LA LLAVE HERMENUTICA DE LA IMPARCIALIDAD JUDICIAL

AUTOR: OLIVARES, NICOLS EMANUEL

PONENCIA GANADORA DEL PRIMER PREMIO EN ELCONCURSO INTERNACIONAL PARA ESTUDIANTES DE DERECHO EN EL X CONGRESO NACIONAL DE DERECHO PROCESAL GARANTISTA AZUL 2008.

SUMARIO

1. INTRODUCCIN. 2. DELIMITACIN DEL TRMINO IMPARCIALIDAD: UN ESBOZO DE CONCEPTUALIZACIN. APORTES DEL DERECHO PROCESAL GARANTISTA ACTUAL. 3. BREVE ANLISIS DEL PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD JUDICIAL EN LA VIGENTE CONSTITUCIN NACIONAL ARGENTINA. 4. EL SENTIDO DEL DERECHO. CONCEPTO Y CONCEPCIONES FILOSFICAS DE JUSTICIA. 5. LA LLAVE HERMENUTICA DE LA IMPARCIALIDAD. 6. PONENCIA. 7. BIBLIOGRAFA

1. INTRODUCCIN:

Hacia mediados del siglo XX, y como respuesta a la necesidad de dotar de un contenido democrtico a la identidad alemana en su reconstruccin posterior a la Segunda Guerra Mundial, Jrgen Habermas acuo el trmino de

patriotismo constitucional. Este es, un concepto ideolgico que afirma que el concepto de ciudadana descansa en un sentido de valores compartidos. Valores que se hayan contenidos tacita o expresamente en la mismsima constitucin nacional. Por ello, Habermas convoca con dicha teora a la comunidad toda a tomar un efectivo compromiso con la concrecin de aquellos ideales y fines que toda ley de leyes encarna.

Pues bien el propsito que hoy nos convoca aqu, es el de mantener la real vigencia de la Constitucin nacional argentina, y el objetivo principal, general, y ltimo de nuestro trabajo: otorgar elementos tericos metajuridicos suficientes como para dimensionar y definir el principio jurdico de imparcialidad dentro del actual sistema republicano de gobierno. Para ello seguiremos el siguiente esquema expositivo: primero describiremos y analizaremos las teorizaciones, jurdicas, ticas y filosficas, ms afamadas en el tema, para luego construir aquellos postulados que nos sirvan para cumplir con nuestra meta.

As encarada nuestra labor, cumpliremos con las dos fases que todo ensayo de filosofa analtica debiera contener, a saber: la faz constructiva, y la destructiva. De modo alguno estas palabras pretenden ser palabras finales a complejos dilemas que en ella se entreveran. Nuestra obligacin es la de llevar adelante una correcta problematizacin de este principio jurdico basal que es el de la imparcialidad judicial. Entendiendo problematizacin tal cual lo hace Ricardo Maliandi en el capitulo 2 de su libro tica, como parte de la tematizacin, y no solo como planteamiento de problemas, sino tambin descubrimiento de ellos1.

2. DELIMITACIN DEL TRMINO IMPARCIALIDAD: UN ESBOZO DE CONCEPTUALIZACIN. APORTES DEL DERECHO PROCESAL GARANTISTA ACTUAL

El profesor H.L.A. Hart hacia febrero de 1961 en el prefacio de la edicin inglesa de su afamado libro a concept of law2, citaba una frase magistral de su contrincante acadmico: el profesor J.L. Austin, que deca: podemos usar una conciencia agudizada de las palabras para agudizar nuestra percepcin de los fenmenos. Con esta afirmacin, Hart sostena as que las investigaciones sobre los significados de las palabras no simplemente arrojan luz sobre ellas, sino que en verdad, muchas distinciones importantes, que no son inmediatamente obvias, pueden ser esclarecidas mejor mediante un examen de los usos tpicos de las expresiones relevantes y de la manera en que stas dependen de un contexto social que a menudo no se expresa 3. Es decir que cada termino debe ser delimitado, comprendido, aprehendido, no slo por lo que su etimologa manda, sino tambin por lo que determinada comunidad cientfica entiende por el. En este rumbo, es pertinente proceder a dar revista de definiciones de imparcialidad que cumplan con ambas mandas, a saber, para nuestro caso: la meramente etimolgica, y la jurdica.

Faz Etimolgica:

La palabra imparcialidad puede ser descompuesta o desglosada en dos sub-trminos: el prefijo de negacin im, y la palabra parcialidad. El diccionario enciclopdico El pequeo Larousse Ilustrado (2006), seala que es la cualidad de imparcial, forma de obrar imparcial. Mientras que por imparcial entiende aquello que juzga o procede sin parcialidad o pasin, equitativo. Es esta ltima nocin de equitativo, la que incorporada como elemento integrante de este vocablo nos brinda lo que llamaremos: la llave hermenutica de la imparcialidad. He aqu la piedra basal de este trabajo, y para arribar a ella deberemos desandar un interesante camino que va desde el mbito jurdico al de lo metajurdico.
1 2

Maliandi, Ricardo: Etica: conceptos y problemas, Buenos Aires , Editorial Biblos, 1991. HART, H.L.A., El concepto de derecho. Madrid, Editorial Puente Nuevo, 1997 3 HART, H.L.A., El concepto de derecho. Madrid, Editorial Puente Nuevo,1997

Delimitacin jurdica:

Decimos delimitar, porque definir un trmino no es ni ms ni menos, que circunscribir, trazar un permetro, dentro del cual cabe englobar el aquellas entidades, situaciones, cosas o smbolos a las que se denota y connota especficamente con aquel vocablo. Al respecto, el Diccionario de Ciencias Jurdicas y Sociales, de Manuel Osorio 4 bajo la voz imparcialidad, seala: Falta de designio anticipado o de prevencin a favor o en contra de personas o cosas, de que resulta poderse juzgar o proceder con rectitud. Esa definicin, de la Academia de la lengua, ya nos da a entender que la imparcialidad constituye la principal virtud de los jueces. La parcialidad del juzgador, si es conocida, puede dar motivo a su recusacin (v.). Como podemos observar, el diccionario jurdico y de ciencias sociales limita el trmino en cuestin a su significacin, o denotacin en el campo del derecho procesal, y del derecho constitucional, ms precisamente a la rama de este ltimo que trata acerca de los aspectos orgnicos o institucionales de la divisin de poderes propia de toda forma republicana de gobierno, dejando afuera de dicha esfera a toda implicancia relativa a los dems mbitos del derecho positivo as como excluyendo tambin a las aseveraciones metajurdicas que pudieran emanar de la filosofa del derecho o la tica misma.

La Imparcialidad en el mbito del derecho procesal garantista:

Siendo que la presente ponencia se enmarca en un congreso de derecho procesal, no podemos dejar de referirnos como ltimo grado de precisin del trmino, a lo que nos ensea este mbito del saber a su respecto, a los fines de ser coherentes con la meta de esta convocatoria, y de cumplir con un proceder escalonado, sistemtico y analtico. Para ello hemos seleccionado a modo de puntapi inicial a la enciclopedia Jurdica Omeba, en primer lugar, por ser una pieza de renombrada trayectoria en el mbito del derecho, y en segundo lugar por hacer un completo anlisis de este fenmeno, dando cuenta no solo de lo estrictamente jurdico sino tambin de matices sociolgicos, filosficos, ticos y psicolgicos que alimentara las digresiones de los siguientes apartados. En la citada obra El Dr. Miguel Herrera Figueroa sostiene que: Imparcialidad es desinters frente a las partes. Trato sin favoritismos. Consideracin equidistante y ecunimeTambin se manifiesta en forma de indiferencia y desapasionamiento. Las partes en litigio necesitan concordar los intereses en discordia y esto no puede obtenerse mediante la preponderancia de los puntos de vista de una de ellas. La imparcialidad incardina la seguridad, concordia y justicia garantiza la plena vigencia de los valores jurdico-sociales. El principio de imparcialidad, es previo a otro cualquiera en el proceso judicial. Est en el fundamento del procedimiento garantizando todos los otros razonamientos rectores que guan el proceso judicial.5
4 5

Osorio, Manuel: Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales, Buenos Aires, Editorial Heliasta, 1998 Herrera Figueroa, Miguel en Enciclopedia Jurdica Omeba, Mexico, Editorial Omeba

Por suponte, el Licenciado en Derecho Alberto Patio Reyes en un artculo muy interesante acerca del tema que nos convoca6, cita una frase de Calamandrei que reza: la imparcialidad es la virtud suprema del juez, y a continuacin nos transcribe una definicin, que detalla implicancias y consecuencias de este fenmeno, surgida del Cdigo de tica del Poder Judicial de la Federacin mexicana, la cual a continuacin transcribimos con puntos y comas: Es la actitud del juzgador frente a influencias extraas al Derecho, provenientes de las partes en los procesos sometidos a su potestad. Consiste en juzgar, con ausencia absoluta de designio anticipado o de prevencin a favor o en contra de alguno de los justiciables. Por tanto, el juzgador: Evita conceder ventajas o privilegios ilegales a cualquiera de las partes. Rechaza cualquier ddiva que provenga de alguna de las partes o de terceros. Evita hacer o aceptar invitaciones en las que el propio juzgador considere que se ver comprometida su imparcialidad. Se abstiene de citar a las partes o personas vinculadas con ellas, fuera de las oficinas del rgano jurisdiccional en el que ejerza su funcin, y por ltimo, se abstiene de emitir cualquier opinin que implique prejuzgar sobre un asunto.

La Profesora Andrea A. Meroi, Titular de Derecho Procesal en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario (Argentina), en una ponencia intitulada Iura novit curia y decisin imparcial 7 que fuera presentada al XIX Encuentro Panamericano de Derecho Procesal, Asuncin del Paraguay, 16 y 17 de noviembre de 2006, nos acerca un anlisis muy interesante que consideramos irradia luz sobre nuestro tema. En el apartado 3 de dicho trabajo, Meroi trata las posibles afectaciones al deber de imparcialidad, y comienza diciendo: La imparcialidad ha sido elevada a "principio supremo del proceso" y, estrictamente, difiere de "no ser parte". Goldschmidt distingue con estrictez entre partialidad y parcialidad: "Partial significa ser parte; parcial da a entender que se juzga con prejuicios (...) La imparcialidad consiste en poner entre parntesis todas las consideraciones subjetivas del juzgador. ste debe sumergirse en el objeto, ser objetivo, olvidarse de su propia personalidad". A continuacin la profesora nos introduce en las consideraciones que al respecto efecta el derecho procesal garantista argentino, y lo hace como no poda ser de otra manera citando a un profeta de su tierra: En la misma lnea, y agregando la independencia, Alvarado Velloso ensea que el principio procesal de imparcialidad tiene, en realidad, tres despliegues: la impartialidad (el juez no ha de ser parte), la imparcialidad (el juez debe carecer de todo inters subjetivo en la solucin del litigio) y la independencia (el juez debe poder actuar sin subordinacin jerrquica respecto de las dos partes) En una de sus notas periodsticas, Alberto Borea Odra 8, abogado, licenciado y conferencista pone de relieve que: Con relacin a la actitud imparcial que debe mantener un juez, el doctor Alvarado comenta: ... Imparcialidad para m es no
6

Patio Reyes, Alberto: Algunas consideraciones sobre la importancia de la imparcialidad como virtud suprema del juez, en http://www.leon.uia.mx/Epikeia/numeros/05/EPIKEIA05-%20Algunas%20consideraciones%20sobre%20la%20importancia.pdf 7 Meroi Andrea A.: IURA NOVIT CURIA Y DECISIN IMPARCIAL, en http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S071800122007000200015&lng=pt&nrm=

Borea Odra, Alberto: Alvarado Velloso: El garantismo pretende que tengamos a un proceso donde el juez hace cumplir la ley, en http://conboreaentv.blogspot.com/2007/10/alvarado-velloso-el-garantismo-pretende.html

tener inters en el resultado del proceso. Un juez imparcial es aquel que tiene independencia de todo y est libre de prejuicios, como religiosos o polticos.

Con relacin al garantismo, explica all que el catedrtico de la Universidad de Rosario, sostiene que aquel se trata de una justicia previsible. En algunos pases se ve la figura del garantista como el encargado de sacar al preso de la crcel, cuando en realidad su funcin es la de asegurar un proceso justo, transparente, con reglas claras y precisas. El garantismo pretende que tengamos a un proceso donde el juez hace cumplir la ley. Un correcto proceso judicial es un mtodo pacfico de debate dialogal, entre personas que son naturalmente desiguales, pero que se igualan ante el juez gracias a su imparcialidad Para tomar nocin cierta de lo que implica la imparcialidad para este autor rosarino, debemos acercarnos a algunos de sus postulados procesales ms bsicos, los cuales podran ser descriptos as: la causa de todo proceso judicial se entiende que reside en un conflicto intersubjetivo de intereses, el cual en palabras de Alvarado puede ser entendido como la coexistencia de una pretensin y de una resistencia acerca de un mismo bien en el plano de la realidad social9 dentro de las posibles soluciones para dicho conflicto, descartada la autocomposicin (directa o indirecta) resta exclusivamente y como alternativa final: el proceso judicial.10 El tercer postulado es el siguiente: Si la idea de proceso se vincula histrica y lgicamente con la necesidad de organizar un mtodo de debate dialgico y se recuerda por qu fue menester ello, surge claro que la razn de ser del proceso no puede ser otra que la erradicacin de la fuerza en el grupo social, para asegurar el mantenimiento de la paz y de normas adecuadas de convivencia11 Finalmente sostiene que el juez es aquella persona que se coloca de manera equidistante de las partes procesales y tiende a desarrollar un transcurrir dialgico, un proceso, que resuelva el conflicto en trminos de derecho positivo. Miroi nos dice al respecto: As las cosas, si la imparcialidad es un principio que se construye y que intenta acercarse a ese modelo ideal nunca alcanzable de manera perfecta, es menester que existan las condiciones necesarias a tal fin: a) b) c) La configuracin del proceso como una relacin triangular entre tres sujetos, dos de los cuales actan como partes y el tercero superpartes; La indiferencia o desinters personal del juez respecto de los intereses en conflicto y, correlativamente, la ms amplia recusabilidad del juez por las partes y el deber de excusacin de ste; La igualdad de las partes, "para que la imparcialidad del juez no se vea ni siquiera psicolgicamente comprometida por su desequilibrio de poder y no se creen ambiguas solidaridades, interferencias o confusiones entre funciones..."12. Tambin es importante rescatar las precisiones de Aguil quien seala que: la independencia trata de controlar los mviles del juez frente a influencias extraas al derecho provenientes del sistema social (relaciones de poder, juegos de intereses o sistemas de valores extraos al derecho), mientras que la imparcialidad trata de controlar los mviles del
9

Alvarado Velloso, Adolfo: Introduccin al estudio del Derecho Procesal, Buenos Aires, Rubinzal Culzoni editores, 2004. Alvarado Velloso, Adolfo: Introduccin al estudio del Derecho Procesal, Buenos Aires, Rubinzal Culzoni editores, 2004. 11 Alvarado Velloso, Adolfo: Introduccin al estudio del Derecho Procesal, Buenos Aires, Rubinzal Culzoni editores, 2004.
10 12

Alvarado Velloso, Adolfo: Introduccin al estudio del Derecho Procesal, Buenos Aires, Rubinzal Culzoni editores, 2004.

juez frente a influencias extraas al derecho provenientes del proceso. La imparcialidad contina "podra definirse como la independencia frente a las partes y el objeto del proceso".13 Esta pensadora argentina seala finalmente, que a la luz de lo ut supra sealado, para nuestro vigente ordenamiento jurdico argentino: Al par que principio procesal, la imparcialidad y sus realizaciones constituyen, simultneamente, una garanta de los jueces, una garanta de los ciudadanos, un deber judicial, un derecho de los justiciables. Huelga recordar que la garanta de un juez imparcial se considera incluida en la ms genrica del debido proceso e inviolabilidad de la defensa en juicio.

3. BREVE ANLISIS DEL PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD EN LA VIGENTE CONSTITUCIN NACIONAL ARGENTINA.

El artculo 1 de nuestra Constitucin Nacional reza: La Nacin Argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana federal, segn establece la presente Constitucin. Sostiene Mara Anglica Gelli: que aunque la Constitucin no diferencia la forma de gobierno de la forma de Estado, puede afirmarse que la primera responde a la pregunta sobre quin ejercita el poder y la segunda acerca de cuntos centros territoriales de decisin poltica existen en un estado.14 Resulta entonces pertinente formular las siguientes precisiones:

En cuanto a la forma de gobierno representativa dice el art. 22 CN. en su primera parte que: El pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por esta Constitucin. La palabra repblica, habida cuenta de las connotaciones que tomo tras la Revolucin Francesa de1789, nos refiere a una forma de gobierno en la impera el principio de la divisin de poderes. Debemos entender a este ltimo como aquella relacin dialctica existente entre tres instancias de poder: una ejecutiva, otra legislativa, y una judicial, en la que unas influyen sobre otras para lograr un cierto equilibrio en el gobierno de los asuntos pblicos. Finalmente, la forma de estado federal debe ser entendida como la organizacin segn los cauces del federalismo, que supone un fraccionamiento de poder entre una representacin nacional unitaria, en asuntos de importancia general y ante las dems naciones, y un ejercicio territorial interno segn Estados o provincias, de fisonoma histrica definida o forjada con el desarrollo nacional.15

En este marco constitucional especfico,

donde los poderes del estado pretenden equilibrarse, el principio de

imparcialidad judicial cobra sentido, toma su real dimensin jurdica, y lo hace como aquella garanta constitucional ineludible para un Estado de Derecho que se dice Republicano.
Meroi Andrea A.: IURA NOVIT CURIA Y DECISIN IMPARCIAL, en http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S071800122007000200015&lng=pt&nrm=
14 15 13

Gelli, Mara Anglica, Constitucin de la Nacin Argentina Comentada y Concordada, Buenos Aires, La Ley, 2006. Gelli, Mara Anglica, Constitucin de la Nacin Argentina Comentada y Concordada, Buenos Aires, La Ley, 2006.

Gelli nos indica al respecto que: La garanta del juez imparcial tiene, en el art 18, dos protecciones expresas: el derecho a no ser juzgado por comisiones especiales y a no ser apartado de los jueces designados por la ley antes del hecho que motiva la causa. Es lo que se denomina la garanta del juez natural y tiene por fin asegurar la mxima imparcialidad en el juzgamiento de las personas.16 Como observamos, nuestra constitucin nacional en su art 18 desdobla, a los fines de la operatividad procesal, al principio de imparcialidad judicial, en dos garantas constitucionales: La prohibicin de establecer comisiones especiales, y La inviolabilidad del juez natural. La constitucionalista argentina enfatiza en que si bien ambas facetas estn conectadas, constituyen dos situaciones diferentes. La primera de ellas se refiere al establecimiento en particular, para un caso o tipo de casos singulares, de tribunales cuya existencia es accidental y que concluyen su cometido con el enjuiciamiento de las personas involucradas en esos casos especiales.17

Por otro lado, la garanta del juez natural limita la aplicacin retroactiva del cambio de competencia de los magistrados, aunque stos conformen instituciones judiciales permanentes, con competencia delimitada por leyes generales pero que no tenan atribuciones para juzgar el hecho de que se trata, en el momento en que ha sucedido.

El art 109 CN, refuerza estas garantas al prohibir expresamente al presidente de la Nacin: ejercer funciones judiciales, conocer de las causas pendientes o restablecer las fenecidas. A todo esto debemos sumar que tras la ltima reforma habida (ao 1994), el art 75 inc. 22 CN determina que los tratados internacionales sobre derechos humanos suscriptos y ratificados por nuestro pas, enunciados en el primer prrafo de aquel inciso, gozan de jerarqua constitucional; es decir, que estn en pie de igualdad normativa con la letra misma de nuestra carta magna. Traemos esto a colacin, ya que varios de ellos expresamente garantizan el derecho de toda persona a ser oda ante tribunales independientes e imparciales. Humberto Quiroga Lavi, sostiene que al leer el art 18 CN, debemos comprender que Estamos presencia de la clusula de las garantas procesales ms importante que tiene la Constitucin, junto con el art. 43, donde estn indicadas las obligaciones constitucionales que deben ser respetadas por los jueces y por toda autoridad de aplicacin del derecho en el pas, en defensa de la libertad y de la dignidad de todos los habitantes.18

16

Gelli, Mara Anglica, Constitucin de la Nacin Argentina Comentada y Concordada, Buenos Aires, La Ley, 2006. Gelli, Mara Anglica, Constitucin de la Nacin Argentina Comentada y Concordada, Buenos Aires, La Ley, 2006. Quiroga Lavi, Humberto: Constitucin de la Nacin Argentina comentada, Buenos Aires, Editorial Zavalia, 1999.

17

18

Miguel ngel Ekmekdjian19, precisa an ms los conceptos, y el sentido de los mismos al decir que tal art. es conocido comnmente como el de las garantas individuales, porque en el se establecen ciertos instrumentos o mecanismos que otorgan proteccin a los derechos individuales, Este autor mediante esta frase, introduce elementos nuevos al enfoque constitucional de la imparcialidad, y esto se trasluce del nombre mismo que da al epgrafe bajo el cual analiza el art 18CN, a saber: Seguridad individual. Garantas. Estado de Derecho A partir de ello podemos trazar una nitidita diferenciacin entre el concepto procesal de imparcialidad, y el

constitucional. El primero, tiene tintes meramente jurdicos, y mira desde el proceso hacia sus protagonistas poniendo el acento sobre la relacin juez-partes desde la ptica del debate. Lo centrales es lograr la efectiva equidistancia entre magistrados y litigantes. El segundo, tiene tintes polticos, y mira desde los protagonistas hacia los rganos encargados de llevar tal proceso; rganos, que son parte de un Estado de derecho. Por ello bajo este ltimo cristal, se la entiende como una garanta individual de los ciudadanos, como un instrumento que da seguridad individual, que busca efectivizar aquellos derechos que la carta magna tutela. Ekmekdjian20, se preocupa por brindar un concepto claro del significado de la frase seguridad individual, y nos dice: Un concepto amplio de seguridad individual surge de la conjuncin de todas estas nociones: es la situacin del individuo que tiene garantizado un espacio de su libertad, frente al Estado y frente a los dems, de modo tal que dicho espacio no pueda serle invadido o afectado de ningn modo, ms all de lo estrictamente indispensable para el respeto de los terceros. En un sentido ms estricto, en cambio, seguridad individual es el conjunto de garantas especficas que protegen a estos derechos individuales que se hallan en la cspide de la escala jerrquica, (Vida, salud, libertad).

Lo cierto, es que ms all de la distincin que acabamos de introducir, lo ciertamente prolfero y discutible aqu es si ambas visiones trasuntan o no en esencias o modos de ser opuestos del fenmeno de la imparcialidad. A nuestro entender ambas son complementarias y no contradictorias, pertenecen al plano normativo de lo jurdico, y por ello mismo si bien son tiles, no son palabra ltima en este tema. Sostenemos la no suficiencia de estas teorizaciones para dar con el sentido ltimo de imparcialidad, en base a la certeza de que existen un innumerable conjunto de preguntas y cuestionamientos que quedan sin resolver. Incgnitas tales como, bajo que concepcin de justicia se enmarca este principio? Es la imparcialidad un principio derivado de otros, o es originario e independiente? Qu sentido tiene hablar de imparcialidad en un Estado de Derecho Republicano? En que medida la imparcialidad colabora con la ideologa republicana? etc. Si ambas vertientes, la jurdica, y la poltica no son suficientes entonces para dilucidar esta entelequia, entonces hemos de avanzar, mejor dicho de subir hacia el mbito de lo metajurdico; es decir, introducirnos en un lenguaje que sea
19

Ekmekdjian, Miguel ngel: Tratado de derecho constitucional: Constitucin de la Nacin Argentina, comentada, anotada con legislacin, jurisprudencia y doctrina, Buenos Aires, Lexis Nexis, 1995. 20 Ekmekdjian, Miguel ngel: Tratado de derecho constitucional: Constitucin de la Nacin Argentina, comentada, anotada con legislacin, jurisprudencia y doctrina, Buenos Aires, Lexis Nexis, 1995.

crtico del lenguaje jurdico, que tenga a este ltimo por objeto de estudio. Es tiempo de adentrarnos en las apreciaciones que la tica y la filosofa del derecho nos brindan al respecto y agudizar as nuestro entendimiento.

4. EL SENTIDO DEL DERECHO. CONCEPTO Y CONCEPCIONES FILOSFICAS DE JUSTICIA

Consideraciones previas

La idea que gobierna a este apartado es la de que no podemos adentrarnos en las consideraciones filosficas acerca de la imparcialidad, sin recorrer siquiera someramente algunas acerca de la Justicia. Para dar cumplimiento a este ltimo objetivo especfico utilizaremos a ms de las definiciones de estilo, las digresiones vertidas en el captulo 7 del libro intitulado: El sentido del Derecho, que tiene por autor al profesor Atienza.

El concepto de Justicia

El trmino justicia se suele definir en trminos generales como: Concepcin que cada poca, civilizacin, etc. tiene del bien comn; accin por la que se reconoce o declara lo que pertenece o se debe a alguien.21 El diccionario jurdico Manuel Osorio, precisa an ms el concepto e indica que aquella debe ser entendida como la Virtud que inclina a dar a cada uno lo que le corresponde. Y continua diciendo: En sentido jurdico, lo que es conforme a Derecho. Este ltimo sentido no es muy exacto porque no siempre la justicia y el Derecho son coincidentes, ya que pueden haber derechos injustos.22

A la hora de definir este trascendental trmino jurdico, el profesor Atienza nos dice lo siguiente: La respuesta obvia a la pregunta de cmo debe ser el Derecho consiste en afirmar que ste debe ser justo. La justicia viene a ser, pues, algo as como el valor jurdico por antonomasia; si se quiere, una aplicacin de la moral al campo del Derecho. No es, desde luego, el nico valor jurdico, pero puede considerarse como un valor de totalidad, de manera que afirmar que un determinado Derecho es justo viene a ser una forma sinttica de decir que satisface una serie de valores como la igualdad, la libertad y la seguridad. Ms all de la definicin, que ciertamente puede ser discutida por no pocos autores, consideramos sumamente trascendente esta ltima idea que desliza Atienza, al decir, que la justicia entendida como una propiedad, como un valor jurdico abarca otros elementos que le son inherentes, tales como la igualdad. Al respecto indica que La idea de justicia ha sido casi siempre unida a la de igualdad, pero no debe llevar a pensar que la igualdad se haya entendido siempre de la misma manera. La igualdad puede considerarse, en trminos generales, como un tipo de relacin que se da entre dos o ms seres a propsito de una o varias circunstancias.
21 22

Diccionario enciclopdico El pequeo Larousse Ilustrado, 2006. Osorio, Manuel: Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales, Buenos Aires, Editorial Heliasta, 1998

Sin embargo, ms all de que compartimos esto ltimo, disentimos con Atienza en reducir a la Justicia, en su relacin con el derecho, a la idea de una propiedad, o valor jurdico. Tal postura implica ser reduccionista ya que pretende que ante dos elementos (derecho por un lado, justicia por otro) se resuelva su vinculacin en trminos de ser uno absorbido por el otro.

Concepciones filosficas de Justicia

En este apartado daremos un giro copernicano de 180 al orden expositivo con que Atienza expone sus ideas y comenzaremos entonces por la enumeracin de visiones para derribar en la clasificacin que las rene ms luego.

Visiones de Justicia

La concepcin iusnaturalista: Lo que tienen en comn todos los autores a los que cabe llamar iusnaturalistas son rasgos de carcter muy abstracto y que no tienen que ver con el contenido de la justicia. Bsicamente parecen ser estos: 1) lo justo se identifica con una serie de principios, ms o menos amplios segn el autor o escuela de que se trate, que derivan de la naturaleza y que son cognoscibles por el hombre; 2) estos principios son verdaderos en la medida en que describen fidedignamente la naturaleza; y 3) Cuando menos, uno de tales principios tiene carcter inmutable y universal, pues la naturaleza, en sus rasgos esenciales, es aquello que no cambia ni en el tiempo ni en el espacio.23

Concepciones historicistas: Una forma distinta de contestar la pregunta de que es la justicia consiste en asumir una perspectiva histrica.24 Segn esta concepcin, un acto, una norma o una institucin, no pueden clasificarse como justos o injustos a priori, en abstracto, sino que para hacerlo debe tenerse en cuenta el monto histrico social concreto en el que se produjeron. Atienza seala con acierto que esa manera de pensar esconde con frecuencia un error de fondo que consiste en no distinguir entre la explicacin y la justificacion, y brinda al respecto el ejemplo de la esclavitud.

El utilitarismo: El filosofo ingls Jeremy Bentham, a partir del anlisis de la naturaleza emprica del hombre, llega a la conclusin de que el fin del actuar humano es la prosecucin de la felicidad. De aqu decuce que el valor moral de una accin depende de los efectos que la misma produzca en trminos de placer o dolor. Justo es lo que proporciona la mayor felicidad al mayor nmero25

La concepcin rawlsiana de la justicia: J. Ricardo Vudoyra Nieto, nos ensea que la obra de John Rawls aparece como una inminente respuesta al utilitarismo reinante. Es una vehemente y veraz crtica a la falsedad detrs de los apelativos
23 24

Atienza, Manuel: El sentido del derecho, Editorial Ariel S.A, 2003. Atienza, Manuel: El sentido del derecho, Editorial Ariel S.A, 2003. 25 Atienza, Manuel: El sentido del derecho, Editorial Ariel S.A, 2003.

utilitaristas que no necesariamente resultan ticamente correctos y que mientras apelan al principio de mayoras, dejan fuera a muchos agencies sociales (las minoras por ejemplo) lo cual es contraintuitivo en las democracias liberales modernas caracterizadas por el pluralismo y, peor an, es un acto plagado de injusticia.

En justice as fairness adopta un procedimiento de naturaleza contractualista en el cual una serie de individuos sobre los cuales ha cado un grueso velo de ignorancia situndolos en una Posicin Original donde nadie sabe quin es, y lo nico que conservan adems de la capacidad de razonar, son las nociones econmicas (bienes escasos) y sociolgicas (clases sociales) ms elementales. As, mediante un contrato social hipottico, establecern la estructura bsica de la sociedad en que vivirn. As pues, por medio de este hipottico contrato se establecern los principios de justicia que regirn la vida social, a travs de un mtodo que es justo por s mismo, esto es justice as fairness. Una concepcin de justicia es ms razonable que otra, si personas racionales en la situacin inicial escogen sus principios por encima de los otros por el papel mismo de justicia (...) Debemos determinar qu principios se adoptarn racionalmente dada la situacin contractual. Estos principios sern los siguientes: 1.- Principio de libertades. Distribucin de igual nmero de esquemas de libertades para todos. 2.- Principio de diferencia. Las desigualdades econmicas y sociales han de estar estructuradas de manera tal que aseguren: a) mayor beneficio de los menos aventajados, y b) que cargos y posiciones estn abiertos a todos en condiciones de justa igualdad de oportunidades. El orden Jerrquico de los dos principios de justicia y sus subdivisiones, es de la siguiente manera 1>2b>2a y ste no debe ser roto bajo ninguna circunstancia26

Cognoscendo la Iustitia: La gran divisin

Atienza nos ensea que: Hay muchas maneras de clasificar las teoras de justicia. Una Muy usual (a veces llamada la gran divisin) es la que lleva a distinguir entre teoras cognoscitivistas y no cognoscitivistas. Los autores cognoscitivistas son aquellos que piensan que los valores (como la justicia) son cualidades inherentes a las cosas o a las acciones .En consecuencia consideran que se puede conocer en que consiste la Justicia. A su vez, los cognoscitivistas suelen ser sub-clasificados en naturalistas e intuicionistas. Los naturalistas postulan que existen principios morales que pueden ser considerados como verdaderos porque reflejan la naturaleza, entendida en trminos empricos o metafsicos. (Verbigracia: el iusnaturalismo y el utilitarismo). Para los intuicionistas, el criterio de verdad es obviamente la intuicin que, a su vez, puede entenderse de diversas formas: como intuicin moral, como intuicin religiosa o como intuicin racional (Por ejemplo: Kant).27

26 27

Vudoyra Nieto, J. Ricardo: John Rawls. Una teora de la Justicia, en http://ghrendhel.tripod.com/textos/rawls.htm Atienza, Manuel: El sentido del derecho, Editorial Ariel S.A, 2003.

Las teoras no cognoscitivistas sostienen, por el contrario, que no cabe propiamente conocimiento de los valores (como la justicia) y que en, consecuencia, los juicios valorativos no pueden ser calificados como verdaderos o falsos. (Por ej. El positivismo, el normativismo, y el realismo jurdico).28

Con lo antedicho quedan depuradas totalmente nuestras visiones de justicia? Creemos que no, ya que sumamente importante trasunta ahora discurrir si tomaremos a la justicia en su acepcin funcional, o en su virtualidad autorreferenciante. Nos explicamos. Es que si bien la summa divitio ut supra apuntada goza de asidero y brillantez, es igualmente vlida para dos modelos totalmente antagnicos del trmino. A su discurrir escapa si la justicia debe ser entendida dentro de sus cnones como un valor para, o un valor en si mismo. Si entendemos a la justicia como un valor para en trminos epistemolgicos daramos prioridad al fin sobre el mtodo. Por el contrario, si coincidiramos en verla como algo valioso en si y para si, sostendramos que el mtodo prevalece por sobre los fines. Es aqu donde nuestra argumentacin comienza a dar un vuelco, un giro hacia lo que un correcto republicanismo debiera abrazar por fe fecunda. A saber, que es en el modo de ejercer la funcin misma de justicia donde reside el alma mater de una pretendida justicia republicana, y con ella, la ms prstina diferencia con otras visiones del poder, tales como el autoritarismo. Podramos decir romnticamente hablando que Las ideas nunca dejan de ser ideas, pero son sus hijos los hechos, los que de ellas se alimentan, los que ciertamente cambian lo que el mundo entiende por colores. Mas cientficamente hablando, queremos indicar que resulta esencial e inherente a la idea de repblica, y ms an a la de democracia, el optar por una, y no por otra concepcin. Y ms an, afirmamos fervientemente que entender a la Justicia como un medio, esconde a nuestro parecer la ms grande contradiccin con el significado mismo del trmino.

Habiendo presentado entonces esta interesante clasificacin, y algunas someras precisiones acerca de las distintas implicancias de pararse en la vereda de unos o de otros, es que consideramos lo suficientemente maduros a nuestros interrogantes como para obligarnos a dar el gran salto. El cual consiste en dar con el corazn mismo de la idea de justicia, desnudar su esencia ante nuestros ojos republicanos y postmodernos, para que as depuradas nuestras mientes podamos cumplir con objetivo de nuestra labor, a saber: otorgar elementos tericos metajurdicos suficientes como para dimensionar y definir el principio jurdico de imparcialidad dentro del actual sistema republicano de gobierno.

5. LA LLAVE HERMENUTICA DE LA IMPARCIALIDAD

Este apartado puede ser entendido como un intento de respuesta a los siguientes interrogantes: Cul es el elemento esencial a la nocin de justicia?, cul es la llave, la clave del significado del trmino imparcialidad en el marco de una repblica representativa y democrtica?

28

Atienza, Manuel: El sentido del derecho, Editorial Ariel S.A, 2003.

La intuicin jurdica indica que debe de haber un principio metajurdico que otorgue verdadero sentido a las nociones antedichas (justicia e imparcialidad), que las insufle de significado: y nuestra tesitura es que tal principio es el de la igualdad.

Para ello, partimos el de conceptualizar a la igualdad, tal como lo hiciramos ut supra con la justicia, desde una perspectiva auto-referencial, como un valor meta-jurdico en si mismo (tesitura inmanentista); es decir otorgndole una dimensin supra-constitucional. Es que consideramos que los valores republicanos y democrticos pueden ver la luz solamente bajo esta concepcin, y no basndose en las ideas de una justicia para (teleolgica) o en de una igualdad para. Estas ltimas, deben entenderse como postulados axiolgicos vlidos para el mbito jurdico, y es en este sustrato normativo inferior, en el reino de la justicia para, en donde debemos ubicar al principio jurdico de imparcialidad de los magistrados. El principio de igualdad es comn a los tres poderes del estado, y toma notas de particularidad y especificidad en cada uno de ellos, convirtindose estos sub-principios en las guas rectoras de su desenvolvimiento. En el caso de la Justicia la igualdad empapada de las notas que debe revestir un debido proceso legal, entendiendo al proceso tal cual Alvarado Velloso, como un mtodo de debate dialgico cuya razn de ser no puede ser otra que la erradicacin de la fuerza en el grupo social, para asegurar el mantenimiento de la paz y de normas adecuadas de convivencia, deviene en el sub-principio de la imparcialidad. Las definiciones que el derecho constitucional o el procesal brindan sobre la temtica resultan as, ciertamente necesarias, pero no como teorizaciones ltimas y basales de un sistema legal. Esto se debe a que sera imposible hablar de repblica y por consiguiente de una cierta divisin de poderes en el seno del gobierno estatal sin partir de una nocin que trascienda a lo que dicha forma de gobierno implica. En este sentido, la Constitucin Nacional Argentina, tal como su nombre lo indica no hace mas que constituir, los derechos, garantas, rganos e instituciones que cree convenientes para hacer verbo el principio supremo de igualdad en si, el cual escapa a sus dictados y la condiciona.

6. PONENCIA

Presentamos como ponencia:

Que resulta indispensable a los fines de mantener la real vigencia de la Constitucin nacional argentina el considerar a la imparcialidad judicial como un sub-principio derivado de la idea de justicia como valor en si mismo, siendo comn a ambas nociones y en definitiva constituyendo su llave hermenutica de ambas: la idea de igualdad como principio metajurdico, como valor en s mismo.

Partiendo entonces de la existencia de esta ordenacin jerrquica de principios, queda demostrado que la parcialidad judicial atenta contra la justicia misma, entendida esta no solo como debate dialgico tendiente a una correcta

heterocomposicin de conflictos, sino como eje normativo central de nuestra carta magna, y que con ello socava de raz a la igualdad, cimiento mismo de la democracia contempornea. De todo lo cual, se evidencian como falaces aquellas argumentaciones, que supuestamente amparadas en justicia, propenden a la prdida de imparcialidad del juzgador.

7. BIBLIOGRAFA

Maliandi, Ricardo: Etica: conceptos y problemas, Buenos Aires , Editorial Biblos, 1991.

HART, H.L.A., El concepto de derecho. Madrid, Editorial Puente Nuevo, 1997

Osorio, Manuel: Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales, Buenos Aires, Editorial Heliasta, 1998 Herrera Figueroa, Miguel en Enciclopedia Jurdica Omeba, Mexico, Editorial Omeba

Patio Reyes, Alberto: Algunas consideraciones sobre la importancia de la imparcialidad como virtud suprema del juez, en http://www.leon.uia.mx/Epikeia/numeros/05/EPIKEIA05-%20Algunas%20consideraciones%20sobre%20la

%20importancia.pdf

Meroi

Andrea

A.:

IURA

NOVIT

CURIA

DECISIN

IMPARCIAL,

en

http://www.scielo.cl/scielo.php?

script=sci_arttext&pid=S0718-00122007000200015&lng=pt&nrm=

Borea Odra, Alberto: Alvarado Velloso: El garantismo pretende que tengamos a un proceso donde el juez hace cumplir la ley, en http://conboreaentv.blogspot.com/2007/10/alvarado-velloso-el-garantismo-pretende.html

Alvarado Velloso, Adolfo: Introduccin al estudio del Derecho Procesal, Buenos Aires, Rubinzal Culzoni editores, 2004.

Gelli, Mara Anglica, Constitucin de la Nacin Argentina Comentada y Concordada, Buenos Aires, La Ley, 2006.

Quiroga Lavi, Humberto: Constitucin de la Nacin Argentina comentada, Buenos Aires, Editorial Zavalia, 1999.

Ekmekdjian, Miguel ngel: Tratado de derecho constitucional: Constitucin de la Nacin Argentina, comentada, anotada con legislacin, jurisprudencia y doctrina, Buenos Aires, Lexis Nexis, 1995.

Diccionario enciclopdico El pequeo Larousse Ilustrado, 2006.

Osorio, Manuel: Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales, Buenos Aires, Editorial Heliasta, 1998

Atienza, Manuel: El sentido del derecho, Editorial Ariel S.A, 2003.

Vudoyra Nieto, J. Ricardo: John Rawls. Una teora de la Justicia, en http://ghrendhel.tripod.com/textos/rawls.htm