 Sobre o problema da autoridade que melhor encarnaria a lei natural, representada pela luta poltica ente o papado e o imprio, Nicola Abbagnano lembra que da teoria das duas espadas, da qual o papa Gelsio I se servira, cerca dos finais do sculo V, para reivindicar a autonomia da esfera religiosa em relao autoridade poltica, o papado passara gradualmente a sustentar a tese da superioridade absoluta do poder papal sobre o poltico, e da dependncia de qualquer autoridade mundana em relao eclesistica, considerada a nica diretamente inspirada e patrocinada pela lei divina. In, ABBAGNANO, Nicola. Histria da filosofia (col.). Lisboa: Editorial Presena, 1978, vol. I, p. 161. 188 BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. So Paulo: cone, 1995, p. 25-26.
186

100

ou segurar um ferro em brasa.189 Afinal, at o sculo XI a prova da verdade eram relacionadas, primeiramente, importncia social do indivduo, ao pronunciamento verbal de certas frmulas, ao juramento, e as ordlias. Sobre estas ltimas espcies de prova, Michel Foucault190 traz um exemplo interessante:
Na poca do Imprio Carolngio, havia uma prova clebre imposta a quem fosse acusado de assassinato, em certas regies do norte da Frana. O acusado devia andar sobre o ferro em brasa e, dois dias depois, se ainda tivesse cicatrizes, perdia o processo. Havia ainda outras provas como o ordlio da gua, que consistia em amarrar a mo direita ao p esquerdo de uma pessoa e atir-la na gua. Se ela no se afogasse, perdia o processo, porque a prpria gua no a recebia bem e, se ala se afogasse, teria ganho o processo visto que a gua no a teria rejeitado

Mas o fato que, principalmente a partir do fim do sculo XII e incio do sculo XIII, os julgamentos comeam a se orientar mais por critrios racionais de identificao da verdade ou mentira, de modo que a pessoa que tivesse dito a verdade, ganharia o processo, e a pessoa que tivesse mentido, perderia. Desse modo, partir desse momento histrico que passa a ocorrer a transformao das prticas de justia e julgamentos, que passam a ser feitos atravs de sentenas pronunciadas por um terceiro, que separa a verdade do erro. Segundo Foucault,191 o que que se inventou no Direito dessa poca foi uma determinada maneira de saber, uma condio de possibilidade de saber, cujo destino vai ser capital no mundo ocidental. Esse verdadeiro auspcio de modernidade que subverteu os fundamentos cosmoteolgicos que a filosofia inseria o direito teve maior expresso no final do sculo XIII, primeiramente, na obra do escolstico Duns Scot (1265-1308), e pouco tempo depois, na de seu mais importante discpulo, Guilherme de Occam (12851347). Apesar de no expressarem em suas respectivas teorias questionamentos especficos sobre o jusnaturalismo, a ruptura entre f e razo implicava, via de conseqncia, numa aproximao do direito com a poltica. A moral religiosa crist que caracterizava o pensamento jurdico medieval passava ento a ser questionada por um esprito laico que inseria a vontade humana no plano do direito e da poltica.

TARNAS, Richard. A epopia do pensamento ocidental: para compreender as idias que moldaram nossa viso de mundo. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2001, p. 195. 190 FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurdicas. Rio de Janeiro: NAU Editora, 2005, p. 60. 191 Ibid, p. 62-63.

189

101

A partir do denominado primado da vontade, ou voluntarismo, proposto por Scot, onde todos os atos praticados pelo homem dependeriam da sua vontade, que se expressaria de forma livre e arbitrria no mundo. Apesar de restringida e determinada por uma lei natural, a conduta humana essencialmente livre e arbitrria, e no possui outra causa seno a prpria vontade. Para o homem, a nica lei moral o mandato da vontade divina, uma vez que, segundo Duns Scot, Deus no pode querer nada que no seja justo, porque a vontade de Deus a primeira regra.192 As leis naturais seriam deduzidas e aplicadas, por parte do legislador ou do magistrado, atravs de procedimentos lgicos que consistem, por sua vez, em atos da razo vontade humanas. Com essa perspectiva voluntarista, iniciava-se, assim, a antropologizao da ordem jurdica, j que se reconhecia que esta tem necessidade da interveno expressa do legislador humano.193 Muito embora seja relativamente curto o perodo de transio entre a morte de Duns Scot e o incio da atividade filosfica de Guilherme de Occam, h nesses poucos anos um gigantesco aumento na ciso provocada pela conscincia dos limites da investigao escolstica frente ao aristotelismo proposto por Scot como norma de uma cincia rigorosa e demonstrativa. Com a escola scotista, o pensamento teolgico se v enfraquecido pelo reconhecimento do carter prtico e arbitrrio de qualquer afirmao dogmtica, acentuando o valor da experincia. Com isso, as discusses jurdicas e polticas na primeira metade do sculo XIV comeam a delinear contornos de um conceito laico, racional e positivo do direito e do prprio estado. Principalmente com a obra de Marslio de Pdua (1275-1342), o direito comeava a ser pensado de forma mais claramente deontolgica, medida que esse pensador medieval toma como base a lei como fundamento para a discusso jurdico-poltica. Em sua obra Defensor pacis, escrita em 1324, Marslio de Pdua diz que a lei deve ser considerada como a cincia, doutrina ou juzo universal de quanto justo e civilmente vantajoso e do seu oposto.194 Numa distino entre uma definio ontolgica do direito para uma o que comeava a se apresentar como uma deontologia, para Marslio de Pdua o que justo ou injusto, vantajoso ou nocivo para a comunidade humana no incutido no homem por Deus ou pela razo
192 193

ABBAGNANO, Nicola. Histria da filosofia. Lisboa: Editorial Presena, 1978, vol. IV, p. 143-144. GOYARD-FABRE, Simone. Os fundamentos da ordem jurdica. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 41. 194 ABBAGNANO, Nicola. Histria da filosofia. Lisboa: Editorial Presena, 1978, vol. IV, p. 163.

102

divina, mas concebido pela razo e pela cincia do direito. Ao fazer a distino entre os vrios significados do termo lei, Marslio de Pdua195 afirmava que esta pode ser considerada de dois modos:
No primeiro, pode ser considerada em si, enquanto mostra somente o que justo ou o que injusto, vantajoso ou nocivo (...) Pode-se, em seguida, considerar a lei ainda de um outro modo, segundo o qual pela sua observncia dado um preceito coativo ligado a uma punio ou a uma recompensa serem atribudas neste mundo, ou segundo seja derivada de um tal preceito; e somente quando considerada deste ltimo chamada de lei e o propriamente.

E continuando sua distino entre os significados ontolgico (o justo e o injusto) e deontolgico (preceito estatal dotado de coao) do direito, Marslio de Pdua196 escreve ainda que:
Por esta razo, nem todos os conhecimentos verdadeiros das coisas justas e civilmente benficas so leis, quando no foram emanadas mediante um comando coativo que imponha a sua observncia, ou no foram feitas por meio de um comando, mesmo se, em seguida, um tal conhecimento verdadeiro seja certamente necessrio para haver uma lei perfeita. Na verdade, mesmo conhecimentos falsos de coisas justas tornam-se s vezes leis, se dado o comando para sua observncia ou so feitas por meio de um tal comando. Um exemplo pode ser encontrado em alguns pases brbaros, onde tida como norma justa ser absolvido da culpa e da punio civil um homicida, desde que pague uma certa soma por tal delito. Ora, esta norma (...) absolutamente injusta e, consequentemente, as leis desses brbaros no so absolutamente perfeitas.

Como se v dessas passagens, um outro aspecto de sua doutrina que revela uma definio nitidamente factual do direito que alm de ser fruto da razo humana, a lei tambm se apresenta ainda como um preceito coativo, o que faz de Marslio de Pdua, segundo Abbagnano,
197

um antecessor do que hoje se

denomina o positivismo jurdico, sendo ainda, para Bobbio, esse pensador medieval o responsvel por expressar, pela primeira vez, uma definio neutral do direito, que o liga ao poder soberano e quela expresso tpica desse poder, que a coero. Assim como Marslio de Pdua, Guilherme de Occam tambm representava na primeira metade do sculo XIV o maior adversrio da supremacia poltica do
195

PDUA, Marslio. apud BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. So Paulo: cone, 1995, p. 140-141. 196 Ibid, p. 141. 197 Ibid, p. 164.

103

papado. A diferena entre ambos que enquanto Marslio de Pdua partia de consideraes jurdico-poltica para tratar dos problemas nas relaes entre Igreja e Estado, Occam reivindicava a liberdade de conscincia religiosa e investigao filosfica perante o absolutismo papal. Segundo Occam, a lei de Cristo a lei de liberdade, e ao papado no pertenceria o poder absoluto seja em matria espiritual ou poltica. Sobre as relaes entre o papado e o imprio, Occam defendia a tese de independncia recproca entre esses dois poderes.198 Sua filosofia insistia principalmente em ressaltar o poder racional do homem. Para Occan, essa razo presente em todos os homens, compreenderia um poder sobre as coisas mundanas, dentre os quais encontra-se o poder de enunciar regras.199 Alm de romper totalmente com a fundamentao teolgica do direito que predominava no pensamento escolstico, Marslio de Pdua propunha ainda que o nico legislador legtimo seria o povo, considerado como o corpo total dos cidados, ou como a sua parte prevalecente, que manifesta sua vontade atravs de uma assemblia geral ordenando que algo seja feito ou no seja feito a respeito dos actos civis humanos sob a ameaa de uma pena ou punio temporal.200 Desse modo, a pretenso papal de assumir um poder legislativo devia ser considerada uma verdadeira usurpao da qual resultariam apenas conflitos e discrdias. De modo contrrio, uma lei produzida pelo povo, legtimo detentor da autoridade legislativa, todos estariam sujeitos ao cumprimento dos seus preceitos, inclusive os clrigos. Segundo Marslio de Pdua, o facto de algum ser ou no ser sacerdote no tem perante o juiz maior importncia do que fosse campons ou pedreiro, como no tem valor perante o mdio que seja ou no msico algum que possa adoecer-se.201 Mas ainda que o voluntarismo de Duns Scot e o nominalismo de Guilherme de Occam abalaram profundamente a viso cosmoteolgica que caracterizava o
Segundo Abbagnano, por este seu ideal da Igreja combate Occam o papado de Avinho. Um papado rico, autoritrio e desptico, que tende a subordinar a si a conscincia religiosa dos fiis e a exercer igualmente um poder poltico absoluto, afirmando a sua superioridade sobre todos os prncipes e poderes da terra, devia parecer a Occam a negao do ideal cristo da Igreja como comunidade livre, alheia a toda a preocupao mundana, em que a autoridade do papado seja unicamente a proteo da livre f dos seus membros. Indubitvelmente, o mesmo ideal de Occam animava a ordem franciscana na sua luta contra o papado de Avinho. A tese da pobreza de Cristo e dos apstolos foi a arma de que serviu a ordem franciscana para defender este ideal.No smente Cristo e os apstolos no quiseram fundar um reino ou domnio temporal, como at nem quiseram ter nenhuma propriedade comum ou individual. Quiseram sim fundar uma comunidade que, no tendo em vista seno a salvao espiritual dos seus membros, renunciasse a toda a preocupao mundana e a todo o instrumento de domnio material. Tal tambm a preocupao polmica de Occam., in, ABBAGNANO, Nicola. Histria da filosofia. Lisboa: Editorial Presena, 1978, vol. IV, p. 198. 199 GOYARD-FABRE, Simone. Os fundamentos da ordem jurdica. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 43. 200 ABBAGNANO, Nicola. Histria da filosofia. Lisboa: Editorial Presena, 1978, vol. IV, p. 164-165. 201 Ibid, p. 165.
198

104

pensamento escolstico, o fato de manter em suas filosofias um lugar proeminente vontade de Deus impedia que suas teorias da justia pudessem ser consideradas antropolgicas. Como ilustra Jean-Cassien Bilier, um grande telogo da segunda escolstica como Suarez no poderia contemplar uma verdadeira antropologizao do direito.202 Muito embora o pensamento humano ainda no estivesse livre e autnomo perante as intenes divinas, a racionalidade cada vez mais se fazia presente, e, atravs desse esprito reformador, j no se buscava o fundamento do direito na vontade de Deus. Essa tendncia foi ganhando corpo ao longo dos sculos XV e XVI, e nos sculos XVII e XVIII a teoria jusnaturalista clssica, pautada numa viso cosmoteolgica do direito, foi substituda por uma noo moderna do direito natural que tinha no homem a sua figura central. A articulao entre o humanismo, o individualismo e o racionalismo abalou as estruturas fundamentais do jusnaturalismo clssico e alguns pensadores modernos passaram a conceber a ordem jurdica de forma antropologizada. Ou, conforme identifica Simone Goyard-Fabre, a desnaturalizao do direito natural acompanha sua antropologizao.203

O jusnaturalismo moderno e suas ambivalncias Parece haver um consenso entre escritores, historiadores, e pensadores sociais e polticos que, a partir da segunda metade do sculo XIV, teria ocorrido, principalmente na Itlia, uma mudana radical na forma como o homem se coloca perante o mundo. Cada vez mais cientes de que essa nova perspectiva encerra uma verdadeira ruptura com o mundo medieval,204 o homem passa ento a refletir sobre a
BILLIER, Jean-Cassien. Histria da filosofia do direito. Baureri, SP: Manole, 2005, p. 134. GOYARD-FABRE, Simone. Os fundamentos da ordem jurdica. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 42. 204 Com a queda do Imprio Romano em 410 d.C., processou-se uma mudana fundamental na vida cultural europia. Os cidados abastados da Antiguidade, que graas s suas receitas provenientes do comrcio e do trabalho escravo podiam dedicar-se cincia e filosofia, desapareceram. Na verdade, desapareceu toda a cultura urbana, o prprio elemento aglutinador que mantinha coeso o Imprio Romano como um Estado integrado (embora de modo instvel). Em seu lugar, manifestava-se um sem-nmero de culturas europias locais, portadoras de tradies germnicas, eslavas, fino-ugrianas e celtas, to antigas quanto as da Grcia pr-urbana. Politicamente, a Europa se desagregou em centenas de soberanias, cidades e enclaves locais autnomos, que s foram integrados em unidades maiores com o crescimento do Estado moderno, do sculo dezesseis em diante. No decorrer de todo esse longo perodo, o que manteve o continente unido foi em grande parte a Igreja, a ltima depositria da estrutura universal de Roma. Sob a gide da Igreja, redes internacionais entre monges e clrigos surgiram e floresceram, interligando nichos de saber em que sobreviveram as tradies filosficas e cientficas da Antiguidade., in, ERIKSEN, Thomas Hylland. Histria da antropologia. Petrpolis: Vozes, 2007, p. 12.
203 202

105

exata compreenso do sentido e alcance dessas mudanas, atribuindo-as ao renascimento de um esprito que j havia lhe pertencido numa longnqua poca clssica e que se perdeu durante a Idade Mdia. Esse novo pensamento pelo qual o homem reivindica sua autonomia enquanto ser natural e histrico, capaz de exercer um legtimo controle sobre a natureza e os fatos mundanos, movido, em princpio, por um regresso antiguidade clssica grega,205 a qual se v renovada e continuada por um esprito de liberdade. As manifestaes desse novo esprito eram cada vez mais expressadas atravs de uma variao artstica, e de uma nova concepo filosfica sobre a natureza das coisas, por uma cincia que passava a ser constituda a partir de notveis experimentos e resultados, e de uma nova maneira de compreender a sua condio histrica e poltica no mundo. As pesquisas naturalsticas dos ltimos escolsticos, que passaram a deixar de lado reflexes metafsicas sobre o plano divino por consider-las inacessveis ao conhecimento humano, e o advento de um pensamento que procurava explicar a natureza considerando-a como pura realidade objetiva e mensurvel, acabaram por ter como resultado ltimo a origem da cincia. Todos os pressupostos teolgicos que ainda permaneciam subjacentes s teorias escolticas foram eliminados com os postulados cientficos trazidos no Renascimento. Tanto a arte quanto a cincia tinham por fim nico, segundo Leonardo da Vinci (1452-1519), o conhecimento verdadeiro da natureza, cujo fundamento estava assentado em duas bases slidas, consistente na experincia e no clculo matemtico. A pesquisa cientfica devia assim estar absolutamente livre de toda autoridade e especulao que no estejam fundados na experincia. Da a mxima de Leonardo, de que a sabedoria filha da experincia.206 Por sua vez, as formulaes matemticas de Nicolau Coprnico (1473-1543), aperfeioadas pouco
205

Segundo Richard Tarnas, acima de tudo, para o esprito medieval, o progresso da cultura significava e exigia a recuperao dos textos antigos e de seu significado. Os velhos padres cristos haviam estabelecido uma profcua tradio que no rejeitava inteiramente as realizaes pags clssicas, mas reinterpretavam-nas, para que fossem compreendidas sob o referencial da verdade crist; com essa base, os antigos monges medievais davam prosseguimento a uma espcie de erudio. Nos monastrios, a cpia de velhos manuscritos por muitas mos tornou-se uma forma tpica de trabalho manual. Bocio, estadista e filsofo cristo aristocrtico que viveu nos momentos finais da Roma Antiga, tentou preservar, com algum sucesso, o legado intelectual clssico para a posteridade. Depois de sua morte, no incio do sculo VI, suas obras e condensaes latinas tanto da filosofia platnica e aristotlica como da teologia crist passaram tradio monstica e foram estudadas por geraes de estudiosos medievais, in, TARNAS, Richard. A epopia do pensamento ocidental: para compreender as idias que moldaram nossa viso de mundo. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2001, p. 194. 206 ABBAGNANO, Nicola. Histria da filosofia. Lisboa: Editorial Presena, 1978, vol. VI, p. 9.

106

depois por Johannes Kepler (1571-1630), sobre o movimento circular dos astros destruram de forma definitiva a cosmologia aristotlica. E, finalmente, Galileu Galilei (1564-1642), ao introduzir a noo de medida como instrumento fundamental da reflexo cientfica, estabelecendo relaes quantitativas como critrio de discernimento de elementos verdadeiramente objetivos, formulou com toda a clareza o mtodo da cincia moderna. Eliminando toda considerao finalstica sobre o mundo natural, Galileu finalmente reduziu a natureza a uma objetividade mensurvel, livre de toda e qualquer considerao valorativa de que o homem pudesse vislumbrar sobre ela. Tem-se, desse modo que, conforme sintetiza Jean-Cassien Billier:207
a passagem a uma antropologizao efetiva do direito supe ento um novo tipo de apreenso do homem e do mundo, um novo modelo de intelegibilidade: tudo isso aparece claramente no sculo XVII, com a mutao galileana seguida da cartesiana. O mecanismo fsico se torna um modo de apreenso do mundo natural, e o processo de racionalizao vai logo se estender ao domnio jurdico-poltico.

Efetivamente, alm das artes e da cincia, o humanismo renascentista exigia tambm uma renovao na maneira que o homem vive em sociedade. Por essa razo, iniciou-se tambm um empreendimento intelectual direcionado a uma anlise sobre os fundamentos polticos de organizao social. Atravs de uma investigao sobre as origens histricas das naes, povos e comunidades, os renascentistas buscavam identificar bases estveis e universais de toda e qualquer sociedade. A realizao desse projeto filosfico est identificado ao humanismo, expresso em um neoplatonismo, e ao jusnaturalismo, j livre de sua vinculao teolgica e que passava a ser idealizado sob perspectivas essencialmente racionais. Essa orientao historicista teve como seu principal iniciador o filsofo italiano Nicolau Maquiavel (1469-1527), o qual durante toda sua vida procurou reconstruir a unidade poltica italiana. Em suas investigaes historiogrficas, buscava identificar as origens histricas do povo italiano, utilizando como mtodo o tratamento objetivo da histria e o realismo poltico. Para Maquiavel, somente atravs de uma anlise objetiva da histria, identificando seu fundamento permanente, se tornaria possvel extrair a substncia imutvel da natureza humana.208 O realismo de Maquiavel propunha a observao da atividade poltica humana em sua verdade efetiva, o que
207 208

BILLIER, Jean-Cassien. Histria da filosofia do direito. Baureri, SP: Manole, 2005, p. 135. ABBAGNANO, Nicola. Histria da filosofia. Lisboa: Editorial Presena, 1978, vol. V, p. 80.

107

possibilitaria ao homem um maior domnio sobre os acontecimentos. Quanto mais um fato se apresentar historicamente fundamentado, maior sero as possibilidade de domin-los. Essa problematicidade da histria seria, assim, til para que o homem proceda virtuosamente em suas aes. A citao abaixo extrada de O prncipe209 bastante ilustrativa do seu pensamento:
Agora, quanto ao exerccio do esprito, deve o prncipe ler a histria, e nela considerar as aes dos grandes homens, ver como se conduziram nas guerras, examinar as causas das suas vitrias e derrotas, a fim de poder evitar estas e alcanar aquelas; deve, sobretudo, fazer como no passado fizeram alguns grandes homens, os quais, propondo-se imitar algum de tempos anteriores ao seu que alcanou glrias e louvores, revestiram suas atitudes e repetiram suas aes: tal como, diz-se, Alexandre Magno imitava Aquiles, Csar imitava Alexandre, Cipio imitava Ciro. Quem quer que leia a vida de Ciro, escrita por Xenofonte, reconhecer na vida de Cipio quanto aquela imitao o cobriu de glria e quanto, na abstinncia, na afabilidade, no humanitarismo, na liberade, Cipio se amoldou s coisas que Xenofonte contou de Ciro. Maneiras assim deve um prncipe prudente observar e nunca estar ocioso nos tempos pacficos; ao contrrio, deve esforar-se para capitalizar experincia e de valer-se na adversidade, de modo que, quando esta lhe modifique a sorte, se encontre preparado a resistir-lhe.

Iniciava-se, assim, um empreendimento filosfico que buscava uma anlise objetiva e racional da organizao poltica. Segundo Abbagnano, os autnticos fundadores do jusnaturalismo moderno explicavam e punham em evidncia as regras bsicas tomadas como pressupostos do direito natural atravs da considerao do chamado estado de guerra. Isto porque a guerra retira o suporte de validade das leis positivas e dos acordos pactuados entre os estados em conflito, mas no suspende a eficcia fundadas na prpria natureza humana e que seriam inerentes a toda e qualquer comunidade. Desse modo, a pressuposio do estado de guerra tornaria possvel isolar no conjunto das normas jurdicas, aquelas que no dependem nem da vontade nem das convenes humanas e so antes ditadas pela prpria razo do homem.210 Essa nova maneira de apreender o homem num contexto poltico desenvolvida pelo humanismo renascentista culminou na concepo de um conceito de soberania popular, atribudo originariamente a Althusius (1557-1638), que em sua obra Poltica methodice digesta prope que toda e qualquer comunidade humana (consociatio) se constitui atravs dum contrato, expresso ou tcito, que faz dela um
209 210

MAQUIAVEL, Nicolau. O prncipe. So Paulo: Editora Cultrix, no datado, p. 99. ABBAGNANO, Nicola. Histria da filosofia. Lisboa: Editorial Presena, 1978, vol. V, p. 99.

108

corpus symbioticum, um organismo vivo.211 Segundo a filosofia jurdica de Althusius, que consiste em verdadeiro precedente histrico da obra de Rousseau, a soberania pertence nica e exclusivamente ao povo de determinado estado, e inalienvel por essncia, j que o poder exercido pelo prncipe decorre do contrato e, na hiptese de violao desse contrato, o povo tem o legtimo direito de proceder escolha de um novo prncipe ou mesmo elaborar uma nova constituio. Por sua vez o estado definido por Althusius como uma comunidade pblica universal atravs da qual vrias cidades e provncias se obrigam a possuir, constituir, exercer e defender a soberania (jus regni) mediante a mtua comunicao de obras e coisas e com foras e despesas comuns.212 Apesar de Althusius ser o primeiro representante da filosofia jurdica do renascimento, o seu mais importante representante Hugo Grotius (1583-1645), cujo jusnaturalismo propunha fundar a teoria do direito e da poltica como uma pura cincia racional dedutiva, cujos mtodos e princpios deveriam ser semelhantes s teorias cientficas matemticas e experimentais. Grotius justificou esse pressuposto em sua obra fundamental De juri belli ac pacis (1625), alegando que assim como os matemticos trabalham com smbolos abstractos dos corpos, assim eu declaro querer tratar o direito, prescindindo de todo e qualquer facto particular.213 O fundamento do direito natural214 passava ento a estar assentado nica e exclusivamente na razo e natureza humana, e, dessa maneira, caberia ao homem deduzir racionalmente o direito natural dos prprios princpios da natureza. E considerando que o direito natural deriva da prpria natureza, ele seria ainda distinto do direito das gentes (jus gentium), proveniente da vontade humana, no obstante somente o direito natural ser capaz de fornecer o critrio da justia ou da injustia. Para Grotius, entende-se por injusto aquilo que repugna necessariamente natureza racional e social.215 Essa distino entre direito natural e direito positivo, formulada por Grotius, em termos de jus naturale e jus voluntarium,

Ibid, p. 101. Ibid, p. 101. 213 Ibid, p. 103. 214 Segundo Grcio, o direito natural um ditame da justa razo destinado a mostrar que um ato moralmente torpe ou moralmente necessrio segundo seja ou no conforme prpria natureza racional do homem, e a mostrar que tal ato , em conseqncia disto vetado ou comandado por Deus, enquanto autor da natureza, acrescentando que os atos relativamente aos quais existe um tal ditame da justa razo so obrigatrios ou ilcitos por si mesmos, in O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. So Paulo: cone, 1995, p. 20-21. 215 ABBAGNANO, Nicola. Histria da filosofia. Lisboa: Editorial Presena, 1978, vol. V, p. 105.
212

211

109

considerada por Norberto Bobbio216 como a mais clebre do pensamento moderno,217 medida que concebe de um direito positivo derivado do poder civil pertencente ao Estado, compreendido enquanto uma associao perptua de indivduos livres reunidos com a finalidade de alcanar o bem comum. Esse empreendimento tendente a uma racionalizao do conceito de direito e da poltica passa a fundar na natureza humana a construo sistemtica da filosofia jusnaturalista. H nesse movimento humanista do renascimento uma convico de que assim como no campo das cincias fsicas, o prprio direito e a poltica deveriam ter seus conceitos e axiomas bsicos formulados em critrios racionalizados semelhana do procedimento matemtico. E nesse sentido, Simone Goyard-Fabre entende que:
Mais ainda que Descartes, Hobbes d o exemplo, com sua filosofia que pretende ordenar-se num sistema monoltico, de uma vontade filosfica a servio de uma cincia do homem que, construda more geomtrico, ser dominada por uma exigncia de racionalidade. De Grotius a Locke, a filosofia, no obstante suas variaes e as diferenas de postulao dos sistemas, celebra os triunfos da razo.

Efetivamente, quando a rigorosa filosofia de Thomas Hobbes (1588-1679) confere ao individualismo a posio de categoria epistemolgica fundamental de seu projeto, acaba por abalar a teoria jusnaturalista medieval construda essencialmente em torno da noo de comunidade. Muito embora, devido sua postura cientificista e, assim, antimetafsica, o fizesse objetar muitas concluses trazidas na filosofia de Descartes,218 o fato que sua obra incorpora e traz nsita a idia de homem-sujeito cartesiana. Assim, a filosofia de Hobbes incorpora um aspecto poltico bastante prtico e materialista, tendo por fim aumentar o domnio do homem sobre a natureza mediante o uso da razo e do conhecimento humano.219
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. So Paulo: cone, 1995, p. 20-21. Apontando que Grtio no propriamente um pensador moderno, mas em transio, Simone Goyard-Fabre destaca que Peter Haggenmacher demonstrou recentemente que Grtio , em grande parte, dependente da escolstica espanhola, medida que os mestres de Salamanca forneceram-lhe um grande nmero de variaes sobre motivos tomistas, in GOYARD-FABRE, Simone. Os fundamentos da ordem jurdica. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 58. 218 Segundo Nicola Abbagnano, a filosofia de Hobbes representa, em comparao com a de Descartes, a outra grande alternativa a que a elaborao do conceito de razo deu incio no sculo XVII. E isso no s porque est ligada a pressupostos materialistas e nominalsticos, enquanto que a de Descartes est ligada a uma metafsica espiritualista, mas tambm e sobretudo porque v na razo uma tcnica sob muitos aspectos diversa ou oposta que lhe atribura Descartes, in Histria da filosofia. Lisboa: Editorial Presena, 1978, vol. VI, p. 97. 219 Interessante notar ainda que a filosofia de Hobbes confere linguagem uma posio fundamental na faculdade racional do homem, o que levou Nicola Abbagnano a concluir que a definio que alguns filsofos do hoje do homem como animal symbolicum exprime bem o ponto de vista de Hobbes, in Histria da filosofia. Lisboa: Editorial Presena, 1978, vol. VI, p. 103 .
217 216

110

Tem-se, portanto, que em Hobbes a antropologizao do direito natural, deve ser ainda fruto de uma filosofia antimetafsica, fundando-se nos critrios rigorosos da cincia. H, dessa maneira, na filosofia de Hobbes um certo ceticismo nas leis da natureza (que exemplifica como a justia, a equidade, a modstia, a piedade, ou, em suma, fazer aos outros o que queremos que nos faam),220 as quais tendo sido originadas em um Deus criador, no seriam suficientes para regular o nascimento e o ordenamento da sociedade humana. Seria necessrio, assim, alm das leis da natureza, Hobbes enfatiza que se no for institudo um poder suficientemente grande para nossa segurana, cada um confiar, e poder legitimamente confiar, apenas em sua prpria fora e capacidade, como proteo contra todos os outros.221 Caberia, enfim, racionalidade humana a concepo de um poder soberano, estabelecido mediante um contrato resultante da iniciativa popular, ao qual seria conferida autoridade irrestrita desde que respeitados os dictamina da lei fundamental da natureza para definir, atravs de sua vontade incontrastvel, os direitos que so aplicados aos indivduos em forma de mandamento supremo (summum imperium). Ou, segundo o prprio Hobbes:
A nica maneira de instituir um tal poder comum, capaz de defende-los das invases dos estrangeiros e das injrias uns dos outros, garantindo-lhes assim uma segurana suficiente para que, mediante seu prprio labor e graas aos frutos da terra, possam alimentar-se e viver satisfeitos, conferir toda sua fora e poder a um homem, ou a uma assemblia de homens, que possa reduzir suas diversas vontades, por pluralidade de votos, a uma s vontade. O que equivale a dizer: designar um homem ou uma assemblia de homens como representante de suas pessoas, considerando-se e reconhecendo-se cada um como autor de todos os atos que aquele que representa sua pessoa praticar ou levar a praticar, em tudo o que disser respeito paz e segurana comuns; todos submetendo assim suas vontades vontade do representante, e suas decises a sua deciso. Isto mais do que consentimento, ou concrdia, uma verdadeira unidade de todos eles, numa s e mesma pessoa, realizada por um pacto de cada homem com todos os homens, de um modo que como se cada homem dissesse a cada homem: Cedo e transfiro meu direito de governar-me a mi mesmo a este homem, ou a esta assemblia de homens, com a condio de trasferires a ele teu direito, autorizando de maneira semelhante todas as suas aes. Feito isto, multido assim unida numa s pessoa se chama Estado, em latim civitas. esta a gerao daquele grande Leviat, ou antes (para falar em termos mais reverentes) daquele Deus Mortal, ao qual devemos, abaixo do Deus Imortal, nossa paz e defesa.

HOBBES, Thomas. Leviat ou Matria, forma e poder de um estado eclesistico e civil. So Paulo: Abril Cultural, 1983, p. 103 (Os pensadores). 221 Ibid, p. 103.

220

111

O Estado-Leviat, titular do poder soberano e nico legitimado a definir o justo e o injusto, o permitido e o proibido, o lcito e o ilcito, , portanto, fruto da instituio humana, e a ordem jurdica seria, a partir disso, toda consolidada a partir da lei civil, fonte legtima e exclusiva de juridicidade. Esse convencionalismo jurdico que caracteriza o Estado-Leviat de Hobbes retoma as vias da filosofia sofista, apesar de no se referir expressamente a essa corrente doutrinria, e muito menos a Epicuro cuja teoria filosfica no final do sculo IV a. C. buscava retomar a noo de nomoi com o vigor que Plato e Aristteles lhe tinham retirado.222 Sob um outro aspecto, torna-se ainda evidente que o racionalismo de Hobbes subverte a noo de direito natural, uma vez que o direito concebido como a razo do Estado passa a atribuir ao direito natural a nica funo de justificar o direito positivo. Isto porque, apesar de reconhecer a possibilidade de um conflito entre o direito natural e o direito positivo, ele s ocorreria de forma excepcional, e ainda assim no retiraria o suporte de validade do direito positivo. Por ser fruto da razo, para Hobbes seria inconcebvel um direito positivo ser contrrio lei de natureza, j que esta determina o prprio contedo do direito. Compartilhando desse entendimento, Samuel von Pufendorf, citado por Kelsen,223 muito embora se oponha em parte s teses defendidas por Hobbes sobre a identificao do direito positivo com o direito natural como se ver mais frente de forma um pouco mais pormenorizada tambm sustenta que todos os direitos positivos esto em conformidade com o direito natural:
E, na verdade, em todas as naes a maioria das caractersticas da lei da natureza, pelo menos aquelas sem as quais a paz na sociedade no pode se manter, tem a fora de Direito civil, ou foi includa no corpo das leis civis.

Acrescentando, mais frente que:


Todos os Direitos civis, na verdade, pressupem ou incorporam pelo menos os princpios gerais do Direito natural, por meio dos quais mantm-se a segurana da raa humana; e estes no so, de modo nenhum, eliminados por aqueles, que lhes so meramente adicionados, como exigiu a vantagem distinta de cada Estado.

GOYARD-FABRE, Simone. Os fundamentos da ordem jurdica. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 48. KELSEN, Hans. O que justia? : a justia, o direito e a poltica no espelho da cincia. So Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 146.
223

222

112

Verifica-se, portanto, que Hobbes224 entende que a definio do que direito natural, ou mesmo o prprio juzo sobre o bem e o mal, o justo e o injusto, no caberia ao indivduo, mas exclusivamente ao Estado:
Num Estado, a interpretao das leis da natureza no depende dos livros de filosofia moral. Sem a autoridade do Estado, a autoridade de tais filsofos no basta para transformar em leis suas opinies, por mais verdadeiras que sejam. Tudo o que escrevei neste tratado sobre as virtudes morais, e sua necessidade para a obteno e preservao da paz, embora seja evidentemente verdadeiro no passa por isso a ser lei. Se o , porque em todos os Estados do mundo faz parte das leis civis. Embora seja naturalmente razovel, graas ao poder soberano que lei. Caso contrrio, seria um grande erro chamar lei no escrita lei de natureza, sobre a qual tantos volumes foram publicados, com to grande nmero de contradies, uns dos outros, e de si mesmos. A interpretao da lei de natureza a sentena do juiz constitudo pela autoridade soberana, para ouvir e determinar as controvrsias que dela dependem, e consiste na aplicao da lei ao caso em questo. Porque no ato de judicatura o juiz no faz mais do que examinar se o pedido de cada uma das partes compatvel com a equidade e a razo natural, sendo portanto sua sentena uma interpretao da lei de natureza, interpretao essa que no autntica por ser sua sentena pessoal, mas por ser dada pela autoridade do soberano, mediante a qual ela se torna uma sentena do soberano, que ento se torna lei para as partes em litgio.

Um outro trao caracterstico do pensamento hobbesiano que o absolutismo poltico do Estado em funo do postulado de irreversibilidade do pacto fundamental que resultou na sua constituio. Para Hobbes, uma vez constitudo o EstadoLeviat, no seria possvel um movimento de insurreio para dissolv-lo. O Estado-Leviat no estaria, dessa maneira, sequer sujeito s leis do prprio Estado, j que, do contrrio, isso representaria uma inconcebvel limitao ao poder supremo, indivisvel, e incontrastvel do seu Leviat. Esse convencionalismo jurdico proposto por Hobbes promoveu uma verdadeira ruptura epistemolgica aos fundamentos do direito natural clssico. A partir dessa concepo inovadora do direito como algo convencionado, pode ser considerado como verdadeiro marco inicial do que, trs sculos mais tarde, seria identificado como a doutrina do positivismo jurdico. Com Hobbes fica totalmente definido que o direito no tem vinculao direta a nenhuma entidade sobrenatural, sendo uma obra pura de uma razo construtiva e prtica, conferindo, assim, contornos de modernidade ao jusnaturalismo.

HOBBES, Thomas. Leviat ou Matria, forma e poder de um estado eclesistico e civil. So Paulo: Abril Cultural, 1983, p. 167 (Os pensadores).

224

113

Entretanto, essa incessante busca pelos fundamentos do direito levada a cabo por uma filosofia que se apresentava como moderna nos sculos XVII e XVIII, longe de se apresentar como tranqila, revelava cada vez mais incertezas e equvocos. Mostra clara disso so as diferentes concepes que o conceito de direito natural revelava dependendo dos diversos contextos filosficos em que sua definio era colocada. Apesar de j revelar um conceito de direito fundado na natureza do homem e no na natureza das coisas, as propostas de ruptura do pensamento jusnaturalista com a tradio clssica passaram a se deparar frequentemente com hesitaes e paradoxos tpicos de um pensamento em transio. Com efeito, e apesar de tambm expressar em sua obra um realismo poltico que o aproxima de Hobbes, a filosofia do direito natural de Baruch de Spinoza (1632-1677) acaba se afastando do jusnaturalismo moderno ao reter as normas de direito natural fundadas no j na razo humana, mas na ordem necessria do mundo.225 Segundo Spinoza, retomando a noo sustentada pelos esticos e pela filosofia medieval, o direito natural emana do poder de Deus. Ou, conforme as palavras do prprio Spinoza,226 o poder pelo qual as coisas da Natureza existem e agem no pode ser outro seno o poder eterno de Deus, de modo que sabendo, portanto, que o poder pelo qual existem e agem os seres da Natureza o prprio poder de Deus, conhecemos facilmente o que o direito natural. Dessa maneira, tem-se que para Spinoza Deus tem direito a tudo, e seu direito no pode ser outro seno o seu prprio poder que livre em sentido absoluto. O poder de Deus corresponderia, assim, ao prprio poder da natureza. No Tratado Poltico de Spinoza o direito natural seria entendido, ento, como:
As prprias leis ou regras da Natureza segundo as quais tudo acontece, isto o prprio poder da Natureza. Por conseguinte, o direito natural da Natureza inteira, e consequentemente de cada indivduo, estende-se at onde vai a sua capacidade, e portanto tudo o que faz um homem, seguindo as leis da sua prpria natureza, f-lo em virtude de um direito natural soberano, e tem sobre a Natureza tanto direito 227 quanto poder.

Percebe-se claramente, portanto, que Spinoza afasta-se do racionalismo que caracteriza o jusnaturalismo moderno, sustentando uma filosofia do direito natural
225 226

ABBAGNANO, Nicola. Histria da filosofia. Lisboa: Editorial Presena, 1978, vol. VI, p. 227. SPINOZA, Benedictus. Tratado poltico. So Paulo: Abril Cultural, 1983, p. 307. (Os pensadores) 227 Ibid, p. 307.

114

como uma necessidade imanente da prpria substncia divina. Isto decorre pelo fato de que o ser humano no determinado apenas pelos preceitos da razo, sendo guiados mais pela cega cupidez, de modo que o poder natural dos homens, quer dizer o direito, no deve ser definido pela razo humana mas pelo instinto, pelo qual os homens so determinados a agir e pela qual tendem sua prpria conservao.228 De modo que sendo os homens guiados em suas aes no somente pela razo, mas tambm pela paixo, para o direito natural, consistente no poder universal da natureza, no haveria nenhuma diferena entre o agir com razo ou com todas as outras espcies de vontade, j que tanto um agir quanto os outros so, efetivamente,
efeitos da natureza e manifestam a fora natural pela qual o homem se esfora por perseverar no seu ser. Quer seja sbio ou insensato, o homem sempre parte da Natureza, e tudo aquilo atravs do qual determinado a agir deve ser relacionado com o poder da Natureza, tal como este pode ser definido pela natureza deste ou daquele homem. Quer seja conduzido pela Razo ou apenas pelo desejo, o homem, efetivamente, nada faz que no esteja conforme com as leis e as regras na Natureza, isto , em virtude do direito natural.

Segundo essa ontologia naturalista, onde o direito natural a expresso de uma necessidade imposta pela prpria natureza, o ser humano, por conseqncia, no poderia ser considerado totalmente livre, uma vez que condicionado pelas leis da natureza que limitam o seu agir em conformidade s contingncias naturais. A razo humana, apesar de til conservao do homem, no pode submeter a ordem eterna da natureza, sendo apenas pela necessidade desta ordem que todos os indivduos esto determinados, de uma certa maneira, a existir e a agir.229 E essa potncia derivada do apetite e do desejo de cada indivduo em satisfazer suas prprias necessidades no exerccio de um direito natural, faz do outro indivduo um inimigo real ou potencial, o que evidencia a misria da condio humana. Disso precede que o direito natural no elimina de modo algum os conflitos gerados pelo instinto humano, uma vez que cada indivduo est na dependncia de um outro na medida em que est no poder desse outro.230 Essa condio de submisso do indivduo ao poder do outro, a que Hobbes j denominara guerra de todos contra todos, caracterstica de um estado de natureza, faz com que cada indivduo tambm esteja no seu direito e que, assim, pode repudiar qualquer
228 229

ABBAGNANO, Nicola. Histria da filosofia. Lisboa: Editorial Presena, 1978, vol. VI, p. 228. SPINOZA, Benedictus. Tratado poltico. So Paulo: Abril Cultural, 1983, p. 309. (Os pensadores) 230 Ibid, 309.

115

violncia, castigar como julgar bem o dano que lhe causado e, de uma maneira geral viver segundo sua prpria compleio.231 inexorvel que cada homem, assim como todos os outros, age com a finalidade de conservar seu ser. Ocorre que no estado natural o homem no pode se defender sozinho da hostilidade e opresso de outrem. Desse modo, tem-se que, para Spinoza,232 sem mtua cooperao os homens nunca podero viver bem e cultivar a sua alma, o que implica que o direito natural dificilmente se pode conceber, a no ser quando os homens tm direitos comuns, e, de uma forma geral, quando podem vigiar a manuteno do seu poder, proteger-se, combater qualquer violncia e viver segundo uma vontade comum. Verifica-se que, diferentemente de Hobbes, e tambm em parte do jusnaturalismo medieval, a legitimao do direito da natureza no deriva de um normativismo, uma axiologia, ou mesmo um teologismo, mas sim da necessidade de conservao de cada ser. Em sua ontologia substancialista Spinoza o direito da natureza exprime uma lei fundamental qual todo homem encontra-se sujeito, de modo que a misria do homem s ser conjurada com a realizao do direito de natureza e no, como cr Hobbes, com a instaurao, pelo contrato, de uma ruptura com ele.233 Nesse sentido, bastante ilustrativa a citao de Simone Goyard-Fabre do teor de uma carta encaminhada a Jarig Jelles em 2 de junho de 1674, onde Spinoza escreve que:
O senhor me pergunta qual a diferena entre Hobbes e mim quanto poltica: essa diferena consiste no fato de que afirmo sempre o direito natural e de que, numa cidade qualquer, apenas atribuo ao soberano direito sobre seus sditos na medida em que ele, pela potncia, leva vantagem sobre eles: a continuao do estado de natureza.

V-se, claramente, dessa afirmao que Spinoza, objetando a tese de Hobbes, no v no contrato que institui um poder civil uma ruptura com o estado da natureza, mas sim uma continuidade a esse direito natural, pois essa unio tem por finalidade a instaurao de um poder que confere maior fora para os indivduos se conservarem perante os outros. Muito embora o poder do Estado civil limite o poder do indivduo, este, todavia, no anula o seu direito natural, uma vez que tanto no

231 232

Ibid, 309. Ibid, p. 310. 233 GOYARD-FABRE, Simone. Os fundamentos da ordem jurdica. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 55.

116

estado da natureza quanto na sociedade o homem age sempre segundo as leis de sua natureza e procura satisfazer sempre seus interesses, j que em cada um desses dois estados ele movido sempre em suas aes pela esperana ou pelo medo. Em vista disso, a diferena fundamental entre o estado de natureza e o estado civil que neste ltimo todos temem as mesmas coisas e para todos h uma nica garantia de segurana e um nico modo de viver.234 E, dessa maneira, compreendendo o poder civil como uma continuidade do direito natural, o direito do Estado segundo Spinoza no absoluto. Assim como todas as outras coisas naturais, o Estado no pode existir ou manter-se se no se conformar com as leis da natureza, de modo que no h dvida de que os contratos, ou as leis, pelos quais o conjunto dos cidados transfere o seu direito para um conselho, ou para um homem, devem ser violados quando essa violao importa ao interesse comum.235 As indecises filosficas expressadas no sculo XVII em um pensamento jusnaturalista que se pretende moderno, mas que em grande parte ainda se prende a fortes filosofemas caractersticos da tradio clssica, tambm so encontradas na obra do jurista alemo Samuel von Pufendorf (1632-1694), que, seguindo a filosofia de Hugo Grotius, v no direito natural no uma potncia fsica, mas uma qualidade moral inerente racionalidade humana. Refutando o que seria para ele um falso princpio de um direito-potncia sugerido por Hobbes e Spinoza, Pufendorf afirma que s concebvel a existncia de direito em seres inteligentes, ou seja, somente seres humanos, dotados de razo e bom senso poderiam ter a noo do que convm ou no fazer, seguindo os ditames de uma virtude moral. Conforme escreve Simone Goyard-Fabre236 sobre o pensamento jusfilosfico de Pufendorf, diferenciando-o do jusnaturalismo de Hobbes e Spinoza, a problematizao do direito natural no poderia caber num fisicismo mecanicista ou num substancialismo metafsico dominado pela noo de potncia. Compartilhando neste aspecto com o pensamento de Grotius, Pufendorf defende que a idia de direito natural se traduz em termos obrigacionais, uma vez que seu exerccio envolve uma exigncia moral da qual somente o homem razovel seria capaz de apreender o sentido. Assim, ao adotar uma concepo essencialmente moral do direito natural, a filosofia de Pufendorf resgata a idia tradicional de lei natural com
234 235

ABBAGNANO, Nicola. Histria da filosofia. Lisboa: Editorial Presena, 1978, vol. VI, p. 231. SPINOZA, Benedictus. Tratado poltico. So Paulo: Abril Cultural, 1983, p. 319. (Os pensadores) 236 GOYARD-FABRE, Simone. Os fundamentos da ordem jurdica. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 58.

117

matizes teolgicos e transcedentais tpicos de um jusnaturalismo clssico. Mostra disso que a sua definio de justia sob o direito natural se ajusta antiga concepo do direito romano, como sendo a vontade perptua de dar a cada homem o que lhe devido,237 numa clara aproximao do seu conceito de justia conhecida frmula do suum cuique.238 Ciente de que a frmula do suum cuique conduz tautologia, medida que a norma no define o que direito de cada um, Pufendorf diz que a justia, definida com o sentido de direito natural, somente seria possvel sob uma positivao dos direitos pertencentes a cada homem. Desse modo, para que no haja um nmero infinito de disputas, o direito natural exige que o direito positivo determine o que cada homem considera seu e o que considera do outro.239 Tal afirmao de Pufendorf evidencia ainda que, no obstante as crticas formuladas, sua filosofia assume, por essncia, a mesma pretenso de Hobbes em justificar o direito positivo pelo direito natural. Tem-se, portanto, que ao contrrio de Hobbes e Espinosa, Pufendorf faz das mximas do direito natural objeto de um officium prprio do homem, de tal forma que ningum deve cometer in-jria (injuria) contra outrem.240 em termos de dever que a idia de direito natural deve ser compreendida, pois da mesma maneira que no h privilgio sem preo, tambm no h direito sem dever. De modo que, para Pufendorf,241 as aes dos homens so suscetveis de imputao, medida que implicam na responsabilidade de seus autores. Conferindo nfase a um voluntarismo divino, Pufendorf sustenta que a moral natural determinada por leis naturais impostas por Deus maior do que qualquer conveno humana, devendo sempre ser considerada como um valor de justia. Em sua obra Direito da natureza e das gentes, Pufendorf explica que a lei natural a
PUFENDORF, Samuel von. apud KELSEN, Hans. O que justia? : a justia, o direito e a poltica no espelho da cincia. So Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 148. 238 Segundo Hans Kelsen, a frmula de justia mais frequentemente usada a conhecida suum cuique, a norma segundo a qual a cada um se deve dar o que seu, isto , o que lhe devido, aquilo a que ele tem uma pretenso (ttulo) ou um direito. fcil ver que a questo decisiva para a aplicao desta norma o que o seu, o que que devido a cada um, o que o seu direito no decidida pela mesma norma. Como aquilo que devido a cada um aquilo que lhe deve ser dado. A aplicao desta norma de justia pressupe a validade de uma ordem normativa que determine o que para cada um o seu, ou seja, o que que lhe devido, a que que ele tem direito por terem os demais, segundo a mesma ordem normativa, um dever correspondente., in, KELSEN, Hans. O problema da justia. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 18. 239 Ibid, p. 18. 240 PUFENDORF, Samuel von. apud GOYARD-FABRE, Simone. Os fundamentos da ordem jurdica. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 58. 241 Ibid, p. 60.
237

118

norma divina e a nica que permite avaliar o valor moral de uma ao.242 Nessa perspectiva, a lei natural seria o indicador de uma virtude humana contra o instinto, e que se expressa numa sociabilidade sob a qual todos os homens, seguindo uma ordem racional da Criao, seriam iguais em dignidade e em obrigaes comuns. Esse primado de harmonia que a sociedade dos homens requer, foi retomada tambm por John Locke (1632-1704), que logo em uma de suas primeiras obras, Ensaios sobre direito natural, identifica a lei da natureza lei divina, reservando razo o mister de revelar e interpretar a vontade da lei divina. Segundo Locke,243 a lei da natureza pode-se descrever como o mandamento que indica o que est ou no est de acordo com a natureza racional e desse modo mesmo manda ou probe, concluindo que a razo no funda e dita tanto estas leis de natureza quanto a busca e a descobre como uma lei decretada por um poder superior e inato nos nossos coraes; de modo que ela no o autor, mas o intrprete daquela lei. Divergindo do jusnaturalismo mecnico-racionalista e substancial-naturalista de Hobbes e Spinoza, respectivamente, Locke revigora a tradio do jusnaturalismo clssico ao atribuir razo humana a tarefa de manifestar o mandamento de Deus. J nos Tratados sobre o governo civil, que expressa a maturidade do pensamento de Locke, a lei da natureza alcana uma certa autonomia racional. No primeiro dos Dois Tratados Locke refua as teses de Robert Filmer244 em Patriarca ou a potncia natural dos Reis, de 1680, segundo o qual Deus sempre governou seu povo apenas pela monarquia,245 e que o poder dos reis derivaria do direito hereditrio de Ado, a quem Deus havia conferido autoridade sobre todos os seus descendentes e o domnio natural do mundo.246 No segundo dos Dois tratados, parte onde expe a parte positiva de sua doutrina, Locke acaba por enfatizar a reciprocidade perfeita nas relaes humanas, fruto de uma lei natural passvel de
Ibid, p. 62. LOCKE, John apud ABBAGNANO, Nicola. Histria da filosofia. Lisboa: Editorial Presena, 1978, vol. VII, p. 110. 244 Segundo aponta Hans Kelsen, a tese principal de Robert Filmer era que seria antinatural que o povo governe ou escolha governantes, opondo-se aos que investem de autoridade suprema todo o povo atravs do princpio da maioria: Tem-se notcia de um encontro geral de todo um reino para a eleio de um prncipe? Existe algum exemplo disso em todo o mundo? Conceber tal coisa imaginar pouco menos que uma impossibilidade, e, como conseqncia, nenhuma forma de governo ou rei jamais foi estabelecida segundo essa suposta lei da natureza. Afirmando ainda, sobre o princpio da maioria, que a menos que se possa provar pela lei da natureza que a maioria ou alguma outra parte tem poder de sujeitar o resto da multido, deve-se concluir que os atos de multides no inteiras no so obrigatrios para todos, mas apenas para os que neles consentiram, in O que justia? : a justia, o direito e a poltica no espelho da cincia. So Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 155. 245 FILMER, Robert apud KELSEN, Hans. O que justia? : a justia, o direito e a poltica no espelho da cincia. So Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 154-155. 246 ABBAGNANO, Nicola. Histria da filosofia. Lisboa: Editorial Presena, 1978, vol. VII, p. 110-111.
243 242

119

entendimento e interpretao atravs da razo. Haveria assim um direito natural que rege todos os homens enquanto homens, independentemente destes serem ou no cidados vinculados a um determinado poder poltico. Antes mesmo da constituio de um poder poltico, ou seja, mesmo em um estado de natureza, haveria certos direitos naturais que consistiriam na nica lei vlida, que compreenderia o direito liberdade dos homens e de no se submeterem vontade ou autoridade de outro, devendo somente observar os preceitos da norma natural. Isto porque nem mesmo no estado de natureza poderia o homem viver da forma que melhor lhe conviesse, pois mesmo neste estado haveria a obrigao recproca de um respeito mtuo entre os homens em relao aos direitos naturais vida, liberdade, e propriedade, e, uma vez transgredido algum desses direito, implicaria ainda o direito ao ofendido em punir o ofensor e de ser o executor da lei da natureza. No entanto nem mesmo esse direito de punir implicaria no uso arbitrrio ou absoluto da fora, mas apenas numa reao razovel e proporcional transgresso.247 Percebe-se, portanto, que diferentemente de Hobbes, o estado de natureza para Locke no representa um estado de guerra, somente assumindo estas caractersticas quando uma ou mais pessoas recorre ao uso da fora para obter algo que proibido pela norma natural, ou seja, uma tentativa ilegtima de controle sobre a vida, a liberdade e a propriedade de outrem. E exatamente para coibir este estado de guerra que os homens constituem um poder poltico para o qual se possa apelar para fazer cessar a insegurana e todos os inconvenientes prprios de um estado de guerra. Mas certo, no entanto, que a constituio de um poder civil no tem o condo de retirar dos homens os direitos naturais que gozavam em seu estado de natureza, com a exceo do direito de fazer justia com as prprias mos, uma vez que esse mister caberia agora ao prprio poder poltico com vistas pacificao social. Se em estado de natureza a liberdade do homem s poderia ser limitada pela prpria lei natural, em sociedade o homem tambm no poderia ser sujeitado a outro poder legislativo seno o estabelecido pelo consenso nem ao domnio de outra vontade ou limitao de outra lei do que aquela que este poder legislativo estabelecer conformemente confiana depositada nele.248 Nesse sentido, ao mesmo tempo que o consenso dos cidados d origem ao poder civil,
247 248

Ibid, p. 112. LOCKE, John apud ABBAGNANO, Nicola. Histria da filosofia. Lisboa: Editorial Presena, 1978, vol. VII, p. 112.

120

tambm confere a este legitimidade para que este garanta a liberdade dos seus cidados. Uma outra divergncia de Locke ao pensamento de Hobbes que a constituio de uma sociedade civil mediante um contrato no pode dar origem a um poder poltico absoluto ou ilimitado. Isto porque se o consenso dos cidados de uma determinada sociedade o que d origem e legitima o direito dessa sociedade sobre seus membros, este mesmo ato de liberdade no pode legitimar o homem vontade arbitrria e ilegtima de um outro homem. A partir da sua concepo de direito natural, Locke249 deduz que:
O poder supremo em toda nao (...) no , nem pode ser, absolutamente arbitrrio sobre a vida e o destino do povo; pois, sendo apenas o poder reunido de todos os membros da sociedade cedido pessoa ou assemblia que legisladora, no pode ser mais do que tinham aquelas pessoas em estado de natureza, antes de entrarem na sociedade e renunciarem em favor da comunidade; pois ningum pode transferir a outro mais poder do que tem em si, e ningum tem um poder arbitrrio absoluto, sobre si ou sobre qualquer outro, de destruir sua prpria vida ou tomar a vida ou a propriedade de outrem. no se pode supor que eles [i.e., os que estabeleceram, em conformidade com a lei da natureza, uma comunidade] pudessem pretender, tivessem eles poder para tanto, dar a um ou mais de um o poder arbitrrio absoluto sobre suas pessoas e propriedades e passar mo do juiz fora para executar arbitrariamente sua vontade sobre eles. Isso seria colocarem-se em condio pior que o estado de natureza, no qual tinham liberdade para defender seu direito contra os danos de outros e estavam em condies iguais de fora para mant-lo, fosse ele infringido por um nico homem ou por muitos em combinao.

Verifica-se, portanto, que tanto Locke como Pufendorf afastam-se da racionalidade materialista do direito natural hobbesiano, conferindo assim um revigoramento tradio do voluntarismo divino. Promovem, no entanto, uma reconfigurao humanista desse pensamento clssico para atribuir razo, e no mais revelao, a tarefa de identificar e interpretar a lei natural. A razo se apresenta, assim, como instrumento suficiente para identificar, atravs da observncia da lei natural, um critrio racional para avaliar o valor moral de uma ao. Nesse sentido, e j em meados do sculo XVIII, Burlamaqui ainda d continuidade s teses jusnaturalistas modernas deduzindo o que seriam os trs preceitos de direito natural dados por Deus a todos os homens e passveis de

249

LOCKE, John apud KELSEN, Hans. O que justia? : a justia, o direito e a poltica no espelho da cincia. So Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 153.

121

identificao atravs do uso da razo, os quais seriam: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere.250 Fica evidente que, apesar de fortemente abalados pelo esprito cientfico do sculo XVII, os postulados da tradio clssica persistiam no pensamento jusnaturalista moderno. Apesar de j se fazerem presente inegveis traos de um racionalismo e um individualismo, a idia de que os direitos naturais tinham uma correlao direta com a vontade divina ainda permanecia central no jusnaturalismo da escola do direito da natureza e das gentes. Mas se desde o sculo XVII as teorias jusnaturalistas fundadas em postulados cosmoteolgicos vinham perdendo espao para esse novo esprito impregnado por um humanismo e um racionalismo, passa a predominar a idia de que, independentemente das bases filosficas adotadas, o fato que os direitos naturais do homem deveriam ser incorporados e protegidos pelas instituies civis. Com isso, a noo de lei passava a ser priorizada, representando um inegvel triunfo do convencionalismo materialista sobre o naturalismo metafsico. E nesse contexto, medida que a lei civil tinha como pressuposto as figuras do legislador humano e do indivduo, as diretrizes racionalistas da filosofia do direito passam a incorporar em suas teorias um estatismo e um objetivismo que, doravante, permitiriam que as pretenses cientificistas do positivismo, finalmente, fossem realizadas.

O juspositivismo e os primrdios de uma cincia do direito Com a crescente racionalizao das teorias jusnaturalistas estava aberto o caminho para o desenvolvimento do positivismo jurdico. Passava-se, ento, cada vez mais, a se manifestar uma irresistvel tendncia de ruptura com as ordens cosmoteolgicas tradicionais, para se estabelecer os fundamentos do direito em postulados essencialmente racionais. E, principalmente a partir da segunda metade do sculo XVIII, com a crescente busca pela positivao dos direitos naturais atravs de leis positivas, as teorizaes filosficas caractersticas do jusnaturalismo moderno passa a se deparar com os inconvenientes de uma obsesso prtica.
BURLAMAQUI apud GOYARD-FABRE, Simone. Os fundamentos da ordem jurdica. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 58
250

122

No primeiro captulo de O esprito das leis Charles Louis de Scondat, mais conhecido como Baro de Montesquieu (1689-1755), confere idia universal de lei natural uma nova concepo metafsica. Tambm na condio de adversrio de Hobbes, Montesquieu entende que as regras institucionais pelas quais a normatividade introduzida nas condutas humanas no encontram princpio de existncia nem justificao no poder de deciso dos homens. Assim, e no obstante reconhecer que existam no Estado leis que so estabelecimentos humanos, entende que nenhuma lei positiva deve ofender o Ideal de justia que Deus quis superior e anterior a todos os decretos do arbtrio humano: os dictamina da Justia divina impem-se por toda parte e sempre a todos.251 Tambm contrariando o convencionalismo de Hobbes, Montesquieu sustenta que as leis dos homens extraem seu poder normativo da justia universal, que divina. E, dessa maneira, seria possvel que os homens identificassem e tomassem por modelo um arqutipo transcendente do justo. Afinal, pondera Montesquieu, se h um Deus, ele tem necessariamente de ser justo. Ou, conforme ilustra o prprio Montesquieu:252
Os seres particulares inteligentes podem ter leis que eles prprios elaboraram; mas possuem tambm leis que no elaboraram. Antes de existirem seres inteligentes, eles eram possveis; possuam, portanto, relaes possveis e, consequentemente, leis possveis. Antes da existncia de leis elaboradas, havia relaes de justia possveis. Dizer que no h nada de justo ou de injusto alm daquilo que as leis positivas ordenam ou probem as leis positivas, dizer que antes de se traar o crculo todos os raios no so iguais.

No haveria, portanto, uma separao ontolgica entre o homem e o mundo natural, j que se cada ser possui sua lei, o homem tambm possuiria a sua lei natural. No entanto, essas leis naturais que o homem identifica ao longo da histria no so obrigatrias, afirmando Montesquieu:253
O homem, enquanto ser fsico, , assim como os outros corpos, governado por leis invariveis. Como ser inteligente, viola incessantemente as leis que Deus estabeleceu e transforma aquelas que ele mesmo estabeleceu. Deve orientar a si mesmo e, no entanto, um ser limitado; est sujeito ignorncia e ao erro, como todas as inteligncias finitas; quanto aos parcos conhecimentos que possui, ainda est sujeito a perde-los. Como criatura sensvel, torna-se sujeito a mil paixes. Tal ser poderia, a todo instante, esquecer-se de seu criador; Deus chamou-o a si com as leis da religio. Tal ser poderia, a todo instante, esquecer a si mesmo; os filsofos
251 252

GOYARD-FABRE, Simone. Os fundamentos da ordem jurdica. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 64. MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de. O esprito das leis. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 12. 253 Ibid, p. 13.

123

advertiram-no com as leis da moral. Feito para viver na sociedade, poderia nela esquecer-se dos outros; os legisladores fizeram-no voltar aos seus deveres com as leis polticas e civis.

Com esse ponto de vista, constata-se que Montesquieu no v a ordem ao longo da histria como um mero fato, ou mesmo como um ideal transcedental e estranho aos fatos histricos, mas sim como a prpria lei de tais fatos, a sua normatividade. De forma inaugural, Montesquieu, ao contrrio da filosofia tradicional, sustentava suas teorias a partir do conhecimento histrico e emprico. A principal inovao apresentada em suas obras foi a proposta de uma anlise comparativa no estudo das sociedades e suas instituies, uma vez que em suas viagens constatou a diferena cultural254 entre os povos ocidentais e orientais. Para Montesquieu, haveria um determinismo social onde cada sociedade seria regida por particularidades ligadas ao clima, geografia, raa e aos costumes de cada povo, mas que guardavam sempre uma harmonia com uma ordem maior.255 Assim, seria possvel ao conhecimento humano identificar quais seriam essas leis que regem as relaes sociais. Nesse sentido, tem-se que Montesquieu,256 apesar de no romper com o jusnaturalismo, avana inegavelmente em direo a um juspositivismo:
As leis, em seu significado mais extenso, so as relaes necessrias que derivam da natureza das coisas; e, neste sentido, todos os seres tm suas leis; a Divindade possui suas leis, o mundo material possui suas leis, as inteligncias superiores ao homem possuem suas leis, os animais possuem suas leis, o homem possui suas leis. (...) Existe, portanto, uma razo primitiva; e as leis so as relaes que se encontram entre ela e os diferentes seres, e as relaes destes diferentes seres entre si.

Atravs dessa clebre definio, onde as instituies jurdicas passam a ser analisadas de forma objetiva, Montesquieu abre caminho para uma cincia do
Interessante notar que Sally Falk Moore nota importantes contribuies tericas de Montesquieu ao que, mais tarde, seria incorporado ao campo da Antropologia Jurdica, no obstante ser questionvel a referncia feita por essa notvel antroploga de que Montesquieu rejeitava a idia de uma lei natural universal: Many of his comparative pronouncements and reconstructions of history now seem fanciful, some of his remarks, quaint, some of them profoundly ill-informed. Some passages in which he expressed his opinion about the effect of climate on law are included below to illustrate aspects of his writings that are no longer taken seriously. But his way of thinking about legal diversity around the world, and his rejection of idea of a universal natural law made an immense mark, and are the link between him and anthropology., in, MOORE, Sally Falk. Law and Anthropology: a reader. Malden,USA: Blackwell Publishing, 2009, p. 12. 255 Para Montesquieu, quanto mais as causas fsicas conduzem o homem ao repouso, tanto mais as causas morais o devem afastar dele. (...) Quando o clima leva os homens a fugir do trabalho da terra, as religies e as leis devem compeli-los a trabalhar., apud, ABBAGNANO, Nicola. Historia da Filosofia, 1978, Vol. VII, p. 227. 256 MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de. O esprito das leis. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 11.
254

124

direito, ao ponto de ser considerado por Henri Lvy-Bruhl seu verdadeiro fundador.257 A inteno de Montesquieu era, portanto, conferir uma lgica histria, tornando coerente e inteligvel uma imensa gama de costumes, idias, leis e instituies. Os acontecimentos histricos no ocorreriam de forma totalmente irracional, de modo que seria possvel descobrir uma razo ou ordem nos acontecimentos. Em sua obra Consideraes sobre as causas da grandeza e da decadncia dos romanos, Montesquieu258 diz que:
No o acaso que domina o mundo. Pode-se perguntar aos romanos, que tiveram uma fase contnua de prosperidade quando se governavam de uma determinada forma, e uma sucesso ininterrupta de reveses quando agiram de outra forma. H causas gerais, morais ou fsicas, que agem em cada monarquia, levando-a, mantendo-a ou destruindo-a. Todos os acidentes esto sujeitos a essas causas, e se o acaso de uma batalha, isto , uma causa particular, arruinou um Estado, havia uma causa geral que fazia com que esse Estado devesse perecer em uma nica batalha. Numa palavra, a tendncia principal traz consigo todos os acidentes particulares.

ntida nessa citao a preocupao de Montesquieu em identificar relaes de causa e efeito em uma determinada situao histrica onde, aparentemente, no houve nada a mais do que o acaso. Sob tal perspectiva, Montesquieu procurava identificar e organizar em determinados padres uma infinidade de situaes, costumes, idias e instituies sociais que invariavelmente se faziam presentes nas mais diversas sociedades ao longo do transcorrer histrico, sem que, no entanto, os homens dessem conta de sua regularidade. Em sntese, Aron259 aponta que da diversidade de costumes passveis de observao podem ser explicados pela teoria de Montesquieu de duas maneiras:
de um lado, remontando s causas responsveis pelas leis particulares que se observam neste ou naquele caso; de outro, isolando os princpios ou tipos que constituem um nvel intermedirio entre a diversidade incoerente e um esquema universalmente vlido.

Em relao sua teoria poltica, pode-se afirmar que Montesquieu recebeu uma ntida influncia da filosofia poltica clssica, principalmente da Poltica de Aristteles, pois nos primeiros livros de O esprito das leis h em quase todas as
LVY-BRUHL, Henri. Sociologia do direito. So Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 95. MONTESQUIEU, Charles apud ARON, Raymond. As etapas do pensamento sociolgico. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 18. 259 ARON, Raymond. As etapas do pensamento sociolgico. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 19.
258 257

125

pginas referncias a esse filsofo grego. Para Montesquieu existiriam trs modalidades de governo: a repblica, a monarquia e o despotismo.260 Alm de seus modos, o governo tambm poderia ser classificado atravs de seus princpios, ou seja, sob quais sentimentos estariam assentados: a repblica depende da virtude, a monarquia da honra, e o despotismo do medo. Mas dentro da teoria poltica de Montesquieu a distino entre governo moderado e governo no-moderado a questo que se mostra mais relevante e atual. A base de suas formulaes tericas neste ponto o captulo 6 do livro XI, onde Montesquieu discorre sobre a Constituio da Inglaterra, propondo sua clebre tripartio dos poderes do Estado. Afinal, foi na Inglaterra que Montesquieu encontrou um Estado onde a liberdade e a representao poltica consistem em seu princpio fundamental. Nesse Estado, o poder executivo atribudo a um monarca, pois como o exerccio desse mister exige rapidez de deciso e ao, conveniente que apenas uma pessoa detenha esse poder. O poder legislativo formado por duas assemblias: a Cmara dos Lordes, representado pela nobreza, e a Cmara dos Comuns, representado pelo povo. E o terceiro poder, o de julgar, que consiste na interpretao das leis, deve ser despersonalizado e sem iniciativa segundo Montesquieu, j que no um poder de pessoas, mas de leis: o que se teme a magistratura, no os magistrados.261 A idia central no pensamento poltico de Montesquieu consiste, portanto, na limitao do poder do Estado atravs de uma tripartio harmnica dos seus poderes executivo, legislativo e judicirio. Para Montesquieu, a diviso dos poderes do Estado e o exerccio equilibrado desses poderes seria uma condio de liberdade poltica e moderao do poder. E nesse sentido, conforme escreveu o prprio Montesquieu:262
para que no se possa abusar do poder, preciso que, pela disposio das coisas, o poder limite o poder. Uma constituio pode ser tal que ningum seja obrigado a fazer as coisas a que a lei no obriga e a no fazer aquelas que a lei permite. Citando o prprio Montesquieu: Suponho trs definies, ou antes, trs fatos: um o de que o governo republicano aquele em que o povo, coletivamente, ou s uma parte do povo, tem o poder soberano; no monrquico, um s governa, mas por meio de leis fixas e estabelecidas; no despotismo, porm, uma s pessoa, sem lei e sem regras, tudo arrasta com sua vontade e seus caprichos, apud ARON, Raymond. As etapas do pensamento sociolgico. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 21. 261 MONTESQUIEU, Charles apud ARON, Raymond. As etapas do pensamento sociolgico. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 28. 262 MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de. O esprito das leis. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 166-167.
260

126

Interessante notar ainda que ao conceber a limitao do poder atravs da sua clebre tripartio harmnica, Montesquieu263 tambm vislumbrou uma composio democrtica tambm no prprio Poder Judicirio, e que, lamentavelmente, somente foi incorporada, com algumas modificaes, pelos pases filiados tradio da common law:
O poder de julgar no deve ser dado a um senado permanente, mas deve ser exercido por pessoas tiradas do seio do povo em certos momentos do ano, da maneira prescrita pela lei, para formar um tribunal que s dure o tempo que a necessidade requer. Dessa forma, o poder de julgar, to terrvel entre os homens, como no est ligado nem a certo estado, nem a certa profisso, torna-se, por assim dizer, invisvel e nulo. No se tm continuamente juzes sob os olhos; e teme-se a magistratura, e no os magistrados. at mesmo necessrio que, nas grandes acusaes, o criminoso, de acordo com a lei, escolha seus juzes; ou pelo menos que possa recusar um nmero to grande deles que aqueles que sobrarem sejam tidos como de sua escolha. (...) at mesmo necessrio que os juzes sejam da mesma condio do acusado, ou seus pares, para que no possa pensar que caiu nas mos de pessoas inclinadas a lhe fazerem violncia.

Mas ao que parece, a obra de Montesquieu contribui decisivamente para acentuar a diviso entre as correntes que pregavam uma anlise racional do direito atravs de uma codificao capaz de trazer homogeneidade ao seu contedo, e quelas outras perspectivas que conferem nfase s particularidades da cultura, dos costumes, e da prpria concepo de justia entre os diferentes povos. De forma inovadora, Montesquieu procura fundamentar sua filosofia em aspectos essencialmente racionais, e medida que desenvolve relaes de causa e efeito do particular para o universal, inicia uma ruptura com o pensamento metafsico que at ento caracterizava a filosofia do direito. Conforme escreve Montesquieu:264
A lei, em geral, a razo humana, enquanto governa todos os povos da terra; e as leis polticas e civis de cada nao devem ser apenas casos particulares onde se aplica esta razo humana. Devem ser to prprias ao povo para o qual foram feitas que seria um acaso muito grande se as leis de uma nao pudessem servir para outra. Devem estar em relao com a natureza e com o princpio do governo que foi estabelecido, ou que se pretende estabelecer; quer se elas o formam, como o caso das leis polticas; quer se o mantm, como o caso das leis civis.

263 264

Ibid, p. 169-170. Ibid, 16-17.

127

Devem ser relativas ao fsico do pas; ao clima glido, escaldante ou temperado; qualidade do terreno, sua situao de grandeza; ao gnero de vida dos povos, lavradores, caadores ou pastores; devem estar em relao com o grau de liberdade que sua constituio pode suportar; com a religio de seus habitantes, com suas inclinaes, com suas riquezas, com seu nmero, com seu comrcio, com seus costumes, com seus modos. Enfim, elas possuem relaes entre si; possuem tambm relaes com sua origem, com o objetivo do legislador, com a ordem das coisas sobre as quais foram estabelecidas. de todos estes pontos de vista que elas devem ser consideradas. o que tento fazer nesta obra. Examinarei todas as relaes: elas formam juntas o que chamamos o esprito das leis. No separei as leis polticas das leis civis; pois, como no estou tratando das leis, mas do esprito das leis, e este esprito consiste nas diversas relaes que as leis podem possuir com diversas coisas, tive de acompanhar menos a ordem natural das leis do que a ordem destas relaes e destas coisas.

Percebe-se, portanto, e de uma maneira geral, que o desenvolvimento das teorias jusnaturalistas ao longo do sculo XVIII s fizeram aumentar a incerteza semntica sobre o conceito e definio de direito natural. Devido as suas ambivalncias, o projeto moderno de conferir autonomia razo e vontade humana mediante uma ruptura com o primado cosmoteolgico caracterstico do jusnaturalismo clssico, acabou sendo, em certo sentido, preso s amarras de embaraosas aporias filosficas. Mas de uma forma ou de outra, e no obstante esse novo direito natural, que se pretende moderno, ainda revelar profunda imbricao s postulaes tericas do cosmoteologismo medieval, o fato que, paradoxalmente, revelava naquele momento histrico uma clara tendncia para o positivismo. Em outros termos, conforme nota Simone Goyard-Fabre, pelo menos, o vnculo substancial entre poltica, direito e tica j est perigando e muito perto de se romper.265 Isto porque, se por um lado o constante encontro entre o pensamento jusntaturalista moderno, centrado na idia de autonomia da vontade humana, com um pensamento filosfico ainda impregnado pela teoria tradicional que rejeita com veemncia qualquer pretenso de desvincular o homem de uma ordem natural e divina, acaba impedindo o triunfo da razo e do humanismo desde meados do sculo XVII, simultaneamente se desenvolve a noo cada vez mais assente de que os direitos naturais do homem devem estar protegidos pelas instituies polticas civis. E atravs do que pode ser considerado um triunfo do convencionalismo hobbesiano, a filosofia do direito finalmente pode se libertar de suas amarras
265

GOYARD-FABRE, Simone. Os fundamentos da ordem jurdica. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 68.

128

naturalistas metafsicas e se enveredar a passos largos por novas teorias essencialmente racionais e cientificistas na fundamentao de um positivismo jurdico. Muito embora possa parecer tentador primeira vista buscar estabelecer um antagonismo entre o pensamento racional e laicizado tpico do homem moderno com aquele pensamento essencialmente cosmolgico e teolgico do homem medieval, certo que a pretendida ruptura renascentista no ocorreu de forma to taxativa. Como visto no tpico anterior, o jusnaturalismo da escola do direito e das gentes era dividido em duas vertentes que compreendiam, em seu conjunto, aporias filosficas que incorporavam discusses tpicas entre dois tipos de pensamentos que se confrontam numa encruzilhada de pocas. A persistncia de antigos pressupostos caractersticos de um direito natural ainda vinculado ao realismo clssico de fundamentao divina, era contrabalanceada pelas incipientes postulaes de um direito natural totalmente desvinculado de suas bases cosmoteolgicas. Essa indeciso metodolgica revelada pelo jusnaturalismo dos sculos XVII e XVIII teve como efeito imediato um fortalecimento das teorias que, desde Grotius, postulavam uma racionalizao e secularizao do direito. Passavase, ento, a um acentuamento da noo do direito sustentada por Grotius enquanto um estabelecimento humano propiciado pelo uso da razo. Mas com essa nova perspectiva epistemolgica racional e secular sustentada inicialmente por Grotius, onde a conotao atribuda ao termo direito passa a identificar um conjunto de regras postas para definir os direitos e obrigaes em determinada sociedade, novos problemas filosficos passam a entrar em cena. Se antes prevalecia no jusnaturalismo a idia de direito relacionada justia das aes humanas, agora o que passava a importar era a noo de lei como fonte exclusiva de prescrio de direitos e deveres. Com esse movimento centralizador e estatizante do direito, que passa a ser definido como uma instituio que tem por origem o legislador humano, e que cujo objetivo regular as condutas de sujeitos dotados (ao menos formalmente) de liberdade, igualdade e autonomia, os aspectos ontolgicos relacionados ao valor e justia das aes humanas passavam a ser relegadas a um segundo plano medida em que indagaes deontolgicas sobre o dever-ser imposto pela regra eram priorizadas.

129

Como observa mais uma vez Simone Goyard-Fabre,266 muito embora questionamentos ligados distino entre obrigao moral e obrigao jurdica j se fizesse presente nas obras de Montesquieu, Linguet ou Mably, certo que a ciso entre os conceitos de moral e de direito s se efetua com Kant e Fichte. Em sntese, o idealismo transcedental kantiano separa o direito da moral medida que atribui como fonte das regras morais comandos in foro interno, e s regras jurdicas como comandos in foro externo, uma vez que dotadas de coero. Segundo Kant, a moral no poderia derivar de Deus ou dos homens. Isto porque atribuir os imperativos morais a uma origem divina implicaria partir da finitude humana em direo a uma perfeio simbolizada, mas impossvel de ser alcanada sensivelmente. Por outro lado, as regras morais tambm no poderiam decorrer dos costumes ou valores de conduta existentes de forma difusa e variada pelas diversas sociedades, considerando a impossibilidade de obter nessas diferentes culturas princpios universais. Assim, e considerando que, ao contrrio da moral, o direito encontra seu fundamento na faculdade de coao, sua realizao se d, paradoxalmente, atravs da restrio da liberdade. Desse modo, a lei natural onde se funda tanto o direito como a moral a liberdade, como condio pura de possibilidade. Tem-se, portanto, que a doutrina do direito em Kant parte do pressuposto de que a forma pura da moral de uma ao tem por fundamento somente o agir por dever, a partir da autonomia da vontade individual, no suscitando, dessa maneira, qualquer motivao de ordem emprica. De modo contrrio, o direito se apresenta atravs da legalidade da ao, no requerendo qualquer considerao de ordem moral. Para o direito, o que importa a fiel observncia aos preceitos legais, ainda que no haja uma inteno virtuosa no cumprimento das regras. Em seu construtivismo transcedental, Kant prope uma cincia pura do direito a partir de uma concepo racional prtica. Contrapondo-se idia de que a cincia do direito se revela atravs do conhecimento emprico e meramente tcnico das leis positivas como resultado de uma construo legislativa ao longo da histria, Kant elabora uma metodologia que tem por objetivo apenas a forma (a priori) das relaes jurdicas, e no seus contedos (a posteriori). A respeito desse tratamento transcedental dado por Kant ao direito, estabelecendo uma distino entre a origem

266

Ibid, p. XXV.

130

pura do direito e a sua necessidade, interessante notar que, conforme observa Monique Castillo, citada por Jean-Cassien Billier e Agla Maryioli:267
As vontades reclamam puros princpios prticos universais de ligao, incomensurveis com os elos simplesmente antropolgicos que os sujeitassem natureza. Na medida em que a Doutrina do direito os faz derivar de princpios a priori imperativos, as leis no tiram sua fora obrigatria a no ser de sua intelegibilidade prtica. De sorte que o direito natural (Naturrecht), compreendido em um sentido normativo e no naturalista, no designa nada mais que a autonomia prtica do puro conceito do direito, ou sua universalidade a priori exigvel.

Tem-se, portanto, que para Kant a concepo do direito est atrelada noo de transio de um estado de natureza para um estado civil, e que, no existe direito fora do Estado. E nesse movimento de construo transcedental do direito sobre a liberdade, ou seja, em sua autonomia, Jean-Cassien Billier e Agla Maryioli268 afirmam que Kant no rompe com o jusnaturalismo e no se inclina para o positivismo jurdico. Isto porque, segundo esses autores, a tese do positivismo jurdico que no existe direito exterior e superior ao direito institudo pelo Estado; em Kant, trata-se apenas de afirmar que no h direito anterior ao Estado, o que muito diferente. Tanto que, mesmo Hans Kelsen, tambm entende que a filosofia do direito de Kant uma aplicao tpica da doutrina do Direito natural, medida que no v como legtima qualquer resistncia do povo ao poder legislativo supremo do Estado. Mas, por outro lado, o entendimento de que a interpretao do direito natural consiste em prerrogativa exclusiva das autoridades estabelecidas pelo direito positivo, e que no h qualquer direito de resistncia a essas autoridades, representa, para Kelsen,269 uma completa desnaturalizao da doutrina do Direito natural. Isto porque o jusnaturalismo clssico, cuja teoria traz implcita a idia de um direito natural superior ao direito positivo, no tinha por funo enfraquecer, mas fortalecer a autoridade do Direito positivo. Tem-se, portanto, que de um modo geral, ao buscar incessantemente a superao das teorias jusnaturalistas que atribuam fundamentao ao direito a partir de noes metafsicas, o positivismo institudo na filosofia do direito tinha como
267 268

BILLIER, Jean-Cassien. Histria da filosofia do direito. Barueri, SP: Manole, 2005, p. 159. Ibid, p. 163. 269 KELSEN, Hans. O que justia? : a justia, o direito e a poltica no espelho da cincia. So Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 151.

131

idia central a busca da exclusividade e auto-suficincia das regras postas pelo legislador humano. Em outras palavras, tratava-se, em sntese, de um triunfo racionalista onde o direito passava a ser concebido como resultado de um estatismo, onde o legislador se apresenta como nico ente legitimado para a criao da lei, fonte material exclusiva da ordem jurdica, e de um objetivismo, que eliminava do pensamento jurdico qualquer referncia ou preocupao valorativa ou axiolgica. Segundo Simone Goyard-Fabre,270 com rigor o positivismo jurdico s apareceu no sculo XIX, e no obstante alguns filsofos afirmarem que o positivismo jurdico era essencialmente diferente do positivismo filosfico, o certo que ambos se edificaram sobre a mesma premissa epistemolgica: a saber, uma exigncia de objetividade cientfica tal que a verdade equivale ao conhecimento dos fatos. Norberto Bobbio271 tambm parece concordar com essa concluso ao sustentar que o positivismo jurdico nasce do esforo de transformar o estudo do direito numa verdadeira e adequada cincia que tivesse as mesmas caractersticas das cincias fsico-matemticas, naturais e sociais. Efetivamente, o primado da cincia moderna tem por fundamento a distino entre juzos de fato e juzos de valor, onde somente os primeiros seriam habilitados a fornecer um conhecimento puramente objetivo da realidade, excluindo-se toda e qualquer considerao de ordem subjetiva na anlise dos fatos. E nesse mbito de anlise, Hans Kelsen entende que, no obstante as ambigidades e falcias da doutrina do direito natural, ela sempre exerceu e exercer grande influncia no pensamento social pelo fato de satisfazer a necessidade humana de justificao. Ou, para citar o prprio Kelsen:272
Para justificar os juzos de valor subjetivos que emergem do elemento emocional de sua conscincia, o homem tenta apresent-los como princpios objetivos transferindo para eles a dignidade de verdade, torn-los proposies da mesma ordem que os enunciados sobre a realidade. Portanto, pretende deduzi-los da realidade, o que implica ser o valor imanente realidade. A realidade, porm, pode ser concebida no apenas como natureza, mas tambm como sociedade ou histria, determinada por leis anlogas s leis da natureza. Ento pode-se tentar deduzir dessas leis a ordem justa das relaes humanas. Essa a tendncia da sociologia e da GOYARD-FABRE, Simone. Os fundamentos da ordem jurdica. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 72-73 BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. So Paulo: cone, 1995, p. 135. 272 KELSEN, Hans. O que justia? : a justia, o direito e a poltica no espelho da cincia. So Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 161.
271 270

132

filosofia da histria tal como desenvolvidas no sculo XIX. Embora essas duas disciplinas se oponham diretamente doutrina do Direito natural, elas aplicam o mesmo mtodo e, portanto, incorrem na mesma falcia da doutrina que pretendem substituir a inferncia do para o deve ser.

Interessante notar que Kelsen insere na celeuma entre o jusnaturalismo e juspositivismo a questo da prpria objetividade do conhecimento de um modo geral. E, j no sculo XIX, v que o que antes representava para os filsofos uma reflexo sobre a ordem natural da realidade, passa a ser trabalhada por um esprito cada vez mais cientfico atravs nas modernas noes de sociedade e histria. De todo o modo, o fato que ao longo do sculo XIX inicia-se um movimento positivista, que no direito pode ser definido minimamente pela busca em excluir o justo da noo de direito. Mas certamente o positivismo no pode ser compreendido somente no mbito do direito, j que seu desenvolvimento tambm est centrado na teoria social (filosofia positiva) e na prpria epistemologia (positivismo lgico). Tanto que o termo positivismo atribudo originalmente a Auguste Comte, e est intimamente ligado sociologia, considerada em seu Cours de philosophie positive como a cincia natural da sociedade, e que representaria, em sua concepo, o triunfo do positivismo no pensamento humano. E nesse ponto que se insere a questo da existncia ou no de uma relao entre o positivismo dos filsofos e o positivismo dos juristas, bem como suas eventuais similitudes na oposio entre esses positivismos em relao s cincias da natureza e ao direito natural.

OS POSITIVISMOS E A CINCIA DO DIREITO Efetivamente, as duas formas mais clebres de positivismo so,

primeiramente, aquele formulado na doutrina de Auguste Comte, e que se vincula, de um modo geral, filosofia e teoria social, e, de outro lado, o positivismo jurdico273 proposto por Hans Kelsen, j no incio do sculo XX. E a questo que se
Sobre a origem do termo direito positivo, e do prprio uso da expresso positivismo associado ao direito, Norberto Bobbio escreve que toda a tradio do pensamento jurdico ocidental dominada pela distino entre direito positivo e direito natural, distino que, quanto ao contedo conceitual, j se encontra no pensamento grego e latino; o uso da expresso direito positivo , entretanto, relativamente recente, de vez que se encontra apenas nos textos latinos medievais. No latim da poca romana, o uso do termo positivus em sentido anlogo quele a ser assumido na expresso direito positivo encontrado em apenas um texto. Trata-se de uma passagem das Notti Attiche de Aulo Gellio, onde se diz: Quod P. nigidus argutissime docuit nomina non positiva
273

133

coloca se h conexes entre o positivismo filosfico e o positivismo jurdico. Sustentando haver uma ntida filiao entre esses positivismos, Jean-Cassien Billier274 entende que possvel estabelecer essa relao entre Comte e Kelsen principalmente pela mediao das sociologias de Durkheim, que se inscreve na linha do primeiro, e de Max Weber, que se aproxima do segundo. Em sentido diverso, Norberto Bobbio 275entende que as origens do positivismo jurdico nada tem a ver com o positivismo filosfico tanto verdade que, enquanto o prieiro surge na Alemanha, o segundo surge na Frana. De todo o modo, e apesar do fato de haver contrastes evidentes entre o positivismo filosfico de Comte e o positivismo jurdico de Kelsen, h tambm claras conexes histricas e intelectuais entre ambos. Nesse mbito de anlise, impostante considerar que a sociologia surge no sculo XIX partindo da suposio de que a sociedade regida por leis causais universais, assim como a natureza. Contando com a influncia da teoria da evoluo orgnica desenvolvidas no campo da biologia primeiramente por Lamarck e depois por Darwin, o pensamento social chegou hiptese da existncia de uma lei fundamental da evoluo das sociedades. E os principais representantes dessas teorias sociais evolucionistas foram Auguste Comte (1798-1857) e Herbert Spencer (1820-1903), ao defenderem a tese de que no s o passado e o presente, mas tambm o futuro poderiam ser explicados, e at certo ponto previstos, como resultado imediato e necessrio da evoluo histrica das diversas socidades.276 Haveria, portanto, um progresso permanente da humanidade, que passava de uma fase inferior para uma superior, at alcanar sua fase mais elevada na evoluo. E esse estgio mais elevado da evoluo, tanto na teoria de Comte como

esse, sed naturalia., in, BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. So Paulo: cone, 1995, p. 15. 274 BILIER, Jean-Cassien. Histria da filosofia do direito. Baureri, SP: Manole, 2005, p. 187. 275 BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. So Paulo: cone, 1995, p. 15. 276 Interessante notar que Henri Lvy-Bhrul, ao escrever sobre as origens da cincia do direito, informa que: Sabe-se que a sociologia nasceu na primeira metade do sculo XIX e que seus promotores so dois pensadores franceses: Henri de Saint-Simon e Auguste Comte. O primeiro no tinha a menor noo de direito. Quanto a Comte, no parece t-lo compreendido melhor. Sob a influncia da escola histrica, ento no seu apogeu, Comte considera a legislao como uma construo artificial e, como Marx, mas por razes muito diversas, acredita que o direito temporrio e que est destinado a desaparecer da sociedade positivista do futuro. At meados de 1880, a atitude dos socilogos que so antes de tudo reformadores sociais no parece ter sofrido grandes mudanas. Em 1882, Herbert Spencer publica seus Princpios de sociologia, em que dedica um captulo s leis e formula a opinio, cuja justeza podemos aqui apreciar, segundo a qual o direito no passa de uma forma cristalizada do costume. No conjunto, porm, a sociologia de Spencer, discpulo de Darwin, uma doutrina biolgica e organicista que no concebe ao direito seno um lugar muito reduzido., in, LVY-BRUHL, Henri. Sociologia do direito. So Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 95-96.

134

de Spencer, coincide com o seu ideal poltico, e que deduzido, segundo Kelsen,277 a partir da lei fundamental da evoluo progressiva, exatamente como a doutrina do Direito natural deduz a lei correta a partir da natureza. Essa suposio da existncia de uma lei fundamental que impe uma fora progressiva na evoluo social, tida por Comte e por Spencer como evidente, implica, como nota Kelsen, que um valor social imanente realidade social pressuposto caracterstico da doutrina do Direito natural. No entanto, como o valor no pode ser objetivamente tido como imanente realidade, j que essencialmente subjetivo, Kelsen sustenta ainda ser bvio que a lei fundamental da evoluo segundo Comte conduz a um resultado inteiramente diferente daquele que, segundo Spencer, o efeito necessrio da evoluo.

O positivismo filosfico Em seu Curso de filosofia positiva, Comte acreditava ter descoberto uma grande lei fundamental a partir de provas racionais estabelecidas atravs de verificaes histricas, e que consiste no fato de que cada ramo do conhecimento humano passaria, sucessivamente, por trs estados diferentes: o estado teolgico ou fictcio, metafsico ou abstrato, e o estado cientfico ou positivo. Neste estado positivo, o esprito humano, reconhecendo a impossibilidade de obter noes absolutas, renuncia sua nsia em identificar a origem e o destino do universo, ou a conhecer as causas ntimas dos fenmenos, para preocupar-se unicamente em descobrir, graas ao uso bem combinado do raciocnio e da observao, suas leis efetivas, a saber, suas relaes invariveis de sucesso e de similitude.278 Dessa maneira, o carter fundamental da filosofia positiva proposta por Comte279 considerar todos os fenmenos como sujeitos a leis naturais invariveis, cuja descoberta precisa e cuja reduo ao menor nmero possvel constituem o objetivo de todos os nossos esforos. Trata-se, em outros termos, de fundar a fsica social, j que nenhum fenmeno observvel poderia evidentemente deixar de
KELSEN, Hans. O que justia? : a justia, o direito e a poltica no espelho da cincia. So Paulo: Martins Fontes, 2001, p.162. 278 COMTE, Auguste. Curso de Filosofia positive; Discurso sobre o esprito positivo; Discurso preliminar sobre o conjunto do positivismo; Catecismo positivista. So Paulo: Abril Cultural, 1983, p. 4. (Os pensadores) 279 Ibid, p. 7.
277

135

entrar numa das cinco grandes categorias, desde j estabelecidas: fenmenos astronmicos, fsicos, qumicos, fisiolgicos e sociais. E atravs da aquisio desse carter de universalidade que ainda lhe faltava, a filosofia positiva se tornar capaz de substituir inteiramente, com toda a superioridade natural, a filosofia teolgica e a filosofia metafsica, as nicas a possuir realmente hoje essa universalidade.280 Percebe-se que a lei fundamental da evoluo proposta por Comte confere prioridade do mais geral e simples sobre o mais especial e complexo, e prev que na sociedade do futuro a vida especulativa ir preponderar sobre a vida ativa. Essa preponderncia , segundo Comte, a caracterstica do progresso humano. Assim como em A repblica, de Plato, Comte parece propor que o resultado necessrio da evoluo social o Estado ideal da sociedade. Isto porque, assimo como no Estado ideal de Plato, a classe dos filsofos governa a classe trabalhadora, na sociedade do futuro; segundo a profecia de Comte, a classe dominante ser uma classe de filsofos, isto , de homens de cincia e arte.281 Segundo sua filosofia positiva, e numa clara ruptura com a doutrina do direito natural, Comte prev que a sociedade do futuro no se fundamentar na idia de direitos, mas antes num princpio de dever oriundo de uma educao universal. Esse novo poder moral passaria a cumprir assim o grande ofcio social que o catolicismo j no exercia naquele momento. Nesse sentido, Comte282 escreve que:
Sem poder empreender aqui a apreciao moral da filosofia positiva, cabe entretanto assinalar a tendncia contnua que resulta diretamente de sua prpria constituio, cientfica ou lgica, para estimular e consolidar o sentimento de dever, sempre desenvolvendo o esprito de conjunto que a ela se encontra naturalmente ligado. Esse novo regime mental dissipa espontaneamente a fatal oposio que, desde o fim da Idade Mdia, existe cada vez mais entre as necessidades intelectuais e as necessidades morais. De agora em diante, ao contrrio, todas as especulaes reais, convenientemente sistematizadas, sem cessar concorrero a constituir, tanto quanto possvel, para a universal preponderncia da moral, posto que o ponto de vista social vir a ser necessariamente o vnculo cientfico e o regulador lgico de todos os outros aspectos positivos. impossvel que tal coordenao, desenvolvendo familiarmente as idias de ordem e de harmonia sempre ligadas Humanidade, no tenda a moralizar profundamente, no apenas os espritos de elite, mas tambm a massa das inteligncias, que dever participar, em menor ou maior grau, dessa grande iniciao, conforme um sistema conveniente de educao universal. Ibid, p. 9-10. KELSEN, Hans. O que justia? : a justia, o direito e a poltica no espelho da cincia. So Paulo: Martins Fontes, 2001, p.162. 282 COMTE, Auguste. Curso de Filosofia positive; Discurso sobre o esprito positivo; Discurso preliminar sobre o conjunto do positivismo; Catecismo positivista. So Paulo: Abril Cultural, 1983, p. 76. (Os pensadores)
281 280

136

Essa passagem parece demonstrar bem que a filosofia positiva proposta por Comte tinha por orientao um programa poltico essencialmente coletivista. As preocupaes mefafsicas tpicas do jusnaturalismo foram substitudas por uma norma social imposta por uma fsica social, voltada para a realidade e para a utilidade. A identificao de leis universais que regem o desenvolvimento social ao longo da experincia histrica tornava possvel a conduo racional da histria pelo homem. E, desse modo, o progresso da humanidade seria somente possvel se o homem identificasse as leis que controlam o movimento da sociedade, e, com isso, pudesse influenciar racionalmente seu curso atravs da ao deliberada. No obstante sua filosofia positiva no alcanar um sucesso imediato na Frana, certo que em outros pases a obra de Auguste Comte reuniu uma srie de seguidores. Na Inglaterra, o Curso de filosofia positiva conquistou a importantssima admirao de John Stuart Mill. Mas foram nas formas pelas quais a obra de Comte foram utilizadas por Durkheim, e nas repercusses que levaram a sua filosofia positiva a estabelecer o programa filosfico desenvolvido pelo positivismo lgico, que se mostram relevantes para mostrar que h uma ntida conexo entre o positivismo filosfico e o positivismo jurdico. Essa estreita conexo entre o positivismo filosfico de Comte e o positivismo lgico do Crculo de Viena apontada por Anthony Giddens, que v na figura de Durkheim, devido a enorme influncia dos seus escritos para a disseminao da sociologia positivista, o principal autor da cincia social para o desenvolvimento mais difuso do positivismo de Comte. Segundo Giddens:283
A importncia da linha de conexo que vai de Comte a Durkheim de fcil documentao. Tanto quanto se concebe a cincia social do sculo XX, a influncia dos escritos de Comte deriva menos do seu impacto direito do que de seu remanejamento na verso de Durkheim do mtodo sociolgico. As obras de Durkheim oferecem uma fonte prxima para o funcionalismo tanto em antropologia quanto em sociologia. Mas a obra de Durkheim tambm teve um efeito mais amplo e mais difuso, como um estmulo para as tradies centrais do pensamento social contemporneo em que a finalidade de atingir uma cincia natural da sociedade considerada desejvel e factvel.

Em outros termos, parece que Durkheim foi um autor que, dando seqncia sociologia positivista sugerida por Comte, iniciou uma tradio intelectual que
GIDDENS, Anthony. Poltica, sociologia e teoria social: encontros com o pensamento social clssico e contemporneo. So Paulo: Fundao Editora da UNESP, 1998, p. 178.
283

137

buscava formular princpios para os fenmenos sociais que se revelassem to objetivos quanto as leis das cincias naturais. Afinal, foi atravs de Durkheim que, no obstante a manuteno do esquema metodolgico do positivismo proposto por Comte, houve uma relativa desvinculao da teoria da mudana social para direcionar o enfoque analtico na autonomia e no rigor da sociologia enquanto disciplina cientfica. Por meio da observao da regularidade dos fatos sociais, seria possvel identificar, pelo mtodo indutivo, os princpios e as leis que regem o desenvolvimento social e suas instituies. Sobre a necessria objetividade do mtodo sociolgico, Durkheim284 props, de forma original, que:
O nosso mtodo objetivo. totalmente dominado pela idia de que os fatos sociais so coisas e devem ser tratadas como tais. Este princpio encontrase, sem dvida, sob uma forma um pouco diferente na base das doutrinas de Comte e de Spencer. Mas estes pensadores preocuparam-se mais com a sua formulao terica do que com como p-lo em prtica. Para que no continuasse letra morta, no bastava promulga-lo: era preciso fazer dele a base de toda uma disciplina que dominasse o sbio no prprio momento em que abordasse o objeto de sua investigao, e que o acompanhasse, passo a passo, em todas as suas iniciativas. Foi instituio dessa disciplina que nos dedicamos. Mostramos como o socilogo devia afastar as noes antecipadas que tinha dos fatos para se debruar sobre os prprios fatos; como devia aborda-los pelos seus caracteres mais objetivos; como devia extrair deles o processo de os classificar como sos ou mrbidos; como, por fim, deveria inspirar-se no mesmo princpio tanto para antecipar explicaes como para prova-las. Na realidade, quando temos o sentimento de que nos encontramos na presena de coisas, no sonhamos sequer explica-las por clculos utilitrios ou por raciocnios de qualquer espcie. Compreende-se demasiado bem o afastamento que h entre tais causas e efeitos. Uma coisa uma fora que s pode ser engendrada por outra fora. Procuram-se, portanto, para explicar os fatos sociais, energias capazes de os produzir. No somente as explicaes so diferentes como so diversamente, ou melhor, s nesse momento se experiment a necessidade de as demonstrar. Se os fenmenos sociolgicos no so mais do que sistemas de idias objetivadas, explica-los repensa-los na sua ordem lgica que, em si mesma, constitui a sua prpria prova; quando muito, poder-se- confirma-la com alguns exemplos. Pelo contrrio, s as experincias metdicas podem arrancar s coisas o seu segredo.

De um modo geral, portanto, Durkheim pretendia demarcar melhor os mtodos pelos quais a sociologia poderia ser a cincia natural da sociedade. Em sua perspectiva, o que diferenciaria o pensamento pr-cientfico (metafsico) do cientfico seria, exatamente, questes metodolgicas. Criticando diretamente tanto Comte quanto Spencer por reificarem o progresso, e, principalmente, por no
284

DURKHEIM, mile. Da diviso do trabalho social; As regras do mtodo sociolgico; O suicdio; As formas elementares da vida religiosa. So Paulo: Abril Cultural, 1979, p. 160-161. (Coleo os Pensadores).

138

pautarem suas concluses em observaes empricas, bastante claro, no entanto, que Durkheim deduziu suas concepes metodolgicas a partir de suas teorias.

O positivismo lgico do Crculo de Viena Mas se por meio da obra de Durkheim que o positivismo de Comte encontra uma das suas mais importantes linhas de ligao ao pensamento do sculo XX, no que diz respeito especificamente ao positivismo lgico do Crculo de Viena (Wiener Kreise), afirma-se normalmente que o principal mediador entre esses positivismos o fsico e fisiologista Erns Mach.285 Fortemente influenciado pelas teorias evolucionistas de Darwin e Lamarck, Mach procurava justificar o triunfo histrico do pensamento cientfico sobre o metafsico a partir das melhores condies de sobrevivncia e bem-estar obtidas pela espcie humana atravs da cincia. Assim como Comte, Mach buscava promover uma verdadeira dissoluo da metafsica. Para Mach,286 tudo o que podemos desejar conhecer oferecido pela soluo de um problema na forma matemtica, pela averiguao da dependncia funcional recproca dos elementos sensveis. Esse conhecimento esgota o conhecimento da realidade. Mas se em Comte o positivismo de uma certa forma conciliou o empirismo e o racionalismo, assim ele o fez, segundo aponta Giddens, para tratar a teoria, de modo relevante para o procedimento cientfico, como o modo de organizao dos fatos. E, desse modo, no havia no positivismo de Comte um lugar para o sujeito pensante, j que a experincia subjetiva era tida como uma fico metafsica que necessariamente deveria ser suprimida frente realidade dos fatos. Mach, no entanto, vinculava as noes de cincia e o valor tico da personalidade individual. Acreditava que atravs da cincia a humanidade alcanaria um progressivo aperfeioamento. Sua idia principal era reduzir a experincia a uma relao entre elementos simples, consistente nas sensaes, e no nos enunciados sobre as sensaes, conforme descritos at ento nas teorias cientficas.

Cf. GIDDENS, Anthony. Poltica, sociologia e teoria social: encontros com o pensamento social clssico e contemporneo. So Paulo: Fundao Editora da UNESP, 1998, p. 181. 286 MACH, Erns. Apud GIDDENS, Anthony. Poltica, sociologia e teoria social: encontros com o pensamento social clssico e contemporneo. So Paulo: Fundao Editora da UNESP, 1998, p. 183.

285

139

De todo o modo, e no obstante a influncia de Comte em suas teorias ter sido apenas indireta, sendo notada principalmente nas correntes intelectuais que estavam na base de sua formao cientfica como cientista natural, o fato que as teses de Mach foram fundamentais para o desenvolvimento de um debate intelectual, que ficou conhecido como positivismo lgico ou empirismo lgico, que influenciaram diretamente as idias dos mais proeminentes pensadores filiados ao Crculo de Viena. Conforme aponta Giddens,287 a filosofia positivista de Mach foi transformada em positivismo lgico por tratar sintaticamente os elementos de Mach como componentes, no da experincia, mas de uma linguagem formal no interior da qual a experincia seria descrita. Mas, de um modo geral, conforme nota Herbert Feigl,288 em The Origin and Spirit of Logical Positivism, os positivistas lgicos viam-se como continuadores do esprito de Hume e de Comte, porm equipados com instrumentos lgicos mais plenamente desenvolvidos, ou, para Guiddens,289 como progenitores entusiastas de um novo Iluminismo. E, nessa corrente terica, bastante clara a influncia de Mach, cuja obra, no obstante no poder ser comparada ao esforo de Comte em sintetizar o conhecimento cientfico dentro de um nico esquema histrico e analtico, certamente renovou a proposta de Comte de promover a abolio da filosofia metafsica ou transcedental. A filosofia, tanto para Comte quanto para Mach, deveria ser a filosofia positiva, voltada ao esquema lgico que compe a base da cincia. Mostra clara disso que o prprio Mach290 argumentava que acima de tudo no h filosofia machiana, podendo-se falar, quando muito, em uma metodologia natural cientfica e uma psicologia do conhecimento. Obviamente os positivistas lgicos do Circulo de Viena tambm apoivam suas idias em outras fontes intelectuais, e que muitas vezes diferem das concepes cientficas propostas por Mach, como o caso das obras de Peirce,291 Wittgenstein,
GIDDENS, Anthony. Poltica, sociologia e teoria social: encontros com o pensamento social clssico e contemporneo. So Paulo: Fundao Editora da UNESP, 1998, p. 190. 288 FEIGL, Herbert. Apud GIDDENS, Anthony. Poltica, sociologia e teoria social: encontros com o pensamento social clssico e contemporneo. So Paulo: Fundao Editora da UNESP, 1998, p. 186. 289 GIDDENS, Anthony. Poltica, sociologia e teoria social: encontros com o pensamento social clssico e contemporneo. So Paulo: Fundao Editora da UNESP, 1998, p. 186. 290 MACH, Erns. Apud GIDDENS, Anthony. Poltica, sociologia e teoria social: encontros com o pensamento social clssico e contemporneo. So Paulo: Fundao Editora da UNESP, 1998, p. 183. 291 Segundo Luis Alberto Warat, fazendo aluso opinio de Nagel, haveria ntidas coincidncias entre as idias de Peirce e as do Crculo de Viena, referente, principalmente, s condies semnticas de verificao como critrio de significao. Afinal, segundo Peirce, impossvel ter em nossa mente uma idia que no se encontre vinculada aos efeitos sensveis das coisas. Uma idia sempre uma representao de certos efeitos sensveis. Assim, com Peirce, comea a se delinear um projeto semitico muito mais preocupado com a correo lgica e
287

140

Frege, e Russel. Sobre as idias originais dos mais proeminentes membros do Crculo de Viena, Giddens escreve que:
Comeando com o grupo formado em 1907 em torno de Franck, um fsico, Neurath, um economista, e Hahn, um matemtico, os positivistas lgicos buscaram desenvolver uma viso de cincia que pudesse reconhecer a significao vital da lgica da matemtica, como sistema de representaes simblicas, no pensamento cientfico. Isso os conduziu ao reconhecimento da importncia central da linguagem: um tema que conecta seus escritos confiana maior no desenvolvimento da filosofia como um todo no sculo XX. Uma linha importante de pensamento nessa direo, dentro da filosofia da cincia, foi constituda pelo convencionalismo de Poincar, algumas vezes mencionada como o novo positivismo. Schilick e outros foram crticos do convencionalismo, mas reconheceram a fora da afirmao de que as teorias cientficas incorporavam convenes lingsticas. A tese de que as teorias eram linguarens para a representao dos fatos, despojadas de algumas das caractersticas cticas do convencionalismo, foi tomada como um elementochave do positivismo lgico.

Percebe-se da citao acima que, para os positivistas lgicos, a questo central do conhecimento cientfico passava a se relacionar diretamente ao que possua ou no significao. Na concepo original proposta por Schlick, seria possvel distinguir o que era e o que no era cientfico atravs de mtodos empricos de testabilidade e verificao dos enunciados (sintticos). Em outros termos, s poderia ser rotulado de cientfico, ou significativo tudo aquilo que pudesse ser testado, o que veio a ser denominado de princpio da verificao. Por meio dessa tcnica, Shclick acreditava ter encontrado um critrio para distinguir os enunciados de outras formas de juzos, imperativos etc. Mas considerando as dificuldades de confirmar alguns enunciados bsicos, como foi o caso da impossibilidade de submisso do prprio princpio ao critrio da testabilidade, o que implicaria na ausncia de significao, essa verso hard do positivismo lgico foi sendo abandonada em favor de uma outra proposta mais light, desenvolvida, principalmente, por Carnap. Relativizando a verso de Shclick no sentido de que os pseudo-enunciados da metafsica no possuam nenhuma significao, Carnap props uma alternativa mais sofisticada e conciliatria,

sucessivas retificaes das sistematizaes dos diferentes discursos da cincia, do que com o aperfeioamento da prpria cincia dos signos. Neste ponto, estamos diante de outra coincidncia entre o pensamento de Peirce e o Crculo de Viena, que adjudica semitica uma funo exclusivamente dependente das linguagens da cincia., in, WARAT, Luis Alberto. O direito e sua linguagem. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1995.

141

sustentando que faltava s doutrinas metafsicas significao cognitiva, apesar de elas poderem possuir significao emocional.292 O fato que tanto Carnap quanto Neurath promoveram um certo afrouxamento do rigor metodolgico encontrado no positivismo lgico de Schlick e Waismann, inclusive se opondo tradio das cincias do esprito (Geisteswissenschaften) que proclamava diferenas lgicas e metodolgicas entre as cincias sociais e as cincias naturais. Mais uma vez Giddens aponta que Neurath sustentava que tudo ocorre na natureza como parte do mundo fsico, enquanto em sentido anlogo Carnap tentou mostrar que todo o conhecimento poderia ser reduzido a proposies de linguagem na sua dimenso fsica. Ou, para ficar um pouco mais claro a sua tese, Carnap sugeria que todos os enunciados em psicologia, por exemplo, quer fossem sobre um estado mental do prprio indivduo, que de outros, poderia ser traduzidos em uma linguagem que se referisse a eventos fsicos no corpo da pessoa ou pessoas envolvidas. Mas um dos pontos do positivismo lgico que, num primeiro momento, parece correlacionar a importncia das idias do Crculo de Viena como influncia direta na teoria do positivismo jurdico desenvolvido por Hans Kelsen exatamente a complexa e polmica noo de regras de correspondncia. Reconhecendo a importncia fundamental dos conceitos tericos para o desenvolvimento do conhecimento cientfico, Carnap passou a enfatizar a incompletude desses conceitos, que no poderiam derivar diretamente da linguagem dos protocolos de observao (aquela afeta ao conhecimento dos fenmenos propriamente ditos) ou reduzidos a ela. Em outros termos, Carnap passou a sustentar que a linguagem terica e a linguagem de observao, que no modelo ortodoxo estavam conectadas exatamente atravs das regas de correspondncia, no poderiam ser consideradas teoricamente sob um mesmo crivo. Para ilustrar melhor essa aporia epistemolgica, Giddens293 exemplifica que:
Uma cincia como a fsica era concebida como um clculo cujos axiomas eram as leis fsicas fundamentais. O clculo no seria diretamente interpretado, mas era um sistema livre flutuante, em relao ao qual outros termos tericos se definiam. Alguns destes poderiam ser interpretados por regras semnticas que os relacionariam a um terreno de fatos observveis; porm, a interpretao dos termos tericos nunca estaria completa. Cf. GIDDENS, Anthony. Poltica, sociologia e teoria social: encontros com o pensamento social clssico e contemporneo. So Paulo: Fundao Editora da UNESP, 1998, p. 187. 293 Ibid, p. 191.
292

142

E a soluo proposta por Carnap para articular essa reivindicada diferena entre a linguagem terica e a linguagem de observao, e a concluso de que estes ltimos, segundo Herbert Feigl, no podem ser inteiramente desprovidos de teoria, expressada por Carnap no sentido de que:294
A coeso terica do sistema deveria se constituir por meio do seu carter hipottico-dedutivo, no qual os teoremas pudessem ser deduzidos a partir dos axiomas e, assim, por meio das regras de correspondncia, as observaes particulares pudessem ser explicadas.

Ora, a questo da definio clara entre a linguagem terica e a linguagem da observao, assim como todo o rigor metodolgico da tradio do positivismo lgico, que considerava desprovido de sentido aquilo que escapa aos testes de verificao dos enunciados, e que, de um modo geral, o cientfico deveria ser sempre compreendido no mbito de uma linguagem terica especfica, so aspectos que nitidamente caracterizam o positivismo jurdico de Kelsen. Tanto que em sua Teoria pura do direito, Kelsen295 enfatiza que o seu nico propsito conhecer seu objeto. A pureza atribuda a sua teoria deve-se, exatamente, pelo pretendido rigor em delimitar seu objeto de cognio, e a utilizao de uma linguagem prpria do que passava a ser a cincia do direito. E, numa demonstrao clara da sua influncia pelo positivismo lgico, que relega filosofia metafsica todos os enunciados que no podem ser verificados pelos seus critrios metodolgicos, como o caso de responder se determinado direito justo ou injusto, ou mesmo a questo mais fundamental do que constitui a justia, Kelsen296 sustenta que a Teoria Pura do Direito uma cincia no pode responder a essas questes porque elas absolutamente no podem ser respondidas cientificamente. Parece ficar claro, portanto, que devido ntida influncia do positivismo lgico do Crculo de Viena sobre o positivismo jurdico de Kelsen, e considerando os dbitos metodolgicos que seus membros guardavam em relao ao positivismo filosfico de Comte, h relaes umbilicais entre as diferentes formas de positivismo. De modo que, no obstante a posio de Norberto Bobbio297 no sentido de que a
Ibid, p. 191. KELSEN, Hans. O que justia? : a justia, o direito e a poltica no espelho da cincia. So Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 261. 296 Ibid, p. 262. 297 BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. So Paulo: cone, 1995, p. 15.
295 294

143

origem do positivismo jurdico nada tem a ver com o positivismo filosfico, se mostra, ao menos diante dos pressupostos considerados acima, relativamente equivocada. E, como puderam mostrar Alain Renaut e Lukas Sosoe,298 em oposio lenda que pretende que no exista qualquer relao entre o positivismo filosfico originrio de A. Comte e o positivismo jurdico sistematizado por Kelsen, que existe uma filiao principalmente atravs da sociologia durkheimiana, e, tambm, como visto, pelo pensamento de Erns Mach.

O positivismo jurdico Obviamente, necessrio considerar que, no obstante a apontada relao entre o positivismo filosfico e o positivismo jurdico, os fundamentos ideolgicos deste ltimo possui outras tantas influncias histricas, polticas, e tericas que devem, necessariamente, ser consideradas para a melhor apreenso do seu significado. A prpria relao entre direito e legislao, ou seja, somente direito o que est positivado na legislao, mostra clara de que, alm de aspectos lgicos e metodolgicos, o prprio fato histrico da produo legislativa do direito j representa, por si s, como um dos fundamentos do positivismo jurdico.299 Para Norberto Bobbio,300 o impulso para a legislao nasce da dupla exigncia de pr ordem no caos do direito primitivo e de fornecer ao Estado um instrumento eficaz para interveno na vida social. Nesse mbito de anlise, algumas correntes de pensamento desenvolvidas no sculo XIX tambm atuaram de forma fundamental para a consolidao do positivismo jurdico. E o fato que pode ser considerado como um verdadeiro marco para o desenvolvimento do que viria a se tornar a cincia do direito foi a promulgao, na Frana, do Cdigo Civil de Napoleo Bonaparte (Code Napolen),

Apud BILIER, Jean-Cassien. Histria da filosofia do direito. Baureri, SP: Manole, 2005, p. 186. Interessante notar que, a respeito do surgimento da idia de legislao no processo de formao do Estado moderno, Norberto Bobbio cita a obra de Gagner, publicada em 1960, onde esse autor quis situar a origem de tal idia j nos sculos XII e XIII, isto , na poca em que se constitui a doutrina canonista; segundo esse autor a idia da lei, isto , da produo de normas jurdicas gerais por parte de uma pessoa investida de um poder soberano, surgiu por obra dos estudiosos do direito cannico e somente num segundo perodo foi passada para a sociedade civil e ingressou no patrimnio conceitual dos juristas., in, BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. So Paulo: cone, 1995, p. 119. 300 BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. So Paulo: cone, 1995, p. 120.
299

298

144

em 1804.301 Com efeito, a idia de codificao, como um conjunto de normas sistematicamente organizadas em um nico documento escrito, surgiu na segunda metade do sculo XVIII como fruto do pensamento iluminista, e ganhou consistncia polticia e histrica durante a Revoluo Francesa. Com o avano da codificao francesa (cdigo civil de 1804, cdigo de processo civil de 1807, os cdigos de comrcio e de processo penal de 1808 e o cdigo penal de 1810), houve a necessidade de sistematizao de critrios capazes de conferir um tratamento cientfico da legislao. Esse trabalho foi desenvolvido pela denominada escola da exegese, que tinha como caracterstica a busca por uma interpretao realizar uma interpretao livre de qualquer filosofia ou subjetivismos, visando essencialmente o estudo cientfico da legislao codificada. Como esclarece Norberto Bobbio,302 a tcnica utilizada pela escola da exegese consiste em assumir pelo tratamento cientfico o mesmo sistema de distribuio da matria seguido pelo legislador e, sem mais, em reduzir tal tratamento a um comentrio, artigo por artigo, do prprio Cdigo. Nessa perspectiva, fica claro que atravs da escola da exegese que se estabelece o princpio de que a lei no deve ser interpretada tomando em considerao os critrios valorativos de quem deve aplicar a lei, mas apenas a razo transcrita e expressa na prpria lei. O direito passa a ser visto e identificado, portanto, vontade ou inteno do legislador. De modo que os textos legais passam a assumir um aspecto quase que sagrado para o intrprete, em detrimento de quaisquer consideraes de ordem dogmtica e filosfica. O positivismo jurdico tambm tem suas origens no universo anglo-saxo da common law,303 principalmente atravs da corrente utilitarista304 de Jeremy Bentham
Segundo Norberto Bobbio, o projeto definitivo do Cdigo Civil foi obra de uma comisso instalada por Napoleo, primeiro-cnsul, em 1800, e composta por quatro juristas: Tronchet, Maleville, Bigot-Prameneau e Portalis. O papel mais importante nesta comisso foi desempenhado por Portalis. Mas tambm no se pode deixar de lanar nota que o projeto definitivo, aprovado em 1804, foi precedido por alguns outros projetos, nascidos no clima da Conveno e, portanto, ainda com um carter nitidamente iluminista, os quais, porm, como foi indicado, nunca foram aprovados. O protagonista desta primeira fase da histria da codificao francesa foi Cambacrs (1753-1824)., in, BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. So Paulo: cone, 1995, p. 68-71. 302 BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. So Paulo: cone, 1995, p. 83. 303 Norberto Bobbio observa que o objetivo de Bentham era, num primeiro momento, promover uma reforma e uma reorganizao sistemtica do direito ingls nos seus vrios ramos. O direito ingls era e ainda um direito no codificado, cujo desenvolvimento era confiado essencialmente ao trabalho dos juzes; tal direito, portanto, no se fundava em leis gerais, mas em casos, segundo o sistema do precedente obrigatrio. Era, assim, radicalmente assistemtico, visto que no apresentava uma linha uniforme de desenvolvimento legislativo, mas antes uma pluralidade de linhas de desenvolvimento judicirio, sendo que cada uma delas se interrompia num certo ponto para ser substituda por uma outra, salvo sempre a possibilidade de que aquela
301

145

(1748-1832). No mbito de um sistema jurdico que por tradio conferia um amplo espao jurisprudncia e ao poder do juiz, Bentham elaborou a mais ampla teoria da codificao e teve enorme influncia no pensamento ocidental. Mas, curiosamente, no foi seguido na Inglaterra, onde no houve um movimento de codificao. A teoria da codificao desenvolvida por Bentham, apesar da ntida oposio ao jusnaturalismo, tambm assume claros contornos iluministas devido sua pretenso de racionalizar a legislao, tendo por um dos seus pressupostos bsicos a possibilidade de identificar uma tica objetiva. Buscando estabelecer critrios objetivos e cientficos para deduzir todas as regras para o comportamento humano, Bentham buscava depurar a noo de direito eliminando todo elemento extrajurdico, construindo, assim, uma cincia do direito perfeitamente autnoma. Segundo sua teoria da codificao, as duas qualidades essenciais da lei seriam a clareza e brevidade dos seus enunciados. Mas, no obstante o positivismo de Bentham pretender introduzir bases cientficas ao direito, paradoxalmente sua teoria ainda revelava ntidos resqucios jusnaturalistas devido ao postulado fundamental de sua teleologia utilitarista, que ao propor que o objetivo que uma lei deve visar o bem pblico, insere claramente um elemento tico-poltico em seu empreendimento. Segundo Norberto Bobbio,305 essa inspirao iluminista do pensamento de Bentham expresso na frmula a maior felicidade do maior nmero, repete quase que literalmente a de Beccaria, a maior felicidade dividida no maior nmero. O utilitarismo de Bentham306 fica evidente quando este filsofo escreve que a natureza colocou a humanidade sob o governo de dois mestres soberanos, o prazer e a dor. So eles, s eles, que podem indicar o que devemos fazer, tanto quanto o que vamos fazer. O positivismo na Inglaterra seria ainda retomado pelo filsofo John Austin (1790-1859), que radicaliza a teoria de Bentham conferindo-lhe uma orientao lgico-descritiva. Tambm compartilhando de uma base utilitarista, Austin

precedentemente abandonada fosse retomada. Esta situao parecia intoleravelmente catica mente de um pensador racionalista como Bentham, que, depois de haver realizado estudos jurdicos e haver empreendido a carreira forense, abandonou a atividade prtica (mesmo porque se desgostou com o baixo nvel moral nela existente), para se dedicar inteiramente ao estudo dos problemas fundamentais relativos reforma legislativa., in, BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. So Paulo: cone, 1995, p. 94. 304 Para Bentham, o til pode ser definido como a propriedade ou a tendncia que tem uma coisa de prevenir um mal ou de procurar um bem., in, FARAGO, France. A justia. Barueri: Manole, 2004, p. 186-187. 305 BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. So Paulo: cone, 1995, p. 92. 306 BENTHAM, Jeremy. apud FARAGO, France. A justia. Barueri: Manole, 2004.

146

desenvolve uma doutrina onde a norma jurdica vista, sobretudo, como um mandamento estatal geral e abstrato, provido de sano, e de observncia obrigatria. Diferentemente de Bentham, Austin no se ope frontalmente ao sistema da common law, entendo que a positividade da norma no depende do fato da mesma provir diretamente do poder soberano, de modo que mesmo o direito oriundo da criao jurisprudencial consiste em direito positivo justamente pelo fato de que o mesmo, segundo Jean-Cassien Billier,307 deriva indiretamente do Estado soberano, que conferiu voluntariamente seu poder de decretar o direito a tais juzes. Ou, segundo o prprio John Austin,308 ainda que por via direta a lei teve origem numa outra nascente ou fonte, uma lei positiva ou lei em sentido estrito por obra da instituio do presente soberano, que tem o carter de superior poltico. De modo que o objeto da jurisprudncia o direito positivo, ou o chamado simples e estritamente de direito, ou o direito posto pelos superiores polticos aos inferiores polticos. Mas certamente h outras influncias para o desenvolvimento do positivismo jurdico que no decorrem diretamente do impulso para a legislao. Diversamente da experincia histrica francesa da codificao, e tambm das teorias cientificistas anglo-saxs, na Alemanha do sculo XIX a chamada Escola Histrica se opunha ao racionalismo construtivista tpico do Iluminismo (Aufklrung), que concebia o direito como fruto da vontade do legislador, atravs da positivao de direitos naturais. O historicismo apresentava-se como uma reao a essas idias iluministas adotando a concepo de um direito originrio de uma construo popular espontnea e enraigada historicamente. A crtica formulada pela Escola Histrica contra os mitos jusnaturalistas (estado de natureza, lei natural, contrato social etc) tinha como fundamento as mesmas teses que caracterizavam a polmica geral entre o racionalismo e o historicismo como movimentos filosficos-culturais no final do sculo XVIII e incio do sculo XIX. O precursor da Escola Histrica foi Gustav Hugo (1764-1844), mas seu maior expoente foi Friedrich Karl von Savigny (1779-1861), principalmente por suas teses desenvolvidas em sua polmica com Anton Friedrich Justus Thibaut (1772-1840). Enquanto o positivismo cientfico (wissenschaftlicher Positivismus) de Thibaut
307 308

BILIER, Jean-Cassien. Histria da filosofia do direito. Baureri, SP: Manole, 2005, p. 189. AUSTIN, John. apud BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. So Paulo: cone, 1995, p. 106-109.

147

pautava-se na idia de unificao de todas as leis em vigor nos diversos Estados alemes e reduzi-las de forma lgica e sistematizada em um nico cdigo, ou seja, um direito fundado na razo (auf die Vernunft) e voltado constituio de um jus certum et universale, Savigny se opunha com veemncia a essa proposta adotando uma postura romntica frente a esse racionalismo.309 A sntese do pensamento de Savigny em sua oposio s idias de Thibaut encontrada em seu clebre escrito Da vocao de nosso tempo para a legislao e a jurisprudncia310 (Vom Beruf unserer Zeit fr Gesetzgebung und Rechtswissenschaft),311 onde esse autor recusa o projeto de codificao do direito pelo fato de que as leis e os cdigos, forosamente, impem uma rigidez contra-natureza ao direito, que deve, ao contrrio, seguir os meandros da prtica e do costume e permanecer como a expresso mais imediata da conscincia de um povo.312 Nessa perspectiva, o historicismo de Savigny, segundo Norberto Bobbio,313 era caracterizado, basicamente, por tomar como pressupostos a individualidade e variedade do homem, a irracionalidade das foras histricas e do sentimento de justia, o pessimismo antropolgico em relao idia de progresso, o amor pelo passado, e o sentido da tradio e do costume de um povo. Mas no obstante o historicismo de Savigny, em princpio, se opor ao positivismo, Jean-Cassien Billier314 nota que a Escola Histrica do direito implica, sem dvida, em muito mais positivismo que a escola francesa da exegese ou a escola anglo-saxnica da jurisprudncia analtica, no sentido em que ela nega todo valor superior histria e no fundo reduz o direito ao prprio fato das normas em
importante considerar, todavia, que esse racionalismo atribudo obra de Thibaut no era assim to radical. Segundo nota Norberto Bobbio, Thibaut, de resto, no assumia absolutamente uma atitude extremista. Para ele, a interpretao filosfica (isto , lgico-sistemtica) no se contrape interpretao histrica, mas a integra. Procurava, portanto, assumir uma posio moderada, de conciliao, entre histria e razo como resulta desta afirmativa: sem filosofia no h realizao de nenhuma histria; sem histria nenhuma aplicao segura da filosofia. (Esta formulao nos traz mente a posio de um grande filsofo italiano da histria e do direito, G. B. Vico, segundo a qual no estudo da histria necessrio unir filosofia e filologia.), in, BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. So Paulo: cone, 1995, p. 57. 310 A expresso jurisprudncia deve ser entendida aqui como cincia do direito. 311 Nessa obra, fazendo referncia direta s teses de codificao propostas por Thibaut, Savigny conclui que quanto ao objetivo, estamos de acordo: queremos os fundamentos de um direito no dbio, seguro quanto s usurpaes da arbitrariedade e dos assaltos da injustia, este direito igualmente comum a toda a nao, e a concentrao de seus esforos cientficos. Para esta finalidade desejam um cdigo, que, contudo, a uma metade somente da Alemanha traria a ansiada unidade, enquanto que a outra metade ficaria ainda mais aviltada. Quanto a mim, vejo o ponto de equilbrio numa cincia do direito organizada, progressiva, que pode ser comum nao toda., apud, BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. So Paulo: cone, 1995, p. 62 312 BILIER, Jean-Cassien. Histria da filosofia do direito. Baureri, SP: Manole, 2005, p. 191. 313 BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. So Paulo: cone, 1995, p. 51-52. 314 BILIER, Jean-Cassien. Histria da filosofia do direito. Baureri, SP: Manole, 2005, p. 191.
309

148

vigor. Efetivamente, Savigny desenvolve em sua obra um mtodo formalista voltado a estabeler as bases de um direito cientfico, ou seja, um direito que seria fruto de uma cincia jurdica. Atravs do sentido romntico atribudo expresso Volksgeist (o esprito de um povo), Savigny supera a idia de direito natural, atribuindo conscincia jurdica de um povo a construo histrica e espontnea do direito, revelada socialmente por meio de atos simblicos coletivos e no prprio costume. Desse modo, para Savigny as fontes do direito seriam, basicamente, o direito popular, o direito cientfico e o direito legislativo. Mas pelo conceito romntico de Volksgeist que o direito alcanaria uma unidade lgica e sistemtica. Esse enfoque direcionado a identificar o esprito jurdico do povo alemo, rementendo s suas origens o direito romano, foi chamado de pandectismo e resultou no mtodo da jurisprudncia dos conceitos (Begriffsjuridprudenz), que tem em Georg Puchta o seu principal terico. Nesse mbito de anlise, nota-se que, como conclui Jean-Cassien Billier, o positivismo jurdico firmou-se na Alemanha, portanto, pela via aparentemente desviada do historicismo jurdico. E o historicismo, ao conferir ao passado, tradio histrica, ao costume, e ao esprito popular, os valores e princpios objetivos de explicao, afasta-se das generalizaes metafsicas abstratas e universais, para conferir nfase fora da experincia concreta e individual, o que revela uma clara influncia da filosofia de Burke e Montesquieu. Considerando que o valor do direito provm do caminhar histrico de um povo, Simone Goyard-Fabre315 nota que a histria tornou-se assim um meio de inteligibilidade da ordem jurdica. Mas, no obstante os entusiasmos provenientes de suas premissas romnticas, esse mesmo autor escreve que a historicizao do direito, devido ao procedimento reducionista pelo qual foi realizada, sua desnaturao e provoca o aniquilamento de sua essncia. Essa observao mostra-se bastante pertinente considerando que no incio do sculo XX o positivismo jurdico da Escola Histrica e do pandectismo na Alemanha passou a sofrer fortes crticas por parte de pensadores que pretendiam estabelecer uma autntica cincia do direito. Para que esse empreendimento fosse alcanado com sucesso, o positivismo jurdico alemo, que nesse perodo foi chamado de allgemeine Rechtslehre, passa encontrar uma forte expresso nas

315

GOYARD-FABRE, Simone. Os fundamentos da ordem jurdica. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 187.

149

obras de Karl Bergbohm e Adolf Merkel, onde esses autores pretendiam definitivamente excluir do domnio jurdico toda especulao filosfica.316 Mas foi atravs do pensamento de Hans Kelsen (1881-1973) que a cincia jurdica obteria o seu paradigma mais slido e revolucionrio. Em sua clebre obra Teoria pura do direito (Reine Rechtslehre), publicada originalmente em 1934, efetivamente procura demarcar epistemologicamente o objeto da cincia do direito, diferenciando-o de outros similares, como o caso das anlises sociolgicas, filosficas e jurisprudenciais. E para definir seu objeto, Kelsen317 diz que a cincia do direito, como qualquer cincia, deve partir de certo uso da lngua, do significado usual da palavra pela qual designado seu objeto. Nesse trecho ntida a influncia do positivismo filosfico do Crculo de Viena. E para proceder a esse trabalho de demarcao epistemolgica, Kelsen sustenta que preciso verificar se os fenmenos sociais designados como Direito apresentam uma caracterstica comum que os distinga de outros fenmentos sociais, uma vez que por meio dessa metodologia que se poderia identificar uma caracterstica suficientemente significativa a ponto de constituir um conceito geral para a compreenso racional da vida social. E a caracterstica bsica encontrada por Kelsen318 aps um cuidadoso exame das mais distintas e variadas ordens sociais exatamente a suposio de que a coero um elemento essencial do Direito, j que todas elas prescrevem atos coercitivos como sanes. Esse para Kelsen, o significado que o termo Direito assumiu na histria da humanidade. Percebe-se, portanto, que a Teoria pura do direito tem por objetivo uma anlise estrutural do direito positivo, e Kelsen toma como fundamento para sua elaborao um estudo comparativo das ordens sociais que efetivamente existem e existiram historicamente sob o nome Direito. Mas, no obstante essa considerao de ordem histrica, sociolgica e antropolgica para sua construo terica, Kelsen
316

Mesmo Hans Kelsen faz duras crticas doutrina de direito apresentada pela escola histrica alem, afirmando que os seguidores dessa escola partiam da suposio bsica de que o Direito, como a lngua e a religio, est essencialmente ligado ao carter especfico de um povo, suposio bastante paradoxal em vista do fato de que o povo alemo foi obrigado a renunciar ao seu Direito e sua religio para adotar o Direito romano e a religio crist, ambos os quais se originaram em povos totalmente diferentes e em documentos escritos em lnguas estrangeiras. Apesar desses fatos histricos, a escola alem sustenta que o Direito tem origem no esprito do povo (Volksgeist), que o real criador do Direito. Portanto, mesmo o Direito consuetudinrio no criado pelo costume. O costume no um fato criador de um Direito, apenas o testemunho de um Direito preexistente, criado pelo misterioso esprito., in, KELSEN, Hans. O que justia? So Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 296. 317 KELSEN, Hans. O que justia? So Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 286. 318 Ibid, p. 286.

150

adverte, numa clara crtica ao jusnaturalismo, que enquanto a Teoria pura do direito estuda o direito como um sistema de normas vlidas criadas por seres humanos, numa abordagem jurdica do direito, a sociologia e a histria partem de uma anlise diferente, voltada descrio e explicao do direito em pocas e lugares distintos e a observncia e relao emprica dos homens com essas idias. Nesse ponto, interessante citar a justificativa apresentada pelo prprio Hans Kelsen at para notar como sua teoria incorpora muitos dos postulados do positivismo lgico do Crculo de Viena, o que remontaria, ao menos na origem, a sua vertente do positivismo jurdico ao positivismo filosfico de Auguste Comte, atravs da sociologia durkeiminiana. Ademais disso, o prprio Kelsen reconhece a necessidade e importncia de um estudo sociolgico e histrico do fenmeno jurdico, e que a diferena entre as disciplinas essencialmente metodolgica. Nesse sentido, Kelsen319 escreve que:
evidente que o pensamento jurdico difere do pensamento sociolgico e histrico. A pureza de uma teoria do Direito que se prope uma anlise estrutural de ordens jurdicas positivas consiste em nada mais que eliminar de sua esfera problemas que exijam um mtodo diferente do que adequado ao seu problema especfico. O postulado da pureza a exigncia indispensvel de evitar o sincretismo de mtodos, um postulado que a jurisprudncia tradicional no respeita ou no respeita suficientemente. A eliminao de um problema da esfera da Teoria Pura do Direito no implica, claro, negar legitimidade desse problema ou da cincia que dele trata. O direito pode ser objeto de diversas cincias; a Teoria Pura do Direito nunca pretendeu ser a nica cincia do Direito possvel ou legtima. A sociologia do Direito e a histria do Direito so outras. Elas, juntamente com a anlise estrutural do Direito, so necessrias para uma compreenso completa do fenmeno complexo do Direito.

Nota-se claramente, portanto, que Kelsen resolve a clssica aporia filosfica jusnaturalista relacionada aos critrios e fundamentos da noo de justia estabelecendo uma distino conceitual entre direito e justia. Para Kelsen, o uso do termo direito deve possuir uma conotao de que qualquer direito positivo seja considerado, primeira vista, como justo, j que se apresentam como Direito e so geralmente chamados Direito. At mesmo porque, no seria sequer possvel negar a justia de tal direito uma vez que simplesmente no h como provar o que chamado direito no efetivamente um direito verdadeiro pelo fato de que no h um critrio objetivo de justia. Considerando que o sentido de justia possui carter
319

Ibid, p. 291-292.

151

essencialmente subjetivo, e os homens diferem muito quanto aos seus sentimentos, o justo ou o injusto no podem ser verificados por fatos. Desse modo, Kelsen320 conclui que o efeito real da identificao terminolgica de Direito e justia uma justificao ilcita de qualquer Direito positivo. Mas situao diversa seria, no entanto, a respeito dos enunciados sobre a realidade. Apesar de tambm serem formulados a partir das experincias sensoriais, os enunciados sobre a realidade estariam, segundo Kelsen, sujeitos ao controle pela razo em grau muito maior do que os sentimentos, j que, como exemplifica, ningum duvida que a gua seja mais pesada que a madeira. Desse modo o direito positivo, compreendido como uma lei criada por atos de seres humanos datados e localizados historicamente, em contraposio lei natural, que se pressupe difusa e constante na histria da humanidade, no tem sua existncia vinculada a qualquer sentimento dos sujeitos sobre os quais ela se impem. E, nesse sentido, ela pode ser objetivamente observada, ao passo que a questo de determinado direito ser justo ou injusto, segundo Kelsen,321 depende da idia de justia pressuposta pelo sujeito que responde, e essa idia baseia-se na funo emocional de sua mente. J em relao dificuldade de definir se um determinado direito positivo est ou no em conformidade ao direito objetivo, Kelsen vislumbra duas possveis respostas:
Uma, de que da competncia exclusiva do criador positivo de leis, o legislador e o juiz, decidir essa questo se houver disputa. Assim sendo, o Direito positivo sempre ser declarado em conformidade com o Direito objetivo, e o dualismo dos dois Direitos ter o efeito de uma justificao do Direito positivo por um Direito objetivo fictcio. A outra possibilidade que qualquer indivduo competente para decidir a questo crucial. Ento, os indivduos que so os rgos legisladores da comunidade tm o mesmo direito de decidir a questo que os indivduos sujeitos ao Direito positivo.

Mas Kelsen parte do pressuposto de que a imperatividade do direito positivo no est condicionada, como sustentava Duguit, da sua adequao ao direito objetivo, uma vez que as normas positivas so atos originrios de seres humanos, que, por serem iguais por natureza, no tem qualquer direito de comandar os outros. De modo que a opinio de um juiz ou legislador no superior opinio do indivduo que se sujeita ao direito positivo. E, partindo dessas premissas, Kelsen conclui que:
320 321

Ibid, p. 293. Ibid, p. 294.

152

A possibilidade de um Direito positivo ser objetivamente conflitante com o Direito objetivo est praticamente excluda se no houver nenhuma autoridade objetiva para decidir a disputa sobre a questo. O que existe na realidade so duas opinies contraditrias sobre o que o Direito objetivo. Mas a opinio dos indivduos governantes difere da opinio dos indivduos governados porque os primeiros tm o poder de impor sua opinio, e sua competncia para impor uma lei que pensam estar em conformidade com o Direito objetivo no pode ser abolida pela opinio contrria dos sujeitos governados, j que a opinio dos indivduos governados no tem autoridade maior que a opinio dos indivduos governantes.

Percebe-se, de um modo geral, que o positivismo jurdico formulado na teoria pura de Kelsen tem como postulado bsico a distino entre o conceito de direito e de justia. Essa separao se tornou originalmente possvel na concepo de Kelsen por sua renuncia a qualquer fundamentao ou justificao do direito positivo em uma base transcedental ou superior ao direito. O direito passava, assim, a fundar o prprio direito (autopoise). A cincia do direito passa a ser tratada por Kelsen de forma separada da poltica, ou de qualquer juzo relacionado valores polticos. De modo que o cientista jurdico deve abster-se de realizar qualquer tipo de considerao a outras normas sociais que no quelas do direito positivo. A incumbncia de realizar juzos de valor poltico passa a consistir em funo do poder legislativo, que alm de ser determinado por normas jurdicas, tambm regida por normas polticas. H, portanto, uma ntida distino entre as normas jurdicas (Rechtsnormen), que consistem em objeto da cincia do direito, e as outras proposies normativas (Rechtsstze), por meio das quais a cincia do direito descreve as normas jurdicas. Separam-se, portanto, as tarefas de estabelecer as normas jurdicas e a de descrever essas prescries segundo critrios lgico-dedutivos e de validade dentro do sistema normativo. Ao cientista do direito, cabe unicamente realizar a atividade de verificar se uma determinada norma compatvel com uma norma superior, que lhe garante validade, a qual, por sua vez, tambm dever ser compatibilizada e validada por outra norma superior, e assim por diante, at que se alcance norma fundamental (Grundnorm), que consiste no pice do sistema normativo e cuja existncia no pode ser provada, mas apenas deduzida. De um modo geral, Kelsen foi o responsvel direto por tentar fazer da cincia do direito um modelo anlogo ao das cincias da natureza, opondo-se frontalmente distino fundamental, concebida a partir da obra de Dilthey, entre as cincias da

153

natureza (Naturwissencschaften) e as cincias do esprito (Geisteswissenschaften). No obstante as ntidas dificuldades em assegurar objetividade no trabalho de interpretao das normas jurdicas mediante critrios lgicos e empricos das cincias naturais, principalmente, quando essas normas fazem referncia a outras normas que no fariam parte do sistema jurdico positivo, como o caso das normas de moral e de justia representadas, por exemplo, nas expresses bem comum, interesse geral, etc., o fato que o paradigma normativo kelseniano ainda hoje consiste no principal modelo de aplicao e ensino do direito, apresentando-se como doxa no campo jurdico.

154

CAPTULO 3 UMA BREVE GENEALOGIA DOS FUNDAMENTOS DO DISCURSO ANTROPOLGICO ___________________

OS PRECURSORES DO PENSAMENTO ANTROPOLGICO Muito embora a reflexo sobre o homem em sociedade ser muito antiga,322 certo que a antropologia, enquanto disciplina cientfica, somente surgiu na Europa em meados do sculo XIX. Para Jean Poirier, a histria do pensamento antropolgico pode ser definida, em sntese, na noo de variabilidade do homem no espao e no tempo.323 Com essa definio Poirier procura lembrar que a histria do conhecimento sobre o anthropos precede muito amplamente as terminologias especficas das disciplinas que historicamente passaram a se ocupar desse estudo, como a etnologia ou antropologia, cujos conceitos nasceram em 1787, e da prpria etnografia, datada de 1810. Efetivamente, para o referido autor a histria do desenvolvimento do pensamento antropolgico est totalmente atrelada aquisio da conscincia das sociedades exticas. Portanto, no se pode cometer o equvoco de confundir a histria do pensamento antropolgico com o surgimento da antropologia ou etnologia, j que estas disciplinas nada mais fizeram do que adjudicar um campo de conhecimento humano j existente. Como lembra Poirier, os relatos minuciosos de Herdoto de Halicarnasso (484-425 a.C.) sobre suas viagens por vrias partes da sia Ocidental e Egito j continham muito mais do que meros aspectos histricos, o que o levou a
Aristteles (384-322) j afirmava na Grcia Antiga que o homem um animal social, enquanto que A Repblica de Plato era uma verdadeira teoria do Estado ideal inspirado pela razo: Compreendi, finalmente, que todas as cidades estavam mal governadas, porque as suas leis no podiam ser corrigidas sem uma extraordinria preparao, somada a um feliz acaso, e vi-me obrigado a afirmar que s a reta filosofia possibilita o domnio da justia nos assuntos pblicos e privados, e a louvar essa justia. Compreendi, pois, que as desgraas das geraes humanas jamais terminariam se antes no ascendessem ao poder poltico homens verdadeira e sinceramente filsofos, ou se os chefes polticos no se convertessem, por seu turno, em autnticos estudiosos da Filosofia, por vontade dos deuses. (apud Horkheimer e Adorno, 1973, p. 12) 323 POIRIER, Jean. Una historia de la etnologia. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1992.
322

155

ser visto por muitos como o primeiro antroplogo.324 Isto porque em seus relatos havia uma clara preocupao em ir alm das aparncias e curiosidades das outras sociedades antigas, contendo indagaes aos membros das comunidades visitadas assemelhando-se a um prvio esboo daquilo que futuramente seria identificado como pesquisa de campo na antropologia. Evidncia disso seria um relato tambm mencionado por Herdoto consistente na primeira meno histrica dos perodos de licena ritual que se sucedem aps a morte de um chefe ou lder em uma comunidade persa, onde se descrevia que durante os cinco dias seguintes morte do rei, no era permitida a aplicao de nenhuma lei, havendo uma verdadeira suspenso da ordem e do poder. Ainda na Grcia Antiga tambm se encontra a origem da aporia filosfica da oposio entre o universalismo e o relativismo, diretamente relacionada aos questionamentos sobre o modo como nos relacionamos com os outros, e que se revelou como verdadeira matriz paradigmtica do pensamento antropolgico. Enquanto pensadores universalistas, como Scrates, acreditavam poder identificar certos aspectos e elementos culturais que seriam comuns entre as mais diversas sociedades, pensadores relativistas como os sofistas de Atenas contestavam qualquer possibilidade de uma razo universal, j que a verdade seria fruto de uma experincia local ou individualizada, e que, dessa maneira, sofreria profundas variaes de uma sociedade para outra. Nos sculos seguintes, encontramos tambm na Antiguidade referncias que j revelavam um interesse pelo outro, como em Alexandre Magno (356-323 a. C.), que na sua famosa expedio sia reuniu um farto material etnogrfico atravs dos relatos feitos pelos intelectuais que o acompanharam. Ou mesmo o gegrafo Estrabo (63-4 a.C. 21 d. C.), que escreveu sobre povos estrangeiros e lugares distantes enfatizando a diversidade cultural. J na Idade Mdia,325 embora caracterizados pelo desprezo da experincia enquanto mtodo, do fetichismo do argumento de autoridade e pela intolerncia
324 325

COPANS, Jean. et al. Antropologia: cincia das sociedades primitivas? Lisboa: Edies 70, 1971, p. 16.

Com a queda do Imprio Romano em 410 d.C., processou-se uma mudana fundamental na vida cultural europia. Os cidados abastados da Antiguidade, que graas s suas receitas provenientes do comrcio e do trabalho escravo podiam dedicar-se cincia e filosofia, desapareceram. Na verdade, desapareceu toda a cultura urbana, o prprio elemento aglutinador que mantinha coeso o Imprio Romano como um Estado integrado (embora de modo instvel). Em seu lugar, manifestava-se um sem-nmero de culturas europias locais, portadoras de tradies germnicas, eslavas, fino-ugrianas e celtas, to antigas quanto as da Grcia pr-urbana. Politicamente, a Europa se desagregou em centenas de soberanias, cidades e enclaves locais autnomos, que s

156

religiosa que conferia primazia lenda e ao mito na formao do conhecimento, aspectos de um pensamento antropolgico j se mostravam presentes. Em tais circunstncias de extrema pobreza na produo do conhecimento, o tema teratolgico emergia imbudo pelas descobertas de diversos povos primitivos fora do continente europeu, servindo bem para exemplificar o pensamento medieval. Mostra clara disso o prprio fato de que a questo da existncia da alma nos africanos e nos ndios americanos foi objeto de debates e divergncias durante um longo perodo de tempo. Tanto Eriksen como Poirier citam os documentos escritos por Marco Plo (1254-1323) no sculo XVIII como importante exceo, entendendo que muito embora seus relatos, escritos aps vinte e cinco anos de permanncia com os povos mongis do Extremo Oriente, especialmente em seu Livro das maravilhas publicado em 1477, fossem recebidos inicialmente como verdadeiras fbulas, podem ser identificadas diversas passagens textuais que guardam grande similitude s etnografias modernas. Mas, alm disso, Poirier lembra ainda que h diversos documentos produzidos na Idade Mdia com relatos das sociedades orientais, tais como os documentos bizantinos (Procpio, Constantino Porfirogeneta), as crnicas e memrias dos eruditos rabes, persas e hindus (as descries de viajantes rabes como El Idrisi, Ibh Batuta e Al Biruni), e os trabalhos chineses produzidos por monges budistas (Chouang Ts, Miuan-tsang e Yitsing), os quais poderiam ilustrar uma histria do pensamento antropolgico desvinculado na tradio ocidental, ainda esto por ser exploradas.326 Mas por outro lado, se a Idade Mdia demonstrava pouca disposio em aceitar o homem diferente, o Renascimento dedicou ao mesmo um profcuo apreo. Afinal, as grandes descobertas e os povos exticos cumpriram um importante papel na reformulao dos conceitos e valores tradicionais das sociedades ocidentais. A imensa diversidade cultural apresentada pelas sociedades amerndias, ocenicas e australianas parecia no se encaixar nos esquemas clssicos de vida social. Jean Copans afirmar que o etnocentrismo a reao
foram integrados em unidades maiores com o crescimento do Estado moderno, do sculo dezesseis em diante. No decorrer de todo esse longo perodo, o que manteve o continente unido foi em grande parte a Igreja, a ltima depositria da estrutura universal de Roma. Sob a gide da Igreja, redes internacionais entre monges e clrigos surgiram e floresceram, interligando nichos de saber em que sobreviveram as tradies filosficas e cientficas da Antiguidade., in, ERIKSEN, Thomas Hylland. Histria da antropologia. Petrpolis: Vozes, 2007, p. 12. 326 Paul Mercier lembra que a antiga obra de Chouang Ts havia formulado a hiptese de uma evoluo biolgica que ia dos microorganismos ao homem, tema ignorado pela nossa Antiguidade clssica, in,

157

instintiva do Ocidente face aos povos exticos (...) que, implcita ou mesmo explicitamente, ajuza das sociedades no europias pelo modelo europeu.327 Ademais disso, a produo de documentos contendo relatos de viagens passou a ser cada vez mais volumosa e, aos poucos, ia despertando o interesse de um pblico fascinado pelas novas descobertas e as formas exticas de vida em sociedade.328 Como exemplo desses documentos Poirier cita os textos de Jean Fonteneau (que procurou estabelecer uma primeira classificao das tribos amerndias), de Villegagnon, Jean de Lry; dos cronistas portugueses e espanhis Sahagn e Las Casas; de outros compiladores que tentaram fazer sistematizaes como Andr Thevet, o chamado cosmgrafo do Rei, organizador das colees exticas do Museu do Louvre. J em meados do sculo XVI comearam a surgir as primeiras publicaes de Grandes Viagens (Ramusio, de Bry, Walter Raleigh). Com o conhecimento dessas sociedades exticas, comearam a surgir vrias correntes de idias e pensamentos procurando, onde por um lado se negava aos selvagens o acesso dignidade de seres humanos sob fundamentos de ordem religiosa ou mesmo mitolgica, e por outro, de forma totalmente antagnica, o desenvolvimento de teorias que valorizavam as sociedades exticas a partir de postulados filosficos, como o caso do termo Le bom sauvage (o bom selvagem), utilizado por Michel de Montaigne (1533-1592) em seu ensaio Dos Canibais,329 e que depois serviu de inspirao para Rousseau. Como diz Todorov, citado por Eriksen, os ndios atingiram a prpria essncia da idia europia do que significa ser um ser humano. Os ndios eram humanos, mas no se comportavam do modo como os europeus consideravam natural para seres humanos. Inicia-se, com isso, no sculo XVII, um trabalho de reflexo filosfica cada vez mais constantemente pautada numa perspectiva comparativista, estabelecendo sistematicamente vrios paralelismos culturais entre as sociedades exticas e as antigas sociedades greco-romanas e judaicas, as quais eram as nicas conhecidas naquela poca que poderiam ser utilizadas como modelo de sociedade nesse
COPANS, Jean. et al. Antropologia: cincia das sociedades primitivas? Lisboa: Edies 70, 1971, p. 16. Para Eriksen, essas narrativas de viagens, alm disso, chegaram a um pblico insolitamente numeroso, uma vez que a imprensa, inventada em 1448, transformou o livro num produto comum e relativamente barato em toda a Europa., in, ERIKSEN, Thomas Hylland. Histria da antropologia. Petrpolis: Vozes, 2007, p. 13. 329 Tambm conforme aponta Eriksen, diferentemente da maioria dos seus contemporneos, em seus escritos sobre povos remotos Montaigne se revela algum que hoje chamaramos de relativista cultural. No ensaio Dos Canibais, ele inclusive conclui que se tivesse nascido e sido criado numa tribo canibal, com toda probabilidade teria comido carne humana, in, ERIKSEN, Thomas Hylland. Histria da antropologia. Petrpolis: Vozes, 2007, p. 15.
328 327

158

trabalho comparativo. Embora de contedo e orientao extremamente variveis, as obras produzidas nesse perodo passaram, em sua grande maioria, a conferir nfase na idia de pureza e inocncia do homem selvagem, uma vez que representativo do estado da natureza e no corrompido pelos males da civilizao. importante considerar que muito embora os outros ganhassem cada vez mais espao nas sociedades europias, causando enorme repercusso, principalmente, nas produes literrias e artsticas, ainda no havia no campo das idias uma preocupao metodolgica que, somente algum tempo depois, caracterizaria o pensamento antropolgico como disciplina cientfica. Se por um lado, como enfatiza Eriksen, todo grande filsofo desde Descartes (1596-1650) at Nietzsche (1844-1900) desenvolveu sua prpria doutrina sobre a natureza humana, sua prpria antropologia filosfica, certo que o tratamento conferido questo do outro na maior parte das vezes no abordava o modo de vida e as condies materiais e simblicas de existncia desses povos.330 Mostra clara disso o fato de que os debates filosficos predominantes no sculo XVII e mesmo XVIII, giravam em torno da polmica entre empiristas e racionalistas. Enquanto que para os primeiros, representados, num primeiro momento, por John Locke (1632-1704), e depois por David Hume (1711-1776), a mente humana do recm nascido podia ser comparada a uma tabula rasa, pois todas as nossas idias seriam resultado das nossas experincias de vida no mundo. Nessa perspectiva empirista, todos nascemos iguais, e o que nos torna diferentes um do outro a singularidade das nossas experincias pessoais.331 J para o racionalismo de Ren Descartes, o conhecimento humano no seria resultado somente das nossas experincias de mundo captadas por nossos sentidos, j que mostrava-se necessrio perquirir sobre a existncia de idias verdadeiras que possam ser tomadas como uma base slida para o conhecimento positivo.332 Essa dvida metodolgica de Descartes est expressada em sua mxima do cogito, ergo sum (Penso, logo existo).

330 331

ERIKSEN, Thomas Hylland. Histria da antropologia. Petrpolis: Vozes, 2007, p. 15. Para Eriksen, o empirismo de Locke teve assim repercusses diretas sobre seu argumento poltico a favor de um princpio de lei natural (jus naturel) que a base da idia moderna dos direitos humanos universais. A idia de que todos os seres humanos nascem com certos direitos intrnsecos remota Idade Mdia, quando Toms de Aquino (1225-1274) afirmava que os direitos do Homem eram dados por Deus. Mas no sculo dezessete filsofos como Locke e Thomas Hobbes (1588-1679) defendiam que a lei natural no era dada do alto, mas estava implcita nas necessidades biolgicas do indivduo. Assim, o argumento invertido: o indivdio tem direitos porque um ser humano, e no pela graa de Deus (ou do rei)., in, ERIKSEN, Thomas Hylland. Histria da antropologia. Petrpolis: Vozes, 2007, p. 16. 332 ERIKSEN, Thomas Hylland. Histria da antropologia. Petrpolis: Vozes, 2007, p. 17.

159

Apesar da contraposio entre os postulados empiristas e racionalistas, temse que, ao situarem o indivduo no centro do debate filosfico, essas idias foram fundamentais para que, no sculo XVIII, o pensamento humano convergisse vigorosamente para a secularizao do pensamento atravs do culto razo e cincia. Com o Iluminismo, o homem volta a ser a medida de todas as coisas. Conforme lembra Abbagnano, em O que o Iluminismo? (Was ist Aufklrung?) Kant afirma que o Iluminismo constitui a emancipao de uma menoridade que s aos homens se devia. Menoridade a incapacidade de se servir do seu prprio intelecto sem a orientao de um outro.333 Da o lema do Iluminismo, sintentizado na mxima Sapere aude! (ousa conhecer). E nesse mbito, a contribuio do sculo XVIII para a criao de uma cincia antropolgica foi determinante, e resultou em aspectos complementares entre si, da contribuio de relatos escritos de viajantes, e pela elaborao de teorias filosficas e naturalistas. No que diz respeito aos viajantes, primeiramente, no se pode negar que a descoberta de novos mundos havia conferido contornos universais ao conhecimento do homem extico, que se estendia por todos os continentes. E com base nos inmeros relatos escritos dos descobridores, exploradores e viajantes surgiu a premente necessidade de uma compilao de suas experincias com os outros povos, dentre as quais merecem destaque as snteses de Prvost e do magistrado De Brosses. Contudo, no se trata mais aqui de um trabalho meramente descritivo da experincia com essas sociedades exticas, mas de um esforo intelectual onde so esboados modelos e sistemas comparativos de categorias sociais em comum, como crenas religiosas, parentesco, leis e costumes etc. Como bons exemplos de obras voltadas a esse paralelismo cultural Poirier cita o Esprito dos usos e costumes dos diferentes povos, de Demeunier; Costumes dos selvagens americanos comparadas com as costumes dos primeiros tempos, do padre Lafitau; e Da origem das leis, as artes e as cincias, e de seus progressos nos povos antigos, de Goguet. J em relao influncia dos filsofos para a consolidao do pensamento antropolgico sua importncia evidente. Afinal, foi exatamente devido fecundidade do pensamento filosfico no sculo XVIII, fundada na compreenso da variabilidade das sociedades sob a influncia do meio, que se tornou possvel a
333

ABBAGNANO, Nicola. Histria da filosofia (col.). Lisboa: Editorial Presena, 1978, p. 179, v. VII.

160

concepo no s da antropologia enquanto disciplina acadmica, mas sim das prprias cincias humanas em geral. Mas no obstante as inegveis contribuies de filsofos do porte de Baro de Montesquieu (1689-1755), que em O esprito das leis334 ilustra o determinismo dos comportamentos sociais335, de outros enciclopedistas franceses como Denis Diderot (1713-1784)336, com obras de carter anti-colonialista como O suplemento de viagem de Bougainville, Jean La Rond dAlembert (1717-1783), Marqus de Condorcet (1743-1794), alm de, na Itlia, o nome de Giambattista Vico (16681744), e do Alemo Johann Gottfried von Herder (1744-1803), merecerem destaque nos esforos de criao de uma cincia antropolgica, foi com o pensamento de Jean-Jacques Rousseau (1712-1778) e Voltaire (1964-1778) que advieram, sem dvida nenhuma, as maiores colaboraes para a formao do que poderia ser concebido como um estado embrionrio da antropologia. No entanto, esses verdadeiros precursores do pensamento antropolgico expressavam idias absolutamente antagnicas no que diz respeito forma como as sociedades exticas deveriam ser vistas e tratadas. Enquanto Rousseau sustentava a tese do bom selvagem em A origem da desigualdade entre os homens e reconstrua os fundamentos da vida em sociedade com seu Contrato social, Voltaire, ainda que fosse um anticolonialista, pregava a necessidade de civilizar as sociedades que entendia como menos desenvolvidas, rompendo assim com a noo de selvagem. Segundo Poirier foi no plano da histria cultural comparada que a contribuio de Voltaire possui maior importncia, uma vez que em sua obra Ensaio sobre os costumes, de 1756, utiliza vrios documentos etnogrficos para elaborar sistematizaes e classificaes consubstanciado em idias j voltadas a um
Essa obra foi considerada por Auguste Comte, em seu Curso de filosofia positiva, como um dos marcos fundamentais na constituio das cincias sociais. 335 Para Montesquieu, haveria um determinismo social onde cada sociedade seria regida por particularidades ligadas ao clima, geografia, raa e aos costumes de cada povo, mas que guardavam sempre uma harmonia com uma ordem maior. Assim, seria possvel ao conhecimento humano identificar quais seriam essas leis que regem os movimentos sociais: No o acaso que domina o mundo. Pode-se perguntar aos romanos, que tiveram uma fase contnua de prosperidade quando se governavam de uma determinada forma, e uma sucesso ininterrupta de reveses quando agiram de outra forma. H causas gerais, morais ou fsicas, que agem em cada monarquia, levando-a, mantendo-a ou destruindo-a. Todos os acidentes esto sujeitos a essas causas, e se o acaso de uma batalha, isto , uma causa particular, arruinou um Estado, havia uma causa geral que fazia com que esse Estado devesse perecer em uma nica batalha. Numa palavra, a tendncia principal traz consigo todos os acidentes particulares, in, ARON, Raymond.. 1999, p. 18. 336 Nicola Abbagnano escreve que Diderot, no Suplemento viagem de Bougainville, descreve uma ilha de fantasia em que a vida humana se abandona aos instintos primitivos, independentemente de qualquer prescrio moral e religiosa; e demonstra que tais instintos garantem a liberdade e a felicidade dos indivduos e da sua comunidade (1978, v.VII, p. 250).
334

161

relativismo cultural e uma objetividade prpria do pensamento cientfico. Poirier lembra ainda que Voltaire foi o primeiro a utilizar, em 1765, a expresso filosofia da histria, e a apario dos conceitos de evoluo e progresso se deve muito reflexo voltairiana. Sintomtico da importncia de Voltaire para o pensamento antropolgico a referncia feita por G. Klemm, um dos primeiros clssicos da antropologia, que o considerou como o primeiro dos antroplogos.337 E foi nesse cenrio que o homem passou a ser estudado, j se tornando possvel que, como adverte G. Gusdorf, a expresso cincia do homem fosse utilizada por Hume em 1739 no seu Tratado da natureza humana338. Se a heterogeneidade da realidade cultural apresentada pelos vrios povos no europeus causava um paradoxo, fazia-se necessrio o desenvolvimento de uma metodologia nova capaz de apreender essa diversidade. Sob o terceiro e ltimo aspecto, no se pode deixar de considerar tambm a contribuio dos naturalistas, que ainda no sculo XVIII tambm passaram a estudar o homem no apenas como um ser social e cultural, mas tambm em seu aspecto biolgico, enquanto ser integrante de um grupo zoolgico. Nesse passo, foi decisiva a formulao dos conceitos de gnero humano e espcie humana. Apesar de o termo espcie ter sido aplicado botnica pela primeira vez em 1686 pelo ingls John Ray, Poirier refere que foi o sueco Linneo em Sistema natural, de 1735, o primeiro a enquadrar e classificar o homem dentro de um sistema animal. Tambm mereceu particular meno a obra de Buffon Histria natural do homem que j trazia traos etnolgicos que, mais tarde seriam sintetizados por Broca numa antropologia fsica, voltada ao estudo da fisiologia comparada, da diettica, e da lingstica.

PROBLEMAS TERMINOLGICOS Ainda no final do sculo XVIII, mais precisamente no perodo da Revoluo Francesa, surgiram vrias terminologias dispostas definio de um nome quilo
MERCIER, Paul. Histria da Antropologia. So Paulo: Editora Moraes, p. 27. Segundo o prprio Hume, a natureza humana a nica cincia do homem; e contudo tem sido at agora a mais descurada. Terei feito bastante se contribuir para a pr um pouco mais em moda: esta esperana ajuda-me a dissipar o meu humor melanclico e a dar-me fora contra a indolncia que s vezes me domina. (apud Abbagnano, 1978, v. VII, p. 148)
338 337

162

que j comeava a ganhar os contornos de uma cincia do homem, compreendida como o estudo da diferena entre as culturas, raas e etnias. Desde ento a denominao dada disciplina vem sofrendo freqentes mudanas, ao passo que, atualmente, na maioria dos pases cujas tradies intelectuais mais contriburam para seu desenvolvimento prevalece o termo antropologia, enquanto que em outros a expresso etnologia ainda tem sido utilizada. Tanto Mercier339 quanto Poirier340 destacam que a palavra antropologia a mais antiga.341 Segundo consta, os naturalistas teriam sido os responsveis pela atribuio do nome de antropologia em substituio ao que at ento se designava como histria natural, conforme a perspectiva que havia sido traada por Hume, voltada ao estudo do homem dentro dos esquemas biolgicos da criao. Mas o que teria conferido popularidade ao termo antropologia enquanto um campo prprio do conhecimento foi a publicao, em 1798, de Anthropologie in pragmatischer Hinsicht (Antropologia sob o ponto de vista pragmtico), de Kant. Muito embora esse filsofo no possa ser considerado um dos precursores diretos da Antropologia, nessa obra Kant propunha uma classificao das raas humanas utilizando como subsdio, dentre outros elementos, de relatos escritos de exploradores. Por outro lado, as palavras etnologia e etnografia seriam verdadeiros neologismos, segundo aponta Poirier.342 Etnologia teria sido utilizada inicialmente em 1787 no livro Ensaio sobre a educao intelectual, com o projeto de uma cincia nova, da autoria de Chavannes, um filsofo que via essa disciplina primeiramente como um ramo da filosofia e da histria, tambm voltada anlise das caractersticas raciais, e ocupada em estudar as etapas do homem em sua marcha para a civilizao, dentro de um marco que era uma antecipao do evolucionismo. Somente no incio do sculo XIX que a etnologia passou a possuir o significado atual, mais relacionado, segundo Mercier, a um aspecto ou procedimento antropolgico. J a palavra etnografia teria aparecido de forma mais tardia, sendo que Poirier aponta que o historiador alemo B. G. Niebuhr foi o responsvel pela sua concepo mediante a introduo do termo em seus cursos na Universidade de
MERCIER, Paul. Histria da Antropologia. So Paulo: Editora Moraes, p. 7. POIRIER, Jean. Una historia de la etnologia. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1992, p. 25. 341 Paul Mercier destaca ainda que Aristteles e outros autores gregos j haviam empregado o termo antropologia. 342 POIRIER, Jean. Una historia de la etnologia. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1992, p. 26.
340 339

163

Berlim em 1810. Mas a popularizao do termo atribuda ao italiano Balbi, que residiu em Paris durante cerca de doze anos, e durante esse perodo publicou vrios livros utilizando o conceito de etnografia, especialmente em sua obra Atlas Etnogrfico do globo, de 1826. Apesar de inicialmente a expresso etnografia ter sido utilizada para a classificao dos grupos humanos em funo de suas caractersticas lingsticas, mais tarde a anlise etnogrfica veio a se ocupar dos documentos bsicos obtidos no trabalho de campo. Ou, na definio de Claude Lvi-Strauss343:
Ela corresponde aos primeiros estgios da pesquisa: observao e descrio, trabalho de campo (field-work). Uma monografia, que tem por objeto um grupo suficientemente restrito para que o autor tenha podido reunir a maior parte de sua informao graas a uma experincia pessoal, constitui o prprio tipo do estudo etnogrfico. Acrescentar-se- somente que a etnografia engloba tambm os mtodos e as tcnicas que se relacionam com o trabalho de campo, com a classificao, descrio e anlise dos fenmenos culturais particulares (quer se trate de armas, instrumentos, crenas ou instituies).

etnologia caberia o mister de classificar e comparar os dados etnogrficos. Interessante notar ainda que Copans identifica um movimento interno na matriz disciplinar que teria levado a etnologia a se converter numa antropologia, uma vez que esta ltima, ao se ocupar da reflexo sobre si prpria e a comparao de todas as sociedades humanas, supera o princpio constitutivo daquela, construdo a partir da distino entre sociedades europias e no europias.344 At mesmo porque, com o advento do processo de descolonizao, que transformava os nativos em cidados de naes independentes, seguido pelas mltiplas implicaes sociais, culturais e econmicas trazidas com o fenmeno da globalizao, passou-se a reforar a noo de que o que interessa antropologia so principalmente as diferenas, as quais nunca desapareceriam do mbito das relaes humanas, sendo o antroplogo um legtimo intermedirio dessa relao.345 Em razo desses fatores de ordem etmolgica e histrica que apontam uma proeminncia do termo antropologia sobre as outras denominaes tradicionalmente adotadas na referncia disciplina, tambm neste estudo foi adotada a terminologia antropologia, que, alis, j consagrada na tradio brasileira.
LVI-STRAUSS, Claude. Antropologia estrutural. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1975, p. 394395. 344 COPANS, Jean. et al. Antropologia: cincia das sociedades primitivas? Lisboa: Edies 70, 1971, p. 17. 345 LVI-STRAUSS, Claude. Antropologia estrutural. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1975.
343

164

A CINCIA DO HOMEM E SEUS IDELOGOS O perodo que sucedeu a Revoluo Francesa, mais precisamente aps a queda do primeiro Imprio Napolenico, pode ser caracterizado como um perodo de transio entre o Antigo Regime, superado pela revoluo industrial e poltica, e um novo mundo que se apresentava ao ocidente ainda de forma multifacetada, mas que j reunia um conjunto de condies intelectuais, sociais, e institucionais que, de forma lenta e dispersa, ao longo de todo o sculo XIX, foram determinantes para a constituio de uma cincia do homem. Sob a bandeira do liberalismo, que no incio do sculo XIX era essencialmente poltico, e da ideologia, a atividade intelectual desenvolvida naquele determinado perodo histrico revelava um novo matiz, marcado muito mais pela razo e pela experincia, do que pela idias metafsicas. A partir desses idelogos, inspirados pelas idias de Condorcet,346 as aes humanas, incluindo a prpria poltica, deveriam ser pautadas no conhecimento cientfico. Buscava-se, assim, naquele momento histrico superar uma tradio erudita pautada, fundamentalmente, em discusses tericas prprias da filosofia e em aproximaes literrias. Os esforos intelectuais confluam para a fundao de uma Cincia do Homem, ao mesmo tempo compreensiva, j que voltada s diversas atividades fsicas e morais, e tambm objetiva, devido necessidade de estrita observncia ao mtodo cientfico e livre de preconceitos filosficos e religiosos. Como exemplos desses novos idelogos cujos trabalhos j podiam ser identificados epistemologia e filosofia das cincias, tanto Cuin347 como Poirier348 citam principalmente os nomes de Destutt de Tracy (Elementos de ideologia, 1804), Cabanis (Das relaes entre o fsico e o moral, 1799), Daunou (organizador dos Arquivos de Frana no incio do sculo XIX), Volney (Lies de historia, de 1795), Gerando (Consideraes sobre os diversos mtodos a seguir para a observao dos
Em sua obra Ensaio de um quadro histrico dos progressos do esprito humano , de 1794, Condorcet reformula as idias de Voltaire e Turgot sobre a histria em um sentido mais otimista do que esses antecessores, acreditando na capacidade de um aperfeioamento indefinido do esprito humano. Ao aperfeioamento das faculdades humanas, diz ele, no fixado nenhum limite, e a perfectibilidade doravante desvinculada de todo o poder que pretenda sustenta-la no tem outro termo seno a durao do planeta sobre o qual a natureza nos colocou (Abbagnano, 1978, v. VII, p. 241) 347 CUIN, Charles-Henry. Histria da Sociologia. So Paulo: Editora Ensaio, 1994, p. 26. 348 POIRIER, Jean. Una historia de la etnologia. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1992, p. 27.
346

165

povos selvagens, de 1799), Jauffret (Memria para o estabelecimento de um museu antropolgico, de 1803). A maioria desses intelectuais franceses, considerados verdadeiros precursores da Antropologia enquanto disciplina cientfica, fundaram em 1799, segundo aponta Poirier, a Sociedade dos Observadores do Homem, que aps encerrar precocemente suas atividades j em 1805, muito provavelmente por haver suscitado uma certa inquietude em Napoleo Bonaparte, teve seu programa retomado posteriormente pela Sociedade Filantrpica. 349 Mas o que chama a ateno nessas duas instituies francesas, as quais podem ser consideradas como embrionrias do que viria a ser no fim do sculo XIX a Escola Francesa de Antropologia, que seus membros eram mdicos, naturalistas, historiadores e juristas. Apesar de todos estes intelectuais de profisses variadas tambm serem considerados filsofos quele tempo, importante considerar que suas reflexes no estavam mais voltadas a estabelecer consideraes meramente tericas sobre a humanidade em geral, mas sim em estudar o homem em sua empiria, ou seja, analisar o homem concreto em seu meio, de forma positiva e experimental. E foi com fundamento nessas novas idias que a antropologia foi se desenvolvendo progressivamente ao longo do sculo XIX, tambm compreendida num movimento intelectual que culminou no advento das cincias humanas em geral. No obstante a singularidade e especificidade que marcou o desenvolvimento de cada uma das cincias humanas e sociais ao longo do sculo XIX, certos pensadores foram particularmente determinantes para consolidar essa nova era. o caso de Claude-Henri de Saint-Simon (1760-1825), que j em 1808 pregava a constituio de uma Cincia do Homem,350 enquanto uma cincia positiva que tivesse como objeto o homem em suas relaes sociais. E nesse aspecto, SaintSimon j suscitava indicativos de uma reflexo epistemolgica sobre diferenas essenciais entre a idia de uma cincia do homem e as cincias da natureza, apesar de sustentar que todas as cincias que comearam sendo conjecturais (...), esto

Ibid, p. 29. Em sua obra Carta ao Bureau de Longitudes, escrita em 1808, Saint-Simon propunha que,para acelerar os progressos da cincia, o maior, o mais nobre dos meios fazer experincias com o universo; ora, no com o grande mundo, mas com o pequeno mundo, ou seja, com o homem, que podemos fazer experincias. Uma das experincias mais importantes a ser feita sobre o homem consiste em coloc-lo em novas relaes sociais. Ora, toda nova ao que resulte de semelhante experincia s pode ser classificada como boa ou m depois das observaes feitas sobre seus resultados., in, CUIN, Charles-Henry. Histria da Sociologia. So Paulo: Editora Ensaio, 1994.
350

349

166

destinadas a se tornarem positivas.351 Tambm as crises experimentadas pelas sociedades europias naquele turbulento incio do sculo XIX, que j prenunciavam uma nova organizao social a que Saint-Simon denominava de sociedade industrial, indicavam, no mbito de uma filosofia da histria, o advento de um outro tipo racionalidade onde o econmico sobrepujaria o poltico, eliminando as antigas formas sociais. Nesse cenrio marcado por profundas transformaes que caracterizavam a transio entre os ranos polticos e religiosos do Antigo Regime para uma outra sociedade onde a principal fora motiz era a cincia, a influncia de Saint-Simon foi fundamental para que, seu ento secretrio Auguste Comte, a partir de 1830, iniciase suas conferncias sob o ttulo de Curso de Filosofia Positiva, as quais se estenderiam at 1842. Foram nessas conferncias que, segundo Cuin, o termo sociologia foi utilizado pela primeira vez.352 Inicia-se assim uma diversificao no estudo cientfico do homem. A multiplicidade de formas de abordagem sobre as relaes humanas em sociedade acabou por impor a necessidade de uma especializao por parte dos pesquisadores. Com isso, para cada tipo de investigao sobre determinados aspectos particulares do homem em sociedade houve a necessidade de desenvolvimento de uma teoria especfica, que fosse capaz de fornecer modelos e categorias apropriados para estudos que passavam a seguir direes cada vez mais autnomas. A crescente especializao do conhecimento sugeria assim a viabillidade de se promover uma classificao dos diversos temas e objetos de pesquisa em disciplinas cientficas, com objetos prprios de estudo.

OS PARADIGMAS DE ORIGEM DA ANTROPOLOGIA Nesse contexto, o pensamento antropolgico j comeava a ser identificado, segundo Poirier, a partir de suas principais manifestaes.353 Esses verdadeiros paradigmas de origem da antropologia inicialmente apontavam para tentativas de

351

SAINT-SIMON, Claude-Henry apud POIRIER, Jean. Una historia de la etnologia. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1992, p. 28. 352 CUIN, Charles-Henry. Histria da Sociologia. So Paulo: Editora Ensaio, 1994, p. 32. 353 POIRIER, Jean. Una historia de la etnologia. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1992, p. 28.

167

reconstituio do passado humano, ensaios tericos acerca da origem das raas humanas, e ainda para uma reflexo objetiva sobre as sociedades exticas.

A pr-histria da humanidade Na primeira metade do sculo XIX, muitos investigadores procuravam descobrir vestgios da antiguidade humana entre as camadas geolgicas. Como grande representante desses estudiosos destaca-se o nome de Boucher de Perthes (1788-1863), que ao publicar o primeiro volume de sua obra Antiguidades clticas e antidiluvianas, que tinha por ttulo Da indstria primitiva ou das artes em suas origens, causou furor no meio acadmico francs, enfrentando vrias resistncias que, aos poucos, foram sendo dissipadas pelo crescente nmero de descobertas arqueolgicas, como o caso do prprio Homem de Neandertal, encontrado em julho de 1856. Segundo Mercier,354 Boucher de Perthes foi o primeiro a apresentar indutivamente, em 1838, o problema da evoluo da humanidade, o que levou R.H. Lowie a consider-lo como um dos pais da antropologia. A antropologia fsica Apesar de inicialmente as idias preconizadas por Lamarck no ter exercido praticamente nenhuma influncia sobre seus contemporneos de incio do sculo XIX, aos poucos o estudo e a classificao dos diferentes aspectos fsicos humanos ia se consolidando como um dos campos do pensamento antropolgico. E o principal debate que se desenvolvia a respeito naquele momento consistia na unidade ou pluralidade do homem, ou seja, entre o monogenismo (todos os homens foram gerados a partir de um ancestral comum) e poligenismo (os homens foram originados a partir de ancestrais diversos). As diversas classificaes raciolgicas propostas procuravam fundamento em caractersticas antropolgicas, formulando

354

MERCIER, Paul. Histria da Antropologia. So Paulo: Editora Moraes.

168

explicaes para os fenmenos sociais a partir de critrios pautados na hereditariedade, seleo das espcies, e no antropo-racismo.355 Mas o que despertava maiores controvrsias eram as teorias em torno da origem dos negros. Isto porque muitos intelectuais, ainda fortemente influenciados por supersties preconceituosas e dogmas religiosos, resistiam a uma classificao estritamente cientfica a esse respeito. Afinal, desde a Idade Mdia havia argumentaes no sentido de provar a existncia de uma origem especfica dos negros, que no se confundia com os demais humanos, procurando, com isso, justificar a escravido. Para exemplificar a arbitrariedade e do despautrio dessas idias que, naquele momento, se pretendia qualificar como cientficas, Poirier faz referncia s obras dos americanos Nott e Gliddon (Types of Mankind, de 1854, e Indigenous Races of the Earth, de 1857) que consideravam que os negros deviam ser colocados numa classificao diversa dos demais humanos, uma vez que no haviam sido mencionados na descendncia de No, apontada no livro do Gnesis.356 Outras classificaes apontavam ainda para um critrio baseado nas medidas e propores do crnio humano, que indicariam no s caractersticas raciais mas tambm um ndice enceflico que permitiriam avaliar aspectos intelectivos e psicolgicos. Mas apesar da resistncia inicial, essas idias foram sendo superadas pelo trabalho de observao cientfica, pautada em critrios estritamente objetivos.

O estudo das sociedades exticas e a reflexo sobre o homem social Alm do estudo dos aspectos relacionados pr-histria humana e origem das raas e classificaes fsicas humanas, havia ainda um segmento de intelectuais que direcionavam seus estudos sobre o homem em seus diversos aspectos culturais e sociais. Como exemplo desses idelogos precursores Poirier recorda a curiosa e pouco conhecida tentativa de Saint-Simon, que em 1813, escreveu uma Memria sobre a cincia do homem, que buscava erigir ao estatuto
355

Conforme alguns exemplos trazidos por Charles-Henry Cuin, Henri Martin, em sua monumental Histria da Frana, tenta mostrar a persistncia ao longo dos sculos de uma raa gaulesa a partir da qual se teria edificado a Frana moderna. O prprio Renan v na raa um elemento importante na gnese das sociedades. No entanto, a tentativa mais famosa feita por um diplomata, incentivado carreira por Tocqueville, o conde Arthur de Gobineau, que, em seu Ensaio sobre a Desigualdade das Raas Humanas (1855), afirma que o fator racial o critrio essencial na expanso (ou na decadncia) das sociedades humanas., in, CUIN, Charles-Henry. Histria da Sociologia. So Paulo: Editora Ensaio, 1994, p. 65. 356 POIRIER, Jean. Una historia de la etnologia. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1992, p. 37.

169

de cincia os estudos relacionados ao homem e suas culturas.357 A escola de Le Play, embora mais afeta Sociologia, tambm teve enorme influncia na consolidao da Antropologia pelos mtodos propostos a partir de observaes diretas sobre os meios populares e o estabelecimento dos oramentos familiares tpicos, que chamava de monografias. A partir disso, Le Play procurou sintetizar um mtodo de observao358 de cunho notadamente antropolgico, uma vez que j acenava, ainda que superficialmente, para o que algum tempo depois se tornaria o mtodo etnogrfico clssico da observao participante. Os estudos sobre sociedades exticas tambm j consistia na primeira metade do sculo XIX um tipo de investigao propriamente antropolgica. Nessa linha de intelectuais de se propuseram a estudar sociedades exticas j sob uma perspectiva cientfica, merece especial destaque o nome de Alexander von Humboldt, naturalista enviado Amrica Central e do Sul, que em suas obras Ensaio poltico sobre o reino da Nova Espanha, de 1811, e Vistas das cordilheiras e dos monumentos dos povos indgenas da Amrica, de 1816, j constatava a necessidade de desacondicionamento mental como verdadeiro pressuposto para uma anlise cientfica de uma civilizao diferente, verdadeiro esboo do que viria a ser a categoria antropolgica do etnocentrismo.359 Mas conforme aponta Poirier, o autor responsvel pelo incio da investigao etnolgica propriamente dita foi o alemo Gustave Klemm, que em suas pesquisas props classificaes, analisa categorias e formula interpretaes, mostrando como as sociedades humanas se organizaram em dois tipos bsicos: um ativo, portador de inovaes e voltada ao progresso, e outra passiva, submetida tradio.360 Essa teoria fez com que Klemm fosse posteriormente considerado como o primeiro evolucionista unilateral, j que defensor de um avano progressivo da histria cultural, com etapas definidas de desenvolvimento. Paralelamente aos estudos etnogrficos, a Antropologia se desenvolvia no somente pelas investigaes de campo, mas tambm pelos pesquisadores que se dedicavam aos estudos e formulaes tericas direcionados ao estabelecimento das
Ibid, p. 39. O mtodo de observao de Le Play era definido a partir de trs meios principais de investigao:o primeiro consiste em observar os fatos, o segundo em interrogar o trabalhador sobre as coisas que fogem a uma investigao direta, o terceiro em tomar informaes junto a pessoas do lugar que conhecem h muito a famlia ou que influem sobre sua existncia atravs de relaes patronais, in, CUIN, Charles-Henry. Histria da Sociologia. So Paulo: Editora Ensaio, 1994. 359 POIRIER, Jean. Una historia de la etnologia. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1992, p. 41. 360 Ibid, p. 43.
358 357

170

bases epistemolgicas da disciplina, como o caso de Franois Bopp, Guillaume de Humboldt e Renan, aos quais se atribui a criao da lingstica.

PRINCIPAIS TEORIAS E ESCOLAS ANTROPOLGICAS Apresentadas, em uma breve sntese, as manifestaes do pensamento antropolgico que poderiam ser consideradas como verdadeiros paradigmas de origem da antropologia no sculo XIX, cabe agora apresentar, tambm apenas de forma superficial, como a influncia de certos temas no pensamento de diversos autores dos sculos XIX e XX permitiu a formao daquilo que se convencionou denominar de teorias e escolas antropolgicas. No que houvesse escolas de antropologia propriamente ditas, ou que um autor representativo de uma determinada escola no pudesse compartilhar, eventualmente, das teorias associadas a uma outra escola, ou mesmo se identificar a alguma escola. A utilizao do conceito de escola procura identificar, no mbito da histria da cincia, certas tendncias particulares compartilhadas por um determinado grupo de pensadores, e que, medida que se consolidam, passam a configurar verdadeiros paradigmas361 que compem a matriz disciplinar de um determinado campo do conhecimento cientfico. Mas no se pode deixar de considerar o carter arbitrrio das classificaes das idias em disciplinas, escolas e teorias, j que concebidas sob fundamentos essencialmente pragmticos, no havendo marcos formais ou rgidos em suas denominaes e identificaes. Assim, quando h referncia a algum tipo de escola ou grupo de pensadores, como, por exemplo, o Crculo de Viena, apesar de associarmos imediatamente esse nome a determinados pensadores que no incio do sculo XX eram de fato vinculados quela instituio, o que realmente importa identificar a tradio intelectual que dali se originou. Tais consideraes mostram-se importantes para que fique mais evidente o pressuposto de que as teorias, mtodos e tendncias descritas abaixo no podem ser vistas como excludentes entre si, de modo que o advento de uma teoria implique necessariamente na total superao de
Na concepo original de Thomas Kuhn em sua clebre obra A estrutura das revolues cientficas, paradigmas so considerados como as realizaes cientficas universalmente reconhecidas que, durante algum tempo, fornecem problemas e solues modelares para uma comunidade de praticantes de uma cincia., in, KUHN, Thomas S. A estrutura das revolues cientficas. So Paulo: Editora Perspectiva, 1991, p. 13.
361

171

outra. Na verdade, os paradigmas a seguir descritos362 so complementares, e todos responsveis pela formao do que pode ser concebido como a matriz disciplinar da Antropologia.

O evolucionismo cultural A antropologia evolucionista do sculo XIX partia do pressuposto de que todos os povos, por mais primitivos e selvagens que paream, possuem cultura e o mesmo potencial de desenvolvimento de outros povos considerados evoludos. Partindo dessa premissa, o observador europeu-ocidental que se propusesse a estudar os costumes e idias desses povos deveria considerar que, por mais extica e sem sentido que essa cultura pudesse se revelar primeira vista, a organizao social era sempre regida por algum tipo de ordem. Para os tericos do evolucionismo unilinear, as sociedades humanas seguem um determinado padro de desenvolvimento, seguindo sempre um mesmo movimento global. Assim como as teorias biolgicas que apontam para a evoluo das espcies, tambm as sociedades humanas tenderiam a obedecer uma lei natural que, ao longo do decorrer histrico, as levariam a um progresso cultural. Desse modo, de acordo com a perspectiva evolucionista a humanidade estaria sujeita, desde os primrdios, a seguir por determinadas fases de desenvolvimento cultural e tecnolgico. E nessa evoluo linear, a civilizao ocidental aparece como a expresso mais avanada da evoluo das sociedades humanas, e os grupos primitivos como sobrevivncias de etapas anteriores, cuja classificao lgica fornecer, simultaneamente, a ordem de apario no tempo.363 Mas ao contrrio do que se pode pensar, os primeiros tericos do evolucionismo social no tiveram influncia direta da teoria de Charles Darwin (1809-1882), uma vez que muitos desses intelectuais j desenvolviam idias evolucionistas antes da publicao da sua clebre obra A evoluo das espcies.
As teorias e escolas antropolgicas apresentadas neste captulo so, em sua maioria, e com algumas poucas adequaes terminolgicas elaboradas pelo prprio autor, as mesmas propostas por Jean Poirier para identificar as teorias e mtodos desenvolvidos ao longo da histria da Antropologia. Mas, de todo modo, importante consignar a observao feita por Mercier apontando o carter arbitrrio de qualquer tentativa de dividir a histria da antropologia em perodo delimitados, uma vez que as correntes de pensamento caractersticas de determinado perodo ultrapassam largamente os limites que lhe so atribudos., in, MERCIER, Paul. Histria da Antropologia. So Paulo: Editora Moraes, p. 55. 363 LVI-STRAUSS, Claude. Antropologia estrutural. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1975, p. 15.
362

172

O principal representante dessa teoria foi Lewis Henry Morgan (1818-1881).364 Alm de suas importantssimas contribuies formulao de uma teoria do parentesco, com a publicao em 1871 de Systems of Consanguinity and Affinity of the Human Family, foi com a publicao de Ancient Society, em 1877, que causou grande repercusso, j que no bojo dessa obra formulou uma teoria que acreditar ter identificado os princpios lgicos das etapas de desenvolvimento das sociedades humanas. Morgan365 distinguia trs estgios na evoluo humana: o selvagem, o brbaro, e o civilizado, sendo que as definies dessas fases de evoluo eram feitas com fundamento em critrios tecnolgicos: os selvagens eram basicamente caadores e coletores; os brbaros eram, sobretudo, agricultores; enquanto os civilizados eram cidados urbanos. Os estudos e as teses evolucionistas de Morgan consistiram ainda em importante fonte de pesquisa e referncia para Marx e Engels nos seus modelos de sucesso histrica dos modos de produo, especialmente pelo interesse no conhecimento das estruturas das sociedades primitivas. Apesar de incompletos, os resultados dessa tentativa s foram publicados em 1884 em The Origin of the Family, Private Property, and the State.

O difusionismo Numa perspectiva antagnica defendida pelo evolucionismo, os defensores do difusionismo sustentavam que as sociedades no evoluem em decorrncia de profundas mudanas tecnolgicas e culturais ocorridas em distintas e sucessivas fases de evoluo, mas atravs dos contatos experimentados entre elas. A evoluo tecnolgica ou cultural no seria, assim, resultado de um lento e gradual aprimoramento interno de uma determinada sociedade, e sim fruto da incorporao de uma inovao adquirida em outra sociedade. De forma antagnica proposta evolucionista predominante no sculo XIX, a histria cultural passou a deixar de ser vista como resultado de um movimento unilinear que percorria estgios evolutivos
Conforme aponta Eriksen, Henry Morgan cresceu numa fazenda no Estado de Nova York, formou-se em advocacia e participou de modo ativo e bem-sucedido na poltica local. Um dos primeiros defensores dos direitos polticos dos nativos americanos, ele era fascinado pelos ndios desde a juventude. Na dcada de 1840 ele viveu com os iroqueses durante algum tempo, quando foi adotado por uma das tribos e recebeu o nome Tayadaowuhkuh: aquele que constri pontes, in, ERIKSEN, Thomas Hylland. Histria da antropologia. Petrpolis: Vozes, 2007, p. 29. 365 POIRIER, Jean. Una historia de la etnologia. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1992, p. 69.
364

173

distintos e bem definidos. Para o difusionismo, o desenvolvimento social ocorre atravs de uma miscigenao cultural, j que a capacidade de inveno de novos elementos culturais muito baixa. Somente atravs da difuso das inovaes obtidas entre as mais diversas culturas que se tornou possvel um desenvolvimento social da humanidade ao longo da histria. Caracterizado inicialmente por sua forte reao contra o evolucionismo predominante no Sculo XIX, o difusionismo tinha por fundamento metodolgico uma abordagem mais diretamente relacionada a analise dos fatos histricos do que na formulao de teorias culturais. Havia, assim, uma nfase na abordagem emprica e sistemtica dos fatos culturais. Esta perspectiva difusionista foi desenvolvida, principalmente, na Alemanha e ustria, atravs da chamada escola histrico-cultural, e nos Estados Unidos. As principais investigaes foram elaboradas por Fritz Graebner (1877-1934) e Wilhelm Schmidt (1844-1904), que caracterizava-se pela elaborao de sistematizaes complexas, denominadas de crculos culturais (Kulturkreise), com o objetivo de descrever a difuso dos elementos culturais presentes nas sociedades primitivas at a atualidade. Poirier afirma que quem produziu a primeira metodologia para anlises difusionistas foi Leo Frobenius (1873-1938), que de forma bastante avanada para sua poca, j defendia que as concluses obtidas em investigaes culturais deviam estar fundamentadas em bases slidas, pois, do contrrio, no passariam de meras hipteses de trabalho.366 A crtica que se fazia a essa perspectiva de anlise dos fenmenos culturais fundava-se no fato de que, devido sua caracterstica reacionria contra os excessos do evolucionismo, o difusionismo acabou por sucumbir a esquematizaes exageradas ao reduzir em demasia os ncleos de disperso cultural. Tanto que para hiperdifusionistas como G. Elliot Smith e W. J. Perry haveria, em ltima instncia, apenas um nico centro inicial de disperso cultural, que seria o Egito antigo. Com efeito, esses antroplogos chegaram concluso em suas pesquisas que todos os elementos culturais que formam a base do da civilizao teriam sido inventados h sete mil anos pelos egpcios. Desse modo, as mais diversas formas culturais existentes no passariam de uma imitao ou resultado da cultura egpcia. Efetivamente, essas esquematizaes analticas prprias do hiperdifusionismo, que
366

POIRIER, Jean. Una historia de la etnologia. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1992, p. 103.

174

beiram o teratolgico, implicavam indiretamente, e at por questo de lgica, numa pressuposio ctica em relao ao potencial de inveno humana, que seria assim muito mais propenso imitao e ao conformismo do que ao esprito criativo. Alm disso, no havia no difusionismo uma preocupao cientfica em se comprovar essas concluses, que passavam a ser consideradas quase como que evidentes diante da riqueza da cultura egpcia e sua aproximao com as outras culturas, deixando margem arbitrariedades e construes lgicas desprovidas de base objetiva. Mas, no geral, h que se levar em considerao que os difusionistas, ao buscarem dar conta da totalidade cultural atravs de sistematizaes e paralelismos entre mltiplos elementos culturais das mais diversas sociedades, acabaram por tornar sua tarefa to ampla que a fragilidade de suas concluses era esperada. Contudo, esse relativo fracasso metodolgico do difusionismo deve ser mitigado frente aos resultados prticos de imenso valor obtidos com essas pesquisas, que contriburam enormemente para a compreenso da formao das culturas.

As tendncias analticas morfologistas Essa escola surgiu inicialmente como uma reao aos extremismos que caracterizavam as teorias evolucionistas unilineares, e teve como seus principais expoentes os antroplogos Franz Boas (1858-1942)367 e seu discpulo Robert H. Lowie (1883-1957). possvel situar o incio desse perodo por volta de 1896, quando foi publicado o artigo de Franz Boas The limitations of comparative method in Anthropology, onde se apresentava uma vigorosa crtica aos mtodos at ento utilizados por quase todos os antroplogos, fortemente impregnados pelas teses evolucionistas, contendo ainda novas propostas metodolgicas, com forte apego
367

Interessante notar que apesar de ser considerado o antroplogo norteamericano mais respeitado, e precursor da maioria dos seus antroplogos clssicos, o israelita-alemo Franz Boas, professor de Antropologia da Universidade de Columbia em Nova York, nunca apresentou uma teoria antropolgica geral, tendo publicado apenas trs livros que, de todo modo, no possuem um lugar de destaque entre as mais importantes obras de Antropologia (POIRIER, p. 95; ERIKSEN, p. 54). Isto se deve, provavelmente, ao seu ceticismo em relao grandes generalizaes. Suas principais colaboraes foram feitas atravs da publicao de diversos artigos cientficos em revistas e peridicos especializados. Seus principais livros so The mind of primitive man, de 1911; Primitive art, de 1926; e General Anthropology, de 1938.

175

cientificista, para a abordagem dos fatos socioculturais.368 Contrrios tese de que as formas de cultura resultariam de um processo evolutivo atrelado a determinadas leis universais, Boas e Lowie defendiam, em princpio, um maior rigor cientfico nas anlises culturais. Isso porque, segundo esses antroplogos, as teses evolucionistas partiriam de um erro fundamental na elaborao de suas concluses parciais, uma vez que a sntese obtida nas pesquisas no era, na maior parte das vezes, precedida de uma anlise pautada exclusivamente em mtodos cientficos. As tentativas constantes de se enquadrar em esquemas genricos de evoluo social qualquer tipo de forma cultural encontrada nos trabalhos etnogrficos, fazia com que os antroplogos adeptos das teorias evolucionistas qualificassem de instituio o que, muitas vezes, no passaria de um conjunto incoerente de costumes, que no poderiam ser considerados como um todo sem abusos de linguagem.369 Iniciava-se, assim, com Boas e Lowie, uma nova tendncia reacionria contra os excessos cometidos por alguns autores evolucionistas. Conforme essa proposta, as anlises culturais deviam ser sempre precedidas de um tratamento comprometido unicamente com a metodologia cientfica, evitando com isso que a busca incessante por generalizaes e universalismos comprometesse os resultados das pesquisas etnogrficas. Os dados etnogrficos deviam manter correspondncia analtica ao conjunto ftico estudado, e no adequao sinttica a esquematizaes tericas preestabelecidas. Essas tendncias analticas so chamadas de morfologistas, por apresentarem mais as disparidades do que as semelhanas culturais, e seus objetivos consistem somente em dar conta da multiplicidade das formas de organizao social elaboradas pelo homem.370 Em substituio ao evolucionismo, Franz Boas props o princpio do particularismo histrico, sustentando que cada cultura deveria ser estudada segundo seus prprios valores e sua prpria histria.371 A aplicao desse princpio pressupe que a imensa variedade cultural torna utpica qualquer proposta de sistematizao que procurasse estabelecer determinados marcos temporais na evoluo de determinadas sociedades, e muito menos a definio de paralelismos entre os dados colhidos que levassem a identificao de regularidades universais. Propunha-se a adoo de uma dvida metodolgica, j que as formas culturais
368 369

MERCIER, Paul. Histria da Antropologia. So Paulo: Editora Moraes, p. 29. POIRIER, Jean. Una historia de la etnologia. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1992, p. 59. 370 Ibid, p. 94. 371 ERIKSEN, Thomas Hylland. Histria da antropologia. Petrpolis: Vozes, 2007, p. 54.

176

seriam particulares, sui generis, s podendo ser consideradas de forma intrnseca, ou seja, tomando-se como referncia a prpria cultura de onde elas so provenientes. Esse imperativo metodolgico foi cunhado por Boas sob a terminologia de relativismo cultural.372 Contudo, apesar de o relativismo de Boas ter propiciado um estmulo ao desenvolvimento da Antropologia enquanto disciplina cientfica, sua aplicao poderia levar, no limite, a um ceticismo generalizado que acabaria por esvaziar toda e qualquer pretenso analtica dos fatos culturais. Mas os resultados da obra antropolgica de Franz Boas certamente so mais positivos do que negativos, uma vez que suas teorias e mtodos foram fundamentais para que novas formulaes tericas fossem produzidas na Antropologia norteamericana,373 sobretudo pelos seus alunos mais notveis, como Alfred L. Kroeber (1876-1960),374 Edward Sapir (1884-1939),375 Ruth Benedict (1887-1948),376 e Margareth Mead (1901-1978).377

O psicologismo, a etnolingustica, e o culturalismo Uma outra grande tendncia que caracterizou o pensamento antropolgico foi o psicologismo desenvolvido na escola de mile Durkheim, uma vez que, conforme a anlise de Poirier, alguns estudos buscavam estabelecer uma substituio de categorias culturais identificadas nas sociedades indgenas por conceitos ocidentais, que se mostraram, posteriormente, inadequados s suas pretenses analticas.378 De outra parte, o primitivismo de Lucien Lvy-Bruhl buscava uma contraposio
Ibid, p. 54. Eriksen aponta que, para Boas a Antropologia seria a cincia da humanidade, dizendo respeito a tudo que fosse humano, e como ningum teria condies de contribuir com todas as ramificaes dessa disciplina, defendia uma abordagem de quatro campos, dividindo a Antropologia em Lingstica, Antropologia Fsica, Arqueologia, e Antropologia Cultural. Assim, inicialmente os alunos tinham uma formao geral, e posteriormente se especializavam na rea de maior interesse, diferentemente no que ocorria na Frana e Inglaterra, onde predominava uma abordagem generalista. Cf, ERIKSEN, Thomas Hylland. Histria da antropologia. Petrpolis: Vozes, 2007, p. 53. 374 Primeiro aluno de Boas, fundo com a colaborao de Robert H. Lowie o Departamento de Antropologia da Universidade da Califrnia em Berkeley. 375 Fundou o Departamento de Antropologia da Universidade de Yale, onde criou sua famosa escola de etnolingustica. 376 Foi sucessora de Franz Boas na cadeira de Antropologia da Universidade de Colmbia, onde organizou a escola cultura e personalidade. 377 Deu continuidade obra de Ruth Benedict e, segundo Eriksen, possivelmente se tornou a figura pblica mais influente na histria da antropologia., in, ERIKSEN, Thomas Hylland. Histria da antropologia. Petrpolis: Vozes, 2007, p. 55. 378 POIRIER, Jean. Una historia de la etnologia. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1992, p. 60.
373 372

177

entre dois tipos de mentalidade, atribuindo os procedimentos mticos aos povos primitivos. Num segundo momento, mais recente, surgiram algumas tendncias que procuravam aplicar os mtodos da psicanlise interpretao das formas culturais das sociedades primitivas. importante notar que no perodo histrico em que tais tendncias comearam a aflorar, mais precisamente a partir de 1920, os objetivos analticos j estavam voltados muito mais identificao das bases e princpios organizativos de uma determinada sociedade, destacando a singularidade de suas formas e elementos culturais, do que propriamente em elaborar as esquematizaes genricas to recorrentes aos evolucionistas novecentistas. Inspirados originalmente na abordagem de caracterizao psicolgica das sociedades obtida nas obras de Frobenius e Boas, as bases desse movimento foram lanadas por Sapir em sua obra Language, de 1921, e Margaret Mead, em seu primeiro trabalho importante, Coming of age in Samoa, de 1927.379 Tambm tiveram destaque nesse perodo os estudos de Ruth Benedict e, posteriormente, as investigaes desenvolvidas por Abraham Kardiner psicanalista de formao e Ralph Linton. Mas conforme ressalva Eriksen, a linha de sucesso direta vai de Boas escola da cultura e personalidade de Ruth Benedict (1887-1948) e Margaret Mead (1901-1978).380 Seguindo a linha antropolgica concebida por Boas, Benedict e Mead priorizavam em suas anlises a relao entre fatores psicolgicos dos indivduos pertencentes a determinado grupo cultural e as condies culturais a que encontravam submetidos. Os aspectos polticos e econmicos das sociedades estudadas passaram a ser relegados a segundo plano, erigindo-se como problema fundamental saber at que ponto as caractersticas mentais humanas so inatas e at que ponto so adquiridas.381 De forma inovadora, e contrariando a concepo adotada principalmente pela antropologia inglesa, Mead e Benedict sustentavam uma relao entre padres de emoo individuais com as formas culturais das sociedades, iniciando, assim, os contornos de uma antropologia psicolgica. Segundo essa proposta, cada unidade ou conjunto cultural apresentaria uma marca ou um estilo prprio impostos pelo grupo social, e que caracterizaria uma espcie de padro cultural (pattern) dessa sociedade, ou mesmo uma personalidade cultural,
379 380

Ibid, p. 129. ERIKSEN, Thomas Hylland. Histria da antropologia. Petrpolis: Vozes, 2007, p. 77. 381 Ibid, p. 78.

178

qual Benedict, em sua conceituada obra Patterns of culture,382 de 1934, referia-se como ethos.383 Ainda nessa mesma perspectiva, Mead identificava que as naes desenvolviam tipos de personalidade caractersticos de uma espcie de ethos nacional, procurando explorar o carter nacional dos mais diversos pases. 384 De forma diversa ao psicologismo desenvolvido por Benedict e Mead, outros alunos de Boas acabaram por seguir caminhos diferentes, mais afetos histria cultural. o caso de Kroeber,385 que depois de criar o Departamento de Antropologia da Universidade da Califrnia em Berkeley, desenvolveu relevantes estudos histricos, que mais tarde seriam definidos sob a denominao de culturalismo. A proposta de pesquisa de Kroeber consistia em empreender a comparao e a anlise das relaes histricas entre muitas centenas de populaes, cada uma com cultura prpria, e que no se haviam abastecido da mesma maneira nos fundos culturais comuns que tinham disposio.386 O trabalho antropolgico realizado por Kroeber tinha, assim, como principal caracterstica o tratamento das culturas estudadas como uma totalidade que no podia ser fragmentada em partes sem que isso ocasionasse a perda do seu significado.387 Mostra disso que Kroeber se referia ao todo cultural como o superorgnico, um sistema integrado que era mais do que biolgico, e no entanto parecia ter sua prpria dinmica interna, quase viver sua prpria vida. 388 Uma outra importante ramificao da antropologia boasiana foi o empreendimento levado a cabo por Edward Sapir voltado a estabelecer uma sntese entre a lingustica e a antropologia. Aps ter estudado vrias lnguas indgenas americanas, redigiu sua principal obra, Language, de 1921, onde definiu os traos
Eriksen destaca ainda que durante a II Guerra Mundial, Benedict recebeu a incumbncia de escrever um relatrio sobre o carter nacional japons. Impossibilitada de realizar trabalho de campo no Japo (e no sabendo ler japons), ela baseou suas concluses na literatura existente e escreveu o best-seller The Chrisantemum and the Sword, ainda hoje muito respeitado entre os asianistas orientais. O livro procura descrever o ethos da cultura japonesa e estabelece uma tenso psicolgica fundamental nessa cultura entre a violncia brutal e o estetismo delicado., in, ERIKSEN, Thomas Hylland. Histria da antropologia. Petrpolis: Vozes, 2007, p. 79. 383 ERIKSEN, Thomas Hylland. Histria da antropologia. Petrpolis: Vozes, 2007, p. 78. 384 A proposta terica de Mead consistia, basicamente, na concepo de que se a cultura modela a personalidade, ento possvel mudar a personalidade mudando a cultura., in, ERIKSEN, Thomas Hylland. Histria da antropologia. Petrpolis: Vozes, 2007, p. 80. 385 As principais obras de Kroeber so a obra etnogrfica Handbook of the indians of California, de 1925, e Cultural and natural areas of native north amrica, de 1939. 386 MERCIER, Paul. Histria da Antropologia. So Paulo: Editora Moraes, p. 66. 387 Outra caracterstica atribuda obra de Kroeber o requinte de pormenores de suas coletas de dados. Mostra disso que, em relao ao conjunto da regio pesquisada, a primeira lista de elementos culturais compreendia em 1935 um pouco mais de 400 traos significativos; uma lista, publicada em 1942 e relativa somente a uma sub-regio, chegava aproximadamente a 8.000, nmeros que exigiam um tratamento estatstico, ao qual de fato se recorreu., in, MERCIER, Paul. Histria da Antropologia. So Paulo: Editora Moraes, p. 66. 388 ERIKSEN, Thomas Hylland. Histria da antropologia. Petrpolis: Vozes, 2007, p. 82.
382

179

tericos da etnolingustica moderna, e que, ainda hoje, considerada como uma das principais referncias na aptura ca antropolgica. A relao entre lngua e cultura concebida por Sapir, juntamente com seu aluno e depois colega, Benjamin Lee Whorf (1897-1941), tinha por fundamento a constatao emprica de que as lnguas diferem profundamente em sua sintaxe, gramtica e vocabulrio, e essas diferenas implicam distines profundas no modo como os usurios dessas lnguas percebem o mundo e nele vivem.389 Em outras palavras, a lngua influencia o pensamento, de modo que pode ser tomada como fonte de anlise das representaes culturais de determinada sociedade. 390 Mas de qualquer modo, compactuando com a concluso de Poirier, cumpre ressaltar a dificuldade de agrupar todas estas tendncias do psicologismo ao culturalismo sob um mesmo termo.391 J se props a designao de configuracionalismo, reservando-se a denominao de culturalismo exclusivamente para definir a obra de Kroeber. A opo terminolgica adotada por Poirier foi enquadrar esses autores sob a designao de tipologistas.392

O funcionalismo A idia central da teoria funcionalista est baseada no pressuposto de que uma determinada instituio cultural s pode ser explicada ou apreendida de forma adequada atravs da anlise da funo que ela exerce dentro do contexto social em que se encontra inserida. Em outras palavras, para os funcionalistas um fato ou instituio social s mantm sua prpria significao enquanto for considerado como parte de um determinado complexo cultural. Nessa perspectiva, privilegia-se a anlise sincrnica (no histrica) da sociedade estudada em detrimento de qualquer verificao diacrnica, caracterizada por questionamentos histricos que passam, ento, a ser considerados irrelevantes ao olhar antropolgico.

Ibid, p. 78. Exemplo disso que um falante hopi perceber um mundo diferente daquele percebido por um europeu de lngua inglesa. A lngua hopi pobre em substantivos e rica em verbos, favorecendo uma viso de mundo rica em movimento e processo, mas pobre em coisas. As lnguas europias, em contraposio, tm mais substantivos e menos verbos, fato que as orienta para uma viso de mundo voltada para objetos., in, MERCIER, Paul. Histria da Antropologia. So Paulo: Editora Moraes, p. 82-83. 391 POIRIER, Jean. Una historia de la etnologia. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1992, p. 61. 392 Ibid, p. 61.
390

389

180

O principal responsvel pela elaborao desse novo mtodo foi o polons Bronislaw Malinowski (1884-1942),393 aps estudo de campo realizado por quase dois anos (entre 1915 e 1918) nas Ilhas Trobriand, que culminou na publicao de Argonauts of the Western Pacific, em 1922, considerada, por muitos autores, a obra mais revolucionria da histria da antropologia.394 Nessa obra, Malinowski descreve de forma extremamente rica e detalhada uma nica instituio cultural entre os trobriandeses, que consiste no sistema de comrcio denominado kula, onde objetos de valor simblico circulam entre as Ilhas Trobriand, na Melansia, estabelecendo relao dessa prtica com outras instituies sociais como poltica, parentesco, posio social etc. Mas importante consignar desde logo que as noes centrais da interpretao funcionalista dos fatos sociais no foram formulados pela primeira vez por Malinowski, uma vez que Durkheim, Boas, Mauss, Radcliffe-Brown j haviam feita anlises semelhantes.395 Isso tambm se aplica ao prprio trabalho de campo, que muitas vezes tambm equivocadamente considerado como inveno malinowskiana, mas que j era realizado anteriormente com freqncia em expedies etnogrficas, como a expedio a Torres. O que pode ser considerado criao de Malinowski no foi o trabalho de campo, mas sim um mtodo especfico de realizao desse trabalho, ao qual denominou observao participante. A idia central desse mtodo que revolucionou o pensamento antropolgico era simples, partindo da proposta consistente em viver com as pessoas que estavam sendo estudadas e em apreender a participar o mximo possvel de suas vidas e atividades.396 Para a realizao de um trabalho de campo seria, portanto, fundamental que o antroplogo permanecesse durante um perodo de tempo convivendo como a sociedade estudada a fim de se familiarizar com o modo de vida e o idioma utilizado pelos nativos daquele local. Com o mtodo da observao participante houve uma mudana radical no padro at ento adotado nas pesquisas etnogrficas, caracterizados, principalmente, pela elaborao de entrevistas formais com os nativos, utilizao
Segundo Paul Mercier: O termo funcionalismo est ligado ao nome de B. Malinowski, que foi quem tentou, partindo da teoria desenvolvida sob este nome, definir a realidade scio-cultural e todos os instrumentos de que o antroplogo dispunha. Se ele prprio manifestou certa tendncia a exagerar os mritos pessoais, seria injusto minimizar o seu merecimento, o que parece fazer R. H. Lowie, embora prestando-lhe homenagem: Em resumo, pode-se apenas dizer que (ele) foi o pai ou o nico intrprete do funcionalismo e nele saudamos, com alegria, o seu arauto mais claro e persuasivo. Outros praticaram ou professaram esta f, ele fez as duas coisas., in, MERCIER, Paul. Histria da Antropologia. So Paulo: Editora Moraes, p. 98. 394 ERIKSEN, Thomas Hylland. Histria da antropologia. Petrpolis: Vozes, 2007, p. 55. 395 POIRIER, Jean. Una historia de la etnologia. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1992, p. 112. 396 ERIKSEN, Thomas Hylland. Histria da antropologia. Petrpolis: Vozes, 2007, p. 116-117.
393

181

de intrpretes para a traduo dos dilogos, e pelo distanciamento social entre pesquisador e pesquisado. De forma inovadora, Malinowski props estudar a outra cultura a partir da mesma perspectiva dos seus nativos. Para tanto, seria necessrio que o investigador analisasse a cultura estudada de forma objetiva, deixando de lado seus prprios valores culturais para que assim fosse possvel apreender os fatos culturais de forma cientfica, livre de qualquer tipo de preconceito ou juzo de valor. A convivncia com o grupo permitiria uma integrao do antroplogo ao cotidiano e s prticas sociais habituais, viabilizando, assim, uma adequada identificao da real significao das instituies e demais elementos culturais da sociedade estudada. Nesse mister, o antroplogo deveria, primeiramente, estabelecer uma esquematizao geral da sociedade, passando, num segundo momento, pelo trabalho etnogrfico propriamente dito, com a coleta detalhada de histrias e fatos reais ocorridos na vida cotidiana, para que, enfim, escrevesse sua etnografia na forma de uma crnica real e dramatizada, com detalhes significativos e particulares daquela cultura especfica.397 Em suma, pode-se afirmar que o mrito de Malinowski foi ter estabelecido bases slidas para o desenvolvimento de uma Antropologia cientfica.398

O estruturalismo O estruturalismo na Antropologia est totalmente ligado ao nome de Claude Lvi-Strauss (1908-2009). Filho de pais judeus radicados na Frana, estudou Filosofia e Direito em Paris no incio dos anos 30, na Universidade Sorbonne, tendo participado do crculo intelectual formado em torno das teorias propostas pelo filsofo existencialista Jean-Paul Sartre. Enquanto esteve no Brasil entre 1935 e 1939, foi um dos responsveis pela implantao da Universidade de So Paulo, realizando estudos de campo junto a vrias tribos indgenas da regio amaznica. Na condio de judeu, Lvi-Strauss foi obrigado a sair da Frana durante a II Guerra Mundial, passando a residir em Nova York, onde lecionou at 1945 junto New School of Social Research. Nesse perodo sofreu forte influncia da antropologia boasiana e da lingstica estrutural de Roman Jakobson (1896-1982). Suas
397 398

POIRIER, Jean. Una historia de la etnologia. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1992, p. 112. MERCIER, Paul. Histria da Antropologia. So Paulo: Editora Moraes, p. 99.

182

principais obras so As estruturas elementares do parentesco, de 1949, Tristes Trpicos, de 1955, Antropologia Estrutural, de 1958. Efetivamente, apesar de Radcliffe-Brown ser considerado como um dos precursores do estruturalismo399, a noo de estrutura proposta por este autor se revela muito diferente daquela que, pouco tempo depois, seria desenvolvida por Lvi-Strauss. Para Radcliffe-Brown os conceitos de estrutura e funo eram considerados categorias essenciais para a anlise da sociedade, sendo que enquanto aquela referia morfologia desta, esta seria afeta a sua fisiologia. Este conceito de estrutura acabou se mostrando muito restrito e superficial quando comparado quele que Lvi-Strauss procurou desenvolver, uma vez que, conforme suas prprias palavras, reduzia a estrutura social ao conjunto de relaes existentes numa determinada sociedade.400 De forma muito mais ampla e refinada, a teoria estruturalista de Lvi-Strauss prope uma apreenso de aspectos gerais de sistemas significativos, como seriam os sistemas de parentesco, casamento, e de mitos. So a essas instituies sociais que Lvi-Strauss remete suas primeiras definies de estrutura e sistemas estruturais, mas no somente enquanto realidades empricas numa sociedade, e sim como base para que o observador extraia delas os modelos estruturais enquanto sistemas significativos. Numa definio do prprio Lvi-Strauss401:
O princpio fundamental que a noo de estrutura social no se refere realidade emprica, mas aos modelos construdos em conformidade com esta. Assim aparece a diferena entre duas noes, to vizinhas que foram confundidas muitas vezes: a de estrutura social e a de relaes sociais. As relaes sociais so a matria-prima empregada para a construo dos modelos que tornam manifesta a prpria estrutura social. Em nenhum caso esta poderia, pois, ser reduzida ao conjunto das relaes sociais, observveis numa sociedade dada. As pesquisas de estrutura no reivindicam um domnio prprio, entre os fatos de sociedade; constituem antes um mtodo suscetvel de ser aplicado a diversos problemas etnolgicos, e tm parentesco com formas de anlise estrutural usadas em diferentes domnios.

Em outros termos, os sistemas de parentesco, de casamento, e de mito no so analisados enquanto categorias ou objetos delineados, mas como relaes
Conforme observou Lvi-Strauss, referido por Mercier, A. R. Radcliffe-Brown foi o primeiro a mostrar a eficcia da pesquisa estrutural, definindo, antes que fosse observado em campo, o sistema de parentesco e casamento dos kariera australianos; a partir de materiais incompletos, e como conseqncia de uma tentativa de reduzir a diversidade dos sistemas, j conhecidos, de parentesco australiano, apud, MERCIER, Paul. Histria da Antropologia. So Paulo: Editora Moraes, p. 104. 400 LVI-STRAUSS, Claude apud MERCIER, Paul, p. 104. 401 LVI-STRAUSS, Claude. Antropologia estrutural. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1975, p. 315316.
399

183

sociais dotadas de significados determinados. Nessa perspectiva, a paternidade no considerada enquanto posio ou status numa sociedade, e sim enquanto uma relao significante. Ou como explica Eriksen,402 um pai no em si mesmo um pai, mas apenas em relao a seus filhos. A idia do significado como relao j compunha uma importante posio na lingstica estrutural de Jakobson e da lingstica semitica proposta por Ferdinand de Saussure. Segundo estas teorias, o significado deriva da relao o contraste ou a diferena entre elementos lingsticos (fonemas, palavras, signos).403 Desse modo, percebe-se claramente que Lvi-Strauss conferiu em sua teoria novos horizontes de problematizao Antropologia, utilizando, para isso, modelos metodolgicos de outras disciplinas, dedicando especial ateno ao estudo da linguagem como veculo do sistema de significao da sociedade observada. A vantagem desse tipo de anlise, que reduz sistemas significativos a estruturas diferenciadas, que a mesma possibilita uma viso sincrnica da cultura, facilitando uma compreenso ampla da realidade cultural estudada.404 Mas esse tipo de abordagem estruturalista parte do pressuposto da existncia de uma unidade essencial entre todos os tipos de sociedade. Conforme refere Paul Mercier,405 seria indispensvel para a viabilidade desse modelo analtico a definio de uma base comum, ou, valendo-se da definio do prprio Lvi-Strauss, de um substrato universal presente no inconsciente coletivo, ou na identidade das estruturas mentais. Sob tais condies, o mtodo estruturalista alcanaria condies mais efetivas de realizao quando aplicado a uma realidade cultural relativamente homognea, onde as diferentes culturas analisadas pertencessem a uma base de origem comum, j que a partir da seria possvel analisar as transformaes sofridas por um determinado sistema. De modo contrrio, se o mtodo fosse empregado em culturas mais heterogneas, os resultados obtidos seriam mais conjunturais do que estruturais.

ERIKSEN, Thomas Hylland. Histria da antropologia. Petrpolis: Vozes, 2007, p. 128. Ibid, p. 128. 404 Segundo o prprio Lvi-Strauss: Os fenmenos sincrnicos oferecem, no entanto, uma homogeneidade relativa que os torna mais fceis de estudar que os fenmenos diacrnicos. No , pois, surpreendente que as pesquisas mais acessveis, relativamente morfologia, sejam aquelas que dizem respeito s propriedades qualitativas, no mensurveis, do espao social, isto , maneira pela qual os fenmenos sociais se distribuem no mapa e as constantes que ressaltam desta distribuio., in, LVI-STRAUSS, Claude. Antropologia estrutural. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1975, p. 329. 405 MERCIER, Paul. Histria da Antropologia. So Paulo: Editora Moraes, p. 99.
403

402

184

Eriksen406 procura sintetizar de forma aproximada a anlise estruturalista, que consistiria, primeiramente, em trazer essa estrutura superfcie; segundo, em deduzir seus princpios subjacentes sua lgica; e, finalmente, em chegar a uma lgica das lgicas universal da comunicao humana. Muito embora no tenha se detido em esclarecer maiores aspectos tcnicos referentes a este processo, esse autor traz um breve esboo da forma com que ele foi expresso em As estruturas elementares do parentesco. Nessa obra, Lvi-Strauss altera o modelo at ento utilizado pelo funcionalismo estrutural que, assentado na anlise dos sistemas de linguagem segmentria, resolvia satisfatoriamente o papel fundamental do parentesco na organizao das sociedades tribais. Nessa abordagem pautada na teoria da linhagem, se conferia nfase s relaes de parentesco linear (av-paifilho), relegando a um segundo plano as relaes colaterais (marido-mulher, irmoirmo). Mas para Lvi-Strauss o parentesco no podia ser visto somente enquanto um modo de organizao social, mas sim como um sistema significativo, um sistema de relaes, onde o principal fundamento no era o lao de sangue que une pais e filhos, e sim o lao construdo socialmente entre marido e mulher. A explicao para essa concluso que o casamento consiste em um ponto de indeterminao no parentesco biolgico, uma vez que voc no pode escolher seus pais, mas seus cnjuges sim. Fato que demonstra, para Lvi-Strauss, que atravs dessa indeterminao biolgica que a cultura penetra no parentesco, transformando a sociedade tribal de biologia em cultura.407 O impacto da obra de Lvi-Strauss foi um pouco limitada na Inglaterra e Estados Unidos da Amrica antes de 1960 em virtude da demora na traduo do seus textos para o ingls. Enquanto que na Frana o estruturalismo se tornou uma alternativa ao marxismo e fenomenologia, influenciando importantes intelectuais de outras reas do conhecimento, como Roland Barthes, Michel Foucault e Pierre Bourdieu,408 os quais, posteriormente, teceriam acirradas crticas ao estruturalismo, iniciando um debate com seus adeptos que acabaria por introduzir esses autores nos cnones da antropologia.
ERIKSEN, Thomas Hylland. Histria da antropologia. Petrpolis: Vozes, 2007, p. 128. Ibid, p. 129. 408 Segundo Pierre Bourdieu (2005, P. 3), levar a srio a noo de estrutura social supe que cada classe social, pelo fato de ocupar uma posio numa estrutura social historicamente definida e por ser afetada pelas relaes que a unem s outras partes constitutivas da estrutura, possui propriedades de posio relativamente independentes de propriedades intrnsecas como por exemplo um certo tipo de prtica profissional ou de condies materiais de existncia.
407 406

185

CAPTULO 4 UMA BREVE GENEALOGIA DOS FUNDAMENTOS DO DISCURSO JURDICO-ANTROPOLGICO


________________________

AS TEORIAS CLSSICAS PRECURSORAS DA ANTROPOLOGIA JURDICA Aps uma rpida reviso sobre os aspectos histrico-tericos que serviram de base para o desenvolvimento da antropologia enquanto disciplina cientfica, mostrase necessrio, num segundo momento, e em ateno aos objetivos deste trabalho, promover uma abordagem mais especfica nas relaes entre juristas e antroplogos na fase dos primrdios do que, somente muito tempo depois, viria a ser chamado de antropologia jurdica. Ainda em meados do sculo XIX, quando a antropologia se consolidava enquanto campo profissional e disciplina acadmica, j havia registros de investigaes antropolgicas sobre o direito. At mesmo porque muitos dos

186

primeiros antroplogos e pensadores sociais oitocentistas eram juristas de formao, como o caso do britnico Henry S. Maine (1822-1888), o norteamericano L. H. Morgan (1818-1881), Karl Marx, Emile Durkheim, e Max Weber. Para Estebam Krotz,409 um dos pontos comuns que teria favorecido essa aproximao entre a antropologia e o direito teria sido o fato de que os estudantes universitrios europeus tinham necessria familiaridade com o latim, e por intermdio dessa lngua, com a histria antiga e a cultura clssica das civilizaes grega e romana, as quais se apresentavam como uma das outras culturas frequentemente invocadas nas teorias antropolgicas daquela poca, de cunho eminentemente evolucionista devido influncia darwiniana. A forte influncia da Escola Histria de Direito e a expanso colonial, que impingiam uma tendncia comparativa dos institutos jurdicos de outras pocas e de outros povos, tambm seriam fatores que possibilitaram o encontro das disciplinas. Deve-se ter em conta ainda que a separao do conhecimento em disciplinas especficas ainda era muito incipiente em meados do sculo XIX, e se de um lado o positivismo de Auguste Comte havia retirado o estudo da sociedade do campo de especulao da filosofia, ainda era o direito que se apropriava dos fenmenos sociais e culturais, incorporando em seu campo de estudo temas que hoje so prprios da sociologia, cincias polticas, e da prpria antropologia. Dessa maneira, tambm era esperado que, de forma antagnica, muitos precursores da antropologia elegessem como objeto especfico de estudo e pesquisa temticas que at ento eram adjudicadas pela comunidade jurdica, como, por exemplo, as relaes de parentesco, que interessavam ao direito principalmente para a definio dos direitos e obrigaes no mbito familiar. A prpria diversidade social e cultural que caracteriza a comunidade europia ensejava relevantes discusses e investigaes jurdicas, dado o pluralismo normativo vigente, notadamente, nas sociedades campesinas. Em contrapartida, as pesquisas antropolgicas sobre a origem de instituies sociais como a propriedade, o matrimnio, e a famlia revelaram-se de grande interesse para os juristas. Porm, medida que a antropologia se firmava como um campo prprio de conhecimento cientfico, houve um gradual distanciamento das suas temticas e
409

KROTZ, Esteban, ed. Antropologa jurdica: perspectivas socioculturales em el estdio del derecho. Barcelona: Anthropos Editorial, 2002.

187

objetos especficos de estudo e pesquisa daqueles tradicionalmente apropriados pelos juristas. Isto porque se de um lado a antropologia passava a incorporar em seu referencial terico e metodolgico conceitos e categorias que se revelavam mais especficos para uma anlise cientfica das diferentes culturas e instituies sociais, os juristas, por sua vez, tambm passaram a deixar para um segundo plano indagaes e especulaes histricas e filosficas em prol de um aprimoramento tcnico de seus institutos e prticas. Com essa crescente especializao experimentada por todas as reas do conhecimento, a antropologia tambm passava por um perodo de fortalecimento e enriquecimento de suas bases disciplinares, o que se revelava atravs de novas teorias e idias paradigmticas sobre os mais variados fenmenos sociais e culturais, as quais tambm compreendiam o estudo antropolgico dos fenmenos jurdicos. E nesse mbito de anlise, H. S. Maine, K. Marx, . Durkheim e M. Weber, so considerados como os responsveis pelo estabelecimento dos paradigmas centrais daquilo que pode ser identificado como a matriz disciplinar da antropologia jurdica.410 Suas convices epistmicas acabaram por configurar um domnio prprio para a antropologia jurdica, e por esse fato adquiriram o estatuto de seus Pais Fundadores, principalmente, conforme aponta Marques Guedes, no que diz respeito delineao do que foi considerado a progressiva separabilidade do jurdico e da lei em relao a outros mbitos do social. dos objetos de estudo da antropologia jurdica.
411

Vejamos, ento, as

principais contribuies desses tericos contriburam para a progressiva delimitao

Henry Sumner Maine: A evoluo do direito Como j tivemos oportunidade de expor no captulo anterior, o Sculo XIX foi, em grande parte, caracterizado pelas idias evolucionistas no apenas pela publicao das teorias biolgicas de Jean-Baptiste Lamarck e Charles Darwin, mas
Conforme refere Eriksen (2007, p. 48): Em nossos dias, os antroplogos citam Marx, Durkheim e Weber com frequncia muito maior do que citam Morgan, Bastian ou Tylor, que em pouco tempo seriam realmente desacreditados pelos seguidores de Durkheim. Num curto perodo de tempo, o impacto de Durkheim abalaria profundamente a antropologia, enquanto Weber e Marx continuavam envoltos em sombras, s aparecendo como influncias importantes depois da II Guerra Mundial. 411 MARQUES GUEDES, Armando. Entre factos e razes: contextos e enquadramentos da antropologia jurdica. Coimbra: Edies Almedina, 2005, p. 66.
410

188

principalmente porque os intelectuais que se dedicavam ao estudo do homem em sociedade j haviam adotado um enfoque similar em suas pesquisas. E neste ponto interessante notar que o prprio Darwin reconhecia que havia recebido inspirao terica na obra de Thomas Malthus para escrever sua principal obra, A origem das espcies. E nesse contexto, composto por uma srie de publicaes de obras scioevolucionistas, que Henry James Sumner Maine (1822-1888) iniciava seus estudos e pesquisas pelas quais, muito tempo depois, seria reconhecido como o grande pai fundador da antropologia jurdica.412 Insigne jurista e professor de Direito em Oxford e em Cambridge, se aproximou da antropologia atravs do direito comparado, tendo sido o criador, em 1869, da primeira cadeira britnica da disciplina que denominou de Historical and Comparative Jurisprudence.413 Profundo conhecedor da histria do direito, tem como sua principal obra Ancient Law, de 1861. Impregnado pelas idias evolucionistas de sua poca, Maine partia do pressuposto de que o direito tambm evolua e se modificava na medida em que as sociedades primitivas se tornavam mais complexas. Dessa maneira, as idias jusnaturalistas que postulavam a imutabilidade de alguns princpios bsicos de direito ao longo do decorrer histrico eram rechaadas por Maine, que no admitia a concepo escolstica de que o direito deriva da natureza humana. As explicaes clssicas sobre as variaes do direito ao longo do tempo, como as contratualistas, defendidas por Hobbes, Rousseau e Locke; a utilitarista, concebida por Bentham; ou mesmo a relativa a uma ecologia social, formulada por Montesquieu, eram consideradas insuficientes para Maine, que entendia necessria uma proposta metodolgica que conduzisse a um exame sistemtico sobre as relaes e modificaes histricas entre as categorias da sociedade e autoridade. E como mtodo apropriado para a realizao dessa proposta analtica, Maine defende a necessidade de um estudo comparativo, principalmente atravs de documentos e relatos, sobre a evoluo do direito em diversas sociedades ocidentais e orientais.

Para Vanderlinden, Maine o personagem le plus influent aux origines de la discipline [de Antropologia Jurdica], opinio que compartilhada pela grande maioria dos estudiosos desta disciplina. Apud, MARQUES GUEDES, Armando. Entre factos e razes: contextos e enquadramentos da antropologia jurdica. Coimbra: Edies Almedina, 2005, p. 66. 413 Sua brilhante carreira ainda registra uma passagem pela ndia, onde ocupou os cargos de Vice-Chanceler da Universidade de Calcut e Conselheiro do Governador-Geral do Vice-Reino, ocasio em que participou ativamente nos trabalhos de codificao e traduo do Direito colonial britnico.

412

189

Fundamentado nessa perspectiva histrica, tambm caracterstica do progressivismo que matizava as formulaes tericas da segunda metade do sculo XIX, Maine defendia, com base em fontes diversas,414 que o Direito tambm se desenvolvia de forma paralela ao desenvolvimento de outras instituies sociais, em estgios sucessivos e relativamente padronizados de evoluo.415 No primeiro ciclo evolutivo, de ordem notadamente religiosa, as sociedades mais primitivas se constituam em um grupo familiar patriarcal, cuja unidade fundamental derivava da autoridade ilimitada do patriarca, de modo que sua vontade se confundia com a prpria norma. Num segundo estgio de desenvolvimento j se identificava predominncia de um princpio autorregulador que enfraquecia a autoridade e arbitrariedade do patriarca, de modo que a lei e o costume passavam a ser vistas de forma praticamente indissociveis, considerando que nessas sociedades a mutabilidade das prticas sociais praticamente inexistente. E no terceiro e ltimo estgio de evoluo, encontrado nas sociedades ocidentais contemporneas, o direito j visto como uma instituio autnoma, e as relaes sociais so caracterizadas, principalmente, pela realizao de contratos. 416 Identificando que nessa evoluo do direito no decorrer histrico h uma progresso do simples ao complexo,417 assim como j se postulava naquele momento em relao Biologia, e considerando ainda que no segundo estgio de evoluo comeava a se formar aquilo que denominamos de esfera pblica, Maine buscava ainda identificar qual seria o processo pelo qual a sociedade foi se descorporativizando para dar passo a uma organizao jurdica centrada na relao direta entre o indivduo e o Estado. Para encontrar uma resposta a essa indagao, Maine procura associar a emancipao do indivduo dos vnculos predominantemente familiares para uma tipo de embrionrio de cidadania pela constatao de que se podia reconhecer como membros da tribo a indivduos no pertencentes a nenhuma das linhagens ou cls que a constituam (como o caso da adoo, pois o filho adotivo gozava dos mesmos direitos conferidos aos filhos nascidos do matrimnio), como tambm pelo reconhecimento da legitimidade de
Como poemas homricos e picos, histrias e crnicas clssicas, relatos hindus, cdigos da Roma antiga etc. Maine identificava seu sistema de evoluo gradual de forma anloga ao esquema biolgico de definio consistente na infncia, adolescncia e fase adulta. 416 KROTZ, Esteban, ed. Antropologa jurdica: perspectivas socioculturales em el estdio del derecho. Barcelona: Anthropos Editorial, 2002, p. 53. 417 MARQUES GUEDES, Armando. Entre factos e razes: contextos e enquadramentos da antropologia jurdica. Coimbra: Edies Almedina, 2005, p. 69.
415 414

190

agrupamentos constitudos a partir de fundamentos diferentes dos familiares (como os constitudos com base em critrios meramente territoriais, onde o jus sanguinis [direitos transmitidos somente de pais para filhos] dava lugar ao jus soli [o membro adquiria direitos pelo nascimento ou residncia em um territrio]).418 A teoria apresentada por Maine em Ancient Law tinha, assim, como principal objetivo identificar os movimentos caractersticos da progressiva evoluo das sociedades de uma condio arcaica para uma modernidade. Algumas passagens de Maine419 retratam bem sua teoria:
The movement of progressive societies has been uniform in one respect. Through all its course it has been distinguished by de gradual dissolution of family dependency, and the growth of individual obligation in its place. (...) Starting, as from one terminus of history, form a condition of society in which all the relations of Persons are summed up in the relations to Family, we seem to have steadily moved towards a phase of social order in which all these relations arise form the free agreement of individuals. () All the forms of Status taken notice of in the Law of Persons were derived from the powers and privileges anciently residing in the Family. If then we employ Status to signify these personal conditions only we may say that the movement of the progressive societies has hitherto been a movement form Status do Contract.

Partindo dessas e outras observaes que apontariam para uma evoluo do direito ao longo do decorrer histrico, passando de uma sociedade regulada pelo status social para uma sociedade de contrato,420 Henry S. Maine constatou que a tendncia universalizao dos contratos como forma bsica de relao social favorecia uma expanso da esfera pblica,421 com o Estado passando a ocupar uma posio de regulador supremo da vida em sociedade.
KROTZ, Esteban, ed. Antropologa jurdica: perspectivas socioculturales em el estdio del derecho. Barcelona: Anthropos Editorial, 2002, p. 53-54. 419 MAINE, Henry Sumner, apud FALK MOORE, Sally. Law and Anthropology: a reader. Malden, MA: Blackwell Publishing, 2009, p. 21. 420 Em relao a essa passagem de uma sociedade de status para uma sociedade de contrato, Armando Marques Guedes (2005, p. 67) aponta que: Para esta progresso-maturao Maine gizou, com efeito, um mecanismo na prtica bastante semelhante ao de um processo biolgico de crescimento. Nos agrupamentos patrilineares e patriarcais primitivos (um bom exemplo disso, para ele, era o de muitos dos grupos da ndia sua contempornea, onde vivera e trabalhara, bem como outros do passado clssico ocidental) os direitos e as obrigaes de cada pessoa eram pura e simplesmente definidos em termos do respectivo estatuto social. Segundo Maine, ter sido apenas com a mobilidade (e a geminada maturao, ambas a seu ver caractersticas das sociedades modernas) que liberdade individual veio a ser dada uma mais plena expresso, consubstanciada na emergncia da figura do contrato livre. 421 Ainda com relao idia fundamental da teoria de Maine no sentido de que o direito evolui de status ao contrato, Robert Weaver Shirley escreve que esse autor, considerado por muitos como o pai da Antropologia Jurdica, percebeu que a evoluo do direito processava-se naturalmente dos grupos familiares e da posio de um indivduo dentro da comunidade e da famlia para uma simplificao de regras at o ponto em que cada
418

191

Esses so, em breve sntese, os principais legados do pensamento inovador de Henry Sumner Maine, que alm de formular uma tipologia das sociedades segundo critrios diferenciais pautados, principalmente, na progressiva maturao das sociedades primitivas e estamentais para uma sociedade moderna regida por contratos, tambm centrava seus estudos nas diferentes relaes entre indivduo e o grupo social ao longo da histria, buscando identificar as condies que favoreceriam o aparecimento de uma esfera pblica onde o indivduo converte-se em sujeito de direito.

Karl Marx: O direito como instrumento de dominao e alienao social Mas, diferentemente da perspectiva histrica defendida por Maine, seu contemporneo Karl Marx (1818-1883), tomando por base os modelos evolucionistas alternativos de Lewis Henry Morgan, e impregnado pela filosofia do direito de Hegel, via os sistemas jurdicos tpicos do modo de produo capitalista como resultado da luta de classes. Sob esse vis materialista, o direito, assim como a moral, as crenas religiosas, as cincias, a arte, a esttica, a linguagem, e as formas de conscincia coletiva, seriam sempre uma superestrutura que apenas reflete, de forma no aparente (ou mesmo mascarada) uma ideologia dominante na estrutura de classe da sociedade burguesa. Assim, enquanto componentes de uma superestrutura ideolgica das sociedades, as leis e o direito foram vistos por Marx como um verdadeiro instrumento capaz de impor e assegurar ao grupo detentor dos meios de produo a dominao sobre o grupo detentor apenas da fora de trabalho. Nessa perspectiva, tanto na sociedade feudal como na sociedade capitalista, o direito seria uma verdadeira arma de classe utilizada de forma instrumental e dissimulada para manter, atravs da opresso, um determinado status quo na estrutura econmica que constitui a base material de cada uma dessas sociedades.
pessoa era totalmente livre para organizar seus prprios grupos e padro de vida, atravs de uma srie de contratos que faria com outros indivduos e instituies. De certo modo, Maine argumentava que o direito evoluiria como a economia social, isto , como o homem deslocou-se do mundo fechado da vila rural com seu intenso entrelaamento de parentela e vnculos de vizinhana cidade industrial, o direito, baseado no status familiar, tornar-se-ia impossvel, desnecessrio, e o nico papel do sistema jurdico, especialmente dos tribunais, seria o de executar os contratos espontaneamente feitos entre cidados livres., in SHIRLEY, Robert Weaver. Antropologia jurdica. So Paulo: Saraiva 1987, p. 15.

192

Analisando mais especificamente a teoria do Direito ocidental resultante da revoluo liberal burguesa, Marx identificava no individualismo caracterstico daquele perodo histrico uma evidncia de uma ideologia poltica que escondia a estrutura de classes da sociedade burguesa, favorecendo a manuteno das relaes de produo e de troca capitalistas. O indivduo abstrato, representado na inovadora noo jurdica de sujeito de direito,422 no seria mais do que uma iluso concebida pela burguesia para facilitar a ocultao dos problemas materiais advindos da profunda desigualdade experimentada pelo homem concreto em suas relaes sociais de produo. Em razo disso, e criticando a filosofia do direito de Hegel, Marx via a esfera jurdica como stio de uma dupla iluso: primeiramente uma iluso legalista, uma vez que o Poder Legislativo no criaria a lei, mas sim a identificaria nas relaes sociais vigentes, de modo que, em tais condies, e ao contrrio do que supunha o pensamento revolucionrio, a lei no consiste em instrumento para a libertao dos homens, mas sim para captura-los nas armadilhas de sua prpria misria; e em segundo lugar, consequentemente, a iluso gerada atravs da mentira da igualdade dos direitos e da liberdade dos cidados, uma vez que a promulgao meramente formal da lei em nada modificaria a realidade material da maioria oprimida.423 Portanto, o direito no
Com efeito, o sujeito de direito sujeito de direitos virtuais, perfeitamente abstratos: animado apenas pela sua vontade, ele tem a possibilidade, a liberdade de se obrigar, designadamente de vender a sua fora de trabalho a um outro sujeito de direito. Mas este ato no uma renncia a existir, como se ele entrasse na escravatura; um ato livre, que ele pode revogar em determinadas circunstncias. S uma pessoa pode ser a sede de uma atitude destas. A noo de sujeito de direito , pois, absolutamente indispensvel ao funcionamento do modo de produo capitalista. A troca das mercadorias, que exprime, na realidade, uma relao social a relao do proprietrio do capital com os proprietrios da fora de trabalho vai ser escondida por relaes livres e iguais, provindas aparentemente apenas do seu funcionamento, a atomizao, quer dizer, a representao ideolgica da sociedade como um conjunto de indivduos separados e livres. No plano jurdico, esta representao toma a forma de uma instituio: a do sujeito de direito. (...) Com efeito, se, diferentemente do escravo, o servo um sujeito de direito, ele no , no entanto, um sujeito de direito comparvel, a fortiori equivalente quele que o senhor incarna. Esta diferena marcada pelo fato de nem as regras nem os tribunais lhes serem comuns. Plebeus e nobres pertencem a duas ordens diferentes. Que isso fique bem compreendido: a dois universos jurdicos. Em definitivo, no h medida comum entre estas duas pessoas, ou melhor, no h estatuto jurdico comum que sirva de equivalente, de medida. No h, pois, sujeito de direito abstrato que possa preencher esta funo de denominador comum, de norma-medida. (...) O servo no pois livre de vender a sua fora de trabalho, visto que ele est preso terra e ligado ao senhor. Para que ele se torne assalariado, ser necessrio reconhecer-lhe um poder de direito abstrato de dispor da sua vontade e, para fazer isto, necessrio quebrar os vnculos feudais (...) Fica-se, pois, com a noo de que a categoria jurdica de sujeito de direito no uma categoria racional em si: ela surge num momento relativamente preciso da histria e desenvolve-se como uma das condies da hegemonia de um novo modo de produo. (...) preciso compreender que, ao fazer isso, o novo sistema jurdico no cria ex nihilo uma pessoa nova. Pela categoria de sujeito de direito, ele mostra-se como parte do sistema social global que triunfa nesse momento: o capitalismo. preciso, pois, recusar todo ponto de vista idealista que tenderia a confundir esta categoria com aquilo que ela suposta representar (a liberdade real dos indivduos). preciso toma-la por aquilo que : uma noo histrica. (Michel Miaille, Introduo Crtica ao Direito, Lisboa, Editorial Estampa, 1994, p. 118, 119 e 121) 423 GOYARD-FABRE, Simone. Os fundamentos da ordem jurdica So Paulo: Martins Fontes, 2002, 170-171.
422

193

passaria de uma mentira, um engodo, um expediente artificioso e obscuro utilizado para a dominao e opresso de um grupo social sobre o outro. Subjacente a essa sntese do pensamento marxista sobre o Direito, encontrase toda uma crtica filosofia do direito de Hegel, onde o Estado assume um carter ideal e distinto da sociedade civil. Como cedio, o idealismo hegeliano parte da noo de que o Estado o objetivo imanente da famlia e da sociedade civil, e se, como tal, tem sua fora na unidade entre seu objetivo final universal e o interesse particular dos indivduos.424 E sobre essa tese fundamental que Marx estabelece sua crtica denunciando que o idealismo hegeliano, ao pressupor uma falsa identidade entre o particular e o universal, tambm no apresenta o processo pelo qual o Estado se relaciona de forma concreta com a sociedade civil. Isto porque no mbito da democracia formal a participao do indivduo (particular) no Estado (universal) ocorre atravs de sua condio de cidado, cuja participao poltica ativa encerra-se com o exerccio do voto. Fora disso, esgotado o exerccio da cidadania atravs do sufrgio universal, o indivduo encontra-se situado na sociedade civil, no possuindo mais nenhum canal efetivo de comunicao com o universal. Essa democracia meramente formal consistiria em fonte de alienao, uma vez que cria a iluso no indivduo de uma efetiva participao na universalidade enquanto que, na realidade, o mesmo se v preso s suas particularidades e submisso a todas as formas de dominao e opresso. O discurso idealista de Hegel sobre o Estado consistiria, assim, em mera filosofia poltica vazia de possibilidades prticas e que, ao contrrio da perspectiva materialista histrica, no forneceria mecanismos reais para transformao do mundo. A filosofia hegeliana do direito poltico se limitaria apenas em retratar o Estado em seu aspecto formal, medida que desconsidera as relaes concretas de poder experimentadas nos canais de mediao entre a sociedade civil e o governo, e pressupondo, de forma temerria, portanto, uma identidade dialtica na comunicao entre o particular e o universal. Ou, conforme a clebre sntese elaborada pelo prprio Marx sobre suas concluses crticas filosofia do direito de Hegel, apresentada no prefcio de Para a crtica da economia poltica:425

424 425

Ibid, p. 390. MARX, Karl. Para a crtica da economia poltica. So Paulo: Abril Cultural, 1982, p. 25-26. (Os economistas)

194

O resultado geral a que cheguei e que, uma vez obtido, serviu-me de fio condutor aos meus estudos, pode ser formulado em poucas palavras: na produo social da prpria vida, os homens contraem relaes determinadas, necessrias e independentes de sua vontade, relaes de produo estas que correspondem a uma etapa determinada de desenvolvimento das suas foras produtivas materiais. A totalidade dessas relaes de produo forma a estrutura econmica da sociedade, a base real sobre a qual se levanta uma superestrutura jurdica e poltica, e qual correspondem formas sociais determinadas de conscincia. O modo de produo da vida material condiciona o processo em geral de vida social, poltico e espiritual. No a conscincia dos homens que determina o seu ser, mas, ao contrrio, o seu ser social que determina sua conscincia. Em uma certa etapa de seu desenvolvimento, as foras produtivas materiais da sociedade entram em contradio com as relaes de produo existentes ou, o que nada mais do que a sua expresso jurdica, com as relaes de propriedade dentro das quais aquelas at ento se tinham movido. De formas de desenvolvimento das foras produtivas essas relaes se transformam em seus grilhes. Sobrevm ento uma poca de revoluo social. Com a transformao da base econmica, toda a enorme superestrutura se transforma com maior ou menor rapidez. Na considerao de tais transformaes necessrio distinguir sempre entre a transformao material das condies econmicas de produo, que pode ser objeto de rigorosa verificao da cincia natural, e as formas jurdicas, poltica, religiosas, artsticas ou filosficas, em resumo, as formas ideolgicas pelas quais os homens tomam conscincia desse conflito e o conduzem at o fim. Assim como no se julga o que um indivduo a partir do julgamento que ele se faz de si mesmo, da mesma maneira no se pode julgar uma poca de transformao a partir de sua prpria conscincia; ao contrrio, preciso explicar essa conscincia a partir das contradies da vida material, a partir do conflito existente entre as foras produtivas sociais e as relaes de produo. Uma formao social nunca perece antes que estejam desenvolvidas todas as foras produtivas para as quais ela suficientemente desenvolvida, e novas relaes de produo mais adiantadas jamais tomaro o lugar, antes que suas condies materiais de existncia tenham sido geradas no seio mesmo da velha sociedade. por isso que a humanidade s se prope as tarefas que pode resolver, pois, se se considera mais atentamente, se chegar concluso de que a prpria tarefa s aparece onde as condies materiais de sua soluo j existem, ou, pelo menos, so captadas no processo do seu devir. Em grandes traos podem ser caracterizados, como pocas progressivas da formao econmica da sociedade, os modos de produo: asitico, antigo, feudal e burgus moderno. As relaes burguesas de produo constituem a ltima forma antagnica do processo social de produo, antagnicas no em um sentido individual, mas de um antagonismo nascente das condies sociais de vida dos indivduos; contudo, as foras procriam ao mesmo tempo as condies materiais para a soluo desse antagonismo. Da que com essa formao scia se encerra a pr-histria da sociedade humana.

Percebe-se, em suma, que de forma inaugural, e tambm antagnica quela expressada pelo idealismo hegeliano, Marx passa a analisar as relaes jurdicas, como a prpria estruturao do Estado moderno, no a partir dos seus prprios elementos, compreendidos a partir da noo de soberania, povo, territrio e finalidade, e muito menos a partir de qualquer especulao filosfica sobre o desenvolvimento da razo humana, mas sim com fundamento nas relaes

195

materiais da vida, e que cuja totalidade teria sido conceituada por Hegel sob a denominao de sociedade civil. O interesse de Marx pela produo, relacionada com um determinado grau de desenvolvimento social, tambm compreende a produo dos indivduos sociais, o que revela ntida feio antropolgica em sua anlise. No lugar dos indivduos abstratos e ideais concebidos por filsofos como Rousseau, conforme exemplifica o prprio Marx,426 que relaciona e liga sujeitos independentes por natureza, por meio de um contrato, numa mera aparncia ou suposio de uma natureza humana, o materialismo marxiano parte do indivduo histrico, envolto e determinado por especficas relaes de produo que condicionam sua conscincia. E apesar de nas sociedades mais primitivas o indivduo se mostrar mais dependente e naturalmente adaptado s formas sociais s quais pertencia, como sua famlia, ou tribo, j na sociedade burguesa do sculo XVIII as variadas formas de composio social passaram a se mostrar ao indivduo como alternativas ou meios de realizar suas potencialidades e interesses. Na sociedade burguesa moderna, o indivduo passa ento a assumir uma representao individualizada em suas relaes sociais, e no pode mais ser compreendido enquanto indivduo fora da sociedade. Ou, conforme sintetiza Marx, compactuando com a mxima aristotlica, o homem no sentido mais literal, um zoon politikon,427 no s animal social, mas animal que s pode isolar-se em sociedade.428 Nesse mbito de anlise, tem-se que com Marx o jurdico passa a ser visto tambm sob um aspecto material e instrumental, e no mais somente numa perspectiva evolutiva, histrica e filosfica, como aquela trazida pelos seus antecessores. De forma totalmente inovadora, Marx supera uma concepo do Direito pautada em aspectos biolgicos, como a defendida por Maine, para apontar uma suspeio em relao s instituies jurdicas, que no passariam de mais uma forma de obscurantismo e opresso imposta pela classe dominante. Essa concluso identificada, segundo Marx, a partir do fato histrico de que cada forma de produo cria suas prpria relaes de direito, formas de governo, instituies polticas etc:429

426 427

Ibid, p. 3. Zoon politikon (ser social, animal social). 428 MARX, Karl. Para a crtica da economia poltica. So Paulo: Abril Cultural, 1982, p. 4. 429 Ibid, p. 11.

196

Considerando as sociedades na sua totalidade, a distribuio, de um outro ponto de vista, parece preceder produo e determina-la a bem dizer com um fato pr-econmico. Um povo conquistador partilha a terra entre os conquistadores, impondo assim uma certa repartio e uma certa forma de propriedade de terra. Determina, portanto, a produo. Ou ento escraviza os povos conquistados, fazendo assim do trabalho escravo a base de produo, ou ainda, por meio de uma revoluo, um povo destri a grande propriedade fundiria e divide-a em parcelas; d assim, com essa nova distribuio, um novo carter [ produo]. Ou a legislao perpetua a propriedade fundiria em certas famlias; ou faz do trabalho um privilgio hereditrio, imprimindo-lhe desse modo um carter de casta. Em todos esses casos e todos so histricos , a distribuio no parece ser articulada e determinada pela produo, mas, pelo contrrio, a produo que parece s-lo pela distribuio.

a partir de um referencial histrico que Marx se ope veementemente ao pensamento liberal burgus reinante em sua poca, questionando de forma crtica o fato desses tericos no estabelecerem em suas anlises uma relao adequada elementos to unidos organicamente como as relaes de produo e as relaes de direito. Essa incompreenso podia ser notada, por exemplo, segundo Marx, quando os economistas burgueses sustentavam que a polcia mais favorvel produo que o direito da fora, esquecendo-se apenas que o direito da fora tambm um direito, e que o direito do mais forte sobrevive ainda sob outra forma em seu Estado de Direito.430 A crtica de Marx ao direito burgus reside, portanto, no fato de que o mesmo, ao ser elaborado tendo como fundamento o homem abstrato, compreendido na noo de sujeito de direito, acaba por no considerar o homem concreto e todos os seus problemas materiais. Por sua vez, a igualdade meramente formal proclamada pela legislao burguesa em nada modifica a miservel condio real da maioria, sendo, assim, mera fonte de iluso, opresso, mentira e hipocrisia. Em sua radical viso transformadora da sociedade, Marx previa a morte do direito, uma vez que com a consolidao da fraternidade comunista, as leis e regras jurdicas seriam absolutamente desnecessrias.431
Ibid, p. 6. Para Lvy-Bruhl, o que caracteriza a teoria marxista do direito, em oposio s que a precederam, sua ligao ntima, indissolvel, com uma certa organizao poltica e social. Para Marx, o direito no existe sem o Estado, nem o Estado sem o direito, e o Estado nada mais que um instrumento de dominao de uma classe (a burguesia) sobre outra ( o proletariado). Portanto, para existir, o direito supe uma sociedade hierarquizada e dividida em classes, uma arma na luta de classe travada entre os capitalistas e os trabalhadores. Porm, nem o direito nem o Estado existiriam em todos os tempos. Na era pr-escravagista e, com maior razo, entre as populaes primitivas, no se pode falar de direito. Todos os litgios regulam-se amigavelmente, sob um regime de arbitragem ou por uma deciso imperativa emanada, por exemplo, do chefe de famlia. No outro extremo da cadeia, quando a classe oprimida tiver triunfado sobre seus inimigos, o direito ter, por isso mesmo, deixado de existir, pois a harmonia ir se estabelecer espontaneamente e sem obstculo para o bem de cada um e de todos. O
431 430

197

Emile Durkheim: O direito e as formas de solidariedade social Ainda sob a influncia do evolucionismo que caracterizou o pensamento social no sculo XIX, mile Durkheim (1858-1917) pretendia desenvolver um mtodo capaz de conferir sociologia uma objetividade que lhe assegurasse um status de cientificidade semelhante aos das demais cincias naturais. A sociologia, na concepo de Durkheim, deveria ter por objeto especfico o estudo dos fatos sociais, cuja principal caracterstica a coero exercida sobre os indivduos. Ao contrrio dos pensadores sociais que lhe antecederam, como Comte e Marx, inclinados a uma anlise do social a partir da deduo de leis supostamente universais capazes de indicar um devir histrico, com etapas distintas do progresso humano, Durkheim no via nessas propostas uma utilidade para o estudo dos fatos sociais concretos. Seria tarefa da sociologia identificar e compreender os fenmenos sociais, tanto no seu aspecto objetivo (fatos sociais), como tambm no plano das idias (conscincia coletiva). Assim como Maine, Durkheim desenvolveu suas pesquisas analisando a evoluo das sociedades primitivas a partir de fontes histricas e alguns dados etnogrficos que j se faziam disponveis, buscando compreender a evoluo das sociedades formadas basicamente por sujeitos coletivos para uma sociedade caracterizada por sujeitos individuais, e de que modo o direito se apresentava, dentro dessas diferentes sociedades, como garantidor da ordem social. A resposta encontrada por Durkheim nessas investigaes foi construda atravs do conceito de solidariedade e na diferena entre organizaes sociais simples e complexas. Nessa perspectiva, disseminada ao longo de sua obra Da diviso do trabalho social, tanto a evoluo como a prpria definio do direito estaria diretamente relacionado ao papel atribudo s formas de represso social e ao contrato. O Direito estaria, assim, intimamente associado noo de solidariedade, que se apresenta sob dois diferentes aspectos dependendo do grau de diviso do trabalho social: solidariedade orgnica nas sociedades simples (semelhana nas relaes solidrias

direito , pois, uma instituio ou um conjunto de instituies puramente temporria e destinada a ser abolida mais exatamente, a desaparecer por si mesma uma vez cumprida sua tarefa histrica, in, LVY-BRUHL, Henri. Sociologia do direito. So Paulo: Martins Fontes, 1997, p.15-16.

198

entre

indivduos),

solidariedade

mecnica

nas

sociedades

complexas

(complementariedade nas relaes solidrias entre indivduos). A problemtica da ordem social desenvolvida por Durkheim busca essencialmente identificar em que medida a solidariedade produzida pela diviso do trabalho social colabora para a integrao da sociedade. Mas considerando que a solidariedade social , em essncia, um fenmeno abstrato, moral, no sendo passvel, portanto, de uma observao exata da sua medida, para tornar possvel uma classificao e uma anlise cientfica das formas de solidariedade seria necessrio estudar a forma de expresso desses fenmenos de conscincia, que so, segundo Durkheim,432 os fenmenos jurdicos.
Este smbolo visvel o direito. Com efeito, l onde a solidariedade social existe, malgrado seu carter imaterial, ela no permanece no estado de pura potncia, mas manifesta sua presena por efeitos sensveis. Ali onde ela forte, inclina fortemente os homens uns em direo aos outros, coloca-os frequentemente em contato, multiplica as ocasies de relacionamento. Falando exatamente, no ponto a que chegamos difcil dizer se foi ela que produziu estes fenmenos ou, ao contrrio, se ela resulta deles; se os homens se aproximam porque enrgica ou se enrgica porque eles se aproximaram uns dos outros. Mas no necessrio para o momento elucidar a questo, suficiente constatar que estas duas ordens de fatos esto ligadas e variam no mesmo tempo e no mesmo sentido. Quanto mais os membros de uma sociedade so solidrios, tanto mais mantm relaes diversas, seja uns com os outros, seja com o grupo tomado coletivamente: pois, se seus encontros fossem raros, dependeriam uns dos outros apenas de uma maneira intermitente e fraca. Por outro lado, o nmero destas relaes necessariamente proporcional quele das regras jurdicas que as determinam. Com efeito, a vida social, em todas as partes em que ela existe de uma maneira durvel, tende inevitavelmente a tomar uma forma definida e a organizar-se; o direito no outra coisa seno esta organizao mesma, no que ela tem de mais estvel e de mais preciso. A vida geral da sociedade no pode se desenvolver num ponto se que a vida jurdica se estenda ao mesmo tempo e na mesma proporo. Portanto, podemos estar certos de encontrar refletidas no direito todas as variedades essenciais da solidariedade social.

Partindo do pressuposto de que o direito expressa as principais formas de solidariedade social, Durkheim entendeu necessrio classificar as diferentes espcies de direito para que, assim, fosse possvel num segundo momento identificar quais as diferentes espcies de solidariedade social que a elas so correspondentes. E para esse trabalho, a clssica distino entre direito pblico e direito privado no foi utilizada por Durkheim por entender que a linha que separa essas duas conceituaes, apesar de bastante clara primeira vista, acaba sendo ofuscada e se apagando quando observadas empiricamente. Desse modo, haveria a
432

DURKHEIM, mile. Da diviso do trabalho social. So Paulo: Abril Cultural, 1983, p. 32.

199

necessidade de encontrar alguma caracterstica essencial dos fenmenos jurdicos que fosse suscetvel de variao quando esses fenmenos se manifestassem de forma diferente. Considerando que todo preceito de direito pode ser definido como uma regra de conduta sancionada, Durkheim elaborou sua classificao das regras jurdicas a partir da variao das sanes dependendo da gravidade atribuda aos preceitos violados. Essa gravidade varia conforme a importncia conferida ao preceito pela conscincia pblica e ao prprio papel que o mesmo desempenha na sociedade. Ao classificar as regras jurdicas segundo as diferentes sanes que lhes so atribudas, Durkheim constatou duas grandes espcies: as que possuem sanes repressivas e as que prevem apenas sanes restitutivas. As primeiras correspondentes ao direito penal, e as segundas relacionadas ao direito civil, comercial, processual, administrativo e constitucional, excluindo-se, evidentemente, as regras penais que porventura ali se encontrassem. Durkheim433 justifica essa classificao das regras jurdicas do seguinte modo:
Existem dois tipos. Umas consistem essencialmente numa dor, ou, pelo menos, numa diminuio infligida ao agente; tm por objeto atingi-lo em sua fortuna, ou em sua honra, ou em sua vida, ou em sua liberdade, priva-lo de algo que ele desfruta. Diz-se que so repressivas; o caso do direito penal. verdade que aquelas ligadas s regras puramente morais tm o mesmo carter: apenas so distribudas de uma maneira mais difusa por todos indistintamente, enquanto que as do direito penal so aplicadas pelo intermedirio de um rgo definido; so organizadas. Quanto ao outro tipo, ela no implica necessariamente um sofrimento do agente, mas consiste somente na restituio das coisas nas devidas condies, no restabelecimento das relaes perturbadas sob sua forma normal, quer o ato incriminado seja reconduzido fora ao tipo do qual foi desviado, quer seja anulado, isto , privado de todo valor social. Portanto, devemos dividir as regras jurdicas em duas grandes espcies, segundo tenham sanes repressivas organizadas ou sanes apenas restitutivas.

Nestes termos, o direito repressivo revelaria a conscincia coletiva nas sociedades representativas de uma solidariedade mecnica, uma vez que o prprio fato da multiplicao das sanes revela e fortalece os sentimentos comuns. Para Durkheim, o crime seria definido como todo ato que provoca contra seu autor uma reao caracterstica chamada pena. E por mais diversos que possam ser esses atos considerados crimes nas mais diferentes sociedades, sempre h entre eles um trao comum, j que em toda a parte afetam a conscincia coletiva e provocam as
433

Ibid, p. 34.

200

mesmas conseqncias, pois so sempre passveis de represso atravs de punies definidas. A definio de crime apresentada por Durkheim consiste, portanto, uma ofensa aos sentimentos coletivos. Muito embora determinado fato possa ser visto como lcito ou justo em outra sociedade ou mesmo em outro perodo histrico, o que deve ser levado em conta que aquela conduta considerada criminosa numa determinada sociedade. No se trata, portanto, de um juzo de valor sobre a conduta em si, mas sim que essa conduta descrita como crime e, assim, passvel de punio. At mesmo porque existem certas condutas que ofendem o sentimento coletivo e que, apesar disso, no so consideradas criminosas. o caso do incesto, que apesar de causar averso muito geral, consiste em uma ao meramente imoral. Desse modo, Durkheim sustenta que os sentimentos coletivos que recaem sobre uma determinada conduta ao ponto de consider-la criminosa devem possuir uma certa intensidade mdia, ao ponto de estarem gravados em todas as conscincias; alis fortemente gravados. Em suma, um ato criminoso quando ofende os estados fortes e definidos da conscincia coletiva.434 Assim, o ato no fere a conscincia coletiva porque criminoso, mas criminoso porque fere a conscincia comum. Ou, como diz o prprio Durkheim:435
No o reprovamos porque um crime, mas um crime porque o reprovamos. Quanto natureza intrnseca destes sentimentos, impossvel especific-las; eles tm os objetivos mais diversos e no se poderia dar uma forma nica. No se pode dizer que eles se relacionam nem aos interesses vitais da sociedade nem a um mnimo de justia; todas estas definies so inadequadas. Mas, apenas porque um sentimento, quaisquer que sejam sua origem e seu fim, encontra-se em todas as conscincias com um certo grau de fora e de preciso, todo ato que o fira um crime. A psicologia contempornea retorna cada vez mais idia de Espinosa segundo a qual as coisas so boas porque as amamos e no que as amemos por serem boas.

Essa conscincia coletiva difusa na sociedade que, segundo Durkheim, define como crimes certas condutas que ferem fortemente esse sentimento comum para a preservao dos valores, crenas, tradies, e prticas sociais, ainda mais forte nas sociedades inferiores, considerando que nestes tipos sociais que a conscincia coletiva tem mais potncia.436 Afinal, no h uma nica sociedade em
434 435

Ibid, p. 41. Ibid, p. 43. 436 Ibid, p. 43.

201

que a vendetta no tenha sido a forma primitiva de punio.437 Isto porque, sendo o direito penal em sua origem essencialmente um direito religioso, os interesses para os quais ele atende, assim como a prpria religio, so eminentemente sociais, e no particulares. Conforme afirma Durkheim,438 so as ofensas sociedade que os deuses vingam pela pena, e no as dos particulares; ora, as ofensas contra os deuses so ofensas contra a sociedade. Desse modo, nessas sociedades primitivas a pena era pura expresso passional de um sentimento de vingana social. Punia-se por punir, sem que se esperasse, para o ofendido ou para o grupo social, qualquer vantagem do sofrimento imposto pela pena. No entanto, na perspectiva de Durkheim a natureza da pena mudou, uma vez que a punio no teria mais uma funo de evitar e dissuadir a prtica do ato considerado criminoso, mas sim satisfazer a conscincia coletiva abalada pelo crime cometido. Desse modo, a pena no teria mais a vingana como finalidade, mas a preservao e defesa do grupo social. Assim, a verdadeira funo da pena manter intata a coeso social mantendo toda a vitalidade da conscincia comum.439 No se trata de recusar totalmente o carter expiatrio da pena, e sim conferir um efeito socialmente til e proporcional na punio considerando a gravidade da ofensa. Por outro lado, no direito restitutivo a solidariedade social correspondente de uma espcie completamente diferente. No se trata mais de punir, mas de restabelecer as coisas a um status quo anterior segundo critrios de justia. Nesse tipo de solidariedade orgnica, ou devida diviso do trabalho, no h propriamente uma punio proporcional quele que violou o direito, mas sim uma condenao para que esse agente se submeta a esse direito. Nesses casos, o juiz diz o direito e no as penas. As perdas e danos impostas a quem violou o direito no possuem, para Durkheim, um carter penal, uma vez que so apenas uma forma de restituir o tanto quanto possvel um estado anterior.

Exemplificando essa constatao histrica, Durkheim aponta que esse um fato evidente para a ndia, para a Judia, porque a o direito que era praticado era tido como revelado. No Egito, os dez livros de Hermes, que continham o direito criminal com todas as outras leis relativas ao governo do Estado, eram chamados sacerdotais, e lien afirma que em toda a antiguidade os padres egpcios exerceram o poder judicirio. Acontecia o mesmo na antiga Germnia. Na Grcia, a justia era considerada como uma emanao de Jpiter e o sentimento como uma vingana do deus. Em Roma, as origens religiosas do direito penal so tornadas manifestas por velhas tradies, por prticas arcaicas que subsistiram tardiamente e pela prpria terminologia jurdica, in DURKHEIM, mile. Da diviso do trabalho social. So Paulo: Abril Cultural, 1983, p. 47. 438 Ibid, p. 47. 439 Ibid, p. 56.

437

202

Enquanto o direito repressivo se apresenta de forma mais difusa na sociedade, as regras do direito restitutrio so estranhas conscincia comum, uma vez que no atingem de forma indistinta a todos os indivduos. No h um compartilhamento de suas regras entre o indivduo e a sociedade, mas somente entre as partes que esto envolvidas em determinada relao de interesses. No entanto, e apesar dessa maior especificidade do direito restitutivo, a sociedade tambm se faz presente nessas relaes entre partes restritas por intermdio de rgos especiais encarregados de represent-la, o que refora a distino dessas relaes com aquelas que regulamentam o direito repressivo, uma vez que estas ligam diretamente e sem intermedirio a conscincia particular conscincia coletiva, quer dizer, o indivduo sociedade.440 Adotando uma idia diferente daquela defendida pelos contratualistas, principalmente Spencer, e economistas clssicos, Durkheim discorda que a sociedade moderna tem por fundamento essencial a noo de contrato social estabelecido por indivduos livres. No que esses contratos no existam ou no assumam uma funo relevante nas sociedades, mas sim que o contrato deriva da estrutura e do estado de conscincia coletiva da sociedade moderna. Em outros termos, ainda sobre o conceito de solidariedade orgnica proposto por Durkheim, Raymond Aron441 escreve que:
Os contratos interindividuais se situam dentro de um contexto social que no determinado pelos prprios indivduos. A diviso do trabalho pela diferenciao a condio primordial da existncia de uma esfera de contrato. Encontra-se aqui o princpio da prioridade da estrutura social sobre o indivduo, ou ainda da prioridade do tipo social sobre os fenmenos individuais. Os contratos so concludos entre indivduos, mas suas condies so ficadas por uma legislao que traduz a concepo que a sociedade global tem do justo e do injusto, to tolervel e do proibido.

De fato, Durkheim sustenta que o direito figura apenas os contornos gerais, as grandes linhas das relaes sociais, aquelas que se encontram identicamente nas diferentes esferas da vida coletiva. Dessa maneira, para que haja a possibilidade de se celebrar contratos h uma necessidade prvia de uma concepo global e generalizada do que a sociedade entende por indivduos e como eles podem livremente estabelecer relaes contratuais entre si. A idia de contrato,
440 441

Ibid, p. 61. ARON, Raymond. As etapas do pensamento sociolgico. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 294.

203

portanto, depende, nessa perspectiva, de uma conscincia coletiva que compartilhe a exata noo dos seus elementos essenciais, sendo, portanto, um equvoco sustentar que o contrato a origem da sociedade moderna. O contrato , por essncia, um instrumento de cooperao e smbolo de troca. E, nessa medida, pressupe sempre a existncia de alguma diviso do trabalho, e o exerccio de diferentes funes entre os indivduos de uma sociedade. A prpria estrutura da sociedade moderna forjada a partir de uma diferenciao social, o que favorece o exerccio de uma liberdade individual. Ao contrrio das sociedades onde a conscincia coletiva impe uma forte coeso e semelhana entre os indivduos, de modo que a personalidade individual seja absorvida pela personalidade coletiva, nas sociedades onde vigora uma solidariedade produzida pela diviso do trabalho esta somente se realiza se cada um mantiver uma esfera de ao autnoma, ou seja, uma personalidade. Para que haja a solidariedade orgnica mediante a diviso do trabalho social, segundo Durkheim, necessrio que:
A conscincia coletiva deixe descoberta uma parte da conscincia individual, para que a se estabeleam funes especiais que ela no pode regulamentar; quanto mais extensa essa regio, tanto mais forte a coeso resultante desta solidariedade. Por outro lado, cada um depende tanto mais estreitamente da sociedade quanto mais dividido o trabalho, e, alm disto, a atividade de cada um tanto mais pessoal quanto mais especializada. Sem dvida, por mais circunscrita que seja, no mamais completamente original; mesmo no exerccio de nossa profisso, conformamo-nos a usos, a prticas que nos so comuns com toda a nossa corporao. Mas, mesmo nesse caso, o jugo que sofremos menos pesado do que quando a sociedade inteira pesa sobre ns, e deixa muito mais lugar livre ao de nossa iniciativa. Portanto, aqui a individualidade do todo cresce ao mesmo tempo que a das partes; a sociedade torna-se mais capaz de mover-se como conjunto, ao mesmo tempo que cada um de seus elementos tem mais movimentos prprios. Esta solidariedade assemelha-se quela qu se observa nos animais superiores. Cada rgo aqui tem sua fisionomia especial, sua autonomia e, entretanto, a unidade do organismo tanto maior quanto mais marcada a individuao das partes. Em razo desta analogia, propomos chamar orgnica a solidariedade devida diviso do trabalho.

Fica evidente a partir dessa sntese terica sobre o papel que Durkheim atribua ao Direito nas sociedades, que suas formulaes ainda compartilhavam, assim como Maine e Marx, de pressupostos evolucionistas tpicos do sculo XIX. Mas de forma inovadora, Durkheim analisou o direito a partir de uma relao com a morfologia e a estrutura normativa da sociedade, analisando a evoluo do direito e das sanes ao longo da histria. Os diferentes graus de diviso do trabalho social e

204

de conscincia coletiva, definidos em conformidade aos dois tipos de solidariedade que prope, constituem o ponto de partida para a anlise durkheimiana do direito. Apesar de no utilizar em sua teoria informaes etnogrficas, a maneira que Durkheim desenvolve o tratamento das informaes histricas sobre o direito nas diversas sociedades analisadas assume inegvel matiz antropolgico,442 o que justifica ser considerado como um dos pais fundadores da antropologia jurdica.

Max Weber: Descrio, valorao e racionalidade Em sua anlise sobre a poltica e o direito desenvolvida nos trabalhos postumamente editados e publicados sobre o ttulo de Economia e Sociedade, Max Weber (1864-1920), de formao jurdica e econmica, trouxe novas perspectivas sobre a influncia dos processos de racionalizao caractersticos da civilizao ocidental sobre a cincia e as instituies sociais e econmicas. J nos primeiros textos acadmicos escritos por Max Weber possvel notar uma especial preocupao sobre a histria econmica e o direito. Analisando a estrutura econmica e social da Roma antiga, Weber identificou certas caractersticas comuns com o desenvolvimento do capitalismo na Europa no incio da Modernidade. Essa preocupao de Weber com a origem e natureza do capitalismo para explicar alguns dos problemas econmicos e polticos da Alemanha em sua transio para o capitalismo industrial era compartilhada por outros jovens economistas alemes que compunham o chamado Verein fr Sozialpolitik (Grupo de Poltica Social), fortemente influenciado pelas obras de Karl Marx. A condio de relativo atraso do desenvolvimento poltico e econmico da Alemanha do sculo XIX em relao Frana, no que diz respeito unificao poltica, e Inglaterra, em relao ao baixo desenvolvimento industrial, levou Weber a se dedicar, atravs de artigos acadmicos e aes polticas, ao estmulo do que se mostrava como uma valiosa emergncia de uma conscincia poltica liberal no ento
Segundo aponta Sally Falk Moore, In The Division of Labor in Society (1893) he generated an evolutionary theory of law and legal sanctions. He used no ethnographic data, but produced this purely as a theoretical construct. The ethnographic data would not have supported his evolutionary theory, which existed largely in his own imagination, in, MOORE, Sally Falk. Law and Anthropology: a reader. Malden, MA: Blackwell Publishing, 2009, p. 21.
442

205

recente Estado-nao alemo. E essa desejada asceno de uma classe poltica liberal capaz de exercer uma liderana no desenvolvimento industrial e democrtico na Alemanha, dependeria, para Weber, de um novo aparato estatal capaz de controlar o despotismo burocrtico. As religies mundiais, como o hindusmo, o confucionismo, o judasmo, tambm foram analisadas por Weber em suas relaes com o desenvolvimento do capitalismo. Mas, de um modo geral, Weber fazia uma crtica escola histrica da economia que procurava identificar nos sistemas econmicos a expresso do esprito de um povo. Desse modo, a crtica atingia tambm os esquemas evolutivos do materialismo histrico, uma vez que Weber reconhecia a importncia de aspectos particulares da evoluo de cada sociedade e da influncia que manifestaes culturais, como a religio, por exemplo, podem exercer sobre a estrutura econmica. A esse respeito, Weber mostra em sua obra A tica protestante e o esprito do capitalismo como a tica calvinista, onde o lucro era visto como um fim em si mesmo, independente da suas utilidades possveis, e tambm a crena de que o dever profissional um dever moral, exerceu considervel influncia para o desenvolvimento do capitalismo. No que diz respeito aos aspectos metodolgicos, Weber compartilha de alguns postulados do historicismo alemo, especialmente, em relao ao reconhecimento do carter individual do objeto das cincias sociais. Nessa perspectiva, o que confere significado ao objeto e o que o individualiza como tema a ser investigado o valor que o sujeito lhe atribui. Weber insere, assim, a questo da relatividade dos critrios de escolha e na unilateralidade das investigaes desenvolvidas no mbito das cincias sociais. At mesmo porque, para Weber443 nenhum conhecimento dos acontecimentos culturais poder ser concebido seno com base na significao que a realidade da vida, sempre configurada de modo individual, possui para ns em determinadas situaes. O conhecimento das cincias sociais passa ento a ser considerado sob seu aspecto perspectivstico, uma vez que a constituio dos seus diferentes objetos de investigao so dependentes de escolhas orientadas pelos valores e interesses especficos. De modo que no haveria, portanto, um nico campo de investigao cultural, mas um conjunto de campos autnomos, que so, assim, analisados
WEBER, Max. A objectividade do conhecimento nas cincias e na poltica sociais. Sobre a teoria das cincias sociais. Lisboa: Presena, 1974, p. 96.
443

206

sempre sob um ponto de vista particular. As realidades culturais so, assim, vistas por Weber444 como singularidades, de modo que as cincias sociais devem analisar os acontecimentos da vida humana a partir de sua significao cultural. Afastando-se da tradio historicista alem, segundo a qual a explicao causal seria aplicvel somente s cincias da natureza, Weber via as aes humanas to previsveis quanto os fenmenos naturais. Mostra disso seria que muito mais fcil prever as aes de algum conhecido do que realizar previses meteorolgicas. Desse modo, e de forma semelhante s cincias da natureza, seria perfeitamente possvel conceber padres e modelos de comportamento humano. Mas essa possibilidade de formular generalizaes das aes humanas possui como diferencial em relao s explicaes dos fenmenos objetivos da natureza, a necessidade de compreenso dos sentidos subjetivos das aes individuais. Nessa perspectiva, e considerando a impossibilidade de uma apreenso total da realidade cultural, atravs da submisso dos fatos culturais considerados mais exemplares a teorias generalizantes, Weber prope que o objeto especfico das cincias do esprito a compreenso do sentido das aes humanas atravs da sua motivao individual. E dessa maneira que a explicao causal deve ser aplicada na interpretao cultural. Atravs da seleo de um fragmento finito da realidade cultural que constitui um campo de investigao, possvel atribuir um sentido particular s relaes causais ali compreendidas, definindo, assim, modelos de interpretao, ou quadros conceituais uniformes, que constituem tipos ideais. Mas importante considerar que esse mtodo tipolgico de Weber no dirigido a uma explicao causal de um determinado fato cultural como uma conseqncia necessria dos acontecimentos precedentes, mas sim para delimitar um campo de possibilidades que, num contexto histrico especfico, poderiam em tese ter ensejado a ocorrncia desse fato. Assim, o esquema de relaes construdo sobre essas possibilidades objetivas identificadas sobre uma determinada situao histrica. Os tipos ideais constituem, portanto, uma espcie de modelos de uniformidade que se mostram fundamentais para a delimitao e apreenso dos fatos culturais analisados. Em outras palavras, pode-se dizer que o conceito tpico-ideal consiste em um modelo simplificado da realidade, capaz de

444

Ibid, p. 91.

207

sintetizar aquilo que seriam suas principais caractersticas e relaes causais sob a perspectiva do sujeito de conhecimento que realiza essa anlise. At mesmo porque, a investigao histrica requer a utilizao de conceitos universais que permitam a identificao de possveis leis que regem o desenvolvimento social e cultural. Mas alm da reconstruo e anlise dos acontecimentos histricos, tambm se mostra necessrio um exerccio direcionado compreenso do significado prprio que as aes humanas possuam para os sujeitos em ateno aos valores e padres culturais daquele grupo especfico. Afinal, as aes humanas so dotadas de um significado subjetivo, e a apreenso do sentido dessa ao dos sujeitos individuais fundamental para a compreenso dos padres de comportamento humano em sociedade. Em outras palavras, as aes humanas so orientadas para o grupo social, tomando sempre como referncia o agir dos outros. Esses padres de comportamento humano em sociedade permitem, dessa maneira, a formao de uma expectativa das aes que se apresentam como possveis de serem adotadas pelos outros sujeitos, levando em considerao as possibilidades que se apresentam ao prprio sujeito. De modo que as aes individuais podem ser explicadas e compreendidas tomando como referncia as expectativas que os sujeitos fazem dessas aes a partir das possibilidades objetivas para as quais essas aes geralmente se dirigem. E uma ao individual que toma como referncia uma avaliao das possibilidades oferecidas pelas aes dos outros, considerando que as mesmas so orientadas a determinadas finalidades, e, geralmente, seguem as regras do jogo, vista por Weber como uma ao racional. Em sua obra Economia e Sociedade,445 Max Weber apresenta a sistematizao dos conceitos fundamentais de sua anlise sociolgica em quatro tipos ideais de ao social, cuja classificao vai da forma mais pura de racionalidade at a irracionalidade: a ao racional com relao aos fins, a ao racional com relao a valores, a ao tradicional e a ao afetiva. Atravs desses modelos explicativos possvel compreender o sentido das aes humanas em
Tambm referindo a importncia da obra de Max Weber para a antropologia jurdica, Sally Falk Moore escreve que Economia e Sociedade, se tornou um dos clssicos do pensamento social, and contains much comentary on law. As will be evident from the ethnographic reports included later in this volume, Webers rationality thesis does not do justice to the fact that such prenomena as witchcraft and divination and the use of talismans and the like, and indeed some personalized legal decision-making, themselves are parto f particular systems of thought. They form part of an order of causal and social ideas that have their own logic., in, MOORE, Sally Falk. Law and anthropology: a reader. Malden, MA: Blackwell Publishing, 2009, p. 54.
445

208

sociedade. Por meio dessas bases metodolgicas, Weber procura estabelecer uma autonomia das cincias da cultura semelhana dos mtodos que conferem autonomia s cincias da natureza. Recusando a anttese fundamental que os seus antecessores filiados ao historicismo, principalmente aquela defendida por Dilthey, Weber reconhece a possibilidade da explicao causal no domnio das cincias sociais. Mas apesar da diversidade metodolgica que h entre essas cincias, elas possuem em comum o objetivo fundamental de descrio dos fenmenos, apesar de que Weber atribua um sentido atividade descritiva que corresponde propriamente ao simples registro dos fatos, em conformidade ao sentido mais amplo e tradicional do termo utilizado pelas cincias da natureza, e que, pode ser utilizado para atingir os mesmo fins nas cincias sociais. Mas enquanto que no campo das cincias da natureza a descrio se contraponha explicao ou hiptese metafsica, no campo das cincias sociais a descrio deve ser compreendida em oposio noo de valorao. No obstante, tambm importante considerar que na descrio dos fenmenos sociais imprescindvel considerar os conflitos que podem resultar da opo aos fins que se pretende alcanar. E considerando essa intencionalidade na anlise descritiva, esses conflitos representam, efetivamente, conflitos entre valores ou entre esferas valorativas. A importncia esses conflitos ressaltada por Weber a partir da afirmao que entre os valores, existe em ltima anlise, no uma simples alternativa mas sim uma luta mortal, sem possibilidades de conciliao devido absoluta relatividade de sua significao. Este conflito se revela, segundo Weber, especialmente no campo da tica, como a que existe entre a tica de inteno ou do querer puro, e a tica de resultado, que parte das conseqncias previstas como possveis ou provveis da ao. H uma evidente contradio entre essas ticas, e que no podem ser resolvidas no campo da prpria tica. Isto porque enquanto a tica de resultado considera a relao entre meios e fins e a situao de fato pela qual a ao humana deve ser explicada, ao mesmo tempo ela no fornece um meio de orientao na luta poltica, onde h uma inextricvel contradio de valores. Em outras palavras, semelhana do que ocorre com as cincias da natureza que apresenta um meio de ao que possibilite o domnio tcnico da natureza, sem que, no entanto, nos apresente algum sentido para isso seja feito, tambm as cincias sociais nos possibilita uma compreenso dos fenmenos culturais tomando como referncia as condies que tornaram objetivamente

209

possvel a sua ocorrncia, sem nos dizer, todavia, se tais fenmenos tm ou tiveram algum valor ou justificao para nossa tentativa de conhec-los. E nesse sentido, a prpria cincia uma vocao (Beruf), ou seja, o conhecimento que o homem pode ter dos fins das suas prprias aes e dos meios que dispe para realiz-las.

PRIMEIRAS CONFIGURAES DA ANTROPOLOGIA JURDICA Aps essa breve referncia problematizao terica clssica que remete genealogia da antropologia jurdica, mostra-se importante neste ponto realizar uma tentativa de esboar os tortuosos e rduos trajetos trilhados pela antropologia em sua caminhada no estudo dos mais variados sistemas jurdicos e polticos. E interessante notar logo de incio que essas dificuldades encontradas no desenvolvimento dessa subdisciplina parecem soar um pouco sem propsito considerando a importncia que os pais fundadores dedicavam anlise sociocultural dos fenmenos jurdico-polticos. Mas o fato que, no obstante, ainda hoje a antropologia jurdica ostenta uma frgil sustentao subdisciplinar quando comparada a outras subdisciplinas correlatas. Uma possvel explicao para tantas dificuldades de afirmao da antropologia jurdica parece estar relacionada, principalmente, aos inmeros inconvenientes prticos de utilizao do mtodo comparativo, tradicionalmente utilizado pelos antroplogos, para a anlise e compreenso de fenmenos culturais que muitas vezes no se enquadram s instituies e categorias jurdicas ocidentais. Afinal, os antroplogos jurdicos se deparam em muitas sociedades com formas culturais alternativas ao que, na cultura ocidental, representam o jurdico e o poltico. E ao se debruarem sobre uma imensa variedade de sociedades que, na maior parte das vezes, no guardam umas com as outras qualquer semelhana nas suas prticas socioculturais, os antroplogos voltados ao estudo do jurdico se vem frente ausncia de instituies ou prticas que possam ser equiparadas s categorias jurdico-polticas formais. Esses empecilhos so ainda mais evidentes nas investigaes de cunho antropolgico-jurdico, principalmente, quando se tem em vista as dificuldades em estabelecer conceitos e categorias de uso geral para a anlise e compreenso de dados etnogrficos muitssimos variveis e desconexos. As informaes obtidas no

210

trabalho de campo na maior parte das vezes no podem ser definidas e compreendidas fora de sua dimenso cultural emprica, forando, assim, um tratamento do jurdico de forma imbricada a outras instituies sociais como o parentesco, a religio e a economia. Mas no se trata somente de incompatibilidades encontradas no esforo intelectual de classificao das prticas culturais dessas diferentes sociedades em domnios taxonmicos do jurdico, poltico ou religioso, j que muitas vezes sequer h equivalente na linguagem desses povos para traduzir termos como leis, normas julgamentos ou jurdico. Afinal, como cedio, o antroplogo elabora em sua etnografia a traduo da lngua e cultura da sociedade investigada para o seu prprio idioma utilizando o referencial terico e metodolgico da antropologia. E nesse trabalho de carter eminentemente comparativo, o antroplogo tende a buscar equivalentes em sua prpria linguagem ou cultura para referir e identificar aspectos culturais da sociedade estudada, o que invariavelmente favorece algumas interpretaes equivocadas. Percebe-se, portanto, que uma das tenses fundacionais clssicas estabelecidas na origem da antropologia jurdica gira em torno da possibilidade ou no de aplicao de conceitos e categorias jurdicas ocidentais como lei, regra, norma, direito, obrigao, contrato, dvida, responsabilidade, processo, judicial, dentre outros, na anlise das prticas de justia em determinados contextos sociais e culturais totalmente diferentes. Mas essas dificuldades epistemolgicas referentes relao entre etnografia e comparao, que sempre se revelou um problema recorrente para a prpria Antropologia, e que assumiu dimenses ainda mais crtica na Antropologia Jurdica, no representaram, no entanto, obstculos intransponveis para o desenvolvimento do trabalho antropolgico-jurdico. Apesar das limitaes impostas pelo mtodo comparativo e pelas imensas variaes apresentadas nos dados etnogrficos, que dificultam enormemente a elaborao das tradicionais generalizaes levadas a cabo pela antropologia, certo que a subdisciplina da antropologia jurdica vem conseguindo manter ao longo do seu percurso histrico algumas bases slidas que vem favorecendo sua progresso e afirmao disciplinar. Como visto no captulo anterior, o percurso histrico da antropologia jurdica cujas transformaes de forma alguma se supem unitria teve como ponto de partida as formulaes tericas evolucionistas de seus pais fundadores que

211

partiam de uma pressuposio racional-iluminista de um caminhar linear da humanidade. Essa perspectiva evolucionista oitocentista clssica foi abandonada no incio do sculo XX, quando comeou a ser difundida a conscincia de que as mais diversas sociedades existentes seriam essencialmente distintas umas das outras. Passava-se, ento, naquele momento a se conferir maior ateno s particularidades e diferenas na conformao social e cultural dessas sociedades, do que propriamente estabelecer modelos de evoluo adequados a cada uma delas. A partir de ento os domnios tradicionais da Antropologia Jurdica comeavam a ser cada vez mais identificados ao estudo do direito primitivo ou, mais exatamente, das sociedades de pequena escala e sem Estado.446 E esse projeto antropolgico-jurdico, assim como a prpria antropologia enquanto disciplina, tem suas razes no imperialismo europeu. Principalmente o imprio Britnico, dada sua caracterstica fundamentalmente mercantil, foi de suma importncia para a antropologia. Isto porque os britnicos possuam um especial interesse em garantir monoplios comerciais e rotas de comrcio para seus produtos industriais, relegando a um segundo plano o controle direto dos povos dominados e o acesso s matrias-primas fundamentais para o processo produtivo. Desse modo, no havia um interesse em modificar as leis, crenas e tradies dos povos controlados, mas controlar a sua base econmica em consonncia aos seus objetivos comerciais. Interessante notar que essa dominao indireta exercida, principalmente, pelo Imprio Britnico, teve como um dos seus elementos favorecedores o uso do direito consuetudinrio como instrumento de manuteno do domnio e controle imperial. Para Robert Weaver Shirley,447 as instituies legais britnicas foram fundamentais para que esse domnio indireto fosse alcanado, uma vez que no direito ingls:
a common law, sempre teve como base terica os regulamentos locais da comunidade. O costume local, especialmente na rea do direito civil podia, e ainda pode, em alguns casos, prevalecer , se no contradizer ato do Parlamento. Portanto, foi muito fcil instituio jurdica britnica adotar a dominao indireta. Na frica e na sia, onde quer que esta dominao fosse aplicada, os britnicos simplesmente mantiveram a administrao da justia local, os chefes e sacerdotes e permitiram-lhes continuar a manejar a maioria dos processos onde os interesses britnicos no estivessem diretamente em jogo. As nicas excees foram certos costumes que os britnicos tinham
446 447

SHIRLEY, Robert Weaver. Antropologia jurdica. So Paulo: Saraiva 1987, p. 15. Ibid, 16.

212

como imorais, como o sat a cremao da viva na pira de seu esposo, no costume hindu, e o lobola, o preo pago pelo noivo famlia de sua futura esposa, na tradio de muitos povos africanos.

Mas essas diferenas culturais ainda assim representavam um entrave aos interesses imperiais britnicos, e as mudanas no direito consuetudinrio de um determinado povo apresentavam-se de difcil composio. Isto porque algumas instituies legais desses povos, por mais que mostrassem altamente imorais para os britnicos, podiam consistir em um importante elemento na estrutura social, e sua supresso poderia ocasionar uma grande desestabilizao da ordem social nessas sociedades. o que Robert Weaver Shirley448 aponta que teria ocorrido quando da tentativa de eliminar o lobola em algumas sociedades africanas, pois ao que para os britnicos representava uma compra de esposa, para os africanos isso era visto apenas como uma compensao entre os respectivos grupos familiares, ou seja, uma espcie de ressarcimento pela troca das contribuies laborativas de uma mulher. Agindo dessa maneira, os britnicos estavam, na verdade, na perspectiva cultural africana, proibindo o casamento. Por essas e outras razes que as autoridades britnicas decidiram que para um melhor desenvolvimento das polticas imperiais seria necessrio tomar conhecimento dos costumes legais dos povos que dominavam e, assim, autorizaram o primeiro dos grandes estudos britnicos de antropologia legal.449 Muitas dessas investigaes etnogrficas sobre o direito local foram publicadas, dos quais os mais notveis foram Ashanti law and constitution (1929), de autoria do Coronel Rattray; Law and authority in a Nigerian tribe, (1937), e Land law and custom in the colonies (1949), de C. K. Meek; e A handbook of Tswana law and custom (1938), de Isaac Shapera, que consistia em um verdadeiro manual para o administrador colonial, no obstante as considerveis contribuies desse autor para o desenvolvimento da antropologia enquanto disciplina cientfica. Dessa maneira, como j observava o prprio Malinowski,450 as investigaes sobre as leis primitivas e sobre as diversas foras que criam a ordem, a uniformidade e a coeso em uma tribo selvagem, alm de servirem, mesmo que com menor importncia, como fundamento para a elaborao de teorias antropolgicas sobre a organizao das
Ibid, p. 17. Ibid, p. 17. 450 MALINOWSKI, Bronislaw. Crimen y costumbre em la sociedad salvaje. Barcelona: Ediciones Ariel, 1973, p. 14.
449 448

213

sociedades primitivas, tambm deveria servir como base para as normas e diretrizes da legislao e administrao colonial. J no que diz respeito s origens da escola jurdico-antropolgica norteamericana, muito embora esse pas tambm tenha inegvel vocao imperialista, seus estudos mostraram-se de incio, conforme notou Robert Weaver Shirley,451 menos interessados na dominao prtica do que nos problemas tericos do direito comparado. O primeiro grande estudo jurdico-antropolgico elaborado por um norte-americano foi Ifugao law (O direito Ifugao), nas filipinas, por Roy Franklin Barton, em 1919. Contudo, a obra mais relevante e que definiram as bases para o desenvolvimento da antropologia jurdica norte-americana foi The Cheyenne way, publicado em 1941, da autoria de Karl N. Llewellyn e E. Adamson Hoebel. Essa etnografia realizada sobre o direito da nao Cheyenne nos Estados Unidos, caracterizada por uma ento original metodologia de estudos dos casos legais,452 pode ser considerada, segundo Peter H. Gulliver, the beginning of modern studies in the anthropology of law, and particularly in its clear identification and detailed treatment of the case study as the unit of analysis.453 Conforme sintetizava Hoebel sobre sua metodologia, a anlise jurdico-antropolgica deveria alcanar suas generalizations from particular which are case, cases, and more cases.454 Interessante notar ainda que Hoebel e Llewellyn, ao invs de conhecer as leis de um povo para domin-los, como faziam at ento os antroplogos britnicos, estudaram as leis cheyennes para aperfeioar o sistema de justia dos Estados Unidos, o que levou Robert Weaver Shirley a afirmar, inclusive, que desde ento regra geral que as implantaes de reformas jurdicas nos Estados Unidos sejam frequentemente associadas aos antroplogos jurdicos e legais.455

451 452

SHIRLEY, Robert Weaver. Antropologia jurdica. So Paulo: Saraiva 1987, p. 15. Conforme esclarece Robert Weaver Shirley sobre a metodologia proposta por Hoebel e Llewellyn, por este mtodo, o pesquisador examina atravs dos casos individuais o que o povo verdadeiramente faz, em perodos de conflito ou disputas, em vez de ouvir o que o povo diz que deve ser feito. Estudam-se comportamentos, ao invs de normas e valores, que era o mtodo usado tanto pelos ingleses como pelos holandeses. De fato, a pesquisa da Cheyenne no foi fcil, pois se tratava do estudo de uma sociedade que fora destruda h quase 50 anos e os antroplogos confiavam apenas na memria dos velhos informantes, perguntando a vrias pessoas sobre cada caso. Porm o cuidado com a pesquisa deu a este trabalho uma alta credibilidade e grande fora literria. O prprio Llewellyn, como advogado, estava imensamente impressionado com a habilidade tcnica dos juzes Cheyennes, os chefes da paz, a quem ele considerou nitidamente superiores aos juzes anglo-americanos de seu conhecimento., in, SHIRLEY, Robert Weaver. Antropologia jurdica. So Paulo: Saraiva 1987, p. 20. 453 GULLIVER, Peter H. Introduction, in Laura Nader (ed.), 1997, p. 11. 454 HOEBEL, Adamson. apud, GULLIVER, Peter H. Introduction, in Laura Nader (ed.), 1997, p. 13. 455 Ibid, p. 20.

214

Mas foram os estudos antropolgicos-jurdicos britnicos que comearam efetivamente a delinear as bases tericas clssicas da antropologia jurdica, medida que alguns estudos passaram a conferir maior ateno aos aspectos puramente cientficos da teoria do direito em sociedade, abandonando, assim, qualquer pretenso de conferir utilidade colonial a esses estudos. Principalmente a partir das pesquisas desenvolvidas pelos antroplogos britnicos Malinowski e Radcliffe-Brown, em muitos aspectos contrrios ao uso da Antropologia como instrumento imperialista de dominao e controle cultural, a Antropologia passou a assumir um firme compromisso com os primados da cincia, elevando a disciplina uma condio de uma cincia social efetivamente livre de suas razes coloniais. E no que diz respeito especificamente ao campo da antropologia jurdica, cujos contornos j comeavam a se definir de forma mais ntida, Malinowski j chamava a ateno na introduo de Crime e costume na sociedade selvagem,456 publicado originalmente em 1926, que de todos os ramos da antropologia, o estudo do direito dos povos primitivos o que at aquele momento vinha recebendo a menor ateno e a menos satisfatria. Apesar de se referir alguns estudos anteriores, Malinowski ressaltava que a maioria dessas obras tinham por objetivo demonstrar que as teorias de Morgan eram corretas. Partindo de hiptese da promiscuidade primitiva e do matrimnio de grupo, todas as interpretaes jurdicas tendiam a evidenciar a existncia, nas sociedades pesquisadas, de conceitos semelhantes como responsabilidade de grupo, justia de grupo, propriedade de grupo e comunismo, ressaltando sempre a total ausncia de direitos e responsabilidades individuais entre os selvagens. Em geral, todas as concluses estavam assentadas na suposio de que nas sociedades primitivas o indivduo estava completamente dominado pelo grupo, observando suas tradies e costumes com uma obedincia fascinada e passiva. Esse desinteresse ou indiferena da antropologia pelo estudo das diversas formas de legalidade, ou mesmo as generalizaes tericas elaboradas principalmente a partir de meras suposies, a obra de Malinowski promoveu um verdadeiro redirecionamento aos estudos antropolgicos dos fenmenos jurdicos, conferindo, assim, antropologia jurdica contornos funcionais que permitiam uma integrao das diversas representaes e prticas sociais e culturais reveladas empiricamente nas sociedades investigadas.
456

Ibid, p. 15-16.

215

Malinowski e Radcliffe-Brown: A ordem social entre funes e formas A constituio da antropologia enquanto disciplina cientfica no sculo XIX incorporou desde o incio como um dos seus campos de investigao o problema do jurdico e da juridicidade. Mas sob uma perspectivao mais nitidamente antropolgica, essa problematizao do jurdico alcanou contornos bem mais definidos do que a elaborada at ento pelos evolucionistas, circunscrevendo, assim, um campo analtico especfico que viria a se tornar a antropologia jurdica. E essa nova configurao antropolgica da problemtica jurdica deve-se, em grande parte, obra de Bronislaw Malinowski (1884-1942).457 Considerado um dos mais influentes antroplogos por conferir Antropologia bases slidas para seu desenvolvimento enquanto disciplina cientfica,458 foi o principal responsvel pela elaborao do mtodo funcionalista aps estudo de campo realizado por quase dois anos (entre 1915 e 1918) nas Ilhas Trobriand, que culminou na publicao de Argonauts of the Western Pacific, em 1922, considerada, por muitos autores, a obra mais revolucionria da histria da antropologia.459 Nessa obra, Malinowski descreve de forma extremamente rica e detalhada uma nica instituio cultural entre os trobriandeses, que consiste no sistema de comrcio denominado kula, onde objetos de valor simblico circulam entre as Ilhas Trobriand, na Melansia, estabelecendo relao dessa prtica com outras instituies sociais como poltica, parentesco, posio social etc. A idia central da teoria funcionalista est baseada no pressuposto de que uma determinada instituio cultural s pode ser explicada ou apreendida de forma adequada atravs da anlise da funo que ela exerce dentro do contexto social em que se encontra inserida. Em outras palavras, para os funcionalistas um fato ou instituio social s mantm sua prpria significao enquanto for considerado como parte de um determinado complexo cultural. Nessa perspectiva, privilegia-se a
Segundo Paul Mercier: O termo funcionalismo est ligado ao nome de B. Malinowski, que foi quem tentou, partindo da teoria desenvolvida sob este nome, definir a realidade scio-cultural e todos os instrumentos de que o antroplogo dispunha. Se ele prprio manifestou certa tendncia a exagerar os mritos pessoais, seria injusto minimizar o seu merecimento, o que parece fazer R. H. Lowie, embora prestando-lhe homenagem: Em resumo, pode-se apenas dizer que (ele) foi o pai ou o nico intrprete do funcionalismo e nele saudamos, com alegria, o seu arauto mais claro e persuasivo. Outros praticaram ou professaram esta f, ele fez as duas coisas., in, MERCIER, Paul. Histria da Antropologia. So Paulo: Editora Moraes, p. 98. 458 Ibid, p. 99. 459 ERIKSEN, Thomas Hylland. Histria da antropologia. Petrpolis: Vozes, 2007, p. 55.
457

216

anlise sincrnica (no histrica) da sociedade estudada em detrimento de qualquer verificao diacrnica, caracterizada por questionamentos histricos que passam, ento, a ser considerados irrelevantes ao olhar antropolgico. Mas importante consignar que as noes centrais da interpretao funcionalista dos fatos sociais no foram formulados pela primeira vez por Malinowski, uma vez que Durkheim, Boas, Mauss, Radcliffe-Brown j haviam feito anlises semelhantes.460 Isso tambm se aplica ao prprio trabalho de campo, que muitas vezes tambm equivocadamente considerado como inveno malinowskiana, mas que j era realizado anteriormente com freqncia em expedies etnogrficas, como a expedio a Torres. O que pode ser considerado criao de Malinowski no foi o trabalho de campo, mas sim um mtodo especfico de realizao desse trabalho, ao qual denominou observao participante. A idia central desse mtodo que revolucionou o pensamento antropolgico era simples, partindo da proposta consistente em viver com as pessoas que estavam sendo estudadas e em apreender a participar o mximo possvel de suas vidas e atividades.461 Para a realizao de um trabalho de campo seria, portanto, fundamental que o antroplogo permanecesse durante um perodo de tempo convivendo como a sociedade estudada a fim de se familiarizar com o modo de vida e o idioma utilizado pelos nativos daquele local. Essa anlise funcionalista elaborada a partir da observao participante representou uma importantssima e profunda reorientao das pesquisas antropolgico-jurdicas (termo ento concebido), rompendo com as formulaes histrico-evolucionistas reinantes at aquele momento. Ao estabelecer em suas pesquisas uma relao funcional e integrada das representaes e prticas sociais e culturais, Marlinowski rompeu com o formalismo que caracterizava os estudos jurdicos, elaborando uma nova perspectivao, sob um vis das funes durkheimianas, voltada aos efeitos. No se tratava mais de uma observao sobre as instituies essenciais para a manuteno da ordem social das diferentes culturas estudadas, mas de realizar um enquadramento e uma esquematizao sobre bases meramente operativas e instrumentais. Nesse passo, e de forma totalmente inovadora, a linha de investigao proposta por Malinowski se desprendia da tradio legalista que tinha por objeto
460 461

POIRIER, Jean. Una historia de la etnologia. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1992, p. 112. ERIKSEN, Thomas Hylland. Histria da antropologia. Petrpolis: Vozes, 2007, p. 116-117.

217

especfico o estudo das regras e instituies jurdicas, passando a conferir nfase, por assim dizer, anlise das formas concretas de manuteno da ordem social e resoluo das disputas e litgios nas sociedades pesquisadas. Privilegiavase, em outros termos, a manifestao emprica dos fatos construdos por pessoas concretas no mbito de uma efetiva interao social e cultural. E nesse movimento radical, a prpria conceituao de lei ou norma passou a se revelar equvoca, uma vez que o que realmente importa nessa anlise emprica e pragmtica o que efetivamente observado pela sociedade como obrigatrio e que impe, de fato, um controle social, e no aquilo que se supe como tal. A questo da eficcia462 de uma lei ou qualquer outra espcie de comando normativo de conduta no se apresentava como problemtico aos estudos jurdicos enquanto havia uma ntida separao entre o jurdico e o social. Ao se conferir primazia uma dimenso essencialmente lgico-formal das leis, regras e instituies jurdicas, a produo dos efeitos empricos de todo o arcabouo normativo-institucional voltado conformao e controle social costumava ser relegada, quando muito, a segundo plano nos estudos do direito. At mesmo porque esses estudos costumavam voltar suas atenes para contextos sociais aparelhados com cdigos legais escritos, autoridades judiciais, e todo um sistema institucional de vigilncia voltado ao cumprimento da lei e punio dos seus infratores, o que favorece a identificao de uma eficcia normativa. No entanto, essa abordagem meramente formal do jurdico em suas ligaes efetivas com o social mostrava-se desprovida de sentido e pertinncia no estudo da ordem nas sociedades primitivas, onde a normatividade um produto essencialmente histrico, cuja transmisso se opera de forma oral ao longo das geraes, e devido sua incorporao difusa pela

Segundo Jos Eduardo Faria, as normas e leis costumam ser eficazes quando encontram na realidade por elas regulada as condies sociais, econmicas, polticas, culturais, ideolgicas e at mesmo antropolgicas para seu enforcement, para seu reconhecimento, para sua aceitao e para seu cumprimento por parte de seus destinatrios. Ainda conforme esse autor, essa definio, devido sua amplitude, torna possvel dois tipos de avaliao: De um lado, uma avaliao histrica tanto da aplicao material do direito positivo quanto de sua prpria legitimidade, tendo em vista a correspondncia entre os fins estabelecidos pelo legislador e os valores culturais enraizados entre os diferentes destinatrios das leis num determinado sistema social. A eficcia, aqui, no apenas uma questo de fato; , igualmente, uma questo de valores, em cujo mbito esto em jogo, por exemplo, princpios como liberdade, equidade e justia; a inefetividade do direito pode, assim, ser encarada como um indicativo do fosso existente entre as exigncias jurdicas e os interesses sociais democraticamente compartilhados. De outro lado, esta vertente torna possvel uma avaliao comparativa entre os objetivos e comportamentos previstos e estabelecidos pelas normas e pelas leis e os resultados por ela efetivamente alcanados num determinado contexto scio-poltico, in, FARIA, Jos Eduardo. O direito na economia globalizada. So Paulo: Malheiros Editores, 1999, p. 124-125.

462

218

sociedade nem sempre tornava possvel estabelecer uma diferena ntida entre o costume463 e a lei. Em suas investigaes jurdico-antropolgicas nas Ilhas Trobriand, da Nova Guin, Malinowski percebeu que o direito se apresentava mais como um conjunto de obrigaes consideradas como justas por alguns e reconhecidas apenas como um dever por outros, mas que, de todo modo, assegurava um mecanismo de reciprocidade e publicidade inerentes prpria estrutura daquela sociedade. E o rigor aplicativo das normas jurdicas, segundo Malinowski, era assegurado atravs de uma apreciao racional de causa e efeito por parte do nativo, e no atravs de uma simples observncia mecnica, como proposto por Durkheim, uma vez que seu cumprimento, antes de ser espontneo, estava relacionado com sentimentos sociais e pessoais como ambio, orgulho, busca por status no meio social, e tambm por amizade, lealdade, carinho, devoo. De modo que o direito e os fenmenos jurdicos no podiam ser analisados como instituies independentes. Ou, como define Malinowski:464
El derecho es ms un aspecto de su vida tribal, un aspecto de su structura, que un sistema independiente, socialmente completo en s mesmo. El derecho no estriba en un sistema especial de decretos que prevn y definen cualquier forma posible de su incumplimiento y que proporcionan las barreras y remdios necesarios al caso, sino que es el resultado especfico de la configuracin de obligaciones que hacen imposible al nativo eludir sus responsabilidades sin sufrir por ello em el futuro.

E, um pouco mais frente, ao se referir a algumas instituies sociais dos nativos das Ilhas Trobriand, e que considerou como dispositivos propriamente jurdicos, como o yakala (um intercmbio pblico de reconvenes pela qual as partes em litgio, assistidas por parentes e amigos, se encontram e se confrontam mediante recriminaes mtuas), o kaytapaku (uma espcie de proteo mgica
O sentido empregado na acepo de costume empregado aqui num sentido mais abrangente do que aquele geralmente utilizado pelos juristas, cuja definio limita-se a noo de fonte de direito, juntamente com a lei e a jurisprudncia. Atento a essa necessria amplitude que deve ser atribuda ao sentido da palavra costume, Henri Lvy-Bruhl j afirmava que se o direito, longe de ser um sistema rgido, essencialmente fluido e se transforma a todo instante, preciso designar com uma palavra essa ao ao mesmo tempo dissolvente e criadora que, a exemplo da eroso para a crosta terrestre, modifica incessantemente as relaes sociais. No estaremos violentando a palavra costume se a empregarmos nessa acepo mais extensa. Nesse sentido amplo, o costume elabora surdamente o novo direito do mesmo modo que a vida latente opera nas espcies vegetais e animais. a fonte vital das instituies jurdicas. Tem, pois, uma esfera de aplicao indefinida. No uma fonte de direito entre outras: no seria exagerado dizer que a nica fonte do direito, in, LVY-BRUHL, Henri. Sociologia do direito. So Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 41. 464 MALINOWSKI, Bronislaw. Crimen y costumbre em la sociedad salvaje. Barcelona: Ediciones Ariel, 1973, p. 74.
463

219

da propriedade por meio de maldies condicionais automaticamente atribudas a quem usurpar um bem alheio), e a kaytubutabu (uma espcie de magia praticada para induzir fertilidade, principalmente, nas vsperas de uma grande festividade), Malinowski enfatiza que:465
Sera un grave error tratar del tema del derecho limitndonos a uma sencilla enumeracin de estos poos institutos, cada uno de los cuales sirve un fin especial y cumple una funcin muy parcial. La incumbncia principal del derecho estriba em el mecanismo social que se encuentra em la base de todas las obligaciones verdaderas y cubre uma porcin muy vasta de sus costumbres, aunque ni mucho menos todas ellas, como ya sabemos.

Em sua obra Crime e costume na sociedade selvagem (1926),466 Malinowski elaborou de forma mais especfica essa problematizao relacionada ao conceito de lei, propondo que esta podia ser diferenciada do costume pelo grau de relevncia atribuda pela sociedade na manuteno da ordem social. Partindo do pressuposto de que no era possvel a existncia de uma sociedade sem lei,467 ainda que esta no se apresentasse formalmente enquanto tal, a hierarquia entre lei e costume podia ser identificada, segundo Malinowski, pela gravidade das sanes que eram aplicadas no caso de violao de uma e outra. Assim, os costumes seriam compreendidos como regras no legais, e vinculadas a procedimentos tcnicos e rituais, e que cuja observncia era atribuda mais convenincia e tradio do que por uma idia de obrigatoriedade. Por sua vez, as regras legais eram aquelas observadas e compartilhadas por toda a sociedade sob um sentido de obrigatoriedade, onde sua violao acarretada severa reprovao social mediante a aplicao de violentas sanes. Em sua classificao das regras legais, Malinowski468 identifica aquelas que poderia ser comparadas ao direito penal, como tambm, e nesse ponto divergindo da posio sustentada por Durkheim em suas diferentes formas de solidariedade,

Ibid, p. 77. Ibid, p. 14. 467 Segundo Malinowski, en todas las sociedades debe haber una clase de reglas que son demasiado prcticas para ser apoyadas por ls sanciones religiosas, demasiado gravosas para ser dejadas meramente a la buena voluntad y demasiado personalmente vitales para los individuos para que cualquier instancia abstracta pueda hacerlas cumplir. Este es el terreno de ls reglas jurdicas y me aventuro a predecir que se encontrar que la reciprocidad, la incidencia sistemtica, la publicidad y la ambicin sern los factores principales em el aparato vinculador del derecho primitivo, in, MALINOWSKI, Bronislaw. Crimen y costumbre em la sociedad salvaje. Barcelona: Ediciones Ariel, 1973, p. 14. 468 Ibid, p. 81-82.
466

465

220

daquelas regras que poderiam ser associadas a um direito civil das sociedades primitivas:
Cada clase de reglas mencionadas se distingue de las restantes por sus sanciones y por su relacin com la organizacin social de la tribu y de su cultura. Estas reglas no forman esa masa amorfa de usos de la tribu o conglomerado de costumbres del que tanto hemos odo hablar. Esta ltima categoria, las reglas fundamentales que salvaguardan la vida, la propiedad y la personalidad forman la clase que se puede describir como derecho penal, muy a menudo exagerada por los antroplogos y falsamente asociada con el problema de gobierno y autoridad central e invariablemente arrancada de su contexto prpio de otras reglas jurdicas, ya que y aqui llegamos al punto ms importante de todos existe uma clase de reglas obligatorias que regulan la mayora de los aspectos de la vida de la tribu y las relaciones personales entre parientes, miembros del mismo clan y de la misma tribu, que fijan las relaciones econmicas, el ejerccio del poder y la magia, el estado legal de marido y mujer y de sus respectivas famlias. stas son las reglas de uma comunidad melansia que corresponden a nuestro derecho civil.

Em sua anlise do direito nas Ilhas Trobriand realizada a partir de casos concretos observados pessoalmente, Malinowski faz questo de registrar em sua concluso terica que em nenhum momento teve que recorrer a alguma hiptese ou a reconstrues evolutivas e histricas, mas simplesmente analisar certos fatos para converte-los em elementos mais sensveis, relacionado determinado aspecto cultural com outro e mostrar qual a funo que cada um ocupa dentro do esquema cultural. Partindo de uma perspectiva essencialmente emprica, Malinowski conclui ainda que a explicao dos fatos e aspectos culturais deve ser realizada de uma forma cientfica, o que no implica, todavia, numa completa excluso investigaes referentes ao nvel evolutivo dos costumes dessa sociedade ou mesmo seus antecedentes histricos. Haveria, assim, espao tanto para um interesse evolutivo dessas sociedades primitivas como cientfico, mas o primeiro no podia reivindicar um predomnio exclusivo sobre a antropologia, que deve ter seu desenvolvimento assegurado em bases eminentemente cientficas. Com a ampliao dos horizontes da antropologia jurdica propiciado pela nova perspectiva malinowskiana, cujas anlises antropolgico-jurdicas se distanciavam em relao s generalizaes evolucionistas tpicas do sculo XIX para se aproximar das pessoas concretas situadas em contextos de efetiva interao social e cultural, muitos antroplogos passaram ento a focar suas atenes s diferentes formas de manuteno da ordem e controle dos conflitos sociais. Algumas dessas novas formulaes passaram a assumir posies um tanto quanto contrastantes

221

quela sustentada por Malinowski, defendendo uma compreenso mais restrita sobre as formas de controle social, uma vez que com base em suas investigaes, alguns antroplogos passaram a argumentar que muitas sociedades no apresentavam normas que revelassem uma natureza jurdica. Na perspectiva adotada pelo antroplogo britnico Alfred Reginald RadcliffeBrown (1881-1955), radicado em Oxford e que investigou os aborgenes australianos e os andamaneses (sociedade que vivia numa ilha entre a ndia e a Tailndia), o conceito fundamental para a compreenso da ordem social e do direito a estrutura social, cuja expresso emprica seria revelada atravs da anlise do conjunto das efetivas relaes entre indivduos e grupos que compem determinada sociedade. Quando as normas que asseguram esse perfeito ajuste na interdependncia dessas relaes que compem a estrutura social encontram-se em estado de equilbrio, a sociedade experimenta uma paz social decorrente da ordem propiciada pelo bom funcionamento das normas. Por outro lado, a violao dessas normas cria um desequilbrio nas relaes que compem a estrutura social, de modo que cabe s sanes a funo de restabelecer a ordem e harmonia. No entanto, nem todas essas normas teriam a mesma importncia na manuteno da ordem social, e, assim como Malinowski, para Radcliffe-Brown a forma de compreender esses diferentes graus de relevncia seria atravs do exame das sanes, s quais so classificadas como difusas ou organizadas. Em relao s sanes difusas, invariavelmente atribudas violao de mandamentos religiosos, sua aplicao costuma ser espontnea e compartilhada por todos os membros da sociedade. Diferentemente, nas sanes organizadas sua imposio implica na adoo pela sociedade de uma srie de procedimentos e rituais para a apurao da responsabilidade do infrator. Tomando por base essas concluses, Radcliffe-Brown sustentava que somente poderiam ser consideradas como leis e processo judiciais quando houvesse nessas sociedades a existncia organizada de procedimentos ou rituais que, semelhana dos tribunais ocidentais, tivessem autoridade perante todos os membros daquela sociedade para a aplicao de sanes com a finalidade de restaurar a ordem social. Assim, muito embora as sociedades primitivas possussem normas que tinham por objetivo a manuteno ou o restabelecimento da ordem social, no se podia, no entanto, e somente atentando-se para a sua funo prtica, atribuir a denominao de lei a essas formas.

222

Percebe-se, portanto, que no obstante Radcliffe-Brown e Malinowski conferirem nfase, respectivamente, s formas e funes que assumissem papis efetivos na manuteno da ordem nas sociedades estudas, suas posies revelavam-se, contudo, bastante contratantes. Enquanto que Radcliffe-Brown parecia conferir nfase estrutura organizacional de determinada sociedade e seus mecanismos de manuteno da coeso social atravs da do uso da fora, Malinowski procurava analisar empiricamente as diversas regras que garantiriam essa coeso sistmica. Em essncia, parece que se para Malinowski importava o estudo das normas jurdicas que ocupavam uma funo relevante para a manuteno da ordem, para Radcliffe-Brown o que realmente importava era a identificao das estruturas e mecanismos sociais que, independentemente da forma pela qual se apresentasse, garantiriam o controle e a ordem social.

Paul Bohannan e Max Gluckman: A razoabilidade nos julgamentos, a comparabilidade dos direitos, e a lei como expresso de uma cultura nica As diferentes concepes terico-metodolgicas sustentadas por Malinowski e Radcliffe-Brown acabaram ressoando no apenas num cenrio exclusivamente antropolgico, fazendo-se sentir tambm em um mbito jurdico,469 principalmente atravs das controvrsias entre o norte-americano Paul Bohannan (1920-2007) e o sul-africano Max Gluckman (1911-1975), ambos radicados em Oxford, e que apesar de serem juristas de formao, se converteram em antroplogos sob a influncia de Edward Evans-Pritchard (1902-1973), considerado o principal discpulo de RadcliffeBrown. No obstante esses dois antroplogos compartilharem das mesmas preocupaes tericas em seus estudos sobre os sistemas de controle social e

Interessante notar que ao final da sua obra Max Gluckman faz uma dedicatria tanto a antroplogos quanto a advogados nos seguintes termos: Espero que meus colegas antroplogos obtenham algum esclarecimento sobre os sistemas legais que tenham estudado, a partir de minha tentativa de interpretao do direito Barotse em termos dos problemas que os juristas levantam. Ao mesmo tempo, espero que os advogados encontrem na minha tentativa, como antroplogo, de compreender as idias da cincia do direito de uma sociedade africana, alguma luz sobre os problemas de registro inadequado de sistemas de direito antigo. Se ao menos esses objetivos forem atingidos, estarei bem recompensado, in, DAVIS, Shelton H. (org.). Antropologia do direito: estudo comparativo das categorias de dvida e contrato. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1973, p. 56.

469

223

processos de resoluo dos conflitos nas sociedades tribais africanas, suas interpretaes eram essencialmente antagnicas.470 A polmica estabelecida entre Bohannan e Gluckman, conforme j antecipada em parte no item 1 deste captulo, ao resgatar de forma renovada o paradigma antropolgico clssico voltado formulao de generalizaes comparativas, acabou acentuando e ampliando os horizontes das diferentes perspectivas antropolgico-jurdicas apresentadas nos trabalhos de Malinowski e RadcliffeBrown. O mbito dessa controvrsia envolvia os aspectos epistemolgicos fundamentais das relaes entre etnografia e comparao na Antropologia Jurdica, e o antagonismo das posies sustentadas por Gluckman e Bohannan conferiu disciplina novos contornos tenso fundacional inserida no mago de sua matriz paradigmtica, consistente na busca por categorias universais que possibilitem a delimitao do que para ns representa o jurdico. Quando Max Gluckman publicou sua obra O processo judicial entre os barotse, em 1955, as pesquisas sobre as formas jurdicas de organizao social e resoluo dos conflitos nas sociedades africanas tradicionais ainda eram bastante escassas, e os relatos e informaes disponveis at ento resultavam de compilaes de missionrios, viajantes e funcionrios coloniais. Mas com os estudos etnogrficos de Gluckman sobre o sistema judicial dos Lozi471 essa situao se alterou sensivelmente. Elaborada com base nos dados empricos coletados a partir de uma observao participante realizada em um longo perodo de convvio com os Lozi, a tese de Gluckman que muito embora as instituies de controle social e os mecanismos de resoluo dos conflitos dos Lozi fossem diferentes dos ocidentais, as idias essenciais do direito Barotse podiam ser comparadas com os primrdios do direito romano e europeu. Desse modo, as diferenas entre o direito dos Barotse e o moderno direito ocidental no seria de gnero, mas de grau.
470

Armando Marques Guedes lembra que o debate crucial entre P. Bonannan e M. Gluckman, teve lugar de honra em Yale, numa conferncia realizada nuns anos 60 caracterizveis como de transio, e deu-se em tom acalorado. O desenlace da controvrsia no foi, naturalmente, conclusivo; algumas das implicaes que dela decorreram no foram contudo de subestimar. Impunham-se reformulaes; ou, no mnimo, reorganizaes dos esforos analticos que permitissem aos investigadores ir recolhendo dados etnogrficos passveis de generalizaes comparativas (em cumprimento do projecto antropolgico genrico), mas exigia-se faz-lo minimizando, na medida do possvel, definies eivadas de etnocentrismos., in, MARQUES GUEDES, Armando. Entre factos e razes: contextos e enquadramentos da antropologia jurdica. Coimbra: Edies Almedina, 2005, p. 116. 471 O estudo de Gluckman se refere mais precisamente tribo Lozi, que eram um grupo especfico do Reino Barotse, que por sua consistia em um conjunto de tribos onde o Reino Unido exerceu um governo indireto a partir de 1900.

224

Para demonstrar o acerto de sua tese, Gluckman elabora uma generalizao comparativa sobre a noo ocidental de dvida, que abrangeria qualquer sistema de obrigaes. Assim como no direito antigo, e diferentemente do direito moderno, a noo de dvida predominava na sociedade Barotse. Na anlise de Gluckman,472 os Barotse concebem todas as relaes, quer as de status estabelecido, quer as resultantes de contrato de relaes no-contratuais, em termos de dvida. Essa idia de dvida como conceito generalizador de todas as obrigaes predominaria, segundo Gluckman, em todas as sociedades tribais, o que demonstra que a racionalidade do direito nessas sociedades no difere daquela historicamente observada nas antigas sociedades ocidentais. A prpria idia de razoabilidade presente no direito barotse e a nfase conferida moralidade e a outros princpios semelhantes aos utilizados no direito ocidental nos seus julgamentos, mostrou-se significativa para Gluckman, o que o levou a afirmar em seu clebre ensaio O homem razovel no direito barotse, de 1963, que a mdia da mentalidade tribal, o mesmo conceito de homem razovel (homo prudens) do direito romano. Isso porque em um julgamento barotse no se exige o cumprimento restrito da norma, uma vez que esta representa apenas uma conduta ideal, mas somente que a mesma tenha demonstrado uma observncia razovel linha demarcada por essa norma. E para uma melhor compreenso dessa tese de Gluckman convm transcrever abaixo um trecho onde esse jurista e antroplogo procura evidenciar alguns elementos relevantes do direito Barotse que apontariam os princpios lgicos usados nos seus julgamentos:473
O desejo consciente do juzo ao tentar resolver disputas entre parentes aplicar o direito de modo que os litigantes possam continuar a viver juntos, e que sua relao, como um conjunto definido de obrigaes mtuas, possa perdurar. Para atingir esse objetivo, o juzo deve avaliar eticamente seu comportamento mtuo, assim como para outras pessoas ligadas no mesmo sistema de relaes, e deve apoiar os que agiram bem e repreender os que agiram mal, de modo que venham a ter um melhor comportamento. Mas o juzo tambm tem que julgar uma demanda especfica, por exemplo quando autor ou ru tm direito a um jardim particular. Ordens a respeito da propriedade so dadas em meio a sermes sobre o amor paterno, filial ou fraternal. s vezes a pessoa que tem direito propriedade a que agiu mal. O juzo, conforme vimos, no se esquiva tarefa dizendo esse um tribunal de direito e no um tribunal de moral. Ele tenta uma reconciliao do direito com a justia, que vem a ser estritamente limitada pelo sistema legal que o juzo GLUCKMAN, Max. Obrigao e dvida, in DAVIS, Shelton H. (org.). Antropologia do direito: estudo comparativo das categorias de dvida e contrato. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1973, p. 25. 473 Ibid, 51-53
472

225

deve aplicar. Quando uma mulher pede o divrcio e este lhe concedido com base em que o marido lhe causou danos, o juzo no pode compeli-lo a dar mais do que metade de sua colheita; ele pode apenas apelar a ele para que o faa. Quando um superior numa relao de parentesco, numa aldeia, ou numa unidade poltica causou dano a um inferior o juzo igualmente nem sempre pode obrig-lo a agir certo, e nem sempre pode priv-lo dos direito de sua posio. Isso bem ilustrado pelo caso dos audes de peixe do chefe nos captulos 1 e 4. quando o chefe proibiu os filhos de suas irms de pescarem nos seus audes de peixe, a no ser que fossem morar na sua aldeia, o tribunal desaprovou-o por injustia (eles no causaram nenhum dano, disse um juiz). Mas um nico juiz sustentou que os audes agora pertenciam aos sobrinhos e estavam perdidos para o chefe. O juiz principal declarou, ento: No podemos mudar o direito contra Mahalihali (o chefe), e a maioria dos juzes concordou com ele. Contentaram-se com declaraes imprecisas de que ele deveria permitir que os sobrinhos pescassem. Isso porque, alterar o direito contra Mahalihali e dar aos sobrinhos o direito de controlar os audes ou de pescar neles sem sua permisso, teria alterado princpios sobre os quais se ergue toda a estrutura: a terra numa aldeia vincula-se posio de chefia, e todos os aldees tm direitos adquiridos a uma parcela dessa terra suficiente para seu sustento. Outros parentes tm o direito moral de reivindicar o uso da terra se h mais do que os habitantes da aldeia podem usar, mas eles no podem solicitar a transferncia do direito de posse sobre o que usam para outra aldeia. Os direitos de propriedade de uma corporao no devem ser adulterados por ao judicial (o beneficiado pode por si mesmo abdicar de alguns), do contrrio as conseqncias seriam incalculveis. Nesse caso, do contrrio as conseqncias seriam incalculveis. Nesse caso, se a regra adotada pelo tribunal fosse que o chefe perderia seus direitos sobre os audes, outros filhos de irms, trabalhando na terra de seus tios maternos enquanto vivem com seus pais, ou filhos residindo na aldeia das mes mas trabalhando nas terras dos pais, poderiam tambm entrar com aes para se estabelecerem independentemente. Os chefes hesitariam em emprestar a terra a parentes que vivem em outros lugares. Toda a estrutura social Lozi, como um arranjo permanente de ttulos de chefes em relao distribuio da terra, teria sido destruda. Coube ao experiente e sensato presidente do tribunal encontrar uma soluo que, no distorcendo o direito, observasse a justia: o tribunal deixaria intocada a posio de chefia, como um universitas juris, mas colocaria na posio um indivduo que resgataria suas diversas obrigaes para dispor mais generosamente da propriedade da posio. A organizao das relaes de status deve ser mantida: a propriedade independente e referida a essa organizao. O julgamento desse caso ilustra um aspecto significativo do direito Barotse. Muitas de suas regras legais so imprecisamente formuladas. Quando se questiona informantes, ou o prprio juzo nos casos citados, ou quando os Barotse discutem problemas legais, a resposta vai quase sempre para o aspecto moral envolvido: as pessoas no entrariam comu uma ao, ou Eu no posso impedir que minha filha casada trabalhe a minha terra. Questes legais e morais so constantemente confundidas, e os direitos de um homem ao que lhe devido legalmente dependem de que ele cumpra honestamente com suas obrigaes morais. Embora as relaes de status Barotse impliquem esse elemento moral deve haver uma medida para avaliar-se o desempenho. Esse desempenho visto no constante resgate de obrigaes, o fornecimento de servios ou de auxlio material, isto , o resgate da dvida. H de certa forma um paradoxo no fato de que a prpria nfase na moralidade, numa sociedade de bens limitados, acentue o resgate material de obrigaes e torne um dano o no-cumprimento desse resgate.

A partir dessa anlise sobre o direito Barotse, e compactuando com a abordagem clssica elaborada por Sir Henri Maine, Gluckman conclui que qualquer

226

sistema legal seja ele moderno ou tribal, sempre influenciado pelo fato de que toda organizao social predominantemente composta em torno de relaes de status fixas, permanentes e mltiplas. Ainda nessa perspectiva, tambm se mostrou extremante significativo que os juzes Lozi utilizavam princpios lgicos para decidir qual a melhor forma de aplicao das normas legais existentes objetivando obter aquilo que se mostrava uma composio ideal entre as partes litigantes. Assim como em todos os outros sistemas de justia, os Lozi tambm utilizavam de uma razoabilidade e princpios de justia em seus julgamentos. Com isso, Gluckman buscava demonstrar que, ao contrrio do que sustentava Max Weber, no havia um tipo diferente de racionalidade nas sociedades tribais em relao racionalidade burocrtica moderna,474 e a utilizao da terminologia prpria do direito ocidental moderno (como, por exemplo, a distino entre a responsabilidade contratual e responsabilidade delituosa ou no-contratual), para referir e comparar as categorias particulares do sistema de justia daquelas sociedades primitivas tinha a inegvel vantagem de favorecer essa anlise, reforando as suas concluses. Refutando as crticas formuladas por Bohannan, Gluckman475 justificava sua opo metodolgica da seguinte maneira:
claro que no se deve forar o direito tribal a adequar-se aos conceitos da cincia do direito ocidental, mas, com algum cuidado, possvel usar-se esses conceitos refinados para comparao e anlise. A alternativa inventar uma nova terminologia. Eu no me interesso por esse problema metodolgico; preocupo-me aqui apenas em fornecer uma hiptese para explicar a ampla distribuio da idia de dvida em sociedades dominadas pelo status.

Fica claro, nessa passagem, o esprito prtico de Gluckmam. De fato, o emprego da terminologia prpria da teoria do Direito ocidental moderno na anlise comparativa de outros sistemas de justia parece oferecer muitas facilidades para o tratamento e classificao desses diferentes conceitos, e que de outro modo seria
A respeito da preocupao de Gluckman no sentido de evidenciar uma igualdade racial na interpretao da lgica utilizada pelas sociedades tribais africanas, a clebre antroploga de Harvard, Sally Falk Moore escreve que Gluckman wanted to show that indigenous African legal systems and practices different because the social milieu was different, but the logic and the processo of reasoning were the same. To demonstrate that Africans were in every way the intellectual equal of Europeans, he showed at tedious lenght (e.g. 1955: 279-80) what he saw as the comparabilities between African and Western juridical thought. Embedded in his gloss on Lozi ideas was a splendid message about racial equality., in, MOORE, Sally Falk. Law and Anthropology: a reader. Malden, MA: Blackwell Publishing, 2009, p. 349. 475 Ibid, p. 49.
474

227

de difcil composio. Essa metodologia permitiria a realizao de comparaes de conjuntos de idias legais em sociedades diferentes, inclusive a partir de dados histricos sobre o desenvolvimento de conjuntos particulares dessas idias. Para Gluckmam, esse trabalho de comparao do direito das sociedades tribais, apesar da sua especificidade cultural, pode encontrar um paralelo perfeito com o direito europeu antigo. E a mera descrio de um sistema de idias legais, conforme prope Bohannan, representa apenas um primeiro passo da anlise, uma vez que essas particularidades devem servir de modelo comparativo com elementos de outros sistemas sociais e culturais. At mesmo porque para esse autor, uma pesquisa que se limite somente a uma anlise especfica e singular de uma determinada cultura, e tomando como referncia unicamente seus prprios elementos culturais, nada mais do que uma forma radical de relativismo cultural. Enfatizando essa posio, Gluckmam476 passa ento a se referir:
insistncia de Bohannan em afirmar que, na classificao de aes sob o ttulo de dvida, e no por sua origem no-contratual ou contratual, a cincia do direito Tiv difere radicalmente da ocidental. J tive ocasio de citar especialistas para mostrar que as aes antigas no direito ingls, possivelmente no romano, no do Oriente Prximo e no chins, eram aes sobre dvidas. Refiro-me agora distino entre responsabilidade contratual de um lado e responsabilidade delituosa ou no-contratual do outro, no direito ingls e romano. Embora tenha conscincia da temeridade das condensaes que fao de desenvolvimentos profundamente intricados, eles visam indicar apenas os perigos do tipo de solipsismo cultural de Bohannan.

A distino das propostas antropolgico-jurdicas evidente. Enquanto Gluckmam est interessado em elaborar generalizaes comparativas a partir da constatao de elementos comuns nas diferentes sociedades tribais e antigas, Bohannan, pelo contrrio, assumindo uma postura mais relativista, est mais interessado no que especfico da cultura estudada, considerada como uma cultura nica. Para Bohannan, o trabalho etnogrfico envolve, alm da prpria descoberta, um trabalho de interpretao por parte do antroplogo, entendendo que na justaposio de idias previamente desconexas que se encontra o trabalho de interpretao. A partir dos dados etnogrficos recolhidos em campo de forma bruta, cabe ao antroplogo a estruturao dessa experincia atravs das prprias categorias nativas, compreendidas atravs do aprendizado da lngua nativa e dos
476

Ibid, p. 46-47.

228

modos pelos quais os prprios membros daquela sociedade estruturam suas experincias. Essa proposta analtica voltada estruturao da experincia cultural a partir das prprias categorias nativas denominado por Bohannan de sistema de folk. No entanto o problema que se apresenta que a etnografia, ao mesmo tempo em que consiste uma forma de registro e estruturao dos elementos culturais observados em campo, tambm representa uma forma de comunicao terica e interpretativa entre os profissionais da rea e aos demais leitores em geral interessados no trabalho. Da a questo: como traduzir os elementos culturais e sua estruturao em conformidade s prprias categorias nativas (sistema folk) na linguagem utilizada na comunicao do antroplogo dentro do seu prprio meio cultural? Deve-se utilizar o prprio conceito nativo ou proceder a traduo desse conceito para o seu equivalente na linguagem do antroplogo? J ficou claro que a posio de Gluckman a esse respeito era a de que os conceitos nativos podiam perfeitamente ser traduzidos e explicados pelos seus equivalentes da lngua falada pelo antroplogo, mesmo que apenas por cortesia para com os prprios leitores. No entanto, Bohannan refutava veementemente essa maneira de resolver o problema, por entend-la demasiadamente simplista. Isto porque, se de um lado o uso de termos nativos cria dificuldades para o leitor e facilita as coisas para o autor, sua substituio por termos familiares, ou seja, da sua prpria sociedade, facilita as coisas para o leitor, mas cria srios problemas metodolgicos para o autor. Uma das solues para essas questes encontradas por Bohannan que toda etnografia deve trazer uma anlise especfica sobre os termos nativos dentro de uma perspectiva semntica e cultural, buscando identificar da melhor maneira possvel como as palavras representam as relaes e instituies sociais dentro do prprio contexto cultural da sociedade estudada. Isto porque apesar do antroplogo se ver frente imperiosa necessidade de expor os diversos elementos e aspectos culturais de uma determinada sociedade utilizando sua prpria linguagem, isso no implica, todavia, na obrigao de utilizar nesse trabalho os conceitos dos sistemas analticos tradicionalmente empregados para definir os equivalentes em sua prpria cultura.477 Esse equvoco consistente em iniciar a etnografia utilizando a linguagem e
477

Em sua obra A categoria inj na sociedade Tiv, Bohannan mostra, por exemplo, que a palavra Tiv inj mais amplo que o nosso conceito de dvida, de modo que a substituio de uma palavra pela outra traria

229

os conceitos analticos da prpria sociedade e descobrir seus equivalentes na linguagem da cultura estudada denominado por Bohannan como uma espcie de traduo s avessas. E, segundo Bohannan, as interpretaes de Gluckman em sua obra The judicial process among the Barotse so em grande parte equivocadas devido ao fato de que em vez desse autor iniciar com a interpretao Lozi sobre seus elementos culturais e tentar traduzi-las para sua prpria lngua, parte de sua grande erudio jurdica e procura traduzir e adaptar esse referencial para Lozi. Ao invs de enfatizar e fornecer a interpretao Lozi, Gluckman acaba apresentando a sua prpria leitura. Um dos exemplos mais evidentes dessa traduo s avessas elaborada por Gluckman apresentado por Bohannan:478
O conceito chave aqui, equivalente ao de direito no qual est includo, o julgamento por due processo of law (tatubokanulao). O processo estabelecido com a participao dos interessados (bupaki) que estabelecem as provas (tambm bupaki) sobre os fatos (litaba = tambm coisas). A evidncia mesma redutvel por conceitos de: importncia (bupaki bobuswanela, evidncia certa ou adequada); (bupak bobukena, evidncia apresentada judicialmente) ; de validade (bupaki bobutiile, forte evidncia); de credibilidade (bupaki bobusepehala) ; de prova suplementar (bupaki bobuyemela). Estes tipos de evidncia so avaliados como sendo diretos, circunstanciais ou provenientes de rumores. Os conceitos de evidncia tm uma grade flexibilidade, comparados com os conceitos de direito substantivo. Primeiramente, os conceitos tm mltiplos referentes. Incluem evidncia apresentada nos tribunais sobre aes cometidas, o conhecimento do juiz sobre o mundo social e fsico (presunes legais: linto zelwaziba, as coisas que sabemos), e as inferncias feitas pelo juiz a partir da evidncia (lisupo, indicaes, probabilidades).

Nesse texto fica evidente, segundo Bohannan, que Gluckman est basicamente traduzindo idias ocidentais para Lozi em vez de traduzir as idias Lozi para sua linguagem, o que implica em uma inaceitvel distoro. No que ocidentais os Lozi no possam ter idias fundamentalmente semelhantes, mas que no h, por esse mtodo de exposio, uma possibilidade de averiguar a pertinncia da comparao entre os respectivos elementos culturais em questo. A conseqncia
equvocos de interpretao, de modo que esse autor ao invs de ajustar os casos Tiv aos casos europeus de relao no-contratual, contrato, direito de propriedade etc., ocultando assim o que eles tm de mais importante, organizei os dados de tal forma que ficasse ilustrada a noo Tiv de dvida ou inj, permitindo-nos ao mesmo tempo fazer distines mais refinadas no sistema analtico esboado no captulo anterior., in, DAVIS, Shelton H. Antropologia do Direito: estudo comparativo de categorias de dvida e contrato. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1973, p. 114. 478 BOHANNAM, Paul. Enografia e comparao em Antropologia do Direito, in DAVIS, Shelton H. Antropologia do Direito: estudo comparativo de categorias de dvida e contrato. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1973, p. 114.

230

disso que h uma indevida sobrevalorizao do sistema cultural do prprio antroplogo, que passa a ocupar uma posio de verdadeira categoria universal para explicar e justificar dados culturais que nem sempre mostram-se passveis de adaptao a esses modelos, o que acaba distorcendo o seu real significado sob o ponto de vista nativo. Contra as inmeras crticas que recebeu por sua posio, considerada como uma forma radical de relativismo cultural, e resgatando a tese formulada por Boas no sentido de que a nica maneira de resolver as dificuldades na compreenso das culturas singulares analis-las a partir de seu prprio ambiente, com seus componentes psquicos e sua histria, Bohannan se ope a essa acusao afirmando que:479
Negar a unidade psquica ou negar a aplicabilidade irrestrita de um determinado conjunto de pressupostos, no caso da cincia do direito inglesa, no significa que por esta razo sejamos relativistas. O relativismo s vlido se significa que cada sociedade e portanto cada etnografia deve ser entendida nos seus prprios termos (que podem ou no ser singulares a questo irrelevante) e somente se a teoria forjada a partir dos processos criativos referentes queles termos.

Portanto, segundo essa anlise a questo que se coloca como o trabalho de comparao deve ser elaborado pelo antroplogo. E alm dos equvocos de interpretao proporcionados pela traduo s avessas, um outro problema que se apresenta para Bohannan a tendncia de distinguir transcultural de interdisciplinar. Exemplo claro desse tipo de confuso seria encontrado quando Gluckman trabalha a questo da interdisciplinariedade entre a antropologia e o direito sob a rubrica de comparao. Ao invs de promover uma interpretao da cultura Lozi considerando suas prprias idias, Gluckman promove um intercruzamento dos dados etnogrficos desse povo com o referencial terico fornecido por alguns autores do campo do direito, buscando explicar as formas de resoluo dos conflitos Lozi a partir de instituies tradicionais e histricas do direito ocidental. No entanto, no trabalho etnogrfico prprio de uma Antropologia cientfica, a comparao deve ser efetuada a partir de mtodos especficos, evitando, principalmente, confundir a totalidade no-estruturada e bizarra da etnografia com um tipo qualquer de

479

Ibid, p. 113.

231

construo lgica, uma vez que o fato de que itens culturais possam ser os mesmos no nos deve enganar.480 De uma forma geral, Bohannan chama a ateno, portanto, para a necessidade de uma forma de comparao que seja controlada e baseada em critrios substancialmente etnogrficos, conferindo sempre a mesma importncia para os sistemas de cultura folk nativos quanto aos sistemas de cultura folk ocidentais, que compreendem, inclusive, as teorias cientficas e os seus mais variados sistemas analticos. De uma forma geral, ao mesmo tempo em que dava continuidade s bases metodolgicas malinowskianas voltadas promoo de uma abordagem antropolgica livre de etnocentrismos, Bohannan as radicalizava medida que sua abordagem cingia-se, ao extremo, aos elementos culturais prprios e, por isso mesmo singulares, de cada sociedade. Mesmo longe de chegar a uma soluo para essa controvrsia, que consiste em um dos problemas epistemolgicos que se encontram no cerne da prpria antropologia enquanto disciplina cientfica, a celeuma j incorporava, ainda que no de forma expressa, alguns problemas relativos crescente complexidade etnogrfica que se acentuava cada vez mais devido s profundas modificaes sociais e polticas experimentadas em meados do sculo XX. Com o fim da Segunda Guerra Mundial, que marcou o fim do que ainda restava de uma era colonial, a antropologia jurdica passou a experimentar em seus domnios uma espcie de redirecionamento das suas coordenadas, por assim dizer, medida que passava a conferir maior ateno no mais s formas sistmicas de integrao e controle de grupos sociais que antes se mostravam suficientemente ntegros e delimitados, mas priorizando um enfoque processual dos sistemas e das prticas jurdicas (process of dispute settelment).

Laura Nader e Peter Gulliver: Uma nova perspectiva para as anlises jurdicoantropolgicas Nesse cenrio de divergncias operacionais no mbito da Antropologia Jurdica, compreensvel a alternativa de se conferir maior nfase aos aspectos substanciais pelos quais se desenvolvem os sistemas e as prticas jurdicas. Isto
480

Ibid, p. 121.

232

porque ao priorizar processos sobre formas, essa reperspectivao trazia a inegvel vantagem de permitir que as generalizaes comparativas caractersticas do projeto jurdico-antropolgico se operassem em diversas sociedades sob um mesmo referencial terico. As inconciliveis divergncias de interpretao sobre a comparabilidade ou no das formas e instituies jurdicas materiais entre sociedades com padres socioculturais bastante diferentes perderam flego diante de uma anlise mais preocupada com a dinmica e a prtica dos processos sociais. A lacuna (gap) existente entre as formulaes tericas e ideolgicas e as prticas socioculturais concretas passava, assim, a ser preenchida por um novo paradigma jurdico-antropolgico mais atento aos aspectos empricos e pragmticos apresentados pelos diferentes sistemas e prticas sociais de resoluo dos conflitos. As profundas mudanas socioculturais, polticas, e ideolgicas experimentadas nos anos 1960 e 1970, onde diversas sociedades libertas da colonizao passaram a reivindicar uma identidade nacional prpria, as resistncias populares nos Estados Unidos contra a Guerra do Vietn, os movimentos de reivindicao pelos direitos civis, a forte oposio s ditaduras implantadas na Amrica Latina, os protestos feministas pelo reconhecimento da igualdade sexual fomentados pelas novas tecnologias contraceptivas que propiciaram profundas mudanas no comportamento sexual, as revoltas estudantis europias, e outros tantos movimentos sociais que eclodiram nesse perodo, provocaram sensveis alteraes aos cenrios que se apresentavam anlise jurdico-antropolgica.481 Talvez em vista de toda essa efervescente atividade social e poltica, a produo jurdico-antropolgica nesse perodo mostrou-se relativamente escassa, com a notvel exceo dos estudos da antroploga norte-americana Laura Nader, do Departamento de Antropologia da Universidade de Berkeley, e do antroplogo britnico Peter H. Gulliver. Sobretudo a partir dos anos 1960, esses antroplogos passaram a centrar suas atenes nos processos judiciais, conferindo uma ateno especial s interaes entre as partes nessa disputa de interesses.
Para Armando Marques Guedes, a partir sobretudo dos anos 60 e 70, os pontos de aplicao convencionais das anlises empreendidas foram em consonncia alterados; os antroplogos passaram a preferi levar a cabo estudos de natureza mais concreta e mais dinmica, trabalhos eivados de menos pressupostos formais cristalizados, e muitas vezes relacionados com processos jurdicos (como expresso particularmente vvida da law in action) ou polticos; a par e passo, de resto (seno em consonncia), com movimentos intelectuais do mesmo tipo que ento se afirmavam no campo de estudo do Direito anglo-saxnico, nomeadamente do norteamericano, sobretudo no mbito das escolas, entre si to no-miscveis e at antinmicas uma em relao outra como as apelidadas de Legal Process e de Law & Society., in, MARQUES GUEDES, Armando. Entre factos e razes: contextos e enquadramentos da antropologia jurdica. Coimbra: Edies Almedina, 2005, p. 119.
481

233

Compactuando com a tese de Malinowski, Laura Nader tambm enfatizava que o direito no podia ser analisado como uma instituio independente das demais instituies sociais e culturais. Sua proposta analtica tinha a caracterstica de priorizar as atenes nas diferentes formas de resoluo dos conflitos, bem como no prprio comportamento das partes na disputa por seus interesses. Dando continuidade proposta metodolgica de Hoebel, Laura Nader tambm tinha como objetivo especfico de seus estudos casos concretos de disputas. Desse modo, a abordagem jurdico-antropolgica passava a ser direcionada aos diversos tipos de litgios e os processos pelos quais os mesmos podiam ser resolvidos. Em seu trabalho de campo junto aos Zapotec, em Oaxaca, Mxico, iniciado nos anos 1950, Laura Nader notou que nessas comunidades ainda no havia advogados, e a posio de juiz era exercida por um ancio num prazo determinado. Esses juzes assumiam uma postura de mediadores, tentando sempre resolver os conflitos atravs de um acordo entre as partes. Buscava-se, sobretudo, uma soluo harmnica para os conflitos. Essa experincia de Laura Nader junto aos Zapotec no Mxico foi transmitida aos seus alunos durante os cursos que ministrou em Faculdades de Direito nos Estados Unidos, enfatizando a necessidade de analisar as maneiras como as regras eram manipuladas pelas partes envolvidas em uma determinada disputa, procurando identificar princpios estruturais que expressassem padres de resoluo de conflitos em vrias sociedades. Objetivando estimular a investigao nesse campo de pesquisa, Laura Nader promoveu duas clebres conferncias (em 1964 na Califrnia, e em 1966 na ustria),482 propondo a discusso sobre os referenciais tericos e metodolgicos desenvolvidos pela Antropologia Jurdica at aquele momento, cujos principais resultados, posteriormente, foram compilados ou sintetizados em sua obra Law in culture and society. Esse projeto, fomentado pelos movimentos de defesa dos direitos civis dos anos 1960 nos Estados Unidos, culminou na formao do movimento chamado Alternative Dispute Resolution (ADR), o qual tinha por
482

Sobre a importncia dessas duas conferncias para o desenvolvimento da Antropologia Jurdica, June Starr e Jane Collier escrevem que: Within the subdiscipline of legal anthropology, dispute management as a cultural system was the focus of two important conferences held in 1960s and organized by Laura Nader. Before these conferences, anthropologists interests in law followed Malinowski to understand how social control was maintained through interconnectedness of social institutions, or they followed Radcliffe-Brown in studying disputes to discover the rules (i.e., laws), whose supposed enforcement by third parties was credited with maintaining order in particular societies (see also Llewellyn and Hoebel 1941). The two conferences marked the replacement of a concern for rules with a concern for processes., in, STARR, June and COLLIER, Jane. (eds.). History and power in the study of law: new directions in legal anthropology. Cornel University Press, 1989, p. 3-4.

234

objetivo o desenvolvimento de formas mais acessveis, menos onerosas e mais harmnicas de resoluo dos conflitos (harmony law models). Tornava-se cada vez mais evidente o interesse mtuo entre as pesquisas jurdico-antropolgicas sobre as diferentes formas de resoluo dos conflitos (conflit resolution), e os tradicionais estudos sobre processos e procedimentos judiciais (judicial process and legal procedure). Se antes a Antropologia Jurdica tinha seu enfoque direcionado a aspectos taxonmicos, estruturais e funcionais das normas, instituies e processos polticos de controle social, os estudos comeam a centrarse no desenvolvimento de novas tipologias construdas a partir de categorias como: acordos ou negociaes, tomadas de deciso, recursos, formao das leis, alterao das leis, e execuo das decises.483 Evidente a aproximao da perspectiva jurdico-antropolgica com o campo especfico do direito processual. Apesar da bvia distino analtica metodolgica, ficava claro, todavia, que antroplogos dos direito e juristas tinham interesse sobre o mesmo material. Particularmente interessado nessa direo de estudos, Aubert, citado por Laura Nader,484 escreve que:
One may also conduct a different type of comparative study, namely by comparing institutions of conflict resolutions as such. The institutions may belong to the same society, for example, in the form of a battery of methods, like courts, boards of arbitration, mediation, etc Thus, one may discover that typically legal methods are preferred in some situations and shunned under different circumstances. One may, of course, combine the comparison of legal and other conflit-resolving methods with the comparison of societies, thus clarifying the reasons why some social systems rely more upon law than others.

Disso decorre que se por um lado necessrio um conhecimento sobre a natureza das normas e como elas definem o conflito, numa abordagem especificamente jurdica, tambm importante considerar como essas normas so utilizadas na prtica dos processos de resoluo dos conflitos, e, principalmente, sem deixar de considerar o direito num contexto sociocultural. Em seu trabalho etnogrfico junto aos Arusha da antiga colnia britnica do Tanganyca, na frica oriental, publicados em 1963 sob o ttulo Social control in na African society, de 1963, muito embora Peter H. Gulliver ainda se detivesse sobre temas que podem
483

NADER, Laura. Law in culture and society. Berkeley and Los Angeles: University of California Press, 1997, p. 6. 484 Ibid, p. 6.

235

ser considerados tradicionais da antropologia jurdica (tais como sistemas judiciais, lei e instituies legais), o enfoque analtico mostrou-se, contudo, bastante inovador. Com a concepo da idia de uma justia normativa, passou-se a priorizar as estratgias dos litigantes na defesa dos seus interesses e as relaes de poder envolvidas nas disputas processuais em situaes concretas, relegando a um segundo plano os aspectos meramente formais das instituies jurdicas. Sob uma clara influncia dos Case Methody Studies de Hoebel e Loewellin, na passagem abaixo Gulliver485 sintetiza o que entende ser o objeto especfico da anlise jurdico-antropolgica:
I believe than I express more than a personal view in asserting that the prime concern in the general field of anthropology of law is the study of processes, and in the particular the processes dispute settlement. This is not exhaustive of our interests, but it seems to be at least the most useful and productive focus. Here the fundamental unit of study in the case, the empirical dispute, and its mode of treatment. The thorough examination of detailed case material is likely to be the most rewarding procedure, as it has already been in the best literature. But, of course, it must be an examination within the full sociocultural context of the dispute cases.

Partindo dessa perspectiva normativa da justia, Peter H. Gulliver observou em campo junto aos Arusha que os conflitos no eram resolvidos atravs da submisso das causas aos tribunais locais (Native Courts), mas mediante um sistema informal ou no-oficial de resoluo dessas disputas. Na verdade, os conflitos eram resolvidos por representantes de diferentes linhagens entre os Arusha que, reunidos em assemblias, negociavam e barganhavam os seus interesses. E um dos aspectos que mais chamou a ateno de Gulliver que os vencedores nessas negociaes eram, invariavelmente, as partes que possuam um maior poder poltico naquela sociedade. Como bem observou mais uma vez Sally Falk-Moore:486
The discourse involved in these negotiations refferred to norms, but he contended that norms did not determine the outcome. He contrasted this negotiation process with judicial decisions, in which he assumed that the outcome was normatively determined. Thus he was still assuming not only that a normative system existed, but that it was systematically enforced in formal tribunals.

Apesar das constantes referncias s normas nesses julgamentos, a nfase de Gulliver direcionada anlise emprica e casustica sobre como as leis so
485 486

GULLIVER, Peter H. Introduction, in Laura Nader (ed.), 1997, p. 13. MOORE, Sally Falk. Law and Anthropology: a reader. Malden, MA: Blackwell Publishing, 2009, p. 352.

236

utilizadas na prtica, de que forma, e sob quais circunstncias elas so modificadas ou ignoradas pelas partes envolvidas na disputa. O comportamento das partes no processo passa a ser crucial para a anlise jurdico-antropolgica, cujo enfoque alcanaria resultados mais realsticos a partir de procedures of presentetion of cases, cross-examination, evaluation of evidence, specification of relevant standarts and their particular application, and the relation of all these factors to the settlement of disputes.487 Uma adequada anlise do processo passaria ainda pela percepo de uma hierarquia normativa que poderia ser notada no mbito dos processos de resoluo dos conflitos. Isto porque na anlise emprica dos casos seria possvel identificar como determinadas regras consideradas superiores precedem e subsumem outras regras consideradas inferiores dentro do sistema. Para Gulliver, essa operacionalidade simblica e valorativa das regras nos processos consiste tambm em um importante referencial metodolgico, considerando que as mesmas encontram-se inter-relacionadas e interdependentes. Desse modo, alm do redirecionamento do enfoque jurdico-antropolgico das formas e estruturas para os processos de resoluo dos conflitos, passava-se a enfatizar tambm aspectos ligados ao comportamento e estratgias adotadas pelas partes durante a disputa, procurando identificar a existncia de sistemas normativos. O cenrio analtico havia, assim, se modificado substancialmente a partir dessas novas perspectivas jurdico-antropolgicas trazidas por Peter H. Gulliver. A partir de uma abordagem crtica, os litgios passaram a ser analisados sob um vis normativo considerando os interesses das partes litigantes e as aes adotadas pelas mesmas para alcanarem seus respectivos objetivos. O que importava agora pesquisa jurdico-antropolgica eram os sistemas de negotiated settelments informais constatados na prxis das disputas processuais, favorecendo o desenvolvimento de uma conscincia crtica que demonstrava que o mais forte e o mais poderoso podia defender seus interesses de forma mais efetiva do que a parte mais fraca. Esse redirecionamento na perspectivao jurdico-antropolgica introduzida por Peter H. Gulliver teve grande repercusso acadmica488 e, devido ao seu
GULLIVER, Peter H. Introduction, in Laura Nader (ed.), 1997, p. 19. Interessante notar que, no obstante a importncia conferida obra de Peter H. Gulliver no desenvolvimento da Antropologia Jurdica, em rpidas pesquisas realizadas na tentativa de obter alguns aspectos mais especficos de sua teoria a partir de seus prprios escritos, e sendo certo que no h publicaes desse autor traduzidas para o
488 487

237

normativismo crtico, favoreceu inclusive algumas ressonncias polticas s novas investigaes realizadas nos domnios da antropologia jurdica. Como conclui Armando Marques Guedes a respeito das alteraes correlativas na perspectiva de Peter H. Gulliver, na Jurisprudence como na Antropologia Jurdica nada voltaria a ser o mesmo.489

Simon Robers e John Comaroff: A sistematizao paradigmtica a partir das anlises normativa e processual Com essas alteraes analticas introduzidas por Laura Nader e Peter H. Gulliver, em poucos anos os rumos da Antropologia Jurdica passaram a ser fortemente direcionados para o estudo comparativo das vrias formas processuais de resoluo de conflitos. As antigas preocupaes jurdico-antropolgicas relacionadas variabilidade e comparabilidade dos conceitos jurdicos materiais e normativos como lei, normas, obrigao, contrato, dvida em diferentes sociedades e culturas (rule-centered paradigm), passaram a ser substitudos por uma anlise mais voltada s formas processuais como instrumento de manuteno da ordem social, e ao papel ativo e emprico das partes na disputa pelos seus prprios interesses (processual paradigms).490 Bastante representativos desse perodo de renovao so os trabalhos dos antroplogos ingleses Simon Roberts e John L. Comaroff. As anlises comparativas das mltiplas formas processuais passaram a ser vistos tambm no apenas a partir de sociedades e culturas diferentes, mas tambm numa perspectiva interna, onde

portugus, no foi possvel encontrar um apontamento sequer sobre suas investigaes jurdico-antropolgicas tambm em stios de busca informatizada. 489 MARQUES GUEDES, Armando. Entre factos e razes: contextos e enquadramentos da antropologia jurdica. Coimbra: Edies Almedina, 2005, p. 123. 490 John Comaroff e Simon Roberts elaboraram uma sistematizao dos distintos enfoques tericos e metodolgicos realizados nas investigaes jurdico-antropolgicas a partir de dois grandes paradigmas: o rulecentered paradigm, voltado ao conhecimento das normas em sociedades no-ocidentais, e o processual paradigms, direcionado aos processos sociais e jurdicos. A traduo literal de rule-centered paradigm seria paradigma centrado na lei, mas considerando que Comaroff e Roberts utilizam as expresses rules e norms como sinnimas ao longo do texto, conforme muito bem observado por Mara Teresa Sierra e Victoria Chenaut, em notvel artigo publicado na obra Antropologia jurdica: perspectivas socioculturales en el estudio del derecho optou-se por utilizar aqui a denominao paradigma normativo para traduzir aquela expresso. Cf. KROTZ, Esteban. (ed.) Antropologa jurdica: perspectivas socioculturales en el estudio del derecho. Mxico: Anthropos Editorial, 2002, p. 113.

238

diferentes sistemas e mecanismos de resoluo de conflitos coexistem num nico espao de interao social. Na obra The cultural logic of dispute in an African context, publicada em 1981, resultado de um trabalho etnogrfico realizado junto aos Tswana da frica austral, John L. Comaroff, do Departamento de Antropologia da Universidade de Chicago, e Simon Roberts, do Departamento de Direito da London School of Economics and Political Science, demonstraram que vrias formas processuais de resoluo de conflitos podem existir em um mesmo sistema. Alm disso, as regras processuais e as relaes sociais entre as partes em conflito eram frequentemente misturadas durante os julgamentos, e os casos citados pelos antroplogos apontavam que os Tswana aproveitavam a oportunidade gerada pelo conflito para usar as arenas of litigation to renegotiate personal standing, to obtain recognition of social relations of litigants that were being contested.491 Havia, assim, um verdadeiro dualismo normativo nos processos judiciais dos Tswana, onde parte dos conflitos era resolvida atravs da invocao de normas legais, e outros atravs de confrontos revestidos de motivaes e argumentos polticos. Duas ordens normativas coexistiam em um nico contexto de interao, e que sistematicamente operacionalizados, transformavam-se em uma lgica singular. Para os Tswana, segundo constataram Comaroff e Roberts, tanto as partes litigantes como os prprios juzes viam as regras legais como meros instrumentos colocados s suas disposies para alcanar seus respectivos objetivos. Dessa maneira, as regras legais poderiam perfeitamente ser ajustadas ou adequadas em conformidade ao que se mostrava mais til para alcanar os interesses individuais envolvidos nas disputas. Nesse contexto, percebe-se que as propostas tericas trazidas por Comaroff e Roberts irromperam para novas perspectivas analticas no estudo das disputas processuais. Partindo do pressuposto de que as relaes das partes litigantes em um processo assumem forma e significado atravs de um processo dialtico entre uma estrutura sociocultural e a experincia individual, reveladas atravs de relaes multifacetadas entre cultura e ideologia, sistema e prtica, poder e convencimento, Comaroff e Roberts realizaram um trabalho jurdico-antropolgico com as caractersticas do paradigma processual, que, segundo esses autores, teria
COMAROFF, John L. and ROBERTS, Simon. Rules and processes: the cultural logic of dispute in an African context, 1986, p. 115.
491

239

comeado a se consolidar a partir de 1950. Ao invs de conceber os litgios como desvios da ordem social, como proposto pelo paradigma normativo, cujas origens remontariam a Henry Maine, o enfoque metodolgico deveria ser direcionado nesses processos de disputa, analisando principalmente as aes e relaes desenvolvidas pelos litigantes nesse contexto. Em sntese, o enfoque do paradigma processual (processual paradigm) parte do pressuposto de que os conflitos individuais ou coletivos constituem parte integrante e inevitvel da vida social, e no podem ser consideradas como desvios ou patologias sociais como proposto pelo paradigma normativo (rule-centered paradigm). Conforme esclarecem Comaroff e Roberts:492
At it most fundamental, the rule-centered paradigm is grounded in a conception of social life as rule-governed and of normal behavior as the product of compliance with established normative precepts. Consequently, dispute acquires a pathological character; it signals of deviance, a malfunction, that control institutions of a society are essentially designed to put right. Associated with this view of order is the contingent assumption, which goes a long way back in political theory, that societies is not cohere effectively in the absence of the centralized authorities, which formulate rules and ensure conformity with them. The opposed standpoint, of course, envisages man as a self-seeking being, whose willing cooperation with his fellows is an expression of enlightened self-interest. Where rules cannot be utilized to achieve such interest, they are disregarded as far as possible, the implication being that individual enterprise is constrained primarily by the actions of the others who are located within shared networks of relations and reciprocities. The analytical corollary of this is to seek the dynamics of order in the social process itself and to focus less on institutions than on the interactions of living men in everyday contexts. It follows, too, that the processual paradigm envisions dispute as normal and inevitable rather than pathological or dysfunctional.

Dessa maneira, a abordagem analtica passa a ser dirigida no mais s normas e instituies de controle social e resoluo dos conflitos, mas principalmente aos prprios litigantes no mbito da relao processual. O centro das atenes passa a ser o prprio conflito e o processo pelo qual as partes desenvolvem suas argumentaes, estabelecem negociaes, e adotam as mais variadas estratgias para que, ao final, seu interesse seja alcanado. inegvel o carter paradigmtico da metodologia proposta por Comaroff e Roberts. Tanto que esses prprios autores, na introduo de Rules and processes, esclarecem que alm do trabalho etnogrfico voltado ao estudo e compreenso da lgica nas disputas processuais entre os Tswana e como elas so percebidas e
492

Ibid, p. 5.

240

representadas na ordem sociocultural em que ocorrem, a obra tambm tem a finalidade de estabelecer novos paradigmas tericos para o desenvolvimento da antropologia jurdica: 493
More generally, it speaks to the fundamental question of relationship between the constitution of sociocultural systems and the nature of everyday life, of which dispute is merely a part. Our analysis leads us to conclude, paradoxically, that, while the area usually labeled legal anthropology may yield insights of the greatest theoretical importance to the discipline at large, it is doubtful whether it should exist at all a generic field of study.

Nesse mbito de anlise, tem-se que com a abordagem metodolgica proposta por Comaroff e Roberts, voltada a uma sistematizao elaborada a partir da relao entre normas e processos, o enfoque jurdico-antropolgico passa a objetivar os aspectos dinmicos e contextualizados da relao processual. As aes dos atores sociais envolvidos na disputa so analisadas em consonncia aos seus respectivos interesses e diferentes posies sociais e polticas. Desse modo, tratase de considerar que as estratgias adotadas pelas partes litigantes esto imbricadas e condicionadas pelas posies que estas ocupam em uma estrutura sociocultural, de modo que a linguagem pela qual os argumentos so expostos inerente singularidade de suas ideologias, valores e normas. No entanto, e apesar da operacionalidade trazida por essa sistematizao metodolgica, novos enfoques analticos passaram a questionar a pertinncia dos paradigmas normativo e processual medida que conferiam uma maior nfase a aspectos histricos e polticos. Os processos de resoluo dos conflitos passaram, ento, a ser considerados sob uma perspectiva crtica pautada principalmente na anlise das relaes de poder vigentes nas sociedades ao longo das suas trajetrias histricas.

Histria e poder nas sociedades complexas: a necessria reconfigurao disciplinar Apesar do inegvel carter inovador e frtil das propostas metodolgicas que centravam suas atenes aos processos de resoluo de conflitos (process of
493

Ibid, p. 3.

241

dispute settelment), alguns antroplogos passaram a se interessar mais em demonstrar como as relaes de poder, dominao e resistncia, assim como a prpria experincia histrica, influenciam nos processos jurdicos e na prpria interpretao da lei. Por essa nova perspectiva, se procurava compreender de que forma as complexas relaes de poder na sociedade eram capazes de manter ou alterar determinada ordem normativa, conferindo legitimidade a determinados modelos e prticas socioculturais de resoluo dos conflitos em detrimento de outros. As mudanas nos costumes e processos jurdicos passava a ser considerada a partir de uma contextualizao histrica de larga durao. Numa verdadeira reconfigurao paradigmtica, alguns trabalhos jurdicoantropolgicos produzidos a partir de 1980 abandonaram as perspectivas estruturais-funcionalistas e passaram a analisar as diversas formas de controle social a partir de uma reviso sistemtica de documentos histricos com o objetivo de delimitar as relaes entre poder e direito. Num resgate ao vis marxista, buscava-se analisar atravs desses estudos histricos, como as mudanas econmicas, sociais e polticas exercem influncia direta no direito e nas prticas jurdicas. O carter eminentemente crtico desse novo paradigma da antropologia jurdica que comeava a se consolidar tambm incorporou em seu referencial terico e metodolgico perspectivas analticas at ento relacionadas a outros campos de estudo, como o caso das teorias de autores como Michel Foucault, Pierre Bourdieu, Antonio Gramsci dentre outros. As principais premissas e postulados dessa nova perspectivao paradigmtica dos estudos antropolgicos sobre o direito e as prticas jurdicas foram reunidas, sistematizadas e organizadas por June Starr e Jane Collier na obra History and power in the study of law: new directions in legal anthropology, publicada originalmente em 1989. Alm de textos produzidos pelas prprias organizadoras, o livro tambm conta com a contribuio de autores como Vilhelm Aubert, Carol J. Greenhouse, Laura Nader, Sally Falk Moore, Lawrence Rosen, Francis G. Snyder, e representam a sntese das principais reflexes desenvolvidas por ocasio da conferncia chamada Etno-historical Models and the Evolution of Law, realizada em agosto de 1985 nas cidades de Milo e Bellagio, na Itlia. O objetivo principal da conferncia era comparar casos de estudo sobre mudanas legais ocorridas em sociedades particulares com base em um conjunto de

242

informaes e documentos histricos e, a partir da sistematizao dos resultados dessas pesquisas, estabelecer novos rumos antropologia jurdica. No entanto, no obstante a proposta inicial ser direcionada concepo de novas formulaes paradigmticas, os questionamentos sobre a viabilidade e adequao da autonomia subdisciplinar da antropologia jurdica expressavam um perodo de crise. Mostra clara disso que logo no incio da introduo de History and power in the study of law: new directions in legal anthropology, June Starr e Jane Collier questionam se os antroplogos sociais deveriam continuar tentando isolar o jurdico (legal) como um campo especfico de estudos. Esse questionamento devia-se principalmente ao fato de que, na busca por explicaes sobre as causas das mudanas legais, a maioria dos antroplogos que contriburam na elaborao da referida obra transpuseram os limites subdisciplinares entre a antropologia jurdica e outras subdisciplinas da antropologia social. Alm disso, ao analisarem as relaes assimtricas de poder numa perspectiva histrica, as concluses obtidas mostraram-se bastante diferentes daquelas reveladas atravs das tradicionais perspectivas sincrnicas inerentes ao estrutural-funcionalismo. Direcionando o enfoque analtico para as relaes de poder nos grupos sociais para a compreenso do curso das mudanas legais bem como da persistncia de certas idias e processos ao longo da histria, esse novo paradigma tinha por escopo no investigar como as sociedades buscavam a resoluo dos conflitos, mas sim em identificar como alguns indivduos e grupos situados local e historicamente tm utilizado recursos legais para obter seus objetivos.494 Efetivamente, a proposta desses antroplogos era a de promover uma radical modificao do campo da antropologia jurdica mediante o desenvolvimento de um processo de revitalizao. Contudo, esse processo suscitava importantssimos questionamentos epistemolgicos, porque medida que as novas configuraes jurdico-antropolgicas direcionavam seu foco a sistemas normativos ou processos de resoluo dos conflitos, sempre analisados em ateno a um contexto geral e interdependente das relaes socioculturais, a delimitao do jurdico enquanto objeto especfico de estudo da antropologia jurdica acabava sendo sensivelmente ofuscada.

STARR, J. and COLLIER, J. (eds.). History and power in the study of law: new directions in legal anthropology. Cornel University Press, 1989, p. 2.

494

243

Para se ter idia das conseqncias dessa crise metodolgica provocada pela ruptura das fronteiras subdisciplinares da antropologia jurdica com a pretenso de alargamento de seus domnios, muitos antroplogos, como Comaroff, Roberts, Snyder, Chanock e Francis, chegaram ao extremo de predizer sua morte.495 Comaroff e Roberts, por exemplo, colocaram em dvida the value of distinguishing the legal as a discrete field of inquiry.496 Acompanhando esse pensamento, Snyder tambm sustentava que o campo da antropologia jurdica muito estreito e que seria um verdadeiro mito conceber que seu objetivo seria a busca por ahistorical and cross-culturally valid features of law, or alternativelly, as the reduction of historically and culturally specific normative forms to ethnographic descriptions of individual behavior.497 Dessa maneira, a recomendao feita por esses crticos aos antroplogos interessados nos problemas jurdicos seria a de promoverem um redirecionamento de suas pesquisas para o estudo dos sistemas totais, mediante uma anlise das condies histricas e econmica de desenvolvimento dos processos sociais. Mas esses questionamentos sobre a legitimidade da autonomia subdisciplinar da antropologia jurdica tambm recaram sobre outras subdisciplinas da antropologia, como o caso da antropologia econmica, ou da antropologia da religio devido demasiada limitao e isolamento de seus respectivos campos analticos em relao teoria geral da antropologia social. De um modo geral, os subcampos disciplinares passaram a ser fortemente criticados nos anos 1980 por antroplogos sociais que advogavam uma reintegrao desses estudos a um campo mais amplo, onde fosse possvel uma inter-relao desses objetos especficos complexidade dos contextos social, poltico e histrico das sociedades contemporneas. Isto se devia em parte ao fato de que, medida em que o enfoque jurdico-antropolgico se voltada ao estudo das sociedades complexas, marcadas
495

A respeito dessa crise metodolgica experimentada pela Antropologia Jurdica, Armando Marques Guedes escreve que: As conseqncias foram srias. Para alm da especificidade de alguns dos pontos de aplicao e de algumas das estratgias analticas usadas, doravante pouco lograva permitir distinguir a Antropologia Jurdica da Poltica, ou ambas de quaisquer outros domnios da investigao antropolgica geral. Com a contextualizao poltica, cultural e processual do objecto de estudo aliada a uma continuada ausncia de definies de fundo, eram as prprias barreiras disciplinares que se pareciam esboroar e soobrar. As fronteiras tornavam-se permeveis. Respirou-se um perodo doloroso de incertezas, no s nestes mas tambm noutros domnios da Antropologia., in MARQUES GUEDES, Armando. Entre factos e razes: contextos e enquadramentos da antropologia jurdica. Coimbra: Edies Almedina, 2005, p. 129. 496 Apud STARR, J. and COLLIER, J. (eds.). History and power in the study of law: new directions in legal anthropology. Cornel University Press, 1989, p. 2. 497 Ibid, p. 2.

244

pela expanso do capitalismo e da civilizao ocidental, o referencial metodolgico angariado pela antropologia jurdica ao longo do seu percurso histrico comeou a se mostrar muito limitado para compreender e explicar satisfatoriamente sociedades em constantes mudanas e caracterizadas por relaes assimtricas de poder. De um modo geral, havia a conscincia de que era necessrio, seno a pura e simples dissoluo da antropologia jurdica, pelo menos a total reconfigurao de seus postulados tericos e analticos. E nesse projeto, muitos novos temas passaram a ser levantados, ampliando consideravelmente os horizontes de investigao sobre o direito em sua relao com a economia, a sociedade e a poltica. Muito embora os enfoques analticos se mostrassem dspares, havia, no entanto, uma convico que era compartilhada por praticamente todos os antroplogos participantes desse projeto de reformulao: a de que no h uma neutralidade498 inerente lei, de modo que esta no se revela como expresso legtima de um direito natural, mas sim como mero resultado de uma construo humana que se mostra vantajosa aos interesses de alguns custa dos interesses de outros. Nessa perspectiva, as normas jurdicas e os processos devem ser tratados como formulations that have been discussed, argued over, and arrived at through negotiated settlements among conscious agents.499 Atravs dessas novas formulaes, voltadas a uma maior abrangncia da abordagem jurdico-antropolgica, partia-se do pressuposto de que a antropologia jurdica no podia mais ser considerada como um campo subdisciplinar separado da antropologia social, mas como uma construo terica inserida nesse campo disciplinar. Essa mudana na perspectiva epistemolgica propiciaria, segundo a maior parte dos antroplogos colaboradores de History and power in the study of law, um notvel enriquecimento nas abordagens antropolgicas sobre a lei e as prticas jurdicas medida que favoreceria uma aproximao terica com a filosofia, sociologia, poltica, e, de um modo geral, ao denominado Critical Legal Studies Movement. Mas ao contrrio do que propuseram Roberts, Snyder, dentre outros, no havia a necessidade de se abdicar por completo do discurso subdisciplinar da
Considerando que as ordens legais revelam e comportam relaes assimtricas de poder, no haveria como conceber, segundo June Starr e Jane Collier, uma neutralidade normativa. Assim, os sistemas legais does not provide an impartial arena in wich contestants from all strata of society may meet to resolve differences. For example, conflicts between factions of a ruling class may shape the possibilities open to subordinated groups, in, STARR, J. and COLLIER, J. (eds.). History and power in the study of law: new directions in legal anthropology. Cornel University Press, 1989, p. 7. 499 Ibid, p. 3.
498

245

antropologia jurdica atravs de sua dissoluo ou total abandono, uma vez que, como designadamente sustentaram June Starr e Jane Collier, there is still much to discover from subdisciplinary discourse as we reach better understandings of how all legal process are embedded in social relations.500 No obstante, e conforme j antecipado em parte, certo que muito embora houvesse ntida convergncia de posies sobre a importncia de se investigar os sistemas legais atravs de uma contextualizao histrica capaz de revelar relaes assimtricas de poder,501 o enfoque analtico-conceitual se mostrava, contudo, bastante diferente. Alguns autores como Vilhelm Aubert, Anton Blok, George Collier, e June Nash, optaram por direcionar o foco de suas anlises sobre as ordens legais e as assimetrias nas relaes de poder a partir do antagonismo entre as classes econmicas emergentes nas sociedades capitalistas. Outros, como Bernard S. Cohn, que analisou o desenvolvimento das leis britnicas na ndia, e Samir Amir Arjomand, que investigou a criao de uma teocracia islmica no Iran, adotaram uma perspectiva que conferia maior nfase nas relaes entre grupos tnicos, nacionais, e religiosos. E havia ainda aqueles que, na linha proposta por Sally Falk Moore e Laura Nader, analisaram as relaes de poder e subordinao, especificamente, entre grupos colonizadores e colonizados com o objetivo de demonstrar a relativizao dos conceitos de tradio e direito costumeiro como mecanismos de legitimao social e poltica da dominao de um grupo sobre o outro. Assim como tantos outros enfoques analticos cujos detalhes, considerando os objetivos deste trabalho, no vale a pena pormenorizar. Mas esse, no entanto, no o caso dos estudos jurdico-antropolgicos que dedicaram uma reflexo ao chamado pluralismo jurdico, e que devido importncia desse tema, merece uma ateno um pouco mais minuciosa.

O pluralismo jurdico
Ibid, p. 6. Segundo Mara Teresa Sierra e Victoria Chenaut, essas novas perspectivas dos estudos jurdicoantropolgicos se encontram permeados por dois postulados fundamentais: a) una crtica a las visiones armonicistas prevalecientes en el estudio de lo jurdico, y en particular en las invetigaciones sobre el derecho en las sociedades llamadas tradicionales, generalmente com un pasado colonial; b) una perspectiva dinmica de proceso inserta en marcos temporales de corta y larga duracin, de micro y macro procesos, ha sido clave para entender como las normas son de acuerdo a determinadas circunstancias y contextos de poder y dominacin. Esta perspectiva resulta tambin central para mostrar la historicidad de los sistemas normativos, su transformacin y recreacin continua.,in, KROTZ, Esteban. (ed.) Antropologa jurdica: perspectivas socioculturales en el estudio del derecho. Mxico: Anthropos Editorial, 2002, p. 139.
501 500

246

Apesar de indiretamente j estar presente h algum tempo em algumas pesquisas realizadas no mbito da antropologia jurdica, o estudo especfico sobre as articulaes e implicaes da pluralidade de ordens jurdicas existentes de fato em algumas sociedades s veio a ser desenvolvido enquanto uma verdadeira corrente do pensamento jurdico-antropolgico a partir das dcadas de 1970 e 1980, principalmente no estudo do direito em situaes coloniais e ps-coloniais. Nesse contexto, a denominao pluralismo jurdico refere-se, inicialmente, incorporao ou reconhecimento de normas de direito consuetudinrio e outras instituies legais no reconhecidas oficialmente, assim como coexistncia de normas e tradies indgenas paralelamente ao direito estatal. Analisando sob um aspecto crtico a concepo ideolgica herdada do pensamento liberal e das revolues burguesas onde o Estado figura como a nica fonte legtima de produo normativa (legal centralism), alguns antroplogos passaram a se interessar pela compreenso da coexistncia e interao de diferentes ordens jurdicas ou normativas dentro de um mesmo campo social. Nesse contexto, a expresso pluralismo jurdico (legal pluralism) refere-se, primeiramente, incorporao ou reconhecimento de que em um determinado campo social, os comportamentos so orientados e determinados por mais de uma ordem jurdica ou normativa. Atravs do pluralismo jurdico so desenvolvidos questionamentos sobre a tradicional concepo centralizadora do direito, na qual a ordem jurdica identificada nica e exclusivamente ao Estado e suas instituies de controle social, como leis escritas, juzes e tribunais. Busca-se, portanto, uma definio do direito no a partir das normas jurdicas produzidas pelo Estado, mas atravs de uma normatividade que efetivamente regule os comportamentos sociais em um campo de interao social. Mas j no fim dos anos 1980, o pluralismo jurdico comeou a ocupar um lugar de destaque no somente nos meios acadmicos ligados antropologia, passando a ocupar uma posio central nos debates scio-jurdicos (socio-legal studies), sendo considerado por Sally Engle Merry a central them in the reconceptualisation of the law/society relation, e, numa perspectiva ps-moderna de Boaventura de Sousa Santos, como um verdadeiro key concept in a post-modern

247

view of law.502 Com efeito, no final do sculo XX, os vrios modos de manifestao do que tem sido chamado de globalizao,503 acabaram conferindo um novo significado e uma maior relevncia prtica ao pluralismo jurdico. Desde ento o conceito de pluralismo jurdico alcanou uma relativa popularidade nos meios acadmicos, tendo se feito presente em estudos de direito comparado, cincia poltica, direito internacional, e mesmo na filosofia do direito. Contudo, Brian Tamanaha lembra que, apesar do relativo sucesso, a noo de pluralismo jurdico vem sendo marcada por profundos questionamentos acerca do seu exato significado e abrangncia. E um fato que tem contribudo para esses desacordos entre os estudiosos do tema que o conceito de pluralismo jurdico assume significados e orientaes bastante diferentes entre as disciplinas que lhe so correlatas. Para um estudioso do direito internacional o pluralismo jurdico possuir um significado bem diferente daquele que lhe atribuir um antroplogo do direito. Assim, a noo de pluralismo jurdico assumir matizes diferentes dependendo da proposta e do interesse da pessoa em relao ao seu objeto de estudo, podendo sofrer variaes atravs do seu emprego numa abordagem voltada ao ps-modernismo, autopoiese, aos direitos humanos, movimento feminista, comrcio internacional etc. E nessa perspectiva, natural a ocorrncia de desacordos acerca da sua exata noo e abrangncia conceitual. De qualquer modo, um dos pontos centrais para que esses desacordos sobre o significado de pluralismo jurdico ocorram consiste exatamente na extenso da definio do que se atribui ao jurdico (law). Tem-se, portanto, que um dos primeiros problemas com o qual o estudioso do pluralismo jurdico se depara estabelecer quais os critrios de distino entre o que deve ser considerado como jurdico e o que no deve ser considerado. O problema, como se v, dos mais
Apud TAMANAHA, Brian Z. Understanding legal pluralism: past to present, local to global, p. in http://www.law.usyd.edu.au/slr/slr30_3/Tamanaha.pdf. 503 Conforme observa Briam Z Tamanaha, globalisation refers to a cluster of characteristics that reflect an increasingly interconnected world: the migration of people across national borders; the creation of global networks of communication (mass media and the internet), global transportation systems, and global financial markets; the building of global or transnational political organisations or regulatory regimes (European Union (EU), World Trade Organization (WTO), North American Free Trade Agreement (NAFTA), Association of Southeast Asian Nations (ASEAN)); the consolidation of a global commercial system comprised of transnational corporations with production and sales networks that span countries around the world; the presence of non-governmental organisations that carry on activities around the world; the infliction of global or transnational environmental damage (damage to the ozone, global warming, Chernobyl nuclear fallout, depletion of fish stocks, acid rain and chemical pollution of rivers that cross several countries, etc), and terrorism with a global reach., TAMANAHA, Brian Z., Understanding legal pluralism: past to present, local to global, p. 12.
502

248

srios e de difcil composio, considerando que a definio do que ou deve ser compreendido pelo fenmeno jurdico nunca foi resolvido e ainda hoje serve de objeto de inmeras controvrsias entre tericos do direito e das cincias sociais. Os cientistas sociais interessados na problemtica definio do alcance do conceito do pluralismo jurdico costumam partir suas construes tericas a partir do pressuposto de que o direito, ou o fenmeno jurdico, no limitado e circunscrito apenas s instituies legais do Estado. E nessa busca pela definio do que deve ser considerado como jurdico dentro dessa proposta voltada identificao do pluralismo normativo, Brian Tamanaha classifica essas teorias em duas categorias bsicas. A primeira delas, que tem como paradigma as teorias de Bronislaw Malinowski, procura identificar o jurdico em termos de manuteno de uma ordem social. Desse modo, todas as instituies e regras cuja funo a promover ou assegurar a manuteno da ordem em uma determinada sociedade devem ser consideradas jurdicas. Nesse sentido, todas as sociedades possuiriam leis. A crtica que se faz a essa proposta analtica que, segundo Sally Falk Moore, the conception of law that Malinowski propounded was so broad that it was virtually indistinguishable from the study of obligatory aspect of all social relationships.504 Uma segunda categoria bsica formulada a partir dos trabalhos de Max Weber e Adamson Hoeble, onde o problema da definio do jurdico (law) tratado em termos de institucionalizao pblica das normas reguladoras de condutas. Mas, dentro da linha proposta por essa categoria, a proposta mais utilizada tem sido aquela trazida na teoria do filsofo do direito Hebert Hart, na qual a definio do jurdico trabalhada em termos de combinao entre normas primrias e secundrias, onde aquelas so compreendidas como um conjunto de normas reguladoras de conduta (objetivas), e estas como normas direcionadas a estabelecer critrios de validade, criao, e aplicao das normas de conduta (adjetivas). Mas esta proposta, segundo Tamanaha, possui dois problemas bsicos. O primeiro deles que muitas instituies sociais produzem normas, e no h uma maneira incontroversa de se estabelecer o que considerado como pblico e o que no , o que poderia levar a muitas normas produzidas nas mais variadas instituies serem consideradas como lei. Em segundo lugar, muitas sociedades, ao menos historicamente, no necessitavam de normas de conduta institucionalizadas, de modo que, nesta perspectiva, algumas sociedades no possuiriam lei como o
504

Ibid, p. 18.

249

prprio Hart sustentou sobre as sociedades primitivas o que se mostra inaceitvel para os tericos adeptos linha iniciada por Malinowski e segundo a qual todas as sociedades possuem lei. Portanto, para o pluralismo jurdico o problema da definio sobre o que deve ser compreendido por lei continua sem soluo satisfatria. Ou, como observa Brian Tamanaha:505
Thus legal pluralists cannot agree on the fundamental issue: What is law? This issue, is should be noted, has never been resolved in legal philosophy, and there are compelling reasons to think that it is incapable of resolution, so legal pluralists cannot be blamed for this failure. Nonetheless, having this unresolved issue at its very core places the notion of legal pluralism on a tenuous footing. The problem is not just that there is a plurality of legal pluralisms because accounts of legal pluralism adopt different definitions of law; a further difficulty is that the definitions adopted in legal pluralist studies almost uniformly suffer from the same problem Malinowski did they are unable to distinguish law from other forms of normative order.

Mas, no entanto, o prprio Brian Tamanaha esclarece que o artigo What is legal pluralism?, escrito por John Griffiths, e publicado no 24 Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law , em 1986, lanou novas luzes sobre o problema da definio do que deve ser considerado lei, cujas propostas vm sendo utilizadas pela maioria dos antroplogos e socilogos interessados no pluralismo jurdico. Depois de criticar as propostas tericas formuladas at ento na tentativa de trazer alguma soluo para a celeuma, Griffiths sustentou que o conceito de campo social semi-autnomo introduzido por Sally Falk Moore, onde os sistemas sociais possuem a capacidade de produzir suas prprias regras no obstante a vulnerabilidade a outras foras normativas provenientes do todo social em que se encontram imersos, efetivamente a melhor forma de identificar e delimitar o que deve ser considerado lei na perspectiva do pluralismo jurdico. A proposta analtica de Sally Falk Moore parece buscar a soluo no a partir da concepo e definio do que deve ser entendido como lei ou jurdico (law), como fizeram Erlich e Pospisil, e tambm no atravs da elaborao de um modelo adequado de estrutura social, na linha proposta por Smith, mas sim pela delimitao de um campo social de observao para o estudo da lei e das transformaes sociais nas sociedades complexas. A proposta de Sally Falk Moore506 definir um
Ibid, p. 18. MOORE, Sally Falk. Law as process: an anthropological approach. Piscataway, NJ: Transactions Publishers, 2000, p. 55-56.
506 505

250

pequeno campo observvel para um antroplogo (a small field observable to an anthropologist), e estudar isso:
in terms of its semi-autonomy the fact It can generate rules and customs and symbols internally, but that it is also vulnerable to rules and decisions and other forces emanating from the larger world which it is surrounded. The semiautonomous social fields has rule-making capacities, and the means to induce or coerce compliance; but it is simultaneously set in a larger social matrix wich can, and does, affect and invate it, sometimes at invitation of persons inside it, sometimes at its own instance. The analytic problem of fields of autonomy exists in tribal society, but it is an even more central analytic issue in the social anthropology of complex societies. All the nation-states of the world, new and old, are complex societies in that sense. The analytic problem is obiquitous.

Trata-se, portanto, da identificao de um espao social onde uma ordem normativa dominante penetra em uma ordem normativa subordinada, sem que, contudo, consiga regular com exclusividade as relaes sociais ali existentes pelo fato de persistirem espaos de resistncia e composio nesse campo social de semi-autonomia. H uma sobreposio normativa na qual possvel identificar uma dinmica relacional entre o direito estatal e a produo de outras ordens normativas prprias de determinados campos sociais. Utilizando esse conceito, Sally Falk Moore documentou processos de mudana em campos sociais considerados semiautnomos, como o caso do seu trabalho de campo junto Tanznia, mostrando como as polticas coloniais tentaram transformar as formas e instituies de governos locais e impor novas leis e autoridades, sem que, contudo, obtivessem os resultados esperados, gerando apenas uma justaposio normativa atravs de uma espcie de adequao das prticas tradicionais. Efetivamente, nessa perspectiva h muitos campos sociais produtores de normatividade, assim como muitas ordens legais na sociedade, incluindo a famlia, as corporaes, fbricas, ligas esportivas e, efetivamente, em qualquer espao social onde haja alguma forma de regulao social. Em outro importante artigo sobre pluralismo jurdico publicado em 1983, Mark Galanter507 afirmou que by indigenous law I refer not to some diffuse folk consciousness, but to concrete patterns of social ordering to be found in a variety of institutional settings in universities, sports leagues, housing developments, hospitals. Mas, segundo Sally Engle Merry, que chamar todas as formas de regulao que no derivem diretamente do poder estatal
507

Apud TAMANAHA, Brian Z. Understanding legal pluralism: past to present, local to global, p. 19, in http://www.law.usyd.edu.au/slr/slr30_3/Tamanaha.pdf.

251

pela terminologia lei ou direito (law), favorece uma confuso analtica. No extremo, Sally Engle Merry508 indaga se where do we stop speaking of law and find ourselves simply describing social life?. De fato, e apesar da diversidade das propostas para definir o que deve e o que no deve ser considerado como lei ou direito para uma abordagem na perspectiva do pluralismo jurdico, o problema ainda permanecia sem soluo plenamente satisfatria. Aps muitas formulaes tericas a esse respeito, Gordon Woodman, que por muito tempo foi co-editor do Journal of legal pluralism, sustentou que no seria possvel identificar uma clara linha divisria entre o legal e as outras formas de ordens normativas, concluindo que must be that law covers a
continuum which runs from the clearest form of state law through to the vaguest forms of informal social control. De forma semelhante, Johns Griffiths tambm afirmou que all social control is more or less legal.
509

Tamanaha observa que nada impede que os pluralistas jurdicos uma viso bastante abrangente do que deve ser considerado como jurdica. E, nessa perspectiva, todas as formas de normas que, de alguma maneira, demonstrem uma efetiva capacidade de regular as relaes sociais entre as pessoas pode ser considerada como lei ou direito. Assim, estaramos todos swimming, or drowning, in legal pluralism. E exatamente em razo disso que se coloca em suspeio o fato de que as recentes teorias e pesquisas sobre o pluralismo jurdico apenas estariam colocando sob uma nova roupagem a antiga idia de que a sociedade composta de uma multiplicidade de ordens normativas ou regulatrias. Em razo disso, alguns tericos, na esteira ps-moderna de Boaventura de Sousa Santos, tm sugerido ser conveniente a alterao da terminologia pluralismo jurdico por pluralismo normativo ou pluralismo regulatrio. A propsito, e distanciando-se da proposta tradicional do pluralismo jurdico, onde os diferentes sistemas normativos so considerados de forma dualista, ou seja, a partir dos mesmos espaos de interao, mas cada sistema mantendo suas respectivas caractersticas e especificidades, Boaventura de Sousa Santos define o pluralismo jurdico a partir de uma noo de interlegalidade, ou seja, uma interseco de ordens legais ou normativas.

508 509

Ibid, p. 19. Ibid, p. 19.

252

Mas de todo o modo, e no obstante as dificuldades conceituais e metodolgicas suscitadas pelos tericos do pluralismo jurdico, o que realmente importa, conforme observa John Griffiths510 em seu clebre artigo What is legal pluralism?, comentando a conceituao trazida por Vanderlinden,511 que:
legal pluralism is the fact. Legal centralism is a myth, an ideal, a claim, an illusion. Nevertheless, the ideology of legal centralism has had such a powerfull hold on the imagination of lawyer and social scientists that its picture of legal world has been able successfully to masquerade as fact and has formed the foundation stone of social and legal theory. A central objective of a descriptive conception of legal pluralism is therefore destructive: to break the stranglehold of the idea that what law is, is a single, unified, and exclusive hierachical normative ordering depending from de power of the state, and of the illusion that the legal world actually looks the way such a conception requires it to look.

E, mais frente, considerando o pluralismo jurdico como um atributo de um grupo social, John Griffiths512 conclui que Legal pluralism is the name of a social state of
affairs and it is a characteristic which can be predicated of a social group. It is not the name of a doctrine or a theory or an ideology; it is not an attribute of law or of a legal system.

Apesar das vrias definies e propostas analticas, ainda hoje a noo de pluralismo jurdico continua bastante ampla e abrangente. E, conforme constata Tamanaha,513 legal pluralist scholars continue to incorporate Moores SASF514 to identify law, and continue to rely upon Griffithss analysis, notwithstanding their explicit objections. Mas a dificuldade de se resolver o problema conceitual do pluralismo jurdico reside no fato de tentar definir a lei, direito, ou o fenmeno jurdico, em geral, atravs da formulao de uma categoria cientfica. Na verdade, a noo da normatividade da qual o pluralismo jurdico tem por objeto consiste num conceito popular, das gentes, do povo (Folk), ou seja, deve ser considerado como lei (law) aquilo que as pessoas observam e consideram como lei (a folk concept of law).515 E
GRIFFITHS, John. What is Legal Pluralism? (1986) 24 Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law, p. 4, in http://keur.eldoc.ub.rug.nl/FILES/wetenschappers/2/11886/11886.pdf 511 Para Vanderlinden, o pluralismo jurdico lexistence, al sein dune socit dtermine, de mecanismes juridiques differnts sappliquant des situations identiques., apud GRIFFITHS, John, What is Legal Pluralism? (1986) 24 Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law, p. 4,. 512 Ibid, p. 12 513 TAMANAHA, Brian Z. Understanding legal pluralism: past to present, local to global, p. 19, in http://www.law.usyd.edu.au/slr/slr30_3/Tamanaha.pdf. 514 SASF abreviatura de semi-autonomous social fields, ou, em portugus, campos sociais semi-autnomos. 515 Conforme observam Mara Teresa Sierra e Victoria Chenaut, no livro editado por Antony Allot e Gordon Woodman, como resultado do Primeiro Encontro da Comisso de Direito Consuetudinrio e Pluralismo Jurdico, realizado em Bellagio, Itlia, em 1981, o que define o conceito de Folk Law o fato de ser uma regulao no estatal mas vinculada ao estado em um campo social semi-autnomo. Trata-se, portanto, de um
510

253

isso no pode ser representado atravs de uma rgida e bem definida categoria cientfica pelo simples fato de que, a todo o tempo e em todo o lugar, h uma extrema variao daquilo que pessoas consideram de fato como lei. Apesar do direito estatal ser tomado como verdadeiro paradigma para essa definio, h, e sempre houve, outras mltiplas formas de normatividade sobrepostas ou concorrentes nos mais variados campos sociais, e que as pessoas consideram como lei, como, por exemplo, o direito internacional, o direito consuetudinrio, direito cannico e outras normas religiosas, a lex mercatoria, o ius commune, o direito natural etc. E essas vrias formas de manifestao do fenmeno jurdico no pode compreendida satisfatoriamente dentro de uma nica categoria bsica. Mas felizmente, segundo Tamanaha, perfeitamente possvel dar continuidade s propostas analticas afetas ao pluralismo jurdico sem que um conceito preciso do que deve ou no ser entendido por lei, direito, ou jurdico (law) seja alcanado. Afinal, segundo esse antroplogo do direito o pluralismo jurdico estaria sempre presente quando os atores sociais mais de uma normatividade vigente numa determinada arena de interao social. E para Tamanaha, haveria, basicamente, seis sistemas normativos de regulao social: (i) sistema legal oficial; (ii) sistemas normativos consuetudinrios/culturais; (iii) sistemas normativos religiosos/culturais; (iv) sistemas normativos econmicos/capitalistas; (v) sistemas normativos funcionais/comerciais; e, (vi) sistemas normativos comunitrios/culturais. Desse modo, e apresentadas ao menos sob uma perspectiva jurdicoantropolgica , as dificuldades conceituais e metodolgicas no desenvolvimento do pluralismo jurdico, assim como uma classificao bsica dos diferentes sistemas normativos que se sobrepem e se imbricam mutuamente na arena social, importa por fim enfatizar que a pluralidade normativa corresponde pluralidade social. Em outros termos, parece evidente que a imensa complexidade e heterogeneidade social e cultural apresentada pelas sociedades contemporneas, de uma forma ou
conceito amplo do direito, conferindo uma maior nfase analtica nas prticas jurdicas no estatais, o que representa, em sntese, questionar a perspectiva centralizadora na qual o jurdico identificado somente com o direito estatal. Alguns estudos, na linha proposta por (Bolton, 1985) so direcionados a investigar um determinado direito consuetudinrio (folk law) em sua particularidade, mas a maioria dos autores, como Woodman, se interessa em ressaltar as conexes e influncias mtuas ente os sistemas normativos. H ainda uma outra linha, de vis marxista, que que tem estudado de forma crtica o impacto da modernidade e a dependncia sistemas legais nativos. Cf. KROTZ, Esteban, ed. Antropologa jurdica: perspectivas socioculturales em el estdio del derecho. Barcelona: Anthropos Editorial, 2002 p. 156.

254

de outra, induz a uma auto-regulao espontnea pelos mltiplos campos que compem a arena social. Conforme enfatiza John Griffiths,516 a organizao legal da sociedade congruente com sua organizao social. E dessa maneira, a lei e as demais instituies do direito estatal no podem ser compreendidas como perfeitamente subsumidas a um sistema social homogneo e hermtico, mas sim em campos sociais bastante especficos e com a capacidade de se auto-regularem, de modo que o direito estatal pode tanto ser incorporado de forma eficaz, como tambm ajustado ou mesmo ignorado em sua aplicao. Mas, de um modo, geral, fundamental considerar que o pluralismo jurdico, como adverte Sally Falk Moore,517 no apenas discurso vazio, mas um debate sobre o Estado e a efetividade do poder normativo estatal nas sociedades contemporneas. De modo que, hoje, o pluralismo jurdico refere-se principalmente : (i) a forma como o Estado reconhece os diversos campos sociais e se representa ideolgica e organizacionalmente em relao a eles; (ii) as diversidades encontradas no interior da administrao estatal, e as mltiplas direes pelas quais os diversos rgos e instncias oficiais lutam e competem pela autoridade legal; (iii) as formas pelas quais o Estado com outros Estados nas mais variadas arenas, e com o mundo alm disso; (iv) a forma pela qual o Estado se relaciona (internamente e externamente) com instituies no-governamentais, campos sociais semiautnomos geradores de sua prpria (extra-oficial) normatividade pela qual eles podem induzir ou coagir uma aceitao; (v) as formas pela qual a lei estatal pode depender da colaborao de determinados campos sociais para sua implementao.

Clifford Geertz e Lawrence Rosen: uma alternativa ps-moderna? No obstante a diversidade das propostas de reformulao da antropologia jurdica, algumas voltadas a estabelecer novos enquadramentos tericos que promovessem um redirecionamento do projeto jurdico-antropolgico, e outras, um pouco mais radicais, dispostas a promover uma verdadeira ruptura com os antigos territrios epistemolgicos, o fato que as fronteiras permaneciam abertas. De todo
GRIFFITHS, John. What is Legal Pluralism? (1986) 24 Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law, p. 38, in http://keur.eldoc.ub.rug.nl/FILES/wetenschappers/2/11886/11886.pdf 517 MOORE, Sally Falk. Law and Anthropology: a reader. Main Street, MA: Blackwell Publishing, 2009, p. 357358
516

255

o modo, havia nas ltimas duas dcadas do sculo XX uma conscincia de se estar diante de um momento de ruptura, e, por conseguinte, pela busca de reenquadramentos que propiciassem mudanas enrgicas, e no meras alternncias terico-metodolgicas a partir do referencial clssico da antropologia jurdica. Tratava-se, do perodo que veio a ser designado como ps-modernismo. Muito embora para alguns a modernidade ainda no tenha se esgotado ao ponto de j ser possvel identificar o advento de uma ps-modernidade, o fato que o movimento intelectual genrico ao qual se atribuiu o nome de ps-modernismo inegavelmente propiciou, e tem propiciado, antropologia um perodo extremamente fecundo de auto-questionamento, voltado, principalmente, a sua redefinio disciplinar e paradigmtica. A entrada da antropologia na ps-modernidade est relacionada, sobretudo, teorizao de uma antropologia simblica nas dcadas de 1960 e 1970 por filsofos e antroplogos radicados em universidades norteamericanas. Fortemente influenciada pela teoria crtica da Escola de Frankfurt, pela filosofia nietzcheana, a semitica de Peirce, 518 os argumentos relativistas de Foucault, a desconstruo de Derrida, a ps-modernidade na antropologia jurdica se fazia notar em novas e abrangentes recontextualizaes culturais. Com efeito, o chamado ps-modernismo na antropologia est diretamente relacionado ao aparecimento do paradigma hermenutico e sua influncia na disciplina, e que estaria a informar aquilo que vem sendo chamado nos EUA de antropologia hermenutica ou antropologia interpretativa. Nessa perspectiva, verifica-se que as alternativas propostas especialmente pelos autores de Writing Culture519 so basicamente textuais, com uma srie de projetos de etnografias experimentais direcionados a encontrar novas maneiras de escrever sobre culturas.

Esta passagem de Charles Sanders Peirce bastante ilustrativa de como sua semitica mostrava-se bastante fecunda para os antroplogos ps-modernistas: Observemos a cincia a cincia de hoje como uma coisa viva. O que a caracteriza, genericamente, sob este ponto de vista, que verdades totalmente determinantes so catalogadas e colocadas em prateleiras nas mentes dos cientistas onde elas posam estar ao alcance quando for necessrio utiliz-las isto , arranjadas para se adequarem sua convivncia - , enquanto a cincia propriamente dita, o processo vivo, ocupa-se principalmente de conjecturas que esto em processo de serem estruturadas ou testadas. Quando o conhecimento sistematizado nas prateleiras usado, ele usado do mesmo modo que um arteso ou mdico poderia us-lo, quer dizer, ele , simplesmente, aplicado. Se ele, em algum momento, passa a constituir objeto da cincia porque chegou o momento em que deve sofrer um processo de purificao ou de transformao., in, PEIRCE, Charles Sanders. Escritos coligidos. So Paulo: Abril Cultural, 1983, p. 140. 519 Writing culture, publicado originalmente em 1984, uma obra que representa um verdadeiro marco do paradigma ps-moderno na antropologia, e seus principais colaboradores foram alunos ou receberam fote

518

256

Compartilhando em parte com a reflexo crtica na qual a antropologia jurdica se via envolvida desde as novas propostas tericas e metodolgicas sistematizadas e organizadas por June Starr e Jane Collier na obra History and power in the study of law: new directions in legal anthropology, publicada originalmente em 1989, os antroplogos identificados ao movimento ps-moderno tambm promoveram mudanas significativas nos referenciais epistemolgicos tradicionalmente utilizados nas investigaes jurdico-antropolgicas. Essa atitude essencialmente reflexiva que caracteriza o ps-modernismo fez com que os antroplogos passassem a questionar a pertinncia e adequao dos seus prprios mtodos analticos e aos aspectos prticos de produo terica e etnogrfica. E, conforme sintetiza Armando Marques Guedes:520
foram duas as grandes figuras paradigmticas que marcaram a matriz arquitectnica da poca ps-moderna inicial da Antropologia Jurdica: em primeiro lugar, um antroplogo puro e duro, Clifford Geertz; depois, um jurista seu aluno, Lawrence Rosen. Ambos defenderam leituras ditas culturalistas do jurdico; ambos se afirmaram como essencialmente, relativistas culturais, e nenhum dos dois, de facto, se reconheceria como sendo, stricto sensu, ps-moderno. C. Geertz funcionou sobretudo como um terico , enquanto L. Rosen foi muito mais um etngrafo de terreno, produzindo, alis, na melhor tradio geertziana, uma etnografia rica e em simultneo soberbamente densa e bem digerida.

De todo o modo, seja o relativismo ou o ps-modernismo521 de Clifford Geertz, devem ser compreendidos no mbito terico identificado antropologia hermenutica ou mesmo interpretativa, e suas propostas consistiram um veradeiro marco para o desenvolvimento de outras formas mais radicais da corrente psmoderna da experimental ethnography. A partir desse momento, passava a ser objeto de reflexo no apenas as teorias e mtodos de abordagem antropolgica, mas tambm as prprias representaes etnogrficas em suas diferentes perspectivas: primeiramente, uma proposta analtica meta-etnogrfica, tida como a principal, direcionada a uma abordagem crtica dos recursos retricos da etnografia, vislumbrando possveis alternativas para a escritura etnogrfica; a caracterizada como etnografia
influncia de Clifford Geertz, como o caso de James Clifford, George Marcus, Paul Rabinow, Vincent Crapanzano, Dick Cushman, Stephen Tyler, Renato Rosaldo e Michael Fischer. 520 MARQUES GUEDES, Armando. Entre factos e razes: contextos e enquadramentos da antropologia jurdica. Coimbra: Edies Almedina, 2005, p. 136-137. 521 O rtulo de ps-moderno foi atribudo a Geertz pelos jovens tericos ps-modernistas do Writing culture, que, de todo o modo, foi recusado por este autor.

257

experimental, que busca uma redefinio das prticas da pesquisa de campo retratadas nas escrituras etnogrficas; e, por fim, a terceira corrente considerada a vanguarda ps-moderna interessada em evidenciar a crise das disciplinas cientficas em geral, incidindo, via de conseqncia, nas vrias formas de produo de verdade. Nesse mbito de anlise, possvel afirmar que se foi a partir do uso do mtodo etnogrfico da observao participante,522 criado por Bronislaw Malinowsky, que a antropologia consolidou seu status de disciplina cientfica, elevando o antroplogo, atravs da experincia vivida com a cultura estudada, posio de autoridade perante o texto produzido (etnografia, na etmologia: thnos, povo + grphein, descrever + ia), por outro lado foi atravs da crtica aos seus pressupostos tericos e metodolgicos que as discusses ps-modernas estabeleceram novas bases epistemolgicas disciplina. E um desses novos postulados epistemolgicos trazidos com o ps-modernismo v a cultura no mais como uma totalidade integrada, mas sim como um espao de interao social onde os indivduos compartilham de determinados significados, cuja representao uma espcie de discurso. Com isso, Geertz523 prope que, atravs de uma abordagem semitica da cultura, o antroplogo consiga ganhar acesso ao mundo conceptual no qual vivem os nossos sujeitos, de forma a podermos, num sentido um tanto mais amplo, conversar com eles. Desse modo, o trabalho do antroplogo seria o exerccio da interpretao e da crtica sobre essa representao, e que, dessa forma, tambm passa a ser, por si s, uma nova representao. A anlise antropolgica passa a consistir, portanto, em escolher entre as estruturas de significao, (...) e determinar sua base social e sua importncia. E nesse trabalho etnogrfico de inscrio do discurso social, o antroplogo elabora uma descrio densa, uma vez que, ainda segundo Geertz,524 se depara invariavelmente com:

Para Malinowski, somente por meio de uma imerso total no universo social estudado, tornando-se um verdadeiro nativo da outra cultura, que o antroplogo poderia vir a compreend-la. Foi ento atravs da legitimao do trabalho de campo como mtodo primordial da pesquisa antropolgica que a teoria funcionalista tornou-se recorrente, medida que concebia as culturas como totalidades que deveriam ser recompostas pelo vis do antroplogo. Essa metodologia associou-se idia de que, no trabalho de recomposio da experincia de campo, cujo resultado final a etnografia, o antroplogo colocava-se numa posio de distanciamento perante a outra cultura, desenvolvendo uma narrativa sincrnica da realidade estudada. Esse distanciamento proposital marcou a introduo de um modernismo na antropologia. 523 GEERTZ, Clifford. A interpretao das culturas. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 1989, p. 17. 524 Ibid, p. 7.

522

258

uma multiplicidade de estruturas conceptuais complexas, muitas delas sobrepostas ou amarradas umas s outras, que so simultaneamente estranhas, irregulares e inexplcitas, e que ele tem que, de alguma forma, primeiro apreender e depois apresentar. (...) Fazer a etnografia como tentar ler (no sentido de construir uma leitura de) um manuscrito estranho, desbotado, cheio de elipses, incoerncias, emendas suspeitas e comentrios tendenciosos, escrito no com os sinais convencionais do som, mas com exemplos transitrios de comportamento modelado.

Dessa forma, tem-se que so as diferentes formas de construo significados e a sua prpria representao atravs de discursos textuais que tambm passam a consistir em objeto de investigao antropolgica. Num primeiro momento, e at em razo dos auto-questionamentos direcionados a reformulaes e reorientaes paradigmticas, a crtica ps-moderna expressada em um desconstrucionismo, teve, inicialmente, o enfoque direcionado aos trabalhos etnogrficos e ao prprio discurso cientfico, que, assim como aqueles, tambm tem suas representaes transmitidas de forma textual. Conforme argumenta James Clifford,525 os antroplogos tm experimentado formas de escrita, quer soubessem ou no. E nesse vis ps-moderno voltado anlise do texto etnogrfico, James Clifford, George Marcus e Dick Cushman sugerem que o que diferenciaria o trabalho eminentemente antropolgico dos textos produzidos em outras disciplinas devotas teoria social, seria a sua busca de articulao entre o trabalho de campo e a prpria produo dos textos, ao ponto de definirem a etnografia como sendo a representao do trabalho de campo em textos.526 Isto porque o texto etnogrfico, diferentemente de outros escritos produzidos pelos antroplogos, como, por exemplo, as anotaes de campo, bem como os artigos e as teses acadmicas, possuem, no entendimento de Roberto Cardoso de Oliveira, exigncias especficas que as distinguem em objetivo, estrutura e contedo. Enquanto as monografias clssicas privilegiam uma narrativa padronizada normativa e estruturalmente, uma vez que utilizam uma disposio de captulos e temas de forma estereotipada, as modernas focalizam um tema tido como relevante para proporcionar uma idia da sociedade analisada. E um terceiro tipo, chamadas de monografias experimentais ou ps-modernas, cuja definio ainda no se encontra sedimentada, considerando a atualidade e a veemncia das crticas que lhes so dirigidas, mas que tem como padro de escrita o fato de se escrever na primeira pessoa do singular ou do
525

Apud RABINOW, Paul. Antropologia da razo: ensaios de Paul Rabinow. Rio de Janeiro: Relume Dumar, 1999, p. 81. 526 CARDOSO DE OLIVEIRA, Roberto. O trabalho do antroplogo. So Paulo: Editora UNESP, 2000, 28.

259

coletivo, revelando um carter polifnico que favorece a criao de um espao dialgico e intersubjetivo na construo do texto. Como se v, esse terceiro tipo de monografia antropolgica muito embora ainda marcado pela polmica de suas propostas inovadoras, que levam muitas vezes a um inevitvel subjetivismo em seus resultados o que permitiu, na viso de Geertz, que a etnografia tambm se tornasse um meio de se discutir sobre teoria, filosofia e epistemologia, na medida em que eleva o escrever e a produo de textos ao nvel de crtica e reflexo. O privilgio conferido intersubjetividade, de carter eminentemente epistmico, no mbito da qual se articulam, como j dito acima, os integrantes de uma mesma comunidade profissional ou cientfica em um mesmo horizonte terico, consiste para Roberto Cardoso de Oliveira,527 em uma das mais fortes contribuies do paradigma hermenutico para a disciplina. Vislumbra-se, dessa maneira, que a produo dos textos ocorre de forma simultnea formao do prprio conhecimento, dada a co-dependncia e a implicao recproca do ato de escrever e do ato de pensar, tidos como indissociveis para o referencial terico adotado nessa pesquisa. A par disso, buscase tambm demonstrar aqui que o comprometimento dos atos cognitivos utilizados no trabalho de apreenso e representao da realidade com o horizonte da disciplina, compreendido como o sistema de idias e valores que lhe inerente como, por exemplo, a observao participante e a relativizao, que marcam emblematicamente o fazer antropolgico o que confere gnero ao texto produzido. Em sntese, parte-se da premissa analtica de que possvel demonstrar, por intermdio da experincia antropolgica, que o conhecimento consolidado pelas teorias sociais, em suas diversas disciplinas, condicionam as possibilidades de observao e textualizao a um horizonte lingstico que lhes so peculiares, de modo a tornar tais consideraes suscetveis de uma abordagem reflexiva. Mas interessante notar que, nesse momento em que a antropologia se via submetida a um perodo de profundo auto-questionamento promovido pela reflexo crtica ps-moderna, significativamente houve uma reaproximao entre os

527

Ibid, p. 31.

260

horizontes disciplinares da antropologia e do direito, mas, conforme constata Armando Marques Guedes:528
No era j a Antropologia a aderir implicitamente aos horizontes do Direito, mas antes o Direito a mover-se numa direco genrica semelhante quela para a qual a Antropologia se deslocava: uma deslocao adaptativa, de alguma maneira, que dava corpo a uma crise de legitimidade poltica que se exprimia, no campo terico-metodolgico, como uma crise racional de fundamentao; e que, no plano corporativo, reflectia porventura uma crescente simetrizao de posicionamentos acadmicos.

Exemplos

dessa

aproximao

do

direito

aos

novos

horizontes

epistemolgicos que o ps-modernismo conferia antropologia foram as teorizaes desenvolvidas nos anos 1980 pela escola do Law & Economics, cujos principais traos foram delineados principalmente por Richard Posner em seu artigo entitulado A theory of primitive society, publicado no prestigiado Journal of Law and Economics, e nos anos 1990 por outras escolas jurisprudenciais e jurdicofilosficas, tais como a Law & Semiotics, relacionada, dentre muitos outros, a autores como Bernard Jackson, Jack Balkin, e Duncan Kennedy, respectivamente das Faculdades de Direito de Cambridge, Yale e Harvard, todos identificados ao movimento dos Critical Legal Studies norte-americanos e auto-declarados psmodernos. Tem-se, portanto, que as propostas da corrente ps-moderna da antropologia fundamentam-se, basicamente, numa perspectiva lingstica, convergendo seus esforos num projeto de mudana descontrucionista-semitica, cujo principal escopo propiciar uma abertura, epistemolgica ou frontica, a novas possibilidades para a representao textual antropolgica. H, dessa maneira, um empreendimento intelectual direcionado tanto a um projeto de reinveno da representao antropolgica, mediante experimentos textuais, como tambm a busca por novas perspectivas de reenquadramento da abordagem jurdico-antropolgica. Ao que parece, essa configurao epistmica afeta ao ps-modernismo ainda permanece em aberto no que diz respeito aos reenquadramentos tericos e metodolgicos da antropologia jurdica, buscando novas perspectivas analticas que promovam, sobretudo, um enfoque direcionado s formas de construo da verdade e do conhecimento feito nas diversas instituies e espaos culturais
MARQUES GUEDES, Armando. Entre factos e razes: contextos e enquadramentos da antropologia jurdica. Coimbra: Edies Almedina, 2005, p. 135.
528

261

que compem a sociedade contempornea. E, nesse ponto, tem-se como um verdadeiro pressuposto analtico a condio de que a verdade ou, de um modo geral, o conhecimento, um discurso situado, perspectivstico, preso ao seu contexto de origem. No se pode, por outro lado, tecer consideraes sobre a validade de um enunciado que se pretende verdadeiro fora da perspectiva da linguagem, uma vez que nessa onde se encontram ligadas as dimenses do significado e da validade.

Terceira parte ANTROPOLOGIA DO CONHECIMENTO E ETNOGRAFIA DO DISCURSO

Ora, se quisermos saber o que o conhecimento, no preciso nos aproximarmos da forma de vida, de existncia, de ascetismo, prpria ao filsofo. Se quisermos realmente conhecer o conhecimento, saber o que ele , apreend-lo em sua raiz, em sua fabricao, devemos nos aproximar, no dos filsofos mas dos polticos, devemos compreender quais so as relaes de luta e de poder. E somente nessas relaes de luta e de poder na maneira como as coisas entre si, os homens entre si se odeiam, lutam, procuram dominar uns aos outros, querem exercer, uns sobre os outros, relaes de poder que comprendemos o que consiste o conhecimento. Michel Foucault

262

No basta buscar no sujeito, como ensina a filosofia clssica do conhecimento, as condies de possibilidade, e tambm os limites, do conhecimento objetivo que ele institui. preciso tambm buscar no objeto construdo pela cincia as condies sociais de possibilidade do sujeito erudito e os limites possveis de seus atos de objetivao. Pierre Bourdieu

We should apply to lawyers the hypothesis that the anthropology of science once applied to scientists. Bruno Latour

CAPTULO 5 POR UMA ETNOGRAFIA DO DISCURSO JURDICO __________________

AS DIVISES DISCIPLINARES E A REFLEXO EPISTEMOLGICA No captulo anterior foi possvel notar que os conhecimentos jurdico e antropolgico so compostos de grandes teorias. As vrias contribuies de filsofos, juristas e antroplogos para a construo terica do que so hoje o direito e a antropologia enquanto disciplinas cientficas autnomas, parecem ter por fim ltimo, sobretudo, conferir uma positividade necessria para uma respeitabilidade acadmica. Mas o que se v na prtica acadmica e mesmo profissional uma insistncia de reproduo indefinida dessas mesmas teorias, disciplinas, teses, cursos, manuais etc. Em suma, a atividade criadora relegada a um segundo plano,

263

dando-se a impresso de estar acorrentado ao banco da eterna gal onde copistas e compiladores reproduzem indefinidamente os instrumentos da repetio escolar.529 Principalmente no mbito das cincias sociais, as grandes teorias representam uma herana que ao mesmo tempo compem e delimitam um espao epistemolgico prprio de cada uma das suas disciplinas. Mas a a questo que se coloca como vislumbrar novas possibilidades tericas e prticas frente a toda essa tradio voltada reproduo dos mesmos modos de produo e construo de saberes? realmente difcil pretender elaborar um trabalho cientfico revestido de originalidade. Afinal, como enveredar por um campo do conhecimento com alguma autonomia sem recorrer s produes anteriores para orientar o percurso a ser seguido? E, recorrendo a essa orientao, como seguir esse percurso evitando que o resultado no passe de uma mera imitao ou reproduo medocre num ritual de produo do conhecimento institucionalmente definido? Trata-se de uma tarefa bastante difcil, principalmente diante da escasses de recursos materiais e intelectuais para tanto. Da porque qualquer pretenso originalidade possa representar, primeira vista, uma atitude no mnimo arrogante ou pedante. Mas, nesse ponto, parece que a experincia prtica do autor sobre a realidade da qual a teoria pretende dar conta que pode garantir, se no a originalidade, ao menos uma nova perspectiva pela qual ao mesmo tempo em que d continuidade a uma tradio terica, tambm acena de forma crtica para outras possibilidades epistemolgicas. E nesse sentido pertinente a orientao de Pierre Bourdieu:
Ora, semelhantes a uma msica que fosse feita no para ser mais ou menos passivamente ouvida, ou mesmo tocada, mas para permitir a composio, os trabalhos cientficos, diferena dos textos tericos, exigem no a contemplao ou a dissertao, mas o confronto prtico com a experincia; compreend-los realmente fazer funcionar a propsito de um objeto diferente o modo de pensamento que a se exprime, reativ-lo em um novo ato de produo, to inventivo e original quanto o ato inicial, e em tudo oposto ao comentrio desrealizante do lector, metadiscurso impotente e esterilizante.

E nesse mbito de anlise que parece que a pretendida aproximao entre o direito e a antropologia, alm de passar necessariamente pelos aspectos genealgicos e epistemolgicos desses dois campos do conhecimento, procurando
BOURDIEU, Pierre. As regras da arte: gnese e estrutura do campo literrio. So Paulo: Companhia da Letras, 1996, p. 204.
529

264

identificar um espao transdisciplinar que comporia os horizontes de uma antropologia jurdica, tambm deve passar por um confronto prtico com a experincia. Da a proposta de realizar uma etnografia do discurso jurdico, uma vez que o projeto jurdico-antropolgico tambm pode compreender uma investigao etnogrfica e metadiscursiva sobre como se opera a construo, representao, e transmisso do conhecimento na prtica jurdica. E nessa perspectiva, o campo do direito parece se apresentar um campo social passvel de ser analisado sob o olhar antropolgico, principalmente, conforme sugerido aqui, atravs da anlise etnogrfica de suas prticas discursivas e textuais. Afinal, no se pode negar que a antropologia sempre esteve relacionada ao estudo do extico, do diferente, daquilo que de alguma maneira se mostre para ns to incomum e estranho que s possa ser relacionado cultura dos outros . Mas como encontrar os outros nas sociedades contemporneas, onde as diferenas culturais parecem se apresentar para ns cada vez mais normais, ou ao menos j conhecidas? Se com Malinowsky as noes de relativismo cultural e etnocentrismo foram incorporadas ao trabalho etnogrfico, onde pesquisador e nativo tinham seus lugares bem definidos no encontro cultural, certo que com os processos de descolonizao e globalizao, quando se imaginou que a pesquisa de campo desapareceria,530 Lvi-Strauss ajudou a redefinir os rumos da antropologia ao enfatizar que o que interessa realmente ao olhar antropolgico so as diferenas, que nunca desaparecem do mbito das relaes humanas, sendo o antroplogo um legtimo intermedirio dessa relao. Naquele momento de crise paradigmtica vivenciado pela antropologia, evidente que havia a necessidade de uma redefinio dos seus campos de pesquisa e do prprio referencial metodolgico utilizado para a anlise e representao cultural. Afinal, tanto a cultura estudada quanto o referencial terico e metodolgico colocado disposio do antroplogo so datados e localizados historicamente.531

PEIRANO, Mariza. A favor da etnografia. Verso original. UNB, Brasilia, 1992, p. 15. Segundo Tereza Pires do rio Caldeira, o desmantelamento dos imprios coloniais, a restruturao das relaes entre as naes do Primeiro e Terceiro Mundo, e a ateno para as sociedades complexas a dos antroplogos, faz com que o antroplogo no se defronte mais com culturas isoladas ou semi-isoladas, mas cidados de naes que se relacionam por complexos caminhos culturais e polticos com a nao de onde vem o antroplogo. Ou ento defronta membros de sua prpria sociedade. Essas transformaes no macrocontexto tem levado ainda a mudanas nos temas pesquisados e na maneira de encar-los. Os antroplogos contemporneos se preocupam com transformaes, com histria, com encontros e sincretismos, com prxis e comunicao e,
531

530

265

Mas de todo o modo, o fato que a cultura passou a se apresentar ao olhar antropolgico no mais como uma totalidade integrada, isolada, e totalmente alheia ou parte da cultura do antroplogo. Efetivamente, e de forma at paradoxal, a cultura que se apresenta como objeto de estudo do antroplogo passa a ser cada vez mais a sua prpria cultura. Ento como seria possvel encontrar diferenas que se mostrem relevantes para o conhecimento antropolgico em campos sociais e prticas culturais que j se mostram bastante familiares ao antroplogo que se dispem a estud-las? Dessa maneira, tanto o modo como a antropologia apreendia a subjetividade do pesquisador frente ao contexto cultural em que se achava inserido foi repensado, como tambm a prpria representao etnogrfica passou a ser elaborada de forma mais apropriada realidade das sociedades contemporneas.532 Afinal, a complexidade das sociedades contemporneas e das novas formas culturais que o olhar antropolgico comeou a se defrontar imps uma reflexo epistemolgica pela qual no s a antropologia se viu obrigada a realizar, mas tambm de todas as cincias humanas em geral, e que cujo cerne passa pela relao entre conhecimento e verdade, objetividade e relatividade, sensibilidade e entendimento, razo e paixo, e neutralidade e poder. Desde ento a antropologia tem passado a direcionar seu olhar ao conhecimento e aos critrios de verdade e validade adotados em diversos sistemas sociais e culturais, como cincia, tecnologia, religio, e o prprio direito. Sob a ntida influncia do referencial terico associado ao ps-modernismo, como o caso das obras de Jean Franois Lyotard, Mkhail Bakhtin, Michel Foucault, Walter Benjamin, Pierre Bourdieu e Jacques Derrida, a anlise antropolgica passa cada vez mais a se interessar em como o meio e as relaes de poder influenciam a construo e transmisso do conhecimento e dos critrios de verdade. Tanto a cincia como o

principalmente com relaes de poder, in, CALDEIRA, Tereza Pires do Rio. A presena do autor e a psmodernidade em antropologia. Novos Estudos. CEBRAP, n. 21, p. 133-157, jul. 1988, p. 135. 532 A respeito da imprescindvel reformulao dos mtodos de pesquisa antropolgicos, Roberto Cardoso de Oliveira j apontava que a subjetividade que, liberada da coero da objetividade, toma sua forma socializada, assumindo-se como inter-subjetividade; o indivduo, igualmente liberado das tentaes do psicologismo, toma sua forma personalizada (portanto o indivduo socializado) e no teme assumir sua individualidade; e a histria, desvencilhada das peias naturalistas que a tornavam totalmente exterior ao sujeito cognoscente, pois dela se esperava fosse objetiva, toma sua forma interiorizada e se assume como historicidade. Esses trs elementos, assim reformulados, passam a atuar como fatores de desordem daquela antropologia que os interpretativistas tendem a chamar de antropologia tradicional, sustentada pelos paradigmas da ordem. O paradigma subjacente a essa antropologia interpretativa pode ser chamado de hermenutico, in, CARDOSO DE OLIVEIRA, Roberto. Sobre o pensamento antropolgico. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1988, p. 97.

266

direito, nessa perspectiva, so tratados como coisas vivas, ou seja, so construdas por homens vinculados a contextos sociais e histricos bastantes especficos e determinados. Interessante notar que mesmo a filosofia da cincia desenvolvida por Charles Sanders Peirce j revelava, no final do sculo XIX, alguns aspectos sobre os critrios de verdade estabelecidos pela prtica cientfica, e como o meio e as relaes sociais determinam a construo e a transmisso do conhecimento. Para Peirce,533 a cincia sempre deve ser considerada como uma coisa viva, e o que a caracteriza, genericamente, sob esse ponto de vista que:
verdades totalmente determinadas so catalogadas e colocadas em prateleiras nas mentes dos cientistas onde elas possam estar ao alcance quando for necessrio utiliz-las isto , arranjadas para se adequarem sua convenincia , enquanto a cincia propriamente dita, o processo vivo, ocupa-se principalmente de conjecturas que esto em processo de serem estruturadas ou testadas. Quando o conhecimento sistematizado nas prateleiras usado, ele usado do mesmo modo que um arteso ou um mdico praticamente poderia us-lo, quer dizer, ele , simplesmente, aplicado. Se ele, em algum momento, pasa a constituir objeto da cincia porque chegou o momento em que deve sofrer um processo de purificao ou de transformao.

Sendo essa a essncia da cincia, o que deve ser observado principalmente so os homens que dedicam sua vida em devoo a ela. E atravs dessa dedicao, os homens vo adquirindo prtica e experincia, como tambm se relacionando com outros homens que, dentro de seu mesmo campo de atividade, tm idias que, atravs de interpretaes, podem ser comparveis s suas. Exemplo interessante nesse sentido dado tambm por Peirce,534 e que, significativamente, parece assumir um vis antropolgico:
Renam-se dois homens de dois campos bastante diversos digamos um bacteriologista e um astrnomo e eles dificilmente sabero o que dizer um ao outro, pois nenhum dos dois alguma vez conheceu o mundo em eu vive o outro. verdade que ambos utilizam instrumentos pticos, mas as qualidades observadas numa objetiva telescpica no tm qualquer repercusso numa objetiva microscpica e todas as peas acessrias do telescpio e do microscpio so construdas com base em princpios completamente estranhos entre si, exceto sua rigidez.

533 534

PEIRCE, Charles Sanders. Escritos coligidos. So Paulo: Abril Cultural, 1983, p. 140. (Os pensadores) Ibid, p. 141-142.

267

Parece que esse exemplo acima pode tambm servir de base para estabelecer um paralelismo com as diferentes formas de interpretao utilizadas pelos juristas e pelos antroplogos. No obstante o fato de que nesses dois campos de atividade haja o trabalho de interpretao de textos, as qualidades que os juristas e os antroplogos observaro a partir de um mesmo texto ou discurso certamente revelaram sentidos completamente estranhos entre si, exceto a natureza discursiva da interpretao. O fato que parece que as prticas jurdicas, especialmente as discursivas e textuais, podem efetivamente ser objeto de diferentes formas de interpretao. Se o referencial terico-metodolgico do direito possui um determinado tipo de aplicao aos fatos e prticas desenvolvidas pelos homens que fazem o direito, certamente a antropologia tambm ter condies de aplicar suas construes tericas sobre essas mesmas prticas, que assumiram, ento, uma perspectiva cultural. Nesse sentido, e j no incio da segunda metade do sculo XX, Thomas Kuhn535 parece compactuar com a concluso de Charles Sanders Peirce citada acima, quando afirma que:
Os estudiosos da Filosofia da Cincia demonstraram repetidamente que mais de uma construo terica pode ser aplicada a um conjunto de dados determinado, qualquer que seja o caso considerado. A Histria da Cincia indica que, sobretudo nos primeiros estgios de desenvolvimento de um novo paradigma, no muito difcil inventar tais alternativas. Mas essa inveno de alternativas precisamente o que os cientistas raro empreendem, exceto durante o perodo pr-paradigmtico do desenvolvimento de sua cincia e em ocasies muito especiais de sua evoluo subseqente. Enquanto os instrumentos proporcionados por um paradigma continuam capazes de resolver os problemas que este define, a cincia move-se com maior rapidez e aprofunda-se ainda mais atravs da utilizao confiante desses instrumentos. A razo clara. Na manufatura, como na cincia a produo de novos instrumentos uma extravagncia reservada para as ocasies que o exigem. O significado das crises consiste exatamente no fato de que indicam que chegada a ocasio para renovar os instrumentos.

De todo o modo, essas consideraes parecem de alguma maneira reforar uma das vocaes disciplinares apresentadas atualmente antropologia, consistente em investigar de forma emprica como se opera a construo, representao, e transmisso do conhecimento nos complexos espaos sociais que compem a sociedade contempornea. E o campo do direito, nessa perspectiva, apresenta-se como um dos possveis lcus em que a antropologia pode direcionar o
535

KUHN, Thomas S. A estrutura das revolues cientficas. So Paulo: Editora Perspectiva, 1991, p. 104-105.

268

seu olhar, principalmente, conforme sugerido aqui, atravs da anlise etnogrfica de suas prticas discursivas e textuais. E nesse sentido, imprescindvel considerar que a reflexo epistemolgica tem se operado, essencialmente, a partir da perspectiva da linguagem, uma vez que nela que todas as disciplinas encontram seu lugar comum. A interdisciplinaridade, hoje to cara ao saber cientfico, parece exatamente comear, como sugere Roland Barthes,536 quando a solidariedade das antigas disciplinas se desfaz, talvez at violentamente, mediante as sacudidas da moda, em proveito de um objeto novo, de uma linguagem nova. E essa exigncia de uma linguagem nova, de objeto novo, e que, via de conseqncia, tambm pode ser compreendida mesmo como uma disciplina nova, obtida como diz Barthes, por deslizamento ou inverso das categorias anteriores, , expressa, efetivamente, pelo texto. E exatamente em vista dessas consideraes de ordem epistemolgica que, em princpio, sugerem que uma aproximao entre antropologia e direito (ou mesmo quaisquer outras disciplinas acadmicas), deve ser realizada no mbito da linguagem reivindicada com autonomia por cada uma dessas disciplinas. At mesmo porque as divises disciplinares so apenas convenes histricas e institucionais. E atravs dessa aproximao entre as linguagens, que de alguma forma consiga promover um deslizamento, ou inverso das categorias anteriores, que eventualmente se poder iniciar a construo de uma nova linguagem. A partir desses pressupostos, e at correndo o risco de uma tautologia, admite-se especular aqui que a antropologia jurdica tambm pode ser definida como a linguagem resultante da aproximao entre as linguagens reivindicadas autonomamente pelo direito e pela antropologia. Nesse mbito de anlise sobre as divises disciplinares, Roland Barthes537 escreve com propriedade que:
As faculdades francesas possuem uma lista oficial de cincias sociais e humanas, que constituem o objeto do ensino reconhecido, obrigando assim a limitar a especialidade dos diplomas que conferem: voc pode ser doutor em esttica, em psicolgica, em sociologia; mas no pode ser em herldica, em semntica ou em vitimologia. Assim, a instituio determina diretamente a natureza do saber humano, impondo moldes de diviso e de classificao exatamente como uma lngua, por suas rubricas obrigatrias (e no apenas por excluses), obriga a pensar de determinada maneira. Ou por outra, o que define a cincia (por esta palavra entender-se- doravante, aqui, o conjunto
536 537

BARTHES, Roland. O rumor da lngua. Editora Brasiliense: So Paulo, 1988, p. 72. Ibid, p. 23.

269

das cincias sociais e humanas) no nem o contedo (este muitas vezes mal limitado e lbil), nem o mtodo (varia de uma cincia para outra: o que h de comum entre a cincia histrica e a psicologia experimental?), nem sua moral (seriedade e rigor no so propriedades exclusivas da cincia), nem o modo de comunicao (a cincia exprime-se em livros, como tudo o mais), mas somente o seu estatuto, isto , a sua determinao social: objeto de cincia toda matria que a sociedade julga digna de ser transmitida. Numa palavra, a cincia o que se ensina.

A partir vis epistemolgico, e considerando que as divises disciplinares so resultado de uma construo metodolgica caracterstica do pensamento moderno, onde antropologia e direito se apresentam como campos absolutamente distintos do conhecimento humano, parece que a antropologia jurdica pode direcionar seus objetivos analticos s prticas e representaes jurdicas especialmente atravs do estudo da construo discursiva e textual do direito em determinados casos empricos. E nesse ponto que parece que o referencial hermenutico deve servir como instrumento de aproximao entre o conhecimento jurdico e antropolgico.

O REFERENCIAL HERMENUTICO COMO INSTRUMENTO DE APROXIMAO ENTRE OS CONHECIMENTOS JURDICO E ANTROPOLGICO A idia de uma ps-modernidade antropolgica defendida na dcada de 80 pelos autores de Writing Culture (1984), considerado como marco na ascenso desse novo paradigma que compe a matriz disciplinar da antropologia, est compreendida no bojo de uma discusso epistemolgica sobre uma transio entre o paradigma da cincia moderna e um novo paradigma ainda em emergncia, e que, na falta de uma designao mais precisa, vem sendo chamado de cincia psmoderna.538 Nesse mbito de reflexo epistemolgica sobre a cincia moderna, a hermenutica vem alcanando posio de destaque medida que a fragmentao disciplinar tpica da cincia moderna dificulta uma imprescindvel apreenso do funcionamento do todo. Em outras palavras, para uma compreenso da totalidade, devemos necessariamente passar pela anlise de como as partes operam e se conjugam, e os recursos para esse mister compreensivo so fornecidos pela
Para Zygmunt Bauman, chegou o momento de se desfazer do velho paradigma e encontrar um novo, que far a normalidade voltar ao que parece, luz do velho paradigma, anormal e excepcional, de modo que aquilo que verdadeiramente excepcional ser mais uma vez marginal, e os fenmenos marginais, mais uma vez, se tornaro somente excees.... (1998, p. 165)
538

270

hermenutica. At mesmo porque, como diria Gadamer,539 o princpio hermenutico o de que a parte to determinada pelo todo como o todo pelas suas partes. As prprias oposies objetividade-intersubjetividade, sintaxe-semntica, signosmbolo, explicao-compreeso devem ser apreendidas, necessariamente, numa perspectiva hermenutica. Para uma maior compreenso sobre o potencial que o instrumental hermenutico pode fornecer antropologia, tambm importante destacar que atravs da hermenutica que preocupaes afetas a outras cincias do texto, como a filologia, semiologia e exegese, alcanam condies de contraposio. Para que a cultura possa ser representada atravs de um texto, assim como que para que essa cultura possa ser lida atravs do texto, imprescindvel que o intrprete compreenda o universo de signos que compe o campo semntico do outro. E para essa necessria exposio sobre a problemtica hermenutica, so recorrentes as concepes que Dilthey, Heidegger, Gadamer e Ricoeur adotam em suas respectivas teorias, as quais possuem em comum a idia diretriz consistente no enfoque sobre o papel fundamental da compreenso (Verstehen) no trabalho de interpretao dos discursos representados nos textos. Afinal, como enfatiza Celso Azzan Jnior,540 a prpria concepo de cultura como texto, to recorrente pelos antroplogos ps-modernos, uma apropriao da hermenutica. E, conforme a linha proposta pelos autores de Writing Culture, somente atravs de uma anlise afeta reflexo hermenutica que se poder apreender a aporia epistemolgica que vem caracterizando a antropologia enquanto disciplina: a relao dialtica entre explicar e compreender. Conforme j salientado acima, na linguagem escrita que a hermenutica focaliza seu mister interpretativo, a ponto de possuir uma relao privilegiada com as questes da semiose na linguagem. Para o estabelecimento desses princpios especficos de interpretao, o primeiro problema que se apresenta hermenutica a particularidade de regras e recursos utilizados no trabalho interpretativo, que variam conforme a diversidade de textos suscetveis de tornarem-se objeto de interpretao. A arte de compreender encontra-se, sem dvida, dispersa em particularismos exegticos e filolgicos que requer um trabalho de articulao.
539 540

GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo. Petrpolis : Editora Vozes, 1997, P. 162. AZAN JNIOR, Celso. Antropologia e interpretao: explicao e compreenso nas antropologias de LviStrauss e Geertz. Campinas: Editora da UNICAMP, 1993, P. 15.

271

E o primeiro passo em direo a uma hermenutica geral, dotada de regras universalmente vlidas de compreenso, foi dado por Schleiermacher, considerado como verdadeiro fundador da hermenutica moderna.541 Amparado no kantismo, tido como horizonte filosfico mais prximo da hermenutica, Schleiermacher identificou o problema relacionado s duas formas de interpretao: a interpretao gramatical, interessada nos caracteres lingusticos especficos do autor, e a interpretao tcnica, pela preocupao de desenvolvimento de uma tecnologia de interpretao. Mas foi com Dilthey que a aporia central da hermenutica pode ser ampliada com a subordinao da filologia e da exegese problemtica histrica. Para Dilthey, a questo de compreenso de um texto estaria subsumida necessidade prvia de uma perspectiva sobre o encadeamento da prpria realidade, disposta de um modo coerente pela histria, e que possibilitou e favoreceu a concepo desse determinado texto. E nesse verdadeiro pacto entre a hermenutica e a histria proposto inicialmente por Dilthey que se instaurou o que hoje entendemos por historicismo.542 Ricoeur ressalta, ainda, um segundo fato cultural em que o problema da intelegibilidade do histrico estava inclinado, privilegiando, de forma inaugural, a epistemologia em detrimento da ontologia: a ascenso do positivismo enquanto filosofia. Foi justamente na objeo que Dilthey fazia quanto aplicao da metodologia correlata s cincias da natureza sobre as cincias do esprito que se iniciou uma formulao terica disposta a conferir a estas cincias uma metodologia e uma epistemologia particulares. A base para tal rplica ao positivismo foi formulada sobre a premissa de que enquanto a natureza deve ser explicada pelo homem, a histria deve ser compreendida. Isto porque a natureza fsica disposta no mundo exterior e alheia ao conhecimento humano, ao contrrio do que ocorre com o conhecimento sobre o humano, onde, por mais estranho que o outro homem aparente ser, sua existncia semelhante a do sujeito cognoscente. Essa diferena entre a coisa natural e o esprito o que recomenda que enquanto se dediquem esforos de explicao da natureza, a compreenso
RICOEUR, Paul. Interpretao e ideologias. Rio de Janeiro: Editora Francisco Alves, 1988. Segundo Paul Ricoeur, o que hoje chamamos de historicismo num sentido pejorativo, exprime inicialmente um fato de cultura, a saber, a transferncia de interesse das obras-primas da humanidade sobre o encadeamento histrico que as transportou. O descrdito do historicismo no resulta apenas dos embaraos que ele mesmo suscitou, mas de outra mudana cultural, ocorrida mais recentemente, e que nos leva a privilegiar o sistema em detrimento da mudana, a sincronia em detrimento da diacronia., in, RICOEUR, Paul. Interpretao e ideologias. Rio de Janeiro: Editora Francisco Alves, 1988, p. 23-24.
542 541

272

consistir no instrumental analtico da experincia humana. Em sntese, a explicao implica uma nica conscincia, um nico sujeito; a compreenso implica duas conscincias, dois sujeitos. A compreenso sempre , em certa medida, dialgica.543 A relao entre signo e interpretante, evocando o aparecimento de significaes, sugere, numa anlise superficial, uma impossibilidade de extrao de uma deduo pura e objetiva da imensa gama de significados induzidos pelo signo sobre a estrutura-objeto onde as significaes so produzidas. Tal constatao decorrente do fato de que o prprio interpretante seria a expresso simblica. Para Gilles-Gaston Granger,544 a associao signo-interpretante, enquanto relao envolta experincia prvia entre locutor e receptor, realizada sobre a tcnica lingstica, no pode ser reduzida idia ou objeto do signo. Nesse ponto que se evidencia o dualismo epistemolgico explicao causal/compreenso resultante da considerao do fato humano sob a tica das estruturas e significaes, e que, para o citado autor, constitui a base para um movimento de revolta contra uma reduo positivista brutal que busca um determinante causal, emprestado das cincias naturais, para objetivar o fato social. Ou, ainda com Granger:545
Objetivar o fato social ou o fato psquico de modo a coordenar-lhe um modelo abstrato cujos elementos so definidos por relaes mtuas, no reconduzir a essncia e os modos a uma realidade de tipo inferior. Nada obriga a interpretar as ligaes como coeres mecnicas e trocas de energia. A estrutura abstrata, ao contrrio, implica uma recusa de interpretao que, alis, a realidade dos fatos obrigar a ceder cedo ou tarde, mas em proveito de uma construo nova, mais adequada, se bem que ainda abstrata. Se a coeso e a eficcia de um conhecimento forem obtidas a esse preo, a empresa legtima, por s poder ser apresentada como substituta da experincia vivida pelo efeito de uma aberrao ideolgica. a palavra causalidade que traz aqui, de fato, todo o peso do antema. Vamos bani-la, pois, sem remorso: os matemticos sempre que a utilizam por metfora ou quando querem justamente dar um interpretante sugestivo do objeto de seus signos.

Dessa citao se faz possvel notar o apelo a um novo paradigma do conhecimento que viesse a favorecer a compreenso, numa variante fenomenolgica, promovendo uma estrutura associada a uma interpretao, orientada, de forma polmica, quer em direo ao contedo crescente, ou
543 544

BAKHTIN, Mikhail. Marxismo e filosofia da linguagem. So Paulo: Hucitec, 1992, p. 338. GRANGER, Guilles Gaston. Filosofia do estilo. So Paulo: Editora da Universidade de So Paulo, 1974, p. 138. 545 Ibid, p. 143.

273

decrescente, do sentido como feixe de significaes. Nesse mbito, a hermenutica, por no visar a uma realidade como objeto, valendo-se de processo distinto do utilizado pela cincia, aproximando-se mais da filosofia, consistiria um vis para a interpretao das significaes da experincia. Sua empreita volta-se mais para uma reflexo interpretativa do que construo de modelos estruturais que objetivam a experincia. A questo que se coloca, por outro lado, se a proposta de uma anlise interpretante das estruturas significativas faria parte daquilo que entendemos como cincia. Para Gilles-Gaston Granger,546 que parte do entendimento de que um paradigma da interpretao estaria afeto a uma filosofia da histria, a resposta para tal pergunta seria negativa. Karl-Otto Apel,547 ao identificar uma complementariedade entre as anlises cientfica e hermenutica no tocante ao trabalho de interpretao da ao humana, somente uma rea do conhecimento humano que lograsse xito em sintetizar os procedimentos da cincia e da hermenutica poderia realizar a interpretao das culturas. Segundo esse autor, essa conciliao poderia ser alcanada por uma antropologia do conhecimento, expresso por meio da qual vislumbra um tipo de compreenso em que h um interesse cognoscitivo para constituir o sentido. Aps o delineamento dessa base hermenutica, que se caracteriza como uma modalidade de conhecimento voltada a um debate epistemolgico entre o explicar e o compreender, inicia-se em meados do sculo XX um empreendimento crtico encabeado por Dewey, Wittgenstein, Heidegger, e, num segundo momento, por Gadamer, que, ao invs de dar continuidade ao projeto de Dilthey, voltado a um aperfeioamento da metodologia do mister exegtico de interpretao de textos, direcionou-se ao resgate da problemtica ontolgica, relegada a segundo plano pela pressuposio de uma hermenutica entendida como epistemologia. Segundo essa teoria crtica, o objetivismo cientfico no pode ser superado atravs de novas concepes tericas. Mas, de forma antagnica, somente mediante uma demonstrao prtica entre as conexes relacionadas ao conhecimento e interesse que se poderia aferir a validade das proposies, indissociveis das intencionalidades dos sujeitos sociais que as formulam. Passa-se,
GRANGER, Guilles Gaston. Filosofia do estilo. So Paulo: Editora da Universidade de So Paulo, 1974. APEL, Karl-Otto. apud AZAN JNIOR, Celso. Antropologia e interpretao: explicao e compreenso nas antropologias de Lvi-Strauss e Geertz. Campinas: Editora da UNICAMP, 1993, P. 26.
547 546

274

assim, a ser colocado em questo a pertinncia e validade dos mtodos cientficos que at ento eram aplicados sem qualquer hesitao ou reflexo quanto aos interesses envolvidos na construo do conhecimento. Nessa perspectiva reflexiva, adota-se uma concepo pragmtica do conhecimento cientfico, uma vez que passa a importar muito mais o processo em que se d a produo do conhecimento, do que o conhecimento em si mesmo. At mesmo porque, essa epistemologia pragmtica no possui, e nem busca, uma concepo absoluta de verdade. De modo contrrio, suas reflexes esto voltadas ao conhecimento enquanto prtica social situada e datada local e historicamente. Percebe-se, em sntese, que de um modo geral esse debate encontra-se cingido no mbito de um questionamento crtico sobre a mediao entre a teoria e a realidade. Ou, para citar Jrgen Habermas:548
A cincia histrico-hermenutica produz o conhecimento em outro quadro metodolgico. O sentido da validao das proposies no constitui o quadro de referncia da atitude tcnica. O plano da linguagem formalizada e o da experincia objetivada ainda no so distintos. Nem a teoria construda dedutivamente nem a experincia organizada tendo em vista o resultado da operao. O acesso aos fatos dado atravs da compreenso do sentido, em lugar da observao. verificabilidade sistemtica das leis no quadro da cincia analtico-emprica contrape-se a exegese dos textos. A regra da hermenutica determina o possvel sentido do enunciado nas cincias do esprito.

Um outro aspecto em que a hermenutica tem sido invocada a relacionada ao distanciamento e estranheza dos discursos cientfico e jurdico frente aos discursos usuais que garantem sentido s relaes e prticas sociais e individuais da sociedade contempornea. Isto porque a burocratizao da intelectualidade e dos critrios de justia favorece uma delimitao do conhecimento, dificultando a apreenso do sentido desses respectivos discursos pelo pblico em geral. A esse respeito, Russel Jacoby549 constata que medida que essa absoro da vida intelectual se desenvolve, a viso e os textos dos intelectuais contraem-se; o pensamento e a prosa tornam-se tortuosos e obscuros. Em outros termos, os discursos cientfico e jurdico vm assumindo perante a sociedade o status de um discurso anormal, uma vez que suas convenes estruturais mostram-se incomensurveis, ou at mesmo ininteligveis, para o cidado
BENJAMIN, HORKHEIMER, ADORNO e HABERMAS. Textos escolhidos (Os Pensadores). So Paulo: Abril Cultural, 1983, p. 306. 549 JACOBY, Russell. O fim da utopia. Rio de Janeiro: Record, 2001, p. 141.
548

275

comum.550 A hermenutica, nesse aspecto, tem a misso de tornar esse discurso anormal compreensvel socialmente. Diante disso, a cincia enquanto prtica social de conhecimento e seu dilogo com o mundo que a reflexo hermenutica procura evidenciar e compreender. E, nesse sentido, para Boaventura de Sousa Santos:551
A reflexo hermenutica visa transformar o distante em prximo, o estranho em familiar, atravs de um discurso racional frontico, que no apodctico orientado pelo desejo de dilogo com o objeto da reflexo para que ele nos fale, numa lngua no necessariamente a nossa mas que nos seja compreensvel, e nessa medida se nos torne relevante, nos enriquea e contribua para aprofundar a autocompreenso do nosso papel na construo da sociedade, ou, na expresso cara hermenutica, do mundo da vida.

Tem-se por evidente, assim, que a hermenutica possui plena aplicao no trabalho de compreenso da relao entre as instituies centrais de produo do conhecimento, valores e verdades e a sociedade. Sua adequao recai tanto sobre a necessidade de tornar compreensvel o papel que a antropologia e o direito ocupam na sociedade como sobre o que elas dizem sobre a sociedade. Nesse mbito de anlise, imprescindvel considerar e problematizar todas as implicaes decorrentes da medio ou apreenso da realidade objetiva atravs da atividade de interpretao e o controle que o intrprete possui sobre esses resultados ou representaes de significado. Efetivamente, h todo um universo de significaes entre a compreenso inicial do intrprete sobre a realidade e como essa realidade mediada. Conforme escreve a esse respeito Jrgen Habermas,552 o mundo do sentido aberto ao intrprete somente na medida em que, ao mesmo tempo, problematiza seu prprio universo. E nesse aspecto, parece que a conscincia crtica do hermeneuta constitui, assim, um pressuposto fundamental no trabalho de interpretao entre dois universos.
interessante notar que mesmo Merton j notava um distanciamento e ininteligibilidade do discurso cientfico (e que tambm pode ser perfeitamente extendido para abranger tambm o discurso jurdico) em relao ao pblico leigo: medida em que a relao entre o cientista e o leigo adquire importncia, surgem incentivos para iludir a norma da cincia. O abuso da autoridade de especialistas e a criao de pseudocincias entram em jogo quando a estrutura do controle exercido por colegas qualificados se faz ineficaz. (...) Porm, sua autoridade [da cincia] pode ser e apropriada para propsitos interessados, precisamente por que os leigos no esto em condio de distinguir as pretenses esprias das genunas de tal autoridade. As declaraes pretendidamente cientficas que dos porta-vozes autoritrios sobre a raa, a economia e a histria so, para os leigos no instrudos, da mesma ordem que os informes dos jornais sobre a expanso do universo e a mecnica ondulatria., in, MERTON, apud www.sabatini.com/marcelo/artigos/acad002-imperativos.htm, em 12.4.2010. 551 SANTOS, Boaventura de Sousa. Introduo a uma cincia ps-moderna Rio de Janeiro: Graal, 1989, p. 14. 552 BENJAMIN, HORKHEIMER, ADORNO e HABERMAS. Textos escolhidos (Os Pensadores). So Paulo: Abril Cultural, 1983, p. 307.
550

276

Em relao dupla interpretao na antropologia, uma resultante da descrio da realidade cultural observada (analytical description), relacionada a um tratamento proposicional, e a outra consistente numa interpretao da descrio, mais direcionada a apreenso de aspectos semiticos, Clifford Geertz553 adota claramente uma perspectiva hermenutica ao escrever que:
Duas abordagens, dois tipos de compreenso, devem convergir se se quer interpretar uma cultura: uma descrio e formas simblicas especficas (um gesto ritual, uma esttua hiertica) enquanto expresses definidas; e uma contextualizao de tais formas no seio da estrutura significante total de que fazem parte e em termos da qual obtm a sua definio. No fundo, isto , obviamente, o j conhecido crculo hermenutico: a apreenso dialtica das partes que esto includas no todo e do todo que motiva as partes, de modo a tornar visveis simultaneamente as partes e o todo.

Mas, sintomticamente, assim como ocorre em relao antropologia e ao conhecimento cientfico em geral, tambm no conhecimento jurdico a hermenutica assume uma posio fundamental. Essa relevncia da hermenutica decorrncia do fato de que tanto a prtica cientfica como a prtica jurdica possuem em comum o trabalho exegtico de interpretao de textos. A respeito dessa sintomtica similitude entre a prtica cientfica e a prtica jurdica tambm foi notada por Bruno Latour,554 que em suas observaes etnogrficas referentes s caractersticas entre os objetos cientficos nos laboratrios e a objetividade jurdica no Conselho de Estado francs, viu exatamente na exegese sua origem comum:
Before exploring these differences, we should recall the common origin of both legal and scientific practices, the ancestral learning that still constitutes the basic apprenticeship of scientists and lawyers, namely, the manipulations of texts, or of inscriptions in general, which are accumulated in a closed space before being subjected to a subtle exegesis which seeks to classify them, to criticize them and to establish their weight and hierarchy, and which for both kinds of practitioner replace the external world, which is in itself unintelligible. For both lawyers and scientists, it is possible to speak confidently about the world oly once it has been transformated whether by the word of God, a mathematical code, a play of instruments, a host of predecessors or a natural or positive law into a Great Book, which might equally well be of nature or culture, whose pages been ripped out and rearranged by some diabolical agency, so that they have now to be compiled, interpreted, edited and rebound. With scientists, as with judges, we find ourselves already in a textual universe which has the double peculiarity of being so closely linked to reality that it can take its place, and yet unintelligible without an ongoing work of interpretation. And for both scientists and jurists this incessant activity generates new texts, whose quality, order and coherence will, paradoxilly, GEERTZ, Clifford. Negara: O Estado teatro do sculo XIX. Lisboa: Difuso Editorial, 1991, p. 133. LATOUR, Bruno. The making of law: an ethnography of Conseil dtat. Malden, MA: Polity Press, 2010, p. 223.
554 553

277

increase the complexity, disorder and incoherence of the corpus they leave to their sucessors, who will themselves have to take on this labour of Sisyphus or Penelope. Stitching, weaving, reviewing and revising of Exegesis, mother of both science and law.

Com efeito, especificamente no campo do direito, Carlos Maximiliano j enfatizava que o intrprete o renovador inteligente e cauto, o socilogo do Direito.555 Atravs da hermenutica, o jurista procura determinar o sentido das expresses jurdicas, para que assim possa realizar o trabalho de subsuno de uma norma geral e abstrata ao fato social e concreto que se apresenta diante dele. As regras de direito positivo se apresentam na forma de texto ao intrprete, e o prprio caso concreto que suscita a aplicao da norma, no obstante sua realidade emprica, tambm ser exposto principalmente ao juiz de direito atravs de uma representao textual. Dessa maneira, o recurso a mtodos de interpretao essencial para que o intrprete estabelea um sentido da regra positiva cuja aplicao se requer diante de um fato social concreto. E nesse mbito de anlise, considerando que a vocao disciplinar apresentada atualmente antropologia no se encontra mais limitada ao estudo de comunidades primitivas ou subgrupos relativamente homogneos dentro de uma sociedade complexa, uma vez que ampliou seus horizontes epistemolgicos para passar a investigar etnograficamente como se opera a construo, representao, e transmisso do conhecimento nos complexos espaos sociais que compem a sociedade contempornea, o campo do direito mostra-se passvel de ser analisado sob o olhar antropolgico, especialmente atravs da anlise etnogrfica de suas prticas discursivas e textuais. E nesse projeto etnogrfico, onde o antroplogo passa a desenvolver um trabalho essencialmente interpretativo, o referencial hermenutico passa a se apresentar como o principal instrumento de aproximao entre o jurdico e antropolgico. Tem-se, portanto, que a hermenutica representa tanto para o direito como para a antropologia um importante referencial comum. Tanto que para Clifford Geertz o trabalho antropolgico pode ser comparado ao que poderia ser compreendido como uma espcie de um novo fillogo. Isto porque, considerando que o significado de uma inscrio textual fixado em um meta-nvel, ou seja, atrelado e dependente dos processos sociais e culturais que conferem a
555

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 10.

278

significao, tem-se que o antroplogo, em seu trabalho hermenutico ou interpretativo, atuaria como uma espcie de autor secundrio, cuja funo reinscrever, ou seja: interpretar um texto atravs de um outro texto.556 Portanto o antroplogo, como uma espcie de novo fillogo, tambm tem por funo promover um dilogo entre as diversas formas de representao textual e os processos sociais e culturais que subjazem suas significaes.557 Conforme sintetiza Paul Rabinow,558 os antroplogos interpretativos trabalham com o problema da representao da representao de outros. Dessa forma, a anlise de como a cincia e o direito so produzidos, transmitidos, e validados na prtica consiste em atividade fundamental para a compreenso da sociedade contempornea. Em razo disso, importante delinear em seguida uma breve sntese de como a cincia, o direito, e o conhecimento em geral passaram a ser estudados em seus aspectos prticos, discursivos e textuais do mesmo modo que os antroplogos estudam comunidades isoladas e distantes.

A SOCIOLOGIA DO CONHECIMENTO: UMA REFLEXO SOBRE A INFLUNCIA DAS CONDIES SOCIAIS NA PRODUO DO CONHECIMENTO CIENTFICO

O termo sociologia do conhecimento foi empregado inicialmente por Max Scheler e Karl Mannheim (Soziologie des Erkennens, Wissensoziologie). Seus postulados bsicos consistem na constatao de que o conhecimento tambm determinado por fatores extracognitivos, e no somente por seus objetos e antecedentes lgico-formais. 559
GEERTZ, Clifford. O saber local: novos ensaios em antropologia interpretativa Petrpolis: Editora Vozes, 1997, p. 51. 557 Segundo Becker, citado por Clifford Geertz, em um mundo multicultural, um mundo de epistemologias mltiplas, h necessidade de um novo tipo de fillogo um especialista em relaes contextuais em todas as reas do conhecimento que tenham a construo de textos como atividade principal: literatura, histria, direito, msica, poltica, psicologia, comrcio, e at mesmo guerra e paz., in, GEERTZ, Clifford. O saber local: novos ensaios em antropologia interpretativa Petrpolis: Editora Vozes, 1997, p. 52. 558 RABINOW, Paul. Antropologia da razo: ensaios de Paul Rabinow. Rio de Janeiro: Relume Dumar, 1999. 559 Segundo Peter Burke, a idia segundo a qual o que os indivduos acreditam ser verdade ou conhecimento influenciado, se no determinado, por seu meio social no nova. Nos primrdios da era moderna para mencionar apenas trs exemplos famosos a imagem dos dolos da tribo, caverna, mercado, e teatro de Francis Bacon, as observaes sobre a arrogncia das naes (em outras palavras, etnocentrismo), de Giambattista Vico, e o estudo da relao entre as lei dos diferentes pases e seus climas e sistemas polticos, de Charles de Montesquieu, expressam essa intuio fundamental de maneiras diferentes., in, BURKE, Peter. Uma histria social do conhecimento: de Gutenberg a Diderot. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 2003, p. 12.
556

279

Como j visto, o termo sociologia do conhecimento vem sendo empregado desde aproximadamente os anos 20 sobretudo quando Karl Mannhein publicou, em 1929, Ideologie und Utopie como uma forma de anlise que visava expor as ligaes de determinadas reas do pensamento como a religio, a histria, a filosofia, a economia, a arte, o direito, o pensamento poltico e a prpria sociologia, ao contexto social subjacente, considerando-as como construes humanas histrica e culturalmente desenvolvidas e localizadas.560 Afeta principalmente pelos determinantes sociais do pensamento, em conformidade tradio materialista, Mannhein561 prope em sua tese que o conhecimento qualitativo compreendido no mbito das humanidades e das cincias sociais impregnado por fatores sociais como a situao do grupo na sociedade e na histria, (...) os objetivos e as necessidades de sua ao coletiva. Nessa mesma poca, porm numa perspectiva voltada mais aos determinantes culturais da construo do conhecimento, conforme a tradio idealista, Piritim A. Sorokim,562 em seu texto Social and Cultural Dynamics, ao contrrio de Mannheim, procura demonstrar que aquilo que determinada sociedade considera verdadeiro ou falso, cientfico ou no cientfico, legtimo ou ilegtimo, belo ou feio, fundamentalmente condicionado pela natureza da cultura dominante. Segundo essa teoria, as categorias fundamentais da mente humana, e, conseqentemente, o conhecimento humano, so influenciados por premissas culturais, o que pode ser constatado no desenvolvimento histrico pela flutuao de sistemas de verdade, moral e de direito. Trabalhos dos austracos Moritz Schlick (1918) e Rudolf Carnap (1923) e do ingls N.R. Campbell (1920) estabeleceram um influente grupo de discusso, o Crculo de Viena, que no final da dcada de 20 desenvolveu vrios aspectos dessa viso da cincia, que unia os mtodos da lgica com a postura empirista (conhecimento fundado na observao) e positivista (enfatizando a demarcao entre cincia e metafsica), estabelecendo o mtodo do positivismo lgico.
Conforme a anlise de Michel Lwi sobre a obra Ideologia e utopia, para Mannheim, a sociologia do conhecimento desmascara todo o mundo, inclusive o marxismo; j ningum tem mscara, todos so apresentados como relacionados a posies sociais determinadas. A superioridade da sociologia do conhecimento em relao ao marxismo seria o fato de no haver mais excees, no haver mais privilgios, todos foram desmascarados, todas as teorias, cincias, interpretaes da realidade econmica, social e histrica, vinculadas ou dependentes de uma posio social. No se trata s de desmascarar, se trata tambm de reconhecer a contribuio parcial de cada um desses pontos de vista: cada um contribui para o conhecimento da realidade, mas uma contribuio limitada., in, LWY, Michael. Ideologias e cincia social: elementos para uma anlise marxista. So Paulo: Cortez, 1991, p. 82. 561 MANNHEIN, Karl. apud PERELMAN, Chan. Retricas So Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 294. 562 SOROKIM, Piritim A., apud PERELMAN, Chan. Retricas So Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 294.
560

280

Tambm integrante do Crculo de Viena, Karl Popper, em A Lgica da Pesquisa Cientfica, publicado originalmente em 1935, apesar de compartilhar da valorizao da lgica na construo do conhecimento cientfico, foi um dos crticos mais brilhantes do positivismo lgico, enfatizando que na cincia no se deve procurar verificar sentenas bsicas, mas sim procurar false-las. A cincia somente alcanaria progresso pelo mtodo hipottico-dedutivo e no atravs da "generalizao indutiva", caracterstica do positivismo pelo qual a cincia decide acerca da verdade. Para Karl Popper563 no dado cincia alcanar a verdade ou a falsidade. Aos enunciados cientficos somente possvel atingir graus sucessivos de probabilidade, cujos inatingveis limites, superior e inferior, so a verdade e a falsidade. Desse modo, tem-se que para Popper os enunciados cientficos proporcionam referenciais provisrios, ou uma espcie de verdades ad hoc, que sero tidas como enunciados bsicos at que sejam suplantadas, ou corroboradas, por outros novos enunciados cientficos que, num processo racional de construo da cincia, tenham se mostrado mais fortes que os enunciados superados. Ou, para citar o prprio Popper:
Importa acentuar que uma deciso positiva s pode proporcionar alicerce temporrio teoria, pois subseqentes decises negativas sempre podero constituir-se em motivo para rejeit-la. Na medida em que a teoria resista a provas pormenorizadas e severas, e no seja suplantada por outra, no curso do progresso cientfico, poderemos dizer que ela comprovou sua qualidade ou foi corroborada pela experincia passada.

E, um pouco mais frente Popper564 conclui que:


A possibilidade de teste intersubjetivo implica em que outros enunciados suscetveis de teste possam ser deduzidos dos enunciados que devam ser submetidos a teste. Assim, se os enunciados bsicos devem ser, por sua vez, suscetveis de teste intersubjetivo, no podem existir enunciados definitivos em cincia no pode haver, em Cincia, enunciado insuscetvel de teste e, conseqentemente, enunciado que no admita, em princpio, refutao pelo falseamento de algumas das concluses que dele possam ser deduzidas.

Efetivamente, tem-se que na perspectiva popperiana a possibilidade dos enunciados cientficos serem submetidos a testes intersubjetivos que confere objetividade aos mesmos, e no o seu grau de comprovao emprica. At mesmo
563 564

POPPER, Karl R. A lgica da pesquisa cientfica. So Paulo: Cultrix, 2003, p. 30. Ibid, p. 49.

281

porque, algumas observaes j podem ser consideradas como cientficas mesmo antes de serem testadas empiricamente por diversas vezes. Dessa maneira, tem-se que na perspectiva epistemolgica proposta por Popper procura-se definir, atravs da lgica do conhecimento, uma clara linha de demarcao entre cincia e idias metafsicas. Como j dito acima, Popper no considera que o objetivo da cincia seja a obteno de enunciados absolutamente verdadeiros e irrevogveis, o que tem como afeto a um inadmissvel dogmatismo positivista. Isto porque se a cincia emprica fosse caracterizada somente pela estrutura lgica-formal de seus enunciados no haveria como excluir dela o contedo metafsico consistente na exigncia de considerar uma teoria cientfica obsoleta como uma verdade perene e incontestvel. Mas antes, lgica do conhecimento estaria reservada a tarefa de elaborar um conceito de cincia emprica que viesse a tornar possvel uma definio da terminologia e da metodologia cientfica, ainda contaminada por resqucios metafsicos. As razes para que a cincia emprica seja caracterizada por seus mtodos, segundo a concepo popperiana, seriam a maneira como que os cientistas manipula os sistemas cientficos, aquilo que fazem com eles, e aquilo que fazem a eles.565 Nota-se, portanto, que h no pensamento de Karl Popper, um revigoramento da teoria filosfica genuna, at ento descartada pelos positivistas.566 Antes da publicao do texto A lgica da pesquisa cientfica, as idias de Popper foram veementemente criticadas pelos adeptos do Crculo de Viena, para os quais era impossvel uma teoria do mtodo que no fosse nem cincia emprica nem pura lgica, uma vez que o resultado de qualquer desses campos seria totalmente sem sentido. Objetando as crticas que os positivistas lhe dedicaram, Popper567 manifestou-se da seguinte maneira:
O positivista no aprova a idia de que deva existir uma teoria genuna do conhecimento, uma epistemologia ou metodologia. Ele inclina-se a ver, em todos os problemas dito filosficos, meros pseudoproblemas ou charadas. Ora, essa inclinao que, digamos de passagem, ele nunca expressa em termos de desejo ou de proposta, mas em termos de enunciado de ato sempre pode ser satisfeita. Com efeito, nada mais fcil do que apresentar um problema como destitudo de significado ou como pseudoproblema. Tudo Ibid, p. 52. Conforme destaca Boaventura de Souza Santos (1989, p. 124), foi o predomnio da concepo positivista que levou ao isolamento a obra de Bernal, uma das primeiras tentativas para analisar o impacto da sociedade na cincia sob uma perspectiva marxista. Pode-se mesmo considerar Bernal o fundador da cincia da cincia, uma disciplina que inclua a sociologia, a historia, a psicologia, etc., e tendo por objeto de estudo a cincia. 567 Ibid, p. 53.
566 565

282

o que se faz necessrio estabelecer uma significao convenientemente restrita para significao e dentro em pouco haver como dizer, a propsito de qualquer questo inconveniente, que no h como nela vislumbrar qualquer significao. Mais ainda: se no admitirmos como significativos quaisquer problemas, a no ser os relativos cincia natural, qualquer debate em torno do conceito de significao mostrar-se- sem significao. O dogma da significao, uma vez acolhido, paira acima de qualquer disputa. No pode mais ser atacado. Torna-se (em palavras de Wittgenstein) inexpugnvel e definitivo.

A par dessa sucinta descrio das formulaes tericas que marcaram a ascenso da "lgica da cincia" na dcada de 30, representada nos trabalhos de Carnap, Popper, e outros estudiosos, importante tambm destacar o socilogo norte-americano Robert Merton, que publicava em 1938 o livro Cincia, Tecnologia e Sociedade na Inglaterra do Sculo XVII, onde analisava a institucionalizao da cincia neste perodo e o papel desempenhado pela tica puritana na produo cientfica, uma vez que, conforme constatado em suas pesquisas, uma parte significativa dos cientistas ingleses daquele perodo eram puritanos. Percebe-se, assim, que o enfoque empregado por Merton em suas pesquisas sobre a histria da cincia eminentemente institucional, tendo ainda este autor definido os quatro imperativos institucionais da cincia: universalismo (o conhecimento cientfico deve ser fundamentado em critrios preestabelecidos e impessoais), comunismo (o produto da cincia resultado da colaborao social e pertence, desse modo, a comunidade), desinteresse (conferncia pblica do conhecimento obtido pela cincia), e ceticismo organizado (mandato institucional e metodolgico destinado a apurar a validade dos resultados das pesquisas cientficas). Salvo raras excees, a sociologia, pelo menos a do conhecimento, no era aplicada sobre as cincias naturais, como a fsica, a qumica, a biologia, entre outras. Naquele momento, a sociologia em vigor, quer fosse a de Max Weber ou a de Robert Merton, mantinha-se essencialmente externalista, ou seja, interessada nos efeitos sociais da cincia, sendo que as denominadas questes internalistas, como as que indagam sobre o porque das teorias cientficas assumirem a forma que assumem, ou porque tais teorias alcanam a relevncia e a influncia que lhes so conferidas, continuavam ao largo das cincias sociais. Para Clifford Geertz, foi exatamente essa linha divisria aparentemente intransponvel, que separa a cincia como forma de atividade intelectual (saber), da cincia como fenmeno social (prtica), que Thomas Kuhn questionou em A

283

estrutura das revolues cientficas, texto escrito e publicado em 1962. Muito embora estimando como invivel, e at mesmo impraticvel, discorrer sobre todos os argumentos apontados pela comunidade cientfica como favorveis ou contrrios s teses propostas por Kuhn, Geertz568 traz de forma sucinta as principais teses propostas nesse texto:
(...) a de que a mudana cientfica descontnua, alternando-se entre longos perodos de estabilidade normal e pequenos surtos de convulso revolucionria; a de que a pesquisa cientfica normal regida por modelos estabelecidos os famosos paradigmas , que constituem modelos de soluo de quebra-cabeas para a comunidade pertinente; a de que esses paradigmas so incomensurveis e de que os cientistas que trabalham com paradigmas diferentes s apreendem parcialmente as idias uns dos outros, na melhor das hipteses; a de que a escolha da teoria, o movimento de um paradigma para outro, mais adequadamente descrita como uma questo de converso intelectual por mudana da Gestalt do que como um confronto gradativo, ponto a ponto, entre a viso abandonada e a aceita; e a de que o grau em que os paradigmas se cristalizam numa cincia uma medida de sua maturidade, de sua exatido ou inexatido, e de sua distncia e diferena das iniciativas no cientficas.

No entanto, a tese mais influente apresentada por Thomas Kuhn no sentido de que uma mudana cientfica no consiste, por si s, numa investida certeira na descoberta de uma verdade ainda no alcanada pelo paradigma superado. Tal proposio aguou sobremaneira os debates daqueles que viam a cincia e a razo como o verdadeiro e nico caminho para a verdade e o real. Na concepo kuhniana, a histria da cincia se revela como uma reproduo de comunidades cientficas auto-recrutadoras, normatizadas, competitivas,
569

historicamente

localizadas e determinadas. Ou, para citar as palavras de Kuhn:

A cincia normal e as revolues so ... atividades baseadas na comunidade. Para descobri-las e analis-las, primeiro preciso desenredar a estrutura comunitria mutvel das cincias ao longo do tempo. Um paradigma no rege ... um assunto, mas um grupo de praticantes. Qualquer estudo das pesquisas norteadas por paradigmas ou destruidoras de paradigmas deve comear pela localizao do grupo ou grupos responsveis.

Enquanto Popper atribui falsificao o papel de questionar negativamente a validade das teorias cientficas, para que, confirmada a falsidade de um de seus

568 569

GEERTZ, Clifford. A interpretao das culturas. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 1989, p. 145. KUHN, Thomas S. A estrutura das revolues cientficas. So Paulo: Editora Perspectiva, 1991, 179-180.

284

fundamentos, a teoria acabe sendo inevitavelmente rejeitada, Kuhn570 confere tal atribuio s experincias anmalas, entendidas como aquelas que ao evocarem crises, preparam o caminho para uma nova teoria. Nesse mbito de anlise, Kuhn chega a duvidar da existncia das experincias de falsificao propostas por Karl Popper, visto que, em seu entendimento, se todo e qualquer fracasso na tentativa de adaptar teoria e dados fosse motivo para a rejeio de teorias, todas as teorias deve