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Curso: Anual Noturno Disciplina: Direito Administrativo Professor: Roberto Baldacci Data: 04.08.

2011 Bibliografia Jos dos Santos Carvalho Filho Lumem Juris Princpios administrativos implcitos O conceito bsico de regime jurdico o conjunto de normas e princpios que iro reger a forma de agir de um rgo, ente ou pessoa. O regime jurdico de direito privado o conjunto de normas e princpios aplicveis ao atendimento dos interesses privados, que so, por natureza, disponveis. Assim, estas normas e princpios devero conferir o direito autonomia da vontade para o atendimento de interesses privados. *J o regime pblico o conjunto de normas e princpios aplicveis ao atendimento dos interesses pblicos, que so indisponveis. Esta indisponibilidade faz com que estas normas e princpios instituam uma obrigatoriedade do cumprimento da lei. A doutrina moderna aponta que os princpios expressos ou explcitos, que so aqueles previstos constitucionalmente possuem natureza de norma jurdica, enquanto que os princpios implcitos, que so decorrentes da interpretao constitucional, so apenas informadores do regime pblico (logo, os princpios implcitos esto subordinados aos princpios norma). Para a doutrina os princpios implcitos mais relevantes so: 1 Princpio da razoabilidade Razoabilidade o juzo de adequao. Este juzo de adequao relevante no controle externo dos atos e decises discricionrias praticados pela administrao. A atuao administrativa decorre sempre de autorizao legal, mas esta lei autorizadora poder possuir um elemento normativo de contedo jurdico indefinido e neste caso caber ao administrador preencher o contedo deste elemento (esta a discricionariedade). O preenchimento , em regra, motivado mediante fatos e circunstncias escolhidos pelo administrador. Estes fatos e estas circunstncias devero ser adequados inteno da lei. Exemplo: a lei de licitaes permite a decretao discricionria de uma dispensa licitatria, por exemplo, diante de um estado de calamidade, mas a lei no define o que seja calamidade (calamidade um elemento normativo indefinido). O administrador dever escolher, para motivar uma decretao de calamidade, fatos e circunstncias adequados inteno da lei. Assim, ao escolh-los de forma adequada estar, validamente, preenchendo o texto legal. *Porm ao preencher de forma no adequada no estar atendendo inteno da lei sendo, ento, um preenchimento ilegal (na jurisprudncia a motivao de atos e decises discricionrias no adequados inteno da lei so considerados abuso ou desvio do poder de motivar). 1

*Assim, a razoabilidade integra o plano da legalidade na motivao de atos e decises discricionrias. 2 Princpio da proporcionalidade Na corrente clssica a razoabilidade e proporcionalidade integram um conceito nico. Na corrente moderna a proporcionalidade apenas o juzo de valorao, tambm aplicvel no controle externo de atos e decises discricionrias. Este juzo de valorao recai na anlise comparativa dos valores jurdicos que esto sendo tutelados pela administrao em relao aos valores jurdicos pretendidos pela lei. Assim, empregar uma desapropriao, que a forma mais gravosa de interveno na propriedade privada, para, por exemplo, justificar o uso mnimo ou transitrio daquela propriedade viola a proporcionalidade (sacrifcio mximo ao direto de propriedade para tutela um interesse pblico mnimo). Assim, no possvel questionar a oportunidade ou convenincia daquela desapropriao, mas possvel demonstrar a desproporcionalidade o que leva a concluso de que houve excesso ou abuso na prtica do ato discricionrio. Assim, a proporcionalidade tambm integra o plano da legalidade. Devido processo legal substantivo Substantive due process of law Para esta teoria o direito material estar devidamente atendido quando forme respeitados os critrios da razoabilidade e da proporcionalidade. E como visto o juzo de razoabilidade e proporcionalidade recai no controle externo exercido sobre os fatos e circunstncias que so adotados pela administrao na motivao de um ato ou deciso discricionria. Havendo abuso, excesso ou desvio do poder de motivar, empregando-se fatos ou circunstncias no razoveis ou no proporcionais implicar em uma motivao discricionria ilegal, permitindo ao poder judicirio decretar a ilegalidade do ato ou deciso por vcio de motivao, levando sua nulidade, em regra, com fora retroativa ex tunc (logo, mesmo no controle substantivo, sobre os fatos e circunstncias do mrito discricionrio o judicirio no pode se manifestar sobre oportunidade e convenincia e nem decretar a revogao do ato administrativo). 3 - Princpio da indisponibilidade do interesse pblico A indisponibilidade representa a impossibilidade de renncia, omisso ou transao. A corrente clssica entende que todos os interesses pblicos so absolutamente indisponveis. *A corrente moderna distingue dois nveis de interesses pblicos: a) interesses pblicos primrios: so os interesses voltados ao atendimento das necessidades da coletividade em geral, em regra, transindividuais. b) Interesses pblicos secundrios: tambm tratados como interesses instrumentais ou privados da administrao, representam os interesses para o atendimento das necessidades da administrao, sem os quais, em regra, no seria possvel o atendimento dos interesses primrios. Exemplo: Sade pblica um interesse primrio e o administrador no pode se omitir sob pena de crime de responsabilidade, sendo, portanto, absolutamente indisponvel. E para atend-la a administrao precisa alugar um imvel para instalar um hospital pblico, contratar energia eltrica, gua, etc., adquirir uma ambulncia, etc., onde estes so interesses instrumentais necessrios para o atendimento da sade pblica. 2

Como regra geral os interesses primrios so absolutamente indisponveis, mas os interesses secundrios so tratados como relativamente indisponveis, pois podem ser objeto de transao ou at renncia desde que para o melhor atendimento dos interesses primrios. 4 Princpio da motivao Como conceito geral, a motivao a exposio atravs de fatos e circunstncias que demonstram o atendimento ao interesse pblico nos moldes da lei. A corrente histrica entendia que somente atos vinculados deveriam ser motivados. A corrente clssica entendia o oposto, exigindo motivao somente de atos discricionrios. *Hoje o entendimento moderno exige motivao de todos os atos e decises administrativas, exceto aqueles onde a lei expressamente autorizou a prtica independente de motivao (ad nutum) e aqueles de impossvel motivao (exemplo, sinais de transito). Porm, ao contrrio da motivao exigida nas decises judiciais, na esfera administrativa possvel em certos casos a motivao sucinta. Entre as motivaes sucintas est aquela do ato aliunde. O ato aliunde aquele que adota como sua, a motivao de um outro ato ou deciso ao qual faz expressa referncia. Exemplo adoto o parecer para decidir que... . Como ocorre uma transcendncia da motivao, prevalece o entendimento que a nulidade do ato ou deciso referncia implicar na nulidade do ato aliunde (ilegalidade por extenso). 5 Princpio da supremacia do interesse pblico No entendimento clssico o conflito direto entre um interesse pblico e um interesse privado sempre foi resolvido conferindo-se supremacia ao interesse pblico se sobrepondo ao interesse privado. Modernamente parte da doutrina passa a entender que os interesses pblicos podem, em certos casos, se sujeitarem a interesses privados para esta corrente, interesses privados que refletem direitos maiores, tal como a dignidade da pessoa humana, podero se sobrepor a interesses pblicos principalmente secundrios. Esta corrente se apoia nos preceitos suprapositivos que amparam certos direitos individuais. *Dica de leitura Otto Bahoff Normas Constitucionais Inconstitucionais? Exposio de direitos suprapositivos e as 3 geraes de direitos.