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Nana Fernandes de Souza 5 o Semestre - FBD

T EORIA DOS CONTRATOS E RESPONSABILIDADE CIVIL

Mauricio Requião

D ata das provas:

Av1 ‐ 09/04 Av2 – 13/06

Referências Bibliográficas

Novos paradigmas da responsabilidade civil – Anderson Schrelbe

Prog. Responsabilidade civil – Sergio Cavalieri

Responsabilidade Civil – Felipe Peixoto

Curso de direito civil – Pamplon a

AULA 1 – 19/02

I NTRODUÇÃO À RESPONSABILIDADE CIVIL

1. Contratos X responsabilidade civil

2. Definição

3. Elementos

4. Espécies de responsabilidade

1. Contratos X Responsabilidade Civil: No final das contas terminamos tendo dois conteúdos diferentes numa mesma matéria.

P ontos em comum: O que eu posso afirmar que contrato e responsabilidade tem em comum? O que os dois ger am? Obrigações. Vejam que tanto contratos, como responsabilidade civil funcionam como fonte de obrigações .

No nosso ordenamento, nós temos uma teoria geral das obrigações, a partir da qual se encontram regulamentados os contratos e a responsabilidade civil. Atenção para isso: porque nem todos os sistemas são assim. Por exemplo, o Norte Americano e o Inglês.

Isso vai gerar uma coisa interessante. A gente sempre estuda partido do geral para o especifico. Só que a formação teoria dos contratos, principalmente , ela faz o caminho inverso. Ela se deu do especifico para o geral, a ultima coisa que é criada é a teoria dos atos jurídicos ou então teoria da obrigações. As obrigações que está no contrato é uma operação jurídica, porque é regulamentada juridicamente, m as também é uma operação econômica. Operação econômica que o direito resolve regulamentar.

Nana Fernandes de Souza 5 o Semestre - FBD

A responsabilidade civil é anterior ao contrato. Porque inicialmente , não é que não existia a operação econômica

do contrato, só que o que o direito regulamentava não era necessariamente essa obrigação, o que o direito já regulamentava antes mesmo de existir a obrigação juridicamente, era o fato de que se você não cumpre você vai ter que responder por aquilo que você não cumpriu. Ai depois aquelas operações econômic as mais continuas, mais comum passam a ser regulamentadas.

E a teoria geral dos contratos só surge num momento bem posterior, principalmente por conta dos chamados

contratos atípicos. (nós temos os contratos atípicos e os contratos típicos ) então, a par tir dessa regulamentação dos contratos atípicos é que surge a teoria dos contratos. Notem que não são coisas tão distintas assim os contratos e a responsabilidade civil . Hoje tem uma distinção teoria mais considerada , porque a responsabilidade civil vai es tar sempre vinculada a ideia da violação do direito de alguém. Quando viola o direito isso vai gerar responsabilidade e você vai ter que responder. Agora, notem que a responsabilidade pode inclusive se manifestar no campo contratual. Porque, afinal, quando você descumpre o contrato, você vai ter que indenizar/reparar os danos que você causou, isso é responsabilidade civil só que responsabilidade civil contratual.

2. Definição

Responsabilidade civil, é um instituto jurídico que regulamenta o dever de repara r os danos indevidamente causados a outro. Quando eu falo de dano indevidamente causados é porque há situações de danos devidamente causados. Por exemplo, legitima defesa, desde que seja dentro do espectro necessário para a legitima defesa o sujeito não va i ter que indenizar o dano que causou para o outro. Notem que na responsabilidade civil há uma reprovação daquela conduta, não quer dizer que tenha que ser uma conduta ilícita. Porque há situações também que o sujeito causou o dano, a conduta é licita, mas ainda assim ele tem que reparar o dano.

Questão de etimologia, a palavra responsabilidade vem do latim, “respondere”. Que tem justamente aquela noção de você assumir as consequências do ato praticado.

Um outro ponto importante de ser observado é que a re sponsabilidade é um dever jurídico sucessivo .

Porque para surgir a responsabilidade não tem que ter havido alguma violação? Uma coisa é assim – nós fazemos através da nossa autonomia um contrato de comodato. A partir desse contrato de comodato surge deveres para o comodante e para o comodatário, são deveres primários. Se ai o comodatário ( que recebeu a

coisa emprestada ) estraga por sua culpa a coisa emprestada, surge para esse comodatário o dever de indenizar

o comodante. Vejam que esse dever surgir do mo do sucessivo. Tem que ter havido um dever prévio, que

deveria ser cumprido e não foi, para que você possa falar de responsabilidade civil. Então é sempre um dever jurídico sucessivo. No sentido que ele vai surgir como consequência de um outro. Outro exemp lo, é uma responsabilidade civil extracontratual – você tem o dever de preservar ou de não ferir a integridade física alheia. Se você se descontrola e quebra a cara do sujeito, você vai ter que indenizar isso dai. Mas veja que você não tinha do nada esse d ever de indenizar, esse dever surgiu porque você deu um murro e quebrou a cara do sujeito. Notem então, que há sempre algo que deveria ser cumprido, não é, e por conta disso surge a responsabilidade.

3. Elementos da Responsabilidade Civil

Se eu falo dos elementos da responsabilidade civil, eu estou falando daquilo que não pode faltar para que eu possa falar em responsabilidade civil.

C onduta: para que eu possa falar de responsabilidade civil tem que ter havido uma conduta.

Que conduta é essa ?

É uma co nduta que cause um dano. E quando eu falo

Estou falando de conduta e não ação justamente para qu e fique claro que a responsabilidade pode ser ensejada tanto por uma ação como por uma omissão.

Nana Fernandes de Souza 5 o Semestre - FBD que para ter responsabilidade civil tem que ter uma conduta que cause um dano, eu já estou colocando todos os elementos da responsabilidade civil.

Dano: notem que para poder falar de responsabilidade civil tem que ter havido um dano ao sujeito, porque a ideia de responsabilidade civil não é deixar ninguém rico, não é fazer com que o sujeito receba uma indenização superior ao dano que lhe foi causado. A ideia aqui é que tem que ter havido um dano. Dano esse que tant o pode ser de ordem patrimonial, tanto pode ser dano de ordem extrapatrimonial/moral. Não importa se é numa esfera ou na outra. Assim como também não há nenhum impedimento para que numa mesma conduta gere dano de ordem patrimonial como de ordem extrapatrimonial. Sem dano não há responsabilidade civil.

Nexo causal: o terceiro elemento é o fato de que essa conduta tem que ter uma relação com esse dano. Ou seja, essa conduta tem que ter um nexo causal.

NEXO CAUSAL CONDUTA ‐‐‐‐‐ ‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐ DANO

Esses elementos estão presentes em todas as situações de responsabilidade civil. Nós vamos ver que tem algumas teorias, de algumas situações bem especificas em que o nexo causal é desprezado. Mais é a exceção da exceção. Vocês vão ver também que nem sempre quem praticou a conduta é que vai ter o dever de indenizar. (Ainda vamos estudar ).

Quando nós estamos trabalhando com a chamada Responsabilidade Civil Subjetiva , que oficialmente é a regra do código civil. Quando estamos fa lando dela, além de conduta, dano e nexo causal, nós temos mais um elemento ‐

Culpa : na responsabilidade civil subjetiva não basta que tenha havido uma conduta que causou um dano, tem que ter havido uma conduta culposa que causou um dano. Não é uma quali ficadora da culpa, não é qualquer culpa. É uma conduta culposa.

NEXO CAUSAL CONDUTA ‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐ DANO

+ CULPA

Nexo causal e culpa são chamados de filtros da responsabilidade civil. Porque, por exemplo, você sofreu um dano, então tem que ter uma reparação. E ai você diz que esse dano que lhe foi causado foi um dano causado pela conduta de um sujeito. Para você ter a reparação você tem que provar isso. Na responsabilidade civil subjetiva, para você conseguir a sua reparação você tem que provar que esse dano que você sofreu foi causado pela conduta culpa desse sujeito. Até conseguir o dever de ser reparado para você chegar no seu direito a uma reparação você tem que antes passar por algumas barreiras.

F iltros/ barreiras da responsabilidade civil:

1 o é a do Nexo Causal. Você tem que provar que há uma relação entre o dano que você sofreu e aquela conduta. Por exemplo, uma pessoa fez uma cirurgia, uma coisa é o médico na mesa de cirurgia fez uma besteira e a pessoa morre. Isso as vezes já é difícil de comprovar, porque tem uma defasagem técnica em relação ao medico para conseguir provar que na cirurgia houve a morte pela negligencia do medico e não porque a cirurgia era de risco e o sujeito poderia morrer mesmo. I magine então um caso em que a pessoa faz a cirurgia, vai para casa e no pós operatório tem uma complicação e morre. Você tem que conseguir provar que nesse pós operatória que surgiu essa complicação esse dano tem uma relação seja com a conduta do médico na cirurgia ou seja na conduta do medico no pós operatório. Outro exemplo, o sujeito vai fazer um concurso publico em outra cidade e ele não consegue fazer o concurso publico porque o voo atrasou.

Nana Fernandes de Souza 5 o Semestre - FBD A discursão é – o que é suficiente para eu poder dizer que tem nexo causal? Por isso que é uma barreira, você conseguir encontrar um liame/ligação entre a conduta e o dano.

2 o sendo responsabilidade civil subjetiva não basta ter que provar que o dano foi decorrente dessa conduta, você tem que provar que o dano decorreu dessa conduta e que essa conduta foi culposa.

4. Espécies

Atenção: Conduta culposa ≠ intencionalidade.

Conduta + intenção = dolosa

R esponsabilidade jurídica X R esponsabilidade não jurídica/ moral

Responsabilidade ou seja, sofrer consequência pela prática de determinado ato é algo que acontece tanto na esfera jurídic a como na esfera não jurídica. A sanção não é algo exclusivo do direito. O sujeito pode ser responsabilizado em outras esferas, muitas vezes a sanção moral pode ser para alguns até mais pesada do que a ideia da sanção jurídica. Agora, o que diferencia uma da outra é justamente a coercibilidade.

R esponsabilidade civil X R esponsabilidade Criminal

Já foi dito que o objetivo da responsab ilidade civil é reparar o dano, é tanto quanto possível deixar o sujeito na situação em que ele se encontrava antes da pratica daquela conduta que ocasionou o dano. O compromisso da responsabilidade civil, pelo menos num primeiro plano, é um compromisso com o sujeito lesado. O que você quer é pacificar, mas é principalmente fazer com que aquele sujeito que por conta daquela con duta sofreu um dano tenha sua situação restaurada/restabelecida.

Quando eu falo de restauração, isso tem importância principalmente quando eu falo de dano moral. É importante para que a gente tenha em mente que a responsabilidade civil nem sempre vai dese mbocar /implicar numa situação de reparação pecuniária/indenização. Nem sempre a melhor solução é fazer com que o sujeito que sofreu o dano receba a indenização. O que interessa é buscar a melhor forma de reparar o dano sofrido.

Já na esfera criminal, a responsabilidade criminal tem um compromisso muito maior com a ordem publica do que com aquele sujeito que sofreu o dano. Quando a pessoa causa lesão corporal em outra, ou quando a pessoa mata a outra, essa pessoa que causou esse dano ela vai ser pressa não para satisfazer o desejo de vingança de quem sofreu a lesão ou da família da vitima, essa pessoa vai ser pressa para restaurar a ordem publica. O que você quer quando sanciona esse agente delituoso, você o sanciona com o objetivo de dizer que “ nesse amb iente aqui quem praticar esse tipo de conduta vai sofrer essa sanção ”. Essa conduta é uma conduta que perturba a paz publica e então vai sancionar para restaurar a paz.

Por isso não tem nenhum impedimento, no mesmo fato, na mesma conduta o surgimento de uma responsabilidade civil e criminal. Se uma pessoa bêbada atropela outra e causa a esse sujeito lesões corporais, isso vai ensejar ao sujeito que atropelou a responsabilidade tanto no campo do direito civil, como também a responsabilidade criminal.

R e sponsabilidade civil subjetiva X R esponsabilidade civil objetiva

Essas duas situações de responsabilidade civil, elas de fato fundam ‐ se em teorias diferentes das responsabilidade civil. A responsabilidade civil subjetiva o seu trabalho vai ser em torno da teoria da culpa. Para que se atribua a um sujeito o dever de reparar um dano dentro de uma situação de responsabilidade civil subjetiva, toda a analise será feita com base na questão da sua culpabilidade. Então, se a conduta não for culposa, você não vai nem analisar se essa conduta causou o dano. Ainda que ela tenha causado dano, se ela não foi culposa ela não enseja o dever de reparar.

Nana Fernandes de Souza 5 o Semestre - FBD Na responsabilidade civil objetiva , você dispensa a questão da prova da culpa. Essa responsabilidade nós vamos trabalha r com a teoria do risco. O que acontece na responsabilidade civil objetiva é que há já uma atribuição de responsabilidade ao sujeito, porque se entende que por conta dele realizar determinadas atividades que podem ser ditas como atividades de “risco”, ele já passa a ter o dever de indenizar qualquer dano que essa atividade cause. Por isso o nome é responsabilidade civil objetiva, porque já está previamente objetivada essa responsabilidade. As que são assim, são as que a lei diz que são. Por exemplo, o transportador responde muitas vezes objetivamente pelos danos causado ao transportado. Outro exemplo, se eu professor ofendo alguém na sala de aula, a faculdade baiana responde.

A regra do nosso código civil, ainda é a responsabilidade civil subjetiva. Note ‐ s e ainda que no código civil 16 não

tínhamos nem mesmo responsabilidade civil subjetiva. A responsabilidade civil subjetiva se firmou a partir do código civil 2002.

R esponsabilidade civil contratual X R esponsabilidade civil extracontratual/aquiliana

Tecni camente o que é que diferencia uma responsabilidade civil contratual e extracontratual ?

O que acontece é que na responsabilidade civil contratual a violação/ descumprimento que aconteceu foi de

uma cl ausula contratual. Notem que ela parte da necessidade da existência previa de um contrato. Então, há um contrato e por conta da violação de alguma clausula desse contrato é que surge a responsabilidade. Enquanto

que na responsabilidade civil extracontratual o descumprimento é de alguma norma legal, alguma norma do

ordenamento. Não há impedimento para que você tenha numa mesma situação responsabilidade civil contratual

e extracontratual.

Só pode ter responsabilidade contratual entre quem ficou acordado no contrato, por exemplo, eu e você. Um terceiro pode até causar dano, mas a responsabilidade dele não vai ser uma responsabilidade contratual. Por exemplo, eu vendi para você esse notebook – contrato de compra e venda. Nesse contrato de compra e venda se eu não te entrego o notebook eu sofro a responsabilidade. M as se eu não te entrego o notebook porque Carol enlouquecida pegou o notebook e quebrou. Isso é um descumprimento de dar, sem culpa. Então, não vai ensejar responsabilidade contratual minha, o que vai acontecer é que essa obrigação vai se extinguir e o co ntrato vai perder seus efeitos. Mais ela que pegou o notebook e quebrou vai ter que me indenizar. Numa instancia de analise mais elaborada, se o fato de eu não poder cumprir o contrato por causa dela, causar prejuízo também a você, ela pode vir a ser respo nsabilidade também por esse prejuízo que lhe causou. Notem que essa responsabilidade não vai ser contratual, mas pode você também vir a pedir indenização que fez com que o contrato fosse descumprido.

AULA 2 – 21/02

R ESPONSABILIDADE CIVIL: E VOLUÇÃO DAS TEORIAS

1. Fatores da evolução

2. Responsabilidade civil subjetiva

2.1 Exigibilidade da prova da culpa

2.2 Flexibilidade da culpa

2.3 Culpa presumida

2.4 Nascimento da responsabilidade contratual

2.5 Culpa anônima

3. Responsabilidade civil objetiva

3.1 Noções gerais

3.2 Fundamento legal

3.3 T eoria do risco

3.4 Socialização do risco

Nana Fernandes de Souza 5 o Semestre - FBD

1. F atores da evolução: inicialmente a responsabilidade civil moderna é fundada na ideia da culpabilidade. Ou seja, ela surge como responsabilidade civil subjetiva.

Quais fatores levaram a essas mudanças teorias ?

Um fator que ensejou grande impacto/mudança no mundo da responsabilidade civil foi o avanço cientifico e tecnológico . Porque com a mudança tecnológica/cientifica há um aumento quantitativo nas situações que podem causar dano. Por exemplo, numa cidade que te m 50mil carros é muito mais fácil ter acidente de transito do que uma cidade que tem 100mil. Vejam que há fatores de avanços tecnológicos que passaram a criar situações que ensejariam responsabilidade civil que anteriormente se quer eram existentes. A responsabilidade civil vem tendo se adequar a essa mudança da realidade social.

Um outro fator, é justam ente a ideia da solidariedade ( do ponto de vista axiológico). É a ideia da busca da justiça social com base numa sociedade solidaria. Porque quando voc ê fala de solidariedade e de justiça social, isso significa que a responsabilidade civil passa a se preocupar também em ser um instrumento efetivador dessa solidariedade. Isso se manifesta principalmente, na questão de não deixar desamparada aquela vitima que sofreu o dano. Claro que isso tem diversos reflexos, porque no momento que eu não quero deixar a vitima sofrer o dano desamparada, eu estou de uma maneira ou de outra, colocando um ônus maior sobre o causador do dano.

Como já foi dito, a responsa bilidade civil na modernidade ela surge muito mais como responsabilidade civil subjetiva. Porque essa responsabilidade civil ela parte da ideia reparatória. Ou seja, vamos fazer o possível para que através dessas medidas o sujeito que sofreu o dano, volte a condição anterior do dano. A ntes da modernidade , nem sempre a ideia de responsabilidade era vinculada a essa ideia de reparar o dano. Aqui na responsabilidade civil subjetiva, pós Revolução Francesa , você tem essa herança da ideia de reparação, porque há uma vinculação inicial da responsabilidade civil com a ideia da liberdade. Ou seja, você é livre para praticar seus atos. E ai como eles querem colocar ao máximo essa ideia da liberdade, eles vinculam a liberdade a responsabilidade. Ou seja, você é livre para praticar seus atos porem você responde por esses atos que você praticar que causarem danos a terceiro. Por isso que a responsabilidade civil inicialmente é muito mais vinculada a ideia do ilícito. Por isso também que essa responsabilidade civil é uma responsabilidade subjetiva fundada na ideia da culpa. “Você vai responder porque você é culpado.”

No nosso código civil, no Art. 927, você vão ver no caput, regulamentado de maneira geral a ideia de responsabilidade civil. Vejam que o caput do art. 927 vincula a ideia da responsabilidade civil subjetiva a pratica de um ato ilícito no sentido amplo.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, f ica obrigado a repará ‐ lo.

Na gênese da culpa, você tem uma situação que é o seguinte – a culpa no seu momento de formação teórica, ela era muito vinculada a uma ideia de reprovação moral. A conduta era culpável porque moralmente era reprovada.

Nana Fernandes de Souza 5 o Semestre - FBD A sua ideia inicial transitava por ai. Hoje, embora isso não esteja completamente abandonado, porque quando você pegar uma sentença para ler, você vai ver que a fundamentação do juiz é uma fundamentação que vai muito forte nesse reprovabilidade da conduta. Não quero dizer que a teoria mais recente não trabalhe também com a reprovabilidade da conduta, só que o que acontece é que se afasta um pouco da culpa. A culpa na teoria atual, ela sofreu uma objetivação. Hoje se fala muito da responsabilidade civil subjetiva com analisa da culpa objetiva ou culpa normativa.

Qual a ideia da objetivação da culpa ?

Quando você fala da culpa com acepção subjetiva traz uma ideia de reprovabilidade, porque a compre ensão da culpa era assim ‐ você não fez tudo que estava ao seu alcance para poder evitar o dano. A atribuição da negligencia seria assim, pois você não prestou toda a atenção que você podia prestar para evitar o dano. Por isso que é uma reprovação moral.

Quando você passa para uma ideia de culpa objetiva , você passa a trabalhar com a culpa não buscando

elemento anímico, mas buscando aquela ideia do que seria esperado do ser humano médio. Essa culpa objetiva ela passa a ser ‐ você não tomou o cuidado que se espera que uma pessoa tome. Pouco importa se sua capacidade (considerando todo mundo maior capaz) é inferior ao do ser humano médio, ou que sua capacidade

é superior ao do ser humano médio. A própria noção do que é culpa, que se apresenta como elemento essencial da responsabilidade civil subjetiva é algo que veio ao longo do tempo sofrendo transformações.

2. R esponsabilidade civil subjetiva: Num primeiro momento nós temos essa culpa como sendo algo inafastável para que eu possa atribuir a responsabilid ade civil.

2. 1 Exigibilidade da prova da culpa:

Num primeiro momento, se o sujeito não consegue provar a culpa do outro, ele não terá direito a sua reparação do dano. Então, a culpa, ainda mais considerando a culpa nesse momento inicial que estava muito v inculada ao elemento anímico, psíquico, a sua prova se tornava então ainda mais difícil. Provar que o causador do dano foi culpado, era algo por vezes impossível para a vitima. Isso começou a ser notado, principalmente nas situações pós revolução industria l. Acontecia que você tinha um sujeito trabalhando na fabrica e por um mero deslize, o sujeito ia e perdia o braço. E ai, como é que esse sujeito com nenhum acesso a instrução ia conseguir provar que

a culpa foi da empresa/indústria e não dele. Outra situ ação que aconteceu muito foi acidente de estrada de

ferro. E ai começaram a ter varias situações acidentáveis em que chegava‐ se no ponto em que o sujeito ficava sem reparação. Começou a ter diversas situações que eram de claras injustiças. Ao ponto de a c ulpa ser chamada de “a prova diabólica”, porque era uma coisa impossível de provar. Foi por conta disso que acabamos chegando na responsabilidade civil objetiva. Mas antes, houve uma serie de fatores que contribuíram para que nós pudéssemos ter uma respon sabilidade civil subjetiva que, entre tanto, possibilitasse de modo mais fácil, ao sujeito conseguisse a sua reparação.

2. 2 Flexibilidade da culpa:

Nessa ideia de flexibilização da culpa, acontece que, primeiro nós passamos a ter situações em que se enten deu que o fato em si é um fato que já carrega culpa. A chamada culpa “in re ipsa” é a culpa que está inerente ao próprio fato. Uma situação que ainda se aplica isso é na discursão sobre danos morais. Por exemplo , quando falamos de danos morais, a ideia é violação ao direito da personalidade ou dignidade da pessoa humana. Então se eu cometo um ato tentatório a sua honra, você não tem que provar que nisso houve intenção minha de causar esse ato, nem tem que provar que houve um sofrimento para conseguir a ind enização. Porque a própria pratica desse meu ato, é um ato que traz em si a culpa. A culpa é inerente ao próprio ato praticado.

Outra situação que se encaixa aqui é a chamada culpa contra a legalidade. Nesse caso, se houve violação direta de determinação legal, então a culpa também já se encontra na própria pratica daquele ato. Por exemplo, se você fura um sinal vermelho, você cometeu uma infração. Ninguém vai parar para discutir qual era a sua

Nana Fernandes de Souza 5 o Semestre - FBD intenção ao furar o sinal vermelho. ( é claro que você pode provar que havia uma justificativa para você furar). Mas em regra, o fato de você ter realizado um ato contra uma norma legal já traz em si a ideia da culpabilidade daquela conduta.

2. 3 Culpa presumida:

Nessa mesma linha, agora, num posicionamento muito mais processual, vem a situação da culpa presumida. A culpa presumida, em muitas situações praticas, acabou virando, na pratica, uma responsabilidade civil objetiva. Tanto que muitas situações que tem no código civil de 1916 previam a aplicação de culpa p resumida, no código civil de 2002 são situações de responsabilidade civil objetiva.

A culpa presumida tem uma acepção muito mais processual, porque em direito a regra é que quem alega tem

que provar. Quando você trabalha com culpa presumida, o que acontec e é uma inversão desse ônus da prova. Então quando você alega não é mais você que tem que provar a culpa do sujeito. O outro sujeito que tem que provar que ele não teve culpa. Inverte‐ se o ônus da prova, mas eu ainda estou discutindo a culpa. Só que o que aconteceu na pratica, que em muitas situações em que havia essa inversão do ônus probatório, os tribunais chegaram a pratica tal em que na realidade praticamente se desprezava a discursão da culpa.

2. 4 Nascimento da responsabilidade contratual

Quando eu passo a ter o contrato e ter clausula desse contrato que vinculam os sujeitos e passo a dizer que – se

sujeito violar essa clausula ele será responsabilizado, eu na verdade termino criando mais uma situação que se assemelha a essa culpa contra a legalid ade. Só que aqui não é culpa contra a legalidade, exatamente, porque o que é legal ai, na verdade, são normas formuladas entre as partes/sujeitos. Mas notem, que termina seguindo uma logica parecida. Então, a responsabilidade civil contratual, de alguma ma neira, também contribuiu para facilitar essa discursão da responsabilidade civil subjetiva.

o

ATENÇÃO!

Tudo isso que foi apresentado acima envolve culpa, mas as situações dos pontos 2.2 para baixo, são situações que você passou a facilitar a comprovação dessa culpa, facilitar que o sujeito conseguisse a reparação.

2 .5 Culpa anônima

Quando você vai atribuir culpa para conseguir a reparação, você costuma atribuir culpa a um sujeito. Mas, por vezes, você não consegue identific ar o agente causador do dano. Por exemplo, digamos que o dano foi causado por conta de um mal atendimento no ente estatal. Você foi a um órgão estatal e foi lhe causado um dano por um

sujeito. A ação na verdade, foi de um sujeito que trabalha lá. Mas você muitas vezes, não tem como identificar o causador do dano, enquanto sujeito individual. Então se passou atribuir

a culpa, não ao sujeito, mas sim a entidade. Por isso culpa anônima, porque você passou a identificar quem foi aquele sujeito em especifico, p ara poder trabalhar com a ideia da culpa anônima.

Notem, muitas vezes – culpa presumida, culpa “in re ipsa”,etc. não são teorias construídas por sujeitos que estavam atacando a subjetiva, mas sim de sujeitos que estavam defendendo a subjetiva. Porque quan do você abre concessão, você facilita a sua defesa.

3. R esponsabilidade civil objetiva. Paralelamente a tudo isso, foi construindo ‐ se uma outra teoria, que foi justamente a teoria da responsabilidade civil objetiva.

3. 1 Noções gerais: Na responsabilida de civil objetiva, o que acontece é que você elimina esse pressuposto da culpa. Você passa a ter uma responsabilidade civil fundada na necessidade de comprovação naqueles outros três pressupostos – CONDUTA, DANO e NEXO CAUSAL.

Nana Fernandes de Souza 5 o Semestre - FBD O nosso código civil e nossa legislação como um todo vem cada vez mais abraçando situações de responsabilidade civil objetiva. O Art. 927, que no caput trata de responsabilidade civil subjetiva, no seu paragrafo único, instituiu uma clausula geral de responsabilidade civil objetiva.

Vejam que você tem responsabilidade civil objetiva no nosso ordenamento, em duas modalidades:

Você tem a responsabilidade civil fundada em preceito legal direto. Quando a lei fala, “nesse caso aqui, pouco importa a culpa”. Você vai responder tenha cul pa ou não tenha culpa, você vai responder por ter causado dano.

Como você vai ter a responsabilidade civil fundada na teoria do risco.

Art . 927 ‐ Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Como está con figurada essa TEORIA DO RISCO no nosso Código Civil ?

3. 3 T eoria do risco: quando a atividade normalmente d esenvolvida pelo autor do dano , então um requisito – Habitualidade . implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Então, nós vamos ter que analisar a questão da habitualidade da pratica daquela atividade e nós vamos ter que analisar o que é uma atividade que implica risco. Vejam que essa construção do nosso Código Civil é muito similar com a construção do Código Civil Português.

Art. 4 83 do Código Civil Português.

2. Só existe obrigação de indemnizar independentemente de culpa nos casos especificados na lei.

Art. 493 do Código Civil Português.

2. Quem causar danos a outrem no exer cício de uma actividade, perigosa por sua própria natureza ou pela natureza dos meios utilizados, é obrigado a repará ‐ los, excepto se mostrar que empregou todas as providências exigidas pelas circunstâncias com o fim de os prevenir.

Essa teoria do risco no Código Civil Português, por sua vez, é fundamentada a do Código Civil Italiano.

Art.2050 do Código Civil Italiano.

Responsabilidade por exercício da atividade perigosa. Quem causar dano ao outro no desenvolvi mento de uma atividade perigosa, por sua natureza, ou por natureza do meio adotado, terá que realizar ressarcimento se não provar que adotou todos os meios idôneos a evitar o dano.

Eu trago essas experiências estrangeiras, porque como o nosso é mais recente e como é clausula geral, doutrina e jurisprudência que vão ter que no desenvolvimento da sua atividade, determinar o preenchimento desses requisitos mais abstratos – habitualida de e o que é atividade perigosa. Por exemplo: a discursão sobre o que é habitualidade. Já houve um momento de alguns autores considerarem que a ideia de habitualidade, estaria ligada a ideia de atividade empresarial. Hoje já é superado, embora na pratica v ocê termine aplicando a um sujeito que é empresário, porque ele tende a fazer com mais habitualidade ou o próprio estado. então, o requisito da habitualidade, para você poder aplicar a teoria do risco vai ter que ser observado. Se o sujeito realizou uma at ividade perigosa uma vez só, aquilo ali não é configurado como sendo teoria do risco. Pode ser até considerado como responsabilidade civil objetiva porque a lei em outro momento determina que aquilo é. Mas notem que para se configurar teoria do risco tem q ue ser uma atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano.

Notem que no código civil brasileiro fala em “implicar, por sua natureza ”. Os autores falam assim, “por sua própria natureza, lidar com explosivos é uma situação de risco. “ porque explosiv o, pela sua natureza é algo arriscado. Ou, você explorar recursos hídricos é algo que pela natureza da atividade é algo arriscado. Ai, essa construção do que é atividade que se enquadra como atividade ariscada, é ampla. Porem quanto mais o tempo

Nana Fernandes de Souza 5 o Semestre - FBD passa e qu anto mais temos decisões sobre isso, mais configurado vai ficando o que é uma atividade de risco. Porém, não há como nós pré ‐ constituímos um rol de atividades de risco.

Há algumas atividades, como a de medico hospitalar, que houve uma opção teoria de não enquadrar como atividade de risco. São atividades que tem risco inerente. Essas atividades, como a do medico, em que ele tem que lhe dar com a situação de risco, porque se ele não lhe dar com essa atividade a pessoa morre. Por isso que se adota a ideia de risco inerente. Por isso que, nesse tipo de atividade, você não vai aplicar a teoria do risco, nem responsabilidade civil objetiva e sim responsabilidade civil subjetiva. Você vai ter que provar que houve uma conduta do medico culposa que causou a morte do sujeito.

Ainda dentro de teoria do risco, nós temos diversas subteorias. É no sentido de que é organizado pela doutrina uma formulação teórica diferente de diversos aspectos sobre o que é necessário que eu tenha na conduta concreta para que ela se encaix e na ideia de teoria do risco.

TEORIA DO RISCO PROVEITO* : De acordo com essa teoria, só haveria o dever de indenizar, ou seja, só se encaixaria na teoria do risco quando a atividade de risco , fosse uma atividade que trouxesse proveito para o sujeito que a pratica. Proveito no sentido mais de negocial, na ideia de lucro, ganho de ordem

financeira para o sujeito. Por exemplo, você dirigindo seu carro particular não se esquadraria na teoria do ri sco. Mas um taxista dirigindo um taxi em relação ao passageiro que ele transporta se enquadraria. Na teoria do risco. Porque dirigir, tudo bem, é uma

atividade que tem um certo risco, mas para uns se enquadraria e para outros não. Nós temos até uma sumula do STF que é fundamentada na teoria

proveito ‐ Sumula 492. Vej am que, s e uma empresa loca um carro, pouco importa o fato dela, por exemplo, ter checado se o sujeito era habilitado antes de fazer a locação. Mesmo ela tendo checado, se o sujeito vai e bate, ela responde solidariamente. Como o sujeito explora aquela at ividade econômica, então ele deve arcar com o risco dessa exploração.

TEORIA DO RISCO PROFISSIONAL: muito próximo a isso também, tem a chamada teoria do risco profissional. Próxima, porque teria que ser uma atividade profissional do sujeito para que po ssa aplicar a

teoria do risco. A origem dessa teoria foi muito vinculada no direito do trabalho, por conta de situações em que o trabalhador sofria acidente de trabalho e não tinha como realizar a prova contra o sujeito. Ela é um pouco mais restrita do qu e a ideia do risco proveito, porque tem ainda como novo elemento que seja atividade profissional.

S. 492 ‐ A empresa lo cadora de veículos responde, civil e solidariamente com o locatário, pelos danos por este causados a terceiro, no uso do carro locado.

TEORIA DO RISCO CRIADO* : essa teoria é a mais adotada pela doutrina. Parece com a teoria do risco proveito também, mas ela é mais ampla, porque ela não passa do pressuposto da necessidade de aquela atividade trazer um proveito para o sujeito. Provar que aquela atividade traz um proveito para o sujeito, é uma prova a mais a ser realizada. Aqui não , se trabalha basicamente com a ideia de que, se o sujeito realiz a um a atividade, habitualmente, que traz risco para a sociedade, ou seja, se ele com sua atividade criar risco, isso implica que qualquer dano por ele causado, ele vai ter que responder objetivamente. É mais flexibilizada a inda a questão, porque aqui eu nã o passo pela necessidade de comprovação de que aquela atividade traz para si algum proveito. Eu tenho que provar que a pratica daquela atividade gera risco para a sociedade. Então automaticamente aquilo já se encontra como sendo atividade de risco e já encontra o dever de responder objetivamente. Por exemplo: uma atividade nuclear. As atividades que estão no meio termo, vocês vão conforme o caso concreto, dentro dos parâmetros do que é risco buscar identificar. No Brasil, majoritariamente, a teoria adotada no nosso ordenamento é a teoria do risco criado. Porque no art. 927, p. único não faz nenhuma menção ao risco proveito, fazendo com isso que a maioria da doutrina adote a teoria do risco criado.

TEORIA DO RISCO EXCEPCIONAL: Nessa teoria, a responsabilida de é ainda mais exacerbada. Nós temos vertentes da teoria do risco, aplicável em algumas situações especificas, em que há ainda mais uma ampliação desse dever de segurança do sujeito. São situação, em que, por conta da atividade, ser uma atividade que em s i, implica ainda mais risco, do que aquelas normalmente abrangida pelo risco criado, e

Nana Fernandes de Souza 5 o Semestre - FBD que em função disso, a responsabilidade do sujeito extrapola a té mesmo a dessa teoria do risco criado e do risco proveito também. Porque normalmente, nessa teoria do ris co o sujeito responde pelos danos causados pela sua atividade fim. Mas quando vamos trabalhar com a teoria do risco excepcional, o sujeito vai responder também pelo dano causado ainda que tenha sido esse dano causado por algo que escape a atividade normal do sujeito. Por exemplo, exploração de energia nuclear, exploração de cabo de energia com alta tensão, material radioativo em geral. São atividades, que aquela atividade em si já gera um potencial de dano maior, de modo que qualquer falha na segurança, ain da que escape o que seria o esperado, vai gerar para o sujeito o dever de indenizar. Ela é aplicada em situações em que há uma exacerbação desse dever de segurança, porque se trata de situações em que há um risco maior pela própria atividade que está sendo desenvolvida.

TEORIA DO RISCO INTEGRAL: essa só vai acontecer em situações extremamente pontuais. Nessa teoria do

risco integral, trabalha ‐ se somente com conduta e dano, despreza ‐ se até mesmo o nexo causal. O sujeito responde desde que tenha havido uma conduta gerado de dano, ainda que essa conduta gerado de dano não tenha sido dele. Por exemplo: eu vou responder por um dano ainda que esse dano não tenha sido causado por mim, que não tenha nenhuma relação comigo. Não há entre o dano e a conduta nenhuma p articipação desse sujeito, nem mesmo o dever de segurança, mas ainda assim ele fica responsabilizado por indenizar. Por exemplo , a lei n.10744/2003 que foi justamente uma lei pela qual a união assume os prejuízos decorrente de ataque terrorista a

Art. 1 o Fica a União autorizada, na forma e critérios estabelecidos pelo Poder Executivo, a assumir despesas de responsa bilidades civis perante terceiros na hipótese da ocorrência de danos a bens e pessoas, passageiros ou não, provocados por atentados terroristas, atos de guerra ou eventos correlatos, ocorridos no Brasil ou no exterior, contra aeronaves de matrícula brasile ira operadas por empresas brasileiras de transporte aéreo público, excluídas as empresas de táxi aéreo.

aeronaves. Vejam, a conduta que gera o dano é um atentado terrorista, atos de guerra ou eventos correlatos. Mas quem fez o atentado terrorista não foi a união, ent ão não tem nenhum nexo causal de conduta da união que gere um dano. Mas por força dessa lei, a união assume a resp onsabilidade.

3 .4 S ocialização do risco: nessa evolução teórica que trabalhamos, de responsabilidade civil subjetiva para responsabilidade civil objetiva, o que trabalhamos foi com uma facilitação do sujeito conseguir indenização. Então se eu elimino do sujeito que sofreu o dano, o dever de realizar uma prova, a prova da culpa. Então, se eu elimino um desses deveres probatórios do sujeito, eu facilito o sujeito a conseguir receber a sua indenização. Eu posso ate dizer que há nos tribunais hoj e, uma tendência a conceder indenizações. Quando eu passo a trabalhar com responsabilidade civil objetiva no lugar de responsabilidade civil subjetiva, eu estou ali criando, no meu ordenamento e portanto no meu grupo social, um universo em que é mais fáci l conseguir indenização. Se critica o fato de que, houve essa evolução nas teoria da responsabilidade civil, no sentido de facilitar ao sujeito conseguir indenização do seu dano, mas não houve uma evolução como o modo dessa indenização é paga. Houve uma m udança em um polo, mas não houve em outra. Por exemplo, todo mundo que dirige potencialmente pode se envolver em acidente. A ideia que esse risco é possível para todos os sujeitos. A ideia de socialização do risco é, você levando em conta essa evolução da responsabilidade e levando em conta que boa parte da responsabilização civil hoje não se funda na culpa, mas sim no risco, fazer com que haja uma socialização desse risco. Fazer com que esse risco seja diluído na sociedade ou que pelo menos esse risco seja diluído entre os sujeitos que poderiam causar.

REVISÃO

Não é questão de superação de uma pela outra, o fato de existir responsabilidade civil objetiva não implicou o afastamento da responsabilidade civil subjetiva.

Responsabilidade civil subjetiva CULPA Art. 927 VIOLAÇÃO DE UM DEVER DE CUIDADO

CONDUTA CULPOSA + NEXO CAUSAL + DANO

Responsabilidade civil objetiva RISCO Art. 927 p. único DEVER DE SEGURANÇA

CONDUTA + NEXO CAUSAL + DANO

AULA 3 – 28/02

1. Noções gerais

2. Conduta e atos ilícitos

3. Caracterização da culpa

4. Elementos da conduta culposa

5. Graus de culpa

C ONDUTA E CULPA

Nana Fernandes de Souza 5 o Semestre - FBD

1. N oções Gerais: Boa parte do estudo da conduta na responsabilidade civil, foi ao longo do tempo, o estudo da

conduta culposa. porque nós tínhamos inicialmente um paradi gma da responsabilidade civil subjetiva. De modo que a conduta que gerava o dever de indenizar era sempre a conduta culposa. H oje, como trabalhamos com a responsabilidade civil objetiva, não se tr ata mais juntamente da conduta culpa. Conduta culposa soment e para a responsabilidade civil subjetiva.

Quando eu falo de conduta, estou me referindo a uma ação ou omissão humana. Porque não só os atos positivos , ou seja as ações, mas também os negativos (as omissões) podem ensejar a responsabilidade civil. Em reg ra, vamos ter responsabilidade civil diante de ações (é o mais comum). É mais comum que a responsabilidade surja porque o sujeito teve uma determin ada conduta, uma ação. A regra é você não pode lesar um direito do outro. Essa lesão normalmente é uma interf erência indevida. Por exemplo: cortar o cabelo da menina, publicou um texto ofendendo alguém , no acidente de carro em que você bate em outro carro. Eu só vou ter omissão ensejando responsabilidade civil, quando o sujeito tiver o dever prévio de agir daquel a maneira. por exemplo, numa situação contratual em que você não o cumpre. O sujeito tem que cumprir aquela obrigação, se ele deixa de cumprir ele tem que responder, ensejando para ele responsabilidade contratual. Normalmente, a maior parte de situações de responsabilidade civil são situações em que o sujeito responde porque violou aquele dever geral de não interferir na esfera jurídica alheia. Por exemplo, no acidente de carro em que o sujeito furou o sinal e bateu no carro do outro. A regra, é que o sujei to realize uma conduta que ele não deveria por isso surge o dever dele indenizar.

Normalmente, o sujeito só resp onde por suas próprias condutas. M as tem no código civil situações em que o sujeito vai responder por condutas que não foram suas. A regra ger al, a responsabilidade civil vai ter um nexo de causalidade entre a conduta do agente e o dano. Mas em algumas situações a conduta não é daquele sujeito, mas é um acontecimento que de algum modo se vincula aquele sujeito, determinando a ele a responsabilid ade.

Por exemplo : são casos que acabam ensejando ao sujeito responsabilidade civil objetiva: Art. 932 – diversas situações em que a conduta é do sujeito, mas quem responde é outro. Ou ainda no Art. 936, trata da responsabilidade pelo fato do animal e o Art. 937 e Art. 938 trata da responsabilidade pelo fato da coisa.

Art.

reparação civil:

932. São também responsáveis pela

I ‐ os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia;

II ‐ o t utor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições; ( )

V ‐ os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia.

Art. 936. O dono, ou detentor, do animal ressarcirá o dano por es te causado, se não provar culpa da vítima ou força maior.

Art. 937. O dono de edifício ou construção responde pelos danos que resultarem de sua ruína, se esta provier de falta de reparos, cuja necessidade fosse manifesta.

Art. 938. Aquele que habitar prédio, ou parte dele, responde pelo dano proveniente das coisas que dele caírem ou forem lançadas em lugar indevido.

Nana Fernandes de Souza 5 o Semestre - FBD

Então, se alguém do seu prédio joga uma coisa pela janela, e cai em alguém que está passando na rua. Nesse caso, paga você e todo mundo. A não ser que consiga provar que foi aquele suj eito especificamente.

Todas essas são situações em que você vai ter a responsabilidade civil por fato que não foi conduta sua. A conduta é de um outro sujeito, mas ainda assim você termina respondendo. É o que a gente chama de responsabilidade civil por causa de terceiro, por causa de outrem .

2.

C onduta

e

atos ilícitos: Normalmente, a

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a out rem, fica obrigado a repará ‐ lo.

responsabilidade civil é vinculada a ideia de fato ilícito, ou

de ato ilícito. Vejam que no caput do Art. 927, na própria descrição da clausula geral de responsabilidade c ivil subjetiva, já se faz a o referencia ao ato ilícito.

Vocês devem se recordar que nós temos no nosso sistema, um duplo sistema de ilícitos – ato ilícito em sentido estrito e abuso de direito. Inicialmente, a responsabilidade civil subjetiva está vincula da a ideia de conduta culposa, e esta vinculada a ideia da conduta ilícita, na pratica de um ato ilícito.

Art. 186. Aquele que, por a ção ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Vejam que a própria ideia do ilícito se vincula a uma ideia de voluntariedade. “por ação ou omissão voluntária” . Vontade não no sentido de intenção, mas no ato livre. Como já havia dito antes, a ideia é uma ação ou omissão voluntaria. No sentido de que,

se trata‐ se de um ato em que a voluntariedade esta despida, você não pode falar de responsabilidade. Por exemplo, se Camila empurra Fernanda e quebra o computador de Roberta. Fernanda não vai responder por nada, porque ela foi mero objeto para a ação de Camila. A responsabilização vai ser toda de Camila. A ideia desse Art.186 é que o sujeito deveria se importar de certa maneira, espera‐ se uma conduta d ele que não gere dano e que ele tenha atenção para com os direitos dos outros. Ele não tendo essa conduta, violando o dever de cuidado, via de regra, porque foi negligente ou imprudente. Claro que se a negligência e a imprudência gera a responsabilidade, i gualmente também a conduta dolosa. Se a de menor grau de culpa gera responsabilidade, por obvio que a de maior grau de culpa gera também responsabilidade.

No direito civil, embora o grau de culpa também possa ser utilizado como elemento para determinar a responsabilidade, mas isso acontece aqui de um modo muito menor do que no direito penal. No direito civil, a ideia é sempre reparar o dano. O grau de culpa pode terminar entrando como elemento de codificação do dano,

mas a priori o que importa é verificaçã o do dano e não tanto o grau da culpa. Normalmente, uma conduta dolosa

e uma conduta de culpa em sentido estrito que cause o mesmo dano, vai gerar a mesma responsabilização. Pode ter variação a depender do grau de culpa, mas não é a principal técnica da re sponsabilidade civil.

violar direito e causar dano a outrem, vejam que são tratadas com duas coisas dissociadas. Ou seja, o Art.186 dissocia

a ideia de violar direito ao causar dano. Agora, nos manuais essas ideias terminam sendo tratadas como sendo

uma coisa só. Claro que o normal é que a violação do direito cause dano. “ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito . ” Vejam que no próprio código civil , ao contrario do que acontecia no código civil anterior, se tratou por

afastar qualquer duvida quanto a pertinência da indenização por dano moral.

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê ‐ lo, excede manifestamente os limit es impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa ‐ fé ou pelos bons costumes.

O art. 186, vimos que trata da culpa em sentido estrito. Mas o Art.927 ao trata da conduta que enseja o dever de indenizar a responsabilidade civil, referiu não apenas ao Art. 186, mas também ao Art.187. Também, esse abuso de direito se configura como pressuposto para a responsabilidade civil. O abuso de

Nana Fernandes de Souza 5 o Semestre - FBD direito tem a configuração consideravelmente diferente da ideia da responsabilidade civil pelo sentido estrito, porque aqui, aquela conduta em si não é uma conduta normalmente vedada pelo sistema. Ele responde pelo excesso n esse direito.

Nós temos um duplo sistema de ilicitude no nosso ordenamento. O ilícito em sentido estrito , vinculado muito mais a ideia normal de culpa e o ilícito abuso de direito. Vejam que na descrição do abuso de direito, ao contrario, do que acontece na descrição do ilícito em sentido estrito, nós não temos a determinação da culpa. A analise que se faz aqui, da conduta indevida, é uma analise objetiva e não uma analise subjetiva . Você no Art.187 ao trabalhar com abuso de direito, você não verifica se a conduta do sujeito foi culposo ao realizar o abuso de direito. Porque a analise aqui é finalística, o que você verifica é se a conduta do sujeito foi contra a função social, econôm ica, bons costumes. Se SIM, é uma conduta ilícita. Vejam que é um modo de analise diferente para verificação da culpa. É uma analise que não passa pela analise subjetiva, ou seja, pela analise da culpabilidade do sujeito, você não vai analisar se o sujeito quis o abuso de direito ou mesmo se o sujeito realizou o abuso de direito porque foi negligente e imprudente. Esses são elementos, que para analise do abuso de direito são irrelevantes. Os elementos que entram aqui são justamente verificar se o sujeito na sua conduta feriu alguns desses outros elementos – econômico, social, boa fé, bons costumes. O que importa aqui é que o sujeito extrapolou os limites. Por exemplo: o sujeito que fez as torres para poder furar os dirigíveis. Esse uso da própria

é um uso que estava além dos limites do que seria o seu direito de propriedade. Então caracterizaria ato ilícito e então poderia ensejar responsabilidade civil.

Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, na Jornada de Direito Civil, promovida em 22 de setembro de 2002, aprovou o enunciado de nº. 37:

“A responsa bilidade civil decorrente do abuso de direito independe de culpa, e fundamenta ‐ se somente no critério objetivo ‐ finalístico”.

Vejam que, se esse art187 não traz como elemento necessário a questão da culpabilidade, eu trabalha ‐ lo

dentro da esfera objetiva. Vejam que você não vai associar

o Art.187 com o caput do Art.927, mas sim com o

paragrafo único, porque estamos numa situação em que

haverá a obrigação de reparar o dano, independentemente

de culpa, nos casos previstos em lei.

Esse efeito indenizante é apenas um dos efeitos possíveis do ato ilícito. Pode gerar o dever de indenizar, mas pode gerar também outros efeitos. Por exemplo, um ato ilícito pode gerar o efeito caducificante (perda de um direito). Uma situação de um pai e u ma mãe que castiga o filho, e pode acabar perdendo o poder familiar sobre a criança. Outro exemplo, quando se abre a herança o sujeito tem o dever de informar todos os bens que foram deixados, se ele não informa ele corre o risco de perder o direito sobre aquele bem. Outro efeito, o chamado

efeito invalidante ( que na verdade inclui todos os efeitos de invalidade ). Porque na verdade, a invalidade, o ato que é tido como invalido, é um ato ilícito. A invalidade é uma penalidade aplicada à aquele ato que vai contra o que o ordenamento quer. E por fim, um efeito possível do ato ilícito, é

o chamado efeito autorizante, em que o fato de ter havido um ato

ilícito que autoriza uma conduta do sujeito. Por exemplo, revogação da adoção. Se por exemplo você faz um doaç ão para alguém e esse pessoa

tem então uma conduta que é incompatível com o papel de donatário, por exemplo, a pessoa tem uma conduta que se encontra no papel de ingratidão (tecnicamente falando) é possível, por conta dessa conduta ilícita da ingratidão ao doador é autorizado revogar a doação.

NÃO ESQUEÇAM DE QUE QUANDO SE FALA DE ATO ILÍCITO, A IDEIA DA INDENIZAÇÃO NÃO É A ÚNICA POSSÍVEL. TEMOS OUTROS EFEITOS QUE TAMBÉM PODEM DECORRE DESSE ATO ILÍCITO.

3. C aracterização da culpa: quando se fala de culpa, no direito civil, estamos falando em culp a em sentido amplo (lato sensu), pode ser tanto a conduta dolosa como conduta culposa em sentido estrito, todas podem ens ejar a responsabilidade civil. Vamos ver, muitas vezes, o grau de culpa pode ser utilizado como critério para indenizar, mas não necessariamente você vai ter a culpa como elemento de configuração do dano. Essa culpa, ela se relaciona com uma violação do dever de cuidado, que consiste na cautela que os indivíduos tem que ter para que suas condutas não gere danos a terceiro. Ou seja , o ordenamento responsabiliza aquele sujeito que no seu agir não tenha cautela necessária e que com isso termine causando dano a outro sujeito.

Nana Fernandes de Souza 5 o Semestre - FBD Nessa ideia da culpa, originalmente e ainda hoje encontramos na doutrina, a uma ideia de juízo de reprovabilidade , até mesmo moral. Aquela ideia de que aquele ato é punível porque é moralmente indevido. Hoje isso é algo muito mais afastado , até a gente trabalha com a ideia também da responsabilidade civil objetiva. Então o fundamento da indenização não é uma conduta moralmente reprovável ou socialmente reprovável. A indenização é um dever de indenizar seja por um dever de cuidado ou um dev er de segurança. O fundamento da indenização não é uma conduta moralmente imoral.

A culpa hoje é verificada não só vinculada a essa ideia do sujeito não ter tomado todo o cuidado que podia.

Quando você fala hoje na ideia da culpa, você pode analisar essa ideia tanto por um parâmetro objetivo, como também um parâmetro subjetivo. Antes, se trabalhada com a ideia de culpa muito mais por um parâmetro subjetiva, que é a ideia de reprovabilidade da conduta por parte do agente. No sentido de que, “você tem que i ndenizar porque você Gabriel não tomou cuidado.” Depois se passou muito amis a trabalhar com uma noção de culpa vinculada ao ser humano médio. Passou a ser não mais “você tem que indenizar, porque você Gabriel não tomou o cuidado que você podia tomar” mais sim, “você tem que indenizar, porque você Gabriel não tomou o cuidado que se espera que uma pessoa deveria tomar”. Notem que há uma desvinculação da noção de culpabilidade do sujeito em si, para passar a ter uma analise dessa questão da culpabilidade dent ro de um critério mais objetivo, mais universais.

A diferença é bem grande, porque quando você fala da culpa nessa analise mais subjetiva, você vai realizar uma

analise da culpa vinculada ao sujeito em si. Por exemplo, se o sujeito agiu no máximo da sua h abilidade, mas o máximo da sua habilidade é abaixo do mínimo que se espera, dentro dessa ideia não haveria culpa subjetiva. Porque a ideia é de reprovabilidade da conduta do sujeito. Nessa analise subjetiva, o problema era a própria subjetivação da culpa. Você ter que em cada caso analisar se aquela pessoa esteve no limite da sua conduta ou não. O problema da objetiva é o oposto, porque você termina tratando da mesma maneira pessoas que são diferentes. Na minha opinião, é você tratar a culpa tanto numa anal ise objetiva, como dentro de uma analise subjetiva, inicialmente partindo de uma analise objetiva, para verificar no caso concreto o que é que se espera de uma pessoa. Só que essa analise objetiva pode ser mais subjetiva, não necessariamente no sentido de

verificar qual é o limite de capacidade de Fernanda de ter cuidado. Mais sim, qual é o limite, o que se espera de uma mulher de 20 anos, fazendo faculdade, como cuidado. Você pode pelo menos fragmentar essas

objetivações

Alguns autores costumam afirmar que essa culpa em sentido estrito é uma conduta mal dirigida. Porque se da culpa em sentido estrito não há a intenção de causar o dano, não existe intencionalidade, por conta disso é que os autores falam que é uma conduta mal dirigida. Mal dirigida em relação ao resultado que se pretende. Porque na culpa em sentido estrito o resultado pretendido é um, mas o resultado alçando é outro, seja porque o sujeito foi negligente, seja que o sujeito foi imprudente. Na conduta dolosa, há uma confluência entre o resultado pretendido e o resultado alçando.

No código civil de 1916 se fala em culpa in elegendo e em culpa in vigilando e culpa in custodiando. Essas

situações, são situações que hoje no nosso código civil não estão mais trabalhadas como responsabilidade civil

su bjetiva, mas sim como responsabilidade civil objetiva.

CULPA IN ELEGENDO: se relacionava com a ideia da escolha, por exemplo, dos empregados. Por exemplo, você elegeu mal o seu empregado, por isso você vai responder. Você respondia pelo ato do seu empregado, não porque você tinha uma responsabilidade objetiva , mas fundamentado na ideia de culpa.

CULPA IN VIGILANDO E CULPA IN CUSTODIANDO: também se aplicam para empregado, mas é usado mais para animal, coisa, menor. É a ideia de que você não teve o necessário dever de gerenciar, de fiscalizar a conduta do seu empregado, do seu filho, do seu cachorro, você não tomou o cuidado com as suas coisas.

Digamos que estivéssemos no paradigma do código civil 16, em tese se o dono da empresa comprovasse, por exemplo, que ele realiza psicoteste para contratar as pessoas, e faz exames de rotina para verificar a saúde física

e mental dos seus motoristas. Se ele comprovasse tudo, em tese, ele estaria livre. Hoje, já era, porque a

responsabilidade civil é objetiva. Virou ob jetiva muito por conta da própria alterações nos tribunais, porque sempre se dava um jeito de dar a culpa.

Nana Fernandes de Souza 5 o Semestre - FBD

4. E lementos da conduta culposa: falando mais precisamente da culpa em sentido estrito. Presente esses elementos, nós podemos dizer que existe uma c onduta culposa.

O primeiro elemento é você ter uma conduta voluntária com um resultado voluntario – dolo ou uma conduta OU uma conduta voluntaria com um resultado involuntário – culpa em sentido estrito.

T emos também como elemento a questão da previsão ou previsibilidade do dano, ou seja, ser possível ao sujeito saber que aquele dano pode ser causado. Aqui pode trabalhar também, tanto aquele critério objetivo, como com aquele critério subjetivo. Certamente um lutador de arte marcial, bem treinado sabe mu ito melhor a consequência que um murro dele pode ter em determinado local do corpo, do que uma pessoa destreinado que de um murro no mesmo lugar. Essa questão da previsibilidade se relaciona muito com a questão do nexo causal. Que nós vamos ver que se afasta o próprio nexo causal, não só a culpa porque, em verdade, o dano foi causado, mas foi causado numa situação excepcional. Ou seja, em circunstâncias normais aquela conduta não causaria aquele dano. Mas em situações especificas do sujeito que foi vitimado , o dano foi causado.

O descumprimento do dever de cuidado, tem que se comprovar a falta de cautela, de que alguma maneira o sujeito não agiu como deveria. Caracterizando portanto, a questão da negligencia, imprudência ou imperícia.

5. G raus de culpa: No nosso direito civil, a questão do grau da culpa é menos relevante do que no direito penal.

Porque, o que se busca com a indenização (não é a única consequência da responsabilidade civil) é reparar o dano. Então, se o dano foi causado com culpa levíssima ou com culpa grave ou com dolo, o dano é o mesmo. No nosso foco é verificar o dano e indenizar o dano. O Art. 994 diz:

vejam que não é a regra, mas é possível que haja sim o grau da culpa para a fixação da indenização. Veja, que quando houver desproporç ão entre o grau da culpa e o dano, pode diminuir ( é a exceção). Por exemplo, o sujeito está no quarto de hotel fumando e esquece o cigarro acesso no cinzeiro, bate o braço e cai no tapete insidiando tudo. O grau de culpa desse sujeito,

comparado com o dan o é completamente desproporcional. Outra questão de culpa também, embora hoje não se fala muito disso, se mudou o modo de pensar, é a questão da culpa concorrente, quando a própria vitima de alguma forma contribuiu para causar o dano. Por exemplo, o sujeit o atravessou a rua quando o sinal para ele estava vermelho e o motorista vinha faland o no celular e não viu. Teve culpa tanto da vitima, como do condutor. Isso leva também a você reduzir o valor da indenização devida. Agora, hoje principalmente por força d a responsabilidade civil objetiva, que não há sentido falar de culpa concorrente, e que na objetiva não analisamos a culpa, hoje se fala muito mais de causa concorrente. Se analisa a ação e não a culpa. Essa ação contribuiu para o resultado? Você descola isso para a analisa da culpabilidade, para a analise do nexo causal.

Art. 944. A indenização mede ‐ se pela extensão do dano.

houver excessiva

desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização.

Parágrafo

Se

único.

AULA 4 – 05/03

1. Noções gerais

2. Teorias

N EXO CAUSAL

2.1 Teoria da equivalência de condições;

2.2 Teoria da causalidade adequada

2.3 Teoria da causa eficiente;

2.4 Teoria da causa direta e imediata;

Nana Fernandes de Souza 5 o Semestre - FBD

1. N oções gerais: a ideia de nexo causal é simples. Schereiber fala que é um vinculo que se estabelece entre dois eventos, de modo que um seja consequência do outro. A ideia de que tem uma conduta e um dano, mas que há uma relação entre eles que é exatam ente esse nexo causal. O problema é que raramente na pratica, nós temos uma única causa para o evento. Se vocês forem pensar de modo abstrato vamos ver que conseguimos encontrar causas das mais variáveis para um mesmo evento. Por exemplo, no caminho da faculdade, batem no seu carro. Obviamente ninguém vai discutir quanto ao fato de que a conduta daquele motorista foi uma conduta causadora do dano. Mas se pararmos para pensar, podemos elevar isso a diferentes graus. Por exemplo, só bateu no seu carro porque você saiu em horário diferente porque foi levar seu irmão no colégio. Então, se for assim a culpa é do irmão, porque se não tivesse levado o irmão não teria batido. Ou então, ela só estava vindo para cá, porque estava vindo para faculdade. Se for assim ent ão, a culpa é da faculdade. Ou então, a culpa é de quem deu o carro para o outro motorista. E ai você pode seguindo essa linha de raciocínio, começar a derivar essa causa até o infinito.

Então, o grande problema aqui é justamente você determinar qual é o limite desse nexo causal. O que essas teorias discutem é justamente qual é o limite desse nexo causal. Notem que essa discursão ganhou mais importância atualmente principalmente por conta de termos passarmos a ter um numero muito maior

regulamentado no nos so código civil de responsabilidade civil objetiva. Porque, quando a gente tinha como foco

a responsabilidade civil subjetiva, a discursão sobre nexo causal era uma discursão que fica meio apagava,

porque não se discutia muito, se discutia a culpabilidade, se era ou não culpado. Ao invés de haver uma discursão sobre se há nexo causal ou se há culpabilidade, o que acontecia na pratica era que se discutia a culpabilidade e de modo acessório, secundário, se discutia o nexo causal. Mas hoje, como nós temos um n umero muito grande de situações que envolve responsabilidade objetiva, e portanto, não há analise da culpa, acontece que temos essa volta da discursão do nexo causal. hoje nós temos que discutir o nexo causal, porque pode ser o único fato que o sujeito po de alegar como modo para evitar que ele tenha que realizar o pagamento da indenização. A ideia de nexo causal é verificar se estabelece um vinculo entre dois eventos, de modo que um seja consequência do outro.

Temos varias situações em que se verifica a c oncausa – que é justamente a ocorrência de varias causas ‐ pluralidade. Você pode ter tanto concausas simultâneas, como pode ter concausas sucessivas ( que é o maior problema). O problema é quando são coisas que podem ter causado o dano, e eles ocorreram d e modo sucessivo.

Então, o que você tem que verificar é se esse dato anterior afasta o posterior ou não. Por exemplo, uma pessoa faz uma cirurgia com o medico, e nessa cirurgia o medico comete um erro. Só que o tratamento posterior da cirurgia é feito com outro medico, que também erra. E acaba gerando um resultado grave no sujeito. A pergunta

é‐ como é que vamos analisar a questão da responsabilidade aqui? A concausa sucessiva vai trazer para a gente

esse tipo de problema.

2. T eorias:

2. 1 T eoria da equivalência das condições: também chamada teoria da conditio sine quo a non – de acordo com essa teoria qualquer evento capaz de contribuir para o resultado é considerado causa. Então, qualquer evento que de alguma maneira venha contribuir para o resultado é con siderado causa. E ai você atribuiria responsabilidade de acordo com o grau de atribuição a cada evento para o resultado final. Essa teoria tem um problema de aplicabilidade, porque imagine você verificar tudo que por ventura pode ter contribuído para alcan çar aquele evento, e sair distribuindo a questão da responsabilidade entre todos esses eventuais agentes causadores. A grande dificuldade dessa teoria é que, primeiro você termina deixando a atribuição do nexo causal muito solta. Você vai terminar podendo atribuir nexo causual a uma quantidade muito grande de situações. E também você vai terminar podendo criar situações de causalidade inúmeras. Justamente por estabelecer vários nexo de causalidade de alguma maneira terminando tendo dificuldade na própria a plicação

Nana Fernandes de Souza 5 o Semestre - FBD da indenização. Quem vai indenizar o que? Em que proporção a conduta desse sujeito foi mais ou menos contribuinte do que a do outro.

2. 2 T eoria da causalidade adequada & Teoria da causa eficiente: ainda hoje os tribunais usam muito. Aqui

o que se faz é a analise, dentre os vários eventos, de qual desses evento é a causa em abstrata mais

adequada a produção do evento/dano. Ou seja, você vai fazer uma analise abstrata de dentre os diversos eventos desenvolvido qual é aquele que foi o mais apto para a produção do resultado dano. Notem que é uma analise em abstrato. por exemplo, o que é uma causa mais adequado num acidente aéreo? Um pilote em má condição ou uma aeronave em má condição? E ai com base nessa analise em abstrato é que você vai definir com qual os dois eventos estaria relacionado com o resultado dano. Ou seja, se o nexo causal se relacionaria com um evento ou com o outro evento.

Essa teoria da causa eficiente segue a mesma logica dessa teoria da causalidade adequado. A única diferença

é que enquanto a teoria da causalidade adequada busca realizar a analise em abstrato, essa teoria da causa eficiente busca realizar a analise em concreto.

O problema, a crítica que se faz a essas teorias é que elas não dão importância as situações de interru pção do

nexo causal . Porque elas vão eleger principalmente a causa mais adequada. Vai eleger um vento como sendo um evento em abstrato mais apto a produzir o dano e mesmo que outras causas interfiram, até que o dano aconteça, a responsabilidade será atribu ída a aquele sujeito. Porque pela analise abstrata, aquela conduta é a conduta mais provável, mais adequada para produzir aquele dano ao final verificado.

Hoje a maior parte da doutrina trabalha com a teoria da causa direta e imediata.

2. 3 T eoria da causa direta e imediata: Hoje a maior parte da doutrina trabalha com essa teoria da causa direta e imediata. Afirma‐ se até que a adoção expressa dela no Código civil, na parte de obrigações, mais precisamente no Art.403.

Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual.

V ejam que esse artigo é um artigo regulamente perdas e danos, e ele diz que as perdas e danos, que vão ser uma consequência mais comum da responsabilidade civil, só serão devidas levando em conta o que for dano advindo de modo direto e imediato da conduta. Essa teoria é também chamado de teo ria da interrupção do nexo causal. porque a ideia é que, todo evento que modifica o nexo de causalidade, contribuindo para o dano, interrompe, caba com o nexo de causalidade anterior. Por exemplo, o sujeito atropelou o outro e fraturou a perna. Ai pega e l iga para SAMU, só que vem um camião, bate na ambulância com o sujeito, e mata ele. Você não vai atribuir o evento morte ao primeiro que atropelou. Porque a ideia é que houve primeiro uma conduta que gerou o dano, a fratura. Depois daqui, vem outra conduta que gera outro dano. Por essa teoria da causa direta e imediata essa primeira conduta não é causa direta e imediata dessa dano/morte, porque houve uma interrupção do nexo causal. E ssa interrupção do nexo causal se da através da realização de outra conduta, quando acontece outra conduta que foi de modo direto e imediata a conduta causadora desse dano.

O grande problema aqui é saber o que é que interrompe o nexo causal. o que é uma conduta suficiente para

que eu possa dizer que houve a interrupção do nexo c ausal. para isso eu tenho as subteorias da teoria da causa direta e imediata.

SUB TEORIAS:

Nana Fernandes de Souza 5 o Semestre - FBD

Causa responsável: ela parte da ideia de que você tem um ilícito gerando dano. Ele fala que se entre essa conduta e esse dano se interpuserem fatos lícitos ou fa tos naturais, não há a interrupção. Só haveria interrupção se ocorrer um fato também ilícito. Por exemplo, o sujeito atropelou outro, ilícito. E ai a SAMU veio, imobilizou, colocou na ambulância tudo isso é licito. Então, qualquer dano que aconteça aqui, n essa momento ao sujeito é atribuído ao sujeito que teve a primeira conduta. No momento em que acontece o outro acidente, interrompe esse nexo causal. E a morte aqui não vai ser atribuída ao primeiro, porque houve a interrupção do nexo causal.

ilícito ‐ | ‐‐ ‐ | ‐‐‐ | ‐‐‐ | ‐‐‐ | ‐‐ dano

A critica que se faz a essa teoria é com base em um exemplo dano por um autor. A causa em B loucura.

A faz alguma coisa que desencadeei com que B fique maluco. Antes que se nomeei um curador para B,

B causa um dano em C. Não tem nenhuma logica você querer que A seja responsável por isso. Mas

segundo essa teoria A seria, porque entre essa ilicitude não tem nada que interrompa. Tudo seria no final das contas responsabilidade de A. ( e não tem sentido) Isso é um exemplo de que nem sempre vai precisar verdadeiramente de algo ilícito para interromper o nexo causal. Porque A não pode ser responsabilizada para sempre ou até que se nomeei um curador, por qualquer dano que B cause.

Se tenta resolver isso, justamente não falando de ato ilícito, mas sim ato imputável ao devedor. Outra critica – um exemplo que se dar de modificação dessa teoria para poder fazer ela mais funcional ‐ é descolando a interrupção do ato ilícito para a ideia do ato imputável. Por exemplo, imagine um sujeito vai lá e faz um tratamento com o medico, e ai o medico indica que ele realize um determinado tratamento em casa. O fato desse sujeito não seguir a indicação medica não é em si um ato ilícito. Mas você não se tratar e um ato que lhe é imputável. É um ato cuja a respons abilidade lhe é atribuível. Então, se você foi atendido pelo medico e determina que você realize um tratamento e você não observa essa conta, essa não realização do tratamento, essa não observância, por lhe ser imputável terminaria rompendo o nexo causal. O modo imputável é muito mais fácil de interromper, porque você não precisa que esse ato que interrompe seja um ato dotado de ilícito, você precisa que esse ato que interrompe seja um ato atribuível, imputável a um determinado sujeito. E ai você termina te ndo uma maior facilidade da interrupção do nexo causal.

Da regularidade causal: consiste em averiguar se a causa que gerou o novo dano o teria produzido abstração feita do ato do devedor autor do primeiro dano. A ideia aqui é muito próxima a ideia de impu tabilidade. Você vai verificar se a conduta é uma conduta regular, ou se a conduta é uma conduta irregular. Regular ou irregular no sentido de conduta normalmente esperada ou conduta que foge do que deveria ser. Por exemplo, imagine que um sujeito vende um cavalo para o outro. Sendo que esse que vendeu contrata um terceiro para realizar a entrega do animal. E esse terceiro causa a morte do animal durante a entrega. Ainda que no primeiro momento pode ser que o vendedor venha responder, mas no final das cont as quem vai arcar com tudo é esse terceiro transportador. Pois houve uma regularidade na conduta dele. Se ao contrario, vendeu o animal, mas o comprador ficou de pegar o animal dentro de 60dias. Nesse meio tempo, esse vendedor tinha feito a encomenda de ra ção para um fornecedor. Esse fornecedor não da ração no tempo determinado. Ai o vendedor não compra a ração em lugar mais nenhum e os animais morrem de fome. Você não vai poder atribuir a esse sujeito inadimplente a responsabilidade pela morte do animal. A conduta dele de não entregar a ração do animal foi irregular, mas a conduta do dono do animal também foi irregular e a conduta que causou a morte não foi a falta de entrega da ração. A conduta foi o vendendo não ter procurado outra forma de alimentar o an imal.

Da necessariedade da causa: Um problema dessas subteorias é que se você for interpretar de modo restrito você pode terminar deixando algumas situações sem indenização. Ai tem uma subteoria que tenta facilitar a obtenção de indenização, mas que termi na ela caindo um pouco na teoria da causalidade adequada. Ela é chamada de subteoria da necessariedade da causa. O ponto aqui, você vai analisar se a causa direta e imediata é uma causa necessária para a ocorrência do dano. É uma causa sem a qual o dano nã o aconteceria. O problema é que você termina entrando na mesma abstração da

Nana Fernandes de Souza 5 o Semestre - FBD teoria da causalidade adequada. Então vejam, que nenhuma dessas teorias é isenta de critica, são teorias que muitas vezes terminam ate tendo uma confusão entre eles. O que muda nas subteorias é você definir qual é o evento suficiente para a interrupção do nexo causal.

AULA 5 – 07/03

Decisão em que se trabalha com algumas dessas teorias.

Caso fáti co: uma menina de 9 anos feriu a mão, e ai foi para um lugar para ser atendida. Chegou lá o medico plantonista atendeu a menina, receitou e mandou para casa. Dias depois, a mão da menina começou a infeccionar, a pior e foi levada para atendimento em outro hospital. Chegando á, outro medico fez o atendimento e verificou que tinha ficado farpas dentro da mão da menina. Foi fazer a cirurgia e teve a anestesia (terceiro medico) e durante a cirurgia a menina teve parada cardíaca e entrou em coma, sendo transferida para outros hospital, passando por mais 4 cirurgia mas não teve jeito e a menina morreu.

Condutas envolvidas no caso concreto : Houve o primeiro atendimento medico 1 – deixou as farpas;

Depois do atendimento medico 2 ocorreu o evento morte.

Os geni tores entraram com uma ação, alegando erro medico dos dois médicos e contra os dois hospitais – o que fez o atendimento e o que fez a anestesia. Então não houve contra o medico que disse que precisava da cirurgia.

Responsabilidade do primeiro medico por n egligencia que não realizou a limpeza do ferimento com isso gerando

a infecção; o segundo medico (anestesista) utilizou medicamento anestésico que causa complicações cardíacas e não esteve presente no ato cirúrgico o que teria contribuído na piora do caso da paciente.

Sentença em primeira instância : houve condenação de todo mundo. O juiz julgou parcialmente o pedido, condenando medico 1 a pagar 27,500 reais; o anestesista a pagar 16,350 e os hospitais a pagar 54,500,00.

Na apelação: o primeiro hospital d iz que a culpa não foi sua, devido ao fato da vitima ter sido orientada a voltar caso tivesse algo errado e não voltou, sendo o medico impossibilitado de continuar o tratamento. E anexou um laudo pericial mostrando que a culpa foi do anestesista, alegando a teoria da causa direta e imediata. Notem que

a legação desse medico e do primeiro hospital é a mesma. Eles querem dizer que ‐ ainda que no primeiro

atendimento não se tenha verificado essa farpa, não houve um outro evento que interrompe o nexo causal.

O segundo hospital e o segundo medico, alegam no laudo pericial que no procedimento anestésico não houve

nenhum problema. A menina já se encontrava num estado infeccioso quando foi submetido a anestesia

inexistindo um nexo causal direto. Houve pelo conselho federal de medicina a inocência ao medico anestesista.

A morte decorreu de um evento que poderia acontecer.

A teoria adotada no julgamento dessa apelação foi a teoria da causalidade adequada. Segundo a qual a causa é

definida como antecedente necessário e adequado a produção do resultado. Por essa razão afastou a responsabilidade do primeiro medico. Quanto ao segundo medico se afasta a questão da negligencia, porque ficou provado que ele acompanhou todo o procedimento. Quanto em relação a substancia da an estesia se comprou que pelo menos a época era uma substancia comumente utilizada para anestesia. Afastou ‐ se então a responsabilidade civil dos médicos e em consequência exclui a responsabilidade dos hospitais.

R ELATIVIZAÇÃO DO NEXO CAUSAL

1. Nexo causal flexível

2. Fortuito interno

3. Thin skull rule

4. Teoria da causalidade alternativa

Nana Fernandes de Souza 5 o Semestre - FBD

Relativização do nexo causal , situação em que as vezes para o julgamento não vai se levar em conta nem mesmo

o nexo causal. Ou vai se levar em conta o nexo causal mas havendo de algum modo uma relativização da sua

verificação. A verificação do nexo causal nessas situações aqui dar de maneira mais flexível , de maneira mais relativizada.

1. N exo causal flexível: na verdade não é uma teoria, Schreiber cria esse tópico no livro para falar de situações

em que acontece o que ele chama de presunção clandestina de causalidade , ou seja, esse tó pico é para mostrar como muitas vezes situações em que não ha de modo tão claro a existência de nexo causal ainda assi m o juiz termina enxergando o nexo causal de alguma maneira para dar indenização. Muitas vezes utilizando como teoria, embora não haja d esenvolvimento teórico para isso, uma coisa chamada responsabilidade civil agravada. Que termina sendo legada mais ou menos nas mesma situações que vimos anteriormente na teoria do risco integral. Que é justamente a situação em que há o desprezo pela necessidade de prova do nexo causal. É uma aplicação mais indevida, mais realizada pelo magistrado do que pela lei.

Esse primeiro ponto não é uma teoria, é muito mais uma critica a situações pontuais, um alerta que o autor faz a situações pontuais em que os ju ízes na pratica termina desconsiderando a relação de causalidade para dar indenização, mesmo em situações que normalmente não se constataria a existência de nexo causal.

2. F ortuito interno: nos vimos que há algumas situações que exclui a responsabilidad e do sujeito – o caso

fortuito, força maior, culpa de terceiro ou fato de terceiro, culpa exclusiva da vitima, que são situações de exclusão da responsabilidade civil , situações que enfraquecem com o nexo causal. Vocês viram em obrigações que quando o fat o que gerou o dano é decorrente de caso fortuito e força maior, o comum é que se afaste a responsabilidade do sujeito. Justamente porque se considera que aquele evento, foi um evento que aconteceu sem que houve um nexo de causalidade com a conduta do sujei to.

Vocês devem lembra, no código civil, normalmente quando se fala em caso fortuito e força maior se define assim

– aquele evento inevitável e imprevisível. Ou seja, se excluía a responsabilidade do sujeito, porque o evento que ocasionou o dano é um even to que escapa a esfera de responsabilidade do sujeito. Por ser um evento inevitável

e imprevisível. Normalmente, o sujeito provando que o dano decorreu em verdade de um evento inevitável e

imprevisível, isso normalmente afasta a responsabilidade. Só que se desenvolveu uma teoria que é a chamada teoria do fortuito interno.

Nessa teoria do fortuito interno além do evento ser inevitável e ser imprevisível, se exige também que esse

vento seja um evento externo a atividade regular de direito. Ou seja, se o even to é inevitável é imprevisível, mas faz parte da atividade regular do sujeito ele vai responder de acordo com essa teoria do fortuito interno. Nessa teoria, provar que o evento é inevitável e imprevisível não é suficiente. Tem que se provar que é um evento inevitável, imprevisível e externo a atividade normal do sujeito. Se for um evento inevitável, imprevisível, porem interno a atividade do sujeito regular do sujeito, ainda assim não se afasta a responsabilidade, ele será obrigado

a indenizar.

Schereiber julga um caso em que ele diz que houve uma má ampliação – o sujeito tem um hotel e no hotel tem uma piscina com escorrega. Ai um hospede resolve subir no escorrega e usar o escorrega como uma espécie de trampolim para mergulhar na piscina. Ele pula de cabe ça e a parte da piscina em que o escorrega se encontra não é suficiente para você pular do alto do escorrega e melhor. E ai ele se acidente. O que normalmente implicari a em afastar a responsabilidade, porque você não vai imaginar que alguém vai pular do es correga e se acidentar. Porem, nesse caso foi concedido a responsabilização considerando que se tratava de um fortuito interno. Ou seja, se você é dono de um hotel e coloca um escorrega, pessoas que utilizam a escorrega faz parte do risco da sua atividade .

É interessante a gente ver que o próprio STJ já tem uma sumula sobre o fortuito interno. Sumula 479 do STJ –

SÚMULA n. 479 – As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias

Nana Fernandes de Souza 5 o Semestre - FBD determinando a aplicação dessa teoria do fortuito interno as instituições financeiras, as operações bancarias.

C

A

S

O

S:

 

Ação e indenização de danos morais e matérias furto a cofre de banco, inocorrência de caso fortuito – a ideia é justamente que, como a atividade do banco que loca um cofre para o cliente, já envolve a ideia de que o banco vai deixar aquilo que está guardado no cofre em seg urança. Um roubo, que normalmente seria apontado como caso fortuito, não afasta a responsabilidade do banco. porque se considera que o roubo, é algo que acontece dentro da atividade regular bancaria. Que a responsabilidade contratual que ele assume como cl iente, é a responsabilidade que envolve a ideia de que ele vai guardar aquele bem ou que ele vai guardar aquele valor mesmo com o roubo. Ele parte da presunção que a coisa estará melhor guardada e melhor protegida no banco do que em sua casa, ou em qualqu er outro lugar. Por siso que a responsabilidade do banco termina sendo deflagrada mesmo diante de um caso de roubo.

Inscrição indevida em cadastro de inadimplência. Abertura de conta bancaria mediante fraude de terceiros : o fato de uma pessoa abrir a cont a fraudulenta – alguém pega seus danos e abre uma conta bancaria . E ai você pega um empréstimo no banco com seu nome e depois não paga, e o banco acreditando que é você vai lá e te lança no cadastro de inadimplente. Nesse caso fica configurado o dano moral , porque a fiscalização era algo que fazia parte da atividade interna do banco. se o banco permitiu que a conta fosse aberta de modo inadequado, então, ele tem que arcar com a responsabilidade. Pouco importando o fato de que essa conta foi aberta de modo f raudulento. Na repartição dos risco, por se considerar que isso faria parte da própria atividade bancaria, nesse caso se acabou configurando dano moral independente de ter o evento sido, alo que normalmente seria considerado normalmente como um caso fortui to. Se considera que é um evento que faz parte do risco que o banco aceita assumir.

Futo de cartão de credito. Compras realizadas por terceiros no lapso existente entre o delito e a comunicação. Fraude ‐ Responsabilização de instituição financeira. O suje ito teve o cartão de credito roubado, não é clonagem, nem furto ao banco. Entre ele avisar o banco que foi roubado de roubo, já usaram o cartão de credito. O banco que responde.

Um caso em que se aplica fortuito externo, e portanto, não há responsabilidade . Aconteceu o roubo de cargas dos correios. Se considerou que era um caso fortuito externo e não interno. Porque se considerou que os correios não teria responsabilidade ao ponto de responder por um roubo.

3. T hin skull rule: “ crânio fino” – Teoria da responsabilidade por dano agravado. A responsabilidade do sujeito

em situações regulares normalmente decorre do seguinte raciocínio – você esta respondendo porque você teve uma conduta que gera esse resultado. Mas, mais do que isso, você esta respondendo po rque você gera uma conduta porque você sabia, poderia ocasionar o resultado. Por exemplo, você responde pelo homicídio de uma pessoa, porque quando você da um tiro na cabeça você sabe que a chance de matar é muito grande. Por isso você vai responder penal e civilmente. Mais se ao contrario, você da um peteleco na cabeça e ela morre porque tem um problema congênito e dando um peteleco na cabeça desencadeia uma reação que leva a morte. A discursão é, eu com esse meu peteleco na cabeça devo responder na es fera civil pela morte dela? A origem dessa teoria foi justamente discursões assim – situação em que o sujeito causou um dano ao crânio do outro e que por um problema genético do sujeito acabou ocasionando a morte, normalmente não ocasionaria. A discursão é, o sujeito deve responder por um dano, que normalmente não seria um dano esperado pela sua conduta? Essa Thin shull rule normalmente é relacionada com a causalidade física, ou com um ato do terceiro. Mais eu vi dois artigos estrangeiros tratando do Thin skul l rule vinculado a uma questão cultural e religiosa. Na Thin Skull Rule é a ideia da imprevisibilidade, você não tem como saber que a pessoa tem um problema na epiglote, que a pessoa vai morrer com um peteleco na cabeça porque tem um problema congênito. S ão situações em que se aplica Thin Skull Rule e a pessoa que teve a conduta responde pelo resultado mais agravado. Normalmente a sua conduta em outra pessoa não causaria esse dano, só que essa pessoa tem uma condição especifica que a sua conduta causou es se dano. Se alega essa Thin Skull Rule para responsabiliza ‐ lo por esse dano mais lesivo do que seria o dano normal, regular. Aqui pressupõe que houve um nexo entre a conduta e o dano, só que o dano como foi normalmente não se decorreria de uma conduta daq uela. O dano decorre

Nana Fernandes de Souza 5 o Semestre - FBD principalmente não da conduta. A causa mais apta a produzir o dano não foi a conduta do agente, a causa mais apta para produzir o dano foi uma condição do sujeito, segundo a teoria da causalidade adequada.

4. T eoria da causalidade alternativa: quando você não consegue identificar o causador do dano, mais você consegue identificar o grupo causador do dano, você atribui responsabilidade ao grupo, ao invés de atribuir responsabilidade ao causador. Lembra aquela ideia de culpa anônima, só que vinculado a nexo causal. O ponto aqui é, por exemplo, vindo de uma torcida organizada, jogam uma lata e agarra no bandeirinha e tem traumatismo craniano. Você não consegue identificar quem foi o causador, mas você sabe que foi aquela torcida organiza da, aquela pessoa jurídica. Usando essa teoria da causalidade alternativa você conseguiria responsabilizar a torcida pelo dano causado ao bandeirinha. Tem alguns casos do nosso código civil que estão previsto de maneira expressa. Por exemplo, vamos estudar ainda responsabilidade do fato da coisa, e vocês vão ver que coisas caídas da janela num condomínio fazem com que o condomínio inteiro responda. Aqui você não tem verdadeiramente um nexo causal com cada um daqueles sujeitos. Você presume o nexo causal co m aquele grupo para que você tenha como indenizar a vitima, já que ela não tem nenhuma condição de verificar quem foi o causador. Nada impede que posteriormente esse grupo busque em ação regressiva fazer com que o causador venha responder. Mas no primeiro momento o que se quer é garantir a indenização da vitima.

AULA 6 – 12/03

D ANO

Noções gerais: dano material e dano moral

Ao longo dos nossos estudos, percebemos que houve com a evolução das teorias de responsabilidade civil uma flexibilização nos requisi tos. Já vimos que a culpa, de modo bastante clara, foi afastada em algumas situações. Aqui a gente começa a trabalhar, também, de um modo mais amplo, a ideia de responsabilidade civil objetiva, que implica que diversas situações você se quer vai cogitar a analise da culpa, passando direto para a analise do nexo causal. Vimos também, que em muitas teorias, a própria analise do nexo causal é uma analise que foi flexibilizada. Agora, um coisa que não tem como ser relativizada, que modo algum vai ser afastada, é o dano. Não tem como pensar responsabilidade civil sem dano. A ideia de responsabilidade civil é justamente indenizar, reparar o dano que foi sofrido. Você pode até pensar em responsabilidade civil sem culpa, com um nexo causal mais fraco ou até sem nexo causal. Agora, responsabilidade civil sem dano é algo que não existe. A ideia da responsabilidade civil é ligada diretamente ao dano. Existe responsabilidade porque houve dano, se não houvesse dano não haveria responsabilidade.

Por vezes os autores usam indenizar e repara r como sinônimo, mas em outras situações isso é usado também de maneira diversa. Se usa a expressão reparar mais em situações em que é possível devolver o sujeito a situação que ele se encontrava anteriormente. Se costuma usar reparar mai s em dano material do que moral, por exemplo, houve um descumprimento do contrato que gerou um prejuízo de 5mil reais, e ai o sujeito vai reparar esse prejuízo pagando 5mil reais, porque a ideia é devolver ao estado anterior. Já em dano moral não se costuma falar em reparação porque você não tem como, ou pelo menos não de modo efetivo, devolver ao sujeito a situação que ele se encontrava antes da ocorrência do dano. O que você vai buscar é indenizar o sujeito por conta do dano sofrido. A indenização como um a compensação, o pagamento de um valor como forma de compensação do dano sofrido. Compensando, você não está devolvendo ao sujeito o que ele tinha antes, mas compensando ele pelo aquele dano que ele sofreu.

Hoje é pacifico, sobre a possibilidade da existê ncia do dano moral. Houve já época em que você tinha até mesmo duvida sobre a existência do dano moral. Hoje é pacifico que dano moral existe. É pacifico que dano moral e dano material podem ser cumuláveis, podem ser também independentes. Na própria CF tem a garantia do dano moral. É algo que já se encontra superado, não é amis objeto de analise. Embora, nós vamos ver ao longo das aulas, nós tenhamos outras questões sobre outros danos se existem ou não existe.

 

Nana Fernandes de Souza 5 o Semestre - FBD

Art. 944. A indenização mede ‐ se pela extensão do dano.

 

Parágrafo

único.

Se

houver

excessiva desproporção entre a

gravidade da culpa e o dano,

poderá

o

juiz

re duzir,

eqüitativamente, a indenização.

Em termos de indenização eu posso apontar doi s artigos como sendo bem importantes. O primeiro é o art.944. Você não pode pensar em responsabilidade civil sem pensar em trabalhar com a ideia do dano. E

esse artigo é bem claro nesse sentido. Ele deixa bem claro que a medida da indenização é o dano. Voc ê não vai indenizar nada além daquilo que foi o dano causado. Assim como você não vai indenizar nada a menos do que foi

o

dano causado. Mais, nos temos a ideia de que essa indenização deve ser integral. Integral no sentido que todo

dano que foi causado dev e ser indenizado. O próprio limite da ideia de indenização é o próprio dano. Essa ideia da indenização integral está muito presente também em coisas que estudamos em obrigações, no art.391 que

diz assim: “Pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os bens do devedor 1 . ” Então vejam que essa ideia da

reparação integral ela termina envolvendo não só a questão do dano causado, mas deixando claro através desse art.391 que o patrimônio do devedor será aquilo utilizado para o pagamento da indenização. A in denização mede‐ se pela extensão do dano e por esse dano vai responder todo o patrimônio do devedor.

Essa ideia da reparação integral nem sempre vai se realizar, não só pela questão da inexistência do patrimônio. Mas, por vezes ela será afastada. Veja o q ue diz o paragrafo único do Art.944. então vejam que o normal é, em tendo havido dano você ter a reparação e a responsabilização de modo integral. Mas vejam que isso nem sempre se dará porque eu posso ter a questão da culpa como um fator que vai modificar na determinação dessa indenização. Quando

eu falei sobre culpa, eu falei que em regra na responsabilidade civil não faz diferença o grau de culpa, o que importa é a reparação do dano. Mas também fiz a ressalva, que em algumas situações essa culpa pode infl uenciar na mensuração do dano. São duas as situações: essa que acabamos de ver e a outra é justamente a

do

artigo seguinte 945.

O

expressamente, permitiu o julgamento por equidade por parte do juiz. O que se faz aqui é uma ponderação entre a ação e o resultado. O que se quer aqui são duas coisas: normalmente há uma correlação entre o grau de

art. 944 paragrafo único é uma das situações não muito comuns do Código civil, em que o legislador

culpabilidade da conduta e o dano em questão. O dano que você causa dirigindo desatendo a 40km/h num

acidente. Não é provavelmente o mesmo dano que você causa dirigindo desatento a 100km/h. O cara desatento

a

pode ter u ma desproporção muito grande, entre o grau de culpa e o dano em questão. Por vezes o gra u de culpa pode ser mínimo e o dano ser imenso. Por exemplo, imagine uma pessoa no quarto de hotel que deixa um cigarro acesso no cinzeiro e que por qualquer fatalidade esse cigarro cai e toca fogo no hotel. O grau de culpa do sujeito, é um grau mínimo. Esse sujeito em tese teria que indenizar o hotel inteiro. Ai se pondera – será que seria razoável se exigir isso? Por outro lado também, essa ideia da indenização ser vin culado ao grau da culpa, passa por uma outra analise que é seguinte ‐ no sentido oposto, quando o sujeito age dolosamente, mas o dano causado é um dano que não é muito ou que para ele não é muito. Por exemplo , o sujeito é bilionário e ai o cara pega, brigou com outro que é pobre e contrata alguém para demolir a casa do outro. Outro exemplo, muitas vezes é tênue a diferença entre uma multa e uma taxa. Vamos dizer que eu tenho muito dinheiro e eu simplesmente desrespeito o limite de velocidade sempre que eu quero porque para mim pagar aquele valor é completamente irrelevante. O que eu quero mostrar é que muitas vezes a simples ideia da indenização como algo para restringir o comportamento abusivo, pode não ser suficiente, porque para aquele sujeito pagar a i ndenização seja algo que não doe. Então eu tenho dois extremos: em que o sujeito não tem muita culpa e causa um dano. Como eu tenho o oposto em que o sujeito age dolosamente para causar o dano.

100km/h é mais irresponsável do que o que está a 40km/h. Isso é o normal, regular. Agora, por vezes você

Agora, quero discutir a situação em que o sujeito não vai se r obrigado a pagar a indenização de modo integral porque o juiz equitativamente, baseado no juízo de equidade esta autorizado a reduzir essa indenização, quando houver desproporção entre o grau de culpa e o dano. É justo isso? O problema aqui é escolher qu em vai ficar no prejuízo. Isso daqui tem que ser utilizado de uma maneira muito equilibrado, com muito cuidado. Deve ser levado em conta de que para a indenização respondem todos os bens do sujeito mas, todos os bens que possam

1 Todo o patrimônio que pode responde r . Aqueles bens que são impenho ráveis, aqueles que por qualquer motivo encontram ‐ se proteção e fora do comercio não são bens que poderão ser utilizados para indenização.

Nana Fernandes de Souza 5 o Semestre - FBD responder. Essa é uma regra que tem a intenção de evitar o dano ao grupos social como um todo, deve se pautar muito com a ideia do art.391. é algo que tem que ser analisado diante do caso concreto para dali você ver se deve reduzir a indenização ou se deve aplicar a ideia de reparaçã o integral.

Art. 945. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização
Art. 945. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização
Art. 945. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização
Art. 945. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização

Art. 945. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo ‐ se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.

gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano. Art. 403. Ainda que
gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano. Art. 403. Ainda que
Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos

Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual.

prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto
prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto

Outra situação em que também pode haver a redução desse indenização, é

a

concorrente ou causa concorrente. Nos vimos que a indenização, chegamos a ela através de uma relação de cau salidade entre a conduta e o

situação do art.945. vejam que aqui é o caso da chamada culpa

dano. É imputado ao sujeito o dever de indenizar, porque foi a conduta dele que ocasionou aquele dano. Quando se pensa em culpa concorrente/causa concorrente é que foi a conduta dele que ocasionou aquele dano, mas não foi apen as a conduta dele que ocasionou aquele dano. Houve também uma conduta por parte da própria vitima que foi uma conduta que contribuiu para o dano que ela sofreu. Por exemplo, qualquer situação de contrato de transporte em que a pessoa que está sendo transpo rtada se recusa cumprir com as normas de segurança. Por mais que o transportador tenha uma responsabilidade sobre aquele sujeitos, claro que no momento que os sujeitos decidem não cumprir com uma norma de segurança, também ele esta contribuindo para que s e alcance o dano final. Aqui é a ideia é justamente essa – se a imputação da

responsabilidade existe justamente porque existe uma relação entre a conduta do ofensor e o dano, quando ara esse dano contribuiu não somente a conduta do agressor, mas também a c onduta da vitima, não tem como você

atribuir a esse agressor um dever de indenizar que seja igual a se o evento alcançado tivesse sido somente por conta da conduta dele. Aqui a gente entra também numa situação em que excluía a própria responsabilidade,

qu

não, aqui o dano é ocasionado por duas condutas – do ofensor e da vitima. É muito comum você encontrar situações de culpa concorrente em acidente s de transito – alguém em alta velocidade e outro que fura o sinal.

e é a situação de conduta/culpa exclusiva da vitima, em que você afasta por inteiro o dever de indenizar. Aqui

Se costuma considerar que o dano decorre da lesão a um direito. Lesão ao direito é uma coisa e dano é outra. Notem que a lei é bem clara, a indenização se mede pela extensão do dano. Esto u chamando atenção para isso, porque eu posso ter situações em que se lesou um mesmo direito de duas pessoas, mas o dano ocasionado para um pessoa teve uma dimensão e o dano ocasionado a outra pessoa teve uma dimensão diferente. então, vejam

o

dimensão lesão para uma pessoa foi uma coisa e pra outra foi outra dimensão. Muitas vezes nós encontramos decisões em que a lesão foi a mesma, por exemplo, inclusão do novo do sujeito no SPC Serasa, ou então divulgação de informações falsa de um sujeito na imprensa, de que a indenização é completamente diferente, porque você verifica que na analise do caso completo o dano também foi considerado diferente para um caso e para o outro. Porque, pode ser que a imputação dos fatos a um sujeito causa um dano muito maior do que a imputação desses menos fatos a outro sujeito. Isso dai traz aquela ideia de concretude, de diretriz da concretude. Você tem que levar em conta as cir cunstâncias do caso concreto. Uma coisa é a lesão ao direito outra coisa é o dano causado. Muitas vezes eu posso ter condutas lesivas ao direito. Mas eu posso ter danos e por consequentes indenizações diferentes. Por exemplo, Fernando Collor recebeu uma i ndenização do valor de 500mil reais porque uma revista publicou alguns fatos lesivos a sua honra. Vejam que a indenização nesse caso, o STJ considerou

que importa não é a questão da lesão, de que direito foi lesão é importante, mas não só isso. Porque a

muito maior do que a indenização que normalmente se consegue por conta de morte de um pai, de uma mãe. Se leva em conta as condições especificas do sujeito.

Outro ponto também, envolvendo lesão e dano, é a seguinte – por força do art.403 a ideia é que só se indeniza o dano direto e imediato. Eu quero chamar atenção para esse artigo, porque de inicio só hav eria indenização portanto daquilo que foi dano direto e imediato decorrente da conduta do sujeito. A ideia aqui é afastar o

que se costuma chamar de dano reflexo/ricochete, que seria aquele dano que guarda alguma relação com a conduta do agente, mas que, em tese, não decorre direta e imediatamente daquela conduta. Normalmente, você não vai indenizar esse dano reflexo, só vai indenizar, normalmente, esse dano direito e imediato. Mas em algumas situações, você encontra decisões judiciais em que há o pagamento de indenização por conta desse dano reflexo. Casos por exemplo, um sujeito causou a morte do outro, e ai por força disso houve uma condenação determinando que ele pagasse mensalmente um valor a titulo

Nana Fernandes de Souza 5 o Semestre - FBD de pensão para a família – direto e imediato. Depois u m outro sujeito, causa a morte desse que causou a morte do primeiro. O que se cogita aqui é que C pode ser obrigado a pagar essa pensão a família de A? A família de A deixa de receber a pensão porque B morreu. Só que B morreu porque C matou. A pergunta é, C tem que pagar pensão para a família de A, porque é um dano reflexo? Existe diversas decisões dizendo que ele tem que pagar. Fala ‐ se que como essa morte impediu do outro sujeito de receber o dano, ele vai ficar responsabilizado. Tem algumas outras questõe s que podem parecer dano reflexo, mas no entender do professor são de dano direito, mas que as vezes são cogitadas como dano reflexo. Por exemplo, o sujeito por conta de um acidente ficou impotente. Só que além dele entrar com uma ação, depois a esposa del e entra com ação judicial pedindo um dano por conta do prejuízo da vida sexual dela. O professor acha justo ela ter a indenização. Nesse caso, eu poderia dizer que é um dano direto e não reflexo. Porque aquele acidente causou para ela um dano a vida sexual . Mas, se fala de reflexo porque a vitima direta do acidente não foi ela, por isso se trabalha como sendo dano reflexo. O problema é qual o limite desse reflexo. Se adota de modo primordial o dano direito e imediato, pela dificuldade de se estabelecer qual é o limite.

Art. 943. O dir eito de exigir reparação e a obrigação de prestá ‐ la

Art. 943. O dir eito de exigir reparação e a obrigação de prestá ‐ la transmitem ‐ se com a herança.

Art. 943. O dir eito de exigir reparação e a obrigação de prestá ‐ la transmitem

Essa ideia de reparação integral e juízo de equidade, quer queira quer não, vai ter efeito muito mais na esfera do dano material, do que do dano moral. Porque o dano integral você não tem como pensar em dano moral, porque não tem como você d evolver o sujeito o estado anterior. Notem que essa reparação integral é uma discursão muito mais para dano material. Já o dano reflexo/ricochete, é uma discursão que eu posso ter claramente tanto numa esfera do dano material, como na esfera do dano moral. O dano reflexo traz a possibilidade de haver a indenização para um sujeito que não foi o sujeito diretamente ofendido por aquilo ali. O que termina

descambando na própria questão da titularidade, de quem é que pode exigir essa indenização. De acordo com a regra do art.943, a titularidade ativa cabe em regra ao sujeito que sofreu a lesão ao direito, e portanto o dano. Vejam

que, a questão da indenização que em regra cabe ao sujeito, é também transmissível para os herdeiros, tanto o dever quanto o direito. Q uanto ao dever de indenizar, reparar, notem que, transmitem‐ se aos herdeiros dentro dos limites do patrimônio falecido causador do dano.

vejam que a responsabilidade pela indenização é uma situação de responsabilidade solidaria entre os co ‐ autores do dan o/lesão ao direito. Claro que aqui cabe o que estudamos em obrigação solidaria, é que após o pagamento da indenização, haver entre os causadores uma correta distribuição da responsabilidade, ação regressiva, para que um reveja aquilo que ele pagou,

Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos respond erão solidariamente pela reparação.

Parágrafo único. São solidariamente responsáveis com os autores os co ‐ autores e as pessoas designadas no art. 932.

quando deveria ser pago pela outro. Mas para a indenização da vitima, eles respondem solidariamente. De modo igual, vai ser responsabilidade solidaria também, os sujeitos envolvidos no art.932, que são situações de responsabilidade por fato de terceiro. Por exemp lo, o pai pelo filho, o tutor pelo tutelado.

ATENÇÃO – REVISÃO AULA O 1 . Não basta a lesão ao direito, tem que ter havido um dano. Porque a indenização mede ‐ se pela extensão do dano, que é a ideia de indenização integral. O 2 . Para ter essa indenização, r esponde todos os bens do devedor, levando em consideração somente a questão da dignidade; O 3 . Esse dano para ser indenizável, em regra, tem que ser um dano direto e imediato. Mas temos na pratica, situações em que há indenização do dano reflexo/ricochete; O 4. No dano integral, a indenização vai ser paga na sua inteireza. Mas tendo situações em que é possível a redução do valor da indenização por equidade levando em conta o grau de culpabilidade. O 5. Vimos também que, indenização, ainda nessa questão de cul pabilidade ou de múltiplas causas, pode vim a ser reduzida caso a própria vitima tenha contribuído para a ocorrência do dano. O 6. Tudo que expliquei vale tanto para dano material, como para dano moral.

AULA 7 – 14/03

1. Dano emergentes

2. Lucr o cessantes

3. Perda de uma chance :

D ANO MATERIAL

Nana Fernandes de Souza 5 o Semestre - FBD

1. Dano emergentes : quando a gente fala de dano material a doutrina trabalha principalmente com essas duas

categorias – dano emergentes e lucro cessante. Quando se fala de dano emergente, você vai trabalhar com a ideia de diminuição do patrimônio já existente. Por conta do inadimplemento, o sujeito perdeu X, do valor que ele já tinha. e isso vai ser o que será calculado como sendo o dano emergente.

2. Lucro cessante: envolve aquilo que o sujeito razoavelmente deixou de ganhar. Razoavelmente, envolve um

juízo de alguma maneira de proporcionalidade, mas é um juízo de probabilidade diante de um caso concreto. O que a escritora estava analisando era um contrato – era um contrato para uma possível construção de um complexo h oteleiro, que depois a concessão não foi dada e ai a parte que ia construir estava processando a outra, que seria responsável pelo terreno. E a ai a professora falou o seguinte – o lucro cessante não é com base no que um contrato desse normalmente geraria. O lucro cessante deve ser calculado levando em conta esse contrato especifico. Imagine assim, um sujeito que é medico cirurgião e ai sofre um acidente e não pode mais operar. O contrato não é com base no que ele possivelmente ganharia. O contrato é com b ase no que ele/sujeito especifico razoavelmente deixou de ganhar. É aquela ideia de concretude, de você buscar o máximo avaliar aquela situação não dentro de um padrão abstrato, não um dentro de um “normalmente é assim, mas sim buscar através das provas do s sujeitos, qual seria a possibilidade de ganho naquele caso concreto.

3. Perda de uma chance: ela se relaciona não com uma perda de patrimônio já existente, mas sim uma perda

de uma chance que integra o patrimônio d o sujeito. Então a perda de uma chance, se relaciona muito mais com indenizar o dano a chance, e não indenizar o dano final. Quando se fala de perda de uma chance você não pode pretender indenizar a chance, do mesmo modo que indeniza a certeza.

No código civil, nós temos um capitulo dentro de responsabilidade civil, que trata justamente da indenização. Alguns desses artigos já trabalhamos aula passada, mas hoje vamos falar de alguns que são diretamente vinculados a danos materiais, embora em algumas situações tem haver com dano moral. Precisam ente, são os art. 948 à 951.

Art. 948. No caso de homicídio, a indenização consiste, sem excluir outras reparações:

I ‐ no pagament o das despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e o luto da família; II ‐ na prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia, levando ‐ se em conta a duração provável da vida da vítima.

Art.948, trata justamente da questão do homicídio. Importante esse “sem excluir outras reparações”, justamente para deixar claro que as hipóteses dos incisos são hipóteses exemplificativas. Ou seja, a indenização por conta do homicídio não se finde nas hipóteses desses incisos, até porque os incisos se quer tratam de dano moral.

I.

primeiro caso é claramente algo que se encaixa como sendo dano emergente. Luto tem uma conotação muito mais voltada para dano moral do que para dan o material.

II. Traz algo muito mais vinculado a ideia de lucro cessante. Ou seja, não é aquilo que o sujeito já ganhou, mas aquilo que o sujeito iria ganhar.

Nana Fernandes de Souza 5 o Semestre - FBD

Art. 950. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depre ciação que ele sofreu.

Parágrafo único. O prejudicado, se preferir, poderá exigir que a indenização seja arbitrada e paga de uma só vez.

Parágrafo único. O prejudicado, se preferir, poderá exigir que a indenização seja arbitrada e paga de

É

morte do sujeito. Por exemplo: morte de pai, com pedido de pensão para o filho. O pai é “obrigado” a pagar pensão até os 25 anos do filho. Vejam que no inciso II se fez a opção de ficar os alimentos, levando em conta

interessante esse caso de morte, porque nós já temos diversas decisões do STJ envolvendo essa que stão de

muito mais o primeiro do que o segundo critério. Ele fala – “levando – se em conta a duração provável da vida da vitima”, mas ele fala também em – “pagamento de alimentos a quem o morto os devia”. A ideia aqui é que o morto/pai só estaria em dever de prestar alimentos, provavelmente, até quando o filho completasse 25 anos. A presunção aqui é que uma vez que o filho completasse 25 anos, eles já estaria na condição de independência financeira, e portanto não seria mais razoável o pagamento de pensão do pai a ele. Vejam que é uma decisão

q

ue se calca muito mais na questão da necessidade da vitima, do que na questão da vida do falecido.

Vejam uma outra decisão, que é uma decisão não por conta da morte do pai, mas sim por conta da morte do filho. O responsável de morte de filha trabalhadora , a pensão alimentícia mensal fixada no patamar de 2/3 da remuneração da vitima , até a ideia que ela completaria 25 anos, e depois então, reduz‐ se o valor a metade, pois se presume que ela teria uma família, diminuindo a ajuda a parentes. Temos no STJ div ersos casos em que se concede a pensão por morte não por mote do pai, mãe, mas por morte do filho. Vejam que 25 anos para o TJ é o adulto completo, porque 25 se presume que a filha iria constituir família, e que portanto a parte dessa verba que ela utiliz aria para ajudar a família, teoricamente, diminui porque tendo ela constituído uma família, a verba que seria para família seria menor.

Mais interessante ainda, é algo que STJ vem fazendo quando quem morreu foi um menor/filho, só que em se tratando de fi lho que integra família de baixa renda, independentemente de este exercer atividade laborativa. Vejam que o STJ criou uma presunção, de que menores em família de baixa renda, exercem atividade remunerada. Trabalham para poder ajudar a família. Mesmo em cas os em que não há prova nos autos de que o menor trabalhava, o STJ tem reconhecido. Ele não busca verificar nem mesmo se o menor exercia a atividade,

ele já considera que em sendo sujeito, filho de família de baixa renda exercia um atividade laborativa para ajudar

a família.

Art. 949. No caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até ao fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido.

Art.949, trata‐ se de ofensa a saúde. Na própria descrição ele traz tanto dano emergente como lucro cessante.

Nas despesas do tratamento – dano emergente

Dos lucros cessantes até o fim da convalescença – lucro cessante.

Da mesma fo rma, o art. 950, que diz: isso aqui, muitas vezes

o que se exige, é que se crie um fundo, verba que garanta

essa pensão. O que se exige, é que se você vai ter um pensionamento a pagar ao sujeito que você desde já crie um fundo a partir do qual esse pensio namento será retirado. Isso se exige principalmente quando se trata de pessoa jurídica. Por dois motivos – primeiro porque a pessoa

natural dificilmente tem em mãos um valor para constituir

um fundo desses; uma empresa pequena também. Porém já uma empresa normalmente maior terá. Por exemplo, o caso do ortopedista e do motorista do ônibus. Considerando que haja condenação, a empresa de ônibus tem como constituir um fundo que garanta o pagamento da pensão a esse sujeito ao longo da vida. A ideia daqui é que , como essas empresas são transitórias, para o sujeito não correr o risco de em havendo o fechamento dessa empresa ele não ter mais a quem recorrer para o pagamento dessa pensão. O ideia que se estabeleça um fundo, em que vá se extraindo mensalmente esse valor. Notem que, esse posicionamento não é só em caso de morte e nem em inaptidão para o trabalho. Mas em caso também, de diminuição de capacidade laborativa. Pode ser que o sujeito ainda fique apto ao trabalho, mas desde que tenha havido diminuição dessa capacidade laborativa, você vai ter também direito a indenização.

Nana Fernandes de Souza 5 o Semestre - FBD Outro ponto também, a jurisprudência não tem considerado verba previdenciária como sendo verba de indenização. Por exemplo, se o sujeito contribuía para o INSS e por conta desse dano ele se aposenta por invalidez e passa a receber uma pensão, o STJ normalmente não tem considerado essa pensão previdenciária como sendo compensável da pensão pagável a titulo de indenização. Considerada como sendo coisas distintas. Ao contrario, por exemplo, do seguro DPVAT que tem sido considerado como sendo compensável. Então o que é compensável e o que não é compensável, o que pode e o que não pode é algo que você vai ter que verificar de acordo com o entendimento jurisprudencial. Porque o código civil não apo nta quais seriam as verbas compensáveis e não compensáveis.

Ainda sobre essa ideia, também o art.951. o que ele tem de diferente em relação aos anteriores é a indicação do dano ter

sido causado no exercício de atividade profissional, mas a ideia

é a mesma.

Art. 951. O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica ‐ se ainda no
Art. 951. O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica ‐ se ainda no
Art. 951. O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica ‐ se ainda no

Art. 951. O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica ‐ se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exerc ício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar ‐ lhe o mal, causar ‐ lhe lesão, ou inabilitá ‐ lo para o trabalho.

causar ‐ lhe lesão, ou inabilitá ‐ lo para o trabalho. Art. 952. Havendo usurpação ou
causar ‐ lhe lesão, ou inabilitá ‐ lo para o trabalho. Art. 952. Havendo usurpação ou
causar ‐ lhe lesão, ou inabilitá ‐ lo para o trabalho. Art. 952. Havendo usurpação ou

Art. 952. Havendo usurpação ou esbulho do alheio, além da restituição da coisa, a indenização consistirá em pagar o valor das suas deteriorações e o devido a título de lucros cessantes; faltando a coisa, dever ‐ se ‐ á reembolsar o seu equivalente ao prejudicado. Parágrafo único. Para se restituir o equivalente, quando não exista a própria coisa, estimar ‐ se ‐ á ela pelo seu preço ordinário e pelo de afeição, contanto que este não se avantaje àquele.

estimar ‐ se ‐ á ela pelo seu preço ordinário e pelo de afeição, contanto que
estimar ‐ se ‐ á ela pelo seu preço ordinário e pelo de afeição, contanto que

Quando entramos nessa ceara do tratamento medico, é interessante ver que ainda continuamos trabalhando com dano emergente e lucro cessante, mas entramos também na questão da perda de uma chance. A gente passa a trabalhar com a ideia da perda da chance de cura. Vejam que essa perda de uma chance, embora o caso trazido seja um caso de dano moral e embora a doutrina muitas vezes termina vinculando a perda de uma chance ao

dano material. A meu ponto de vista, essa perda de uma chance não se relaciona somen te com dano material. A própria ideia de indenização por perda de uma chance, levando em conta a questão da perda da chance de cura, por conta de mal diagnostico, tratamento equivocado ‐ termina se enquadrando dentro da ideia de dano moral

e

morreu e você acaba indenizando a família baseado na perda de uma chance. Mas se o sujeito está vivo, muitas vezes você pode indeniza‐ lo por conta dele, por exemplo, ter se submetido a um tratamento mais doloroso, quando poderia utilizar um tratamento que causaria menos dano. Isso dai, é justamente dano moral e não dano material. A gente pode trabalhar também, perda de uma chance voltada a questão das relações familiares. Essa ideia por exemplo, de alienação parental, demonstrando que a alienação parental gerado pela mãe ou pelo pai, terminou retirando do filho a chance de convívio com o outro genitor.

não dentro da ideia de dano material. O que se indeniza não é só a questão material – por exemplo, o sujeito

Para a gente trabalhar perda de uma chance, eu trouxe o caso do show do milhã o. Não sei se 125mil é a melhor resposta para o caso, agora que é melhor que 500mil é. Porque a ideia aqui é justamente que eu não posso pretender indenizar a duvida, a chance do mesmo modo como eu indenizo a certeza. Um caso interessante q ue foi tratado como lucro cessante e não como perda de uma chance, foi a seguinte – o sujeito era estudante de engenharia e ai ele foi agredido por outro, ao ponto de ficar paraplégico. E ele entrou com ação judicial pretendendo receber 18 salários mínimos alegando que isso seria o que um engenheiro normalmente recebe. E ele iria se formar em engenharia e ele receberia no mínimo isso.

Ainda sobre dano material, saindo do dano sobre a pessoa, nós temos também no Art.952 um dano muito mais relacionado a uma parte de direitos reais. Vejam que nessa questão de dano, de usurpação ou esbulho,

sujeito vai ter que pagar a coisa (restituir a coisa se for possível), pagar lucros cessantes ( o que o sujeito deixou de receber enquanto estava a pose prejudicada ) e a inda além do valor material, notem que se fala da possibilidade, de pagar um valor de afeição. Por exemplo, a pessoa que pegou a caneta do outro, mas que foi a caneta que o avô já falecido tinha lhe dado. Então vai ser indenizado não só o valor da caneta, mas o valor de afeição. Embora, aqui ele seja colocado como limitado ao valor do próprio bem.

o

Então, vejam que dano emergente e lucro cessante é um universo infinito.

Você pode trabalhar com dano emergente e lucro cessante, lembrando que um não é excluden te do outro. Comumente encontramos casos em que você tem dano emergente e lucro

Nana Fernandes de Souza 5 o Semestre - FBD cessante, por exemplo, acidente de transito com taxi. Batida de um ônibus com outro ônibus, que tem que parar para concertar. Caminhão com um ônibus; o sujeito dono de apartame nto que ele é acostumado a locar, e o inquilino devolve para ele todo destruído, ele vai ter um dano emergente (de reconstruir o apartamento) e o lucro cessante ( o período enquanto ele está concertando o apartamento que ele deixa de poder locar.

AULA 8 – 19/03

1. Noções gerais

2. Evolução histórica

3. Configuração

4. Quantificação

5. Punitive damages?

6. Danos morais?

7. Dano existencial?

D ANO MORAIS

1. Noções gerais: A ideia do dano moral está muito vinculada a ideia de violação da dignidade da pessoa humana ou dos direit os da personalidade, o que no fim das contas, para Requião, continua sendo a mesma coisa. Porque os direitos da personalidade de certa maneira encontram seu fundamento na ideia de dignidade da pessoa humana. As costuma ‐ se a colocar esses dois “patamares” c omo sendo a causa do dano moral.

Isso é importante, essa desvinculação da ideia de dor e sofrimento como sendo causa de dano moral porque muitas vezes a lesão ou até mesmo vítima, vai sofrer uma lesão a sua dignidade, mas ela não vai ter dor, sofrimento ne nhum. Porque, muitas vezes, o sujeito não tem nem como ter a noção quanto a isso. Ex: Ofensa a honra a uma pessoa em coma. Ela está ame coma, não está sofrendo as consequências sociais que aquela ofensa a honra dela possa estar gerando. Mas nem, por isso, deixa de ser merecedora de dano moral. Vejam que a ideia não é uma ideia de dor ou sofrimento e sim uma lesão ao direito. Você indeniza quando você causa a lesão ao direito. Se relaciona com a consequência dessa lesão, que pode ser um fator para quantifica ção do dano. Mas verificar se houve dano ou se não houve dano depende de verificar se houve lesão ou se não houve lesão.

Vejam que na indenização do dano moral, não se costuma falar em reparação – como a gente fala em dano material ou patrimonial. Porque a ideia de reparação normalmente envolve a ideia de devolver o sujeito a condição que ele estava antes da ocorrência do dano, o que, via de regra, não é possível no dano moral. No dano moral se utiliza mais a expressão compensação do que a ideia de reparação. Em certo sentido, você vai dar aquele valor como sendo uma compensação pelo dano que o sujeito sofreu.

Notem também que o dano moral nem sempre a mera indenização vai ser a melhor solução possível. Muitas vezes o dano causado, para que você consiga colo car a vítima numa situação mais próxima daquela que ela se encontrava antes da ocorrência do dano, muitas vezes você pode ter medidas que são mais eficazes para passar isso, do que meramente a condenação ao pagamento de indenização. Até pelo seguinte, em r egra, no Brasil, os valores de indenização por dano moral não tem sido coisa para deixar ninguém rico, não tem sido valores exorbitantes. Também por isso, muitas vezes, o sujeito recebe aquela indenização, mas o recebimento daquela indenização termina não gerando para o sujeito nem mesmo a satisfação de “ah, estou compensado”. As vezes é útil você pensar assim: Dar uma indenização, mas buscar também outros meios para poder satisfazer a vítima. Situações em que se exige a retratação pública de quem gerou a ofensa, ou se confere a vítima o direito de resposta, por exemplo: O sujeito pagava em dia a conta de luz e cortaram a energia dele. Na sentença o juiz condenou que além de restaurar o pagamento da ação, a companhia de energia elétrica teria que colocar, na conta de luz do mês seguinte, um pedido de desculpa para o sujeito, reconhecendo que houve o erro. São

Nana Fernandes de Souza 5 o Semestre - FBD medidas que você pode colocar que, as vezes, para o sujeito fazem toda a diferença do mundo. Uma coisa simples. Principalmente se você considerar que aq uele sujeito é um sujeito que paga com esforço a conta de luz em dia. Para ele é um orgulho está com a conta em dia e vê a luz dele sendo cortada. Ele vê na fatura dele do mês seguinte um pedido de desculpas é algo que pode ter para ele um valor compensatório que, tudo bem, não vai desfazer o fato de a luz dele ter sido cortada, mas vai fazer com que ele se sinta mais justiçado por assim dizer.

Medidas como esses. Ex: Publicou ‐ se na revista ou no jornal alguma informação sobre o sujeito e depois se comprov a que essa informação é falsa ou caluniosa. E se abre então o direito de resposta. Ou se exige que o próprio veículo de comunicação faça uma retratação dizendo que a informação foi errônea, equivocada.

São meios que você tem para tentar alcançar um resulta do mais favorável a vítima. EX: Caso nos EUA. O cara tinha separado da mulher e aí pegou no facebook e fez um post dando indireta, falando mal da mulher. A mulher entrou com ação e o juiz determinou que ele, durante num sei quanto tempo, todos os dias post asse uma mensagem dizendo assim: Queria pedir desculpa a fulana, bem como aos meus amigos, por ter veiculado informação falsa dizendo isso e isso e isso. Todo diz ele tinha que fazer um post se retratando do que ele tinha falado.

Nós temos vários caminhos em relação ao dano moral que não são somente o pagamento de dinheiro. Quanto ao dinheiro, deve ‐ se sim entrar sempre ou quase sempre como forma da indenização porque pagar o valor monetário é algo que coíbe a ação, que faz com que o sujeito pense duas vezes antes de fazer de novo aquilo. Mas, muitas vezes, você tem esse pagamento de indenização em conjunto com algum outro fator, é algo que alcança para a vítima um efeito melhor do que de mero pagamento de indenização.

2. Evolução histórica: Embora hoje s eja pacífico que nós tenhamos dano moral, até porque na própria CF nós temos a previsão de dano moral e no código também expressamente. A gente não tem mais dúvida, mas nem sempre foi assim. Na década de 60 aqui no Brasil, você não encontrava decisão sobre dano moral, era uma coisa muito rara – o professor acha que nessa época não tinha a ideia de encontrar condenações com indenização por dano moral. Foi uma evolução bem tortuosa. Teorias. Dano moral não é um dano independente, eu só posso falar de dano mo ral quando eu tiver diante de uma dano patrimonial. Ou seja, para ter o dano moral, tinha que estar vinculada a uma situação em que existisse dano patrimonial. Tinha uma teoria que dizia o diverso: Se já tem dano patrimonial, não tem como se pensar em indenizar também por dano moral, ou bem um ou bem outro. Tinha outra teoria que dizia que o dano moral não é indenizável e se argumentava que era um dano de difícil quantificação (médio, muitas vezes temos uma situação de dano material que se possa ter uma quantificação mais difícil do que o dano moral, porque o dano moral termina sendo por equidade – juiz vai dizer que levando em conta a doutrina e a jurisprudência a indenização pode ser X), outro argumento é que não dá para se falar em indenizar por dano mora l porque é imoral a própria ideia de indenizar a dor – o professor defende que se você já está sofrendo, é melhor sofrer com dinheiro. São argumentos que no momento histórico tinham seu sentido, mas que hoje não tem mais qualquer sentido.

Houve um período de não indenização

Houve um período que poderia indenizar: Em que uma teoria que dizia que só poderia indenizar se tivesse dano moral outra que dizia que só pode indenizar se tiver também dano patrimonial – porque dano moral sozinho não é possível de se v isualizar.

Até que chegamos ao período em que se dá dano moral puro.

Interessante que um dos primeiros casos em que se tem uma decisão próxima de dano moral é uma decisão de dano moral camuflada de dano moral. Pais tinha perdido dois filho de 6 e 9 anos d e idade num acidente de ônibus. Só que do ponto de vista material não tinha como indenizar. Hoje, como a gente viu na aula passada, o STJ até confere indenização material para menor se for de família pobre, mas naquela época o problema era: era claro que o acidente de ônibus tinha se dado por culpa da empresa, os pais tinham perdido dois filhos e como não se aceitava dano moral não tinha como indenizar porque não trabalhavam, não tinham ganham. Então eles

Nana Fernandes de Souza 5 o Semestre - FBD pegaram e indenizaram com base nos gastos que os pai s tinham tido até então com os gastos e educação dos filhos. Na verdade o que se queria dar aí é o dano moral, mas como eles não tinha um fundamento na época para poder dar esse dano moral de forma expressa, acabaram camuflando como dano material. Hoje já é tranquilo na doutrina e na jurisprudência a aplicabilidade de dano moral como parcela independente de dano material.

3. Configuração: A configuração do dano moral, para você dizer que houve dano moral, hoje em dia você trabalha com a violação da dignid ade da pessoa humana ou violação dos direitos da personalidade.

O problema é você fixar qual é o limite de uma ação, de uma conduta, que pode ser tratada como sendo dano

moral. Muitas vezes vocês encontram decisões assim: Não se configura o caso de dano m oral porque se trata de mero aborrecimento, mero dessabor. Em parte tem sentido, nem sempre. Você não pode sair processando as pessoas cada vez que você passa uma raiva. A gente tem que ter um limite das condutas, mas não é um limite que você tem que fazer a priori, porque também tem um ponto importante, no dano patrimonial, ninguém fala que se a lesão for mínima, não tem direito a indenização. Se a pessoa a pessoa arranhar o mínimo do seu carro, o juiz obriga a pessoa a pagar. Mas, na esfera de dano moral, se costuma adotar esse critério e dizer que tem que ter havido uma lesão a dignidade e personalidade. Embora tenham alguns casos que vemos reiteradamente em

que há concessão de dano moral e que eu não acho que normalmente se encaixe em dignidade ou person alidade. Ex: Perda de bagagem? Como eu encaixo perda de bagagem em lesão a personalidade? Isso fere a dignidade? Outro exemplo é demora de pagamento de indenização de seguro. O seguro demorou de efetuar o pagamento e a pessoa demorou de comprar um carro novo por conta disso. Ficou um período X sem ter carro para andar e pediu dano moral e foi concedido. Vejam que não é uma situação, que em primeiro momento, seja violação a dignidade ou personalidade.

Vejam também, nessa configuração do dano moral, que a pr ova que se pede para comprovar o dano moral é a prova da lesão ao direito. Você não tem que provar dor, sofrimento, vexame, o que importa é que você prova que houve lesão ao direito, porque nem todo dano moral está vinculado a ideia de dor, vexame, sofrime nto. Ex:

sem autorização a baiana pega uma foto minha e coloca no outdoor falando que eu sou um bom professor. Não está me causando dor, vexame, nada que ofenda a minha honra. Mas há dano moral porque violou o meu direito de imagem. Ex: Pessoal que pega minha aula e põe no youtube. É dano moral porque violou o direito a voz. O grande problema é que por conta desse pensamento anterior de dor, vexame e sofrimento, termina se tendo uma ideia de dano moral muito próxima da ideia de violação a honra e não é. Hon ra é um dos inúmeros da personalidade que podem ser violados. Direito ao corpo, a imagem, direito a vida. O que não falta é situações de violação.

A

prova de que houve dano moral é a prova de que houve a lesão. Havendo lesão a dignidade, a personalidade,

está caracterizado o dano moral.

A

legitimação normalmente cabe ao próprio ofendido. Agora, por vezes, quem vai pedir o dano moral vai pedir

por conta da morte de outro sujeito. Mas aí o dano moral é próprio seu e não de quem morreu. Há uma discussão n a doutrina sobre a transmissibilidade desse dano moral. Imagine assim, seu pai tem um carro e batem no carro de seu pai. Se depois disso ele morre, antes de entrar com ação ninguém vai discutir que você tem direito a entrar com ação para poder processar e consertarem – até porque por conta da ideia da herança aquilo vai ser herdado por você e vai passar a ser seu. Agora se eu pai sofreu uma ofensa a honra e antes de tomar qualquer medida ele morre, você pode entrar como essa ação de dano moral? A doutrina é dividida nisso. Quando já existe a ação a maior parte diz que não existe problema, você pode prosseguir. Agora quando não houve a ação é mais controverso. A questão é separar quando o dano moral é seu e quando é de terceiro. Se morreu e aí você quer entra r com ação de dano moral por terem matado seu pai, o dano moral é seu e não do seu pai. O que normalmente é aceito é que se o sujeito entrou com ação e o sujeito falece no decorrer da ação, os herdeiros prossigam com a ação.

Nana Fernandes de Souza 5 o Semestre - FBD Notem que, em regra, mero inadimplemento contratual não gera dano moral. O ato por si de não cumprir o contrato, não é um ato que gere dano moral. Se eu causo uma deformidade numa pessoa, isso por si gera dano moral. A própria lesão ao corpo gera o dano moral. Se eu não pago uma conta, isso por si, não gera dano moral automaticamente. Eu não estou dizendo que eu não possa ter dano moral decorrente de uma situação contratual. O que eu estou dizendo é que o mero descumprimento contratual não é ensejador de dano moral. Eu

posso ter uma sit uação contratual em que surja dano moral. Ex: sujeito advogado contratou um hotel para fazer

a festa de 15 anos da filha dele e a festa foi um desastre, e que ele entra com uma ação pelos danos materiais, por conta da má qualidade do serviço, e pelo dano moral.

Outra coisa que não causa dano moral é o exercício regular de direito. Se o exercício ultrapassa o limite da regularidade, passa a ser abuso de direito. Ex: você denunciar que alguém cometeu um crime não é ensejador de dano moral. Mesmo que se prov e depois que a pessoa é inocente, desde que se comprove que a sua denuncia não foi vazia, não foi de má fé, foi uma denuncia que tinha elementos que levava você a crer que o crime tinha sido praticado. Isso geraria uma situação muito grave se fosse assim p ois para denunciar um crime você ia ter certeza de que foi um crime. Pois se você achasse que estava sendo assaltado você não ia poder chamar a política. Porque se a polícia chegasse lá e não fosse um assalto, você teria que responder por dano moral. Só o

caso concreto vai dizer se isso foi realizado de modo cuidadoso ou se foi realizado de modo não cuidado. Em que

o sujeito simplesmente presumiu que era e atribuiu a conduta criminosa ao sujeito.

Outra discussão é se é possível configurar ou não é do dano moral a Pessoa Jurídica, pelo CC é possível. Porque no momento em que o CC diz que se aplica à pessoa jurídica no que couber os direitos da personalidade, então é possível. Na prática, quando para para avaliar, quase todas as situações em que se entra com ação alegando dano moral da pessoa jurídica, na verdade não é uma situação de dano moral, é uma situação de dano patrimonial. Quando é que normalmente você tem uma ação de dano moral em PJ: foi veiculada uma informação ruim sobre a pessoa jurídica – e fal sa – e aí se alega que isso afetou a honra objetiva, afetou a imagem, afetou o nome. Isso dá indenização. Mas quando você vai ver, normalmente o fundamento do pedido é que aquela conduta gerou prejuízo material. Quase sempre termina sendo uma questão de da no patrimonial, agora um dano patrimonial que por ser difícil de quantificar, advogados e juízes terminam trabalhando como se fosse dano moral. O que acontece é um dano a reputação, a marca, mas o que termina como efeito é um prejuízo de ordem patrimonial, não prejuízo de ordem moral. Mas a doutrina e jurisprudência tem tratado como dano moral. Muitas vezes o que acontece ao seguinte: Parte da doutrina é até contra essa frase que pessoa jurídica tem direito a personalidade, fala que tem reflexos parecido co m com, porque os direitos da personalidade foram formados com a conquista histórica das pessoa. Isso é algo que é meio controverso da doutrina. Você não vai ter a consequência que normalmente você tem na pessoa humana. O efeito, na ultima instância é patri monial.

Tem casos aqui interessantes, que o problema do dano moral é o seguinte: como é algo extrapatrimonial, é você ver qual é limite. Tem um caso de um sujeito que entrou com dano moral porque o filho dele era jogador de baseball, e aí durante a temporada o time perdeu todos os jogos. E aí ele entra com uma ação de dano moral alegando frustração da atividade desportiva. Que merecia uma indenização porque ele e a família iam pro estado todo domingo e iam sempre para ver o filho perder, e por isso mereciam indenização.

Casos: Apelante pede danos morais por quebra de promessa de casamento, Maité Proensa e caso da menina que vai para uma festa com roupa de gala e chega na porta e é impedida de entrar.

4. Quantificação do dano moral: Notem que não há como se falar de tarifação previa de dano moral. Saber quando é que tem que ser pago o dano moral é algo que só vai ser possível definir diante do caso concreto. Eu acho atenção para isso, especialmente porque tem até projeto de lei querendo criar tarifação de dano moral. Não tem nenhum sentido, porque cada caso é um caso. De modo que, semestre passado eu fiz uma pesquisa sobre a quantificação do dano moral no STJ. A gente pegou julgados de 4 meses de 2012 e fomos olhar todas as decisões para verificar – quanto foi pago, qual o critério utilizado para dar esse dano moral. Chegamos as

Nana Fernandes de Souza 5 o Semestre - FBD seguintes conclusões – pelo menos em sede do STJ não costuma haver indenização em modalidade excessiva, para que o sujeito fique rico, que seja um ganho substancial na vida do sujei to, são poucas. No STJ há mais ou menos um pa drão de decisões, indenizações.

O STJ também usa muito como critério e quantificação do dano, a condição dos sujeitos. Eles falam de condições

sociais também, mas normalmente o que se leva em conta é a condição econômica do sujeito. Muito mais a condição econômica do ofendido, do que a condição econômica do ofensor. Leva também a alguns questionamentos, por exemplo, se um sujeito que é mendigo de rua tiver uma ofensa a sua honra e eu tiver a mesma ofensa a minha honra. Se eu entrar com uma ação e ele entrar com uma ação, as chances são enormes de eu ganhar muito mais do que ele. Tem o argumento pro e o argumento contrata – o pro é que eu tenho indenização diferente porque se me paga uma indenização no valor irr isório eu não vou se quer sentir, que aquele dano que eu sofri tenha sido compensado. Por outro lado, um valor que me seja pago, e que seja pago ao mendigo na rua, vai ser impacto diferente porque pra mim não vai ser enriquecimento sem causa, mas para ele pode ser. O argumento contra é – se a lesão foi a mesma, porque que uma pessoa vai ganhar indenização maior que a outra. Vejam que esse critério da condição econômica do ofendido, é um critério que tem lá seus problemas.

Se usa também o critério da condição econômica do ofensor. Se verifica que o ofensor tem maior poderio econômico, a indenização também tende a ser maior. A critica aqui é a mesma, é justamente que o dano causado foi igual, não haveria motivo fazer alguém pagar mais somente porque tem condi ção de pagar mais. Já que a ideia é que a indenização mede pela extensão do dano.

5. Punitive damages’s?: Agora, por outro lado, quando se leva em conta a condição econômica do ofensor, para majorar a indenização, muitas vezes a gente termina caindo na t eoria do punitive damege’s. Muitas vezes fixa essa indenização não só como modo de compensar o dano causado, mais também como modo de desestimular o sujeito a continuar praticando aquela conduta. Encontramos vários casos no Brasil usando o punitive damege ’s.

O punitive damege’s, normalmente é aplicada quando aquela conduta é uma conduta lesiva que o sujeito realiza

de modo reiterado. Por exemplo, operadores de telefonia e cartão de credito que continuamente insere de modo indevido nome do cliente no SPC. Vejam que tem uma indenização nesse caso, que o valor pago não é somente para compensar o dano, a ideia da indenização envolve uma penalidade ao sujeito. Por vezes se aplica isso, quando se nota uma conduta dolosa, uma conduta intencionalmente lesiva ao s ujeito. O sujeito lesionou o outro com intenção de provocar o dano. Pela reprovabilidade moral da conduta termina aplicando o punitive damege’s.

Vejam que essa questão de levar em conta o grau econômico da pessoa é interessante , não só no punitive, mas majorar a indenização levando em conta a condição econômica da pessoa tem uma razão de ser que é justamente fazer com que a pessoa não ache que por ter dinheiro ela pode fazer o que ela quiser. A questão de modificar a indenização por conforme a condição ec onômica do ofensor tem esse fator interessante que é justamente não permitir o ofensor por tem um patrimônio elevado considere que pode fazer o que quiser. Por exemplo, no transito, além da multa e os pontos na carteira.

Por outro lado, tanto essa questão de majorar a indenização quanto a situação econômica do ofensor, como a punitive damage’s, tem um problema – que é o fato de que muitas vezes o sujeito vai terminar recebendo a indenização que é a indenização superior ao dano sofrido. E no punitive damage ’s isso é declarado. – olhe, para compensar a sua lesão eu vou pagar 5mil reais, só que além deles que compensam a sua lesão, como penalidade para o sujeito que causou esse dano, você vai receber mais 5mil. Ou seja, declaradamente é uma situação de enrique cimento sem causa. Outra coisa, você não tem uma determinação legal que permita isso. Isso termina muito sendo similar a ideia de multa do código penal. o professor é um pouco contra a essa ideia de punitive, por um lado ele acha que funciona, mas por ou tro lado tem esse problema da legalidade e o problema do enriquecimento sem causa.

Nana Fernandes de Souza 5 o Semestre - FBD Na doutrina você encontra essa sugestão, de pegar o punitive damage’s e coloca‐ lo para um fundo e não para vitima. Por exemplo, toda ação de consumidor que houvesse puniti ve damage ao invés desse valor ir para vitima, ir para um fundo de defesa do consumidor. Não resolve parcialmente esse problema, porque afastaria o problema do enriquecimento sem causa, só não afastaria o problema da falta de previsão legal. O STJ raramente modifica valor de indenização e dano moral, alegando o obste impedimento da sumula 7, que é sumula que impede reexame probatório de matéria fática. Alegando que como ele não tem como mais verificar matéria fática probatória, ele não tem mais como verific ar se o dano foi adequado ou não, e então, ele só modifica quando se trata de valor manifestamente irrisório. Mas via de regra, o STJ tende a manter os valores de indenização por dano moral fixado em instancias inferiores. Ele só modifica quando de fato é algo discrepante com a realidade fática.

Notem que aqui também entra como critérios, aqueles que eu já falei antes – questão do grau da culpa, questão de condutas concorrentes. Então esses critérios gerais, são também critérios que são levados em conta aq ui.

Para o professor também cabe perda de uma chance no dano moral. Por exemplo, eu não vou dizer que é dano material a perda de uma chance em que o sujeito não alcançou o sucesso no tratamento medico porque o tratamento foi mal feito. Seria perda de uma chance dentro de dano moral ou dentro de dano existencial

6. Dano estético e dano existencial, são duas categorias de dano que na opinião do professor estão dentro de dano moral, o que não é unanime. Isso é algo que é discutido, porque são categorias que começaram a ser tratadas não tem muito tempo ( No Bras il ).

Dano estético – você diz que é dano estético quando a lesão causada ao sujeito é uma lesão corporal, causa ao sujeito uma lesão uma deformidade aparente. A ideia é que é uma lesão que traz para o sujeito um prejuízo de ordem social e psíquico. Isso é indenização, mas o professor não consegue enxergar isso como sendo algo diferente de dano moral. O que não pode acontecer, é eu dar dano moral pela lesão ao corpo, e dar dano estético por essa mesma lesão ao corpo. Porque eu estou indenizando o dano duas vezes. Agora, se você vai chamar isso de dano moral ou dano estético tanto faz.

Dano existência – que é também chamado de dano a relação da vida comum. Se encaixa em dano existencial qualquer coisa que modifique ou que impeça o sujeito de ter uma vida no rmal, de praticar atos corriqueiros. Por exemplo, imagine um sujeito que trabalha como digitador, sofre um acidente e por conta desse acidente ele pede dois dedos do pé que impede dele jogar bola que era o hobbie predileto dele. Não é algo relacionado com a atividade profissional, é algo que é relacionado com aspectos cotidianos do sujeito. Mais uma vez, isso para o professor se encaixa dentro de dano moral, ele não consegue ver isso como uma parcela autônoma.

Eu não posso indenizar duas vezes o mesmo dano . Agora, em uma mesma lesão pode causar vários danos diferentes.

AULA 9 – 26/03

R ESPONSABILIDADE POR FATO DE TERCEIRO

1. Noções gerais

2. Hipóteses

Um ato que não era seu, mas um ato de terceiro ou um fato de uma coisa pelo qual ele acaba sendo responsabili zado. Nesses casos de responsabilidade por fato de terceiro, na sistemática atual do código civil nós temos uma situação de responsabilidade civil objetiva. Porque no código civil anterior nós tínhamos situação de culpa elegendo, culpa vigilando, culpa cu stodiando, em que a responsabilidade surgia para o sujeito por se considerar que ele não tenha tido o cuidado necessário em escolher seu funcionário por exemplo, então era responsabilidade civil subjetiva fundada nesse ideias – culpa elegendo, culpa vigila ndo, culpa custodiando. Só que na pratica mesmo, o trato disso pelos tribunais começou a ser um trato que cada vez mais se considerava

Nana Fernandes de Souza 5 o Semestre - FBD existência e culpa em qualquer situação. Ou seja, você começou a ter na pratica uma atribuição de responsabilidade muito mais como sendo responsabilidade objetiva, do que como sendo responsabilidade subjetiva. Porque o sujeito desconsiderava as situações culposas fazendo com que houvesse o dever de indenizar.

Hoje, nós temos responsabilidade civil objetiva que está clarame nte disposta no Art. 933. Ou seja, ainda que não haja culpa da sua parte, responderão pelos atos. São casos, claramente de responsabilidade civil objetiva.

Art.933

Quero chamar atenção para uma coisa, o art.932 ele elenca quem é que é responsável por quem, e no tem que o art.933 fala é que a responsabilidade deste, no final das contas, que vai responder é objetiva. Mais isso não quer dizer que analise da conduta do sujeito, causador do dano vai ser também uma analise objetiva. Porque se não seria uma analise absu rda. Por exemplo, a responsabilidade do empregador pelo ato do empregado é objetiva. Só que claro que no apurar o ato do empregado, você não vai apurar o ato do empregado trabalhando com a responsabilidade objetiva, e sim trabalhando com responsabilidade c ivil subjetiva. Por exemplo, o sujeito dirigindo o carro da empresa, durante o serviço vai e causa um acidente. Para ter responsabilidade civil objetiva da empresa é necessário que de fato o acidente tenha sido causado culposamente por quem estava dirigind o o carro da empresa. Se ele estava dirigindo e a culpa não foi dele, você não pode nem pensar em responsabilidade civil objetiva da empresa.

Vejam que são duas analises diferentes – a analise do fato em si, é uma analise normal como se faria em qualquer situação, porque se não estaria colocando um ônus maior para situações iguais, estaria dizendo que, por exemplo, quem dirige carro de uma empresa responderia objetivamente e quem dirige carro particular responderia subjetivamente – não teria cabimento. Ent ão, nesse primeiro momento a analise é como se fosse uma analise normal, uma analise subjetiva. A analise objetiva só é daquele sujeito que ao final vai ser responsabilizado – daquele sujeito que vai vim a responder mesmo não sendo ele o causador direto do dano. Essa responsabilidade que é objetiva, que independe de culpa.

O art.934 ele indica a possibilidade de ação regressiva. Ressalvado essa

hipótese o sujeito pode reaver. Hipótese, aliais, que se vincula muito com o art.928.

Art.934

2. Hipóteses – quais sã o os casos de responsabilidade civil por fato de terceiro ? Estão descritas no código civil

no Art. 932

Inciso I
Inciso I

–aqui nesse caso dos pais é muito vinculado a chamada

da teoria da guarda. A ideia é que o sujeito que é guardião do outro, por conta dessa guar da que ele exerce, ele tem o dever de responder qualquer dano que o filho tem causado. O pai vai responder independente de culpa. Antigamente seria uma culpa vigilando. Vejam que no inciso I há de certo modo um fator que

é importante analisar, principalm ente por exemplo, em caso de

pais separados em que a guarda do filho fica a cargo exclusivo

do pai ou da mãe. Durante esse momento da guarda o filho causa um dano, teoricamente eu não vejo como responsabilizar

o

outro genitor (a). Por exemplo, a guarda fic ou só com a mãe e

ai

a criança causa um dano, não tem como responsabilizar o pai.

A

não ser que seja guarda exclusiva com direito a visita. E

Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:

I ‐ os pais, pelos filhos menores que estiverem sob

sua autoridade e em sua companhia;

II ‐ o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados,

que

‐ o empregador ou comitente, por seus

empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele; IV ‐ os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos; V ‐ os que gratuitamente houverem parti cipado nos produtos do crime, até a concorrente quantia.

III

se acharem nas mesmas condições;

naquele período de visita me que ele tira a criança da casa, só o pai responderia. Outra questão é por exemplo, se quando a criança está no estabelecimento de ensino a responsabilidade continua sendo dos pais ou do estabelecimento do ensino? Há discursão sobre quem será o responsável.

Nana Fernandes de Souza 5 o Semestre - FBD

Ainda nessa questão do menor, mas não só do menor, mas do incapaz em si, é interes sante a gente abordar o art. 928. Nós estamos vendo que nesses caso quem vai responder é o sujeito que é responsável – pai, mãe, avô que tenha a guarda. Nós já vimos, que no art.934 que em regra o

sujeito que realiza a indenização te direito a ação regressiva. Mas vimos também que esse direito a ação regressiva não existe quando se trata do causador do dano descendente absoluto e relativamente incapaz. Então, em tese, não teria como responsabiliza ‐ la (a criança). Só que o Art. 928 ele diz o seguinte – então , vejam só, esse art. 928 traz uma situação em que excepcionalmente o dever de indenizar pode recair sobre o incapaz. Tem reflexo tanto para o art.932, inciso I , como para o

art.932, inciso II. Então, embora, a regra seja da responsabilização atribuída a o sujeito que tinha o dever de guarda do incapaz, há situações em que esse incapaz pode vir a responder. Aqui a ideia é justamente fazer com que, em casos em que os guardiãs do incapaz não tenham recursos, mas o incapaz o tenha, você evitar que a vitima fi que não indenizada, quando o incapaz causador do dano está numa situação que ele teria como indenizar o dano causado. Vejam que a ideia é fazer com que a vitima não fique sem sua indenização, não fique desprotegida por conta de, embora, os guardiãs não tenham como indenizar. Para o professor é até uma ressalva desnecessária, levando em consideração a dignidade da pessoa humana.

Art. 928. O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê ‐ lo ou não dispuserem de meios suficientes.

Parágrafo único. A indenização prevista neste artigo, que deverá ser eqüitativa, não terá lugar se privar do necessário o incapaz ou as pessoas que dele dependem.

Você não precisa esgotar o patrimônio do responsável, para entrar no patrimônio do responsável. Se você chegou no patrimônio do r esponsável a um ponto tal que você vai privar ele de necessária subsistência, você para e vai para o patrimônio do incapaz.

I nciso II
I nciso II

segue quase a mesma logica, porque é tutor e curador, mais por vezes, você encontra na doutrina uma

seguinte observação – no caso do inciso II deve haver uma certa atenuação em relação ao caso do inciso I, alegando que o tutor e curador exerce um húmus publico. Tem que ter alguém que cuida daquele sujeito – ele não é pai nem mãe, está fazendo algo que o estado precisa que al guém faça. Se pensa num grau menor de responsabilidade do que em relação ao pai e a mãe. Você talvez, quando vai para uma ação, consiga muito mais poupar o patrimônio do tutor e curador do que você conseguiria poupar o patrimônio do pai ou da mãe.

– se o sujeito está atuando no exercício do trabalho ou em razão dele, o empregador terá a

responsabilidade civil objetiva. Por exemplo, a empresa deixa o empregado levar o carro para casa e usar durante a o fim de semana para fins que não tem nada h aver com a empresa e ai nesse fds o cara se envolve em acidente. Muita vezes você vê casos em que a empresa tem que responder. Se é correto ou não, eu não sei, mas acontece.

Incis o III

Inciso IV

– se você tem um hotel, você responde pelo inciso III e pelo inciso IV. Porque o inciso IV não vai tratar

dos empregados do hotel, ele vai tratar dos hospedes, moradores e educandos. Se por exemplo, um sujeito causa dano a outro dentro do hotel, o hotel responde objetivamente. Notem que, em tese, (já temos decisão de um lado e de outro) acontece um assalto no hotel, em tese, não se enquadraria nisso. Mas já vi muitas decisões responsabilizando mesmo assim.

Inciso V
Inciso V

‐ Não trabalha com a ideia de reparação por todo dano causado. Nesse caso daqui, a responsabilidade

do sujeito não é por todo o resultado do crime, mas tão somente por aquilo que ele teve proveito. A doutrina costuma diferenciar essa questão de produto do crime e proveito do crime. Tratando produto do crime como aquilo que é direto do crime e proveito do crime como aquilo que é indireto. Por exemplo, o sujeito é ladrão e sustenta a família com aquilo que ele rouba. Você não poderia forcar a família a indenizar nada, embora ela tivesse proveito com aquela ação criminosa, mas é um proveito indireto. A responsabilidade no caso do crime, não englobaria a questão do proveito, mas sim do produto do crime. É o único caso em que há uma limitação objetiva da responsabilidade.

Nana Fernandes de Souza 5 o Semestre - FBD

Art. 938. Aquele que habitar prédio, ou parte dele, responde pelo dano proveniente das coisas que dele caírem ou forem lançadas em lugar indevido.

prédio, ou parte dele, responde pelo dano proveniente das coisas que dele caírem ou forem lançadas

R ESPOSABILIDADE POR FATO DA COISA

1. Noções gerais

2. Hipóteses

Enquanto que em cima, era alguém que t inha uma conduta e o sujeito ficava obrigado a indenizar mesmo não tendo sido ele que teve a conduta, aqui o dano é causado por uma coisa e n ão por um sujeito. O fato do dano ter sido causado por uma coisa, gera para o sujeito o dever de indenizar. A ideia aqui é fundada na teoria da guarda. A ideia que quem tem a guarda sobre a coisa é responsável pela coisa. Veja que o proprietário ou detentores da coisa já são guardiões presumidos e portanto, responsáveis. Você ainda hoje encontra alguns julgados (raros ) com a fundamentação falando de culpa presumida, mas hoje se fala de responsabilidade objetiva.

2. Hipótese: no código civil nós temos três situações de responsabilidade do fato da coisa. Artigos 936, 937 e

Art. 936. O dono, ou detentor, do animal ressarcirá o dano por este causado, se não provar c ulpa da vítima ou força maior.

938.

Trata justamente do animal. Aqui se cost uma ressalvar que é uma redação trincada, no sentido em que fala de culpa da vitima, melhor seria falar de fato da vitima. A ideia é que em regra, se o dano foi causado pelo animal, esse

proprietário ou detentor do animal que vai responder. Claro que tem situações em que pode ser relativizado, porque a própria conduta da vitima ou contribuiu ou foi determinante para ocorrência do dano. Por exemplo, imagine que o sujeito tem um cachorro, tem um muro, um aviso que tem cachorro e ai uma criança vai e pula o m uro para pegar a bola e o cachorro pega a criança. Quer queira quer não, não há como você deixar de considerar que a conduta de quem pulou o muro alto, protegido com aviso, é uma conduta que também contribuiu com o dano. Indeniza, porque parte do seguinte argumento – que você ao ter o cachorro você assumiu o risco desse cachorro causar o dano para alguém.

Uma discursão que se tem é sobre o que é suficiente para transferir a guarda. Por exemplo, esse pessoal que costuma passear com o cachorro, pago. O dan o responde ou não? Outra coisa – o sujeito tinha um cachorro e tem a filha que a guarda é da mãe. E ai a filha vem para casa do pai e pede para levar o cachorro para casa da mãe com autorização da mãe. E ai o cachorro desce com a criança e morre a colegu inha. E ai quem responde? A mãe responde, porque a guarda da criança era dela e por conseguinte quando o animal é transferido para lá, ela também é transferido. A guarda do animal naquele momento também estava com a mãe, foi transferido para ela porque el a aceitou levar o animal. Por isso, que nesse caso do passeio, ainda que você não consiga retirar a responsabilidade do dono, mais aquele detentor que está passeando com o animal tem que responder também, ou no mínimo regressivamente.

Se algo cai de um p rédio e causa dano a terceiro responde o condomínio inteiro. Se você consegue identificar quem foi o causador, só responde ele. Mas normalmente é bem difícil. É

possível, para aqueles que provem não ser possível ser responsabilizado como causadores do dano , regressivamente ir contra aquele ou aqueles que poderiam ser causadores do dano. Vejam que a responsabilização vai ser direcionada ao condomínio e não aos sujeitos/moradores do condomínio, porque seria um inferno entrar com ação judicial contra todos os moradores separadamente.

Art. 937. O dono de edifício ou construção responde pelos danos que resultar em de sua ruína, se esta provier de falta de reparos, cuja necessidade fosse manifesta.

Nesse caso não é tão responsabilidade civil objetiva, porque a ideia é ele responder pela ruina do edifício se a falta de repara fosse manifesta. Segue uma logica um pouco diferente dos casos anteriores, porque nesse caso o sujei to só responde pelo dano porque já há previamente, claramente uma falta de reparo, a negligencia já está como elemento

Nana Fernandes de Souza 5 o Semestre - FBD pré concebido. Ele responde em sendo a falta de reparo manifesta. Por exemplo, situação em que o prédio está alugado e durante o aluguel fica a falta de reparo e essa falta de reparo a fachada cai e causa dano a alguém. Quem responde? O dono ou o locatário? O dono. Só que regressivamente ele vai poder ir contra o locatário.

A gente pode discutir alguns casos que não tem no código civil. Para o professor o mais absurdo é justamente a questão do dono do veiculo ter que indenizar. É algo que é unanime na jurisprudência. Principalmente por conta, muitas vezes o motorista do veiculo serem embora maiores de idade, mas serem pessoas que alguém d eu. Um outro caso interessante, o shopping está com a escada rolante defeituosa e apenas colocou um aviso que estava defeituosa. Uma criança foi lá e usou a escada rolante e esmagou o pé. O shopping foi responsabilizado, alegando que a existência de aviso não afasta a responsabilidade. A existência do defeito amplia a responsabilidade.

AULA 9 – 02/04

E XCLUDENTE DE ILICITUDE

Vamos falar sobre excludentes, sobre situações que podem evitar a responsabilidade. Como vocês sabe, a maior parte dos casos de resp onsabilidade civil, são casos de que a responsabilidade civil decore do ilícito. As excludentes de ilicitude, estão prevista no Art. 188 do CC, que fala da legitima defesa, estado de necessidade e exercício regular de direito. Normalmente, a ocorrência de uma excludente de ilicitude vai implicar também no não dever de indenizar. Embora isso não seja uma regra absoluta, porque, o próprio artigo lá em responsabilidade civil, Art. 930 chama a atenção ‐ determina o dever de indenizar no caso do dano ou lesão causada a pessoa na situação de estado de necessidade que não tenha sido o causador do perigo. Lembrem o seguinte – em regra as situações descritas no Art. 188 por serem excludentes de ilicitude implicaram também no não dever de indenizar, na não responsabil ização. Embora não sempre, o caso clássico esse do Art.188, II em que, no intuito de se salvar a pessoa, causa dano a um terceiro que não tem relação com o perigo que foi causado, ele vai ter indenizar o dano a esse terceiro. Por exemplo, se vai desviar de um carro na contramão, e joga o carro para o passeio. Vai ter que indenizar o dano que ele causa para quem ele atropelou. Por mais que, ele pode depois, regressivamente ingressar com ação contra com o que vinha na contramão. Notem que, das situações de excludente de ilicitude, a única que o código civil expressamente fala de dever de indenizar é essa do Art. 188, inciso II. O código civil não fala em dever de indenizar nem nas situações de legitima defesa, nem na situação de exercício regular de direito.

Na LEGITIMA DEFESA não fala de dever de indenizar, partindo do pressuposto que é uma legitima defesa regular. Porque a própria ideia da legitima defesa envolve causar dano a alguém. Você, pretendendo evitar um dano a você ou a outro, você vai e causa um da no em quem seria o agressor. Com o objetivo de se proteger e proteger o agressor. Sendo isso dai os limites de fato não há que se falar em responsabilidade civil. Temos algumas situações que no direito civil podem ter um tratamento um pouco diferente do d ireito penal.

Legitima defesa feita com erro de execução: o sujeito quis se defender de um, a pontaria dele não é boa, e ao invés dele atirar numa pessoa ele atira em outra que está do lado. Nesse caso, civilmente ele responde também. Ele vai ter que inde nizar o dano que causou, porque, afinal de contas, aquele terceiro vitimado não tem nada haver com a ação da qual ele precisa se defender.

Legitima defesa putativa: situação em que o sujeito pensa que há uma agressão contra ele, mas na verdade não há. Nesse caso, tem uma maior discursão. Porque em tese, responderia já que como não está presente o requisito legitima defesa, então o dano que ele causa é um dano não legitimado, é um dano que não encontra uma justificava no ordenamento para que ele tenha machu cado aquele sujeito. Só que por vezes, encontramos na doutrina argumentos levando em conta que se deve analisar no caso concreto, qual o grau de aparência que havia, de que de fato o sujeito estraria sofrendo uma agressão. A quem considere, que se a situaç ão fática se configure de maneira tal, que seria muito difícil para o sujeito

Nana Fernandes de Souza 5 o Semestre - FBD que age em legitima defesa saber que não há motivo, há quem considere que vai funcionar como excludente de ilicitude e afastar o dever de indenizar. O que vai afastar o dever de indenizar, é você verificar qual o grau de aparência.

Os atos cometidos em EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO também são atos que afastam a ilicitude da conduta e por conseguinte afasta o dever de indenizar. Agora, o grande problema é a delimitação do que é ex ercício regular de direito e do que é abuso de direito. Por exemplo, você faz uma denuncia de uma atividade criminosa de alguém, mesmo que depois o sujeito se prove inocente, se você tinha elementos fundados para fazer a denuncia, você agiu em exercício re gular de direito. O problema aqui é, toda vez que denunciasse errado, você respondesse, você estaria inibindo a própria questão da acepção penal. como é que você tem que ter certeza da pratica do crime para poder fazer a denuncia? ultrapassando os limites do que é regular, cabe indenização. Do mesmo modo, a ideia de estrito cumprimento de dever legal.

E XCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE

Já quando eu falo de excludente de responsabilidade ai nós vamos para outro grupo de situações. Vejam que a ideia aqui é exclu dente de responsabilidade, ou seja, o fato é um fato normalmente geraria um dever de indenizar, mas que via de regra por conta de se comprovar o rompimento de nexo causal o dever de indenizar não vai aparecer, não haverá responsabilidade.

Caso fortuito e força maior: mais e mais vem perdendo forca, principalmente nas situação de responsabilidade civil objetiva. Lembram quando eu trabalhe fortuito interno, fortuito externo, hoje nós temos muitas situações em que nos temos o caso fortuito, mas que ainda as sim não se afasta a responsabilidade civil. É também uma situação muito caso a casa, em que a jurisprudência muito com frequência. Por exemplo, vocês vão ver semestre que vem, que o transportador em uma clausula de incolumidade do transportado. Ou seja, el e é responsável pela integridade física do sujeito enquanto está realizando o contrato de transporte. Mas há alguma situações que ele obviamente responde, por exemplo, se durante o transporte tem um acidente ainda que o acidente não tenha sido causado pelo motorista, mas sim por um terceiro. A empresa de transporte vai responder perante os passageiros. Tem alguns casos que não responde, por exemplo, dois amigos que brigam dentro do ônibus e um dele da um murro no outro. Não vai responder porque é algo alhe io ao serviço prestado. Agora, tem alguns casos que a jurisprudência não está firmada ainda, principalmente em caso de assalto em transporte. A maior parte das decisões judiciais também diz que não, partindo da logica que isso é algo que é externo a ativid ade. A grande questão é, caso fortuito e forca maior, afasta culpabilidade ou afasta causalidade? Essa que é a o grande problema, para o professor afasta causalidade, quebra com o nexo causal.

Fato de terceiro ou culpa de terceiro e a situação de fato exclusivo da vima ou culpa exclusiva da vitima (envolve também a culpa concorrente): muitas vezes fala ‐ se de fato exclusivo da vitima ou de fato co nco rrente e não de culpa exclusiva da vitima e culpa concorrente, justamente para poder abranger também as situ ações de responsabilidade civil objetiva. Porque se você esta numa situação de responsabilidade civil objetiva, por mais que tradicionalmente se fala de culpa exclusiva e culpa concorrente, mas ficaria sem logica você falar com essa nomenclatura em sendo responsabilidade civil objetiva já que em tese você não vai trabalhar com culpa. O problema aqui é muito mais um problema probatório do que um problema teórico. Se de fato, a conduta que gerou o dano foi a conduta da vitima, não há o que se discutir, não h á dever de indenizar do ofensor, causador do dano. Por exemplo, se você esta andando com seu carro e o sujeito decidiu desistir da vida e se joga na frente do seu carro, obviamente você não tem que arcar com dano nenhum.

Da mesma forma culpa concorrente, só que aqui o que vai acontecer é que você vai ter uma divisão do dano. O sujeito não ver ser totalmente responsabilidade, porque rompe ‐ se parcialmente com o nexo causal, mas ele vai ser em algum grau responsabilidade. O que acontece é que a conduta dele f oi uma

Nana Fernandes de Souza 5 o Semestre - FBD conduta geradora do dano, mas a conduta da vitima foi uma conduta que também contribuiu para a ocorrência do dano. Nesse caso, vai ter uma divisão na responsabilidade.

O fato de terceiro, ele muita vezes não vai excluir a responsabilidade, mas vai sim abrir espaço para uma situação de ação regressiva contra terceiro. A não ser, claro, em situações extremas, em que na verdade você atua como mero objeto do dano causado. Por exemplo, acidente de transito. Seu carro está parado, tem um carro na frente e um sujeito vem em alta velocidade, bate em seu carro e faz com que seu carro bata no carro da frente. Nesse caso, você não vai responder pelo dano que causou no carro da frente, nesse caso a responsabilidade de terceiro, é totalmente de terceiro, você esta como mero instrumento. Em situações outras, em que você vai ser responsabilizado e vai ter ação regressiva contra o terceiro.