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REVISTA MBITO JURDICO A culpabilidade compartilhada como princ?o mitigador da aus?ia de efetiva?

? dos direitos humanos fundamentais Resumo: O texto que se segue objetiva demonstrar que o Estado Democrtico de Direito no pode se consubstanciar quando as leis so aplicadas de forma intermitente e, consequentemente, devem ser criados e aplicados mecanismos que possam mitigar essa grave falha que permeia o campo jurdico-poltico no mbito do direito punitivo, dando-se nfase, neste mister, ao desenvolvimento terico do princpio da culpabilidade compartilhada. Palavras-chave: Jus Puniendi; Princpio da Culpabilidade Compartilhada; Direitos Humanos fundamentais Abstract: The following article claims to show that the Democratic State cannot be substantiated or sustained when law is applied diligently. This serious flaw permeates the political-juridical field of Punitive Law. As a result, mechanisms must be established which give emphasis to the development of the theory of Shared Culpability Principals. Keywords: Jus Puniendi; Shared Culpability Principals.Basic Human Rights Sumrio: 1. Introduo; 2. Da legitimao do Jus Puniendi estatal; 3. Do Direito Penal apesar do Direito Penal 4. Os fundamentos filosficos e dogmticos da culpabilidade compartilhada 5. Da mitigao do poder de punir estatal; 6. Consideraes finais. 7. Referncias Delinear o horrvel quadro dos crimes, triste tarefa para minha pluma. vista de tantas baixezas, covardias, maldades, traies, barbries e atrocidades de que so capazes os homens, que alma honrada no se enche de indignao! Que alma sensvel no se estremece de espanto! Entretanto, mais horrendo o quadro de iniqidades cometidas ao amparo do sagrado nome das leis! No falemos aqui da cmara ardente, da cmara estrelada, do conselho terrvel (vingativo) e de tantos outros tribunais de sangue que fizeram em outras ocasies estremecer a natureza [1]. 1 INTRODUO Zaffaroni (2000, 2003) atribui a Jean Paul Marat, mdico e jornalista nascido na Sua, mais precisamente em Boudry no principado de, Neuchtel em 24 de Maio de 1743[2] e que foi um dos grandes artfices da Revoluo Francesa, a gnese das idias sobre a co-culpabilidade, aqui denominada de culpabilidade compartilhada[3]. Passados mais de dois sculos as idias de Marat ganharam adeso e paulatinamente esto a se transformar em princpio informador da aplicao da dosimetria penal, assim como, ainda timidamente, em causa impeditiva da punibilidade. J bastante considervel a moderna doutrina que est a aprofundar os estudos e discusses acerca do tema, tendo o presente texto a preocupao, mais que exaurir o assunto, de indicar ao leitor a farta bibliografia disponvel sobre o mesmo. Ademais, atentos a tais inovaes, e objetivando uma expanso da aplicao do princpio, temos que o caminho para o alcance de tal objetivo passe pela investigao dos limites da lei no mbito de sua efetividade, melhor explicando, necessrio que se confronte o alcance das normas que deliberam sobre direitos e garantias fundamentais e o alcance das normas punitivas. fato inconteste que a lei no pode ser cumprida de maneira intermitente[4], ao sabor de convenincias, sejam estas de qualquer natureza, vez que a legalidade para que se concretize o Estado de Direito deve ser total, no se podendo admitir que apenas parte do ordenamento seja cumprido. Na esfera do Direito Penal as intermitncias acima referidas causam danos irreparveis configurao do Estado Democrtico de Direto, devendo, tanto quanto possvel, de imediato, serem reparadas, haja vista no ser razovel que o primeiro contato do cidado com o Estado se d na seara do Direito Penal e no no amplo campo do Direito Constitucional, com a efetivao de seus direitos fundamentais, ali elencados e, portanto, reconhecidos. , pois, no amplo campo principiolgico que a discusso trazida a lume deve ser travada. Feitas tais consideraes, fcil perceber que se busca atrelar a culpabilidade compartilhada ineficincia estatal em prover os cidados de seus direitos fundamentais bsicos, ou seja, intenta-se desenvolver argumentos cientficos que possibilitem dar maior concretude aplicao do instituto como forma de observao e preservao dos referidos direitos e, por via de consequncia, de resgatar o verdadeiro sentido da at agora controvertida expresso Estado Democrtico de Direito. este o desafio do presente texto. 2 DA LEGITIMAO DO JUS PUNIENDI ESTATAL[5] Partindo-se dos escritos contratualistas, assim como dos influxos destes, justifica-se a existncia do Estado em razo da necessidade de manuteno de uma convivncia harmnica entre as pessoas que compem o corpo social, convivncia esta que tem por ponto de referncia o bem comum[6]. Em sntese, cabe ao Estado a manuteno da paz e da harmonia social, que ser alcanada pela via da disciplina ou controle social, cujo principal instrumento o direito legislado[7]. Isto posto, afirmam os estudiosos da teoria do Estado, que todos os meios devem estar disponveis para o alcance de tal fim, desde que legtimos e neste ponto cria-se uma perigosa sinonmia entre legalidade e legitimidade , credenciando-se, ento, o Direito Penal, como o meio mais extremo para tal desiderato[8]. A partir deste ponto do pensamento iluminista, iniciaram-se, de forma sistematizada, a elaborao de teorias que legitimassem a aplicao das punies aos seres humanos, o que, para efeitos de facilitao pedaggica, pode ser sincronicamente traado como o desenvolvimento das teorias de cunho retributivista, cujos maiores expoentes foram Kant e Hegel, at as teorias funcionalistas preveno geral positiva , cujos mais conhecidos representantes no Brasil so Gunter Jakobs e Claus Roxin[9], sendo desenvolvidos nesse interim, isolada ou concomitantemente, estudos tericos sobre as teorias da intimidao, neutralizao e ressocializao, com alguns autores tendo optado pelo sincretismo terico, criando as teorias mistas. No obstante o esforo terico desprendido, entendemos que todas as teorias que tentam legitimar o jus puniendi estatal podem ser facilmente infirmadas em razo de um fato muito simples, qual seja: so apriorsticas, isto , buscam legitimao a partir de um fato preconcebido e irrefutvel, o delito cometido. As teorias da pena jamais suscitaram qualquer discusso sobre as razes de escolha de determinados comportamentos para figurarem como tipo penal, assim como, nunca discutiram, de forma sria, as relaes entre violncia criminal e violncia estrutural, prevalecendo, isto sim, como teoria de base fundamental do direito de punir a longeva e absolutamente defasada ideologia da defesa social[10]. Existe, pois, de forma inconteste, um enorme dficit de legitimao no universo punitivo do Estado, aproximando-o, em pleno sculo XXI, muito mais do modelo Leviat de Thomas Hobbes que do Estado Constitucional e Democrtico de Direito, to propalado em nvel abstrato pela maioria da doutrina afeta ao tema. Desta feita, tomando-se por referncia a dicotomia existente entre ambos os tipos de violncia criminal e estrutural[11] , imperioso que sejam elaborados outros fundamentos para o exerccio do poder punitivo, que lhe propiciem um mnimo de legitimao, devendo, para tanto, serem levadas em conta, de forma inexorvel, as intermitncias legislativas, ou seja, a aplicao de apenas parte do ordenamento jurdico pelo Estado.

Antecipando-se prtica do fato tpico, que desencadeia, no espao de seleo dos vulnerveis, o jus persequendi e o jus puniendi estatal, devem ser analisadas as possibilidades de igualdade dos pontos de partida[12], melhor explicando: para que Estado possa punir de forma justa e legtima, necessrio se faz que todos os cidados tenham tido, no ponto de partida, as mesmas oportunidades. Ratificamos, o cidado no pode ter como primeiro contato com o Estado o banco dos rus em um processo criminal. A igualdade dos pontos de partida pode ser entendida como igualdade de oportunidades, ou seja, todos devem ter amplo acesso aos direitos fundamentais que se corporificam na concretizao da dignidade da pessoa humana desde o incio da vida. de fundamental importncia que se reconhea que todos os cidados devem ter direito a uma famlia estruturada, na qual o acesso, desde o incio da vida ratificamos , a um nascimento e desenvolvimento dignos, e, posteriormente, ao ensino fundamental, ensino mdio, ensino profissionalizante, ensino superior, todos de qualidade, devem ser disponibilizados pelo Estado, para que as escolhas possam ser feitas, principalmente, no que pertine ao pacto da legalidade, como cidados aptos a fazerem tal escolha[13]. Assim sendo, moradia, sade, alimentao, educao e trabalho so direitos humanos fundamentais aos quais todos, sem exceo, devem ter alcance, em todas as fases da vida, para que a igualdade dos pontos de partida seja preservada e, desse modo, o Estado possa exigir os respectivos deveres de quem teve garantidos tais direitos. 3 O DIREITO PENAL APESAR DO DIREITO PENAL Com comprovao emprica reiterada ao longo de inmeras pesquisas acadmicas[14] nas mais variadas reas de investigao cientfica, a seletividade, a estigmatizao e o funcionamento quase que absolutamente simblico do sistema penal, assim como e, consequentemente, a inalcanabilidade das funes declaradas creditadas s penas, acabam por demonstrar o total fracasso do Direito Penal enquanto forma de controle social, ou, pelo menos, alertam para o fato de que tal tipo de controle social no o mais apto para disciplinar as relaes que permeiam a vida do e no planeta[15]. Em razo do que acima exposto, chamando ateno para o fato de que o Direito Penal no pode ser considerado como o principal meio de controle social, os criminlogos crticos tm desenvolvido trabalhos no sentido de se reconhecer a utilizao do direito punitivo apesar do direito punitivo, ou seja, a utilizao do crcere apesar do crcere[16], enaltecendo o careter subsidirio do Jus Puniendi estatal, assim como, fortalecendo a idia de um Direito Penal mnimo e garantista[17]. Em primeiro lugar, na tabela das prioridades sociais, devem figurar os Direitos Humanos, preferentemente antes que o direito punitivo seja chamado a intervir, vez que com os direitos fundamentais sociais[18] sendo efetivamente reconhecidos e implementados[19], ao controle scio-penal restariam apenas as condutas que efetivamente pem em risco a estabilidade do sistema republicano de governo, consubstanciando-se em um Direito Penal de interveno mnima, cuja referncia para interveno seriam, finalmente, a magnitude do bem jurdico lesado, a gravidade da leso e a necessidade de aplicao de uma sano penal, mais precisamente de uma pena. Tal preocupao deriva da incontestvel relao existente entre Direitos Humanos e Direito Penal, posto que, onde h mais incidncia do Direito Punitivo, com toda a certeza, h menos prevalncia dos Direitos Humanos sociais bsicos[20]. Existe, pois, uma clara inverso de prioridades. Na verdade ao Direito Penal hodiernamente impingida a triste tarefa de conter as nefastas consequncias advindas das polticas elaboradas e implementadas pelas teorias neoliberais[21], ou seja, sua principal misso o controle da misria advinda da excluso social gerada por tais polticas que esto paulatinamente, de maneira crescente, sendo executadas nas reas social e econmica. Em sntese, a proposta das vertentes criminolgicas que se antepem s teorias que insistem em buscar origens para a criminalidade nos critrios antropo-bio-psicolgicos[22] ou, ainda, que consideram tais critrios como preponderantes na gnese da criminalidade, minimizar a aplicao do direito punitivo, assim como e, principalmente, priorizar a efetivao dos direitos humanos sociais bsicos, em uma perspectiva anterior a conflituosidade criminal e garantir o respeito aos direitos e garantias fundamentais para aqueles que selecionados pelo sistema penal. absolutamente relevante que fique claro que as teorias criminolgicas crticas como ardilosamente orquestrado por aqueles que no se filiam as suas idias no defendem a impunidade e muito menos a anarquia social, reconhece, isto sim, a gravidade de determinadas situaes conflituosas e, por via de consequncia, admite a utilizao do Direito Penal como forma de controle em tais situaes[23]. Vai mais alm! Chama a ateno para o fato da quase total invulnerabilidade dos criminosos pertencentes aos extratos sociais mais privilegiados, na esfera dos crimes de colarinho branco, advertindo para a gravidade da leso no tecido social que tais condutas conlevam, pugnando, assim, por um redirecionamento dos holofotes punitivos, inclusive miditicos, e pela eleio de novas prioridades em sede de poltica criminal para que o sistema penal possa alcanar os at agora quase inalcanveis crimes polticos e econmicos. Ressalte-se, entretanto, que tanto para os delitos praticados com violncia direta contra o ser humano crimes contra a vida, o patrimnio e os costumes, entre outros menos costumeiros , geralmente afetos as camadas sociais menos privilegiadas, tanto quanto em relao aos delitos de colarinho branco violncia indireta , praticados por aqueles que, via de regram detm poder poltico e/ou econmico, inafastveis os direitos e garantias duramente construdos pelo Direito Penal liberal, tributrio dos ideais iluministas[24]. Coerentemente, as teorias criminolgicas crticas rejeitam, de forma veemente, todas as teorias de Direito Penal que visem a sua expanso ou o seu recrudescimento, como as teorias do direito penal do inimigo[25], do direito penal de duas ou trs velocidades, da tolerncia zero, entre tantas outras teorias afetas aos movimentos de lei e ordem[26]. Do exposto, como forma de conteno do poder punitivo, em razo mesmo do desigual funcionamento do sistema penal e das consequncias punitivas dali oriundas, intenta-se, de maneira incansvel, criar mecanismos de preferncia com repercusso dogmtica , arrimados em princpios de cunho constitucional, implcitos ou explcitos, que influenciem tanto em sede de configurao do delito, como tambm, em sede de dosimetria penal, ou seja, devem ser desenvolvidos teoricamente institutos que afastem a imputao por excluso do tipo, da antijuridicidade ou da culpabilidade[27] ou arrefeam a punibilidade. 4 OS FUNDAMENTOS FILOSFICOS E DOGMTICOS DA CULPABILIDADE COMPARTILHADA Sabe-se que em um pas com tradio positivista como o Brasil, assim como em razo dos graves problemas polticos, sociais e econmicos que acarretam uma crescente violncia estrutural e, por via de consequncia, a escalada desenfreada da violncia criminal, inovaes que postulem mudanas na esfera do jus puniendi, principalmente no sentido de seu arrefecimento, e que no tenham expressa previso legal, sempre sero alvo de intensa oposio. No caso do princpio em estudo, cuja mudana proposta na melhor das hipteses ser conceituada de alterao vanguardista e, com toda a certeza, pelos mais conservadores de mudana sediciosa, importante que concretos e seguros sejam os fundamentos para sua aplicao. Alm de toda a construo principiolgica que j estrutura e, consequentemente, possibilita uma aplicao do Direito Penal mais humana e garantista, filosoficamente pode-se enveredar pela teoria da natureza das coisas, iniciada na antiguidade, desenvolvida por Toms de Aquino, revisitada por Montesquieu no seu Esprito das Leis, assim como por Marat, no compndio Plano de legislao criminal e, mais modernamente, ampliada por autores como Savigny e Ihering, entre outros[28]. A teoria filosfica da natureza das coisas, em uma apertada sntese, defende o ponto de vista, segundo o qual, as punies no podem e no devem ser iguais para as pessoas, ainda que cometido o mesmo delito, devendo, isto sim, com o fim maior de alcance da justia e da liberdade, serem aplicadas as penas, quando necessrio, fundamentadas nas particularidades que cercam o caso concreto, nas circunstncias especficas que o envolvem, ou seja, na natureza das coisas.

Dogmaticamente, os estudos que se destacam nessa seara so os desenvolvidos por Claus Roxin, que pugnam pela insero de institutos de poltica criminal no mbito da dogmtica penal, cujo paroxismo o entendimento de que ainda que o fato seja tpico, antijurdico e culpvel, a pena s dever ser aplicada quando absolutamente necessria[29]. Assim sendo, entendemos que toda a doutrina seja no mbito da filosofia, seja no mbito dogmtico que analisa criticamente os fins atribudos s penas e que inserem como primeiro pressuposto a necessidade de aplicao das mesmas, podem servir de substrato para o desenvolvimento e aplicao do princpio da culpabilidade compartilhada. 5 DA MITIGAO DO PODER DE PUNIR ESTATAL Vrias tm sido as criaes doutrinrias, como dito acima, que, pelos mais variados motivos, propugnam por uma retrao do poder punitivo. H farta doutrina e jurisprudncia sedimentando a aplicao dos princpios da interveno mnima, subsidiariedade, insignificncia, proporcionalidade, entre tantos outros[30]. Entretanto, inobstante a existncia, reconhecimento e relevante aplicao dos princpios acima nominados, necessrio ainda que se expanda a gama de institutos que arrefeam o direito punitivo, em razo mesmo da falta de legitimidade que permeia a utilizao do Direito Penal como forma de controle social tanto na esfera de seus postulados bsicos, como os inalcanveis Princpios da Igualdade e da Legalidade, como tambm na esfera social , na qual o primeiro contato do Estado com o cidado na esfera punitiva (cidadania negativa), vez que os direitos educao, sade, moradia, emprego, habitao, enfim, o direito a uma vida digna aambarcado pelo prprio Estado que nega a seus sditos o reconhecimento de seus direitos sociais fundamentais, ou seja, nega o acesso cidadania positiva. Em razo do entendimento acima expendido, est a se desenvolver em sede doutrinria, inclusive com ressonncia na jurisprudncia de vanguarda, o princpio da co-culpabilidade[31]. Parte da doutrina entende tal princpio como aquele que autoriza o compartilhamento da culpabilidade entre o agente infrator, a sociedade[32] e o Estado, os dois ltimos responsveis pelas injustias sociais, polticas e culturais que acarretam desigualdade econmica e, consequentemente, fulminam a possibilidade de igualdade na superao dos percalos cotidianos, no sendo, pois, razovel, exigir-se de todos um comportamento adequado lei e aos interesses gerais da sociedade em igual medida. A culpabilidade, assim entendida, como reprovabilidade da conduta delituosa, seria diretamente proporcional s oportunidades materiais, sociais e culturais as quais o agente infrator tenha tido acesso para realizar-se como ser humano honrado e comportar-se de acordo com os mandatos e proibies afetos ao controle social formal, derivando desse entendimento a concretizao de uma mea culpa, cujo principal objetivo atenuar o direito de castigar que o Estado exerce em nome da sociedade[33]. Como forma de aumentar a objetividade na aplicao do princpio em estudo, propomos, na esfera dos crimes perpetrados sem efetiva violncia contra a vtima, quando efetivamente detectado nos autos, aps o devido processo legal, a vulnerabilidade extrema ou extremofilia[34] daquele que dever ser apenado, assim como, a primariedade, que a pena deixe de ser aplicada, no como mea culpa do Estado e da sociedade, mas como forma objetiva de compensao pela omisso estatal em cumprir as leis em sua integralidade. A aplicao do Princpio da culpabilidade compartilhada, aqui proposta, estaria adstrita, portanto, exclusivamente como uma mitigao da intermitncia estatal no cumprimento dos dispositivos legais, um acerto de contas entre o Estado e o cidado, excluindo-se, na seara objetiva, a sociedade de tal ajuste. Dessa forma, o Estado, representado pelo rgo jurisdicional e pelo Ministrio Publico, reconhecendo no ter tido o apenado acesso aos direitos sociais mnimos que garantiriam a sua dignidade enquanto pessoa humana, deixar de aplicar a pena e encaminhar o apenado para programas pblicos de incluso social, para que assim, o primeiro contato entre o Estado e o cidado, se d no mbito da cidadania positiva, reconhecedora de direitos, e no na esfera da punio, da cidadania negativa, cujo objetivo uma restrio ainda maior dos poucos direitos usufrudos pelos extremfilos. No de bom tom que se suprima ainda mais o que j no representa o mnimo existencial, e isso o que ocorre diariamente em sede de direito punitivo, cujo alcance hoje est quase que totalmente adstrito ao controle da misria e dos miserveis, ou seja, perante as conseqncias da excluso social a melhor soluo a carcerizao[35]. Assim sendo, funcionaria a culpabilidade compartilhada como verdadeiro princpio neutralizador da seletividade que permeia o funcionamento do sistema penal. Embora selecionados pelas instncias iniciais do sistema, caracterizada a extremofilia no mbito do devido processo legal, esta funcionaria como causa impeditiva da punibilidade. 6 CONSIDERAES FINAIS A inrcia a pior das atitudes, ou da falta delas, que pode se configurar nas relaes entre o Estado e o cidado quando est em jogo a efetivao de direitos e garantias constitucionalmente reconhecidos. Os cidados no podem ficar a merc de contingncias poltico-econmicas estatais para verem consolidado o mnimo existencial devido a cada um. claramente perceptvel que a resposta do Estado, hodiernamente, a tal falta de efetivao do que previsto legalmente como direitos sociais bsicos para uma considervel parcela da populao, qui a maioria dela, o incremento de medidas punitivas. fato inconteste o encolhimento do Estado social e o inchao do Estado policial e penal, conseqncia direta de determinadas polticas adotadas em sede de neoliberalismo. Assim sendo, e partindo-se do pressuposto segundo o qual o Direito Penal deve funcionar como dique de conteno do Jus Puniendi estatal, necessrio que se d efetividade a mecanismos que possam atingir a tal desiderato, ou seja, mecanismos que se constituam como real arrefecimento da sanha punitiva estatal. No temos dvida que o desenvolvimento doutrinrio acerca do princpio da co-culpabilidade, enquanto atenuante genrica, ou, como aqui tratado por ns, da culpabilidade compartilhada, como causa impeditiva da punibilidade, um caminho que vale a pena ser trilhado. Em sntese, enquanto no forem efetivamente implementados os direitos sociais bsicos, que garantam aos cidados a igualdade dos pontos de partida dentro do mbito da competitividade em sociedade, pelo menos na esfera dos crimes cometidos sem violncia fsica real pessoa, o Estado estaria impedido de exercer o jus puniendi, como forma de compensao pela omisso do mesmo em fazer valer toda a legislao afeta ao reconhecimento e supresso de direitos. Referncias ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Cidadania: do direito aos direitos humanos. So Paulo: Acadmica, 1993. _______________ . A iluso de segurana jurdica:do controle da violncia violncia do controle penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. _______________ .

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Recolhimento prisional: o condenado somente ser recolhido a estabelecimento prisional que atenda rigorosamente aos requisitos impostos pela legalidade Lei de Execuo Penal. Legalidade: no se admite, no Estado Democrtico de Direito, o cumprimento da lei apenas no momento em que prejudique o cidado, sonegando-a quando lhe beneficie. Misso judicial: fazer cumprir, apesar de algum ranger de dentes, os direitos da pessoa seja quem for, seja qual o crime cometido. unanimidade, deram parcial provimento ao apelo para reduzir a pena do acusado. Por maioria, determinaram que o apenado cumpra pena em domiclio enquanto no houver estabelecimento que atenda aos requisitos da LEP, vencido o Relator, que determinava a suspenso da expedio do mandado de priso enquanto no houver estabelecimento que atenda a tais requisitos. [5] Sobre o assunto, em profundidade, Guimares (2008) [6] Para entendimento do assunto, imprescindvel a leitura de Hobbes (2006), Locke (1994) e Rousseau (2001). [7] Sobre Teoria do Estado, por todos, Heller (1968) e Chatelet e Pisier-Kouchner (1983) [8] Cfr. Pasukanis (1989). [9] Sobre as teorias da pena, Guimares (2001), (2007) [10] Sobre o assunto, imprescindvel a leitura de Baratta (1999), Andrade (1997, 2003) e Guimares (2007). Na viso de Muoz Conde (2005, p.31): A tese do direito penal como direito igualitrio e da pena como preveno integradora do consenso insustentvel no modelo de sociedade baseada na desigualdade e na explorao do homem pelo homem [11] At mesmo Bobbio (2006, p. 267), conhecido positivista, em carta escrita para Alessandro Baratta, reconhece: Confesso que no consigo sequer entender bem o que significa teoria materialista do desvio. Se significa que no estudo dos comportamentos desviantes devem-se levar em conta as condies materiais, no interior das quais age o sujeito desviante, desafio a que se consiga encontrar um estudioso do desvio que no esteja de acordo com isso. [12] Cfr. Bobbio (2001, p. 22), para quem: ... afirma-se que no h programa poltico que no faa referncia a alguma forma de igualdade, seja ela a igualdade dos pontos de partida, das oportunidades, dos rendimentos, dos resultados, e assim por diante. Mas no fui eu mesmo quem escreveu: Qual a doutrina poltica que no tem a ver, em maior ou menor medida, com a igualdade? [13] Importante ressaltar o necessrio avano do conceito de cidadania j delineado pela doutrina de vanguarda. Desse modo, a cidadania, atravs de tal superao, vai adquirindo paulatinamente uma nova dimenso, passando a incorporar em seu mago outros direitos distintos dos eleitorais, como os direitos polticos, econmicos, culturais, sociais, difusos e coletivos, entre outros, assim como, e, principalmente, quando passa a adquirir uma dimenso coletiva de tal conceito, que ultrapassa a noo do indivduo atomizado resqucio liberal para se transformar em uma cidadania plural, com formas de expresso mltiplas e heterogneas, trazendo consigo, pois, a possibilidade permanente de sua reinveno. (ANDRADE, 1993, p. 126-134) [14] Cfr. Castilho (2001), Guimares (2009) [15] Cfr. Zaffaroni (2005, 2007) [16] Cfr. Baratta (1987), Aniyar de Castro (2009). Para Muoz Conde (2005, p.33): Enquanto existir direito penal, e nas atuais circunstncias parece que haver direito penal por muito tempo, necessrio que haja algum que se encarregue de estud-lo e analis-lo racionalmente para convert-lo em instrumento de mudana e progresso para uma sociedade mais justa e igualitria, denunciando, alm de suas contradies, as do sistema econmico que o condicionam. [17] Cfr. Ferrajoli (2002) [18] Cfr. Gonalves (2006, p. 76-82), para quem: Um fato, contudo, merece destaque a partir da normatividade constitucional. Ou seja, a garantia da igualdade, enquanto possibilidade material para o exerccio das diferenas, passou a ser o grande escopo da Carta Poltica de 1988. [19] Na viso de Freire Jnior (2005, p.83): Interessante observar que, da atuao parcial do Estado, h para o indivduo um novo direito fundamental constitucional a amparar sua pretenso, que exatamente o princpio da igualdade. Efetivamente, alm do fundamento originrio (por exemplo, direito educao ou sade), h outro fundamento, tambm de estatura constitucional, que o direito igualdade de prestaes. Se existem vagas na escola de 1. Grau para Tcio, h de existir vagas para Mlvio. [20] Cfr. a extensa obra de Wacquant (2000, 2001a, 2001b, 2002a, 2002b, 2003a, 2003b) [21] Cfr. Coutinho (2001) [22] Cfr. Mantovani (2000) [23] Por todos, Baratta (2004) [24] Cfr., por todos, Beccaria (1993) [25] Em sntese, como eixo central, para Jakobs (2006, p. 96), o Direito Penal do inimigo propugna por uma reviso no mbito de reconhecimento dos direitos e garantias fundamentais da pessoa humana, vez que: A vigorosa sentena, segundo a qual, nos dias de hoje, todos devem ser tratados como pessoas pelo Direito, portanto, como de se supor, necessita de uma adio: sempre que aqueles todos cumpram com seus deveres, ou, em caso contrrio, sempre que estejam controlados, dizer, que no possam resultar perigosos... parece claro que h de se distinguir entre um direito postulado com independncia de que este postulado resulte mais ou menos convincente um direito modelo, e a estrutura normativa real de uma sociedade. Aquele pode orientar no futuro, no esprito, entretanto, somente este est a orientar no respectivo aqui e agora. [26] Sobre a expanso do Direito Penal, cfr. Cancio Meli e Jar Diez (2006). [27] Cfr. Tavares (1980), Muoz Conde (1988), Santos (2002). [28] Cfr. Rivacoba y Rivacoba (2000, p. 41), para quem Este igualitarismo penal, basado em una concepcin identitaria, no diferenciadora, de la condicin humana, y, por ende, em uma concepcin homognea, no estratificada de la sociedad, es um igualitarismo, pues, de princpio, que no excluye, sino que admite y aun requiere la estimacin de las circunstancias em que est situado el sujeto y que de consiguiente atenan o agravan em los distintos casos su responsabilidad, y fue, ms que deformado, desnaturalizado por el ingenuo radicalismo revolucionrio, de los cdigos franceses de 1791 y 1795, com su sistema de penas nicas e fijas para cada especie delictiva, sin tener em cuenta para nada las particulares realidades que graviten sobre el agente. [29] Cfr. Roxin (1981), (1997), (1998a), (1998b), (2000a), (2000b), para quem a responsabilidade penal pressupe sempre dois requisitos: a culpabilidade do autor e, alm disso, a necessidade preventivo-geral ou especial de punio. Culpabilidade e preveno limitam-se, portanto, reciprocamente: necessidades preventivas jamais podem levar a que se puna onde inexista culpabilidade. Mas a culpabilidade de uma pessoa igualmente no basta para legitimar a pena, enquanto esta no seja indispensvel do ponto de vista preventivo. [30] Por todos, cfr. Gomes e Pablos de Molina (2007) e Zaffaroni (2003). [31] Cfr. Hassemer (1999), Carvalho (2002), Rodrigues (2004), Castro (2005), Moura (2006). [32] Segundo Houed (2009); Toda persona acta en una circunstancia dada y con un mbito de autodeterminacin dado. Por mejor organizada que este una sociedad, siempre habr quien est en peores condiciones que otros y no sera justo que al momento de reprocharle la culpabilidad tambin deba cargar con las causas sociales que de alguna manera determinaron su conducta. Se dice que hay una "co-culpabilidad" de la sociedad misma, con la cual debe cargar al momento del reproche al sujeto que realiz la conducta. [33] Carvalho (2002, p.74) taxativo: ... a precria situao econmica do imputado deve ser priorizada como circunstncia atenuante obrigatria no momento da cominao da pena. [34] Sobre o assunto, em profundidade, Bomfim (2009, p.69) para quem os extremfilos so os seres nos quais o Estado no poder utilizar o sistema penal, por serem fracos em demasia para a utilizao da violncia estatal como controle social. Os seres muito fracos, apenas sobrevivendo, vivendo em situaes extremas, transformam-se em extremfilos e no podem ser alcanados pela violncia estatal. Isso porque o mundo penal os alcanar certamente. Ou seja, sero punidos por instncias no formalizadas ou formalizadas pela prpria situao singular de vida includos em uma ambincia de extrema vulnerabilidade. [35] Segundo Barroso (2009): O sistema penitencirio no Brasil degradante. to perverso mandar algum para esse sistema que os juzes com sensibilidade social maior procuram os caminhos mais variados em termos de interpretao jurdica para no ter de condenar algum priso. Mandar algum para o sistema penitencirio quase como que perder essa pessoa para a vida civilizada. A pessoa no s condenada a dois anos de priso, mas imundcie, violncia sexual, s doenas. Se esse sistema no melhorar, vamos ter a atitude quase moral do juiz de s mandar para o sistema quem no tem nenhuma possibilidade de salvao. A pessoa condenada a uma pena privativa de liberdade deve cumprir uma pena privativa de liberdade e no uma pena de violncias fsicas.