Captulo I La persona, fundamento del derecho Introduccin Una conocida sentencia del ms famoso de los libros debidos al genio

prctico romano, el Digesto, atribuido al jurista Hermogeniano, reza as, pues, por causa del hombre ha sido constituido el derecho!" #n efecto$ la realidad %ue se ha dado en llamar derecho! &, por consiguiente, toda la construccin surgida a su amparo & %ue &a los romanos denominaron, mu& sugesti'amente como luego se 'er, ars iuris, es decir, el arte del derecho! & %ue, con el ad'enimiento de la (odernidad!, reclamar & obtendr estatuto de ciencia jurdica )la scientia iuris* +nicamente e,iste & tiene sentido en razn del ser humano" #s claro- slo las personas )& no las plantas$ las rocas o los animales, para nombrar slo algunos seres del uni'erso* pueden comprender .& asumir/ el dato de su e,istencia 'ital$ slo ellas se hallan en condiciones de pro&ectar un futuro & de forjar su propio derrotero, de modo %ue +nicamente los humanos pueden, en esa tra'esa, acordar con otros la mejor manera de lle'ar a cabo sus objeti'os, as como, en fin, solamente ellos pueden deshacer tales compromisos & hasta 'iolentarlos inescrupulosamente" La esfera, pues, de la inteligencia & de la 'oluntad$ de la racionalidad & de la libertad son propia & e,clusi'amente humanas, constitu&endo, de tal modo su smbolo de distincin" #sto e,plica la alta consideracin %ue todas las culturas han profesado por el hombre" 0s, en la antigua 1recia, como canta el coro de 0ntgona /la famosa obra de 2focles sobre la %ue se 'ol'er con ms detalle en el pr,imo captulo/, muchas cosas asombrosas e,isten &, con todo, nada ms asombroso %ue el hombre!" De igual modo, Herclito afirma %ue los hombres son dioses mortales! 3, acaso retomando la sentencia atribuida a (ercurio o Hermes )el dios de la sabidura para los griegos* %u4 gran milagro es el hombre, oh 0sclepio!" 2in embargo, como lo puntualiza con la profusin de datos propio de su estilo &, ms toda'a, de la 4poca, el renacentista 5ico Della (irndola al principio de su c4lebre Discurso sobre la dignidad del hombre, este planteamiento trasciende la tradicin 6ccidental- #n los escritos de los rabes he ledo el caso del sarraceno 0bdalah" 5reguntado sobre %u4 era lo %ue ms digno de admiracin apareca en esta especie de teatro del mundo, respondi- 7nada ms admirable %ue el hombre8!"5ero ha& ms- para el autor, este int4rprete de la naturaleza por la perspicacia de los sentidos, la intuicin penetrante de su razn & la luz de su inteligencia! ha sido considerado como cpula del mundo, & como su himeneo, seg+n los persas! & un poco inferior a los ngeles, seg+n Da'id!" 0hora bien- como se anticip ms arriba, a ninguno de estos te,tos le es ajeno %ue en el obrar humano se ciernen, adems de actitudes altruistas & de respeto hacia sus cong4neres, otras atentatorias de su condicin de tal" (s a+nlas refle,iones acerca de la centralidad del hombre de ordinario se realizan en el conte,to de situaciones complejas para el destino del ser humano, como lo muestra, entre otras, la tragedia de 0ntgona" De igual modo, las declaraciones sobre derechos humanos a las %ue se asiste desde el siglo 9:III a la fecha no dejan de puntualizar, junto a tales reconocimientos, %ue, precisamente, el desconocimiento! & menosprecio! de tales derechos ;han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad!" 2in embargo, no es 4ste +ltimo el aspecto %ue a%u interesa retener ahora" 5or el contrario, de lo %ue se trata es de puntualizar la rele'ancia %ue en todos estos procesos ostenta la persona humana & %ue, justamente por ello )tanto sea para lo 'irtuoso como para lo reprochable*, ocupa la atencin de una de sus creaciones ms preciosas- el derecho" <ste, en efecto, supone la e,istencia de la sociedad, aspecto %ue tambi4n haba sido sintetizado en otra conocida sentencia romana- ubi societas, ibi ius ) all donde est la sociedad$ all est el derecho!* & en la %ue sociedad! debe traducirse como la e,istencia, cuanto menos, de tres personas distintas, dos de ellas susceptibles de pautar compromisos & de obligarse a su cumplimiento & una restante capaz de decir el derecho! de cada %uien" Los romanos, en efecto, llamaron a esta acti'idad, esencialmente casustica, ius dicere & la pusieron a cargo de e,pertos a los %ue se denomin jurisprudentes ) jurisperitos o jurisprudentes!*, cu&o caudal de conocimientos %ued sintetizado en la jurisprudentia ) jurisprudencia!*, todo lo cual constitu&, como ms arriba fue dicho, un ars iuris, puesto %ue la tarea de decir el derecho! )reci4n mucho ms tarde en el tiempo a cargo de un iude, munido de iurisdictio, esto es, de jueces dotados de un mbito especfico en el %ue actuar* no siempre fue sencilla de modo %ue e,igi, precisamente, de la 'irtud de la prudencia del e,perto" #ntonces &, por cierto, tambi4n ahora )pues las cosas humanas no han cambiado sustancialmente*, decir el derecho! constitu& la antesala de darle )no necesariamente en un sentido fsico, como se 'er al final de esta obra* a a%u4l a %uien corresponde, su derecho, es decir, poner en acto la 'irtud de la justicia la %ue, seg+n Ulpiano, fue definida como la constans et perpetuans 'oluntas ius suum cui%ue tribuendi ) constante & perpetua 'oluntad de dar a cada uno lo su&o!*"

#l derecho, entonces, supone la e,istencia de una sociedad sin la cual carece de sentido si%uiera la posibilidad de pensar todo 'nculo entre dos o ms personas &, mucho menos, toda e,igencia o reclamo deri'ado de a%u4l" 2in embargo, antes de e,aminar las relaciones %ue las personas estructuran en la 'ida social, corresponde detenerse en el estudio del mismo ser humano %ue est en la base constituti'a de la sociedad & %ue, por lo mismo, da sentido al derecho" <ste +ltimo, se ha dicho ms arriba, es un constructo, esto es, una construccin humana, como otras debidas a la in'enti'a de las sociedades" 5ero si se afirma %ue por causa del hombre ha sido constituido el derecho! se est se=alando algo ms- no %ue se trate de un mero producto, como tantos otros creados o por descubrir %ue, ciertamente, han fa'orecido o perjudicado la 'ida humana, sino %ue detrs de su configuracin %ueda comprometida la nocin misma de persona &, por ende, buena parte de sus posibilidades de perfeccionamiento" Dicho de otro modo- afirmar %ue la persona es el fundamento del derecho in'ita a considerar, antes %ue nada, su misma personeidad!, es decir, los elementos cualificantes ms sensibles & primordiales del ser humano mediante los %ue, seg+n >rigeaud, la persona se constitu&e en un ser uni'ersal/singular!, por cuanto si el derecho %uiere ser fiel a a%uella habr de reconocerlos &, por tanto, de resguardarlos & desarrollarlos en orden a la obtencin de su m,ima plenitud posible" De ah %ue, si la construccin humana del derecho se estructura a espaldas mismas de esas notas ms caractersticas de la persona, ms all de su 4,ito formal como producto t4cnico concluido )podr aplicarse en una sociedad concreta$ ser moti'o de anlisis en una ctedra uni'ersitaria, etc"*, carece de razn de ser, puesto %ue, al negar o sosla&ar, como reza el prembulo de la Declaracin 0mericana de Derechos del Hombres!, los derechos esenciales del hombre %ue no nacen del hecho de ser nacional de determinado #stado, sino %ue tienen como fundamento los atributos de la persona humana!, el derecho, para decirlo ahora con ?aufmann, deja ser humano &, por tanto de ser justo, &a %ue no ha pro'edo de los medios necesarios para el logro de una 'ida plena, feliz o racional!" #n tren de ma&or claridad & precisin, 1usta' @adbruch lo ha sintetizado con admirable 'igordonde ni si%uiera se pretende la justicia, donde la igualdad, %ue constitu&e el n+cleo de la justicia, es negada conscientemente en el establecimiento del Derecho positi'o, ah la le& no es slo 7Derecho injusto8, sino %ue ms bien carece totalmente de naturaleza jurdica!" Lo dicho, en suma, re'ela %ue el derecho ostenta como tarea principal & no e,enta de una altsima complejidad, el reconocimiento de la persona con todo lo %ue la caracteriza &, por tanto, con todo lo %ue le es propio o su&o" Aajo este prisma, si la justicia es dar a cada uno lo su&o!, el primer & ms importante su&o! %ue debe resguardar es el de la persona, de modo %ue si el derecho e,iste por el hombre, en rigor, e,iste a fin de reconocer lo su&o o propio de cada uno de ellos" 0hora bien- en las pginas precedentes se ha empleado de manera indistinta tanto las 'oces persona!, como hombre! o ser humano! en la inteligencia de %ue, en lo %ue a%u interesa, se trata de t4rminos sinnimos" Con todo, es prudente hacer notar %ue la palabra %ue ha triunfado en el l4,ico jurdico )al igual, por lo dems, %ue en el mbito filosfico & en el teolgico, del %ue, como se 'er a continuacin, a%u4lla toma sus notas ms caractersticas*, es la primera de las enunciadas" 2obre tales bases, con prescindencia de %ue este estudio considera %ue todas las e,presiones mencionadas son sinnimas, respetar dicha preeminencia, ocupndose en lo %ue sigue de su anlisis desde una cudruple consideracin- etimolgica$ histrica$ filosfico/jurdica & jurisprudencial" 0nlisis etimolgico de la 'oz persona La etimologa de la palabra persona! es insegura, moti'o por lo %ue, como apunta Ba'ier Her'ada, se han presentado, cuanto menos, tres teoras %ue procuraron e,plicarla" 0s, para algunos persona pro'iene del griego prsopon, %ue designaba el rostro o faz del hombre &, por e,tensin, la mscara!" 2in embargo, modernamente se dice %ue persona tiene origen etrusco, bien en el adjeti'o arcaico relati'o a la palabra phersu )%ue designa a un personaje enmascarado .%ue aparece en un antiguo mural del siglo : a"C"/ o la mscara %ue lle'a puesta*, bien en el nombre de la diosa 5es4fone, en cu&as fiestas se usaban mscaras!, al igual %ue los griegos en las bacanales de Dionisio" #n efecto$ como puntualiza Aeuchot a partir de la opinin de 2anabria, en >ar%uinia se descubri una tumba .de unos CDD a=os antes de Cristo/ decorada con frescos" 0h aparece tres 'eces la palabra phersu" #l fresco del muro principal tiene un personaje con mscara / EphersuF/ & con un gorro puntiagudo" Cerca de su cara est la palabra phersu!, la cual aparece dos 'eces en otros frescos con el mismo personaje %ue danza!" 0nte ello, el autor conjetura %ue tanto puede significar la mscara$ el danzante o el nombre del personaje! o, al igual %ue lo recogido por Her'ada, puede tener relacin con 5erseo, el mitolgico esposo infernal de 5ers4fone!" 5or +ltimo, debe considerarse la antigua interpretacin de 0ulio 1elio, para %uien persona deri'a del 'erbo personare, %ue significa resonar con fuerza & por ello se aplic a las mscaras %ue, en las representaciones teatrales, utilizaban los actores, los cuales, por su conca'idad aumentaban la intensidad de la 'oz del actor!" Como %uiera %ue sea, s es claro %ue las tres teoras coinciden en se=alar como primer significado de la palabra latina persona el de mscara, esto es, indica algo e,terior al hombre, con el %ue 4ste se cubre la cabeza & con ello se presenta ante los dems con una figura o cara e,terior, %ue no es la natural propia!"

La apreciacin reci4n referida no 'a sin consecuencias para el plano social &, por e,tensin, para el jurdico, &a %ue, si bien se mira, la mscara! a %ue hace referencia la persona sir'e para ocultar la 'erdadera realidad del enmascarado o para permitirle desempe=ar un papel di'erso del %ue genuinamente es" :ista la cuestin desde esta perspecti'a &a decididamente conceptual, parece claro %ue una cosa es el ser humano & otra, bien distinta, la persona" 5or ello, si bien resulta de indudable importancia, como a=ade Her'ada, %ue persona tu'o, desde sus orgenes, un sentido social & relacional- el hombre en un conte,to social de relacin!, no lo es menos %ue el contenido de ese sentido social & relacional, ha 'ariado a lo largo de las 4pocas, cuanto menos a partir de las di'ersas concepciones filosficas & teolgicas %ue gra'itaron & gra'itan sobre las relaciones intersubjeti'as, como se procurar hacer 'er, con los lmites impuestos a una obra como la presente, en lo %ue sigue" La concepcin greco/romana )estamental* de persona #n la tradicin greco/romana el concepto de persona 'iene anticipado &, si se me permite la e,presin, es reh4n! del anlisis etimolgico reci4n e,puesto" #n efecto$ seg+n Aeuchot, en un principio persona aludi a las mscaras %ue usaban los actores en el teatro!$ luego, se le dio el sentido del papel %ue juega la persona en la representacin esc4nica!$ por +ltimo, pas a significar la funcin del indi'iduo en la sociedad!, sin %ue, en ning+n caso, llegara a designar al indi'iduo mismo!" De lo reci4n transcripto flu&e con nitidez una tesis fundamental- para la realidad greco/romana no todos los seres humanos son personas, pues lo decisi'o no es discernir &, como se 'er ms abajo, 'alorar de modo semejante ciertas caractersticas comunes a todos los seres humanos sino, ms bien, todo lo contrario- interesa puntualizar el papel$ la funcin$ la capacidad o, en fin, el estado de cada %uien, no &a en la escena teatral, sino en el gran teatro de la 'ida" 2e est, como e,presa Her'ada, ante una concepcin estamental! de la sociedad, nocin %ue, por cierto, no es e,clusi'a del mundo greco/romano, sino %ue se e,tiende a cual%uier realidad estructurada, por ejemplo, en torno de castas )como sucede toda'a ho& en algunos lugares de 0sia*$ de seres libres & escla'os )como ocurri prcticamente en todo el mundo*, o de nobles, libres & sier'os )como fue el caso de la #uropa medie'al*" 2eg+n e,plica el autor citado, en t4rminos gen4ricos )no en rigurosos t4rminos histricos* llamamos estamental a toda concepcin de la sociedad, seg+n la cual los hombres son considerados desiguales en 'alor & dignidad, de modo %ue la sociedad se constitu&e por estratos de personas o estados!" 0 su juicio, es rasgo tpico de la sociedad estamental %ue la participacin en la 'ida social /&, en consecuencia los derechos & deberes de los %ue cada hombre es titular/ depende de la condicin o estado en el %ue el hombre est inserto & es desigual en funcin de dichos estados o condiciones!" La tesis reci4n e,puesta ha sido contradicha por algunos autores %ue 'ieron en las entra=as mismas de la cultura bajo e,amen la nocin de persona, no en el sentido reci4n e,puesto, sino como sinnimo de sujeto cognoscente & moral &, por tanto, como ente uni'ersal, tal & como ser la perspecti'a %ue se impuso a partir del ad'enimiento del Cristianismo" 0s, entre otros, nuestro @odolfo (ondolfo es uno de los autores %ue, seg+n e,presa Aeuchot, %uiere impostarles a los griegos las mismas coordenadas %ue configuraron la subjeti'idad para los modernos, nada menos %ue el &o cognosciti'o o el ego cogitans & el &o moral!" 0 su juicio, lo primero se ad'ierte en los jonios, 5arm4nides & su escuela, los pitagricos & los estoicos, %uienes pusieron la concebilidad como criterio de lo realidad o la 'erdad, esto es, algo tan subjeti'o %ue &a oscila entre el conceptualismo & el idealismo!" 5ero, a juicio del autor citado, ms interesante a+n es lo segundo, la subjeti'idad moral, %ue (ondolfo rastrea a tra'4s de la conciencia de la culpa & de la falta!, en tanto resalta la presencia de una conciencia del pecado$ una conciencia moral & una le& inferior en el orfismo, el pitagorismo, en Demcrito, 2crates, 5latn & 0ristteles" 2e dan e,igencias de purificacin, se temen los castigos & );* en 24neca llega a 'er rasgos mu& cercanos al Cristianismo, como la le& del amor & la concepcin de un Dios de bondad!, en tanto %ue el estoicismo introduce 'alores como la caridad & la humildad, %ue se han credo pri'ati'os del mundo cristiano!" 2i bien los rasgos reci4n e,puestos son indudables, no parece posible inferir en la cultura greco/romana una nocin esencialmente ajena a la estamental" #n efecto$ del paisaje de la sociedad romana, & sin pretensin de agotar sus elementos, se obser'a sin gran fatiga a ciudadanos$ escla'os$ libertos$ e,tranjeros$ mujeres$ menores de edad, %uienes desempe=an un papel en la escenografa de la 'ida &, en consecuencia, le son atribuidos su respecti'a situacin o, mejor, su precisa posicin jurdica!, es decir, su iure )derecho*, entendido 4ste tanto como una facultad o potestad )lo %ue ho& se denomina derecho subjeti'o!*, cuanto como una carga o deber )en la actualidad denominado, tal 'ez un tanto toscamente, como le&! o derecho objeti'o!*" Como precisa Her'ada, persona era el nombre de la funcin social %ue ejerca un hombre o el puesto %ue ocupaba en la sociedad$ as la e,presin persona senatoris )persona del senador* %uera decir funcin o papel del senador!" #s ms- incluso hombres de e,%uisita sensibilidad &, sin duda, anticipadores de una nue'a 4poca, tal el caso del citado 24neca o, mejor a+n, de (arco >ulio Cicern, al %ue se aludir, in e,tenso, en el siguiente captulo, no lograron superar, en sentido pleno, el peso de la tradicin estamental en la %ue se forjaron & actuaron" 0s, el primero, ms all de postular, en una frase de'enida c4lebre, %ue los seres humanos son una res sacra, afirma %ue prefiere tener la persona Hesto es, la mscaraI %ue el rostro!" 5or su parte, el segundo, e,presa %ue &o solo, con

gran e%uidad de nimo, desempe=o tres personas- la ma, la del ad'ersario & la del juez!, en dnde, como es ob'io, la personalidad 'iene ine,orablemente asociada a la idea &a mentada de funcin" #n sntesis, como remarca Aeauchot, ciertamente &a ha& refle,in gnoseolgica & despuntes de subjeti'idad moral! en la tradicin greco/ romana, pero toda'a se resalta ms lo uni'ersal, el grupo!, de donde el hombre e,istente, indi'idual, personal .a pesar de los llamados de 2crates/ se 'e ms bien como prisionero en la necesidad del destino! &a %ue, conclu&e, mucho tu'o %ue 'er el %ue los griegos & los romanos 'ieran el origen del hombre en la generacin & no en la creacin!" De ah %ue habr %ue esperar a la llegada del Cristianismo para a'anzar hacia la referida idea de subjeti'idad o, mejor, a la idea de la com+n substancialidad o dignidad de los seres humanos & %ue los torna, al decir de >rigeaud, uni'ersalmente diferentes!" D" La configuracin histrica del concepto de persona como ser substancial & digno #l planteamiento de los primeros telogos & filsofos cristianos #l empleo de la 'oz persona bajo una connotacin uni'ersal, esto es, ajena a la funcin!$ posicin! o estado!, de forma de referir al hombre o ser humano sin ms parece ms 'isible en el perodo posterior a 0ugusto, a tra'4s del empleo dado al t4rmino, por ejemplo, por 2uetonio" 2in embargo, con'iene remarcar %ue no se trata, toda'a, de una concepto filosfico ni, menos, jurdico, m,ime si, como es bien sabido, la e,presin persona es por dems infrecuente entre los juristas romanos, %uienes de ordinario acudieron a la 'oces caput o status para referir al sujeto tributario del conjunto de derechos )en el sentido de acreencia & de deuda &a indicado* %ue le son debidos, como es ob'io, en razn de su especfica cabeza!$ capacidad! o, en fin, estado!" Las cosas, sin embargo, cambiaron de raz con el ad'enimiento del Cristianismo, en cu&o seno tu'o lugar, durante los primeros siglos de nuestra era, la intensa disputa en torno de los dogmas catlicos de la 2antsima >rinidad & de la encarnacin de Cristo" #n relacin con lo primero, los concilios celebrados en 6riente establecieron la frmula de la consustancialidad, es decir, una +nica e id4ntica substancia o esencia )en griego, ousia* con tres subsistencias )en griego, h&pstasis* )5adre, Hijo & #spritu 2anto*" 0 su 'ez, en lo relati'o a lo segundo, se reconoci una sola subsistencia & dos naturalezas )en griego, ph&sis* )di'ina & humana*" >rasladados estos conceptos a la lengua latina, la 'oz h&pstasis fue traducida como persona, con lo cual, como dice Her'ada, sin pretenderlo!, se cre la acepcin filosfica de la palabra persona- una subsistencia o ser subsistente de naturaleza intelectual o espiritual!, de donde esta significacin, originariamente no nacida en razn del hombre resultaba referible a toda subsistencia de naturaleza intelectual, por lo %ue la filosofa posterior la aplic al hombre para e,plicar determinadas dimensiones de su ser )por ejemplo, su dignidad*!" #n 'erdad, %ue esto ha&a e'olucionado en el sentido indicado por el autor reci4n citado se debe, como remarca Aeuchot, a %ue el cristianismo pone como principio absoluto de lo %ue ha&, lo personal- no un 7algo8, sino un 7alguien8! %ue, en +ltima instancia, es Dios" #n efecto$ en el horizonte de la cristiandad, el Dios a cu&a imagen fue creado el hombre se presenta de manera personal, por lo %ue mucho de la concepcin cristiana de la persona se obtendr por analoga con el Dios personal!" 2e trata, pues, de alguien personal con %uien se tiene una relacin personal! de modo %ue &a no se est ante una 'isin fatdica & circular de la historia, sino frente a una historia de la sal'acin$ tanto del pueblo o iglesia como del indi'iduo concreto, de la persona e,istente, %ue apuesta su e,istencia a Dios, para ser sal'ada por <l!" 2obre tales bases, la personalidad humana encuentra una doble fundamentacin- teolgica & filosfica o metafsica" #n la primera, comprendido el mundo como creacin, su principio es el Creador, del cual, responsablemente, es decir a ttulo de decisin personal, procede!" De ah %ue, como puntualiza Aeuchot citando a Kl'arez >urienzo, ese proceso personal no es reducible al cosmolgico natural!, &a %ue la criatura, frente al natum .de natura/ dado en t4rminos de necesidad, es un factum, %ue re%uiere el principio de la libertad!, todo lo cual e,plica la tensin e,istente entre creacionismo & naturalismo por parte de los primeros telogos de la Iglesia & su animad'ersin al pensamiento griego, tal & como lo ilustra, entre otros, el sugesti'o libro de >aciano/escrito, por lo dems, en griego/, 6ratio ad'ersus graecos )6racin contra los griegos*" 0 su 'ez, en la segunda, se concebir a la persona como a%uella forma de ser %ue se e,plica por s misma!, es decir, %ue tiene consistencia independiente & es principio & fin de su ser & de su obrar!, de modo %ue encuentra en s su razn de e,istencia!" >eniendo en cuenta estas ideas, resulta indudable %ue el aporte de los padres de la Iglesia & de los primeros filsofos cristianos a la configuracin de la 'oz persona, tal & como ho& se la conoce en el mbito de la filosofa & del derecho, fue decisi'a" 0s, 2an Buan Crisstomo alude a la h&pstasis, entendida &a como substancia )es decir, como lo %ue antes se connotaba a la ousa* & a prsopon, al %ue caracteriza como el ser en s!" 0 su 'ez, 2an 1regorio de Liza derechamente atribu&e a la persona la independencia$ la espontaneidad & la libertad!" 5or fin, & no sin 'acilaciones, como refiere Aeuchot, la e,presin persona termina imponi4ndose aun%ue como sinnimo no de h&pstasis )subsistencia*, sino de ousa )substancia o esencia*" #n efecto$ 2an 0gustn es dubitati'o pero no

>ertuliano &, mucho menos, Aoecio, %uien en el siglo I: acu=a su ms tarde famosa &, a la postre, definiti'a para el mbito filosfico & jurdico definicin de persona- substancia indi'idual de naturaleza racional!, con sustento en razones %ue parecen altamente significati'as- prefiere persona en el sentido de substancia por%ue juzga %ue subsistencia dice algo toda'a uni'ersal, mientras %ue persona dice algo indi'idual!" Desde entonces, las di'ersas caracterizaciones de este concepto no 'aran demasiado" 0s, Aeuchot menciona a 1ilberto de la 5orr4e %uien, al glosar en el siglo 9II a Aoecio, en una frase %ue recuerda a la del citado 2an 1regorio de Lisa & a la legislacin & doctrina alemanas posteriores a la 2egunda 1uerra (undial )como se 'er en el pr,imo captulo*/, especifica %ue la persona es un ser completo, independiente e intransferible!" De igual modo, en el mismo perodo @ichard de 2aint :ictor modifica parcialmente la definicin boeciana en fa'or de la de e,istencia indi'idual de naturaleza racional! &a %ue para 4l e,istentia tiene la connotacin de incomunicable a otro &, por lo tanto, +nica e irrepetible!, lo cual, en el siglo 9III, es retomado por Buan Duns 2coto en contra de >oms de 0%uino, %uien mantiene, aun%ue no e,clusi'amente como se 'er en seguida, la sentencia boeciana" Como surge de este bre'e recordatorio, los te,tos hasta a%u glosados ense=an un giro copernicano en la definicin de persona en la medida en %ue 4sta %ueda liberada de la entonces dominante dimensin estamental para pasar a circunscribirse a lo %ue el ser humano tiene de com+n e indi'idual$ de natural & substancial o esencial %ue, necesariamente, los torna iguales & uni'ersales" De igual modo, con'iene reparar en un dato %ue tiene una importancia superlati'a & %ue est &a insinuado en la nocin de persona a%u perfilada" Como subra&a pertinentemente Her'ada, el significado filosfico de persona encierra en s, como dimensin propia de la persona, la socialidad o relacionalidad- la persona no es un ser aislado, sino un ser/en/relacin!" #n efecto, en las e,plicaciones trinitarias );* se trataba de e,presar subsistencias %ue se distinguen precisamente por su relacin entre s- el 5adre en relacin al hijo );* & ambos en relacin al #spritu 2anto;!" De ah %ue, conclu&e, al traducirse al latn la 'oz persona, se fundi en una significacin, al menos parcialmente, las dos lneas semnticas se=aladas!" Dicho en otros t4rminos- del uso de persona como indi'iduo humano se tomaba la dimensin de subsistencia, el ser real, no sus caractersticas e,ternas!, emparentndose, de tal modo, con el sentido empleado por 2uetonio o los te,tos de procedencia uni'ersal citados al comienzo" 5ero, de la otra lnea semntica se acoga la dimensin social o relacional %ue le es connatural!" por cuanto, como tambi4n fue dicho, la persona no act+a en soledad sino %ue 'i'e en sociedad, de modo %ue su incomunicabilidad uni'ersal no entra=a un aislamiento radical, no solamente por%ue eso es fcticamente imposible$ sino por%ue resulta espiritualmente empobrecedor para la persona, pues la esencia humana reclama un permanente desarrollo & perfeccionamiento imposible de alcanzar sin el concurso de los dems a los %ue, en el ejercicio de tales fatigas, se debe un respeto absoluto basado en su pareja incomunicabilidad" #l alumbramiento de la nocin de dignitas hominis a* #l aporte del Humanismo Con la llegada, hacia fines del siglo 9I:, de la filosofa del Humanismo! %ue, algo ms tarde, desemboca en el famoso mo'imiento conocido como @enacimiento!, dandose as inicio a lo %ue se conoce como (odernidad!, el concepto de persona profundiza su desarrollo, esta 'ez siguiendo la influencia de la tradicin judeo/cristiana, acu=ando una idea llamada a tener una notable repercusin posterior & %ue resulta especialmente significati'a para el derecho- la de dignidad humana" #n efecto$ las notas hasta a%u predicadas de la persona tienen sentido, en +ltima instancia, por%ue 4sta es imagen & semejanza de Dios!, de modo %ue esa imago Dei est en la base de la dignitas hominis" 0s, una persona es digna slo en la medida en %ue se es imagen de Dios, por manera %ue si se niega esto +ltimo, carece de sentido predicar del hombre dignidad alguna &, por consiguiente, las restantes consecuencias %ue de ello se deri'an- indi'idualidad$ independencia$ incomunicabilidad &, en definiti'a, el haz de derechos & deberes %ue le son propios" 2i bien se mira, no se trata de una idea sustancialmente nue'a" Na en el citado te,to de Luciano se le&, por boca de Herclito, %ue los hombres son dioses mortales! & %ue los dioses, a su 'ez, son hombres inmortales!" (s all del juego de palabras & de la especial relacin trabada entre dioses & hombres por parte de la antigOedad greco/ romana )cu&o anlisis no es competencia de esta obra*, flu&e con nitidez de lo dicho el sutil 'nculo %ue une a ambos seres, al e,tremo de concebirse 4stos +ltimos /con la sal'edad de la mortalidad/, en dioses mismos" De igual modo, muchos siglos despu4s, el humanista (arsilio Picino )3MJJ/3MQQ* .como todo hombre de su 4poca sumamente influenciado por la cultura griega/ escribi en una obra %ue lle'a el sugesti'o ttulo de >heologia 5latnica, %ue el hombre no desea ni superiores, ni iguales, ni %ue nada se le e,clu&a de su dominio" #stado semejante es +nicamente el de Dios" #n consecuencia, busca el estado di'ino!" Dicho en otras palabras- el hombre tiene una posicin preeminente sobre la faz de la tierra en razn de ser imagen & semejanza de Dios!, de modo %ue busca el estado di'ino!, es decir, procura imitar a su Creador a fin de parec4rsele en sus 'irtudes & sabidura" 0 su 'ez, el &a citado 5ico Della (irndola )3MRJ/3MQM*, no cesa de afirmar en su famoso discurso %ue el hombre es llamado & reconocido con todo derecho como el gran milagro & animal admirable! de modo %ue es el ser 'i'o ms

feliz & el ms digno por ello de admiracin!" Con todo, ese reconocimiento .al igual %ue en Picino/ no es gratuito sino %ue se halla re'estido de no pocas obligaciones" 5or de pronto, pone en boca del mejor 0rtesano!, %ue no te hice celeste ni terrestre, ni mortal ni inmortal" >+ mismo te has de forjar la forma %ue prefieras para ti, pues eres el rbitro de tu honor, su modelar & dise=ador" Con tu precisin puedes rebajarte hasta igualarte con los brutos, & puedes le'antarte hasta las cosas di'inas!" N en ese intento, a=ade, debemos purificar nuestra alma de los impulsos de nuestras pasiones por medio de la ciencia moral! & disipar la tiniebla de la razn con la dial4ctica;!, de modo, en fin, de alcanzar las tres m,imas %ue caracterizan la mejor personalidad humana- meden agan )de nada demasiado*$ 1nothi seauton )concete a ti mismo*$ #i )atr4'ete a ser*, e,presin 4sta +ltima de inmensa fortuna posterior" b* Un regreso necesario- >oms de 0%uino 0hora bien- este ne,o entre imago Dei & dignitas hominis, decididamente palpable en el @enacimiento, fue &a e,plorado en la tarda #dad (edia, como lo prueban algunos c4lebres te,tos de uno de los doctores de la Iglesia, el dominico napolitano & catedrtico de la Uni'ersidad de 5ars, >oms de 0%uino )3GGC/3GSD*" 5ara 4ste, la persona! es lo ms perfecto! &, en cuanto a%u importa, lo ms digno! en toda la naturaleza, lo cual es debido a su subsistencia en la naturaleza racional!" De ah %ue, a=ada, persona es la hipstasis distinguida por la propiedad relati'a a la dignidad!, de modo %ue si lo ms digno es subsistir en la naturaleza racional, todo indi'iduo de naturaleza racional se llama persona!" 5or ello, al suponer la dignidad la bondad de alguna cosa por causa de s misma!, 4sta +ltima es algo absoluto & pertenece a la esencia!" De ah %ue si el concepto de persona, conforme lo antes 'isto, se dice de s & no de otro, en tanto, como sagazmente e,presa el 0%uinate, la persona es un ser indistinto en s mismo, pero distinto de los dems!$ as tambi4n sucede con la dignidad %ue se predica de a%u4l" Como profundiza a partir de estas ideas Ho&os Casta=eda, la dignidad humana es absoluta por%ue, en tanto la persona es un todo, no est referida a su propia especie!, es decir, cada absoluto humano es ms %ue la propia especie a la %ue pertenece!" N %uiz en t4rminos ms significati'os, a=ade %ue el carcter absoluto de la dignidad significa %ue el ser del hombre es espiritual! esto es, %ue no depende intrnseca & constituti'amente de la materia! ni, menos, de los accidentes! %ue inhieren en todo sujeto" 5or el contrario, la dignidad humana );* no es un accidente!, por cuanto tiene un fundamento ontolgico! al tratarse del mismo ser del hombre %ue puede manifestarse accidentalmente a tra'4s de sus actos!" De ah, %ue . conclusin de la ma&or importancia como se 'er ms abajo/, la dignidad no depende +nicamente de su obrar, sino %ue se fundamenta en su ser!" Aajo esta perspecti'a, la absolutidad de la dignidad humana obedece a %ue la persona es fin en s misma!, en tanto es propio de la naturaleza racional tender a un fin! & en el %ue las operaciones propias de esa tendencialidad tienen su principio +ltimo en la sustancia, por%ue no son mo'imientos meramente transiti'os, sino operaciones inmanentes %ue re'ierten en el sujeto, en su plenitud o en su perfeccin!" De cuanto a%u se ha e,puesto, & siguiendo un razonamiento tal 'ez semejante al &a citado de Her'ada al final del apartado 3, la autora infiere una doble consecuencia para el concepto de persona a%u connotado" Uno negati'o, con el %ue se significa %ue el ser subsistente no est sometido a otro, no es otro$ es decir, no tiene otro sujeto en el cual se sustente, analgicamente no es escla'o de nadie ni puede pertenecer a otro" #l positi'o significa una independencia o autonoma- el ser subsistente es una realidad singular & total %ue tiene un acto de ser propio$ es el centro & el sujeto de un entramado de relaciones, tambi4n de relaciones jurdicas!" c* Prancisco de :itoria & el ad'enimiento de la (odernidad! La uni'ersalizacin fctica del concepto de persona como ser substancial & digno en Prancisco de :itoria >al 'ez sean estas dos caractersticas las %ue, a su modo, tu'o presente el tambi4n dominico & catedrtico de la Uni'ersidad de 2alamanca, Prancisco de :itoria para formular, en enero de 3CJG, su c4lebre @electio de Indiis, esto es, su releccin sobre los derechos )o no* de la corona de Castilla para ocupar los territorios americanos, ejemplo sin par de libertad de ctedra, de un lado, & de 'inculacin de la refle,in uni'ersitaria con los problemas & e,igencias de la 4poca, de otra" Como es ob'io, no cabe en esta sede el e,amen de esa trascendente pregunta, sino alguna de sus consuecuencias para cuanto a%u interesa" Aajo esa perspecti'a, con'iene retener %ue :itoria e'ita deliberadamente discurrir desde la perspecti'a de la seca di'isin entre griegos )o romanos* & brbaros, posteriormente reemplazada por la fieles! o infieles! o, con mucha posterioridad a las palabras 'itorianas, por la de naciones ci'ilizadas! o no ci'ilizadas!" 5or el contrario, su planteamiento se funda en %ue el orbe todo constitu&e en cierta medida una rep+blica! de la %ue emana, entre otras inferencias, un derecho natural de comunicacin entre los pueblos! )ius comunicationis*, postura 4sta %ue no es sino una ampliacin a escala mundial )de donde se tiene a este autor como padre del derecho internacional p+blico*, del reconocimiento de la igualdad ontolgica de todos los seres humanos" :inculada la tesis reci4n e,puesta al problema concreto sobre el %ue debi e,pedirse, flu&e sin esfuerzo a juicio de

:itoria la condicin personal )en el sentido postulado a partir de la interpretacin de los primeros telogos & filsofos cristianos* de los aborgenes americanos, con lo %ue, a mi 'er, se est ante el primer antecedente de las modernas declaraciones de derechos humanos" 0 este respecto, el autor pasa re'ista a las opiniones contrarias al reconocimiento de tal condicin personal, las %ue encontraron apo&o en planteamientos de orgenes mu& di'ersos, tales como considerar %ue escla'os, pecadores, infieles, criaturas irracionales o dementes carecen de dominio sobre s & sobre su entorno &, por tanto, no ostentan la condicin personal reci4n anticipada" Como es ob'io, los indios americanos ingresaran en alguna o algunas de dichas categoras" 5ara la primera de las tesis enunciadas, era usual in'ocar el argumento de la ser'idumbre del Digesto & el de la 5oltica de 0ristteles" 2in embargo, la refutacin de :itoria a esta opinin surge de un hecho fcilmente comprobable- Tp+blica & pri'adamente los indios estaban en pacfica posesin de sus bienes" Luego, si no consta lo contrario se les ha de tener absolutamente por due=os & no se les puede despojar de su posesin en tales circunstanciasU" De ah %ue resulten de ma&or inter4s las respuestas a las dos siguientes tesis, pues ellas ata=en al n+cleo mismo del planteamiento filosfico prohijado por :itoria" La primera Vdefendida por Buan W&clif )3JGM/3JXM* & condenada por el Concilio de Constanza )3M3C/3M3R*V postula %ue el ttulo de dominio se obtiene por la pertenencia al estado de gracia" 0 juicio de Ya'ala, el %ue :itoria sienta la necesidad de in'ocarla nue'amente a pesar de su &a se=alada derrota en Constanza se debi, seguramente, al temor de %ue Tlos partidarios de a%uella puedan afirmar %ue los brbaros del nue'o mundo no tenan dominio alguno, por%ue siempre estaban en pecado mortalU" La crtica 'itoriana a esta postura es de la ma&or rele'ancia pues, retomando los argumentos estudiados hasta el presente, considera %ue la capacidad de dominio de los aborgenes sobre s & sobre sus posesiones reside en la condicin de imago Dei propia del hombre, con arreglo a lo establecido en el conocido pasaje del 14nesis, 3, GR, seg+n el cual THagamos al hombre a nuestra imagen & semejanza$ %ue ellos dominen los peces del mar, etc"U" 0hora bien- con'iene reparar %ue esta afirmacin no 'incula slo a a%uellos %ue profesan el cristianismo" #n opinin de :itoria, la condicin de imago Dei es propia de todo hombre sin distincin alguna, &a %ue 4ste Tes imagen de Dios por su naturaleza, esto es, por sus potencias naturales$ luego no lo pierde por el pecado mortalU" De lo reci4n dicho, resulta claro %ue si bien no ha& en el profesor salmantino una ruptura con la Causa 5rimera como, en parte, se apreciar ms tarde en algunos autores racionalistas, no es menos 'erdad %ue el marco dentro del cual %uedan fijadas las relaciones hispano/indianas no se funda en el factor religioso, es decir, en la adhesin o no a una determinada fe de la %ue se desprendan premios & castigos para el orden terrenal como aconteca en el medie'o, sino %ue dicho fundamento lo constitu&e el 'alor intrnseco de la dignitas hominis basado en la uni'ersal &, por tanto, natural condicin de imago Dei" 0 su 'ez, la siguiente tesis Vla imposibilidad del dominio por razn de infidelidadV es rebatida por :itoria del siguiente modo- Tla fe no %uita el derecho natural ni el humano" 0hora bien, el dominio es o de derecho natural o de derecho humano" Luego no se pierde el dominio por falta de fe""" De a%u resulta e'idente %ue no es lcito despojar de las cosas %ue poseen a los sarracenos ni a los judos ni a los dems infieles por el solo hecho de no ser cristianos$ & de hacerlo se comete hurto & es rapi=a, no menos %ue si se hiciera a los cristianosU" La posicin 'itoriana es difana- anida en ella el intento de superar teoras en boga en los ambientes intelectuales de la 4poca %ue, por mu& di'ersas razones o intereses, haban limitado la condicin de persona de una porcin importante de la humanidad" Como e,plica Urdanoz, T:itoria penetra en el fondo de la cuestin & a la luz de la sana antropologa, filosfica & cristiana, establece el fundamento & fuente de todos los derechos- es la dignidad del hombre como ser racional, inteligente & libre, es decir, como personaU" 0dmitida esta fundamentacin, no ser difcil rebatir las tesis siguientes, las cuales ms bien afectan a la capacidad de ejercicio de los indgenas %ue a su propia condicin de persona" 0l respecto, :itoria sienta el principio general seg+n el cual Tuno es due=o de sus actos cuando puede elegir esto o a%uelloU, lo cual slo es propio de los seres racionales" De inmediato surge la pregunta sobre si los ni=os )antes de alcanzar el uso de razn* & los dementes pueden tener dominio" Dentro de la concepcin antropolgica reci4n citada, la opinin del autor no deja lugar a dudas- tanto unos como otros, en la medida en %ue son susceptibles de injusticia, tienen derecho sobre las cosas &, por tanto, dominio, de modo %ue, a fortiori, habr %ue reconocer el dominio de los indios" #stos, en efecto, estn mu& lejos de ser ni=os o dementes &a %ue Ttienen cierto orden en sus cosas, pues tienen ciudades establecidas ordenadamente, matrimonios bien definidos, magistrados, se=ores, le&es, industrias, comercio & todo ello re%uiere uso de razn$ tienen asimismo, una forma de religin" Lo &erran en las cosas %ue son e'identes a los dems$ lo %ue es un indicio de uso de raznU" 6tra cosa V& ciertamente distintaV es el desarrollo cultural )poco o mucho* %ue los habitantes americanos pudieron haber alcanzado a esa fecha" 5ara :itoria, esta es una cuestin %ue en nada se 'incula con la condicin de persona %ue detenta el indio, por lo %ue Taun supuesto %ue estos sean tan ineptos & romos, como se dice, no por eso se ha de negar %ue tengan 'erdadero dominio, ni han de ser incluidos en la categora de escla'os legalesU"

La zaga doctrina posterior a :itoria Como e,plica Aeuchot, a partir de :itoria & sus sucesores, entre los %ue nombra a Aa=ez, Capreolo & 2urez, con la escolstica renacentista! o segunda escolstica! )aun%ue tambi4n con la llamada @eforma 5rotestante, sobre todo en sus lneas ms puritanas!*, se tiene &a el despunte de la nocin moderna de persona & de subjeti'idad, es decir, el ser humano como sujeto autnomo cognosciti'o &, sobre todo, moral!" 0s, a=ade, la modernidad, aun%ue con tonos diferentes, no tendr ms %ue recoger & desarrollar esa idea de la persona!, resaltando en algunos casos, como matiza pertinentemente el autor, tal 'ez con e,ceso! sea la dimensin cognosciti'a$ sea la perspecti'a moral configurada hasta ese momento" Lo primero, refiere el autor a %uien a%u se sigue, parece patente en @en4 Descartes, %uien pone a la persona en funcin del pensamiento!, esto es, la considera como una res cogitans$ como una substancia pensante &, entre otros, en Bohn LocZe, a cu&o juicio la persona es un ser inteligente pensante, dotado de razn & refle,in & %ue puede considerarse a s mismo como 4l mismo, la misma cosa pensante en diferentes tiempos & lugares!" 5or su parte, lo segundo tambi4n se halla enfatizado a tra'4s del notable esfuerzo de la llamada #scuela del Derecho Latural @acionalista!, no solamente por sus aportes en el mbito del derecho poltico & constitucional en la medida en %ue sentaron las bases del #stado de Derecho estructurado en torno del ahora indiscutido principio de la di'isin de poderes sino, en especial, por el decisi'o camino de la humanizacin de di'ersos sectores del derecho a la %ue asiste #uropa entre los siglos 9:II & 9:III, tal el caso del de familia o del penal )aboliendo, por ejemplo, ciertos pri'ilegios de los se=ores sobre sus 'asallos o determinadas penas & medios probatorios degradantes para la dignidad humana*" Como es sabido, el aporte de la escuela reci4n mentada en cierto sentido culmina con la obra de su representante ms insigne, Inmanuel ?ant, alguno de cu&os postulados en relacin al tema %ue a%u interesa ejercieron una honda repercusin en el pensamiento filosfico jurdico posterior & a los %ue, en lo %ue sigue, se har una bre'e referencia"

#l planteamiento de Inmanuel ?ant #n relacin con este autor, resultan de inter4s para el presente anlisis sus refle,iones en el marco de su preocupacin por discernir una le& necesaria para todos los seres racionales! de modo de juzgar siempre sus acciones seg+n m,imas tales %ue puedan ellos %uerer %ue deban ser'ir de le&es uni'ersales!" 0l respecto, distingue con nitidez entre los seres cu&a e,istencia no descansa en nuestra 'oluntad, sino en la naturaleza!, lo cuales, si son seres irracionales! tienen un 'alor relati'o, como medio & por ello se llaman cosas!, de los seres racionales!, a los %ue se llama personas por%ue su naturaleza los distingue &a como fines en s mismos, esto es, como algo %ue no puede ser usado meramente como medio &, por tanto, limita en ese sentido todo capricho )& es un objeto de respeto*!" #l hombre, en efecto, a=ade, no es una cosa$ no es, pues, algo %ue pueda usarse como simple medio!, sino %ue debe ser considerado en todas las acciones como fin en s!" 0hora bien- para ?ant, los fines de %ue se trata no son meros fines subjeti'os, cu&a e,istencia, como efecto de nuestra accin, tiene un 'alor para nosotros, sino %ue son fines objeti'os, esto es, cosas cu&a e,istencia es en s misma un fin, & un fin tal, %ue en su lugar no puede ponerse ning+n otro fin para el cual debieran ellas ser'ir de medios, por%ue sin esto no hubiera posibilidad de hallar en parte alguna nada con 'alor absoluto!, &a %ue si todo 'alor fuere condicionado &, por tanto, contingente, no podra encontrarse para la razn ning+n principio prctico supremo!" Como es ob'io, esto +ltimo resulta incompatible con un planteamiento fundado en el reino de la moralidad &, por tanto, en el de la racionalidad, &a %ue justamente el fundamento de ese principio prctico supremo! &, por tanto imperati'o categrico! es la naturaleza racional!, la cual e,iste como fin en s misma!, emanando de tal naturaleza la idea de la 'oluntad de todo ser racional como una 'oluntad uni'ersalmente legisladora!" 5ara ?ant, en efecto, una 'oluntad subordinada a le&es puede, sin duda, estar enlazada con esa le& por alg+n inter4s$ pero una 'oluntad %ue es ella misma legisladora suprema no puede, en cuanto %ue lo es, depender de inter4s alguno, pues tal 'oluntad dependiente necesitara ella misma de otra le& %ue limitase el inter4s de su egoismo a la condicin de 'aler por le& uni'ersal! N en este horizonte, profundiza el autor, esa 'oluntad as definida sera apta para imperati'o categrico por%ue, en atencin a la idea de una legislacin uni'ersal, no se funda en inter4s alguno & es, de todos los imperati'os posibles, el +nico %ue puede ser incondicionado!" #n esto reside, a su 'er, el principio de la moralidad respecto del cual los anteriores esfuerzos tericos fracasaron &, en definiti'a, la nocin de dignidad humana" #n efecto$ en relacin a lo primero 'ease al hombre atado por su deber a le&es- ms nadie ca& en pensar %ue estaba sujeto a su propia legislacin, si bien 4sta es uni'ersal!" 0 su 'ez, lo

segundo 'iene considerado por%ue el obrar racional as descrito no es por 'irtud de ning+n otro moti'o prctico o en 'ista de alg+n pro'echo futuro, sino por la idea de la dignidad de un ser racional %ue no obedece a ninguna otra le& %ue a%uella %ue 4l se da a s mismo!" #n ese plano, el autor profundiza la idea de dignidad reci4n referida" 0 su juicio, en el reino de los fines todo tiene o un precio o una dignidad" 0%uello %ue tiene precio puede ser sustituido por algo e%ui'alente$ en cambio, lo %ue se halla por encima de toda precio &, por tanto, no admite nada e%ui'alente, eso tiene una dignidad!, de donde a%uello %ue constitu&e la condicin para %ue algo sea fin en s mismo, eso no tiene meramente 'alor relati'o o precio, sino un 'alor interno, esto es, dignidad!" 2obre tales bases, conclu&e el filsofo, es la legislacin misma! en el sentido de propia & connatural al hombre &a definida la %ue debe por eso justamente tener una dignidad, es decir, un 'alor incondicionado, incomparable, para lo cual solo la palabra respeto da la e,presin con'eniente de la estimacin racional %ue debe tributarle!" #n tales condiciones, la autonoma es, pues, el fundamento de la dignidad de la naturaleza humana & de toda naturaleza racional! #s 'erdad, como ad'ierte Ho&os Casta=eda, %ue al cifrar ?ant la dignidad humana en el hecho de %ue el hombre no obedece a ninguna otra le& %ue a%u4lla %ue 4l se da a s mismo!, es posible %ue el principio de la autonoma se e,pliH%ueI por la consciencia indi'idual & la libertad!, configurndose as una libertad des'inculada de la naturaleza!" 5ara decirlo de manera ms directa- se reprocha a la tesis Zantiana %ue la decisin personal de cada %uien no encontrara en las e,igencias %ue dimanan de la naturaleza humana el punto de referencia a partir del cual & hacia el cual desarrollarse, con lo %ue la subjeti'idad moral perdera la objeti'idad &, por ende, la uni'ersalidad ambicionada por el propio ?ant" Las consecuencias de este planteamiento para el mbito jurdico son conocidas, puesto %ue parece claro %ue detrs de tal interpretacin flu&e la idea, como recuerda la citada autora, de anteponer la autonoma frente a cual%uier otro bien fundamental!, de forma %ue suele postularse un irrestricto derecho al desarrollo de la personalidad indi'idual a+n en detrimento de otros derechos- por ejemplo, bajo el paraguas de la libertad de e,presin se postula el derecho! a brindar todo tipo de informacin, con prescindencia de %ue ello e'entualmente afecte otros derechos!, como el bien jurdico de la intimidad de terceros$ o, bajo el derecho! %ue tiene toda mujer sobre su cuerpo, se postula la absoluta libertad de abortar, ms all de %ue ello afecte otros derechos!, como el bien jurdico de la 'ida del nasciturus" 0 mi juicio, & a+n reconociendo, como deca Aeuchot, alg+n e,ceso! en la defensa de la subjeti'idad moral por parte de ?ant &, en general, de los autores modernos, no es seguro %ue las consecuencias jurdicas reci4n planteadas puedan linealmente deri'arse de los postulados Zantianos antes transcriptos, ni menos, %ue el propio filsofo alemn estu'iera dispuesto a admitirlas de buen grado como compatibles con su planteamiento de fondo" Con ser rele'ante, sin embargo, este dilema no corresponde profundizarlo en esta sede" 5or el contrario, s interesa se=alar %ue con el 'igoroso alegato Zantiano en fa'or de la dignidad personal en cierto sentido culmina el e,tenso recorrido iniciado por los primeros telogos & filsofos cristianos en torno de la construccin de un concepto de persona %ue repose sobre la substancialidad del ser humano con entera prescindencia de sus accidentes, esto es, al margen de las circunstancias de se,o$ raza$ religin o de la ma&or$ menor o, incluso en casos e,tremos, de la nula capacidad u operati'idad, como decan los clsicos, de hecho de cada indi'iduo" #n efecto$ como sintetiza Aeuchot, la persona al ser substancia de naturaleza racional & 'oliti'a, tiene una gran dignidad, la ms e,celente %ue se da en la creacin! &a %ue, seg+n remarca Ho&os Casta=eda con cita de 2paemann, el concepto de dignidad se refiere a la propiedad de un ser %ue no slo es 7fin en s mismo para s8, sino 7fin en s mismo por antonomasia8!" #s %ue, si bien se mira, toda realidad )una planta$ un animal o una persona* ostenta un carcter de fin para s" 2in embargo, contin+a 2paemann, aun admitiendo esto, e,iste, respecto del ser humano una diferencia radical, a saber, %ue slo el hombre tiene, respecto de los dems entes, una cierta distancia respecto de s mismo como realidad natural$ una diferente posicin en la realidad! por%ue, como tambi4n se ha dicho, est en otro orden del ser!" De todo lo e,puesto se sigue, %ue al ser la persona ontolgicamente completa e incomunicable! es, por fuerza & en un giro copernicano respecto de la consideracin dada a esta idea por los romanos, un sui iuris, esto es, un sujeto de derechos &, por tanto, un ser %ue domina de su propio ser & de la operaciones %ue de 4l dimanan en orden al logro de su pleno desarrollo" #l concepto de persona, pues, ha mudado radicalmente respecto del de la tradicin greco/romana alcanzando una nue'a configuracin filosfica %ue, de seguido, ser asumida por los juristas &, de ah, pasar a los te,tos de derecho positi'o, tanto de carcter constitucional como infraconstitucional" De todo este proceso cabe hablar en lo %ue sigue" #" Los conceptos filosfico & jurdico de persona La dimensin filosfica de la nocin de persona Las consideraciones precedentes han anticipado lo %ue en doctrina se conoce como el concepto filosfico de persona" Como escribe Her'ada, la persona tanto es due=a de sus actos ontolgicamente, esto es, por la razn es capaz de dominar el curso de sus actos!, como de su propio ser, en el sentido de %ue se autopertenece a s

misma & es radicalmente incapaz de pertenecer a otro ser!" 2e trata, en suma, de un dominio ontolgico!, & de un dominio moral!, todo lo cual necesariamente repercute en un dominio jurdico! )en el &a mencionado sentido de sui iuris* en la medida en %ue el ser & los actos de la persona, por pertenecerle, son derecho su&o frente a los dems!" Con todo, con'iene ir por partes- seg+n precisa el autor citado, ser persona en el significado filosfico %ue se ha 'enido e,poniendo, connota al ser %ue domina su propio ser!, de donde ese dominio de s, en su radicalidad ontolgica!, es el distinti'o del ser personal & el fundamento de su dignidad!" Dicho dominio contiene, cuanto menos, un triple desglose- en primer lugar, engendra el dominio sobre cuanto le constitu&e )su 'ida, su integridad fsica, su pensamiento, su relacin con Dios, etc"*!$ en segundo t4rmino, & dado %ue el ser del hombre es, adems de naturaleza, historia, su dominio se e,tiende a la apertura & tensin a obtener sus fines propios!$ &, por +ltimo, la capacidad de dominio se e,tiende a a%uel crculo de cosas %ue encuentra en el Uni'erso & %ue, por no ser personas, son seres %ue no poseen el dominio sobre su propio ser &, en consecuencia, son radicalmente dominables!, tal el caso de los objetos e,teriores, como las plantas %ue sir'en de alimento para las personas$ las piedras, %ue permiten un cobijo$ los ros, %ue sir'en para el culti'o & para la propia nutricin del hombre$ los animales, muchos de los cuales cooperan en el trabajo & la defensa humanas, etc" #n relacin a este +ltimo aspecto, la cuestin se aclara toda'a mejor .& tiene su importancia en razn de %ue alg+n sector de la doctrina en tiempos recientes 'iene sosteniendo lo contrario/ si se pondera, como lo hace Her'ada, %ue en el mundo irracional las cosas se organizan como un juego de fuerzas fsicas, biolgicas e instinti'as!" 0s, si se piensa, por ejemplo, en los animales, se ad'ierte %ue se dan ciertos fenmenos %ue en apariencia recuerdan el dominio del hombre & su capacidad de apropiacin" Los animales tienen guaridas o nidos, se reparten el territorio, forman unidades entre progenitores & crias, etc" 5arece %ue puede hablarse, respecto de un animal, de su guarida o nido, sus cras, su territorio, su caza" 2in embargo, todo eso es simple instinto & fuerza" #l animal asentado en un territorio es e,pulsado de 4l por otro ms fuerte, sus cras le son %uitadas por las a'es rapaces );* & sobre todo 4l puede ser muerto o incluso ser'ir de alimento sin %ue se produzca ning+n atentado a su estatuto ontolgico!" De ah %ue, a=ade el autor, el depredador %ue arrebata una pieza cobrada por otro animal o le arranca una cra no es ladrn ni asesino ni est obligado a restituir, por%ue el depredador & el depredado no son ms %ue elementos de un conjunto %ue se mue'e por un juego de fuerzas!" 5or el contrario, el hombre no es pieza de un conjunto, sino protagonista de la historia por medio de decisiones libres$ cada hombre es se=or de s, de modo %ue la sociedad humana es la armnica conjuncin de libertades" #n el uni'erso humano la razn sustitu&e a la fuerza, por%ue es un uni'erso libre" Donde ha& libertad no ha& fuerza sino, en su caso, obligacin, %ue es algo propio del ser racional!" 2obre tales bases, el ata%ue a ese dominio entra=a, en +ltima instancia, el ata%ue a su estatuto ontolgico!, por lo %ue el dominio personal no es fuerza ejercida ni producto de la fuerza, sino atribucin sustentada en la ndole poseedora de la persona!, de modo %ue a%u4l dominio no engendra fuerza sino deuda!" La dimensin jurdica de la nocin de persona Introduccin Con las notas reci4n e,puestas como teln de fondo, la moderna & contempornea doctrina cientfica .& posteriormente/ la legislacin de los estados estructuraron el concepto jurdico de persona" 0l respecto, antes de ingresar al tema con'iene hacer la sal'edad de %ue cuando se habla de esta +ltima nocin no se est refiriendo a lo %ue en el lenguaje t4cnico se conoce como persona jurdica!, &a %ue en 4ste dicha nocin refiere a las personas llamadas de e,istencia ideal!, es decir, a las asociaciones$ sociedades o fundaciones, tal & como, por caso, las enuncia la G[ parte del art" JJ del Cdigo Ci'il" 5or el contrario, a%u el alcance jurdico de la persona est connotando al hombre$ al ser humano o, dicho en sentido t4cnico, a la persona fsica!, a la %ue nuestro Cdigo Ci'il .para seguir con el ejemplo antes empleado/ mienta en el art" J3 & especialmente a partir del C3" #n este conte,to, si bien no se discute %ue las personas fsicas! son las %ue, en definiti'a, dan origen a las de e,istencia ideal!, por lo %ue muchas de las consideraciones %ue se predican de a%u4llas 'alen, analgicamente, para 4stas, debe %uedar claro %ue cuando se alude al fundamento mismo del derecho .%ue es lo %ue interesa en esta obra/, la realidad aludida no es otra %ue la del ser humano, por lo %ue es respecto de 4ste de %uien se predicar, en lo %ue sigue, el concepto jurdico de persona" 2entado lo anterior, para la ciencia jurdica dicho concepto fue alternati'amente caracterizado como el sujeto capaz de derechos & obligaciones! )en donde la nota de capacidad! tiene una ine%u'oca resonancia romana seg+n se haba anticipado*$ como el sujeto titular de derechos & deberes! )en el %ue la 'oz sujeto! remite a la tambi4n romana e,presin sui iuris, aun%ue &a completamente remozada, tal & como se se=al ms arriba* o, en fin, como la mu& sugesti'a idea de ser ante el derecho!" 0 mi 'er, de lo dicho flu&e sin ma&or esfuerzo %ue dicha nocin jurdica de persona no puede ser di'ersa de la filosfica" 5or el contrario, a%u4lla se halla comprendida por 4sta, de la %ue en definiti'a procede por lo %ue,

3D

como afirma Her'ada, persona en sentido jurdico es un concepto %ue est contenido radicalmente en el de persona en sentido ontolgico!" #n efecto$ en todas ellas se ad'ierte una nota de la ma&or rele'ancia, a saber, %ue se est ante un ser capaz de contraer derechos & obligaciones, esto es, de ejercer por s )o por sus representantes* su libertad & de asumir las consecuencias de ello$ o, ms fuerte a+n, de %ue se trata de un sui iuris, es decir, de un sujeto portador de una substancia racional %ue lo torna autnomo e incomunicable respecto de los dems seres$ o, toda'a ms pertinentemente, %ue es un ser ante el derecho, lo cual re'ela %ue &a es, & %ue tal posesin de su ser & de las operaciones %ue le son anejas .las %ue se estructuran como lo su&o/, es recogido por el ordenamiento jurdico en el haz de disposiciones %ue permiten su mejor desarrollo en la 'ida social" b* #l origen natural del concepto de persona De lo reci4n e,puesto flu&e una tesis %ue reputo de la ma&or rele'ancia- la persona no tiene un origen positi'o, es decir, no es una mera creacin humana, puesta! por 4ste en la realidad de la 'ida, sino %ue tiene su fuente e,tramuros de ese artificio intelectual, en tanto es una realidad pre'ia a a%uella creacin" #l tema no es menor &, como e,presa Her'ada, %uiz podra decirse %ue el problema es implanteable en estos t4rminos por%ue );* persona es un concepto t4cnico/jurdico &, en consecuencia, una creacin cientfica de los juristas!" Lo obstante, a=ade, con ello se ol'idara %ue );* todo concepto, si no es un juego intelectual, ha de tener una correspondencia con la realidad!" De ah %ue, a+n suponiendo %ue todo sistema jurdico fuese una creacin positi'a );* no es cultural ni la capacidad del hombre de ser sujeto de derecho, ni la tendencia a relacionarse jurdicamente!, del mismo modo %ue si cual%uier sistema de comunicacin oral .todo idioma/ es una creacin cultural );* no son culturales sino naturales la capacidad de hablar, la tendencia a la comunicacin oral & el hecho mismo de esa comunicacin!, &a %ue para %ue esto fuese cultural & no natural hara falta %ue el estado natural del hombre fuese ajurdico, %ue nada jurdico hubiese naturalmente en el hombre!" 0l respecto, & como afirma el autor citado, es interesante remarcar %ue tal afirmacin nunca fue sostenida en la historia, ni si%uiera entre los modernos autores pactistas! para %uienes el estado natural del hombre, contrariamente a la clsica definicin aristot4lica del zoon politiZon, fue de una completa asocialidad, constitu&endo el contrato .creacin tpicamente humana/ la e,clusi'a fuente de juridicidad para las personas" #n efecto$ esta posicin ni si%uiera est presente en un caso e,tremo como el de >homas Hobbes, para %uien en dicho estado de naturaleza .como se 'er con ms detalle en el cap" siguiente/ toda'a e,iste el derecho de a todo sobre todos! )ius omnium erga omnes*" 2in embargo, ms all de este detalle histrico no menor, la tesis de la ajuridicidad importa negar un hecho de e,periencia- %ue toda persona es, per se, titular de cosas su&as- su ser$ sus operaciones, a tra'4s de las cuales pro&ecta un futuro con arreglo a fines preestablecidos$ los derechos %ue le son anejos )la 'ida$ la integridad fsica$ la libertad de pensamiento$ de e,presin, etc"*$ en fin, la dignidad %ue es corolario de todo ello" De ah %ue la tesis reci4n e,puesta no slo parece contradecir la refle,in filosfico/jurdica precedentemente asumida a partir de te,tos procedentes de 'ariadas culturas, sino, en definiti'a, la ms bsica e,istencia humana, puesto %ue entra=ara redundar, en los hechos, en un estado de pura anomia & de fuerza absoluta!, esto es, en la completa falta de dominio sobre s & sobre su entorno lo cual, en definiti'a, conlle'a la desaparicin misma del ser humano" c* >odos los hombres son persona 5ero ha& ms- el concepto filosfico de la persona & su ine,orable impacto sobre lo jurdico conduce ine'itablemente a apartarse de la afirmacin seg+n la cual no todo hombre es persona, tesis defendida, como se ha se=alado &a, por la concepcin estamental! de la sociedad, aun%ue tambi4n por el 5ositi'ismo jurdico" 2in perjuicio de %ue en el pr,imo captulo se estudiar esta corriente en detalle, en este lugar corresponde considerar %ue para 4sta +ltima la personalidad jurdica es una creacin del derecho positi'o!, de modo %ue slo son personas a%uellos hombres a %uienes el derecho positi'o reconoce como tales!, por lo %ue el hombre no sera de por s sujeto de relaciones jurdicas! ni, menos, titular de derechos naturales!" Las consecuencias de este planteamiento son claras & gra'es" #n primer t4rmino & contrariamente a lo %ue afirman .como se 'er enseguida & debera lle'ar a refle,in/ todos los te,tos internacionales de proteccin de los derechos humanos, se despoja a la persona humana de toda juridicidad inherente a ella!, es decir, se la pri'a de derechos su&os por el slo hecho de ser persona, lo cual, adems de contradecir el referido hecho de e,periencia )toda persona es portadora de bienes su&os, como su 'ida$ su integridad fsica, etc"*, des'irt+a, sin argumento 'lido, %ue el derecho .como hecho cultural, esto es, como construccin positi'a de las sociedades/ se apo&a en un dato natural, a saber, en esa juridicidad natural de la persona sin la cual el fenmeno jurdico no e,istira por imposibilidad de e,istencia!" #n segundo lugar, & corolario de lo anterior, se destru&e cual%uier dimensin natural de justicia, %ue %ueda reducida a mera legalidad!" #n efecto$ si el hombre no fuese naturalmente sujeto de derecho, entonces no habra sido una injusticia la escla'itud en las numerosas sociedades %ue por siglos la practicaron & legislaron & no

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lo sera en a%uellos lugares donde toda'a de hecho o de derecho per'i'e$ o la poltica de apartheid por la cual ciertas naciones pri'aron, por razn de la raza, a determinados grupos del ejercicio de ciertos derechos$ etc" #n definiti'a, lo justo pasa a ser lo legal )lo %ue la le& positi'a diga en un caso concreto* &, como es claro, no cambia las cosas %ue en la actualidad se reconozca de manera e,tendida la personalidad jurdica a todas las personas a fin de sal'ar la apora, puesto %ue tal obser'acin se ci=e a una mera cuestin de hecho & no a una ponderacin acerca de la justicia misma de tal circunstancia, de modo %ue, en puridad, el numero de ordenamientos jurdicos %ue reconozcan )o no* tal personalidad remite a una cuestin estadstica & no a una tesis %ue enjuicia ese resultado- el juicio )moral &, por tanto, jurdico*, por el contrario &a ha sido dado & es meramente legal" 2ntesis conclusi'a Llegados a este punto, & tren de recapitulacin, se ad'ierte %ue el concepto de persona con el %ue trabaja la ciencia jurdica & %ue, como se 'er, reciben las legislaciones comparadas, es el resultado de un dilatado proceso signado por el objeti'o de uni'ersalizar un reconocimiento semejante, esto es, igual, a todos los seres humanos" Lo se trata .represe bien/ de amputar de los distintos entornos culturales sus caractersticas propias, puesto %ue tales circunstancias, producto /como se 'er con ma&or detenimiento en los caps" II & III/ de la historicidad humana, adems de insustituibles, resultan imprescindibles, &a %ue contribu&en a enri%uecer el ser del hombre a tra'4s de las distintas operaciones %ue pone en accin a fin de procurar cumplir su destino indi'idual" De ah %ue, como e,presa el art" C[ de la Declaracin & 5rograma de 0ccin de :iena, emanada en el marco de la Conferencia (undial de Derechos Humanos de :iena de 3QQJ, debe tenerse en cuenta la importancia de las particularidades nacionales & regionales, as como de los di'ersos patrimonios histricos, culturales & religiosos!" 5or el contrario, de lo %ue se trata es de garantizar ese mnimo haz de e,igencias %ue caracterizan al ser del hombre, sin lo cual nada de su ulterior desarrollo en el especfico conte,to social en el %ue se halla resultara posible" 5or ello, como e,presa tambi4n la citada Declaracin, todos los derechos humanos son uni'ersales, indi'isibles e interdependientes & estn relacionados entre s!, de modo %ue la comunidad internacional debe tratar los derechos humanos en forma global & de manera justa & e%uitati'a, en pie de igualdad & dndoles a todos el mismo peso!" #s claro- si, para seguir con los ejemplos anteriormente dichos, una sociedad se estructura bajo un r4gimen de seres libres & de escla'os$ o de %uienes gozan de ms derechos %ue otros, resulta palpable %ue se halla en cuestin la misma condicin de persona )en el sentido a%u estudiado* de a%uellos, pues o bien no poseen el dominio de s &, por tanto, no son autnomos e incomunicables )un escla'o, al pertenecer a otro, es un objeto! susceptible de ser apropiado por otro*, o bien tal dominio se halla sensiblemente restringido" #n el primer caso . ejemplo e,tremo, se dir, pero, por desgracia, no infrecuente en la historia de la humanidad ni demasiado ajeno al tiempo presente/ es el ser mismo de ciertas personas el %ue se ha irremediablemente ani%uilado & es dicho ser el primer & fundamental pelda=o %ue toda refle,in filosfico/jurdica sobre el concepto de persona ha %uerido resguardar" Aajo estas coordenadas, ni el positi'ismo jurdico entendido en el sentido ms clsico & estricto a%u definido ni, mucho menos, la antigua concepcin estamental de la sociedad, resguardan adecuadamente la condicin personal del hombre %ue, por ejemplo )tomo, siguiendo a Her'ada uno entre tantos te,tos de los documentos internacionales de proteccin de los derechos humanos*, estatu&e %ue todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad juridica!" #l citado artculo R[ de la Declaracin Uni'ersal de Derechos Humanos!, refle,iona el autor reci4n mencionado, es la r4plica a las concepciones tericas anteriormente referidas en tanto el principio de igualdad significa %ue el hombre &a no es considerado en razn de su papel social!, esto es, de su condicin o estado! en un caso, o de su reconocimiento legal, en otro, sino en razn de si mismo!" La persona, en efecto, es & en tanto %ue tal$ en tanto %ue portadora de bienes propios %ue la tornan intocable$ incomunicable &, de este modo, digna, se presenta ante el derecho como un otro %ue merece un respecto incondicionado" 0l respecto, medita Her'ada sobre la fuerza %ue en lengua inglesa tiene el artculo reci4n citado en tanto e,presa )de manera tal 'ez ms enftica %ue en castellano* %ue e'er&one has the right to recognition e'er&\here as a person before the la\!, es decir, %ue ese derecho a ser reconocido como persona )como lo %ue se es*, se es ante la le&!, o, dicho en t4rminos semejantes, ante el ordenamiento jurdico!" #n esta misma lnea, tengo para m como especialmente significati'o al 5r4ambulo de la Declaracin 0mericana de los Derechos & Deberes del Hombre!, en cu&o segundo considerando se lee %ue los #stados 0mericanos han reconocido %ue los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacionales de determinado #stado sino %ue tienen como fundamento los atributos de la personalidad humana!" Una 'ez ms, pues, son estos atributos .& no lo %ue las le&es digan o callen/ la razn o fundamento de los derechos esenciales!, es decir, inherentes, %ue los estados reconocen!, esto es, %ue no crean" De ah %ue, como conclu&e Her'ada, el principio de igualdad, la sustitucin de la mentalidad estamental por la sociedad igual & la teora de los derechos humanos )conjunto de derechos inherentes a todo ser humano con independencia de cual%uier condicin como reiteradamente se=alan los

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documentos internacionales sobre ellos* e,igen %ue de su&o el concepto de persona sea atribuida a todo ser humano, cual%uiera %ue sea su condicin" #n este caso, el signo de la historia est en la lnea del derecho natural!" P" La recepcin del concepto de persona en el derecho positi'o nacional 3" #l derecho constitucional Los te,tos pertenecientes a los dos tratados internacionales de proteccin de derechos humanos reci4n citados integran, desde la reforma constitucional de 3QQM, nuestra Carta (agna a tra'4s de su inclusin en el art" SC, inc" GG" 2u significado filosfica ha sido &a estudiado in e,tenso & toda 'ez %ue, como reconoce una a=eja pauta de interpretacin de las normas, tal & como se 'er en el cap" :I, la impre'isin! el ol'ido! o la inconsecuencia! del legislador no se presumen!, cabe inferir %ue el legislador/constitu&ente fue perfectamente consciente de a%u4lla &, por ende, %ue la incorporacin de dichas normas )& de otras de similar tenor, algunas de las cuales sern mencionadas en seguida* importan el afianzamiento de la tradicin jurdica nacional negatoria de una concepcin estamental de la persona & de su reduccin a lo %ue e,presamente digan los te,tos positi'os" #n efecto$ tanto la Constitucin Lacional cuanto las normas infraconstitucionales )especialmente el Cdigo Ci'il* son categricos al respecto &, como es ob'io, &a con mucha anterioridad a la reforma de 3QM reci4n citada" 0s, en cuanto concierne a la primera, es preciso apuntar %ue su redaccin acaecida sustancialmente en 3XCJ & profundizada con la reforma de 3XRD se inscribe en el conte,to de las primeras grandes declaraciones de derecho ocurridas a fines del siglo 9:III & %ue testimonian la 'ictoria de las ideas del &a mencionado iusnaturalismo racionalista %ue haban pregonado durante el anterior siglo & medio )como se 'er con ma&or detalle en el cap" :* la necesidad de fijar en cdigos en forma de le&es los derechos & deberes bsicos de las personas racionalmente cognoscibles &, por tanto, uni'ersalizables- en definiti'a, se reput /con una euforia & optimismos contagiosos/ %ue mediante la sla fuerza de la razn resultaba posible conocer las normas bsicas de comportamiento social &, por ende, los derechos naturales o inherentes propios de cada %uien" De esta manera, %uedaba cancelada la concepcin estamental propia del 0ncien r4gime! %ue haba di'idido a la sociedad en se=ores & cier'os, o en nobles & plebe&os, conformndose, a partir de entonces, una sociedad de iguales cu&o +ltimo horizonte normati'o no reposa tampoco en una concepcin teolgica de la 'ida )puesto %ue la unidad religiosa en #uropa se haba definiti'amente %uebrado con la @eforma protestante*, sino en la razn natural de las personas, como se haba comenzado a perfilar a partir de principios del siglo 9:I" Las dos clsicas declaraciones de ese siglo 9:III /circunstancia en %ue el no menos eufrico Hegel afirm %ue se trataba del momento en %ue los filsofos se hicieron legisladores! / e,presan inocultablemente tales ideas" #n efecto$ el art" 3] de la &a mencionada Declaracin de Derechos del Auen 5ueblo de :irginia de 3SSR . antecedente directo de la declaracin de independencia de los #stados Unidos de 0m4rica & de la redaccin de la constitucin de ese pas/ e,presa %ue todos los hombres son por naturaleza iguales, libres e independientes, & tienen ciertos derechos inherentes de los cuales, cuando entran en estado de sociedad, no pueden pri'ar o desposeer a su posteridad por ning+n pacto!" De igual modo, en el prembulo de la Declaracin de Derechos del Hombre & del Ciudadano de 3SXQ, se lee %ue Tlos representantes del pueblo franc4s )"""* han resuelto e,poner, en una declaracin solemne, los derechos naturales, inalienables & sagrados del hombre"""U" 0l respecto, las 'oces en bastardilla son, pues, asaz indicati'as de la ndole de los derechos %ue se reconocan o, como e,presa el te,to franc4s, %ue se e,ponan!, para el mejor resguardo de las personas & de la sociedad &a %ue, como a=ade la declaracin francesa, la ignorancia, el ol'ido o el desprecio! de tales derechos son las +nicas causas de los males p+blicos & de la corrupcin de los gobiernos!" N, como tambi4n es ob'io, esa e,posicin! de tales derechos no implicaba sino %ue el legislador se cuidaba de crear algo %ue en 'erdad &a e,ista como propio de las personas, es decir, como patrimonio su&o & %ue ms arriba se ha llamado juridicidad natural de las personas!" La Constitucin argentina no fue, pues, ajena a dicha filosofa sino %ue fue pensada & redactada para cohonestarla, como lo prueban muchas de sus clusulas %ue no por conocidas me liberan de un bre'e repaso" 5or de pronto, &a el 5rembulo in'ita a unirse a los objeti'os %ue all se mencionan ) afianzar la justicia$ consolidar la paz interior$ pro'eer a la defensa com+n$ promo'er el bienestar general & asegurar los beneficios de la libertad!*, a nosotros! & nuestra posteridad! & a todos los hombres del mundo!, e,presin 4sta +ltima %ue, por su omnicomprensi'idad, no permite e,cluir o distinguir a nadie en lnea con una concepcin estamental o fundada en alguna razn discriminatoria %ue afecte la nocin de persona a%u estudiada, tal & como %uedar toda'a ms claro con la lectura de 'arias de sus normas" 0s, el art" 3R estipula categricamente %ue la Lacin 0rgentina no admite prerrogati'as de sangre, ni de nacimiento- no ha& en ella fueros personales ni ttulos de nobleza!, norma %ue debe completarse con el artculo anterior seg+n el cual en la Lacin 0rgentina no ha& escla'os$ los pocos %ue ho& e,isten %uedan libres desde la jura de esta Constitucin!, en tanto %ue los %ue de cual%uier modo se introduzcan %uedan libres por el solo hecho de pisar el territorio de la @ep+blica!" (s a+n- para dicho artculo 3C todo contrato de compra & 'enta de personas es un crimen de %ue sern responsables los %ue lo celebrasen, & el

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funcionario %ue lo autorice!" #s lo lgico, &a %ue, conclu&e el citado art" 3R, todos sus habitantes son iguales ante la le&!, e,presin %ue ob'iamente inclu&e a los e,tranjeros, &a %ue, en un singular ejemplo de e,tensin uni'ersal de todos los derechos %ue se reconocen en la Constitucin, el art" GD e,presa %ue los e,tranjeros gozan en el territorio de la Lacin de todos los derechos ci'iles del ciudadano!" 0 su 'ez, & como ser e,aminado con ma&or detalle en el cap" III, la reforma de 3XRD incorpor el actual art" JJ, el cual, en una paradigmtica profesin de fe no legalista, estatu&e %ue las declaraciones, derechos & garantas %ue enumera la Constitucin, no sern entendidos como negacin de otros derechos & garantas no enumerados!" Dicho en otros t4rminos- el derecho no es slo la le& positi'a, sino %ue e,isten derechos no enumerados!, los cuales, a juicio de la norma tienen su fuente en el principio de la soberana del pueblo! & la forma republicana de gobierno! %ue, de conformidad con el debate habido al aprobar la norma no son otros %ue los derechos );* %ue son anteriores & superiores a la Constitucin misma;!" 2e trata de ;derechos de los hombres %ue nacen de su propia naturaleza;! & %ue no pueden ser enumerados de una manera precisa" Lo obstante esa deficiencia de la letra de la le&, ellos forman el derecho natural de los indi'iduos & de las sociedades, por%ue flu&en de la razn del genero humano!" G" #l derecho infraconstitucional De igual modo, el Cdigo Ci'il ostenta, en lo relati'o al concepto de persona, un lenguaje sumamente coincidente con las ideas filosficas hasta a%u rese=adas" 5or de pronto, no deja de ser indicati'o %ue el primer ttulo perteneciente a la seccin primera del libro primero dedicado a las personas! se encabece bajo el nombre de las personas jurdicas!" #n efecto$ cual%uiera sean las personas de las %ue el Cdigo habla, 4stas son jurdicas!, se trate, como reza el art" J3, de las de e,istencia ideal!, esto es, las tradicionalmente denominadas personas jurdicas! )como lo hace el propio Cdigo en los arts" JJ & JM*$ o de las de e,istencia 'isible! )%ue a%u se han denominado como personas jurdicas! propiamente dichas* & %ue, en tanto %ue tales, constitu&en el fundamento de la realidad jurdica" 0mbas clases de personas, a juicio del codificador :4lez 2rsfield )tambi4n decisi'o actor en el citado debate constitu&ente de 3XRD*, son todos los entes susceptibles de ad%uirir derechos, o contraer obligaciones!, definicin 4sta %ue enlaza ine%u'ocamente con la tradicin filosfica %ue cristaliza en Aoecio- la persona es, pues, un ente )por eso lo ontolgico*, de modo %ue por &a ser, resulta capaz en tanto %ue tal & no por%ue la le& lo diga, de ad%uirir derechos & obligaciones" De ah %ue si alguna duda cabe acerca de la naturaleza del concepto reci4n referido, 4ste se esclarece con la lectura del art" C3, el cual, al referirse a las personas de e,istencia 'isible!, e,presa %ue se trata de todos los entes %ue presentasen signos caractersticos de humanidad, sin distincin de cualidades o accidentes!" #n efecto$ con cita de 2a'ign&, el codificador aclara en la nota al art" SD %ue el hijo debe presentar los signos caractersticos de humanidad, e,teriormente apreciables$ no debe ser, seg+n la e,presin de los romanos, ni monstrum ni prodigum!" 5ero, toda'a ms importante %ue esas arcaicas concepciones es la alusin a la indiferencia de cualidades o accidentes!, puesto %ue mediante ellas se pone de relie'e %ue lo importante es la substancialidad o esencialidad . &, por tanto, de la dignidad interior & uni'ersal/ de la persona- tal es, en efecto, el elemento diferenciador de la definicin bajo e,amen & no las cualidades o accidentes! e,teriores al ser personal" #s ms- si bien esta perspecti'a resulta incuestionable si se piensa en distingos basados en la ma&or o menor altura fsica$ en la distinta religin o en la di'ersa nacionalidad de las personas )para no citar sino algunos ejemplos de casos %ue se e,aminarn ms abajo*, lo es incluso en supuestos ho& por ho& ms contro'ersiales, como el status jurdico de los embriones crioconser'ados$ del o'ocito pronucleado o de no nacido anenceflico" 2in perjuicio de lo %ue al respecto se dir a partir de la jurisprudencia estudiada en el pr,imo apartado, es oportuno se=alar %ue la cuestin &a fue abordada en su da por :4lez 2rsfield con admirable precisin" <ste, en efecto, en el art" SD escribi %ue desde la concepcin en el seno materno comienza la e,istencia de las personas! )art" SD*, especificando en el SG %ue tampoco importar %ue los nacidos con 'ida tengan imposibilidad de prolongarla, o %ue mueran antes de nacer, por un 'icio orgnico interno, o por nacer antes de tiempo! )art" SG* )4nfasis a=adido*" La &a significati'a apreciacin %ue he subra&ado se profundiza toda'a ms en la glosa a la +ltima norma, en la %ue, al comentar la solucin de 'arias legislaciones comparadas con las %ue 4l discrepaba )los cdigos franc4s, de Lpoles$ 0ustria & Aa'iera, en contra de lo e,puesto por los de Luisiana & Chile*, :4lez 2rsfield desarrolla su fina percepcin filosfica del concepto de persona en la lnea de la a%u e,puesta" #n primer t4rmino, refiere el fundamento de la tesis %ue critica- de un lado, respecto de los hijos %ue nacen antes de los seis meses de la concepcin!, por%ue aun%ue nazca 'i'o, es incapaz de prolongar su e,istencia!"N, de otro, si nace con un 'icio orgnico, tan demostrado %ue pueda asegurarse su pronta muerte$ desde entonces, a este ser no se le puede atribuir derecho alguno por%ue la capacidad de derecho depende, no solamente del nacimiento, sino de la capacidad de la 'ida, de la 'iabilidad!" Prente a lo e,puesto, el codificador afirma %ue nuestro artculo no e,ige la 'iabilidad del nacido como condicin de su capacidad de derecho! &a %ue, a ttulo general, esta doctrina no tiene ning+n fundamento, pues es

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contraria a los principios generales sobre la capacidad de derecho inherente al hecho de la e,istencia de una criatura humana, sin consideracin alguna a la ma&or o menor duracin %ue pueda tener esa e,istencia" #ste es el derecho general & no se comprende %u4 moti'o ha&a para introducir una restriccin respecto al reci4n nacido" La muerte %ue sobre'enga puede pro'enir de circunstancias e,teriores & no de la no 'iabilidad!" De modo particular, en relacin con la primera tesis .%ue, por lo dems, la ciencia m4dica ho& desmiente/, a=ade- ECmo conocer el da de la concepcinF E%u4 m4dico puede decir %ue el nacido no ha estado sino 3SX das en el 'ientre de la madre & no los 3XD, los seis meses fijados por las le&esF 2e abrira as una puerta a la incertidumbre de los juicios indi'iduales, & a las opiniones siempre dudosas de los facultati'os, sobre el tiempo %ue el hijo hubiese estado en el 'ientre materno, por la imperfeccin de su constitucin material, %ue 'endra a decidir sobre los derechos ms importantes!" 0 su 'ez, en lo relati'o a la segunda afirmacin, su postura es a+n ms difana & categricaDecimos lo mismo respecto de los 'icios orgnicos %ue el reci4n nacido presente" Lo por%ue una persona perezca con signos indudables de una pronta muerte, %ueda incapaz de derecho" 2era preciso tambi4n %ue la le& fijara el tiempo en %ue el 'icio orgnico deba desen'ol'erse para causar la incapacidad del reci4n nacido, & la ciencia no podra por cierto asegurar %u4 das o %u4 horas de 'ida le %uedaban al nacido con un 'icio orgnico! )el 4nfasis se ha a=adido en todos los casos*" Como es claro de lo e,puesto, :4lez 2rsfield abraza sin subterfugio el concepto de persona fundado en la substancialidad o esencialidad de todos los entes con entera prescindencia de su ma&or$ menor o, incluso, nula operati'idad pues, como se transcribi, la capacidad de derecho, es decir, la capacidad basada en el ser del hombre & no la capacidad de hecho basada en su obrar es inherente al hecho de la e,istencia de una criatura humana!" <sta +ltima, en efecto, es$ est &, como sagazmente 'io :itoria, es susceptible de injusticia en tanto cual%uier ata%ue lo 'iolenta o hasta lo destru&e con entera prescindencia de las habilidades o destrezas con %ue pueda desarrollar su personalidad a lo largo de su historia 'ital" #n nuestros das, Her'ada lo ha sintetizado de manera sumamente clara cuando e,puso %ue en este punto central con'iene distinguir entre el uso del dominio & el dominio en su radicalidad" >oda persona humana se pertenece a s misma & en 'irtud de su misma ontologa es incapaz radicalmente de pertenecer a otra persona" #ste dominio radical se manifiesta en el dominio real, libre, de sus actos" 0hora bien, esta manifestacin puede 'enir obstaculizada por enfermedades & defectos )dementes, subnormales, etc"*$ en estos casos cabe una tutela o cuidado pero no un 'erdadero & propio dominio .pertenencia en sentido estricto/ sobre la persona$ en su radicalidad ontolgica, toda persona .aun%ue padezca las enfermedades o defectos mencionados/, se pertenece a s misma!" 0s, en los casos planteados por Her'ada la persona no podr ejercitar su dominio en razn de su incapacidad )bien %ue, al respecto, e,isten grados, conforme se dir en seguida, %ue le permitir un ma&or o menor dominio de s* por lo %ue no podr hacer uso de su razn" 5ero ese pleno o ms o menos restringido discernimiento no lo cancela como ser personal sino %ue, en todo caso, lo torna acreedor de todos los derechos inherentes a a%u4l con ms unoel especial resguardo o cuidado %ue e,ige la dignidad de todo ser personal" G" La recepcin del concepto de persona en la jurisprudencia nacional Introduccin #l concepto de persona asumido por la legislacin nacional encuentra amplia pro&eccin en el mbito jurisprudencial, como surge de la sumaria informacin %ue se brinda en lo %ue sigue, salpicada de di'ersas referencias doctrinales & de te,tos internacionales o de derecho comparado" 0 tal fin, di'idir4 el anlisis seg+n se trate de supuestos en %ue las personas gozan de pleno discernimiento o %ue tal facultad se halla relati'a o se'eramente limitada, distincin %ue no es ingenua &a %ue, como se anticip, buena parte de la discusin contempornea respecto del ser personal del hombre se plantea en su mbito operati'o, en la medida en %ue se tiende a suponer %ue, a menor capacidad de ejercicio del ser humano, e,isten menos fundamentos %ue respalden un concepto de persona fundado en la substancialidad/esencialidad del ser &, por tanto, en la uni'ersal dignidad de la persona ms all, precisamente, del crculo de las operaciones de %ue se halle en condiciones de realizar 2upuestos de personas con pleno discernimiento #n efecto$ %ue el baremo de la personalidad sea determinado seg+n las condiciones fsicas de una persona$ por el ejercicio de una religin, o por la nacionalidad de un ser humano parece contradecir flagrantemente el concepto reci4n e,puesto" 2i bien en ninguno de los casos %ue a continuacin se refieren aparece planteada esta cuestin de la manera reci4n indicada, es claro %ue una respuesta negati'a habra impactado directamente sobre la nocin referida" 0s, en la causa 0renzn!, la parte actora cuestion la negati'a de la Direccin Lacional de 2anidad #scolar de otorgarle el certificado de aptitud psicofsica a fin de poder cursar un profesorado con arreglo a %ue no cumpla, entre otras e,igencias reglamentarias, con el re%uisito de estatura mnima .un metro sesenta decmetros/

3C

dispuesto por la @esolucin QCS^X3 aplicable al r4gimen de estudios pertinente" 0l respecto, la Corte 2uprema confirm la declaracin de inconstitucionalidad de la mentada resolucin, apo&ndose, entre otras razones, en el dictamen del 5rocurador 1eneral para %uien considerar %ue el ni'el de la altura del profesor, en la medida en %ue puede ser superado por la media de los alumnos, es un factor negati'o para el correcto desen'ol'imiento de la clase, distan, a mi juicio, de ser de significacin como para constituir el mencionado fundamento! & trasluce un concepto discriminatorio impropio de los sentimientos %ue conforma nuestra moral republicana!" 5or su parte, el 'oto de los jueces Aelluscio & 5etracchi, en sintona con la perspecti'a reci4n citada, puntualiza %ue se est ante una reglamentacin manifiestamente irrazonable de los derechos de ense=ar & aprender! )%ue el 'oto de ma&ora considera como esenciales! & sustanciales! a las personas*, por lo %ue se afecta la dignidad de las personas %ue inicuamente discrimina! )consids" C[ & M[, respecti'amente*" 2obre tales bases, & de consuno con la filosofa substancialista a%u estudiada, e,presa %ue o peor del discurso );* es la agra'iante indiferencia con %ue en 4l se deja fuera de toda consideracin los ms nobles m4ritos de los menos talludos );* como si fuera posible rebajar las calidades humanas a la mensurabilidad fsica!, estableciendo acrticamente una entra=able e incomprensible relacin entre alzada & eficacia;! )consid" 33* )4nfasis a=adido*" De igual modo, en la causa Aahamondez! la Corte 2uprema tu'o %ue conocer el caso de un >estigo de Beho'! %ue se haba resistido a ser transfundido" 2i bien al momento en %ue el >ribunal resol'i el tema el actor haba sanado, por lo %ue una ajustada ma&ora de cinco jueces )entonces la Corte estaba integrada por nue'e* consider %ue el asunto no constitua un caso! o contro'ersia! por lo %ue cuestin planteada resultaba abstracta, 'arios jueces se=alaron di'ersas consideraciones de 'ala para el presente tema" #ntre ellas, interesa mencionar la del 'oto concurrente de la ma&ora suscrita por los jueces Aarra & Pa&t Dichos jueces, en efecto, alegaron, con sustento en el art" 3Q de la Constitucin Lacional, en un lenguaje %ue memora a ?ant, %ue el hombre es eje & centro del todo el sistema jurdico & en tanto fin en s mismo .ms all de su naturaleza trascendente/, su persona es in'iolable!" 2obre el particular, a=adieron .en un razonamiento semejante al de Her'ada/ %ue adems del se=oro sobre las cosas %ue deri'a de la propiedad o del contrato );* est el se=oro del hombre a su 'ida, su cuerpo, su identidad, su honor, su intimidad, sus creencias trascendentes!, de donde la situacin %ue inicialmente haba tenido como protagonista al actor comprometa los derechos esenciales de la persona humana, relacionados con la libertad & la dignidad del hombre! 5or +ltimo, en la causa @epetto!, la Corte 2uprema declar la inconstitucionalidad de la resolucin GXSS^CQ por la %ue se impona el recaudo de la nacionalidad argentina )nati'a o ad%uirida* para el ejercicio de la docencia en la acti'idad pri'ada, sistemtica o asistemtica" #l asunto fue promo'ido por la actora, %uien haba nacido en los #stados Unidos de Lorteam4rica e ingresado a nuestro pas a la edad de J a=os" 2obre el particular, el tribunal, se fund en el citado art" GD de la Constitucin Lacional & en la glosa a 4ste de Boa%un :" 1onzlez, para %uien esta declaracin, %ue se aparta en mucho del modelo norteamericano, se propone establecer la igualdad ci'il entre ciudadanos & e,tranjeros & confirmar e,presamente algunos derechos %ue por razones de con'eniencia, de religin o de costumbres, algunas naciones no conceden al e,tranjero;!" N al respecto, el >ribunal a=adi %ue la enmienda 9I: de la constitucin estadounidense se limita a establecer la proteccin jurdica a los e,tranjeros )e%ual protection* pero en modo alguno les asegura los mismos derechos ci'iles! )consid" M[* 2upuestos de personas con ausencia o del disminucin de discernimiento Como es sabido, el art" CM del Cdigo Ci'il especifica los supuestos de incapacidad absoluta! establecidos por la le&" 2u e,amen es de sumo inter4s a fin de ad'ertir la 'irtualidad prctica )o no* de la tesis filosfico/jurdica a%u e,aminada respecto, cuanto menos, de los casos estudiados en los tres primeros incisos- el de las personas por nacer$ de los menores & de los dementes a* Las personas por nacer #n relacin con este supuesto, como se anticip, para el codificador no se discute %ue son personas! & ello sucede desde la concepcin en el seno materno! )art" SD* con prescindencia de %ue los nacidos con 'ida tengan imposibilidad de prolongarla );* por un 'icio orgnico interno, o por nacer antes de tiempo! )art" SG*" 5ues bien, tanto la cuestin del inicio de la 'ida cuando la de su 'iabilidad han sido discutidas desde siempre por la ciencia & la filosofa, incidiendo tal discusin, como es de esperar, sobre el derecho, tal & como se ad'ierte, en relacin a lo primero, con la situacin de los embriones congelados & del o'ocito pronucleado &, en lo relati'o a lo segundo, con la de la persona anenceflica" i* #l caso de los embriones congelados & del o'ocito pronucleado @especto de lo primero, en los #stados Unidos se ha proporcionado, a la fecha, una triple respuesta" #n primer t4rmino, se sostiene %ue los embriones son personas por hallarse 'i'os & resultar gen4ticamente +nicos,

3R

disponi4ndose &a de toda la informacin %ue necesitar para con'ertirse & desarrollarse en un ser humano!" #ntre otros casos, uno c4lebre por sus cambiantes alternati'as es el protagonizado a raz del di'orcio de un matrimonio en el %ue se disput la tenencia de ciertos embriones conser'ados en una clnica & originados en el tratamiento de fertilizacin in 'itro fallidamente intentado, en su oportunidad, por los cn&uges" #n dicho caso ) Da'is '" Da'is! /3QXQ/*, el tribunal de distrito del #stado de >ennese comparti la idea de los siete e,pertos m4dicos liderados por el Dr" Lejeune!, para %uienes mediante la utilizacin del 0DL se podran identificar los 7cdigos de 'ida8 indi'iduales de los embriones humanos & de tal modo delinear completamente la constitucin de ese indi'iduo!" De ah %ue, a=adi, cada c4dula tiene un cido deso,irribonucleico %ue es como una 7huella dactilar8 & %ue lo hace fcil de distinguir de otros embriones humanos!" 5or ello, conclu& %ue los embriones tenan 'ida desde el momento de la concepcin! & %ue, en rigor, no eran embriones sino menores in 'itro!, por manera %ue in'oc la patria potestad &, al considerar %ue su mejor inter4s! era el nacer, otorg una guarda pro'isoria de los menores! a fa'or de una de las partes" La postura reci4n e,puesta, sin embargo, ha sido resistida por %uienes afirman %ue el embrin humano es un tejido humano e,tracorporal! &, por tanto, un ap4ndice del cuerpo humano!" 2obre tales bases, se tratara de una cosa susceptible de aprehensin!, de modo %ue puede ser algo sujeto a propiedad & por ende sujeto al dominio de una persona! %uienes, por lo mismo, gozan del control final! sobre su destino" Di'ersos fallos admitieron esta tesis %ue, como acaba de referirse, se halla en las antpodas de la anterior, pues mientras %ue la primera adhiere a la doctrina del ser sustancial & digno, 4sta +ltima entiende %ue los embriones no son humanos sino meras cosas" #ntre otros, destaca el del tribunal de apelaciones del estado de >ennesse, el %ue re'i la sentencia dictada en la causa Da'is '" Da'is! referida en el prrafo precedente" 5ara el tribunal, los embriones resultan cosas susceptibles de apropiacin & disposicin, de modo %ue deban ser tratados como parte del acer'o matrimonial! &, por tanto, di'ididos como los dems bienes fungibles del matrimonio!" De ah %ue aludi a la necesidad de un control conjunto! sobre ellos en lugar de una custodia conjunta!, terminologa %ue a'ala la posicin de %ue los embriones son cosas & no personas, &a %ue de las personas se tiene custodia & no control!" La fina distincin reci4n e,puesta ilustra con acierto .ms all del resultado de la decisin, %ue no comparto/, el fundamental distingo entre, por una parte, las personas incapacitadas de hecho de ejercer su ser personal & los derechos %ue lo son anejos &, por otra, las cosas, aspecto 4ste %ue tambi4n ha sido precisado con rigor en el precedente ?ass '" ?ass! en el %ue un tribunal de apelaciones del estado de Le\ CorZ autoriz la 'igencia de un contrato sobre el destino del embrin humano, asimilndolo a una cosa, &a %ue no se puede contratar sobre el destino de una persona!" 5or +ltimo, e,iste una tercer postura %ue defiende %ue el embrin no es ni una persona ni una cosa, pero merece un respeto especial!, con sustento, de un lado, en el potencial de 'iabilidad! %ue ostenta por lo %ue no debera ser asimilado a tejido humano o e,tracorpreo!$ &, de otro, en %ue no ha desarrollado completamente su estructura biolgica!, por lo %ue no debera ser asimilado a una persona!" #ntre otros precedentes %ue defienden esta tesis se encuentra el del tribunal supremo del estado de >ennesee %ue, en el citado caso Da'is ' Da'is! decidi %ue el embrin humano merece ma&or reconocimiento de personalidad %ue una mera cosa aun cuando no es un ser humano!, ms all de %ue, en la solucin brindada al caso pareci estar ms cercano de la segunda %ue de la primera postura" 5or su parte, en cuanto concierne a nuestro pas, la 2ala I de la Cmara Lacional en lo Ci'il de la Capital Pederal se pronunci en un c4lebre caso en fa'or de la tesis de la personalidad substancial del embrin" 0l abordar este punto, la 2ala e,presa %ue la cuestin se halla contro'ertida tanto en el plano cientfico como en el jurdico" De tal suerte, pone de resalto %ue mientras para alguna corriente de opinin slo cabe admitir la e,istencia del ser humano a partir de los primeros catorce das de la fecundacin, con la implantacin estable del denominado pre/embrin en la pared del +tero materno, con'ertido as en 'erdadero embrin!, para otra, por el contrario, al producirse en el o'ocito fertilizado la singamia, la unin de ambos pron+cleos con la consiguiente unificacin de la informacin gen4tica, se estara ante un nue'o ser distinto de sus progenitores! )ap" :II, prr" C[ & S[*" 5ues bien, frente a dicha disputa, tras e,presar %ue en nuestro pas no e,iste legislacin especfica sobre tales cuestiones! )ap" :, prr" C[" #l 4nfasis se ha a=adido*, la Cmara adhiri al segundo criterio habida cuenta de su conformidad con nuestro derecho positi'o! )ap" :II, prr" 3D*" #n efecto, luego de resaltar %ue para el ordenamiento jurdico se es persona a partir de la concepcin, matiza %ue la relati'a amplitud del t4rmino concepcin no resuel'e con precisin el interrogante en torno al momento del surgimiento del nue'o ser, producido .seg+n lo registran los actuales conocimientos cientficos/ en el marco de un complejo & dinmico proceso" 5ero el mismo Cdigo Ci'il ofrece un criterio para responder a ese interrogante"""!" 2e trata, a su juicio, de %ue el art" C3 e,presa %ue 7todos los entes %ue presenten signos caracterstica de humanidad, sin distincin de cualidades o accidentes, son personas de e,istencia 'isible8" N aun%ue es ob'io %ue al incluirse esta norma no se tu'o en mira la situacin a%u e,aminada, sino otras 'inculadas a personas &a nacidas & en funcin de sus rasgos morfolgicos o simplemente de antiguas creencias sobre la e,istencia de monstruos o prodigios )"""* ello no obsta a %ue el criterio sub&acente en dicho precepto pueda aplicarse en casos distintos, no pre'istos entonces" 5or el contrario, una interpretacin analgica del mismo conduce a esa solucin )art" 3R, Cd"

3S

cit*" 5ues, en definiti'a, a%uel criterio implica tanto como admitir la realidad de la persona ante cual%uier 7signo caracterstico de humanidad, sin distincin de cualidades o accidentes8$ & no parece dudoso %ue la e,istencia en el embrin del cdigo gen4tico, determinante de su indi'idualidad & conteniendo las pautas de su ulterior desen'ol'imiento, de suerte %ue en potencia &a est en 4l .biolgicamente/ todo el hombre %ue ser en el futuro, representa al menos a%uellos signos" #llo con independencia de 7cualidades o accidentes8, o sea de las determinaciones fsicas, ps%uicas, sociales & morales %ue necesariamente lo afectarn durante su posterior desarrollo, hasta la muerte!" 0hora bien- en el fallo reci4n referido, la 2ala e,amin, adems, el caso del o'ocito pronucleado, es decir, del %ue poco despu4s de haber sido penetrado por el espermatozoide 7demuestra la e,istencia de dos prnucleos, uno aportado por la gameta femenina & otro por la masculina!" 2obre el particular, la sentencia da cuenta de un desacuerdo cientfico & filosfico sobre la 'erdadera condicin del o'ocito pronucleado!, la cual no puede ser dirimida por los jueces!" Consider, al respecto, %ue no resultan analgicamente e,tensibles las consideraciones 'ertidas respecto del embrin, pero tampoco cabe negarlas pues el o'ocito pronucleado constitu&e una estructura biolgica peculiar, distinta de los gametos masculinos & femenino, %ue contiene los elementos con lo %ue pocas horas despu4s se formar el embrin" 2ubsiste as una duda %ue debe aceptarse & asumirse como tal!" De ah %ue, se a=ade, la prudencia impone darle un trato semejante a la persona" Lo por ase'erar %ue lo sea );* sino ante la duda %ue suscita el no poder e,cluirlo con certidumbre!, &a %ue, en el orden prctico, cuando no se trata de juzga sino de obrar );* lo indicado es proceder de modo de preser'ar lo %ue sera un bien ma&or .en el caso, la 'ida de personas/ o al menos estar al mal menor postergando toda conducta %ue pudiera comprometer ese bien!" #l caso del feto anenceflico #n la causa >" 2" c^1obierno de la Ciudad de Auenos 0ires! se re%uiri anticipar el parto o interrumpir el embarazo! en razn del riesgo para la salud fsica & ps%uica! de la madre ante la e,istencia de un feto anenceflico, esto es, de %uien, al carecer de los hemisferios cerebrales, no tiene posibilidades de 'ida autnoma separado del seno materno ms all, en general, de unas 3G horas" Denegada la medida en primera & segunda instancias, el 2uperior >ribunal de Busticia de la Ciudad de Auenos 0ires, por ma&ora, hizo lugar al pedido & orden inducir el parto o e'entualmente practicar inter'encin %uir+rgica de cesrea!" 0pelada la medida, 4sta fue confirmada por la Corte 2uprema de Busticia .tambi4n por ma&ora/ al considerar, 4sta +ltima, en lo esencial, %ue el estado de gestin )octa'o mes de embarazo* permita realizar a%u4lla prctica" #n lo %ue sigue, reproducir4 algunos e,tractos de las di'ersas inter'enciones %ue resultan de inter4s al objeto de este tema" 0s, el 'oto del juez de la corte estadual (aier, luego de reconocer %ue la anencefalia no significa ausencia completa de toda acti'idad cerebral, pues si as fuera ni si%uiera los mo'imientos internos %ue el feto necesita para 'i'ir )por ej" respiracin, impulsos cardacos*, e,istiran, esto es, morira!, sin embargo, parece hacer su&as las opiniones de di'ersas autoridades para %uienes la anencefalia representa, entre todas las patologas fetales, un carcter clnico e,tremo!, por cuanto la ausencia de los hemisferios cerebrales );* constitu&e 7la representacin de lo subhumano por e,celencia8 );* por faltarles el mnimo de desen'ol'imiento biolgico e,igido para el ingreso a la categora de 7humanos8!, de modo %ue la 'ida %ue subsiste no es, hablando propiamente, una 'ida humana, la 'ida de un ser humano destinado a llegar a ser )o &a ser* persona humana! )4nfasis a=adido*" La r4plica a esta postura llega, entre otros, por parte del 5rocurador 1eneral de la Lacin & por los 'otos en disidencia de la Corte 2uprema del %ue tomar4, por razn de bre'edad, el del juez Lazareno" 0s, el primero refiere, entre otros, el 5rembulo de la Con'encin sobre los Derechos del Li=o )art" SC, inc" GG de la Const" Lacional, te,to seg+n la reforma de 3QQM*, en cuanto dispone %ue el ni=o, por su falta de madurez fsica & mental, necesita proteccin & cuidado especiales, incluso la debida proteccin legal, tanto antes como despu4s del nacimiento! & la Declaracin 0mericana de los Derechos del Hombre, seg+n la cual toda persona tiene los derechos & libertades proclamados en esta Declaracin, sin distincin alguna de raza, color, se,o, idioma, religin, opinin poltica o de cual%uier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cual%uier otra condicin! )art" G"3* )4nfasis a=adido en ambos casos* )pp" 3M/3C*" 5ara el 5rocurador, no es ociosa! la reproduccin! de esos & otros te,tos &a %ue en los 'otos de ma&ora Hde la corte estadualI se niega la pertinencia de estas citas, &a sea .seg+n afirman/ );* por%ue no e,iste 7persona8 cu&os derechos se deban tutelar .por la ausencia de rasgos humanos en el nasciturus/ o, simplemente por%ue al carecer el ni=o de 'iabilidad e,trauterina, no se puede considerar %ue e,ista 'ida! )p" 3C*" 0 su juicio, estas consideraciones confrontan la idea defendida por la Corte 2uprema en Pallos- JGG-GSD3 seg+n la cual la consideracin primordial del ni=o );* orienta & condiciona toda decisin de los tribunales de todas las instancias;! )el 4nfasis corresponde al original* )p" 3R*" De ah %ue, a su 'er, esa proteccin se acent+a conforme es ma&or la indefensin de la persona, &a fuere por su minoridad o por no haber nacido a+n!, de modo %ue en nada afecta a la plena 'igencia de sus derechos la alegada 7in'iabilidad8 del nasciturus, &a %ue su sola condicin de ni=o, sin importar cul fuere la e,tensin de su 'ida e,trauterina, lo hace merecedor de esas protecciones" #llas deben estar presentes, so pena de incumplirlas, en cada uno de sus bre'es, &

3X

%uiz +nicos, instantes de 'ida luego de nacer! )pp" 3S/3X*" #l dictamen conclu&e con consideraciones %ue enlazan, ntidamente, con un concepto substancial )no accidental ni operati'o* &, por tanto, metafsico )no fsico* de persona" 0s, luego de reconocer %ue ;la deficiencia de %ue adolece el nasciturus se encuentra entre a%uellas %ue son e,tremas & %ue por cierto impiden su 'iabilidad!, matiza %ue establecer categoras de humanidad podra conducir hacia el ms peligroso sendero discriminatorio, por%ue sin duda, la ms temible de las discriminaciones )peor a+n %ue la racial, religiosa, se,ual o poltica* es a%uella %ue se permite afirmar o negar al hombre su propia condicin de hombre" 0d'i4rtase %ue tan difuso es el estrecho lmite %ue se transita cuando se pretende decidir la humanidad de un indi'iduo, %ue en la misma sentencia en crisis, luego de afirmar innumerables 'eces %ue el feto descerebrado carece de las caractersticas bsicas del humano, se reconoce %ue el ni=o por nacer cumple con algunas acti'idades cerebrales;!" 2obre tales bases, conclu&e, es por ello %ue me pronuncio por la defensa de la 'ida de %uien presenta signos de humanidad, aun%ue fueren mnimos, por%ue no puedo dejar de contemplar %ue ante nosotros! .& a%u la reminiscencia con :itoria es ine%u'oca/ se encuentra un ser, %ue adems de cumplir con funciones 'itales bsicas, podra en alguna medida sentir, aun%ue fuere, dolor$ sensacin %ue lo ubica a nuestro lado, junto a nosotros, como cong4nere! )p" GD*" 5or su parte, el 'oto del juez Lazareno se estructura, entre otras consideraciones & en cuanto a%u tiene rele'ancia, sobre el parmetro cientfico de la biolgia, seg+n el cual la secuencia del cido deso,irribonucleico, identificado bajo la conocida abre'iatura 0DL 7es el material encargado de almacenar & transmitir la informacin gen4tica8!, de suerte %ue es un hecho cientfico %ue la 7construccin gen4tica8 de la persona est all preparada & lista para ser dirigida biolgicamente pues 7el 0DL del 7hue'o8 contiene la descripcin anticipada de toda la ontog4nesis en sus ms pe%ue=os detalles!" De ello se deduce, prosigue el 'oto, %ue el 0DL humano o genoma humano identifica a una persona como perteneciente al g4nero humano &, por ende, constitu&e un signo 7caracterstico8 e irreductible de humanidad en los t4rminos de la le& )art" C3 del Cdigo Ci'il*!" (s a+n- la humanidad del feto parece incuestionable si se pondera, prosigue el 'oto, %ue la ecografa practicada a la madre re'ela la e,istencia de un proceso 'ital en desarrollo &a %ue sus resultados ilustran sobre la normalidad de la cin4tica cardaca, la acti'idad de lo mo'imientos fetales, al tiempo %ue informan %ue el l%uido amnitico es adecuado para la edad gestacional!" #n esa lnea, las constancias ad'ierten %ue la actora ha engendrado 7un feto %ue se mantiene en un ritmo de crecimiento, e,cepto en lo referido al enc4falo!, cu&a patologa, seg+n la doctrina cientfica, se inicia tempranamente entre los das 3S & GJ del desarrollo fetal!" 2obre tales bases, a=ade el 'oto, la patologa es ulterior a la concepcin, esto es, posterior al momento en %ue ha comenzado a e,istir la persona, de lo %ue se deduce %ue el organismo 'i'iente en cuestin es una persona por nacer %ue padece n 7accidente8 )art" C3 del Cdigo Ci'il* .la anencefalia/ %ue no altera su condicin )art" RJ del cd" cit"*!, de donde la ine,istencia o malformacin del cerebro humano a las personas desarrollo fetal no transforma a las personas en productos 7sub humanos8 como sugiere el a %uo! )4nfasis a=adido* )consid" X[*" 5or el contrario, el derecho a la 'ida de la persona por nacer anenceflica 'iene imperati'amente impuesto por la doctrina %ue emerge de un conjunto de normas, tales como la del art" SC, inc" GJ de la Constitucin Lacional por el %ue se encomienda, de manera gen4rica, al Congreso Pederal el dictado de un r4gimen de seguridad social especial e integral en proteccin del ni=o en situacin de desamparo, desde el embarazo hasta la finalizacin del perodo de ense=anza elemental, & de la madre durante el embarazo & el tiempo de lactancia! N, de modo ms concreto, por el art" G de la citada Con'encin sobre los Derechos del Li=o )art" SC, inc" GG del te,to ms arriba citado* en cuanto dispone %ue los #stados 5artes respetarn los derechos enunciados en la presente Con'encin & asegurarn su aplicacin a cada ni=o );* sin distincin alguna, independientemente de );* los impedimentos fsicos, el nacimiento o cual%uier otro condicin del ni=o;!, de donde, conclu&e el 'oto, cual%uier magistrado %ue restringiera irrazonablemente el derecho a la 'ida negndoselo, por emplo, a personas %ue padecen patologas fsicas .tal lo %ue sucede en autos/ incurrira en una discriminacin arbitraria! )consid" Q[*"

b* Los menores de edad #n relacin con 4stos, m+ltiples son los aspectos %ue gra'itan respecto del tema %ue a%u interesa, moti'o por el cual en lo %ue sigue me limitar4 a la cuestin de la capacidad )o no* de 4stos para consentir la realizacin de tratamientos m4dicos" 0 ttulo general, como lo recuerda 2ambrizzi, el paciente m4dico %ue no se encuentra pri'ado de consentimiento le asiste el derecho a tomar las decisiones %ue pudieran corresponder con respecto a los posibles tratamientos a serles aplicados, en especial, cuando e,istan terapias alternati'as, constitu&endo una e,igencia moral colocarlo en condiciones de poder elegir personalmente, & no a la de someterse a decisin %ue otros han tomado por 4l!" 2e trata, pues, de la aplicacin del principio general &a estudiado & basado en el resguardo de la dignidad humana, en funcin de la cual es posible hablar de una e,igencia moral! )en el sentido de metafsica* & no de un

3Q

sometimiento de hecho )en tanto %ue fsico* a la decisin %ue otros han tomado por 4l! tornando a la persona, en este +ltimo caso, en un objeto! & no en un sui iuris" 0hora bien- en cuanto a%u interesa, con'iene tener presente %ue el citado art" CM estipula una incapacidad absoluta!, norma 4sta %ue ha merecido las crticas de alguna doctrina & %ue no se halla despro'ista de razn en la medida en %ue puede tornarse, en algunos casos, contraria a la idea de dignidad humana" 0nte ello, & ms all . como acertadamente apunta 2ambrizzi/ de la insosla&able inter'encin de los padres atento el ejercicio de su patria potestad, tanto los te,tos internacionales, como el derecho comparado han otorgado un ma&or protagonismo a los menores en lnea con el reconocimiento de esa nocin substancialista de la dignidad humana" 0s, de conformidad al G[ prrafo del art" S[ del 5ro&ecto original de la Con'encin de Aio4tica del a=o 3QQM del Consejo de #uropa, el consentimiento del menor debe ser considerado como un factor cada 'ez ms determinante, proporcionalmente a su edad & a su capacidad de discernimiento!" 2obre tales bases, por ejemplo, en el @eino Unido la 2eccin X del 0cta de @eforma del Derecho de Pamilia del a=o 3QRQ autoriza a los adolescentes de diecis4is o ms a=os a consentir tratamientos %uir+rgicos, m4dicos & odontolgicos, como si fuesen ma&ores de edad, pre'aleciendo sus deseos por sobre los de sus padres!" Como parece ob'io, se trata de un principio general %ue transita en sintona con el m,imo despliegue posible de la personalidad humana como concrecin de la referida nota de substancialidad/dignidad %ue le es propia, principio 4ste %ue, sin embargo, no e,clu&e las e,cepciones" Como recuerda el autor citado, a partir de la autoridad de @abino'ich, rige en 1ran Areta=a la regla del menor maduro!, seg+n la cual, si bien hasta la ma&ora de edad contin+a en 'igor la patria potestad, a medida %ue el menor 'a madurando, el grado de control paterno debe ir decreciendo!, aun%ue, matiza, se duda sobre la 'alidez de ese consentimiento en el supuesto de %ue se tratara del rechazo de una terapia o tratamiento %ue ofrece un buen pronstico!" (s a+n- justamente el principio general reci4n aludido condujo, en ese pas, a %ue un tribunal autorizara una transfusin de sangre en contra de la decisin tanto de los padres, como del menor de 3C a=os de edad, todos >estigos de Beho', en un caso en %ue 4ste +ltimo se hallaba enfermo de leucemia" N, con ma&or razn, si se trata de supuestos en %ue los menores no se manifiestan o son incapaces, tal & como ha sucedido en los #stados Unidos, por interpretarse %ue ello constituira un ejercicio abusi'o de la patria potestad, por el cual se incurrira en responsabilidad penal!" c* Los dementes 5or +ltimo, en lo concerniente a la figura de los dementes! )a la %ue, en sentido lato, & a los efectos de este trabajo podra incluirse la de los sordomudos! pre'ista por :4lez en el citado art" CM*, a ttulo general con'iene aplaudir una creciente tendencia %ue busca e,tremar los recaudos a la hora de declarar su incapacidad de hecho, en definiti'a de consuno con la nocin de substancialidad & dignidad personal a%u defendida" 0l respecto, como bien puntualiza el citado Llorens, en esta materia el r4gimen 'igente en nuestro pas, propio del siglo 9I9, produce dos consecuencias gra'simas para el sujeto- la primea es la falta de matices, pues no se considera la importancia de la ineptitud, ni para %u4 cuestiones el sujeto est impedido o afectado" La segunda, es la absoluta irrele'ancia de sus deseos & de su 'oluntad, aun de los %ue pueda sanamente formular!" 0nte ello, con'iene ponderar, a ttulo general, %ue de conformidad con la Con'encin Interamericana para la eliminacin de todas la formas de discriminacin contra las personas con discapacidad! )le& GC"GXD* no es correcto el dictado de una sentencia %ue incapacite a una pesona para obrar en forma absoluta" Debe precisar para %ue clase de actos lo dispone & en %u4 medida!" De ah %ue acertadamente precisa este autor %ue corresponde sustituir la e,presin 7incapaz8 por 7discapaz8 en el sentido de imperfeccin, dificultad o anomala en la capacidad!" #s lgico- cuando determinada persona no tiene aptitud para ejercer por s mismo .en igualdad de condiciones con las dems personas/ determinados derechos, podemos decir %ue se trata de una persona dependiente en riesgo & necesitada de un r4gimen de proteccin jurdica %ue lo beneficie & %ue impida %ue al apro'echamiento por tercerso de esa situacin!" 2in embargo, este beneficio no puede ir ms all de lo estrictamente necesario, puesto %ue, de otro modo, se alterara la finalidad para el %ue se ha constituido el r4gimen con directo detrimento de la substancialidad/dignidad de la persona %ue es el fundamento +ltimo de a%u4l" 0hora bien- como conclu&e el autor citado, al decir %ue lo beneficie no %ueremos significar %ue lo iguale sino %ue lo e%uipare, esto es, _%ue lo ponga en una situacin fctica de igualdad con los dems8! &a %ue las personas son todas substancialmente iguales, ms all de los accidentes %ue ine,orablemente los distinguen"

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Unidad de 0prendizaje II La %uerella entre el Derecho natural! & el 5ositi'ismo jurdico! Introduccin #n la Unidad de 0prendizaje I se e,amin el concepto de persona en tanto es ella el fundamento del derecho, es decir, la razn primera & +ltima de su e,istencia" De seguido, se ubic al derecho en su conte,to propio, la sociedad, pues donde ha& al menos dos personas, e,iste el derecho!, en la medida en %ue necesariamente se suscitan entre ambas relaciones jurdicas deri'adas de dicha coe,istencia" Los romanos haban descrito esta idea bajo la frmula ubi societas, ibi ius!, es decir, donde ha& sociedad, ha& derecho!, debiendo entenderse por a%uella, por lo menos, la e,istencia de dos personas" 0 continuacin, se estudi uno de los temas capitales del derecho, a saber, la justicia, pues el hombre, en su 'ida en sociedad, no aspira sino a obtener una coe,istencia pacfica & no puede haber paz )indi'idual & social* sin mnimas condiciones de justicia" 0hora bien- uno de los re%uisitos insosla&ables para %ue se pueda hablar de una sociedad en la %ue reine la justicia remite a un tpico clsico de la teora general del derecho de 6ccidente- la cuestin del derecho natural!, el cual, a'alado por el planteamiento conocido como teora del Derecho Latural! encontr, desde antiguo, el cerrado rechazo de la tradicin terica denominada 5ositi'ismo Burdico!, dando lugar a una c4lebre %uerella %ue hunde sus trazos en los te,tos ms antiguos %ue se ha&an conser'ado & per'i'e hasta la actualidad" 0ntes de a'anzar en el e,amen de este tema, en mi opinin de importancia determinante para la ciencia jurdica, con'iene efectuar una precisin liminar- es conocida e indiscutidamente aceptada por parte de la doctrina, la pluralidad de perspecti'as %ue animaron, histricamente, a las dos corrientes de pensamiento reci4n mencionada" Aaste se=alar, a mero ttulo de ejemplo, los te,tos %ue se citan a continuacin" 0s, un autor declaradamente iusnaturalista como Bos4 Llompart, %uien adhiere .como se 'er ms abajo/ a un iusnaturalismo en sentido jurdico!, reconoce %ue tambi4n dentro del iusnaturalismo ha& otros caminos )el iusnaturalismo 4tico, el teolgico & el metafsico, por lo menos*!" De igual modo, un doctrinario iuspositi'ista como #ugenio Aul&gin reconoce estar perfectamente consciente de %ue la e,presin 7positi'ismo jurdico8 es altamente ambigua" #l positi'ismo de un Aergbohm o @adbruch tiene poco %ue 'er con el de ?elsen o Hart" #l mismo ?elsen fue calificado por 0lf @oss como cuasi/positi'ista" Ho& en da est mu& de moda la distincin entre positi'ismo e,clu&ente e inclu&ente, como dos formas diferentes del positi'ismo jurdico!" 5or fin, un autor seguramente no iusnaturalista pero tampoco iuspositi'ista como #ugenio Yaffaroni se=ala en una reciente e importante sentencia de la Corte 2uprema de Busticia de la Lacin %ue como es sabido, no ha& una +nica teora acerca del derecho natural, sino muchas );* 2in entrar en ma&ores detalles );* ha& un derecho natural de raz escolstica, otros de claro origen contractualista liberal & absolutista, pero tambi4n hubo derechos naturales .con ese u otro nombre/ autoritarios & totalitarios, abiertamente irracionales!" Lo pretendo .ni menos corresponde a una obra introductoria como la presente/ discutir el acierto o no )completo o parcial* de los intentos clasificatorios reci4n citados" 2, por el contrario, interesa reafirmar la 'ariedad de puntos de 'istas %ue gobiernan esta cuestin & la consecuente palmaria complejidad & dificultad %ue entra=a su tratamiento" #n efecto$ la %uerella! entre iusnaturalismo e iuspositi'ismo remite a un e,tenso ndice de temas por lo %ue, de seguido, me ce=ir4 al e,amen de alguna de las cuestiones %ue estimo rele'antes" #n primer lugar, para ponerlo en palabras de 0le,&, la cuestin en torno del lmite e,tremo! del derecho, es decir, si la +nica & +ltima ratio del ordenamiento jurdico reposa en 4l mismo o si e,iste algo ms$ una instancia crtica desde la cual a%uel pueda ser comprendido & juzgado en su radicalidad" #n segundo t4rmino, & necesaria consecuencia de lo reci4n e,puesto, es claro %ue la pregunta en torno de un saber ms all del derecho positi'o no slo trasciende el mbito propiamente jurdico, sin %ue plantea, en cla'e filosfica, la posibilidad misma de conocer el sentido +ltimo de la realidad humana, lo cual abre las puertas de par en par al otro gran debate %ue lle'a implcito esta %uerella- la del cognoti'ismo! )en sus 'ariadas manifestaciones* 's" no cognoti'ismo! )tambi4n planteado en di'ersas facetas*" 5ues bien- el anlisis de las notas reci4n presentadas se realizar con la a&uda de algunos te,tos clsicos, lo %ue muestra no solo la &a referida per'i'encia de esta cuestin )a pesar del esfuerzo o el deseo de no pocos por 'erla concluida*, sino, & para decirlo de manera directa, la afliccin del hombre, como escribe ?aufmann, en el sentido de %ue si se desea hacer las relaciones ms humanas!, corresponde indefectiblemente hacer el derecho ms justo!" #n definiti'a, el hecho mismo de %ue algunas de estas obras ni si%uiera ha&an sido concebidas para una sede filosfica o filosfico/jurdica muestra la centralidad %ue encierra 4sta pol4mica en la comprensin & el destino del hombre"

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5or +ltimo, el referido contrapunto iusnaturalismo/iuspositi'ismo! suscit, al cabo de los siglos, el escepticismo de alg+n sector de la doctrina %ue entendi %ue se estaba ante una pol4mica irresoluble &, por tanto, est4ril" #n ese conte,to, se propuso un tercer camino! ) dritter Weg!*" 0l e,amen de la 'irtualidad o no de esta propuesta se dedica la siguiente parte del captulo, con el %ue 4ste conclu&e" La %uerella entre el Derecho Latural! & el 5ositi'ismo Burdico! Como se anticip en el punto precedente, las tesis fundamentales del Iusnaturalismo jurdico! fueron histricamente contestadas por una filosofa %ue, a partir de la modernidad, suele conocerse como 5ositi'ismo Burdico!, contrapunto 4ste %ue ha dado lugar a una de las %uerellas ms emblemticas &, a la 'ez, de ma&or persistencia, del pensamiento jurdico 6ccidental" E`u4 es el positi'ismo jurdicoF 2eg+n lo reci4n e,puesto, esta pregunta no es de fcil respuesta dados los di'ersos planteamientos e,istentes al interior mismo de dicha corriente & las fuertes di'ergencias all obser'ables" De ah %ue a los fines de este trabajo baste la presentacin de alguna de sus notas ms emblemticas )o, cuanto menos, tradicionalmente caracterizantes*, en especial con el objeto de enfatizar los puntos centrales de di'ergencia con la tradicin Iusnaturalista! la cual, como tambi4n ha sido se=alado, tampoco es monocorde, moti'o por el cual en lo %ue sigue debe entenderse %ue este filosofa hace referencia a su faceta clsica! %ue, como se 'er ms adelante, es el por Llompart denominado iusnaturalismo en sentido jurdico! & a la %ue tambi4n indistintamente denomino como pensamiento prctico/'alorati'o! o pensamiento de la razn prctica!" 0s, como e,plica didcticamente 1regorio @obles, el 5ositi'ismo Burdico supone la ruptura con la meta/fsica, para %uedarse en la 7fsica8$ la ruptura con el ser 7ideal8 & la rei'indicacin a ultranza de lo real & sus le&es" #l positi'ismo es, en definiti'a, el triunfo de las ciencias de la naturaleza & de sus presupuestos epistemolgicos!" 1usta' @adbruch, por su parte, e,presa- el positi'ismo jurdico es la corriente de la ciencia jurdica %ue cree poder resol'er todos los problemas jurdicos %ue se planteen a base del Derecho positi'o, por medios puramente intelectuales & sin recurrir a criterios de 'alor!" N a=ade %ue esta concepcin no se gobierna solamente por principios lgicos, sino, sobre todo, por principios jurdicos!" #n efecto$ en primer t4rmino, pesa sobre el juez la prohibicin de crear Derecho! &a %ue con arreglo a la teora de la di'isin de los poderes, la misin de crear Derecho est reser'ada a la representacin popular!" 0dems, pesa sobre a%u4l la prohibicin de negarse a fallar! pues la ciencia jurdica es una ciencia prctica$ no puede, ante el imperati'o de las necesidades de la prctica, alegar %ue la ciencia no ha resuelto toda'a el problema planteado$ ha& %ue dar por descartada la posibilidad de un non li%uet en lo %ue a la cuestin jurdica se refiere!" 5or +ltimo, la prohibicin de crear Derecho & la de negarse a fallar slo pueden conciliarse entre s si arranca de un tercer supuesto, a saber- %ue la le& carece de lagunas, no encierra contradicciones, es completa & clara;!" #n otras palabras, conclu&e, es el postulado o ficcin consistente en afirmar %ue la le& o, por lo menos, el orden jurdico forma una unidad cerrada & completa!" De lo reci4n e,puesto, surgen con claridad algunas de las e'identes di'ergencias %ue distinguen a estas posturas" 5or de pronto, la ruptura con la metafsica & la rei'indicacin de lo real entra=a la relati'izacin o, ms a+n, la directa negacin del ner'io sobre el %ue se asienta la &a conocida Unidad de 0prendizaje I, a saber, %ue la persona es un ser %ue se domina a s mismo" #s lgico, &a %ue una afirmacin como la reci4n transcripta implica reconocer %ue los seres humanos poseen derechos & deberes innatos o connaturales con su personalidad$ es decir, %ue tales derechos acompa=an siempre a la persona$ resultan uni'ersales & cognoscibles, ms all de %ue un ordenamiento jurdico desconozca tales derechos$ no los reconozca adecuadamente o %ue, por razones econmicas o por circunstancias polticas determinadas, algunos derechos no puedan )total o parcialmente* ejercerse" 5or el contrario, para la filosofa jurdica positi'ista! el haz de derechos & de deberes de las personas dependen de lo %ue al respecto disponga el ordenamiento jurdico de las naciones, entre otras cosas por%ue slo es posible un conocimiento cientfico! )en el sentido de fctico o fsico!* del derecho, punto de partida insosla&able para determinar, sobre tales bases, %u4 sea lo justo o lo 4tico" De ah %ue, mientras para la primera escuela de pensamiento un rastreo en la condicin humana conclu&e en la e,istencia .como se 'er en la Unidad de 0prendizaje :II con ms detalle/ de derechos^deberes 'lidos! per se, con prescindencia de su concreta 'igencia! histrica$ para la segunda los +nicos derechos^deberes %ue cuentan son 4stos +ltimos, es decir, se afirma la e,istencia e,clusi'a & e,clu&ente del derecho positi'o, esto es, del derecho puesto! por el legislador" N, como es claro, las consecuencias a %ue arriban estas perspecti'as constitu&en un lmite infran%ueable para cada una de ellas- la &a referida le& infame de Aergbohm como elemento definitorio de lo jurdico es suficiente ejemplo de ello pues es claro %ue ella es imposible de aceptar por cual%uier perspecti'a iusnaturalista!" #n definiti'a, las consideraciones precedentes permiten poner de relie'e %ue la oposicin entre ambas corrientes atra'iesa, promiscuamente, los planos tanto metodolgico como gnoseolgico &a %ue la %uerella en torno de los alcances de la positi'idad! del derecho %ue aparece en la superficie del prrafo precedente 'iene de la mano, como se anticip, de la trascendental disputa en torno de la posibilidad o no de conocer .en sentido fuerte! de la palabra, esto es el sentido radical de intelegir la razn +ltima & genuina & no meramente fenom4nico & superficial/ el sentido

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+ltimo de las cosas %ue, en cuanto a%u interesa, es la pregunta por el derecho justo & %ue, en la tradicin filosfica de 6ccidente se conoce, en tren de abre'iar, como la %uerella entre cognoti'ismo! & no cognoti'ismo!" 0 este respecto, la teora del derecho natural! se ha inclinado de modo unnime en fa'or de la tesis cognoti'ista! aun%ue, como es pre'isible por lo dicho ms arriba, esta respuesta asumi di'ersas 'ariantes" 5ara algunos, la fuente +ltima del conocimiento debe remitirse a Dios )es el iusnaturalismo teolgico! de Llompart o el identificado como escolstico! en Yaffaroni*$ para otros, al ser! de las cosas entendido .al contrario del positi'ismo cientfico!, como se 'er de seguido/ de una manera metafsica & no fsica )es, seguramente, el iusnaturalismo %ue Llompart identific como metafsico!*$ para otros, el criterio +ltimo del conocimiento reposa e,clusi'amente en la @azn! )e,presada en ma&+sculas*, pues se trata de una nocin considerada de manera abstracta$ formalista &, por ende, a/histrica )es la tesis bsica de la denominada #scuela del Derecho Latural @acionalista! %ue principia a partir de los ensa&os de Descartes & %ue, en cierto sentido, conclu&e en ?ant*$ para otros, en fin, la raz +ltima del conocimiento se halla en una razn )escrita ahora con min+sculas*, en tanto se halla transida de historicidad- su tarea, pues, radica en ponderar$ adecuar, en fin, 'alorar de modo %ue, bre'emente, la dignidad humana )absoluta & uni'ersalmente 'lida seg+n se ha e,aminado en la Unidad de 0prendizaje I* %uede a cubierto de las circunstancias de tiempo & de lugar en la %ue act+a )&, por ello, susceptible de adecuaciones /e,tensiones o relati'izaciones/ %ue, empero, no entra=an una relati'izacin &, menos, una desnaturalizacin!, de su esencia*" #n cla'e de Llompart esta tesis es, como se 'er ms adelante, el iusnaturalismo en sentido jurdico! )aun%ue, probablemente, tampoco resulte ajeno al iusnaturalismo 4tico!* & %ue, como anticip4, prefiero denominar clsico! &a %ue, como se tendr ocasin de se=alar, sus tesis fundamentales son debidas al pensamiento del impar 0ristteles" 2i se toma la tesis congoti'ista! en el sentido fuerte! se=alado ms arriba, forzoso es concluir %ue el 5ositi'ismo Burdico! no abona sino la proposicin no cognoti'ista!" #n efecto$ para esta postura, como piensa Lino & se 'ol'er ms adelante, la posibilidad de identificar un sistema normati'o justo & uni'ersalmente 'lido )llmese derecho natural o moral ideal*! %ueda descartada sea por%ue un tal sistema no e,iste! )en cu&o caso se est ante el escepticismo ontolgico!*, sea por%ue no es accesible a la razn! )en cu&o caso se adhiere al escepticismo gnoseolgico!*" `uiz sea 4sta +ltima la posicin pre'aleciente al interior del 5ositi'ismo Burdico!" Cuanto menos, como se 'er, es a la %ue parece adherir Aul&gin &, mu& claramente, ?elsen, aun%ue, en el fondo, no es mu& di'ersa %ue la de Callicles e, incluso, %ue la de Hobbes & los autores nacional/socialistas )esto +ltimo bien insinuado en el te,to &a citado de Yaffaroni*, si bien estas tres +ltimas posiciones hacen eje en una postura, si se me permite la e,presin, cognoti'ista d4bil!, en tanto asumen un conocimiento e,clusi'amente descripti'o! )&, en definiti'a, fsico!* en lugar de 'alorati'o! )&, por tanto, metafsico!* del comportamiento humano" Lo dicho, en fin, es perfectamente 'lido para otra de las clsicas 'ersiones del positi'ismo, el llamado cientfico! %ue surge con el desarrollo de las ciencias e,perimentales & ad%uiere configuracin definiti'a en la obra de Comte" #sta corriente, precisamente por anclar su fuente de conocimiento en las matrices de la ciencia moderna &, por tanto, seguir el m4todo inducti'o! & resoluti'o/ compositi'o! proporcion una respuesta de ndole cogniti'a! aun%ue tal conocimiento e,clu&e por completo el recurso a los juicios de 'alor!- se est, pues, como se se=al, ante un conocimiento d4bil!, ce=ido al mero conocimiento datos )en el sentido de las palabras inglesa & francesa de facts o faits* respecto de los cuales no se dud %ue podan, sin dificultad, ser sensorialmente obser'ados$ 'erificados & clasificados de modo de ele'arlos a rango de le& general a fin de, en lo sucesi'o, meramente describirlos! & aplicarlos!" #l derecho es, entonces, lo %ue lo %ue los hechos! de la 'ida social cientficamente describen!, conclusin %ue e,plica el apogeo de la 2ociologa del Derecho! & la tenaz crtica de sus defensores a la Dogmtica Burdica a la %ue se acus, precisamente, de no cientfica!" #n lo %ue sigue, pues, se recrearn algunos tpicos & autores de esta intensa & decisi'a pol4mica" #l Derecho Latural!" 0lgunos te,tos & argumentos clsicos La idea de un derecho natural recorre la entera historia de la humanidad en la medida en %ue hunde sus races prcticamente desde %ue el hombre conser'a registros de su e,istencia &, por tanto, atra'iesa todas las culturas" 5or lo dicho, %ue en lo sucesi'o se e,aminen tres te,tos clsicos de la tradicin 6ccidental no significa %ue la cuestin resulte ausente en otros conte,tos, ms all de los matices & apro,imaciones %ue, como es ob'io, son distintos seg+n las di'ersas culturas" 0s, & a mero ttulo ejemplificati'o, es conocido %ue mientras en 6ccidente, en especial desde el siglo 9:I, se enfatiza el tema de los derechos!, en 6riente se pone el acento en los deberes! )de hecho, la e,presin tener derecho a;! es desconocida en las culturas japonesa o china*, ms, en ambos casos, la nocin %ue gra'ita es el respeto por el otro! )la in'iolabilidad de la persona*, de modo %ue, se mire desde donde se mire )el derecho! de uno a no ser ultrajado o el deber! de otro a no ultrajar al primero*, se arriba a la misma conclusin de resguardo hacia la in'iolabilidad de la persona" 2entada, pues, la precedente precisin, pasar4 a comentar algunos pasajes de tres documentos en los %ue, a mi juicio, se hallan las bases de la teora del derecho natural a%u referida"

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a* 2focles #l primer te,to pertenece a la famosa obra de teatro de 2focles )MQC/MDC 0"C"*, %uien escribe un drama en el %ue refiere %ue, a raz de la disputa por el trono entre Creonte, re& de >ebas, & su hermano 5olinices, el primero, tras dar muerte al segundo orden .en lo %ue constitua una de las ms se'eras deshonras de la sociedad griega/ dejarlo insepulto" 0ntgona, hermana de ambos, es sorprendida por los guardias cuando procuraba enterrar a su hermano por lo %ue es lle'ada ante la presencia del re&, lo %ue da lugar al dilogo %ue interesa a los fines de este trabajo" #n efecto$ Creonte la in%uiere- Esabas %ue haba sido decretado por un edicto %ue no se poda hacer estoF! & ante la respuesta afirmati'a de 0ntgona, profundiza- 4sta conoca perfectamente %ue entonces estaba obrando con insolencia, al transgredir las le&es establecidas, & a%u, despu4s de haberlo hecho, da muestras de una segunda insolencia- ufanarse de ello & burlarse, una 'ez %ue &a lo ha lle'ado a efecto!" Como se ad'ierte con claridad, no ha& en las palabras del re& un juicio sobre la moralidad o justicia de la norma, probablemente por%ue a%uellas resultan sobreentendidas en funcin de la inconducta de 5olinices" 5or el contrario, es manifiesto el inter4s de resguardar la le& promulgada, de suerte %ue su transgresin, a sabiendas, constitu&e un 'erdadero escndalo %ue no solo mina la autoridad del gobernante, sino %ue, adems, suscita el descr4dito de la poblacin en la e,istencia & cumplimiento de a%u4lla" 5odra decirse, entonces, %ue Creonte slo repara en la e,istencia de la norma positi'a & en la obligacin de su cumplimiento en tanto %ue tal" 0nte ello, la respuesta de 0ntgona se sit+a en un ni'el distinto, al formular un enjuiciamiento crtico de la norma" 0s, se lee- Lo fue Yeus el %ue los ha mandado publicar, ni la justicia %ue 'i'e con los dioses de abajo la %ue fij tales le&es para los hombres" Lo pensaba %ue tus proclamas tu'ieran tanto poder como para %ue un mortal pudiera transgredir las le&es no escritas e in%uebrantables de los dioses" #stas no son de ho& ni de a&er, sino de siempre, & nadie sabe de dnde surgieron" Lo iba &o a obtener castigo por ellas de parte de los dioses por miedo a la intencin de hombre alguno!" Del te,to citado es posible e,traer, libremente, el siguiente iter argumentati'o- a* por de pronto, & como es lgico en el horizonte de la sociedad griega en la %ue religin, moral & derecho no ocupan compartimentos estancos, 0ntgona rei'indica la e,istencia de una justicia di'ina$ b* pero ha& ms- esta justicia ostenta un contenido %ue las le&es humanas deben en todo caso profundizar pero en ning+n caso contradecir" #n efecto, Yeus! o los dioses! han proporcionado a los hombres le&es no escritas!$ in%uebrantables! & atemporales!, las cuales son superiores a las humanas pues ning+n mortal! tiene tanto poder! como para transgredirHlasI!$ c* as las cosas, si esto +ltimo aconteciera, ello redundara en castigo por ellas!, con prescindencia de %ue tal obrar ocurra por miedo! ante %uien posee poder o por afn de pensar como los dems$ d* ante lo e,puesto, 0ntgona conclu&e el edicto de Creonte no lo ha mandado publicar! Yeus, lo cual es tanto como afirmar %ue no responde a a%u4l, imponi4ndose su inaplicacin" 0 los fines del presente estudio, con'iene retener no tanto )a pesar de su indudable trascendencia*, la remisin a una justicia di'ina, cuanto el e,preso reconocimiento de %ue no basta, a la hora de gobernar la 'ida social, la sola le& positi'a" Dicho de otro modo- la legislacin no es la +ltima ratio! del ordenamiento jurdico sino %ue, ms all de a%uella, e,iste una instancia crtica en condiciones de juzgar su bondad o maldad$ su acierto o desacierto" #n el horizonte cultural de 2focles, esa instancia la constitu& Yeus )as como desde la cristianizacin de #uropa hasta el cisma religioso del siglo 9:I, a%u4lla fue Dios &, a partir de esa ruptura, la @azn humana*" Como se ad'ierte con claridad, lo decisi'o a%u, con prescindencia de %uien es el titular de esa sede crtica a la le& positi'a, es %ue esa sede e,iste & %ue el gobernante no puede contentarse, en orden a pretender el acatamiento de una norma, con su mera promulgacin- es menester, antes %ue nada, someter a e,amen su contenido" N esa nota, %ue estimo fundamental en el difcil camino hacia la racionalizacin de las relaciones sociales, se halla presente, con toda transparencia, en el prrafo citado & 'ol'er a ser empleada un par de siglos despu4s por otro actor fundamental del derrotero reci4n mencionado- 0ristteles" Desde luego, si bien el reconocimiento de una instancia crtica proporciona los medios para echar luz acerca del correcto contenido de la le&, en modo alguno garantiza el 4,ito de la empresa" 2focles parece perfectamente consciente de ello &, al igual %ue 0ristteles, se ubica en un prudente t4rmino medio entre la ilusin del racionalismo filosfico %ue se cre& capaz de dar respuesta a todo & la desilusin )o, mejor, la tragedia* del escepticismo filosfico incapaz de responder a nada" #l autor, en efecto, confa en las fuerzas del hombre & esto se 'e con claridad cuando, por intermedio del Coro, e,presa %ue muchas cosas asombrosas e,isten &, con todo, nada ms asombroso %ue el hombre!" 2in embargo, tal confianza no impide reconocer %ue las respuestas no siempre estn al alcance de la mano" 0s, en su r4plica a Creonte /%uien no considera justo %ue el bueno! )%ue, a su juicio, es 4l mismo* obtenga lo mismo %ue el mal'ado! )esto es, 5olinices*/, 0ntgona desliza con una saludable modestia-!E`ui4n sabe si all abajo estas cosas son las piadosasF!" 5ara la muchacha, en efecto, all abajo! /%ue es donde 'i'en los dioses/, seguramente las cosas no son como las concibe Creonte pero el E%uien sabeF! es por dems indicati'o de %ue el mbito de la pra,is humana se resiste a conclusiones categricas &, menos definiti'as en tanto constitu&e un continuo campo de encuentro & ponderacin de razones en torno de cada acto de la 'ida & en el

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%ue, como agudamente ense=a Inciarte %ue el juicio prctico sea un juicio relati'o con continuas instancias de re'isin, no significa una relati'izacin de la moral" 2ignifica simplemente %ue un juicio moral absoluto slo puede ser un juicio final!" b* 0ristteles 2e estima %ue entre JCD & JJC 0"C", es decir un siglo largo despu4s, dentro del captulo de la @etrica dedicado a la oratoria forense!, 0ristteles )JXM/JGG 0"C"* retoma & profundiza la reci4n referida ense=anza de 2focles" 0l aludir a la le&, el #stagirita )en alusin a #stagira, la ciudad %ue lo 'io nacer*, la distingue en particular! & com+n!" 0 su juicio, es le& particular la %ue cada pueblo se ha se=alado para s mismo, & de 4stas unas son no escritas & otras escritas" Com+n es la conforme a la naturaleza" 5ues e,iste algo %ue todos en cierto modo adi'inamos, lo cual por naturaleza es justo e injusto en com+n, aun%ue no ha&a ninguna mutua comunidad ni acuerdo, tal como aparece diciendo la 0ntgona de 2focles %ue es justo, aun%ue est4 prohibido, enterrar a 5olinices por ser ello justo por naturaleza, 7pues no ahora ni a&er, sino por siempre jams 'i'e esto, & nadie sabe desde cundo apareci8!" #l escrito aristot4lico .%ue se complementa con otros a los %ue se aludir en seguida/ es ms sofisticado %ue el de 2focles & esto sin ning+n desmedro para este +ltimo" 0 este respecto, represe %ue 2focles, al contrario de 0ristteles, no tena a tra'4s de la elaboracin de sus piezas teatrales ninguna pretensin filosfica, sino puramente recreati'a, ms all de %ue a tra'4s de ellas el mundo griego sola reflejar, de manera sutil, sus perplejidades & aspiraciones &, en definiti'a, su rica sensibilidad 4tica" 0dems, no puede negarse el trnsito del tiempo & el asombroso desarrollo terico ocurrido en la H4lade a tra'4s de las ense=anzas de 2crates & de la obra de 5latn & %ue, acaso, encuentra en 0ristteles a su m,ima figura" De ah %ue lo rele'ante sea %ue entre ambos te,tos no se ad'ierten rupturas sino continuidad & desarrollo de unas ideas %ue &a formaban parte del fondo cultural griego, al e,tremo %ue el #stagirita recurre a 2focles en ms de una oportunidad" Del te,to glosado se obtienen, a mi juicio, cinco conclusiones de la ma&or rele'ancia- a* se repite, al igual %ue en 2focles, la asuncin bsica de %ue no solo e,isten las le&es positi'as, sino %ue, junto a 4stas )%ue 0ristteles llama particulares!*, est la le& com+n! )%ue 2focles haba denominado no escrita!*$ b* por el contrario, se inno'a con una ms depurada presentacin metodolgica de a%u4l distingo, &a %ue la le& particular! es di'idida en escrita! )%ue es la positi'a en sentido estricto* & en no escrita! )%ue constitu&en .bien %ue no se las menciona/ las costumbres*, distingo 4ste %ue, como se 'er enseguida, es a+n ms e'idente con el concurso de otros te,tos & est en la base de la clsica teora de las fuentes del derecho a la %ue se har referencia en la siguiente Unidad de 0prendizaje$ c* se reconduce a la naturaleza! .anticipando lo %ue aparecer de manera mucho ms elaborada en Cicern/ el fundamento de la le& com+n! & %ue en el autor teatral %uedaba en el conte,to de la di'inidad$ d* se reitera la idea de %ue esa le& com+n! es capaz de proporcionar criterios de justicia objeti'a desde los cuales someter a juicio a la le& positi'a, &a %ue e,iste algo %ue todos en cierto modo adi'inamos, lo cual por naturaleza es justo e injusto en com+n! )4nfasis a=adido* e* de lo dicho reci4n e,puesto flu&e la ob'ia superioridad de le& com+n! respecto de la positi'a! & f* empero, como &a se haba anticipado en 2focles, no se trata de una empresa sencilla pues no e,isten garantas de %ue en relacin a esta materia ha&a ninguna mutua comunidad ni acuerdo! )4nfasis a=adido*$" Dicho en otros t4rminos, para 0ristteles es posible establecer, desde la 'a de la naturaleza! )%ue, con la a&uda del resto del corpus aristot4lico puede traducirse como la razn!*, una instancia o juicio crtico a la le& positi'a! pese a la ob'ia dificultad de la tarea, lo %ue se aprecia en la falta de acuerdo!" Desde luego, no se trata de una tarea constante, pues lo ordinario es aplicar la le& positi'a" 2in embargo, la preocupacin del autor estriba en enfatizar %ue a%u4lla no es la +nica referencia en una comunidad, de modo %ue los jueces deben proceder seg+n la frmula juramental de 0tenas %ue reza con la mejor consciencia!, la %ue, a juicio de 0ristteles, significa no ser'irse siempre de las le&es escritas! )4nfasis a=adido*" 0hora bien- en el propsito descrito, el #stagirita completa a 2focles pues acude a un elemento a=adido, ausente en 4ste, cuando e,presa %ue si la le& escrita es contraria al hecho, ha& %ue aplicar!, adems de la le& com+n!, los argumentos de e%uidad!, &a %ue tanto unos como otros, al contrario de la le& positi'a %ue cambia );* muchas 'eces!, permaneceHnI siempre & no cambiaHnI nunca!, m,ime si la com+n! es conforme a la naturaleza!" #n cuanto al primero )la le& com+n!*, 0ristteles ejemplifica nue'amente con el caso de 0ntgona %uien . e,presa/, se defiende diciendo %ue ha obrado fuera de la le& de Creonte, pero no fuera de la le& no escrita 7por%ue no ahora, ni a&er, sino por siempre jams;8!" 5or ello, conclu&e, es propio de hombre mejor aplicar & guardar las le&es no escritas %ue las escritas! )4nfasis a=adido*, con lo %ue 0ristteles, adems de reiterar la superioridad de unas sobre otras, retoma el lenguaje de 2focles de denominar a la le& com+n! como no escrita!" 0 su 'ez, en cuanto al segundo )la e%uidad!*, escribe %ue es e%uitati'o lo justo ms all de la le& escrita!, lo cual acaece unas 'eces con 'oluntad, & otras sin 'oluntad de los legisladores! )4nfasis a=adido*"

GC

#n relacin con los supuestos %ue ocurren con 'oluntad!, 0ristteles plantea, a su 'ez, dos supuestos- de un lado, si el legislador no puede definir por causa de su infinitud! una determinada situacin )por ej", no se puede precisar el %uantum de la pena in abstracto, por lo %ue se da al juez un marco de posibilidades, tal el caso, en nuestro sistema penal )art" SQ*, del homicidio, al %ue le corresponde una pena de prisin o reclusin %ue 'ara entre los X & GC a=os* &, de otro, si directamente no se puede definir pero es forzoso hablar );* en absoluto o );* el 'alor ms general! )por ej", los llamados conceptos jurdicos indeterminados!, como el principio de buena fe! .cfr", entre otros, arts" 33QX, 3[ prr" del Cd" Ci'"/ o de e,cesi'a onerosidad sobre'i'iniente! .cfr" art" cit", G[ prr"/ %ue solo se definen o determinan in concreto, es decir, en funcin de una situacin precisa a la luz de la cual se tornan operati'os*" 0 su 'ez, en cuanto concierne a los casos %ue ocurren in'oluntariamente!, el autor alude a cuando les ha pasado desapercibido! )es decir, cuando el legislador, sencillamente por un ol'ido in'oluntario, no pre'i una determinada solucin jurdica ante un caso de la 'ida o, como se dir con posterioridad, se est ante una laguna! del sistema jurdico*" 2eg+n se tendr ocasin de comprobar en las unidades de 0prendizaje :I & :II, el planteamiento reci4n descrito se ubica en las antpodas del de la filosofa 5ositi'ista! para la cual .cuanto menos en su concepcin originaria/ resulta absolutamente inconcebible un legislador %ue no ha&a pre'isto todos los posibles supuestos a los %ue se enfrentan las personas, es decir, a tra'4s de un sistema jurdico completo & %ue tal pre'isin se realice a tra'4s de normas claras$ precisas$ coherentes & no redundantes )o econmicas*" 5or el contrario, en 0ristteles, el legislador, como ser humano, es finito & su obser'acin de la realidad de la 'ida est condicionada tanto por la insondable ri%ueza de a%uella como por las debilidades del hombre" De ah %ue /conclu&a el autor/, es menester ser indulgente con las cosas humanas! & eso es tambi4n de e%uidad!, de donde no cabe mirar a la le& sino al legislador! &, a+n ms, no a la letra, sino a la intencin del legislador!" #n efecto, como profundiza en una pgina inol'idable de la <tica a Licmaco, ala le& es siempre un enunciado generala, por lo %ue aslo toma en consideracin los casos %ue suceden con ms frecuencia, sin ignorar, empero, los posibles errores %ue ello pueda entra=ara & %ue son debidos a ala naturaleza de las cosas, &a %ue, por su misma esencia, la materia de las cosas de orden prctico re'iste un carcter de irregularidada" #n este conte,to, conclu&e el autor, si se planteara un caso %ue no alcanza a ser captado por la generalidad de la norma, ase est legitimado para corregir dicha omisin a tra'4s de la interpretacin de a%uello %ue el legislador mismo hubiera dicho de haber estado presente en este momento, & de lo %ue hubiera puesto en la le& de haber conocido el caso en cuestina" N es precisamente esta funcin la %ue, en el planteamiento del #stagirita, autoriza a calificarla como una justicia asuperiora, &a %ue por su orientacin a dirimir los acasos difcilesa, la epiZeia traspasa la le& & se transforma en a+n ams justaa %ue 4sta, pues la completa en a%uellas situaciones e,cepcionales en %ue el acarcter absoluto de la normaa es incapaz de contemplar" 2e ha 'isto, pues, %ue es propio del hombre mejor! )%ue, en la inteligencia de 0ristteles es el ms 'irtuoso & %ue, en el mbito de las cosas prcticas, es el prudente*, ni ignorar la le& com+n! o no escrita! ni, tampoco, desatender la epiZeia %ue es la le& ms justa! de cara al e,amen & aplicacin de las normas positi'as" N bien- Ees posible decir o saber algo ms respecto de este humus %ue est ms all & encima de a%uellas disposiciones, m,ime si el propio autor reconoce la falta de un acuerdo generalizado en torno de este puntoF #l #stagirita abord el tema en otra pgina de la <tica a Licmaco, %ue ha fatigado a los comentaristas por su e,asperante bre'edad & %ue, acaso por ello, sir'i para echar alguna sombra sobre su genuina comprensin" #n efecto, refiri4ndose a la justicia poltica!, %ue es la %ue e,iste entre personas libres e iguales %ue participan de una 'ida com+n para hacer posible la autar%ua!, 0ristteles e,presa %ue esta se di'ide en justicia natural!, %ue es la %ue tiene en todas partes la misma fuerza, independientemente de lo %ue parezca o no! & legal!, %ue alude a a%uello %ue en un principio da lo mismo %ue sea as o de otra manera, pero %ue una 'ez establecido &a no da lo mismo!" 5ara los sofistas, contra los %ue 0ristteles & su maestro 5latn se haban %uerellado, la justicia poltica! slo es legal, &a %ue es un dato de la realidad %ue la naturaleza es inmutable en tanto %ue los sistemas polticos & sus legislaciones no" 5ara 0ristteles, por el contrario, la realidad de la 'ida no se compaginara con semejante simplificacin" 0 su juicio, algunos creen %ue toda justicia poltica es de esta clase Hpositi'a o mudableI, por%ue lo %ue es por naturaleza es inmutable & tiene en todas partes la misma fuerza, lo mismo %ue el fuego %uema tanto a%u como en 5ersia, & constatan %ue la justicia 'ara" #sto no es cierto, pero lo es en un sentido$ mejor dicho, para los dioses no lo es probablemente de ninguna manera$ para nosotros, ha& una justicia natural &, sin embargo, toda justicia es 'ariable$ con todo, ha& una justicia natural & otra no natural" 5ero es claro cul de entre las cosas %ue pueden ser de otra manera es natural & cul no es natural sino legal o con'encional, aun%ue ambas sean igualmente mutables!" #l te,to no es ciertamente cristalino, aun%ue, preciso es reconocerlo, la temtica abordada es de las ms complejas, discutibles & discutidas de la 4tica uni'ersal" Con todo, tengo para m %ue el pensamiento de 0ristteles flu&e con nitidez" Interpretndolo libremente, cabra obtener las siguientes conclusiones- a* no es correcto %ue se diga %ue el derecho sea solo derecho positi'o, pues e,iste un derecho natural, a+n cuando 4ste 'are$ b* dicha 'ariacin es probable incluso entre los dioses, en sintona con a%uella pregunta sin respuesta formulada por 0ntgona & a la %ue

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se refiri sobre el final del apartado precedente$ c* dicha 'ariacin es absolutamente segura entre los hombres$ d* si el derecho natural es 'ariable, a fortiori lo es el derecho positi'o$ e* no obstante lo anterior, e,iste una justicia natural entre los hombres, & f* sobre tales bases, es posible discernir cules elementos susceptibles de mutar tienen su raz en la justicia natural )&, por tanto, resultan naturalmente justos! no obstante la mutabilidad, esto es, a pesar de %ue pueden ser de otra manera!* & cules, por el contrario, encuentran dicha raz en una fuente legal o con'encional" Como es ob'io, el problema nuclear reside en la primera parte del +ltimo punto, el %ue fue bien interpretado, siglos ms tarde, por >oms de 0%uino a partir de un ejemplo tomado a Cicern- el caso del depsito" #n efecto, ense=a el napolitano %ue es de e%uidad natural el %ue se de'uel'a siempre a otro lo %ue se ha prestado!, de donde se infiere %ue si bien pueden e,istir le&es positi'as %ue digan lo contrario, tales normas son insanablemente injustas pues, para seguir las palabras de las fuentes, ha& una justicia natural! )0ristteles* o es de e%uidad natural! )>oms de 0%uino* la de'olucin del depsito al depositante & ello, conceptualmente, siempre es as" #mpero, como tambi4n se sabe, el juego de las circunstancias puede obligar a establecer e,cepciones a tal afirmacin" N a%u no solamente se topa con la nota de intrnseca mutabilidad del derecho positi'o %ue 0ristteles enfatiz de modo categrico & ejemplific sin dificultades- %ue el rescate cueste una mina o %ue se deba sacrificar una cabra & no dos o'ejas!" 5or el contrario, en este punto se est ante una cuestin ms delicada, a saber, la mutabilidad misma del derecho natural" 0l respecto, el #stagirita no solo escribi %ue ello es posible, sino, adems, %ue ni si%uiera es difcil precisarlopero es claro cul de entre las cosas %ue pueden ser de otra manera es natural!" Lo obstante lo e,puesto, su ejemplo no parece feliz ) as la mano derecha es por naturaleza la ms fuerte &, sin embargo, es posible %ue todos lleguen a ser ambidiestros!*, al contrario del &a citado por >oms de 0%uino" #n efecto$ seg+n e,plica este +ltimo autor, como regla general, los depsitos deben de'ol'erse- ello sera siempre obligatorio!" 2in embargo, tal regla cede en algunas ocasiones!, en las %ue, como la naturaleza humana no es siempre recta!, puede fallar!- por ejemplo, en el caso del depsito de un arma, si el depositante enlo%ueci pues la de'olucin del objeto entra=ara un gra'e riesgo" 0hora bien- siguiendo a 0ristteles, es claro! %ue la e,cepcin en modo alguno cambia la naturaleza de la regla )pues es de justicia natural de'ol'er los depsitos* &, al mismo tiempo, parece tambi4n claro! %ue la e,cepcin no se asienta en una mera con'encin )en el sentido de %ue es indiferente el criterio a adoptar hasta el momento en %ue se adopta uno, todo lo cual, seg+n una ense=anza central del #stagirita, es de prstino derecho positi'o!*, sino, por el contrario, en la propia naturaleza de las cosas, a saber, las gra'es consecuencias a la %ue conducira la aplicacin literal de la regla" c* Cicern Cerca de tres siglos despu4s, Cicern profundiza las ense=anzas %ue la intelectualidad de la @oma 'ictoriosa sobre 1recia haba aprendido de 4sta" Na de entrada, en el dilogo %ue compone el libro de Las Le&es escrito alrededor del CG 0"C", Cicern, por boca de su interlocutor 5omponio presenta su propuesta de trabajo- no le interesa, a pesar de %ue no niega su indudable genialidad, la ciencia jurdica! romana, sino sus fundamentos" Dicho de otro modo- el derecho romano no es autoreferencial, sino %ue, al igual %ue en 2focles & en 0ristteles, e,iste una instancia crtica desde la cual cabe e,aminarlo & 4sta, &a de forma ms pulcra, no aparece entremezclada con la ense=anza de los dioses, sino %ue es propiamente filosfica" 0s, e,presa- ;no ha& %ue tomar por fuentes de la ciencia jurdica ni el #dicto del 5retor, como hacen casi todos ho&, ni las Doce >ablas como los antepasados, sino propiamente la filosofa esencial!" De ah %ue, a=ade, nosotros debemos abrazar en esta disertacin el fundamento uni'ersal del derecho & de las le&es, de suerte %ue el llamado derecho ci'il %uede reducido, diramos, a una parte de proporciones mu& pe%ue=as!" #n el logro de este objeti'o, el autor parece, en un primer momento, seguir el derrotero de 0ristteles cuando e,presa %ue se remontarHI a la naturaleza para buscar el origen del derecho!" 2obre tales bases, se=ala %ue la naturaleza toda se gobierna por el poder de los dioses inmortales!, %uienes se encuentran dotados de razn! & de 'oluntad! & a=ade %ue para distinguir la le& buena de la mala no tenemos ms norma %ue la de la naturaleza!, puesto %ue 4sta nos dio );* un sentido com+n, %ue esboz en nuestro espritu para %ue identifi%uemos lo honesto con la 'irtud & lo torpe con el 'icio;!" 2in embargo, tengo para m %ue la filosofa estoica abrazada por Cicern lo obliga a profundizar en la nocin de naturaleza asumida por 0ristteles de manera %ue impacta directamente sobre la persona & %ue, a los fines del derecho, tiene una importancia decisi'a" 0s, el autor precisa %ue, en primer lugar hemos de e,plicar la naturaleza del derecho deduci4ndola de la naturaleza del hombre!, de modo %ue reci4n en un estadio subsiguiente & teniendo en cuenta lo anterior hemos de considerar las le&es %ue deben regir en las ciudades! )4nfasis a=adido*" #n efecto$ para el autor la cuestin no puede plantearse como sucede con los tratadistas del derecho ci'il! desde la perspecti'a del litigio!, sino desde la justicia! &, a tal fin, ha& %ue tomar como punto de partida la le&! &a %ue 4sta es el principio del derecho! o, mejor, el principio constituti'o del derecho!"

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ECul es entonces el concepto de la le&F 2eg+n Cicern, se trata de la 8razn fundamental, nsita en la naturaleza, %ue ordena lo %ue ha& %ue hacer & prohbe lo contrario!!" 2e trata, a=ade, de una razn e,trada de la naturaleza de las cosas, %ue impela a obrar rectamente & apartaba del crimen!, la cual es la esencia de la naturaleza humana, el criterio racional del hombre prudente, la regla de lo justo & de lo injusto!" #n este horizonte, es e,presin de a%uella naturaleza original %ue rige uni'ersalmente! & %ue, por lgica, se transforma en modelo de las le&es humanas! )4nfasis a=adido*" 2entado lo anterior- Ecul es su origenF #n razn de lo reci4n e,puesto & en clara reminiscencia a 2focles, e,presa %ue se trata de una le& sempiterna!$ %ue nace & naci en el mismo espritu de dios!, &a %ue naci para todos los siglos, antes de %ue se escribiera ninguna le& o de %ue se organizara ninguna ciudad!" 2obre tales bases, las conclusiones se imponen sin dificultad" 5ara Cicern, esa le& %ue es el criterio justo %ue impera o prohbe! constitu&e un +nico derecho %ue mantiene unida la comunidad de todos los hombres!, de modo %ue %uien la ignore, est4 escrita o no, es injusto!" 0 su juicio, & en sintona con la superioridad &a reconocida por los autores griegos, no ha& ms justicia %ue lo %ue es por naturaleza! )4nfasis a=adido en ambos casos*, lo cual conduce .al igual %ue en Las Le&es de 5latn/ a desalentar a los hombres %ue incurran en injusticia por fuerza del castigo!, instndolo, por el contrario, a %ue ello ocurra por fuerza de la naturaleza!" N ejemplifica con el caso de %uien se encuentra en un desierto a un hombre solo & des'alido, a %uien podra atracar sin dificultad- ciertamente, nuestro 'arn justo & bueno por naturaleza no dejar de );* acompa=arle hasta el camino seguro$ en cambio, el otro %ue nada haga por el prjimo & todo lo mida por su utilidad, b&a os suponeis );* cmo ha de actuar en ese casoc N si se negara %ue haba de matarle & robarle el oro, nunca ser por%ue la naturaleza lo juzgue malo, sino por miedo a %ue se sepa!" La referida superioridad de la le& de la naturaleza! &a claramente asociada a la naturaleza humana! por lo %ue bien puede denominarse le& natural! gra'ita, al igual %ue lo 'isto en los autores griegos, sobre la 'igencia de la le& positi'a &a %ue no toda le& o costumbre, por el hecho de contar con la aprobacin escrita o in'eterada de la sociedad, son aceptadas como normas sino %ue lo sern si resultan conformes a la naturaleza!" 0s, si los derechos se fundaran en la 'oluntad de los pueblos, las decisiones de los prncipes & las sentencias de los jueces, sera jurdico el robo );*, jurdica la falsificacin );* siempre %ue tu'ieran a su fa'or los 'otos a los plcemes de una masa popular!" N, de igual modo, aun%ue cuando >ar%uinio reinaba no haba en @oma le& escrita alguna contra la 'iolacin, no por eso dej de cometerla 2e,to >ar%uinio sobre Lucrecia;!" De ah %ue, conclu&e, pensar %ue eso depende de la opinin de cada uno & no de la naturaleza, es cosa de loco!" 0 mi juicio, lo hasta a%u e,puesto proporciona elementos suficientes para una instancia crtica sobre el contenido de las necesarias normas positi'as %ue gobiernan la con'i'encia social" 5ero ha& ms- unidas estas refle,iones a las refle,iones aristot4licas sobre la e%uidad, encuentro tambi4n criterios de inestimable 'alor con 'istas a la constitucin de una teora general de las le&es positi'as" N a este +ltimo respecto, no es inapropiado recordar %ue Cicern precisa %ue las le&es se in'entaron para sal'acin de los ciudadanos! por lo %ue solo pueden llamarse tales a las disposiciones %ue se hicieran & sancionaran con ese fin!" 5or ello, a=ade, en el mismo sentido de la palabra 7le&8 est nsito en substancia el concepto de saber seleccionar lo 'erdadero & justo!, de donde las le&es injustas no son sino el acuerdo de unos bandidos!"

M" #l 5ositi'ismo jurdico!" 0lgunos te,tos & argumentos clsicos La postura positi'ista es tan antigua como la iusnaturalista, por lo %ue encuentra adeptos en todas las 4pocas" #n este lugar deseo centrar mi atencin en, cuanto menos, dos puntos bsicos sobre los %ue se asienta la crtica positi'ista a las tesis iusnaturalistas- el concepto de naturaleza & la posibilidad de un conocimiento objeti'o de la realidad" #n lo %ue sigue se e,aminarn algunos te,tos en los %ue aparece reflejada esta cuestin" a* La posicin de Callicles en el 1orgias de 5latn #n el c4lebre dilogo platnico del 1orgias, una de las cuestiones %ue ocupa la atencin de 2crates en un su denso e intenso colo%uio, entre otros, con el sofista Callicles es la aparente tensin entre naturaleza! & le&! puesta de relie'e por a%u4l" Dicha tensin, como se recordar, fue &a obser'ada por 0ristteles en uno de los te,tos precedentemente citados en el %ue se afirma %ue, seg+n la sofstica, la naturaleza es inmutable! pues tiene en todas partes la misma fuerza!, por oposicin a le&, %ue 'aria por do%uier" Como es ob'io, la nocin de naturaleza %ue late detrs de esas palabras es, como se puso de relie'e en la cita de @obles, es de raz eminentemente fsica! por oposicin a la naturaleza de su&o inacabada$ incompleta o, si se desea retornar a un contro'ertido dictum de >oms de 0%uino, mutable!, como consecuencia de las di'ersas alternati'as a las %ue se enfrentan las personas en

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su derrotero 'ital & %ue remite a una idea de naturaleza metafsica! a tra'4s de la cual es dable ad'ertir, dice 0ristteles, %ue ha& una justicia natural &, sin embargo, toda justicia es 'ariable!" 5ues bien- el conflicto reci4n referido por 0ristteles es sin duda central en su maestro 5latn, como lo muestra el dilogo %ue a continuacin se comenta & en el %ue se aprecia con toda claridad por parte de la sofstica acaudillada por Callicles no solo una seca defensa de la naturaleza en sentido fsico! )%ue, en este conte,to, aparece asociada a la le& del ms fuerte!*, sino %ue es slo sobre tal base %ue tiene sentido aludir a lo justo natural! &, en definiti'a, a las le&es positi'as %ue deri'an de a%u4l" Callicles, en efecto, afirma sin subterfugios %ue respecto a las le&es, como son obra de los ms d4biles & del ma&or n+mero );* no han tenido al formarlas en cuenta ms %ue a s mismos & a sus intereses, & no aprueban ni condenan nada sino con esta +nica mira" 5ara atemorizar a los fuertes );* dicen %ue es cosa fea e injusta tener alguna 'entaja sobre los dems, & %ue trabajar por llegar a ser ms poderoso es hacerse culpable de injusticia! )4nfasis a=adido*" 2in embargo, a=ade, ;la naturaleza demuestra );* %ue es justo %ue el %ue 'ale ms tenga ms %ue otro %ue 'ale menos, & el ms fuerte ms %ue el ms d4bil" #lla hace 'er en mil ocasiones %ue esto es lo %ue sucede, tanto respecto de los animales como de los hombres mismos, entre los cuales 'emos #stados & naciones enteras, donde la regla de lo justo es %ue el ms fuerte mande al ms d4bil, & %ue posea ms" ECon %u4 derecho Befes hizo la guerra a la H4lade"""F );* #n esta clase de empresa se obra, &o creo, conforme a la naturaleza, & se sigue la le& de la naturaleza$ aun%ue %uiz no se consulte a la le& %ue los hombres han establecido! )4nfasis a=adido*" 0nte el determinado embate de Callicles, 2crates dobla la apuesta & lo obliga a ser ms preciso, por lo %ue lo in%uiere- E#s el mismo hombre al %ue llamas mejor );* o puede suceder %ue uno sea mejor & al mismo tiempo ms pe%ue=o & ms d4bil$ ms poderoso e igualmente ms maloF E6 acaso el mejor & el ms poderoso estn comprendidos en la misma definicinF Distngueme claramente si ms poderoso, mejor & ms fuerte, e,presan la misma idea o ideas diferentes! )4nfasis a=adido*" La respuesta del sofista es categrica- Declaro terminantemente %ue estas tres palabras e,presan la misma idea!" Con todo, a fin de aclarar a+n ms el sentido de sus palabras, 2crates le recrimina %ue por los mejores & ms poderosos entiendes tan pronto los ms fuertes como los ms sabios!, por lo %ue le propone una alternati'aconsiderar tales a %uienes se mandan a s mismos!, es decir, %uien es moderado! & manda en sus pasiones & deseos!" 2in embargo, esta respuesta e,aspera a Calicles para %uien con el nombre de moderados 'ienes a hablarnos de los imb4ciles! &a %ue- Ecmo un hombre podra ser feliz si estu'iera sometido a algo, sea lo %ue seaF 5ero 'o& a decirte con toda libertad en %ue consiste lo bello & lo justo en el orden de la naturaleza" 5ara pasar una 'ida dichosa es preciso dejar %ue las pasiones tomen todo el crecimiento posible & no reprimirlas );* Dicen %ue la intemperancia es una cosa fea$ como dije antes, encadenan a los %ue han nacido con mejores cualidades %ue ellos, & no pudiendo suministrar a sus pasiones con %u4 comentarlas, hacen el elogio de la templanza & de la justicia por pura cobarda" N a decir 'erdad, para el %ue ha tenido la fortuna de nacer hijo de re& );* pudiendo gozar de todos los bienes de la 'ida sin %ue nadie se lo impida, sera un insensato si eligiese en sus propios due=os las le&es, los discursos & las censuras del p+blico );* La molicie, la intemperancia, la licencia cuando nada les falta, he a%u en %u4 consisten la 'irtud & la felicidad" >odas esas otras bellas ideas & esas con'enciones, contrarias a la naturaleza, no son ms %ue e,tra'agancias humanas, en las %ue no debe pararse la atencin! )4nfasis a=adido*" 0hora bien- 2crates ad'ierte %ue Callicles ha tensado demasiado la cuerda, lo %ue no lo fa'orece por lo %ue penetra a+n ms en la lgica interna del sofista hasta %ue 4ste se 'e obligado a retractarse" #n efecto$ el maestro de 5latn pregunta- Esostienes %ue para hacer tal como debe uno ser, no es preciso re=ir con sus pasiones, sino antes bien dejarlas %ue crezcan cuando sea posible, & procurar por otra parte satisfacerlas, & %ue en esto consiste la 'irtudF! )4nfasis a=adido*" N remata con la famosa fbula de los pitagricos %ue 'ea al intemperante como un tonel sin fondo, incapaz de retener nada a causa de su insaciable a'idez! & %ue, ob'iamente, no 'ale slo para la 'irtud de la temperancia, sino %ue cabe e,tender a todos los ordenes de la 'ida, en tanto, como es claro, no parece razonable estructurar la e,istencia personal & social desde la ausencia de todo dominio de s mismo & el consecuente )des*gobierno de las pasiones, sino de conformidad con una le& natural fundada en la razn" b* Hobbes 0un cuando la tesis de Callicles puede parecer e,agerada, su fortuna histrica no ha sido pe%ue=a" Lo se trata, por cierto, de reconocer su 4,ito en el plano fctico, en el %ue la 'ictoria del ms fuerte! )& no de %uien lle'a razn!* es usual, sino de detectar su prosperidad en el plano de las ideas, %ue es lo %ue interesa en este mbito en orden a establecer un lmite o instancia crtica a la le& positi'a" 5or%ue si se afirma, con Callicles, %ue Heracles se lle' los bue&es de 1erin, sin haberlos comprado, & sin %ue nadie se los diera, dando a entender, %ue esta accin era justa consultando la naturaleza & %ue los bue&es & todos los dems bienes de los d4biles & de los pe%ue=os pertenecen de derecho al ms fuerte & al mejor! )4nfasis a=adido*, es claro %ue tal instancia no contribu&e, ni por asomo, como e,presa Her'ada, al sistema racional de relaciones!" N este dato, como es ob'io, reafirma la

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necesidad de aclarar el alcance de la 'oz naturaleza! sin lo cual la empresa de la instancia re'isora del orden positi'o %uedara despro'ista de sentido" 5ues bien- a lo largo de la historia de las ideas, e,isten otros ejemplos %ue, de modo lar'ado o manifiesto, han re'italizado la proposicin de Calicles" Un caso al %ue suele acudirse con cierta frecuencia es el de >homas Hobbes & si bien el pensamiento del filsofo ingl4s no es en este aspecto especialmente difano, e,isten elementos %ue a'alaran lo dicho" Lo es este el lugar para aludir, in e,tenso, al 'igoroso pensamiento de este autor" Aaste, al fin %ue a%u se busca, mencionar %ue como hombre de su 4poca, abraza con entusiasmo el indi'idualismo %ue encuentra sus races en la filosofa nominalista & en la metodologa resoluti'o/compositi'a de la ciencia moderna- a su juicio se re%uera distinguir cada uno de los elementos de la realidad social )comenzando por las personas*$ separarlos$ analizarlos & finalmente recomponerlos en el todo %ue, en cuanto concierne al ser humano, implica la formalizacin del pacto o contrato social" 2in embargo, con anterioridad a tal pacto, en el estado de naturaleza en el %ue act+an indi'iduos aislados entre s tan solo e,iste el derecho de la naturaleza, %ue los escritores com+nmente llaman ius naturale! & %ue consiste en la libertad %ue cada uno tiene de usar su propio poder como lo desee para la preser'acin de su propia naturaleza$ es decir, de su propia 'ida & consecuentemente de hacer todo lo %ue a su propio juicio & razn, considere como el ms apto medio para ello!" #sta idea presente en su c4lebre Le'iatn es tambi4n reiterada con toda claridad en su sugesti'a obra #lements of La\ en la %ue Hobbes escribe %ue el derecho es ius in omnia! o el silencio de la le&!" 5ara el autor ingl4s, pues, el estado de naturaleza! no es un estadio en el %ue reina la justicia &, por tanto, la posibilidad de concluir acuerdos racionales entre sus integrantes, sino, ms bien, un derecho! o libertad! absolutos en el %ue, por los medios de %ue se pueda disponer, las personas procuran sal'aguardar sus 'idas" #l parecido con Calicles )recu4rdese, por ejemplo, entre otras citas, la siguiente- Ecmo un hombre poda ser feliz si estu'iera sometido a algo, sea lo %ue seaF 5ero 'o& a decirte con toda libertad en %ue consiste lo bello & lo justo en el orden de la naturaleza" 5ara pasar una 'ida dichosa es preciso dejar %ue las pasiones tomen todo el crecimiento posible & no reprimirlas!* es e'idente, &a %ue el poder de %ue se dispone por derecho natural! carece de todo lmite$ se trata de un derecho a todo! de suerte %ue la finalidad tenida in mente no distingue entre medios racionales e irracionales, con lo %ue la reduccin a una naturaleza en cla'e fsica! est al alcance de la mano" #n definiti'a, su c4lebre afirmacin de %ue homo hominis lupus! ) el hombre es lobo del hombre!* no deja margen a otras lecturas" Como parece ob'io, este estado de naturaleza! no puede sino sumir a los indi'iduos en la anomia, moti'o por el cual cabe a la razn! la tarea de concebir el mejor modo! de salir de ese estado de guerra & de inseguridad" E`u4 perge=a entonces la raznF La respuesta hobbesiana es conocida- el contrato, es decir, e,plica :ille&, someterse a un acuerdo com+n, sacrificando nuestras libertades a la fuerza de un poder soberano %ue instituir el orden & la paz .7Dios moral8/ imagen sobre la tierra del soberano omnipotente del reino de los cielos" <l solo conser'ar su derecho natural, derecho ilimitado )"""*" Prente al soberano, los sujetos estn desarmados, han abdicado todo derecho de resistencia!" Las consecuencias del pacto social! son conocidas & si bien escapan al concepto de naturaleza %ue es el %ue interesa referir a%u, tienen rele'ancia en cuanto a la configuracin histrica del positi'ismo jurdico" #s %ue, ante ese estado de cosas, el soberano o prncipe proporciona la le& positi'a$ distribu&e los bienes & derechos )distributi'e la\* &, en consecuencia, los indi'iduos se benefician con un derecho subjeti'o absoluto sobre a%uellos & %ue, ahora, son deri'acin legal &a %ue, como dice Hobbes, mi derecho es la libertad %ue me ha dejado la le& para hacer todo lo %ue la le& no me prohbe!" 5or ello, a juicio de :ille&, al resumirse la completa realidad jurdica en las rdenes escritas por el prncipe en el marco del pacto social, Hobbes de'iene en el fundador histrico del positi'ismo jurdico c* #l derecho natural! en el nacionalsocialismo La idea de una naturaleza concebida en cla'e fsica! &, por tanto, de un derecho natural! fundado en la le&! del ms fuerte! %ue se ha 'isto planteada de manera gen4rica en Calicles & en Hobbes, se halla presente en el pensamiento occidental de las primeras d4cadas del siglo 99 a tra'4s de algunos ejemplos concretos" Uno de ellos, no suficientemente estudiado, lo constitu&e la promulgacin de di'ersas le&es eugen4sicas en los principales pases europeos & en los #stados Unidos & %ue, a mi juicio, encuentra una patente manifestacin en nuestro art" XR, inc" G[ del Cdigo 5enal )aborto de mujer idiota o demente, conocido como aborto eugen4sico!*" 6tro, ms conocido, es la defensa de una naturaleza humana! &, por tanto, de un derecho natural! basado en la superioridad )fsica* de una raza respecto de otraspor parte de la tirana nacionalsocialista en la 0lemania de la d4cada del treinta, tal & como lo muestran los siguientes te,tos" Na 0dolf Hitler en su Discurso en el da del partido del @eich! de 3QJJ e,pres %ue es necesario %ue el derecho sea 'alorado nue'amente no seg+n el criterio del pensamiento liberal, sino de acuerdo con las pautas de la naturaleza!, e,presin %ue es precisada con toda claridad por @aimund #berhard- el derecho natural de cu=o

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nacionalsocialista no %uiere inferir la idea del derecho, de la razn com+n a todos los hombres o de la esencia com+n humana );* sino );* de la sangre, de la raza noble del pueblo alemn" 2e trata de un derecho natural biolgico, %ue obedece las le&es de la raza;! )4nfasis a=adido*" N, de igual modo, 0lfred @osenberg completa- la idea del derecho racial es una idea %ue se basa );* en una legalidad natural );* un pueblo %ue no conozca ninguna legalidad natural tampoco podr concebir en su esencia al derecho 4tico;!" Las citas reci4n transcriptas )represe, en especial, en las partes subra&adas* son sumamente ejemplificati'as de lo %ue podra considerarse como la anti/tesis! de los te,tos ledos de Cicern- a%u la nocin de naturaleza humana! no reposa en la e,istencia de una razn &, por tanto, de una esencia com+n a todos los hombres, lo %ue re'elara la e,istencia de una realidad sustancial propia del g4nero humano, sino en una nota meramente accidental de a%uel, a saber, la raza" #s pues, esa nota )%ue bien pudo haber sido otra, por ejemplo, el se,o, la fuerza fsica, la religin, o las opciones polticas* la %ue determina la condicin de hominidad! de la persona & es a partir de ella %ue se infiere %ui4nes son acreedores de derechos naturales! &, por tanto, de un derecho 4tico!, el %ue se funda no en la sustancia )en el ser humano*, sino en un aspecto meramente accidental de 4ste )en el caso, la raza*" d* #l escepticismo 4tico!- Aul&gin & ?elsen La otra gran crtica dirigida a la defensa de un derecho natural! fue, como se se=al, no &a la dificultad /'ista en los puntos precedentes/ de contar con un concepto seguro de naturaleza!, sino la imposibilidad de un conocimiento objeti'o de la realidad, es decir, el descreimiento en %ue las fuerzas de la razn puedan proporcionar si%uiera alguna nocin posible de naturaleza!" #sta postura ha sido conocida en los crculos intelectuales del positi'ismo jurdico como escepticismo 4tico! & de ella se suministrar, en lo %ue sigue, un par de ejemplos" #l primero es un bre'e pero interesante trabajo del profesor de la Uni'ersidad de Auenos 0ires #ugenio Aul&gin & el otro, complementario del anterior, es un te,to &a clsico de Hans ?elsen" #l estudio de Aul&gin puede di'idirse en tres partes- a* e,pone el importante desarrollo de las tesis iusnaturalistas & si bien considera %ue ellas no resisten la crtica, reconoce %ue ese mo'imiento ha contribuido a obligar al positi'ismo jurdico a re'isar alguna de sus posiciones$ b* a raz de esa re'isin han surgido algunas propuestas %ue, sin embargo, para muchos autores iuspositi'istas )entre otros el propio Aul&gin*, &a no pueden considerarse como pertenecientes a esa escuela" #ntre tales propuestas, es dable se=alar una a la %ue adhiere otro profesor argentino, Carlos 2" Lino, denominada positi'ismo conceptual!, la %ue se asienta sobre dos afirmaciones bsicasla primera es la e,istencia de normas uni'ersalmente 'lidas & cognoscibles %ue suministran criterios para la justicia de instituciones sociales!$ la segunda, es el reconocimiento de %ue un sistema normati'o %ue desconoce tales normas uni'ersalmente 'lidas pueden, no obstante, alcanzar el ttulo de 7derecho8!" #sta postura, obser'a Aul&gin, tiene en com+n con el iusnaturalismo la primera afirmacin pero no la segunda, la %ue resulta tpicamente iuspositi'ista" 5or ello, agrega, la con'eniencia de la definicin del positi'ismo propuesta por Lino resulta dudosa, pues la ma&ora de los autores de cu=o positi'ista )entre los %ue menciona a ?elsen, @oss, Hart & 'on Wright* consideran %ue su posicin es incompatible con la creencia en la e,istencia de un derecho natural! & c* una defensa de lo %ue el autor llama el positi'ismo en sentido estricto, dentro del cual, a su juicio, una nota definitoria es el escepticismo 4tico!" 0 ese respecto, el autor recuerda en primer t4rmino %ue Lino cree %ue la negacin de la primera afirmacin bsica transcripta en la letra anterior no es caracterstica definitoria del positi'ismo jurdico, sino del escepticismo 4tico" #l esc4ptico en 4tica en el sentido de Lino no cree en la posibilidad de poder identificar un sistema normati'o justo & uni'ersalmente 'lido )llmese derecho natural o moral ideal*, sea por%ue tal sistema no e,iste )escepticismo ontolgico*, sea por%ue no es accesible para la razn humana )escepticismo gnoseolgico*! )el 4nfasis es del original*" 5or el contrario, para Aul&gin, como se adelant, la nota esc4ptica es un elemento definitorio del positi'ismo jurdico, 'ali4ndose, al respecto, de la caracterizacin e,puesta por 'on Wright como tpica del positi'ismo jurdico- 3" >odo derecho es positi'o )creado por los hombres*$ G" Distincin tajante entre proposiciones descripti'as & prescripti'as )ser & deber* & J" La concepcin no cognosciti'a de las normas, %ue no pueden ser 'erdaderas ni falsas!" 0 juicio del autor, estas tres tesis implican %ue no puede haber normas 'erdaderas ni falsas )ni jurdicas, ni morales* & por consiguiente no ha& derecho natural" 2i esto es considerado como escepticismo 4tico, entonces este +ltimo es una caracterstica definitoria del positi'ismo jurdico;!" Como es ob'io, la tesis de Aul&gin, coherentemente sostenida, deri'a en consecuencias difciles de aceptar, como lo reconoce el propio autor cuando e,presa %ue es claro %ue si no ha& normas morales absolutas, objeti'amente 'lidas, tampoco puede haber derechos morales absolutos &, en particular, derechos humanos uni'ersalmente 'lidos" E2ignifica esto %ue no ha& en absoluto derechos morales & %ue los derechos humanos slo pueden estar fundados en el derecho positi'oF #sta pregunta no es mu& clara & no cabe dar una respuesta un'oca!" 0 mi juicio, por el contrario, la pregunta formulada por Aul&gin es sumamente cristalina & la respuesta no puede sino ser ine%u'oca si se parte de su lgica de razonamiento, es decir, de postular una concepcin no cognosciti'a! de la %ue, es claro, los derechos humanos slo pueden estar fundados en el derecho positi'o" #s por ello %ue, pienso, de seguido el autor abandona el escepticismo ontolgico! para abrazar un escepticismo gnoseolgico! cuando e,presa %ue nada impide hablar de derechos morales & de derechos humanos, pero tales derechos no

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pueden pretender una 'alidez absoluta" #llos slo pueden ser interpretados como e,igencias %ue se formulan al orden jurdico positi'os desde el punto de 'ista de un determinado sistema moral! )el 4nfasis es del original*" Dicho en otros t4rminos- si bien no es posible conocer la realidad de las cosas )en eso se funda una tesis cognosciti'amente esc4ptica como la reci4n e,puesta por Aul&gin*, ello no implica %ue desde ciertas creencias subjeti'as no racionales se pueda indirectamente someter a crtica el ordenamiento jurdico e,igi4ndole la incorporacin de determinados 'alores, los cuales, es preciso remarcarlos, ni son consecuencia de una decisin racional ni, tampoco, tienen pretensin de uni'ersalidad- se trata, en definiti'a, de opciones subjeti'as$ emocionales &, por tanto, relati'istas" Hans ?elsen, una de las grandes figuras cientficas del siglo 99 & representante por antonomasia de la tesis positi'ista e,plica esta +ltima posicin con su habitual sencillez & claridad- el problema de los 'alores es en primer lugar un problema de conflicto de 'alores, & este problema no puede resol'erse mediante el conocimiento racional" La respuesta a estas preguntas es un juicio de 'alor determinado por factores emocionales &, por tanto, subjeti'o de por s, 'lido +nicamente para el sujeto %ue juzga &, en consecuencia, relati'o!" C" 5ropuestas de superacin de la dial4ctica Derecho Latural/5ositi'ismo Burdico!- el llamado Dritter Weg!" Como es sabido, el fin de la 2egunda 1uerra (undial represent un %uiebre para el pensamiento iusfilosfico 6ccidental" Hasta ese momento, & dicho de manera resumida, haba pre'alecido .cuanto menos en el mbito terico &, en cuanto concierne a #uropa )no puede decirse lo mismo, por ejemplo, de los #stados Unidos*, tambi4n en el prctico/, el ideal del 5ositi'ismo! jurdico" 2in embargo, el descubrimiento de los crmenes del r4gimen nacionalsocialista &, algo ms tarde, de la dictadura mar,ista en la U"@"2"2" pro'ocaron una reaccin %ue, para adoptar el clsico ttulo de un libro de la 4poca, fue conocida como el eterno retorno del derecho natural!" Lleg, pues, el momento .& dicho tambi4n de manera bre'e/ de la pre'alencia del Iusnaturalismo! a tra'4s de sus 'ariadas manifestaciones, sean 4stas de raz religiosa )como las teoras catlica & e'angelista del derecho natural* o, si se %uiere, la de cu=o estrictamente racional )como puede ser, entre otras, la c4lebre frmula @adbruch! debida a ese autor*" 0hora bien- pasados los a=os, muchos autores .inicialmente en 0lemania por lo reci4n descrito/ desconfiaron de la recia pol4mica entre derecho natural! & positi'ismo jurdico! sugiriendo, a su turno, un tercer camino!" 5or de pronto, como recuerda Llompart, algunos consideraron %ue el derecho natural! haba perecido, por lo %ue resultaba in+til reeditar una pol4mica ante la falta de uno de los contendientes" 2in embargo, con prescindencia de la tesis e,trema! reci4n e,puesta, se dieron a conocer algunas buenas razones en fa'or de transitar un camino distinto! del %ue haba trazado la %uerella en cuestin" 0s, por una parte, disgust )& hasta, dira, %ue fue definiti'amente abandonada* la consideracin de %ue el derecho fuera solo la le& positi'a, tal & como lo postularon f4rreamente autoridades como los &a citados Aerghom o ?elsen, pues desde los tiempos de la posguerra sobre'uela en el imaginario colecti'o %ue siempre e,iste la posibilidad de %ue legisladores inescrupulosos dicten normas aberrantemente injustas" Como se anticip, las tristemente c4lebres le&es antijudas! de la 4poca del r4gimen nacionalsocialista$ la persecucin por parte de ese r4gimen a gitanos & catlicos o los juicios & ejecuciones a opositores polticos por parte del stalinismo en la e, Unin 2o'i4tica mostraron %ue el clsico tpico de la le, injusta! o corrupta! no era meramente un caso acad4mico o un lugar retrico" N, por otra, se sigui desconfiando )o se 'ol'i a desconfiar, seg+n corresponda* en la e,istencia de normas uni'ersales &, por tanto, 'lidas fuera de todo tiempo & lugar, sea por%ue, como en el caso del &a citado Aul&gin, resultan inhallables &, por tanto, meras peticiones de principio de %uien las postura$ sea por%ue, en la mejor de las hiptesis, como afirma sugerentemente 0rthur ?aufmann, a%uellas normas o principios elementales )por ejemplo, el mandato de igualdad en el trato$ la prohibicin de da=ar!, etc"* slo poseen incuestionable 'igencia absoluta! en en su formulacin ms abstracta, &a %ue si se les da contenido, estos pierden su 'igencia general!, es decir, pierden su 'igencia ms all del tiempo & del espacio! no pudiendo &a ser fundamentadas!" De ah %ue, como conclu&e coherentemente Hans Welzel, con un derecho natural inmutable & de 'alidez uni'ersal no se poda hacer frente a los problemas jurdico/sociales %ue en cada edad histrica se ha 'endido planteando de manera di'ersa!" 2urgi entonces la idea de desandar un tercer camino! superador de ambas corrientes" 2in embargo, como lo ha puesto brillantemente de relie'e el citado Llompart en el trabajo al %ue, en lo sucesi'o se sigue en este punto, dicha propuesta no parece haber arribado a ning+n resultado di'erso, cuanto menos a la luz de lo %ue muestran los di'ersos estudios escritos sobre el particular" 0s, el autor recuerda el artculo de 3QSQ del profesor 6ta Weinberger bajo el sugerente ttulo (s all del positi'ismo & del Derecho Latural!, aun%ue, a=ade, resulta desconcertante %ue luego, al poner un nombre concreto al camino %ue 4l ha elegido, lo llame precisamente el 7iuspositi'ismo institucionalista8!" De igual modo, entre los doctrinarios mar,istas de la entonces e,istente cortina de hierro! )pases bajo la rbita de la antigua U"@"2"2"*, a=ade el autor %ue es frecuente encontrar frases como la siguiente de los profesores polacos L" Lo\aZ & Y" YiembionsZi- la nocin de le& obligatoria %ue corresponde a la institucin de los juristas, no es ni puramente la

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positi'ista ni puramente la del derecho natural, sino %ue contiene trenes %ue se encuentran en ambas concepciones!" 0simismo, Llompart pone como ejemplo de esta propuesta el conocido estudio de 0rthur ?aufmann de 3QSC 0 tra'4s del Derecho Latural & del iuspositi'ismo hacia una hermen4utica jurdica! en el %ue si bien se nos da el nombre concreto del tercer camino a seguir!, sin embargo, algunos a=os ms tarde )3QXM*, el propio ?aufmann, al tratar de manera integral la cuestin de la justicia, reconoce %ue en este punto se muestra %ue la hermen4utica sola no puede ser suficiente para desarrollar una teora material de la justicia " 5or +ltimo, el autor trae a colacin una conocida obra de ?arl Larenz de 3QSQ en la %ue, incluso, considera %ue &a @udolf 2tammler 8con su teora del 7derecho justo8 )richtiges @echt* %uera tomar un tercer camino8 situado entre un Derecho Latural 'lido en s e independiente de lugar & tiempo por una parte8 & 7el positi'ismo jurdico & filosfico dominante en su tiempo por otra parte!" 5ero, como matiza el autor .adelantndose a%u su propuesta fundamental/ es e'idente %ue si se contrapone .como hace a%u Larenz/ al iuspositi'ismo );* 7un8 iusnaturalismo %ue prescinde por completo de la historia )como a%u se especifica claramente* %ueda toda'a en buena lgica un tercer camino, un iusnaturalismo %ue tenga en cuenta la historia e integre en su teora la historicidad!" #n definiti'a, como conclu&e Llompart, para %ue el camino sea realmente nue'o & nos lle'e ms all del iuspositi'ismo & del iusnaturalismo, no puede ser sencillamente una mezcla ms o menos acertada de estos dos ismos!" Dicho en otros t4rminos- o bien se sobrepasa los lmites de la disputa &, de este modo, se desanda en 'erdad un tercer camino! )cosa %ue los intentos referidos no han sabido o no podido realizar*$ o bien se abandona el pro&ecto & se procura, al interior de los t4rminos de la pol4mica bajo e,amen, recrear los senderos a fin de echar alguna nue'a luz sobre los 'iejos tpicos en discusin" #s esto lo %ue propondr Llompart con sustento en una doble argumentacin- lgica & filosfica" #n cuanto a la primera, el autor citado postula derechamente %ue el Iusnaturalismo! & el Iuspositi'ismo! no son proposiciones contrarias! )%ue, en buena lgica, admitiran una tercera posibilidad! si se repara %ue la afirmacin, por ejemplo, esto es 'erde! o, por el contrario, esto es azul! pueden ser ambas al mismo tiempo falsas &a %ue, en 'erdad, esto es rojo!, con lo %ue se ha dado lugar a un tercer camino!*, sino contradictorias! )%ue, en la misma lgica, e,clu&e la referida posibilidad pues, para seguir con el ejemplo, si se dice esto es 'erde! & esto no es 'erde!, una de las dos proposiciones es falsa &, entonces, tertium non datur!*" 5ara Llompart, esta afirmacin es e'idente si se tiene presente la tesis fundamental del positi'ismo, tal & como, a su juicio, fue e,presada por Aergbohm & reproduje ms arriba" #n efecto, en esa tesis se afirma la identidad absoluta de la le& positi'a & el derecho & llamHaImos a esta proposicin 0" #st claro %ue un iusnaturalista no podr admitir esta tesis fundamental & tendr %ue afirmar la proposicin no/0, o sea su contradictoria )el derecho no se identifica absoluta & necesariamente con la le& positi'adtesis fundamental del iusnaturalismo*" N a=ade- dejamos a juicio del lector la 7'erdad8 o 7rectitud8 de ambas proposiciones )a%u no %ueremos probar ninguna de las dos* pero si se admite una se tiene %ue negar necesariamente la otra o 'ice'ersa & una tercera posibilidad )un tercer camino* %ueda e,cluida incluso lgicamente!" 0dmitida, pues, la imposibilidad lgica de un tercer camino! %ueda, a juicio de Llompart, la tarea de e,plorar .& ahora se adentra en una argumentacin de corte filosfica/ alguno de los senderos &a transitados" N en ese conte,to, en el mercado de las teoras! en el %ue cada uno es libre para aceptar la %ue le parezca ms con'eniente!, opta por una de las tantas 'ariantes del iusnaturalismo, a saber, el iusnaturalismo en sentido jurdico!, al %ue describe del siguiente modo- No tambi4n 7creo8 en un Derecho Latural inmutable & uni'ersal, innegable & e'idente, pero 7creo8 tambi4n %ue las e,igencias jurdico/sociales pueden ser mu& distintas en di'ersas 4pocas & en di'ersos pases & no son, como tales, necesariamente inmutables ni completamente uni'ersales!" De ah %ue, a=ade, lo importante en nuestros das no es repetir lo e'idente, sino elaborar un Derecho Latural en sentido jurdico %ue sin caer en el relati'ismo, no deje de la lado a la historicidad & la integre de modo con'incente en su teora!, a fin de %ue .completa/, se puedan satisfacer las e,igencias del derecho 'i'iente )lebendes @echt* & no solamente las de la idea del derecho!" De la presentacin reci4n efectuada, se ad'ierte, seg+n creo, un triple orden de distinciones" #n primer lugar, el autor reconoce la e,istencia de un derecho positi'o! fruto, como se 'er en la pr,ima Unidad de 0prendizaje, de la 'oluntad de los indi'iduos &, especial )pero no e,clusi'amente* del legislador" Llompart, a partir del ejemplo de la organizacin del trfico )el legislador decidi %ue se conduzca por la derecha, ms en otros pases sucede a la in'ersa* afirma- ocurre no pocas 'eces %ue es necesario tomar una decisin, pero ni la razn ni los 'alores ni los principios eternos ni la e,periencia nos pueden a&udar indicndonos concretamente lo %ue debemos tomar" #ntonces no es la indisponibilidad sino la 'oluntad del legislador la %ue tiene la palabra!" #n segundo t4rmino, junto a las normas positi'as consecuencia de una eleccin! %ue, se supone, es racional o, si se prefiere, razonable, la nue'a concepcin del derecho natural en sentido jurdico )nue'a tal 'ez solamente en la manera de e,ponerla*! considera %ue no hace falta .ni se puede/ abdicar de unos principios inmutables & uni'ersales" La justicia, el respeto a la persona & dignidad humana, la con'i'encia pacfica, el bien com+n, la seguridad jurdica, etc", contin+an siendo lo ms importante & lo %ue ha& %ue realizar a toda costa!" 5or +ltimo, el derecho natural en sentido jurdico );* no se puede contentar con formular los principios inmutables & uni'ersales %ue en s son mu& pocos!" 0 su juicio, a%uel tambi4n contiene unos principios %ue tienen

JJ

en cuenta ciertas circunstancias & elementos )0ufgegebenheiten & :orgegebenheiten* %ue ciertamente pueden en absoluto darse o no darse, pero cuando se dan en un determinado lugar o en un determinado tiempo, no pueden ser ignoradas, pues son condicin de su 'alidez & normati'idad" #stos principios pueden ser mudables & en este sentido histricos, pero el %ue puedan cambiar, no significa %ue los podamos cambiar a nuestro gusto, como tampoco podemos ignorar su cambio en caso %ue las condiciones histricas de su 'alidez cambien!" De ah %ue, completa el autor, ahora nos damos cuenta ms %ue nunca %ue no todo el contenido del derecho & de la le& positi'a est a merced del beneplcito o discrecin )7Aelieben8* del legislador & esta cualidad de ciertos contenidos jurdicos ha sido llamada en alemn 7UnbeliebigZeit8 );* & %ue en adelante llamaremos indisponibilidad de ciertos contenidos del derecho" #n el fondo se ha e,presado lo mismo al decir %ue muchas 'eces encontramos en el derecho & en la le& algo %ue es 7un'erfOgbar8, o sea algo sobre lo cual ni el legislador ni nadie pueden disponer libremente, sino %ue deben respetarlo & tenerlo en cuenta!" 0hora bien- el concepto de indisponibilidad no solo tiene una funcin negati'a & represi'a al poner lmites al poder estatal %ue 4ste no puede sobrepasar, sino tambi4n una funcin imperati'a & estimulante, cuando el poder estatal es reacio o no se preocupa por cambiar lo %ue deba &a estar cambiado" Con esto %ueda indicado tambi4n el dinamismo inherente a la indisponibilidad de esos principios jurdicos, o sea su historicidada" Los te,tos precedentes e,plican por%ue, como lo reconoce el propio Llompart, se est ante una tesis nue'a solamente en la manera de e,ponerla!" 2u sabor aristot4lico es incuestionable pues afirmaciones decisi'as tales como estos principios pueden ser mudables & en este sentido histricos! & el %ue puedan cambiar no significa %ue los podamos cambiar a nuestro gusto! no son sino una penetrante reformulacin de la &a conocida sentencia aristot4lica de %ue para nosotros ha& una justicia natural &, sin embargo, toda justicia es 'ariable!" 2in embargo, es tambi4n incuestionable %ue, con lo e,puesto, Llompart inscribe su nombre entre %uienes dan el paso diferenciador respecto de los conocidos t4rminos en %ue la dial4ctica iusnaturalismo/iuspositi'ismo! fue presentada, cuanto menos desde la (odernidad!" #n efecto$ &a no se trata de un derecho natural inmutable & uni'ersal! frente a un positi'ismo histrico/relati'ista );* %ue no %uera apearse de la historia %ue siempre nos trae algo nue'o!" 2e trata, ms bien, de ad'ertir acerca de la decisi'a cone,in entre lo uni'ersal %ue )mido mis palabras* es, tambi4n, parcialmente mutable )por%ue algo se modifica & a%u el acento est en lo mutable*, & lo particular %ue )& mido nue'amente mis palabras* es, tambi4n, parcialmente inmutable )por%ue algo no se modifica & a%u el acento est en lo inmutable*" R" @efle,iones finales a la 'uelta! del tercer camino! Las consideraciones precedentes permiten presentar algunas refle,iones /ciertamente no conclusi'as/ %ue, si bien, como dice Llompart, no abren paso a ning+n tercer camino!, s, por el contrario, despejan lo suficiente el arduo sendero de la fundamentacin +ltima del derecho %ue, en definiti'a, es lo %ue est detrs de la milenaria )&, por lo mismo, 'i'az* disputa entre iusnaturalismo! & iuspositi'ismo!" >ales refle,iones, seg+n creo, desechan aspectos %ue perturban ese camino e integran otros %ue reflejan las tesis ms logradas de cada una de las perspecti'as a%u enfrentadas" 5or de pronto, las proposiciones %ue no con'iene conser'ar" 5or una parte, la pretensin de %ue slo es derecho el derecho puesto! )o positi'o* & %ue 4ste puede mudar a merced de la libre 'oluntad de sus creadores" Como se ha anticipado &a, esta pretensin choca con acreditadas propuestas tericas &, en el fondo, con el incuestionado dato de la realidad de %ue normas contrarias a principios superiores no obligan en consciencia & pueden & hasta deben ser desobedecidas" N, por otra, la pretensin de %ue cual%uier principio general es 'lido per se para resol'er todas las cuestiones de la 'ida" Como tambi4n fue dicho, tales criterios uni'ersales &, por tanto, inmutables son slo criterios orientati'os$ puntos de partida del razonamiento, lo cual, si bien no es poco, reci4n ad%uieren plena 'irtualidad cuando entran en accin!, es decir, cuando son llamados! ante circunstancias de tiempo & de lugar precisas" De seguido, las proposiciones %ue 'aldra la pena conser'ar" 6rdenadas de manera sint4tica, destaco las siguientesa* si se predica %ue ciertos datos son indisponibles! no es, ciertamente, por%ue se tenga in mente a los meros hechos brutos! de la realidad, o a los hechos o datos de la realidad histrico/social" #n cuanto a lo primero, como dice Llompart, a%u no estamos en el campo de las ciencias naturales );* cu&as le&es nos dicen sencillamente lo %ue es o no es )& %ue debemos tener en cuenta si %ueremos saber lo %ue ser*!" 0 su 'ez, en cuanto a lo segundo, no se est ante el formal$ estadstico o, se prefiere, sociolgico anlisis del comportamiento humano" 5or el contrario, a=ade el autor, el campo del derecho nos dice lo %ue debe o no debe ser & esto supone siempre una 'aloracin!, es decir, una ponderacin concreta )no imaginaria* respecto de lo %ue debemos hacer o dejar de hacer en tanto, por detrs de cada una de esas 'aloraciones, pende una consecuencia directa para la persona & su dignidad$ b* los referidos criterios uni'ersales e inmutables )bre'emente- la nocin la dignidad humana* constitu&en la base desde la cual debe encaramarse todo razonamiento determinati'o del derecho" Desde luego, esta afirmacin es posible por%ue tales criterios /probablemente en contra de la &a citada opinin de ?aufmann/, proporcionan &a, en

JM

tanto %ue tales, un fondo de contenidos %ue defender & desarrollar" #n efecto$ la dignidad humana! de la %ue, como escribe el autor reci4n citado, puede afirmarse su 'igencia absoluta en su formulacin ms abstracta! remite a un todo de sentido- un ser dotado de libertad & de responsabilidad, & portador de un haz derechos inherentes a su personalidad %ue, como escribe Llompart, proporciona un lmite al relati'ismo 'alorista!$ es decir, al todo 'ale! )a%u se ad'ierte la indisponibilidad! o, si se %uiere, la 'ieja inmutabilidad! aristot4lica &a %ue, en este estadio de la argumentacin 4sta +ltima terminologa no perturba*$ c* 0hora bien- estos principios deben ser trados! a la realidad concreta$ al a%u & ahora %ue es donde, en 'erdad, 'i'en! &, por tanto, donde encuentran su cabal & +nico destino o razn de ser" De lo e,puesto flu&e %ue, en contacto con la realidad, necesariamente se reformulan e,tendiendo o limitando su alcance )a%u entra en juego la 'ieja mutabilidad! o 'ariabilidad! aristot4lica, de donde &a no con'iene unir indisponibilidad! e inmutabilidad!, pues la indisponibilidad! ha 'ariado al entrar en contacto con la historia*" #s ob'io- si los principios estn ine,orablemente llamados a entrar en accin! )la persona no est en un museo sino %ue con'i'e con otras en un tiempo & lugar histricos*, la realidad condiciona ntegramente todo su ser, de modo %ue aun cuando a%uella conser'a un n+cleo de indisponibilidad!/ inmutabilidad! )de lo contrario, dejara de ser lo es para pasar a ser otra cosa*, tales factores, como se=ala sagazmente Llompart, son &a histricos!, de manera %ue, en alguna concreta dimensin pueden cambiar!$ Un ejemplo- la integridad fsica es un absoluto, de modo %ue cual%uier ata%ue a ella, en cual%uier 4poca & lugar, es contrario a la dignidad humana" 2in embargo, como se 'er en la siguiente Unidad de 0prendizaje, ante una ilegtima agresin en una concreta situacin espacio/temporal, se plantea un caso de legtima defensa, circunstancia 4sta %ue concude, de forma ine,orablemente lgica, a atentar contra la integridad fsica del atacante, de modo %ue, en ese caso & slo bajo esas circunstancias, dicho absoluto %ue es la integridad fsica se relati'iza$ d* 2in embargo, como se adelant ms arriba pero con'iene insistir, dicha 'ariabilidad! no es en modo alguno sinnimo de %ue todo es susceptible de cambio & %ue 4ste +ltimo lo es seg+n la libre 'oluntad de %uien ostente, en su momento, la potestad de consumarlo" #n efecto$ si bien los criterios &a referidos no se manifiestan en el cielo de las ideas sino en la tierra de las realidades concretas de forma %ue la historia influ&e .& mucho/ sobre a%uellos, es preciso reafirmar %ue no influ&e del todo )absolutamente*, esto es, no los desnaturaliza ni, menos, los transforma en algo distinto de lo %ue son" De ah %ue si bien algo!, bajo ciertas condiciones, muda, son justamente esas condiciones las %ue muestran %ue, ms all de ellas, e,iste algo! %ue siempre permanece, moti'o por el cual la mudanza no ocurre siempre ni, menos, en condiciones de absoluta discrecionalidad )a%u, pues, topamos con la idea de indisponibilidad histrica! aun%ue, al contrario del punto anterior, la cuestin se obser'a del lado de la primera*" #l ejemplo &a citado de la integridad fsica permite, de consuno con las citadas refle,iones de Llompart, ilustrar este punto crucial- en efecto$ dicho principio, en efecto, tiene en cuenta! la circunstancia del injusto ata%ue de un tercero, de modo %ue, si bien en abstracto! se trata de una hiptesis %ue puede en absoluto darse o no!, cuando se da en concreto! no puede ser ignorada & debe actuarse en consecuencia pues solo bajo tales circunstancias! )el ata%ue injusto* es condicin de su 'alidez!, procediendo en consecuencia la defensa de la integridad & el consecuente ata%ue al agresor cu&a integridad .o, dicho con ma&or propiedad, el ejercicio de la integridad/, %ueda, en esa circunstancia, suspendida!" 2in embargo$ %ue el ejercicio del principio de integridad %uede suspendido! )a%u las ideas 'ieja! de 'ariabilidad! & nue'a! de historicidad! reci4n estudiadas* no significa %ue ello suceda a nuestro gusto!, es decir, cuando nos plazca, sino %ue opera cuando corresponde, esto es, cuando se debe )a%u las ideas 'ieja! de inmutabilidad & nue'a! de indisponibilidad! ms arriba 'istas*" De igual modo .es otro ejemplo para estar a tono con el planteo de Llompart de indisponibilidad imperati'a! citado ms arriba/ el principio 'ida! )concretamente, la determinacin de su inicio* no es un concepto abstracto! sino %ue sigue los desarrollos de la ciencia por lo %ue debe mutar en caso %ue las condiciones histricas de su 'alidez cambien!" De ah %ue si en tiempos pret4ritos se entendi %ue a%uella se iniciaba con la infusin del alma a los tres meses de embarazo, en la actualidad resulta indiscutido )merced a la prueba del 0DL* %ue con la unin del 'ulo con el espermatozoide se da una realidad distinta de la de los progenitores" De ah %ue, para seguir al autor, no podemos ignorar! ese cambio )a%u la 'ieja! idea de 'ariabilidad! & la nue'a! de historiciad!* ante la modificacin de las condiciones de su 'alidez )a%u 'alidez! alude a la 'ieja! nocin de inmutabilidad! & a la nue'a! de indisponibilidad!, pues lo esencial en toda esta cuestin es resguardar el bien fundamental o bsico de la 'ida*$ e* 0s como resulta peligroso prescindir de ciertos criterios fundamentales )antes inmutables!$ ho& indisponibles!$ pero siempre uni'ersales!* & es ciertamente in+til prescindir de la influencia de la historia sobre ellos ) indisponibilidad 'ariable! para enlazar dos t4rminos %ue atra'iesan la historia de 6ccidente*, tambi4n es un error relati'izar la gran importancia %ue tiene el derecho positi'o!, es decir, el derecho %ue, como se 'er en la pr,ima Unidad de 0prendizaje, ha sido 'oluntariamente creado ) puesto!* por los hombres & %ue, en consecuencia, es plenamente disponible" Ladie duda, en efecto, de la trascendencia %ue el derecho positi'o ostenta para la pacfica & dinmica con'i'encia entre los hombres al e,tremo %ue, como fuera sagazmente anticipado por b>oms de 0%uinoc, ni si%uiera cabra prescindir de a%uel en una sociedad de ngeles!, pues tambi4n ah son necesarias reglas de comportamiento

JC

mnimo" N, por lo mismo, es indubitada su continua mutabilidad a la luz de las 'ariadas e,igencias del trfico de la 'ida, a condicin %ue .como fuera enfatizado, en especial, en la precedente letra/, tal plena disponibilidad no entra=e una 'ariacin a placer, es decir, a discrecin del legislador, pues a%uella no e%ui'ale a arbitrariedad & 4sta se toca en el momento en %ue se afectan los principios fundamentales" `uiz, en fin, con estas matizaciones )ni derecho natural abstracto/inmutable/absoluto, como aspir el iusnaturalismo racionalista, ni derecho positi'o concreto/mutable/absoluto, como pretendieron los di'ersos positi'ismos sino, por un lado, derecho natural abstracto/inmutable! & concreto/histrico!, de donde 'ariable/ relati'o! .%ue no relati'ista!/ &, por otro, derecho positi'o concreto/mutable/relati'o! .%ue no relati'ista!/* pueda profundizarse la sublime lucha por el derecho!" 0%u, por cierto, se ha %uerido restar tensin a esta recia pol4mica" 0s, en el ni'el de fundamentacin reci4n estudiado .& &a a guisa de bre'e conclusin, el derecho no es libremente disponible sino %ue es indisponible! en sus principios bsicos )la dignidad de la persona* & disponible! en su concrecin )sus derechos son reglamentados &, por tanto, delimitados*" De igual modo, en el ni'el sistemtico, como se 'er en la Unidad de 0prendizaje :II, el derecho ni es e,clusi'amente positi'o ni, menos slo natural sino %ue supone una positi'acin %ue re+ne elementos de ambas realidades" Unidad de 0prendizaje III >tulos! & medidas! naturales & positi'os del derecho 3" Introduccin Luego de haber referido la %uerella entre Iusnaturalismo! e Iuspositi'ismo! es prudente ocuparse de su 'irtualidad en la 'ida diaria de las personas, es decir, si 4sta gra'it o no en los sistemas jurdicos &, en su caso, la concreta dimensin de tal influencia" Lo reci4n e,puesto significa %ue si la pasada Unidad de 0prendizaje transit, desde el punto de 'ista del conocimiento jurdico, por un ni'el preponderantemente filosfico!$ la presente 'ersa .siempre desde dicha perspecti'a/ por un ni'el cientfico! o fenom4nico! & casustico!, pues procura obser'ar, con el apo&o de la legislacin & de la jurisprudencia )en el caso, de nuestro pas*, los rastros sustanciales de las doctrinas filosficas antes estudiadas en la realidad jurdica" 0 mi juicio, esto permitir detectar la 'igencia )total o parcial* de las tesis reci4n 'istas en las concretas relaciones intersubjeti'as %ue, en definiti'a, ansan construir & alcanzar el derecho justo" 5ues bien- en este aspecto, parece oportuno seguir de cerca la aguda obser'acin del maestro Ba'ier Her'ada, anticipada sobre el final del captulo anterior, para %uien la realidad jurdica es una & ella contiene elementos %ue en parte proceden del derecho natural!, el cual tiene su fuente tanto en la naturaleza humana )ciertas e,igencias objeti'as! de las personas %ue se perfilan .se determinan/ en sus 'nculos con los dems & con las cosas*, como en la naturaleza de las cosas )el sentido objeti'o! %ue surge de cada una de las concretas relaciones jurdicas entre personas & entre 4stas & las cosas*$ & %ue, en parte, son consecuencia del derecho positi'o!, es decir, del acuerdo o del con'enio humano" @ecapitulando lo &a anticipado hasta a%u- en cuanto concierne a la primera dimensin!, esto es, los elementos o factores de la realidad jurdica cu&a fuente u origen es, bre'emente, el derecho natural!, este se di'ide en dos grandes perspecti'as" De un lado, la de los derechos naturales!, pues el reconocimiento, como se se=al especialmente en la Unidad de 0prendizaje I, de la e,istencia de ciertos derechos esenciales! a toda persona por el solo hecho de ser tal, esto es, no en razn de la nacionalidad$ del se,o$ de la raza o de adherir a una determinada religin, sino, simplemente, en razn de ser persona, implica postular %ue 4sta posee, aspecto sobre el %ue se abundar en la presente, como inherentes! a ella ciertos bienes!$ ttulos! o, en fin, derechos! )todas estas e,presiones son sinnimas* %ue, en consecuencia, resultan naturales! &, por ende, dotados de objeti'idad & predicables uni'ersalmente" N, de otro, la perspecti'a de la naturaleza de las cosas!, pues las relaciones intersubjeti'as e,igen un ajustamiento!$ adecuacin o, en fin, una medida! %ue goza de una intrnseca objeti'idad o, si se prefiere, de una indisponibilidad! impuesta por factores o criterios %ue si bien son ob'iamente ajenos a la 'oluntad humana, lo son tambi4n a la naturaleza del hombre estrictamente considerada, &a %ue, como e,presa Her'ada, su significacin es ms amplia, pues las cosas se miden no slo por sus esencia, sino tambi4n por otros factores ontolgicos!, tal el caso de la finalidad, la cantidad, la cualidad, la relacin o el tiempo!" 5or su parte, en lo tocante a la segunda dimensin!, esto es, los elementos o factores de la realidad jurdica cu&a fuente u origen es, bre'emente, el derecho positi'o!, &a se anticip, sobre el final de la Unidad de 0prendizaje, tanto su incuestionable rele'ancia en el trfico de la 'ida, como su naturaleza o caracterstica liminar, la %ue se compone de dos notas inescindibles- la libre disponibilidad! de sus disposiciones & el lmite e,tremo!, para seguir al &a citado

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0le,&, en cuanto a %ue tal libertad encuentra .debe encontrar cual si se tratara de una consciencia crtica!/ el lmite de la indisponibilidad histrica! de las e,igencias fundamentales de la personas" #n lo %ue sigue se e,aminarn, pues, con alg+n detalle, los referidos elementos! %ue forman parte de la realidad jurdica & %ue, como se 'er en la Unidad de 0prendizaje :II, integran el sistema jurdico" G" Los ttulos! naturales a* Discernimiento a partir de la naturaleza humana! Decir %ue la persona es un ser %ue domina su propio ser! %uiere decir %ue la persona es acreedor de ciertos derechos %ue le corresponden en 'irtud de su esencia de persona" 5recisamente, la posesin de tales derechos inherentes! a ella es lo %ue la torna un ser digno, &a %ue la 'oz dignidad significa eminencia! o superioridad" Dicho de otro modo- una persona es digna o eminente en razn de ser portador, por su propia condicin de tal, es decir, con sustento en su naturaleza, de ciertos bienes o ttulos %ue le pertenecen naturalmente, esto es, a partir de la obser'acin & conocimiento de la naturaleza humana" Como ense=a Her'ada, como intensidad de ser %ue es, la personalidad ata=e a la misma esencia del hombre &, en cuanto se refiere al obrar humano .%ue es lo %ue tiene relacin directa con el derecho/ concierne a la esencia como principio de operacin" 5ues bien, la esencia como principio de operacin es lo %ue llamamos naturaleza humana!" #n efecto$ el ser o la esencia del hombre .se haba anticipado &a/ no es una realidad concluida o acabada, sino %ue, como se trata de un ser 'ital, se halla en permanente desarrollo hasta obtener su consecucin plena %ue es, como deca 0ristteles, cuando se alcanza la naturaleza de la cosa!" Aiolgicamente, es decir, fsicamente, desde la concepcin, la persona inicia un derrotero 'ital %ue concluir en alg+n momento" 0 su 'ez, espiritualmente, es decir, metafsicamente, la persona da a da procura completar o colmar su naturaleza$ esto es, las notas %ue lo caracterizan como tal" De otro modo, no se e,plicaran los esfuerzos %ue despliegan los seres humanos en orden a un ma&or & mejor desarrollo de sus aptitudes fsicas$ intelectuales & morales, las %ue no slo gra'itan sobre s mismo, sino %ue, necesariamente, en tanto ser social, impactan sobre la sociedad en su conjunto, sociedad 4sta de la cual, por lo dems, los seres humanos reciben elementos insustituibles para alcanzar su realizacin" De ah %ue la naturaleza humana constitu&a la esencia del hombre ms no de manera abstracta o aislada &, por tanto, menos a+n de forma concluida" 5or el contrario, la naturaleza humana es concreta$ pertenece a una persona en particular, la %ue act+a en un tiempo histrico & en un conte,to social del %ue recibe bienes pero al %ue tambi4n e,ige %ue sus bienes propios sean respetados, es decir, %ue emerjan como derechos o ttulos, &a %ue, si as no fuera, no podran las personas poner en marcha el despliegue de su personalidad )de ah la idea de principio de operacin!* &, menos a+n, concluirla, esto es, alcanzar su naturaleza" De lo reci4n e,puesto se deduce, pues, una conclusin de la ma&or importancia- la incapacidad ontolgica de ser pertenencia ajena" Como lo ha se=alado acertadamente Her'ada, todos los bienes inherentes a su propio ser son objeto de su dominio, son su&os en el sentido ms propio & estricto!, de modo %ue los dems no pueden interferir! ni menos apropiarse a menos %ue se emplee la 'iolencia la cual, como es ob'io, lesiona irremediablemente el estatuto o la condicin de persona" #n tal caso, completa el autor, al tratarse de ttulos %ue pertenecen a la persona por ser integrantes de su ser );* engendran en los dems el deber de respeto &, en caso de da=o o lesin injustos, el deber de restitucin )'" gr" la reparacin de la buena fama* &, de no ser posible, el de compensacin!" Como surge de lo hasta a%u transcripto & con'iene retener, se emplea de manera sinnima las e,presiones derechos$ bienes & ttulos & dado %ue tales aspectos se predican en razn de su dignidad, es decir, de su eminencia, la %ue no es concedida por el #stado o por terceros, sino %ue procede de su propio ser, dichos derechos, bienes o ttulos son naturales" b* Clases de derechos naturales 2iguiendo a Her'ada, los derechos naturales obser'an una doble clasificacin" #n primer t4rmino, se trata de ttulos originarios! & ttulos subsiguientes!" Los primeros son a%uellos %ue proceden de la naturaleza humana considerada en s misma &, por tanto, son propios de todos los hombres en cual%uier estadio de la historia humana!" N ejemplifica- tanto el derecho a la 'ida como su deri'ado el derecho a medicarse para conser'arla, son derechos originarios!" 0 su 'ez, los segundos, son los %ue dimanan de la naturaleza humana en relacin a situaciones creadas por el hombre! como, por ejemplo, la legtima defensa, pues no es propio del ser del hombre el ata%ue injusto a la 'ida de otro, &a %ue ello, por una parte, destru&e un bien ajeno &, por otra, disminu&e a %uien realiza tal injusto" De ah %ue, como e,presa el autor citado, supuesta la situacin de ata%ue creada por el hombre, aparece la defensa como manifestacin subsiguiente del derecho a la 'ida!"

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La segunda clasificacin concierne a los ttulos originarios!, los %ue se di'iden en primarios! & deri'ados!" Los derechos naturales primarios son a%uellos %ue representan los bienes fundamentales de la naturaleza humana & los %ue corresponden a sus tendencias bsicas!, como lo es el derecho a la 'ida, en tanto %ue los derechos naturales deri'ados, como su nombre lo indica, son manifestaciones & deri'aciones de un derecho primario!, como lo son los derechos a medicarse o a alimentarse, en tanto deri'an del derecho a la 'ida" 2eg+n se 'er ms abajo, la importancia de esta doble distincin no es solo pedaggica, sino %ue muestra la di'ersa influencia de la historicidad!, es decir, de las circunstancias de tiempo & de lugar en la concrecin de los ttulos naturales, %ue es tanto como decir, en la realizacin del ser humano" #n los apartados siguientes se e,aminar la 'irtualidad de los conceptos precedentemente e,puestos tanto en los tratados internacionales de proteccin de los derechos humanos, cuanto en la interpretacin dada por la Corte 2uprema de Busticia de la Lacin a los derechos consagrados en nuestra Constitucin Lacional" #n mi opinin, esta metodologa resulta a'alada, entre otras, por dos razones- en primer lugar por%ue prueba el reconocimiento concreto & efecti'o en el mbito legislati'o .tanto internacional como nacional & en una jurisprudencia determinada como la %ue a%u se e,aminar pero e,tensible a otras/ del carcter natural de los derechos fundamentales %ue se predican de las personas" N, en segundo t4rmino, por%ue una refle,in filosfica sobre el derecho %ue parta del reconocimiento Vcomo se hace a%uV de %ue a%u4l es una ciencia prctica, no puede prescindir, si ha de ser fiel a dicha perspecti'a, de ciertos materiales Vtal los casos de la legislacin o de la jurisprudenciaV en los %ue esa practicidad se muestra en una de sus formas ms paradigmticas" c* Los derechos humanos! como derechos naturales La nocin de Tderechos humanosU %ue se perfila en la T(odernidadU & %ue se afianza de modo paradigmtico a partir del fin de la 2egunda 1uerra (undial entronca adecuadamente con las notas reci4n descritas en tanto parece aludir a un conjunto de bienes %ue pertenecen a la persona ms all o con prescindencia de lo %ue al respecto puedan determinar los ordenamientos jurdicos, &a nacionales, &a internacionales" #n efecto, bajo este concepto se designan ciertos derechos %ue emergeran como TconnaturalesU, TinalienablesU, TesencialesU o TinherentesU a las personas, por lo %ue, necesariamente, resultan anteriores o pree,istentes a su consagracin legal$ prelacin temporal 4sta %ue, en definiti'a, entra=a una preeminencia o superioridad a,iolgica sobre otros derechos &, especialmente, sobre los dictmenes de los poderes p+blicos" >al es, cuanto menos, el lenguaje de las declaraciones de derecho, sean 4stas del siglo 9:III, momento en %ue 4sta t4cnica se inicia$ o de la presente centuria, en %ue dicha modalidad alcanza su m,imo esplendor" 0s, & a ttulo de ejemplo de las primeras, el art" 3[ de la Declaracin de Derechos del Auen 5ueblo de :irginia, de 3SSR e,presa %ue Ttodos los hombres son por naturaleza iguales, libres e independientes, & tienen ciertos derechos inherentes de los cuales, cuando entran en estado de sociedad, no pueden pri'ar o desposeer a su posteridad por ning+n pacto"""U" De igual modo, en el prembulo de la Declaracin de Derechos del Hombre & del Ciudadano! de 3SXQ, se lee %ue Tlos representantes del pueblo franc4s )"""* han resuelto e,poner, en una declaracin solemne, los derechos naturales, inalienables & sagrados del hombre"""U )4nfasis a=adido en ambas citas*" 0simismo, & como ejemplo de las segundas, el prembulo de la Declaracin Uni'ersal de Derechos Humanos! de 3QMX e,presa %ue T"""la libertad, la justicia & la paz en el mundo tienen como base el reconocimiento de la dignidad intrnseca & los derechos iguales e inalienables de la familia humanaU" N, en anloga lnea de razonamiento, la Con'encin 0mericana de Derechos Humanos! de 3QRQ e,presa %ue en repetidas ocasiones, los #stados 0mericanos han reconocido %ue los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado #stado, sino %ue tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razn por la cual justifican una proteccin internacional"""U )en todos los casos, el 4nfasis me corresponde*" La manera cmo estas declaraciones )algunas de las cuales integran nuestra Constitucin desde la reforma de 3QQM .art" SC, inc" GG/* califican a los derechos all consagrados es sumamente indicati'a de la tesis %ue desea fundarse" 2e sabe, en efecto, %ue lo TesencialU alude al %u4 de una cosa, a lo %ue ella es de su&o$ %ue TinherenteU Vsinnimo de TintrnsecoUV es a%uello %ue se halla de tal modo unido a un objeto, %ue no puede separarse de 4ste$ %ue TinalienableU menta algo inajenable o, en fin, %ue TconnaturalU )o TnaturalU* remite a a%uellos aspectos o atributos rele'antes de la naturaleza humana discernidos por la razn & %ue erigen a dicha naturaleza en una realidad digna de la m,ima tutela" De ah %ue, si el sistema racional de relaciones )nacional o internacional* parece fundarse en esa TesencialidadU, TinherenciaU o TnaturalidadU forzoso es concluir la anterioridad o pree,istencia de ellos respecto de los ordenamientos jurdicos & su necesaria obligacin de custodia por parte de estos +ltimos, de modo %ue, como e,presa el 5acto de 2an Bos4, los estados americanos no han sino reconocido! )es decir, no han creado$ impuesto o positi'ado tales derechos*" 5or ello, como ad'ierte ine%u'ocamente el 5rembulo de la Declaracin de Derechos del Hombre & del Ciudadano de 3SXQ, Tla ignorancia, el ol'ido o el desprecioU de tales derechos Tson las +nicas causas de los males p+blicos & de la corrupcin de los gobiernosU" N, en t4rminos semejantes, el proemio de la Declaracin Uni'ersal de Derechos Humanos de 3QMX puntualiza %ue el

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TdesconocimientoU & el TmenosprecioU de estos derechos T"""han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad"""U" d* Los derechos constitucionales! como derechos naturales- la interpretacin de la Corte 2uprema de Busticia de la Lacin La misma conceptualizacin %ue flu&e de las declaraciones o tratados internacionales de proteccin de los derechos humanos cabe predicar de la tradicin jurisprudencial de la Corte 2uprema de Busticia de la Lacin cuando le ha tocado pronunciarse acerca de los derechos consagrados por la parte dogmtica! de nuestro te,to constitucional &, desde 3QQM, respecto de los instrumentos incorporados a raz de la Con'encin Lacional Constitu&ente de ese a=o" 0s, repetidas 'eces el >ribunal ha e,presado en relacin a los derechos consagrados por la 5rimera 5arte de la Constitucin Vla denominada Tparte dogmticaU, en la %ue se receptan las TDeclaraciones, Derechos & 1arantasUV, %ue dichos derechos han sido TreconocidosU por la Constitucin Lacional, afirmacin 4sta %ue, como es anticip, entra=a admitir %ue 4sta no los ha otorgado o concedido, por lo %ue necesariamente deben entenderse como anteriores o pree,istentes a 4sta &, en definiti'a, a toda legislacin positi'a, la cual, en tal conte,to, tendr como misin la de TgarantizarlosU" De igual modo, la Corte denomin a estos bienes por medio de un haz de e,presiones %ue dejan traslucir ine%u'ocamente la idea e,puesta ms arriba" 0s, & ci=i4ndome a la jurisprudencia de los +ltimos a=os, los ha considerado como TfundamentalesU, TsuperioresU, TesencialesU, TsustancialesU$ TinherentesU$ anteriores! o pree,istentes! o, sencillamente, TnaturalesU" Como es ob'io, el >ribunal tambi4n ha mentado a estos bienes bajo la denominacin de Tderechos humanosU, aun%ue no es ocioso se=alar %ue su empleo es relati'amente reciente, pues coincide con el afianzamiento tanto en el plano doctrinario cuanto en la legislacin internacional de esta categora, lo cual ocurre, como se adelant, reci4n a partir del fin de la 2egunda 1uerra (undial" 0 este respecto, no es inapropiado apuntar %ue la misma denominacin derecho humanos! puede plantear cierta e%ui'ociadad pues, en rigor, no e,isten derechos! fuera del crculo de los seres humanos, +nicos capaces de dar razn de sus actos, esto es, de asumir libre & responsablemente cada una de sus acciones" #n este horizonte, si es 'erdad %ue, como se recuerda en un c4lebre paso de Hermogeniano, Tpor causa del hombre e,iste el derechoU, cabra necesariamente inferir %ue la e,presin bajo estudio constitu&e una tautologa" 2in embargo, dicha conclusin resulta precipitada, pues tanto del conte,to histrico en el %ue a%uella nocin se gesta$ como de la caracterizacin dada por la doctrina, la jurisprudencia e, inclusi'e, el lenguaje 'ulgar, se desprende con claridad %ue esta e,presin connota Talgo msU %ue el redundante recordatorio de %ue los TderechosU pertenecen, de su&o, a los Tseres humanosU" Como se=ala (assini, a partir de la siempre oportuna referencia al uso ordinario de los t4rminos, con el 'ocablo bajo anlisis, Thabitualmente se califica de humanos a ciertos derechos %ue aparecen como ms humanos %ue los otros, como implicando una cone,in ms estrecha con la calidad de hombre de su sujetoU" `uiz por el trasfondo lingOstico/filosfico reci4n mencionado o, ms probablemente, por el toda'a incipiente desarrollo de la teora general de los derechos humanos, es interesante apuntar %ue es reci4n a fines de 3QCX &, nada menos, en una de sus sentencias ms emblemticas, %ue esta nocin hace su ingreso formal en la historia de la Corte 2uprema" 2e trata del caso T?otU, fallado el C de setiembre de 3QCX, en el %ue se e,pres Vcon una timidez tan elocuente %ue hasta se 'io obligada a efectuar una, ho& en da, sorprendente aclaracinV %ue Tnada ha&, ni en la letra ni en el espritu de la Constitucin, %ue permita afirmar %ue la proteccin de los llamados aderechos humanosa Vpor %ue son los derechos esenciales del hombreV est4 circunscripta a los ata%ues %ue pro'engan slo de la autoridadU" Desde entonces, el empleo de la e,presin ha ido en progresi'o aumento, siendo remarcable su notable e,tensin en los +ltimos 'einte a=os, entre otras razones, a consecuencia de la creciente aplicacin de las normas de los di'ersos tratados internacionales de proteccin de los derechos humanos %ue se fueron incorporando al ordenamiento jurdico nacional, proceso 4ste %ue se ha 'isto coronado .aun%ue en modo alguno concluido/ por medio del &a referido otorgamiento de rango constitucional a un TdeclogoU de instrumentos de anloga naturaleza con moti'o de la reciente reforma constitucional de 3QQM )art" SC, inc" GG*" 5or +ltimo, & como acaba de anticiparse en la nota anterior, la Corte tambi4n discerni a los bienes! a%u estudiados a partir de los derechos constitucionales no enumerados! o implcitos! a %ue hace referencia el art" JJ de la Constitucin Lacional, te,to incorporado por la Con'encin Lacional Constitu&ente de 3XRD" #sta disposicin, en efecto, reza as- las declaraciones, derechos & garantas %ue enumera la Constitucin, no sern entendidos como negacin de otros derechos & garantas no enumerados, pero %ue nacen del principio de la soberana del pueblo & de la forma republicana de gobierno!" 0hora bien- lo %ue 'erdaderamente interesa para este tema &, me atre'o a a=adir, para la clusula en tanto %ue tal, no es la redaccin reci4n citada, a menudo acusada )& no sin cierta razn* de oscura!, sino la intencin tenida en cuenta por el legislador constitu&ente .primera fuente de interpretacin de los te,tos cuando 4stos no permiten una

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e,4gesis incuestionable/, la %ue puede ser inferida sin dificultad del dictamen presentado por la Comisin encomendada por la referida 0samblea Constitu&ente a fin de %ue estudie las reformas %ue cupiera realizar al te,to %ue haba sido sancionado en 3XCJ$ & del debate posterior" #n efecto$ en lo concerniente al primer aspecto, el informe presentado por los constitu&entes Aartolom4 (itre, Dalmacio :4lez 2rsfield, Domingo P" 2armiento, Bos4 (rmol & 0ntonio Cruz 6bligado se=ala %ue el te,to propuesto & finalmente aprobado se tom de la enmienda I9 de la Constitucin de los #stados Unidos de 0m4rica, seg+n la cual la enumeracin en la Constitucin de determinados derechos no debe ser entendida como una negacin o restriccin de otros derechos retenidos por el pueblo!" Como parece claro, la norma deja 'er de manera inmediata la influencia de Bohn LocZe, para %uien en el estado de naturaleza!, lejos de e,istir la amarga disputa descrita por Hobbes, referida en la anterior Unidad de 0prendizaje, se reconocen ciertos derechos como inherentes o naturales a las personas de modo %ue el pacto o contrato social postulado por el autor apunta, en rigor, a mejor defender & garantizar tales derechos! inferidos por la razn natural!" 0hora bien- dicho acuerdo no supone necesariamente positi'ar! )& a%u se ad'ierte una nue'a distincin entre esta postura & la &a estudiada de Hobbes* todos los derechos naturales de las personas, &a %ue, como lo ha puesto de relie'e :ille&, la influencia de la tradicin clsica! del derecho natural es toda'a palpable en el autor ingl4s" 0%u4lla, en efecto, aluda a %ue cada hombre es responsable )maetre* de sus actos )Dominus actuum suorum*!, idea %ue conduce a LocZe a e,presar %ue ;todo hombre tiene una propiedad sobre su propia persona!, de modo %ue nadie tiene derecho sobre ella sal'o su propio titular ) himself!*!, de donde, en lgica rigurosa, la omisin por parte del legislador de consagrar ciertos derechos inherentes a las personas no puede implicar %ue 4stas carezcan de ellos- como se 'er en la Unidad de 0prendizaje :II, %ue tales bienes! no sean 'igentes! )positi'os* no %uiere decir %ue no sean 'lidos! en tanto %ue tal" 5ues bien- a mi 'er, esta idea se manifiesta con total claridad en la citada #nmienda I9 por la cual la no enunciacin de ciertos derechos en modo alguno puede entenderse como %ue hubieran desaparecido ) disparage!*- antes bien, en tanto %ue propiedad! de las personas )en el sentido de naturales! a ella*, tales derechos se reputan retenidos! por el pueblo ) retained!*" De lo e,puesto, se obser'a %ue el te,to norteamericano es, sin duda, ms neto %ue la 'ersin argentina" 2in embargo, la iusfilosofa de a%u4l es perceptible en el dictamen del constitu&ente de 3XRD no solo a partir de la mencionada mencin a la fuente norteamericana, sino del propio contenido del te,to, el cual, en cuanto a%u interesa, se=ala %ue en esta 2eccin );* estn comprendidos todos a%uellos derechos );* %ue son anteriores & superiores a la Constitucin misma;!" 2e trata de ;derechos de los hombres %ue nacen de su propia naturaleza;! & %ue no pueden ser enumerados de una manera precisa" Lo obstante esa deficiencia de la letra de la le&, ellos forman el derecho natural de los indi'iduos & de las sociedades, por%ue flu&en de la razn del genero humano!" 0 su 'ez, en lo relati'o al debate ocurrido como consecuencia del informe reci4n mencionado, 4ste re'ela con toda'a ma&or nitidez la raigambre iusnaturalista de la norma" 0l respecto, baste como ejemplo la inter'encin del con'encional 2armiento, %uien se=ala sin subterfugio, %ue todas las constituciones han repetido esta clusula como indispensable para comprender en ella todas a%uellas omisiones de los derechos naturales, %ue se hubiesen podido hacer, por%ue el catlogo de los derechos naturales es inmenso!" #l recurso a esta norma por parte de la jurisprudencia ha sido ingente pues en ella se ha 'isto la fuente de un haz de derechos!$ bienes! o ttulos! %ue el constitu&ente no positi'! ni en 3XCJ ni en las reformas %ue siguieron con posterioridad pero %ue, a juicio de a%u4lla, no caba sino inferir de la misma naturaleza humana, tal el caso, entre otros, del derecho a la 'ida!$ a la salud!$ a la integridad fsica! o al ambiente!, bienes 4stos %ue, desde una perspecti'a sistemtica, reci4n ad%uieren 'igencia constitucional con la reforma de 3QQM" 5ero, el listado es ms e,tenso- a mero ttulo ejemplificati'o, cabe mencionar, entre otros, el derecho a la accin! o recurso de amparo! o, ms recientemente, el derecho a conocer la identidad de origen de los ciudadanos!$ el derecho de pensar & e,presar su pensamiento!$ el derecho al honor & a la intimidad!$ el derecho a la e,imicin de la orden de clausura de locales de contribu&entes fundada en su absoluta irrazonabilidad respecto de una infraccin tributaria!$ el derecho a elegir el nombre de los hijos! o, como se 'er ms adelante, el derecho alimentario de los hijos, respecto de los padres!" e* Un ejemplo de la jurisprudencia de la Corte 2uprema- la causa 2aguir & Dib! #n lo %ue sigue, profundizar4 .a partir del e,amen en particular de uno de los casos reci4n mencionados/ acerca de las connotaciones ms rele'antes de esta consideracin jurisprudencial de los derechos constitucionales 'is f 'is los planteamientos tericos precedentemente e,puestos" 0 mi juicio, dicho anlisis no slo no deja margen de duda sobre lo %ue realmente %uiere significarse con tales e,presiones, sino %ue considero %ue sobre tales e,plcitas bases resulta posible estructurar una teora general de los derechos humanos lo suficientemente comprensi'a & dinmica de los genuinos re%uerimientos de la dignidad de la persona en el conte,to de sus relaciones intersubjeti'as"

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#n la causa del epgrafe, se debati la autorizacin de la ablacin de uno de los ri=ones de la actora Vde 3S a=os & 3D meses al momento en %ue la Corte estudia la causaV en beneficio de su hermano, en inminente peligro de muerte, en razn de %ue la entonces 'igente le& G3"CM3 sobre la materia permita la dacin en 'ida de alg+n rgano o material anatmico en fa'or de sus familiares slo a partir de los 3X a=os de edad" #l >ribunal hizo lugar a la peticin a tra'4s de dos 'otos concurrentes en los %ue se reconoce la pree,istencia del derecho a la 'ida & del derecho a la integridad fsica" 0s, el consid" X[ del 'oto de la ma&ora integrado por los jueces 1abrielli & @ossi se=ala %ue Tes, pues, el derecho a la 'ida lo %ue est a%u fundamentalmente en juego, primer derecho natural de la persona, pree,istente a toda legislacin positi'a %ue, ob'iamente, resulta reconocido & garantizado por la Constitucin Lacional & las le&es Harts" 3R, nota & C3C, nota del Cdigo Ci'ilI )"""* Lo es menos e,acto, ciertamente, %ue la integridad corporal es tambi4n un derecho de la misma naturaleza, aun%ue relati'amente secundario con respecto al primero"""U" #n t4rminos anlogos, el consid" C[ del 'oto concurrente de los jueces Pras & 1uasta'ino se=ala %ue- importa destacar %ue la regla general .fundada en el esencial respeto a la libertad & a la dignidad humana/ es %ue, por principio, la persona tiene capacidad para ser titular de los derechos & para ejercerlos & ello con ms razn respecto de los derechos de la personalidad!" N a=ade ese considerando- Como &a se ha dicho, se trata de armonizar la integridad corporal de la dadora con la 'ida & la salud del receptor" >odos ellos son derechos de la personalidad %ue pree,isten a cual%uier reconocimiento estatalU )el subra&ado es mo*, en tanto %ue en el X[ conclu&e- Tes pues el derecho a la 'ida lo %ue est a%u fundamentalmente en juego, primer derecho de la persona humana, pree,istente a toda legislacin positi'a & %ue, ob'iamente, resulta reconocido & garantizado por la Constitucin Lacional & las le&esU )en todos los casos, el subra&ado me pertenece*" 0 mi 'er, especialmente las partes subra&adas tocan los aspectos tericos ms arriba e,puestos" 2in embargo, e,isten otras dimensiones tericas %ue toda'a no han sido abordadas, pero %ue tambi4n se desprenden de los renglones reci4n transcriptos, moti'o por el cual cuando a%uellas sean tratadas )al final de este captulo & en la Unidad de 0prendizaje :II*, se procurar ilustrarlas, nue'amente, con la glosa reci4n transcripta" #n cuanto concierne a los temas hasta a%u abordados, el caso bajo e,amen ofrece las siguientes consideraciones conclusi'asi* #n primer lugar, la Corte afirma e,presamente %ue se est ante derechos Tpree,istentesU, e,plicitando %ue dicha pree,istencia se refiere a los derechos a Tla 'idaU, a Tla integridad corporalU & a Tla dignidadU, de lo %ue cabe concluir %ue para el >ribunal los derechos Temanados de las ConstitucinU e,isten con prescindencia de %ue resulten e,plcita o implcitamente reconocidos o, a+n, desconocidos por una norma positi'a, pues, precisamente, su Te,istenciaU es Tpre'iaU &, por ende, TindependienteU del ordenamiento jurdico de %ue se trate" ii* 2entado lo anterior, cabe preguntar cul es el factor! %ue los torna e,istentes ms all de lo %ue determine el derecho positi'o" #l citado 'oto concurrente ofrece un camino para resol'er esta cuestin cuando se=ala )consid" C[* %ue los derechos imbrincados en el caso Tson derechos de la personalidadU, al tiempo %ue a=ade %ue Tla regla general Vfundada en el esencial respeto a la libertad & a la dignidad humanaV es %ue, por principio, la persona tiene capacidad para ser titular de todos los derechos & para ejercerlos, & ello con ms razn respecto a los derechos de la personalidadU" #n efecto$ hablar de Tderechos pree,istentesU importa mentar una sustancia en la %ue 4stos inhieren- la condicin de persona propia de todo ser humano, esto es, la naturaleza racional & espiritual del hombre %ue, precisamente por poseer tal peculiar naturaleza )tales atributos esenciales*, resulta acreedor de una eminencia de ser$ en definiti'a, se constitu&e en un ser humano digno" La persona ostenta, pues, una 'aliosidad intrnseca %ue se manifiesta a tra'4s de unos bienes fundamentales %ue, en la medida en %ue entran en relacin con los dems, se erigen frente a esos terceros, en derechos propios" #n definiti'a, la persona Vla dignidad de la personaV es la fuente de la normati'idad jurdica, como fue reconocido algunos a=os ms tarde en otro importante precedente del >ribunal por medio del 'oto de los jueces Aoggiano & Ca'agna (artnez, al se=alar %ue Tresulta irrele'ante la ausencia de una norma e,presa aplicable al caso %ue pre'ea el derecho a la objecin de conciencia a transfusiones sanguneas, pues 4l est implcito en el concepto mismo de persona, sobre el cual se asienta todo ordenamiento jurdicoU )consid" 3Q*" iii* #n tercer lugar, los derechos %ue el >ribunal considera Tpree,istentesU al ordenamiento jurdico son calificados por a%u4l como TnaturalesU" 2e trata, tal & como se puntualizo ms arriba, de una terminologa usual en el crculo de la teora & de la legislacin sobre los derechos humanos & %ue la Corte tambi4n hace su&a" 2in embargo, esta comprobacin no pretende ce=irse a una mera cuestin lingOstica, &a %ue la presencia de lo natural! unida a la idea de Tpree,istenciaU denota una significacin ine%u'oca" #n efecto$ en mi opinin, lo %ue el >ribunal busca resaltar a tra'4s del juego de esas e,presiones es %ue los derechos fundamentales de las personas son Tpree,istentesU al ordenamiento jurdico por%ue, precisamente, son TnaturalesU a ellas" Dicho en otros t4rminos- la pree,istencia se funda en la inseparabilidad de los bienes ms fundamentales del ser humano justamente por%ue en ello reside su dignidad" De ah %ue, como se lee en T`uinterosU el #stado Tno puede pri'arU a las personas de tales derechos so pena de incurrir Ven la terminologa de la Declaracin Uni'ersal de Derechos Humanos anteriormente citadaV Ten actos de barbarie ultrajante para la conciencia de la humanidadU" 5or el contrario- como se e,presa en la causa bajo anlisis )a propsito del derecho a la 'ida & a la integridad fsica*, la

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legislacin Tob'iamenteU los reconocer & garantizar, pero en ning+n caso los otorgar o conceder e,/nihilo & como consecuencia de un acto de liberalidad" i'* 0hora bien- llegado a este punto, cabe e,presar %ue la pree,istentencia de los bienes bajo e,amen a todo el ordenamiento jurdico deja traslucir la especial ponderacin %ue tales derechos merecen" #ste aserto V particularmente significati'o si se recuerdan las circunstancias fcticas %ue dan lugar al caso bajo anlisisV entra=a, al menos, dos consecuencias" La primera, %ue las conductas %ue se obser'an )temperamento por lo dems e,tensible a cual%uier contro'ersia* no pueden infra'alorar &, menos a+n, lisa & llanamente ignorar, la ndole Ves decir, la peculiar importanciaV de los derechos )humanos* en juego, pues es a la luz de tal trascendencia %ue dichas conductas sern finalmente juzgadas" La segunda, & desde una perspecti'a ms amplia, %ue esta pree,istencia! )o, como se 'er en la Unidad de 0prendizaje :II, esa permanente 'alidez!* de los derechos importa afirmar %ue constitu&en una garanta Vjurdica &, en definiti'a, moralV de %ue al no depender para su aplicacin de la 'igencia histrica, %uedan a resguardo de un e'entual desconocimiento o conculcacin por parte del sistema jurdico de %ue se trate" '* 5or +ltimo, no deja de ser oportuno apuntar %ue la mencionada clasificacin de los jueces 1abrielli & @ossi en derechos naturales TprimariosU & TsecundariosU a propsito, respecti'amente, de los derechos a la 'ida & a la integridad fsica, encuentra un sorprendente paralelo en los planteamientos tericos her'adianos e,aminados ms arriba" La distincin es, por lo dems, del ma&or inter4s en relacin a otros tpicos %ue sern abordados oportunamente, tal el caso de la jerar%uizacin )o no* de los derechos constitucionales )cuestin %ue se estudiar ms abajo* o de la positi'acin de los derechos naturales )aspecto %ue se elaborar en la Unidad de 0prendizaje :II*" R" Las medidas! naturales a* Discernimiento a partir de la naturaleza de las cosas #n el punto anterior se habl de la e,istencia de derechos!, bienes! o ttulos! naturales" #n 4ste se aludir a la e,istencia de medidas! naturales &, como se 'er en la Unidad de 0prendizaje :II, el tema ser completado con el estudio de los ttulos! & las medidas! positi'as" 5ues bien- en cuanto a%u interesa, & siguiendo en este punto al maestro Her'ada, la nocin de medida! sin ms )ni natural, ni positi'a* no es otra cosa %ue el ajustamiento entre lo debido & lo dado$ es, en suma, la delimitacin del derecho & de la deuda!" 2entado lo anterior, & en relacin con las medidas! naturales, el autor citado precisa %ue al implicar lo justo una relacin de igualdad entre cosas )justicia conmutati'a* o entre cosas & personas )justicia distributi'a*!, dicha igualdad no puede referirse, puramente, a la naturaleza humana! sino, de manera ms amplia a la naturaleza de las cosas!" ECul es el origen & el significado de esta e,presinF #n cuanto a lo primero, es probable %ue su fuente se deba a 5latn, %uien en el Cratilo )MGJ a J* alude, en singular, al ph&sin pragmatos! ) naturaleza de la cosa!*, e,presin 4sta %ue, desde entonces, recorre toda la historia del pensamiento 6ccidental aun%ue obtiene un reconocimiento clamoroso entre los filsofos & filsofos/juristas alemanes de la pasada centuria" Como dice 0rthur ?aufmann, 4stos .con lo %ue se ingresa al tratamiento de la segunda pregunta/ acudieron a esa e,presin necesitados de una figura %ue represente de igual modo lo particular & lo general$ un uni'ersale in re!, es decir, ese tertium$ sentido! o intermediario entre ser & deber/ser!" #n efecto- para el crculo de autores post/positi'istas! dicha igualacin entre, de un lado, la idea de derecho! )deber ser* & las futuras situaciones 'itales pensadas como posibles! )ser* %ue da lugar a las le&es &, de otra, la igualacin entre la norma legal! )deber ser* & las situaciones 'itales reales! )ser* %ue da lugar a la determinacin del derecho ) @echtsfindung!*, presupone la e,istencia de un tertium en el %ue coinciden, respecti'amente, tanto idea! & hecho! como norma! & hecho! & %ue, puestos en correspondencia!, han sido denominados como naturaleza de la cosa! ) natur der sache!*" #n Her'ada, %uien inspira las siguientes refle,iones, la cla'e reci4n referida no resulta e,tra=a pues, a su juicio, bajo la idea de naturaleza de las cosas! )esta e,presin, preciso es afirmarlo, en plural*, se alude al ajustamiento o igualacin de dimensiones 'alorables o medibles!" N as, las notas caractersticas de las reci4n mencionadas justicias conmutati'a & distributi'a ilustran esta idea &a %ue, como a=ade el autor, la identidad & la cualidad son realidades objeti'as %ue se miden & comparan de por s, %ue se ajustan naturalmente! dando lugar, en consecuencia, a una medida! natural" #n efecto$ en relacin con la justicia conmutati'a!, e,presa Her'ada %ue es ine,orable %ue el pr4stamo gratuito )comodato* mediante el cual una onza de sal engendrHaI una onza de sal deuda, no es cuestin de concierto humano, sino de la naturaleza del contrato .el mutuo consiste en dar una cosa para %ue se de'uel'a al %ue la presta/ & de una igualdad natural- una onza de sal es igual a una onza de sal!" Luestro Cdigo Ci'il refleja esta idea con toda nitidez cuando, en su art" GGCC, e,presa %ue habr comodato o pr4stamo de uso, cuando una de las partes entregue a la otra gratuitamente alguna cosa no fungible, mueble o raz, con facultad de usarla!, la %ue lle'a aneja,

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como es ob'io, la de'olucin de la cosa )& no de otra*, al cabo del acuerdo" N, de igual modo, el art" GGMD del mismo cuerpo legal )dentro del ttulo relati'o al mutuo o empr4stito de consumo!*, se=ala %ue habr tal contrato cuando una parte entregue a la otra una cantidad de cosas %ue 4sta +ltima est autorizada a consumir, de'ol'i4ndole en el tiempo con'enido, igual cantidad de cosas de la misma especie & calidad!" 0 su 'ez, si se tiene en cuenta la justicia distributi'a!, ejemplifica el autor citado %ue el trato proporcional entre dos enfermos consista en dar a uno el medicamento 0 & al otro el medicamento A no es un acuerdo humano, sino una proporcin %ue 'iene dada por la distinta enfermedad o la distinta reaccin del cuerpo de los medicamentos!" Luestra Constitucin Lacional refleja esta idea con no menor nitidez cuando, a propsito de la materia tributaria, el art" M[, e,presa %ue el 1obierno federal pro'ee a los gastos de la Lacin con );* las dems contribuciones %ue e%uitati'a & proporcionalmente a la poblacin imponga el Congreso general;! )4nfasis a=adido*" #s ob'io- la carga tributaria no puede determinarse en abstracto! sino en atencin a las concretas circunstancias de las personas de modo %ue, por caso, el impuesto a las ganancias 'ara seg+n el ingreso de los contribu&entes" >al es, en efecto, lo %ue obser'a la le& GD"RGX %ue, con sus sucesi'as modificaciones, regula este tema en nuestro pas" 0%uella reconoce un mnimo no imponible! )art" * & di'ersas e,enciones )art" GD* ms, fuera de tales supuestos, las ganancias se di'iden en grupos seg+n los montos, en funcin de los cuales se atribu&en alcuotas crecientes )cfr art" QD*" Como es claro, dichas alcuotas son fruto, tal & como e,presa in'ariablemente la Corte 2uprema de Busticia de la Lacin, del m4rito$ oportunidad o con'eniencia! del legislador, pero tal medida! )e'identemente positi'a en el conte,to de lo %ue a%u se estudia* reconoce un dato pre'io$ ine,orable &, por tanto insosla&able- los di'ersos ingresos de los contribu&entes" 2e trata )en el mbito de este trabajo*, de una medida! natural en tanto le 'iene impuesta al legislador desde una doble perspecti'a- en primer lugar, por%ue %uien menos gana, menos tributa )& no al re'4s* &, en segundo t4rmino, por%ue las di'ersas alcuotas consecuencia de los distintos ingresos no pueden ser el fruto de una con'eniencia! arbitraria sino, como manda la Constitucin, de criterios basados en los principios de e%uidad! & proporcionalidad!" 0firmar lo contrario resulta cercenatorio de la misma naturaleza del tributo bajo e,amen )& en este sentido corresponde afirmar de la naturaleza de las cosas!* &, por tanto, re'elara una conclusin e,actamente contradictoria con lo dispuesto por el citado art" M[" 0hora bien- como se obser'a de las precedentes consideraciones, de consuno con lo anticipado &a al inicio de este apartado, parece claro %ue las medidas! naturales de derecho no son la consecuencia del ajustamiento! o igualacin de la sola naturaleza humana )mbito de los ttulos!$ bienes! o derechos! naturales anteriormente estudiados* ni, mucho menos, de la con'encin humana )esto es, del acuerdo positi'o e'idenciado a tra'4s de ttulos!$ bienes! o derechos de tal ndole*" 2eg+n precisa Her'ada, la e,presin naturaleza de las cosas no designa, en este caso, la esencia como principio de operacin .aun%ue la inclu&a/, sino %ue su significacin es ms amplia, pues las cosas se miden no slo por su esencia sino tambi4n por otros factores ontolgicos!" De ah %ue la 'oz bajo estudio designe el ser de las cosas & cuanto a 4l pertenece!, por lo %ue .conclu&e/ lo natural es, en este caso, lo ontolgico! & bsicamente comprende- la finalidad!$ la cantidad!$ la cualidad!$ la relacin! & el tiempo!" 0l e,amen se estos factores! se dedican las pginas siguientes" b* Pactores %ue determinan las medidas! naturales" 0plicacin legislati'a & jurisprudencial i* Pinalidad #ste factor ser objeto de anlisis desde una doble perspecti'a" #n primer t4rmino, ense=a Her'ada, mide las cosas en s mismas, por%ue la estructura de 4stas se mide por el fin, del %ue depende la perfeccin de la cosa!" 2e est, pues, ante la clsica tesis aristot4lica anteriormente referida & seg+n la cual las cosas se especifican por su fin, de modo %ue slo cuando 4stas colman su naturaleza!, es decir, slo cuando alcanzan su perfeccin, puede decirse %ue completan su finalidad$ su esencia o razn de ser$ en definiti'a, a%uello %ue justifica su e,istencia" #sta nocin, de alto contenido filosfico, brilla por do%uier en el plano del derecho como lo muestra, entre otros, & nue'amente en el mbito tributario, el caso de las tasas retributi'as de ser'icio" 2eg+n es sabido, dentro del g4nero de los tributos se distingue a los impuestos de las tasas, &a %ue mientras los primeros se perciben coacti'amente con la finalidad de utilidad p+blica %ue dispongan los presupuestos de los estados, las segundas se cobran con un propsito especfico & en la medida necesaria para el logro de tal objeto" 0l respecto, ha dicho in'ariablemente la jurisprudencia de nuestro 0lto >ribunal %ue la tasa es un gra'amen cu&a principal caracterstica es %ue su cobro coacti'o se realiza en concepto de contraprestacin por un ser'icio di'isible %ue la autoridad p+blica presta o est en condiciones de prestar" 0s, e,presa la Corte %ue es un re%uisito fundamental de las tasas %ue a su cobro debe corresponder siempre la concreta, efecti'a e indi'idualizada prestacin de un ser'icio relati'o a algo no menos indi'idualizado )bien o acto* del contribu&ente!, de modo %ue si bien no es necesario %ue e,ista )ni, %uiz, posible* una e%ui'alencia estricta & matemtica! entre el monto de la tasa & el costo del ser'icio prestado, s resulta necesario obser'ar, cuanto menos, una razonable proporcin! entre ambos baremos" >rasladadas las consideraciones precedentes a cuanto a%u interesa, flu&e con facilidad %ue las tasas )pi4nsese, '" gr", en la de

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justicia!, %ue es el precio %ue el justiciable paga por el acceso a tal ser'icio o la de alumbrado, barrido & limpieza! %ue es la abonada por el goce de tales bienes* no pueden destinarse a objeti'os ajenos de los pre'istos & %ue la alcuota no debe superar, sumados los aportes del conjunto de la poblacin, el costo apro,imado del ser'icio en cuestin, por lo %ue si ello sucediera, se habra %uebrado el fin por el %ue fue creada la tasa, la %ue, de tal modo, dejara de ser tal, para pasar a ser otra cosa" #n definiti'a, la estructura! de la tasa se mide por su fin!- cumplido 4ste, como dice Her'ada, se ha perfeccionado la cosa! en tanto %ue desnaturalizada tal finalidad )'" gr", por%ue el monto re%uerido es notablemente superior al costo del ser'icio o por%ue se orienta a otros objeti'os*, sencillamente &a no se est ante una tasa$ 4sta, en lenguaje filosfico, ha perdido su esencia o, como deca 0ristteles, no ha obtenido su completo desarrollo!, pasando a ser, en el mejor de los casos, un impuesto" #n segundo lugar, dice Her'ada, la finalidad es medida de las cosas entre ellas!" 0 su juicio, eso puede suceder en 'arios supuestos, de entre los %ue a%u interesa destacar dos" #l primero acaece por la relacin ontolgica entre las cosas, como es el caso de a%uellas %ue son complementarias en orden a obtener un fin!" 2e trata, pienso, del 'ariado conjunto de relaciones sociales en las %ue los fines %ue las gobiernan re%uieren del actuar complementario de las partes comprometidas & %ue 'an desde las ms sencillas relaciones con&ugales o paterno/filiales a las ms amplias de tipo laboral )relacin entre empleador & empleado* o poltico )relacin entre representado & representante*" Como es ob'io, ninguna de estas relaciones tiene sentido si faltara algunos de sus t4rminos &a %ue, en ese caso, no podra hablarse de 'nculo alguno" 0s, el fin del matrimonio supone por parte de los cn&uges la realizacin de conductas recprocamente complementarias %ue, es claro, surgen de la naturaleza misma de la relacin )la naturaleza de las cosas!, en el ejemplo, %ue impone la relacin con&ugal* & %ue, como consecuencia de ello, normalmente conclu&en positi'ndose en la legislacin general, tal & como se obser'a, '" gr", respecto de los derechos/deberes de fidelidad$ alimentos$ cooperacin o a&uda debidos entre cn&uges )cfr arts" CD$ C3 o CJ de la le& GJQJ de (atrimonio Ci'il*" #n ese conte,to, la ausencia de tales conductas complementarias, %uiebra el objeto del contrato )en el caso, la finalidad del matrimonio* el cual, bajo tales presupuestos carece de sentido o de razn de ser" 0 su 'ez, el segundo supuesto acaece cuando la finalidad cambia la especie de los actos!" Her'ada ejemplificacortar un miembro por razones terap4uticas )'" gr" el brazo gangrenoso* constitu&e un derecho, %ue no e,iste si la finalidad es distinta )por ejemplo, librarse del ser'icio militar*!" 5or mi parte, & entre tantos casos de no menor inter4s, destaco los siguientes- el del aborto & el de los transplantes de rganos entre personas 'i'as" #l primero, en tanto atentado a la 'ida humana, es 4tica & jurdicamente reprochable" 2in embargo, como se obser'a en la gran ma&ora de los sistemas jurdicos comparados, resulta e,cepcionado cuando media un gra'e peligro para la 'ida de la madre )es el llamado aborto terap4utico! .cfr art" XR, inc" 3[ del Cdigo 5enal de nuestro pas/*, de modo %ue esa finalidad! protectoria de la 'ida de la madre cambia la especie del acto! del aborto" Dicho en otros t4rminos- la afectacin del bien jurdico 'ida! )del nasciturus* es justificada si e,iste otra 'ida! )de la madre*, es decir, otro bien jurdico de id4ntico rango, en gra'e peligro &, naturalmente, siempre %ue no puedan sal'aguardarse ambos bienes %ue, como se 'er en la Unidad de 0prendizaje I9 es el objeti'o primordial & primario de la interpretacin de los derechos constitucionales" 5or su parte, el segundo, en tanto supone, cuanto menos, la afectacin del derecho natural a la integridad fsica la donante es, asimismo, 4tica & jurdicamente reprochable" #s %ue, si bien se mira, la dacin entra=a un intercambio! por el cual una persona, con el nimo )altruista cuando no mo'ida por intereses de otra ndole .'" gr", econmicos/* de fa'orecer a otra se perjudica a s misma, lo %ue resulta inadmisible con sustento en lo e,puesto en la Unidad de 0prendizaje I, &a %ue la dadora ha dejado de dominar su propio ser o, para seguir la conocida distincin Zantiana, se ha transformado en un medio!, en lugar de un fin!$ en un objeto & no en un sui iuris! )sujeto de derecho*" 2in embargo, en determinados supuestos & siempre %ue se re+nan ciertos re%uisitos ine,orables, dicho principio cede, tal & como ha sido reconocido por la generalidad de la legislacin comparada" 0s, en cuanto concierne al ordenamiento jurdico nacional, tanto la 'ieja le& G3"CM3 como la actual GM"3QJ autorizan las daciones entre 'i'os si median las siguientes condiciones- a* como +ltimo recurso, es decir, cuando no e,ista otra alternati'a terap4utica para la recuperacin de la salud del paciente! )art" G[*$ b* si se garantiza razonablemente la salud de la dadora &a %ue +nicamente podr efectuarse la ablacin de uno de dos rganos pares o de materiales anatmicos cu&a remocin no impli%ue riesgo razonablemente pre'isible %ue pueda causar la muerte o incapacidad total & permanente del dador! )art" 3G* & c* si se acota a parientes en grado mu& pr,imo ) en tanto el receptor fuere con respecto al dador, padre, madre, hijo o hermano consanguneo! o, ante circunstancias e,cepcionales justificadas!, si se tratare de cn&uges entre s & de padres con hijos adopti'os .art" 3J/*, con el inocultable propsito de e'itar finalidades espurias pues se supone %ue en esta materia gra'ita un espritu de solidaridad alejado de connotaciones %ue in'alidaran, en los t4rminos del art" QCJ del Cdigo Ci'il a la dacin" Como se aprecia con facilidad, la di'ersa finalidad tenida en mira por el legislador cambia la especie de los actos!, transformando en permitida )& hasta en deseada*, atenta las circunstancias reci4n e,puestas, un acto de su&o 'edado por la 4tica & el derecho" ii* Cantidad & cualidad

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5ara Her'ada, cantidad & cualidad son criterios de ajustamiento de las cosas!" 0s, la primera ajusta cosas por igualdad num4rica!, en tanto %ue la segunda iguala las cosas!" #l impacto de estos factores sobre la pra,is jurdica es intenso" #n lo %ue sigue, lo ilustrar4 con un caso fallado por la Cmara Lacional en lo Ci'il de la Capital Pederal en el %ue se debati el ajuste de las cuotas alimentarias debidas entre cn&uges di'orciados" 0s, en cuanto concierne al primer elemento .cantidad/, el >ribunal e,puso lo siguiente- probado el deterioro de la moneda, no %ueda otra alternati'a %ue la adecuacin de la cuota!, toda 'ez %ue dicho reajuste no implica un crecimiento real de la pensin sino );* el mantenimiento del contenido intrnseco de la obligacin, reajustando slo su e,presin nominal! )4nfasis a=adido*" 5or ello, a=ade, corresponde hacer lugar a la %ueja de la actora de suerte %ue el incremento real de la pensin se resol'er sobre la base de la cifra actualizada, al da de la fecha, de conformidad con la 'ariacin del ndice de precios al consumidor .ni'el general/ suministrado por el ILD#C, lo cual arroja la suma apro,imada de g J"GDD! Como parece ob'io, la medida! de la cuota &, por tanto, el ajustamiento! al %ue se arriba, no es consecuencia de una con'encin! de derecho positi'o )entendiendo por tal tanto a un acuerdo libremente asumido por los padres como a una imposicin judicial* ni, tampoco, de un anlisis abstracto de la naturaleza humana )la cual, en tanto %ue tal, slo me proporciona el ttulo!$ bien! o derecho! natural a los alimentos, ms no su medida!*, sino, primariamente, de un conjunto de factores o elementos %ue proceden de la naturaleza de las cosas! & %ue condicionan o predeterminan el e'entual acuerdo entre los padres o, en su defecto, la determinacin judicial" 5or de pronto, se parte del reci4n mencionado dato natural .&, por tanto/ objeti'o de %ue toda persona tiene, por su condicin de tal, derecho natural! a los alimentos" 5ero, con ello, apenas se ha comenzado el proceso de determinacin de lo justo concreto" 0 lo dicho, debe agregarse otro elemento objeti'o, a saber, el deterioro de la moneda! consecuencia de un factor igualmente objeti'o- la inflacin" >ales elementos ajustables!$ medibles! o comparables! como e,presa Her'ada son, pues, un dato de la realidad &, por tanto, se imponen a las partes, %uienes, ante su e,istencia, se 'en compelidos a modificar una medida! positi'a, reajustndola de conformidad con tales elementos" Dicho de otro modo- la alteracin no debe ser arbitraria sino, para seguir la conocida terminologa constitucional, e%uitati'a! o proporcional!, es decir, lo estrictamente necesario )ni ms ni menos* para %ue sir'a a la finalidad a la %ue se destina- pro'eer alimentos en medida suficiente a las necesidades de los menores" La consideracin con la conclu el prrafo anterior sir'e para introducir el segundo elemento .cualidad/" #n relacin con este factor, el fallo bajo e,amen, e,presa %ue a efectos de estimar las necesidades de los menores, debe tenerse en cuenta el ni'el socio/econmico & cultura del %ue 4stos gozaban hasta el momento en %ue se desencaden el conflicto paterno" 5ara ello, para la fijacin del 7%uantum8 se tendr en cuenta la condicin econmica & social de las partes, a tra'4s de sus acti'idades & sistemas de 'ida! )4nfasis a=adido*" 2e trata, pues, como dice Her'ada, de igualaHrI las cosas!, en el caso, la prestacin alimentaria en funcin de la cualidad de 'ida de %ue gozaban los menores antes de la separacin con&ugal" Una 'ez ms- no e,iste un baremo con'encional )en el sentido de %ue los padres o, llegado el caso, el juez, discrecionalmente acuerdan un monto para atender un cierto estndar de 'ida*, sino %ue tal baremo surge, primariamente, de un dato objeti'o de la realidad %ue condiciona o predetermina el acuerdo al %ue lleguen los padres o, en su defecto, el juez- el modo o cualidad! cmo los menores 'i'an cuando los padres no estaban separados" #s este dato, pues, el %ue debe detectarse o ponderarse ) ajustarse! o igualarse! como dice Her'ada* a fin de preser'ar el status %uo de %ue gozaban los menores con entera prescindencia de las de las contingencias con&ugales de sus padres" iii* @elacin #nse=a Her'ada %ue por la relacin se miden ciertos derechos & deberes %ue nacen de la posicin relati'a de unos sujetos con otros o de unas cosas con otras! & ejemplifica con el caso de los derechos inherentes a las relaciones paterno/filiales!" 0 este respecto, en el ejemplo %ue se ha adoptado en el punto anterior se lee lo siguiente- #sta sala ha dicho reiteradamente %ue, aun%ue el deber alimentario pesa sobre ambos padres, el %ue corresponde a la madre debe sopesarse con las circunstancias de cada caso, teniendo en cuenta su edad & la de sus hijos" 2obre esas pautas, su contribucin se complementa con el cotidiano aporte en especie, %ue se traduce en la super'isin & control de sus hijos de mu& corta edad! )4nfasis a=adido*" Lo reci4n transcripto permite efectuar un doble orden de consideraciones" #n primer t4rmino, es ob'io %ue la relacin con&ugal genera en cabeza de ambas partes )marido & mujer* deberes alimentarios respecto de los hijos, conclusin %ue no 'iene primariamente impuesta por el ordenamiento positi'o sino por la propia naturaleza de las cosas!- la procreacin de un 'stago origina, de su&o, una relacin paterno/ filial %ue lle'a anejo )o naturalmente* precisos derechos/deberes recprocos, uno de los cuales es el alimentario a%u objeto de anlisis, el cual se despliega como un ttulo!$ bien! o derecho! natural de los hijos &, en cuanto

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interesa al ejemplo %ue se glosa, como un ttulo!$ bien! o deber! natural de los padres" #n este conte,to, si el legislador opta por positi'ar dichos ttulos! en el ordenamiento jurdico )como sucede de ordinario en el derecho comparado, tal & como dan acabada cuenta, entre otros, los arts" GRC a GSG$ GSS a GXD$ GXC^GXR entre otros del Cdigo Ci'il argentino*, se est frente a la plausible &, probablemente, ine'itable 'oluntad de tecnificacin! de un ordenamiento jurdico, seg+n se tendr ocasin de 'er en la Unidad de 0prendizaje :II, ms, es claro, tal temperamento en modo alguno cambia el carcter natural de la relacin- %ue los padres tengan la obligacin & el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos & educarlos!, seg+n reza el art" GRC de nuestro Cdigo Ci'il no es slo consecuencia de %ue as lo estatu&e la norma, sino %ue surge de la naturaleza de las cosas!, esto es, de misma relacin paterno/familiar, ms all de lo %ue en relacin a esa ndole de relaciones disponga el artculo reci4n citado o a+n con prescindencia de toda regulacin legal de esa materia" N, en segundo lugar, parece tambi4n claro %ue la posicin relati'a! de cada uno de los sujetos puede dar lugar a di'ersas maneras de ejercitar los derechos/deberes respecti'os, tal & como se obser'a en el caso bajo e,amen" #n efecto$ mientras una dimensin de las obligaciones del padre )pues se entiende %ue no es la +nica* se canaliza a tra'4s de una cuota dineraria$ un aspecto de los deberes maternos )pues tampoco es el +nico* se despliega a tra'4s de la super'isin de los hijos atento 'i'ir con ellos" Como es ob'io, el factor ontolgico relacin! como criterio de ajustamiento! o de igualacin! del 'ariado haz de 'nculos %ue ofrece la 'ida asume manifestaciones di'ersas %ue, si bien terminan siendo positi'adas por el legislador o por la jurisprudencia, son el resultado de determinaciones %ue 'ienen dadas por la propia ndole de la relacin, esto es, por la misma naturaleza de las cosas! %ue mide los t4rminos de una relacin seg+n criterios de dinero! o de 'alor! )o especie* %ue flu&en de la cosa misma & a raz de lo %ue 4sta significa ) e, re! e in re!*, ms all o en ausencia de la inter'encin positi'a" >iempo Pinalmente, escribe Her'ada %ue los derechos & deberes pueden tener como factor de ajustamiento natural el tiempo!, el cual es inherente a los bienes %ue, en cada caso, constitu&en los derechos naturales!" Como es claro, tanto la legislacin como la jurisprudencia se han hecho eco de este factor" #n cuanto concierne a lo primero, el autor citado se=ala %ue pueden surgir como derechos o deberes temporales )'" gr", los deberes de los padres suelen decaer o aminorarse con la ma&ora de edad del hijo*! o puede estar sometido al tiempo el comienzo del disfrute del derecho )'" gr", el derecho a casarse*, etc"!, criterios 4stos %ue han sido ampliamente positi'ados por las legislaciones comparadas" 0s, & para seguir con los ejemplos her'adianos, los deberes deri'ados de la patria potestad definida en el art" GRM del Cdigo Ci'il principian desde la concepcin! de los hijos & subsisten mientras sean menores de edad & no se ha&an emancipado!, esto es, en cuanto a lo primero, hasta los cumplir los G3 a=os )art" 3GR del citado cdigo* &, en lo relati'o a lo segundo, siempre %ue no procedan las reglas pre'istas en los arts" 3GX, siguientes & concordantes del referido cuerpo" 0 su 'ez, el derecho a casarse opera, como regla general, a partir de los dieciocho a=os en el caso del hombre & de los diecis4is en el supuesto de la mujer )art" 3RR, inc" C[ del Cdigo Ci'il*, sal'o %ue acaeciere una dispensa judicial en las condiciones pre'istas por el art" 3RS de dicho cuerpo" De lo dicho surge nue'amente con claridad %ue si bien las medidas! reci4n precisadas son de indudable ndole positi'a en tanto resultan la determinacin discrecional del legislador, tal concrecin en modo alguno luce arbitraria sino, ms bien, la consecuencia de un dato pre'io %ue la condiciona- el hecho )la capacidad o condicin fsica & metafsica* de poder asumir & ejercer en los ejemplos suministrados )ma&ora de edad & casamiento* las posibilidades$ facultades & responsabilidades inherentes a tales estatutos" 5ues es claro %ue si bien el legislador puede ajustar! )es decir, medir!* la ma&ora de edad al momento %ue le plazca, una decisin %ue la sit+e a los 3D a=os ) medida! positi'a* sera absurda cuando no aberrante desde la cla'e de la naturaleza de la cosas!" N otro tanto cabe decir del restante ejemplo, del cual la c4lebre pol4mica entre sabinianos! & procule&anos! %ue ilustra el derecho @omano tiene siempre como fundamento la posibilidad misma de la comprensin psicolgica )metafsica* de los cn&uges del acto matrimonial & la capacidad fsica para lle'arlo a cabo )& %ue entonces se denomin pubertad!*" 0 su 'ez, en cuanto concierne a lo segundo, las referencias son constantes" #ntre otras, mencionar4 dos ejemplos procedentes de nuestro 0lto >ribunal" #l primero es la disidencia de los jueces Aoggiano & Ca'agna (artnez en una causa en la %ue la actora peda %ue los alimentos reclamados se concedieran no desde el momento del reclamo sino a partir del nacimiento del fruto de la relacin" #n dicho 'oto & en cuanto a%u interesa, se se=al %ue tratndose del derecho alimentario de los hijos respecto de los padres, cu&a raigambre constitucional es innegable, las normas de fondo %ue lo reconocen & la misma naturaleza de las cosas, determinan su e,istencia desde el nacimiento!" #l dictum es, pues, claro &a %ue el debito alimentario tiene un punto de inicio %ue condiciona por completo la 'oluntad humana- el nacimiento mismo de la persona" 2e trata, pues, de un dato %ue ajusta! o mide! la e,istencia &, en su caso, el ejercicio de un derecho & %ue, como e,presa ine%u'ocamente el 'oto citado, no solamente es consagrado por el ordenamiento jurdico, sino %ue flu&e de la naturaleza de las cosas!, a saber, el tiempo! constituido, en el caso, por el alumbramiento del hijo de la relacin" De ah %ue /& esto es lo rele'ante/, el derecho

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positi'o no est creando el derecho alimentario, sino %ue asume ese dato, el cual tiene su origen, de manera objeti'a, en lo %ue la 'ida misma indica, es decir, en lo %ue a%u se llama la naturaleza de las cosas!" #l segundo ejemplo es el conocido precedente Iachemet!, por el %ue el 0lto >ribunal declar la inconstitucionalidad de la le& de emergencia! GJ"QXG en cuanto, en lo esencial, consolidaba las deudas del #stado Lacional 'encidas o de causa o ttulo anterior al 3[ de abril de 3QQ3 %ue consistan en el pago de sumas de dinero cuando el cr4dito ha&a sido reconocido por un pronunciamiento judicial & ordenaba su pago en bonos a 3R a=os de plazo )conf" arts" 3[$ 3D & 33*" 0l respecto, el >ribunal entendi %ue la medida afectaba irremediablemente el derecho constitucional de propiedad de la actora, una mujer de Q3 a=os a %uien la Lacin haba reconocido la deuda por diferencia de haberes jubilatorios" 0s, el juez de primera instancia e,pres %ue las normas Tresultan inaplicables en las especialsimas circunstancias del casoU, pues al tener la actora Q3 a=os de edad, adarle a su cr4dito el tratamiento de consolidacin all instrumentado, importara, en los hechos Vesto es, en el desen'ol'imiento natural de 4stosV, la negati'a implcita al pago, contrariando la 'oluntad del legislador )"""* %ue, en definiti'a, parte de reconocer la 'oluntad de pago del #stado Lacional"""a )consid" 3[* )el 4nfasis es mo*" 5or su parte, la Corte luego de ubicar a la le& en el crculo de las disposiciones dictadas como consecuencia de una situacin de emergencia econmica )consid" 33, G[ prr*, recuerda su doctrina sobre esta materia, seg+n la cual si bien ante tales circunstancias el goce & ejercicio de los derechos constitucionales puede ser 'lidamente restringido, dicha restriccin slo se reputa constitucional si es atemporala, de forma de no cercernar la asustanciaa de a%uellos derechos )conf" consid" 3D*" 2entado lo anterior, afirma %ue la norma impugnada no respeta la suspensin atemporala de los derechos, &a %ue aresulta 'irtualmente imposible %ue la se=ora Iachmet, conforme el desen'ol'imiento natural de los hechos, llegue a percibir la totalidad del cr4dito reconocido"""a )consid" 33, M[ prr", 4nfasis a=adido*" Como surge de lo reci4n e,puesto, es palmario %ue un factor %ue en modo alguno procede del acuerdo humano ha sido determinante para medir! o ajustar! el ejercicio de un determinado derecho, en el caso, el derecho de propiedad de la actora" 2i bien se mira, en el supuesto bajo comentario la Corte e,amin, como se 'er en la Unidad de 0prendizaje :II una medida! positi'a, a saber, el plazo de 3R a=os establecido por el legislador a fin de gozar de los cr4ditos reconocidos" N, al cabo de su anlisis en correspondencia! con la situacin 'ital considerada )la &a referida igualacin! entre la norma legal )deber ser* & las situaciones 'itales reales )ser*! de los autores alemanes*, el >ribunal conclu& %ue dicha medida! era irrazonable o, derechamente, injusta &, por tanto, inconstitucional" ECul fue, pues, la razn, el tertium, %ue determin tal parecerF La respuesta es clara- un factor %ue se le impone a los jueces & condiciona su obrar, a saber el tiempo! natural de la actora$ sus Q3 a=os %ue clamaban una solucin acorde con esa naturaleza de las cosas! & %ue .esto es mu& rele'ante & ser analizado in e,tenso en el citado captulo :II/ forma parte del ordenamiento jurdico como una medida! natural %ue permiti . esa medida )siguiendo a ?aufmann, situacin 'ital real!* & no la medida! positi'a ) norma legal!*/ otorgar el uso & disfrute inmediato del derecho!$ ttulo! o bien! natural de propiedad ) determinacin del derecho!*" Unidad de 0prendizaje I: Las fuentes del derecho 3" Introduccin #l tema de las fuentes del derecho! ha fatigado a los autores del perodo de configuracin & desarrollo del derecho moderno!, cuanto menos desde 2a'ign&, %uien, como recuerda Yuleta 5uceiro, efect+a en su famosa obra 2&stem der heutigen rhmischen @echts de 3XMD )2istema de Derecho @omano 0ctual* el primer tratamiento sistemtico de las fuentes del derecho, inaugurando as una de las tradiciones cientficas fundamentales de la dogmtica jurdica!" Desde entonces, como e,presa Cueto @+a, el tema de las fuentes del derecho es uno de los ms complejos de la >eora 1eneral del Derecho!" 2in embargo, no siempre las cosas fueron as pues, como se 'er enseguida, 4ste no ha sido un tema central del pensamiento greco/romano &, menos, de la 4poca medioe'al &, a+n, renacentista" #l presente es, por el contrario, un tpico del derecho moderno! bsicamente por%ue para 4ste el derecho 'ino a subsumirse a la le&!, de modo %ue todo a%uello %ue escapara a 4sta no deba, en sentido estricto, ser considerado como jurdico" 2obre tales bases, el problema %ued planteado por%ue, a pesar de esa decisin de poltica legislati'a, las fuentes clsicas! de conocimiento del derecho aparte de la le& ) costumbres!$ jurisprudencia! & doctrina de los autores!*, siguieron actuando en la mente de los operadores jurdicos &, por ende, en la prctica social, por lo %ue su ubicacin & tratamiento fue centro de un debate intenso %ue, e'identemente, puso a prueba la consistencia interna del propio derecho moderno" >engo para m %ue la cuestin %ue se tratar a continuacin es de rele'ancia incuestionable para el mundo jurdico, pero de complejidad menor" #sto +ltimo obedece a %ue, agotado el modelo del derecho moderno! en sentido puro & reconocida la pluralidad! de fuentes en el marco, como se 'er en el pr,imo captulo, de un sistema abierto!,

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el derecho dispone de di'ersas 'as de conocimiento & de autoridad %ue, todas de consuno, se orientan a la elucidacin del derecho justo" G" #timologa" 2ignificaciones di'ersas 6bser'a Llambas %ue la palabra 7fuente8 indica en su primera acepcin el manantial de donde surge o brota el agua de la tierra!" 5ero, a=ade, en nuestra ciencia se usa la 'oz en un sentido figurado para designar el origen de donde pro'iene eso %ue llamamos derecho!" #sta nota &a se encuentra presente en la tradicin jurdica greco/romana, usualmente denominada clsica! por oposicin al &a referido derecho moderno!" 0s, como recuerda Yuleta 5uceiro, &a Cicern utiliza la e,presin fons para referirse al origen primero del derecho, en tanto %ue >ito Li'io la utiliza, del mismo modo %ue 5omponio, para calificar a las 9II >ablas como fuente de todo derecho, p+blico & pri'ado!" 2emejante es la primera conceptualizacin %ue suministra Cueto @+a, para %uien, como la palabra 7fuente8 es mult'oca!, con ella se puede aludir al origen del derecho, es decir, a las causas %ue lo han creado o configurado tal cual es!" 5ero, a=ade 4ste +ltimo autor, tambi4n se ha interpretado la misma palabra en el sentido de manifestacin del Derecho, es decir, como la e,presin 'isible & concreta del Derecho mismo! similar a lo %ue en Llambas se conocen como medios de e,presin del derecho! & %ue, a juicio de este autor, es el sentido ms e,acto! de la 'oz bajo estudio" De igual modo, agrega Cueto @+a, para otros fuente significara la autoridad de la %ue emana el Derecho!, tal el caso, por ejemplo, del legislador o, en fin, se ha atribuido a la misma palabra el significado de fundamento de 'alidez de las normas jurdicas" 5or lo tanto, las fuentes seran las normas jurdicas superiores en la %ue se subsumen otras de jerar%ua normati'a inferior para ganar 'alidez formal!" J" Clases de fuentes! La referida multi'ocidad de significados ha generado cierto desnimo en muchos autores" Como puntualiza Yuleta 5uceiro, a juicio de 5etraz&tcZi, esta ambigOedad torna anormal e indefendible desde un punto de 'ista lgico todo intento de aplicacin fructfera al mbito jurdico!" 2in embargo, tal desnimo no puede superar los mrgenes del derecho moderno!, dominado como reconoce 5etraz&tcZi, por un razonamiento e,clusi'amente lgico" 5ero si se e'aden tales mrgenes, el tema ad%uiere una perspecti'a di'ersa" De modo ms abarcador, Yuleta 5uceiro lo reconoce cuando se=ala %ue la 7fuente8 de las 7fuentes8 es en definiti'a la realidad misma del proceso histrico & las formas di'ersas %ue la cultura jurdica de 6ccidente re'iste en el curso de su e'olucin & transformacin!" N, de forma ms pr,ima al obrar jurdico concreto, Cueto @+a puntualiza %ue las fuentes son, en definiti'a, el mbito al %ue abogados, jueces, legisladores & juristas han acudido histricamente en busca de respuesta para sus dudas!" ECules son tales fuentes!F La tradicin histrica$ en ciertos casos la legislacin &, fundamentalmente, la pra,is jurdica, han reconocido cuatro- le&es, costumbres, jurisprudencia & doctrina" #n ese horizonte, e,plica Cueto @+a, las fuentes del derecho son, justamente, los criterios de objeti'idad de %ue disponen jueces, abogados & juristas para alcanzar respuestas a los interrogantes de la 'ida social %ue sean susceptibles de ser compartidos por los integrantes del n+cleo!" N bien- Ecmo se obser'an tales criterios de objeti'idad!F 0%u Cueto @+a busca inspiracin en la idea de fuerza de con'iccin! acu=ada por su maestro Carlos Cossio" #n efecto$ si se tiene en cuenta, por ejemplo, el caso de la jurisprudencia, e,plica Cueto @+a %ue la fuerza de con'iccin de una sentencia surge cuando ella encuentra apo&o en una norma general en %ue subsumirse, ganando as 'alidez lgica );* & adems cuando ella concuerda con las 'aloraciones 'igentes" #n otras palabras- no basta %ue la sentencia sea lgicamente impecable" Debe tambi4n realizar positi'amente los 'alores jurdicos!" 2in embargo, es preciso a=adir algo ms- se descuenta, para seguir con el ejemplo, %ue toda sentencia ha de estar dotada )o, cuanto menos, pretende estar re'estida* del 'alor de justicia para, de tal forma, obtener los 'alores de seguridad, orden & paz" #mpero- Ecmo resultan determinadosF Cossio, siguiendo a Husserl, e,plica %ue las 'aloraciones, siendo indi'iduales, no tienen otra garanta contra lo arbitrario & personal %ue regirse por 'alores objeti'os! & a este respecto, los 'alores objeti'os de las 'aloracin jurdica son fundamentalmente histricos" 5or consiguiente, habr fuerza de con'iccin cientficamente hablando, cuando la sentencia judicial ajuste su 'aloracin a patrones histricos 'igentes!" Como es ob'io, la e,igencia de fuerza de con'iccin! tambi4n 'ale para la le&!, las costumbres! & la doctrina!" #n definiti'a, todas ellas resultan ser hechos sociales, susceptibles de 'aloracin directa, en los %ue se traduce un determinado criterio para la solucin de los conflictos de intereses!" 0s, respecto de las le&es, 4stas remiten al punto de 'ista de los legisladores, traducidos en conceptos normati'os!, en tanto %ue la doctrina suministra otro criterio de objeti'idad, el %ue surge de la ense=anza de los especialistas, de los llamados jurisprudentes, o juristas, o cientficos del Derecho!" 0 su 'ez, en relacin a la jurisprudencia el rgano %ue ha de resol'er un conflicto indi'idual puede 'er corroborado o contro'ertido su punto de 'ista, por las decisiones de otros

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jueces en casos similares!" Pinalmente, la costumbre se=ala cul ha sido la reaccin espontnea e intuiti'a de los integrantes del grupo social ante un conflicto %ue e,iga la eleccin de un determinado rumbo" La objeti'idad a%u es la %ue suministra calladamente la conducta social en su acaecer" N a menudo, ese silencioso testimonio es mucho ms elocuente %ue el brillante 'oto de un gran juez, o la inspirada pgina de un jurista, o la meditada formacin de un legislador!" 0hora bien- antes de efectuar un anlisis sistemtico de las fuentes del derecho, con'iene efectuar algunas precisiones bsicas destinadas a ubicar el tema en su conte,to histrico, &a %ue su empleo )o no* & su rele'ancia )ma&or o menor* se hallan en directa dependencia de la filosofa & de la poltica dominante en cada momento" De ah %ue sea +til la sistematizacin desarrollada por Cueto @+a- primero- no siempre se ha acudido a todas estas fuentes" #llo ha dependido del grupo social, pueblo o comunidad de %ue se tratase, & del momento histrico en %ue surgieron los interrogantes );* 2egundo- no e,iste entre las fuentes un orden fijo de prelacin" Cul sea la ms importante, es tambi4n algo referido a la peculiar situacin histrica de %ue se trate );* >ercero- la ma&or o menor gra'itacin de las fuentes depende tambi4n de la naturaleza del sujeto %ue se dirige a ellas en busca de respuesta a sus interrogantes!, de modo %ue ;no es difcil comprender %ue para el legislador puedan re'estir ma&or importancia, como fuente, la costumbre o la doctrina, en tanto %ue el Buez pueda ser ms sensible a la influencia de la le& & la jurisprudencia!" M" Las fuentes del derecho en la historia a* #l Derecho Com+n! 2e ha adelantado &a %ue, en tanto tpico autnomo de la teora general del derecho, el tema de las fuentes del derecho reci4n presenta carta de ciudadana con la modernidad!" #n efecto$ en el e,tenso perodo %ue 'a del redescubrimiento de los te,tos romanos en la tarda #dad (edia, a la codificacin, la 'ida jurdica europea gira en torno de un conjunto plural & hasta catico de te,tos e interpretaciones %ue obedecen ms a un espritu prctico %ue a un afn cientfico )a pesar de %ue 4ste +ltimo &a es perceptible con la tarea de los glosadores! & alcanzar su plena madurez con la #scuela Histrica en la 0lemania de principios del siglo 9I9*" #n efecto$ como refiere Yuleta 5uceiro /a %uien se sigue en este punto/, junto a los escritos de procedencia romana reci4n citado coe,isten el derecho di'ino re'elado$ el derecho eclesial positi'o$ el derecho natural & el derecho consuetudinario generalizado!, adems del incipiente derecho positi'o o ius proprium legal de cada comunidad poltica, el cual se halla en lenta pero firme formacin" 5ues bien- Ecul es el papel %ue desempe=an en el conte,to reci4n citado los te,tos romanosF 5or de pronto, cabe precisar %ue 4stos no son, en el plano formal, superiores a los dems, &a %ue se integran dentro de lo %ue podra llamarse el orden romano/cristiano como orden jurdico uni'ersal! & %ue, en +ltima instancia, est en la base de lo %ue se conoce desde entonces como ius comune! ) derecho com+n!*" #ste +ltimo, en consecuencia, se constitu&e por el derecho romano! & el derecho cannico!, los cuales, si bien no forman un solo ordenamiento 7aparecen recprocamente 'inculados en una relacin %ue haca de ambos un sistema +nico de normas uni'ersales- unum ius H un solo derechoI!" 2in embargo, en el plano t4cnico/material .& mientras no perturben los principios de la religin catlica/, es indudable su pre'alencia" #n efecto$ la insercin del derecho romano en la #uropa medie'al tendr una doble apo&atura- por un lado, su misma sabidura &, por otro, su uso poltico" Lo primero es bien e,plicado por Hernndez 1il & Cienfuegos, cuando e,presan- la e,pansin del derecho romano, ms %ue a la potestas, fue debido a su auctoritas asentada en la nobleza de los jurisconsultos romanos" #ra, ante todo, una auctoritas %ue reflejaba la racionalidad, la ductilidad, la e%uidad, la sutileza &, en fin, la intrnseca bondad del derecho romano como creacin del espritu humano!" 0 su 'ez, lo segundo se aprecia, como apunta Yuleta 5uceiro, por%ue hacia el siglo 9I se abre camino la con'iccin de %ue el imperio alemn es el sucesor de los emperadores romanos, por lo cual 7el derecho romano, como derecho del imperium romanum es el derecho imperial &, como tal, derecho propio, del Imperio de 6ccidente8 %ue representa de este modo la uni'ersalidad del imperio" #l 'i'ere secundum legem romanam es as prueba de pertenencia a la orbe imperial!" Lo e,puesto muestra con claridad, pues, la 'igencia del derecho romano como +ltima ratio! del ordenamiento jurdico" Yuleta 5uceiro lo e,plica cuando e,presa %ue los te,tos del derecho romano se consideran nutridos de buena razn & de e%uidad en cuanto no contradigan los preceptos de la religin & los primeros principios del derecho natural" De ah %ue a falta de disposiciones de ius proprium, legal o consuetudinario, escrito o no, se estimen como fuente de derecho supletorio con preferencia a las deducciones propias del razonamiento jurdico"!" #n resumen, obser'a el autor citado /& esto es lo decisi'o en orden al lugar & a la percepcin %ue en este horizonte ostenta la teora de las fuentes del derecho/, en el modelo del derecho com+n, las fuentes se articulan en un conjunto dinmico en el cual de ning+n modo podra reconocerse la imagen esttica de la pirmide normati'a postulada por la teora moderna" La perspecti'a de la accin imprime al conjunto, como rasgo esencial, la

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centralidad de la funcin jurisprudencial );* La tensin entre le, e interpretatio se resuel'e a fa'or del segundo de los t4rminos, %uedando as esbozado el perfil del primer modelo de resolucin al problema de las fuentes en la e,periencia de los sistema continental/romanista!"

b* La Codificacin! #l proceso de conformacin de los estados nacionales! europeos %ue tiene en la unidad de los reinos de #spa=a su primera gran concrecin poltica a fines del siglo 9: )3MQG* ostenta, como es natural, una influencia decisi'a en el plano del derecho &, en consecuencia, en el tema %ue a%u interesa" #n la concepcin filosfica/poltica entonces dominante, la unidad de los estados re%uera, en lo posible, de una religin$ una lengua$ una administracin p+blica &, de modo especial, un +nico ordenamiento jurdico dotado de una sistematizacin$ completitud & claridad definiti'amente crecientes" Ha llegado, pues, la hora de la racionalizacin del derecho, lo %ue supone una teora & una prctica jurdicas %ue, a la 'ez, haga honor a lo %ue algo ms tarde, en el plano poltico/constitucional, se conocer como teora de la di'isin de los poderes!" #n ese horizonte, la dinmica codificadora %ue probablemente principia con el pretensioso pero al mismo tiempo ingenuo Cdigo prusiano de fin del siglo 9:III, ad%uiere definiti'a consagracin con el Cdigo franc4s de 3XDM, ms tarde denominado Code Lapolen!" Como e,presa Yuleta 5uceiro, como pieza fundamental de la teora jurdico/poltica del Iluminismo, la codificacin est orientada a la formulacin en lenguaje legislati'o de la empresa de modificacin re'olucionaria de la sociedad!" #n efecto$ si se une a lo reci4n descrito el reconocimiento de derechos fundamentales de las personas a tra'4s de la c4lebre Declaracin de Derechos del Hombre & del Ciudadano! de 3SXQ, se ad'ierte %ue se ha cerrado el crculo de la positi'acin de la totalidad de la 'ida jurdica &, a la 'ez, se comprende con facilidad el 4,tasis hegeliano cuando escribe %ue la @e'olucin Prancesa es el momento en %ue los filsofos! se con'ierten en legisladores! 0hora bien- la referida racionalizacin del derecho, ense=a el autor reci4n citado, es obra de la #scuela Histrica alemana, la %ue se estructura sobre dos ejes- la historificacin del concepto de derecho positi'o & el m4todo dogmtico!" #n cuanto a lo primero, los conceptos acu=ados por la cultura romana recibida sern absolutizados & pro&ectados a un nue'o mbito histrico, cobrando el carcter de categoras lgicas uni'ersales, destinadas por un lado a posibilitar la sistematizacin cientfica seg+n los cnones de la nue'a ciencia &, por otro lado, a concretar la tarea poltica de unificar & homogeneizar la estructura del poder mediante el derecho!" 0 su 'ez, en relacin a lo segundo, escribe- fa'orecido por un clima preparado para la laicizacin del pensamiento jurdico, el indi'idualismo de raz hobbesiana, la duda cartesiana & jansenista, el protestantismo & el racionalismo filosfico, el #stado moderno est preparado, hacia las +ltimas d4cadas del siglo 9:III para producir una profunda re'olucin, pacfica & brutal, seg+n los casos, %ue en el campo de lo jurdico se concretar en la formulacin de una teora sistemtica de las fuentes del derecho!" Como es ob'io, la formulacin de esta teora no es ajena a la configuracin de los siguientes factores recordados por Yuleta 5uceiro- pro&ecto de autonomizacin del saber jurdico respecto del mbito ms general de la filosofa prctica, actitud de neutralidad frente al problema 'alorati'o )"""* adscripcin dogmtica al te,to legal e identificacin absoluta entre las nociones de le& & derecho!" 2entado el precedente marco terico, la teora de las fuentes del derecho no puede sino presentarse de manera asaz sencilla &a %ue, al reducirse la totalidad del derecho a la le& & %uedar 4sta circunscrita e,clusi'amente a lo %ue dicen los cdigos, nada e,iste fuera de estos" #s, pues, en ese conte,to en el %ue ad%uiere plena significacin la idea de Augnet, la %ue act+a como di'isa del otro gran aporte terico a la racionalizacin del derecho )junto a la Dogmtica Burdica!*, a saber, la #scuela de la #,4gesis!- Lo conozco el derecho ci'il, slo ense=o el Cdigo de Lapolen!" Como se=ala Yuleta 5uceiro, los primeros cdigos apenas contenan indicaciones en materia de fuentes del derecho!, en tanto %ue el Cdigo franc4s en absoluto!" #ste +ltimo, en efecto, ci=e toda esta cuestin al categrico art" M %ue, entre nosotros, :4lez 2rsfield reprodujo en el art" 3C del Cdigo Ci'il, seg+n el cual se prohbe la denegacin de justicia bajo el prete,to de silencio, oscuridad o insuficiencia de la le&!" Dicho en otros t4rminosslo e,isten le&es & 4stas son claras & perfectas, de modo %ue la posibilidad de no resol'er una cuestin )el famoso & prudente non li%uet de los romanos* est 'edada en el derecho racional de la Codificacin!" #n este conte,to, pues, no ha& espacio para las costumbres, las cuales se hallaban asociadas al 0ncien @4gime! del %ue la @e'olucin e,iga un total apartamiento &, menos, como apunta Yuleta 5ucerio, para el recurso a sospechosas e inciertas instancias como los principios del derecho natural o los principios generales del derecho!" #n sntesis- bajo estos presupuestos, el derecho es la le&, por lo %ue la teora de las fuentes del derecho de la Codificacin! logra la unidad$ poda .ni, tampoco, aspiraba/ a proporcionar" #n efecto$ para esta +ltima concepcin, la plural coe,istencia de fuentes, asistemticamente dispuestas en la 'ida socio/poltica de la 4poca )derecho consuetudinario, ius propium positi'o, principios generales del derecho$ derecho romano$ etc"* no era

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objeto de cuestin &, ms a+n, hasta era 'isto como una ri%ueza %ue caba atesorar" Lada de ello puede subsistir bajo el orden ilustrado, demasiado dependiente de la completa racionalizacin del derecho &, por ende, de la 'erificacin lgica de cada uno de sus pasos & de sus resultados" C" Hacia una sistematizacin de las fuentes del derecho Introduccin 2entadas las consideraciones histricas precedentes, en lo %ue sigue se e,aminar el tema de manera sistemtica" 0 este respecto con'iene, por de pronto, llamar la atencin acerca de %ue si bien, seg+n se haba anticipado, como tpico de una teora general del derecho, las fuentes del derecho es un tema del derecho moderno! por antonomasia, en su configuracin no ha podido dejar de recibir la influencia del derecho greco/romano %ue se prolonga en el (edioe'o & en el @enacimiento, razn por la cual, a poco andar, sufri matizaciones %ue redundaron en el reingreso de elementos precedentes de la tradicin del Derecho com+n #ste dato no slo es perceptible en muchos cdigos de la 4poca, seg+n se 'er, sino en buena parte de los ensa&os de la doctrina" #ntre estos +ltimos, entiendo +til citar la propuesta de Castn >obe=as, %uien formula una interesante )por lo omnicomprensi'a* presentacin de las fuentes del derecho a partir de un triple anlisis del derecho" 2i 4ste, en efecto, es 'isto como facultad o atribucin de personas!, entonces e,isten fuentes de los derechos subjeti'os!" 0simismo, si el derecho es considerado como norma!, se est ante fuentes del derecho de tipo objeti'o!" 5or +ltimo, si el derecho es 'isualizado como ciencia!, la frase fuentes del derecho remite a las fuentes del conocimiento del derecho!" La filiacin Dogmtica! del autor surge ntida cuando, a continuacin de lo reci4n e,puesto, a=ade %ue a%u nos referimos e,clusi'amente a las fuentes del Derecho objeti'o, llamadas tambi4n fuentes legales o de origen!" >al ha sido, en efecto, el tratamiento tradicional dado por los autores %uienes, bajo este acpite, han aludido fundamentalmente a la le& &, de manera ms o menos subsidiaria en funcin del tratamiento dado a la cuestin por cada cdigo, a las costumbres, a la jurisprudencia$ a la doctrina$ a los principios generales del derecho o, en fin, a la e%uidad & al derecho natural" Como surge del sumario, no es este el tratamiento %ue a%u se dispensar al tema, el %ue pretende ser ms abarcador, para lo cual, sin embargo & como se notar ms abajo, la anteriormente aludida presentacin de Castn resulta de suma utilidad" #l planteamiento originario #n lnea de principio, la clasificacin de las fuentes del derecho se estructur en directa dependencia del tratamiento asignado al tema por parte de los distintos cdigos" Con todo, como precisa Castn >obe=as, fue posible establecer ciertos criterios bsicos %ue no se infieren, estrictamente, de a%u4llos, sino %ue /toda'a en un horizonte de sentido claramente racionalista/ nacieron con el derecho posterior al Cdigo!" 0s, la doctrina distingui entre fuentes directas!, %ue son las %ue encierran en s la norma jurdica! )& %ue se ci=en a la le& & a las costumbres*, & las indirectas!, %ue a&udan a la produccin & a la comprensin de la regla jurdica, pero sin darle e,istencia en s mismas! de modo %ue ms %ue fuentes del Derecho, son fuentes de conocimiento del mismo!" Como es ob'io, dentro del grupo de las fuentes directas! cabe una neta distincin- las fuentes principales & primarias, de aplicacin preferente )la le&* & las fuentes secundarias o subsidiarias, de naturaleza subordinada & carcter supletorio )la costumbre & los principios generales del derecho*!" 0hora bien- la ma&or consideracin terica de las fuentes primarias! puede 'erse a tra'4s de otras distinciones, siempre 'igentes, tal la de fuentes escritas )la le&, el reglamento* & las no escritas )la costumbre, los principios generales del derecho, etc"* o el distingo entre fuentes estatales %ue supone la creacin directa del Derecho por el #stado a tra'4s de sus propios rganos, como la le& en su sentido ms amplio )comprensi'o del reglamento*, & las fuentes e,tralegales o e,traestatales, %ue crean el Derecho o lo reconocen a tra'4s de las fuerzas sociales, & especialmente dentro de los ambientes jurdicos, como la costumbre, la jurisprudencia, los principios generales del Derecho, la e%uidad, etc"!" 5or +ltimo, ha sido clsico .aun%ue no menos criticado, como se 'er ms abajo/, el distingo entre fuentes formales! & materiales!" #,presa Castn >obe=as %ue las primeras son los modos o formas de manifestarse e,ternamente el Derecho positi'o )le&, costumbre, jurisprudencia, doctrina, etc"*!, en tanto %ue se conoce como fuente material del Derecho a todo factor o elemento %ue contribu&e a fijar el contenido de la norma jurdica" #l carcter de las fuentes de esta clase es sociolgico o metajurdico, & su n+mero, ilimitado" 2e citan como tales la naturaleza de las cosas, la necesidad o utilidad social, la tradicin, la opinin cultural, etc" Lo cabe, en realidad, someterlas a catalogacin!" Como se adelant, el tono general de estas clasificaciones apunta a sal'aguardar la teora moderna! del derecho asentada sobre la reduccin del derecho a la le& codificada" De ah %ue no deba sorprender, como confiesa Castn

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>obe=as, %ue dentro de los sistemas jurdicos modernos, de base legislati'a, una opinin mu& generalizada reduce a t4rminos ms sencillos la doctrina de las fuentes del Derecho positi'o, al no admitir como tales ms %ue la le& & la costumbre!, citando, en abono de su postura, la autoridad de Del :ecchio & de #nneccerus" #ste +ltimo, en efecto, de modo mu& claro puntualiza %ue la norma hallada por el juez en caso de lagunas, a base de la analoga o de la idea del Derecho, 7no se con'ierte con eso en Derecho objeti'o, pues 4ste slo puede establecerlo la 'oluntad colecti'a" Las proposiciones jurdicas obligatorias slo nacen cuando el contenido de esas decisiones se ele'a a Derecho consuetudinario!" 0un%ue de manera crtica, como se 'er ms adelante, Cueto @+a resume este proceso de manera semejante- el pensamiento rector parece haber sido el de considerar fuentes formales! a la normati'idad general!" 0s, la le&, sera fuente formal por%ue ella e,presa conceptualmente una imputacin general elaborada por personas )los legisladores* a %uienes el grupo social ha confiado tal tarea$ & tambi4n lo sera la costumbre, por%ue del comportamiento repetido por los integrantes de un determinado grupo social, se e,traen por los rganos del grupo social, normas generales!" N a=ade este autor %ue seg+n la teora tradicional, la jurisprudencia slo sera fuente formal en el caso de %ue el ordenamiento jurdico 'igente en la respecti'a comunidad le atribu&era el carcter de obligatoria!" 5or +ltimo, en lo tocante a la doctrina, e,presa %ue slo en mu& raras ocasiones podra ser considerada como fuente formal del Derecho" #l ejemplo histrico ms importante se encontrara en el Derecho @omano, respecto de los juristas a %uienes el #mperador concedi el 7ius respondendi e, autorictate principi8, es decir, el pri'ilegio de hablar de manera obligatoria!" 5or su parte, agrega, fuentes materiales seran todos a%uellos factores reales %ue gra'itan sobre el nimo de los jueces, los legisladores, los funcionarios administrati'os, inclinando su 'oluntad en un sentido determinado en el acto de crear una norma jurdica!" La reaccin! por parte de la prctica legislati'a & de la doctrina #jemplos ecl4cticos de codificacin 0hora bien- el rgido es%uema formalista reci4n descrito no pudo conser'arse de manera %umicamente pura" #n efecto$ testimonio de ello lo constitu&en, en el mbito legislati'o, tempranos &, ob'iamente, ms tardos ejemplos de codificacin mucho ms amplios & fle,ibles %ue el es%uema prohijado, en la teora, por la &a mencionadas #scuela Histrica! alemana & #scuela de la #,4gesis! francesa &, en el plano de la doctrina, entre otras, la c4lebre obra de Praniois 14n& de fin del siglo 9I9" #n cuanto concierne al primer aspecto, es claro %ue la prctica legislati'a no se a'ino de buen grado al simple e,pediente de la reduccin del derecho a la le&, pues tal criterio no pudo sosla&ar la presencia de las costumbres$ de los principios generales del derecho$ de la e%uidad e, incluso, del derecho natural" 0 este respecto, los casos &a del siglo 9I9 del Cdigo de 0ustria$ del Cdigo 0lbertino de 3XJC$ del Cdigo espa=ol en su ho& reformado art" R[ o de nuestro propio Cdigo Ci'il de 3XSD son bien conocidos en tanto importan una indudable ampliacin de las fuentes del derecho al interior mismo del razonamiento codificador, en sentido contrario al es%uema consagrado en el Code franc4s" 0 su 'ez, en la pasada centuria, otro gran ejemplo de esta tendencia es el Cdigo Ci'il suizo, tantas 'eces recordado por la doctrina, cu&o art" 3[ establece %ue a falta de una disposicin legal o de una disposicin creada por la costumbre, el juez resol'er seg+n las reglas %ue 4l establecera si tu'iese %ue hacer acto de legislador!" Como apunta 2al'at, a partir de la opinin de @ossel & de (entha, esto implica dejarle al juez la libertad de interrogar su razn, su e,periencia & su conciencia$ por consiguiente, la facultad de tener en cuenta los principios de justicia & las necesidades prcticas de la 'ida jurdica & social!" #n cuanto al cdigo de :4lez, la coe,istencia de las tradiciones moderna! & clsica! es bien conocida" Como ejemplo de lo primero, entre otras disposiciones, cabe mencionar el art" 3C el cual, seg+n se ha e,puesto, repite, a la letra, el art" M[ del Code Lapolen & el 'iejo art" 3S, en la medida en %ue se=ala %ue el uso, la costumbre o la prctica no pueden crear derechos, sino cuando las le&es se refieren a ellos! )4nfasis a=adido*" 2in embargo, los ejemplos %ue hacen honor a la cosmo'isin del derecho com+n! no son pocos ni menos rele'antes" 5or de pronto, el art" 3R .al %ue se aludir nue'amente en los pr,imos captulos, dada su importancia/ constitu&e un notable ensanchamiento para la teora moderna! de las fuentes del derecho %ue, en cierto sentido, 'iene a borrar con el codo! lo %ue se escribi en el art" 3C, al no solamente poner entre par4ntesis la claridad de las normas del sistema jurdico, sino al admitir %ue 4ste no es completo" 0s, inspirndose en el &a citado Cdigo de 0ustria & en di'ersos te,tos del Digesto & de las 5artidas del re& 0lfonso el 2abio )es decir, la flor & nata! del derecho com+n!*, dispone %ue ante las falencias reci4n e,puestas, resulta menester acudir, a fin de resol'er los asuntos litigiosos, a principios generales del derecho!, los %ue deben ser confrontados con las circunstancias del caso!" 2obre tales bases, las referencias a los principios! son constantes, tal & como sucede, entre otros, en la nota al art" SXM a propsito de la e%uidad, la cual, ha su 'ez, es mencionada e,plcita o implcitamente por do%uier,

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como lo muestran, entre otras, las referencias %ue se leen en los arts" C3C$ RCR$ RRR bis"$ QCM$ 3DS3 bis$ 33QX$ 3J3R bis$ 3RJX$ 3XGC$ JMSS & JSCM$ QDS$ 3DRQ & 3JDR" La propuesta de 14n& #n 3XQQ este profesor de la Uni'ersidad de Lanc& public (4todo de Interpretacin & fuentes en el derecho pri'ado positi'o" #nsa&o crtico Hllamada a tener honda repercusin en el pensamiento jurdico continental al tratarse de un estudio crtico sumamente completo & acertado de los postulados nucleares de la moderna teora del derecho" Como es pre'isible, la obra de 14n& supuso una bocanada de aire fresco! en la glosa doctrinaria al sistema de la Codificacin!, por lo %ue su importancia para el tema %ue a%u se considera no fue menor" #n cuanto a%u interesa, como e,plica 2al'at, el profesor 14n& rompe ante todo con la tradicin de la le& como +nica & e,clusi'a fuente de derecho!, de modo %ue cuando la le& no legisla e,presamente la cuestin, en 'ez de buscar la solucin del problema dentro de ella, el juez & el jurisconsulto tienen el derecho de buscarla en otras fuentes, de indagar otros elementos de la 'ida social, para e,traer de ellos la regla de derecho aplicable a esa cuestin!" De tal modo, 14n& di'ide las fuentes del derecho en dos grandes grupos- las formales! & los elementos objeti'os re'elados por la libre in'estigacin cientfica!" #n el grupo de las fuentes formales!, el profesor franc4s distingue- a* la le&, %ue conser'a su papel central en el crculo del derecho positi'o$ b* la costumbre, la cual /e,plica 2al'at/, deja de cumplir el lugar e,cesi'amente secundario %ue 'ena desempe=ando en el sistema tradicional" 5or el contrario, para 14n&, desde el momento en %ue una cuestin jurdica no se encuentra e,presa ni implcitamente reglamentada por la le&, la solucin debe buscarse ante todo en la costumbre, la cual ad%uiere as un alto 'alor como fuente creadora del derecho!, & c* en un escaln menor, aun%ue dentro del crculo de este grupo en 'irtud de su alto 'alor moral!, se halla la tradicin, integrada por la jurisprudencia & doctrina antiguas & la autoridad, constituida por la jurisprudencia & doctrina moderna" Como e,presa Llambas, simplificando esta enunciacin los autores posteriores slo mencionan la jurisprudencia & la doctrina sin atender a la 4poca de su aparicin!" #l segundo grupo se origina en razn de %ue ocurre, con frecuencia, %ue una cuestin jurdica no puede resol'erse con a&uda de las fuentes formales! del derecho" #sta circunstancia, usual en sistemas poco desarrollados, no es ajena a un derecho codificado de modo %ue, como obser'a 14n&, el juez debe formar su decisin de derecho, seg+n las mismas 'istas %ue seran del legislador, si 4ste se propusiera reglar la cuestin!" Como se 'e, este recurso no es otro %ue el dise=ado por 0ristteles bajo el nombre de epiZeia sobre el final del libro : de la <tica a Licmaco al %ue &a se hizo tangencial referencia en la Unidad precedente, circunstancia 4sta %ue re'ela el retorno! de la tradicin del derecho com+n! al seno del derecho moderno! &, en cuanto a%u interesa, la necesaria ampliacin de la teora de fuentes de derecho, ms all del estrecho planteamiento postulado por a%u4l" 5ues bien- esa funcin del juez & del int4rprete ordenada a la creacin de una regla jurdica es conocida como libre in'estigacin cientfica- in'estigacin libre, puesto %ue ella se encuentra a%u sustrada a la accin propia de una autoridad positi'a$ in'estigacin cientfica );* por%ue ella no puede encontrar sus bases slidas, sino en los elementos objeti'os %ue slo la ciencia puede re'elarle!" 5ero, como a=ade 2al'at glosando al profesor franc4s, Ecules son esos elementos objeti'os %ue la ciencia debe re'elar al int4rprete! en orden a lograr la regla jurdica faltanteF 0%u, han de considerarse, por una parte, los elementos racionales, es decir, los principios de orden natural, fundados en la conciencia & re'elados instinti'amente por la razn humana, por ejemplo, el principio de justicia$ el de igualdad$ la regla %ue nadie debe enri%uecerse sin causa a costa de otro$ etc"!" N, por otra, los elementos deri'ados de la naturaleza de las cosas positi'as!, a la cabeza de los cuales hllase el procedimiento de la analoga!, luego de lo cual merecen destacarse los elementos deri'ados de la 'ida social!, como la organizacin moral$ religiosa$ econmica, etc", los %ue deben combinarse mutuamente sobre la base de %ue ellos respondan ampliamente a la idea de justicia & de utilidad social! pues 4stas son, en definiti'a, lo %ue se persigue con la organizacin jurdica de un pas!" #n sntesis, a juicio de 2al'at, si bien el sistema de 14n& no desconoce el 'alor central de la le&, concede rele'ancia a otras fuentes del derecho, las %ue abre'an en la realidad social! & se orientan a la solucin de las cuestiones jurdicas %ue diariamente se presentan! de modo de e'itar el estancamiento del derecho!, &a %ue 4ste, al entrar en contacto con dicha realidad tiene forzosamente %ue estar en continua reno'acin & e'olucin!" De ah %ue, en ese amplio campo %ue se abre al int4rprete, no deben ol'idarse a%uellos principios %ue sin estar literalmente enunciados en el te,to legal, surgen claramente de su espritu & de la combinacin de los te,tos! & a los %ue cabe otorgar tanto 'alor & autoridad como el te,to mismo de la le&!" Hacia la superacin del distingo entre fuentes formales! & fuentes materiales!

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Como se dijo, la crtica abierta por 14n& fue fecunda" 2iguiendo las ense=anzas de Cossio, Cueto @+a realiza una ajustada interpelacin al distingo entre fuentes del derecho formales! & materiales! por considerarla artificiosa &, por tanto, irreal si se atiende la pra,is del derecho" 0s, & teniendo en cuenta la conocida caracterizacin de las fuentes como materiales!, es decir, todos a%uellos factores reales %ue gra'itan sobre el nimo de los jueces, los legisladores, los funcionarios administrati'os, inclinando su 'oluntad en un sentido determinado en el acto de crear una norma jurdica!, Cueto @+a objeta %ue entonces no podramos limitar la nmina a la doctrina & la jurisprudencia, como se ha hecho tradicionalmente, sino %ue deberamos incluir tambi4n los estmulos ambientales & los factores de predisposicin subjeti'a %ue, de hecho hacen sentir su influencia en el espritu del rgano!" De ah %ue, conclu&e, la in'estigacin sobre las fuentes materiales del Derecho podra transformarse en una in'estigacin de psicologa jurdica, cuando se trabajase sobre los factores predisposicionales, & de sociologa jurdica cuando se operase sobre los factores ambientales!" Como es claro, tal propuesta parece desmesurada &, a+n ms %ue ello, irreal" Cueto @+a lo e,plica como sigue- las le&es & las costumbres no operan simplemente en el plano lgico/formal, como pareciera darlo a entender el hecho de %ue se las clasifi%ue como fuentes formales!, &a %ue el rgano no recurre a las fuentes solamente por una necesidad lgica, sino por una e,igencia de otra ndole- orientacin & criterio de objeti'idad para determinar el sentido preciso de un fenmeno de conducta humana" N en esta materia el juego de los principios lgicos es de escasa utilidad" Las le&es & costumbres son +tiles como fuentes no tanto por%ue suministren apo&o lgico a la decisin %ue se adopte en definiti'a, cuanto por%ue suministran un criterio material para discernir el sentido del caso en discusin & resol'erlo de una manera %ue sea considerada 'aliosa por una pluralidad de los integrantes del grupo social" #s %ue las llamadas fuentes formales son tambi4n fuentes materiales!" #l autor lo e,plica con di'ersos ejemplos" #n relacin a la le&, e,presa %ue el legislador ha establecido en el art" 333M del Cd" Ci'il la responsabilidad de los padres por los da=os & perjuicios ocasionados por sus hijos menores de edad!" N a=ade- el legislador suministra objeti'amente un criterio para decidir %uien debe soportar los da=os causados por personas menores de edad" 0l hacerlo ha 'alorado toda una serie de factores materiales- las relaciones familiares, la ndole de la 'igilancia & control %ue los padres ejercen sobre sus hijos$ los riesgos %ue presenta la 'ida social en una determinada comunidad!" 5ara concluir %ue es en m4rito de todos estos antecedentes materiales articulados en la le& %ue ella constitu&e una fuente de Derecho idnea para la resolucin de los conflictos jurdicos!" 0simismo, en relacin con la costumbre e,plica %ue de la reiteracin prolongada! de cierto procedimiento surge un entendimiento societario silencioso %ue facilita la coordinacin de las conductas! de modo %ue a%uella no es slo una fuente formal del Derecho, sino tambi4n lo es material!" 5or su parte, tocante a la jurisprudencia precisa %ue 4sta cumple la inestimable funcin de otorgar progresi'amente un sentido concreto a las abstracciones de las normas generales!, al tiempo %ue, tambi4n, perfila una conducta humana como debida, en funcin de consideraciones a,iolgicas!" De ah %ue, en esas condiciones se hace mu& difcil! negarle el carcter de fuente tanto formal como material" N, por +ltimo, otro tanto sucede con la doctrina, %ue es %uien acomete la tarea de analizar le&es, costumbre & jurisprudencia e,plicitando sus posibilidades lgicas, desentra=ando su sentido, anticipando imaginati'amente situaciones para incluirlas o e,cluirlas en el conte,to normati'o, & adelantando es%uemas de integracin & coordinacin con sus respecti'os argumentos!" De ah %ue, por 'irtud de tal tarea gana condicin de fuente formal & material del Derecho!" #l planteamiento reci4n e,puesto resulta marcadamente ms con'incente )por lo realista* %ue el de la Codificacin! &a %ue hace honor a cmo, en 'erdad, acontecen las cosas en la plano de la pra,is jurdica en el %ue el recurso a la formalidad del sistema slo tiene genuina aplicacin si su contenido o materia resulta plausible o con'incente & ello, como es ob'io, 'ale para ambas! clases de fuentes del derecho supuesto %ue tal distincin e,ista" Las fuentes del derecho de la post/codificacin! Como se se=al, el planteamiento codificador fue admitido con beneficio de in'entario! tanto en la prctica jurdica, como entre los doctrinarios, en especial, a partir de las postrimeras del 2iglo 9I9 merced a obras como la &a citada de 14n& o a los embates de la conocida #scuela del Derecho Libre!" #n definiti'a$ lo %ue pareci claro para los crticos de entonces & la realidad se ocup de confirmar sin subterfugio fue %ue la propuesta de racionalizacin del derecho result incapaz de abarcar la 'ariada & cada 'ez ms compleja red de relaciones sociales" #llo pro'oc, primero, la necesidad de legislar e,tramuros! de los cdigos, lo cual, a+n cuando no supuso un %uiebre en la primaca de la le& como origen +nico del derecho, s entra= un re'4s .en el plano formal/ para el ideal codificador" Como e,plica Yuleta 5uceiro los cdigos pierden su carcter de 7estatutos orgnicos8 del sector de la 'ida jurdica %ue regulan, superados por la proliferacin de le&es especiales, dentro de un marco general de hipertrofia de la produccin legislati'a!" N, despu4s, supuso la admisin, sin ms, & como genuinas fuentes jurdicas del resto de los factores otrora silenciados tanto en el plano cientfico, como en el de las legislaciones ms ortodo,as" Dicho en otros t4rminos- el siglo 99 asisti a un creciente pluralismo jurdico! %ue parece entroncar, nue'amente, con la tradicin del derecho com+n!"

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5ues bien- en el plano de la le& se obser'a una redefinicin de su alcance tradicional, el cual se hallaba ligado a la idea de un legislador .como se 'er en los pr,imos captulos con ms detalle/ ultraracional!" 0s, apunta Yuleta 5uceiro, la descentralizacin del poder normati'o, la generalizacin de los procesos de negociacin legislati'a & las formas di'ersas de participacin corporati'a, abonan el incremento acelerado de las legislaciones sectoriales, objeto de transacciones & negociaciones %ue, ms all de matices diferenciales de importancia, dan 'ida a la idea perenne del contrato social!" 2obre tales bases, 2ternberg distingue entre la le&, a la %ue llama una forma imperati'a! de la declaracin del derecho, de la con'encin, a la %ue considera como forma cooperati'a! de la declaracin de a%u4l, siendo ejemplos de 4sta +ltima las con'enciones internacionales! & los pactos colecti'os de trabajo!" Como se obser'a, estas manifestaciones no debilitan la nocin de le& pero, sin duda, la redimensionan respecto de su anterior formulacin" De ah %ue, e,presa Yuleta 5uceiro, la teora de las fuentes se 'e as %uebrada en sus presuposiciones fundamentales" Las caractersticas propias de la inter'encin de los poderes p+blicos en el sistema econmico e,clu&en las notas tradicionales de generalidad & simplicidad en las formulaciones normati'as" Inter'enir es, en esta nue'a fase, arbitrar, transar, suplir, ree%uilirar, distribuir, etc"!" Desde luego, la jurisprudencia &a no parece ser fuente formal! del derecho, tal & como, por ejemplo, piensa Llambas, slo cuando as lo dice la le&" 0l respecto, Castn >obe=as llama mu& sugesti'amente la atencin acerca de la coe,istencia, indudable ho&, como en otros tiempos, de un Derecho formal & legislado &, al lado su&o, un Derecho Budicial, ms indi'idualizado, libre & e%uitati'o %ue da cada 'ez ma&or actualidad a una concepcin pluralista del mundo del Derecho, %ue tal 'ez no satisface la lgica formal, pero es la +nica %ue acierta a traducir e,actamente la realidad!" De igual modo, entre nosotros, 2pota /aun%ue toda'a preso, como Llambas, de la in+til distincin entre fuentes formales! & materiales!/, acierta, como Castn >obe=as, en cuanto al diagnstico %ue cabe a la jurisprudencia- 4sta, dice, como fuente del derecho .por lo menos como fuente material, es decir, aun cuando no resulte ser una fuente formal/ impide %ue el proceso de cristalizacin del derecho ocasione el di'orcio entre la le& & la 'ida del derecho, entre la norma & el derecho %ue en realidad rige!" De ah %ue, a=ade, la jurisprudencia tienda a tornar menos dilatada la separacin entre la le& & la justicia! &a %ue, en el fondo & con cita de 2tammler, no %uiere ser 8abochornado escuchando el elogio mu& relati'o %ue se hace en el Wilhelm (eister de un burcrata- un hombre bueno & leal %ue, preocupado con el derecho, no alcanza a 'er nunca la justicia!" 2entado lo anterior, ad'ierte %ue la jurisprudencia resulta ser el medio para remozar nuestros cdigos & le&es!, como se obser'a en nuestros cdigos ci'il & comercial, los %ue han %uedado recubiertos por una espesa capa jurisprudencial, %ue constitu&e a%uel derecho 'igente & %ue efecti'amente se aplica" >ambi4n nosotros podramos ase'erar lo %ue Bosserand se=al en el prefacio de su Curso de derecho positi'o franc4s- %uien desee e,poner el derecho pri'ado de nuestro pas & no tiene principalmente en cuenta la jurisprudencia, no e,pondr el derecho positi'o, a%uel %ue se aplica en los tribunales, el cual, en definiti'a, no slo tiene 'igencia legal, sino tambi4n eficacia real!" La precedente obser'acin conduce a otra, de no menor rele'ancia- si tenemos en cuenta %ue se ha formado, a tra'4s de la jurisprudencia, un uso forense .el usus fori/ %ue completa, restringe o deforma el te,to legal, & si se considera %ue el primer material sobre el cual trabaja la doctrina lo es la jurisprudencia, &a aprobndola, &a criticndola );* entonces se comprender como nuestro derecho tiene, en alguna medida, ms fisonoma de derecho consuetudinario %ue el common la\ anglo americano!, &a %ue nuestra jurisprudencia, por su fle,ibilidad, por esa aptitud de ir adaptndose a las e,igencias de la estimati'a jurdica de cada da, no presenta la rigidez de la jurisprudencia inglesa o norteamericana, empe=ada en la b+s%ueda del precedente o recurriendo a los juegos de ingenio de 7distinguir8 para apartarse de la doctrina establecida en antigua especie!" 2obre tales bases, &a en 3QJM, 1ur'itch, uno de los fundadores de la sociologa jurdica, presentaba, bien %ue a ttulo pro'isional!, un listado de las fuentes formales!- 3[ Costumbre" G[ #statuto autnomo" J[ Le& estatal & derecho administrati'o" M[ 5rctica de los tribunales" C[ 5rcticas de rganos distintos de los judiciales" R[ Doctrina" S[ Con'enciones, actos/reglas" X[ Declaraciones sociales )promesas, programas, sentencias );*Q[" 5recedentes" 3D" @econocimientos de un nue'o estado de cosas por a%uellos mismos a %uienes lesiona!" 2i se deseara establecer un paralelo entre esa &a casi centenaria presentacin a ttulo sugesti'amente pro'isional! con nuestra actual realidad jurdica, las semejanzas resultan categricas" #n primer t4rmino, no se discute la dimensin centralmente legislati'a de nuestro elenco de fuentes de derecho, tanto en el mbito ms propio del Congreso federal como de los restantes poderes, de consuno con la generalidad de los sistemas contemporneos )rengln J[ en el es%uema de 1ur'itch*" 0 su 'ez, la casi 'ergonzante admisin de las costumbres en el es%uema de :4lez en los t4rminos en %ue fue redactado el &a citado art" 3R, ha sido radicalmente sustituida, primero, por un uso jurisprudencial, %ue, despu4s, fue incorporado .mediante la le& 3S"S33/ a la norma reci4n citada %ue, en la actualidad, se lee como sigue- los usos & costumbres no pueden crear derechos sino cuando las le&es se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente! )rengln 3[*" De igual modo, la propia anterioridad de las pro'incias argentinas a la constitucin del estado federal est en la base de las facultades no delegadas a la Constitucin Lacional &, por tanto, de su legislacin propia )rengln G[*"

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Bustamente, dicha realidad federal ha generado entre la Lacin & las pro'incias le&es con'enios!, tambi4n llamadas le&es contratos!, tal & como la actual le& GJ"CMX de Coparticipacin Pederal de Impuestos$ el Con'enio (ultilateral sobre distribucin del impuesto a los ingresos brutos, sancionado en 2alta el 3X^X^3QSS )rengln S[*$ el 5acto Pederal para el #mpleo$ la 5roduccin & el Crecimiento! del 3G^X^3QQJ )rengln X[*$ el Compromiso Pederal! del 3R^3G^QQ$ el Compromiso Pederal para el Crecimiento & la Disciplina Piscal! del 3S^3D^DD o el 0cuerdo Lacin/5ro'incias sobre relacin financiera & bases de un r4gimen de coparticipacin federal de impuestos! del GS^G^DG .ratificado por la le& GC"CSD/ )rengln X[*" 0simismo, la ma&ora de dichos acuerdos %ue, como ha se=alado la Corte 2uprema de Busticia de la Lacin a partir del aporte de la doctrina de los autores, re'ela el federalismo de concertacin! de nuestro sistema jurdico, ha pre'isto rganos o tribunales con potestades jurisdiccionales de ndole administrati'a )cfr '" gr" art" 3G de la le& GJ"CMXI* )rengln C[*" 5or su parte, la importancia de la doctrina )rengln R[* & de la prctica tribunalicia )rengln M[* ha sido, desde sus orgenes mismos, incuestionable fuente generadora de derechos &, a partir de las soluciones de la jurisprudencia, de precedentes de seguimiento %uasilegal! )rengln Q[* %ue, ms tarde, conclu&eron por obtener consagracin legislati'a" Los ejemplos son constantes" #ntre otros, puede se=alarse el principio consagrado por el art" 33QX, G[ parte del Cdigo Ci'il .te,to seg+n la reforma de la le& 3S"S33 de 3QRX/ & consistente en %ue si la prestacin a cargo de una de las partes se tornara e,cesi'amente onerosa, por acontecimientos e,traordinarios e impre'isibles, la parte perjudicada podr demandar la resolucin del contrato! )4nfasis a=adido*" #n efecto$ la cristalizacin de este criterio fue consecuencia de la labor jurisprudencial ante las des'astadoras consecuencias del fenmeno inflacionario %ue, respecto de las deudas de dinero!, puso en crisis el principio nominalista consagrado por :4lez en el art" R3Q" 5or +ltimo, la fuente o rengln identificado bajo el n+mero 3D, si bien un tanto confuso, pienso %ue puede ser reconducido de manera satisfactoria si se refle,iona %ue algo ms de diez a=os despu4s de escribir 1ur'itch a%u4l te,to, al cabo de la 2egunda 1uerra (undial & abrumada la humanidad por tanto agra'io a la persona humana, el creciente pluralismo normati'o habra de incorporar con rango e,clu&ente a 4sta +ltima como fuente central del ordenamiento jurdico" Como se recordar, en su clasificacin de las fuentes del derecho Castn >obe=as haba se=alado %ue, al ser 4ste +ltimo una facultad o atribucin de personas!, necesariamente implica la e,istencia de fuentes de los derechos subjeti'os!" La persona con sus derechos inherentes es, pues, fuente de derecho & ello no solo en el mbito nacional sino, adems, en el internacional" #n efecto$ la esfera internacional &a no es ms el campo e,clusi'o de los estados, sino tambi4n, & precisamente a raz los desarrollos del derecho internacional de los derechos humanos, de los indi'iduos" #n las unidades dedicadas a la 5ersona! & a la cuestin del Derecho Latural! se han proporcionado elementos suficientes de cuanto acaba de decirse, a los %ue se remite" Unidad de 0prendizaje : #l 2istema Burdico Introduccin 2eg+n se estudi en el captulo anterior, la Codificacin! entra=a %ue el derecho se manifiesta de manera +nica & e,clusi'a por conducto de le&es receptadas en cuerpos escritos" Como parece ob'io, dicho postulado supone otro, frecuentemente implcito- la e,istencia de un legislador ultraracional!, es decir, capaz de dar cuenta de toda la realidad de la 'ida entendida, claro est, en cla'e jurdica, & de hacerlo de una manera %ue no solamente no deja margen al error o, tan si%uiera, a la duda )aspecto %ue ser e,aminado en detalle en el pr,imo captulo*, sino %ue, adems )& esto es lo %ue interesa tratar en el presente*, se presenta de forma sistemtica, esto es, de una manera ordenada$ armnica & autosuficiente, lo cual supone concebir a dicha realidad jurdica de manera necesariamente completa & cerrada" 0l e,amen de este aspecto se dedicar el primer tramo del captulo" 0hora bien- %ue las cosas ha&an sucedido de esa forma es algo %ue fue desmentido casi de manera paralela a su planteamiento" #n efecto$ la pretensin de un sistema! integrado por normas claras$ precisas$ coherentes$ econmicas o no redundantes & %ue, adems, fuera completo, no tu'o correlato en los ordenamientos jurdicos positi'os a los %ue se pretendi dotados de tales caractersticas" Un estudio crtico de nuestro sistema legal procurar, en segundo t4rmino, dar cuenta de esta falencia o apora" 2in embargo, la comprobacin reci4n se=alada no hubo generado )ni, menos, debera dar lugar a* una reaccin antisistemtica!, sino %ue abri las puertas para otra manera de asumir la idea de sistema, %ue se conoce como sistema abierto! & a cu&o estudio se dedica la tercera parte del captulo" 5or +ltimo, admitida la necesidad de un sistema! de la forma reci4n anunciada, se proceder a un anlisis de sus elementos constituti'os- normas jurdicas )entendidas en un sentido amplio, esto es, como comprensi'as de le&es! o reglas!, de un lado & de principios!, de otro* cu&a procedencia ancla en la naturaleza humana & en la naturaleza

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de las cosas & %ue, bre'emente, se llaman derecho natural! & normas jurdicas cu&o origen es el acuerdo o con'encin humana & %ue, bre'emente, se conocen, como derecho positi'o!" #l planteamiento del 5ositi'ismo jurdico! La idea de sistema! concebido como un conjunto de nociones & categoras %ue, respecto de lo jurdico, constitu&en un todo dotado de un sentido unitario al %ue es posible acudir en busca de las respuestas %ue la ciencia jurdica proporciona en un momento determinado, se presenta como una consecuencia necesaria del &a mencionado afn racionalizador del derecho moderno!" #n efecto$ la pretensin de presentar la realidad jurdica en cuerpos escritos )aspecto estudiado en el anterior captulo a tra'4s del mo'imiento de codificacin!* e,ige, de su&o, %ue a%u4llos gocen de un orden$ armona & autosuficiencia intrnsecas, es decir, de las notas propias del sistema! reci4n planteado$ caractersticas 4stas %ue, como es ob'io, resultan conditia sine %ua non para el 4,ito de la empresa %ue, en el mbito de la filosofa jurdica, se conoci como 5ositi'ismo Burdico!" 5ara esta corriente de pensamiento, cu&as notas ms caractersticas se sintetizaron en la Unidad de 0prendizaje I:, el sistema! a %ue hacen referencia la entera realidad del derecho .subsumida en la idea de le&! )codificada o no*/ ostenta las siguientes caractersticas fundamentales- supone la e,istencia de disposiciones claras$ precisas$ coherentes & econmicas" 0 su 'ez, como se ha anticipado, tal sistema se presenta de manera rigurosamente ordenada$ armnica & autosuficiente, de modo %ue es un producto completo$ concluido &, por tanto, cerrado" Las aporas del sistema jurdico positi'ista! Como se anticip, a poco andar, la e,periencia de la 'ida .eso %ue 1adamer, tan sugesti'amente denomin el aprendizaje de la modestia! & el saber de la calle! / ense= otra realidad" Las normas no siempre resultaron claras, sino %ue adolecieron de 'aguedad" De igual modo, tampoco fueron precisas ms, por el contrario, ambiguas" 0simismo, no se presentaron de manera coherente, sino %ue se desnudaron como contradictorias o inconsistentes, al tiempo %ue, lejos de ser econmicas, se mostraron redundantes" 5or +ltimo el sistema no result completo o autosuficiente, sino %ue ostent lagunas, lo cual gener, como se 'er, la necesidad de abrirlo! #n lo %ue sigue, seg+n se haba se=alado, se e,aminarn estas aporas con alg+n detalle a partir de un estudio de nuestro ordenamiento jurdico" :aguedad Como e,plica el profesor Carlos 2" Lino, a %uien se sigue )bien %ue no de manera puntual* en este tramo del captulo, la proposicin e,presada por una oracin puede ser 'aga a causa de la imprecisin del significado de las palabras %ue forman parte de la oracin!" 0l respecto, las 'aguedades pueden ser de di'erso orden" #l caso ms com+n es el de las palabras %ue hacen referencia a una propiedad %ue se da en la realidad en grados diferentes, sin %ue el significado del t4rmino inclu&a un lmite cuantitati'o para la aplicacin de 4l!" N ejemplifica- el art" X3, inc" 3[ del Cd" 5enal aten+a la pena al %ue matare a otro encontrndose en estado de 7emocin 'iolenta8!, de modo %ue, en este supuesto, se da origen a una magnfica penumbra constituida por casos en los cuales 'acilamos acerca de si la emocin de un sujeto tu'o o no el grado suficiente para pod4rsela calificar de 'iolenta!" 5ero ha& ms- como se=ala Lino, una especie de 'aguedad ms intensa toda'a );* est constituida por palabras respecto de las cuales no slo no ha& propiedades %ue sean aisladamente indispensables para su aplicacin, sino %ue hasta es imposible dar una lista acabada & conclusa de propiedades suficientes para el uso del t4rmino, puesto %ue siempre %ueda abierta la posibilidad de aparicin de nue'as caractersticas, no consideradas en la designacin, %ue autoricen el empleo de la palabra!" #l ejemplo %ue ilustra esta categora es el adjeti'o arbitraria! %ue la Corte 2uprema emplea para censurar algunas sentencias judiciales, &a %ue adems de las situaciones centrales en %ue a%uel calificati'o es usado por la Corte, %ueda abierta la puerta para la aparicin de nue'as circunstancias de momento impre'isibles pero ante las cuales podra resultar apropiado calificar de arbitraria a una sentencia!" #,iste, asimismo, otra modalidad de imprecisin semntica %ue Lino denomina 'aguedad potencial! o te,tura abierta!, la cual constitu&e un 'icio potencial %ue afecta a todas las palabras de los lenguajes naturales!" #l autor ejemplifica del modo siguiente- el inc" G[ del art" G3C del Cd" 5enal reprime con prisin perpetua al %ue comete el delito de inducir o decidir a una potencia e,tranjera a hacer la guerra contra la @ep+blica!" 0nte ello, in%uiere- E%ue pasara si en el pas ocurriere algo similar a lo de la 0lemania nazi & muchos argentinos no 'ieran otro remedio %ue unirse a una potencia e,tranjera para derrocar a un gobierno %ue hubiera asesinado a gran parte de la poblacinF!" 0mbigOedad

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2eg+n e,plica el autor citado, esta nota presupone dudas acerca de las consecuencias lgicas %ue pueden inferirse de ciertos te,tos jurdicos, %uedando sin determinar la calificacin normati'a %ue ellos estipulan para determinados casos!" 2obre tales bases, una oracin puede e,presar ms de una proposicin! & ello acaece desde una doble perspecti'apuede ocurrir as por%ue alguna de las palabras %ue integran la oracin tiene ms de un significado!, en cu&o caso se est ante un supuesto de e%ui'ocidad semntica!, o por%ue la oracin tiene una e%ui'ocidad sintctica!, en cu&o caso la ambigOedad es de 4ste +ltimo tipo" #jemplo de lo primero, ense=a Lino, lo constitu&e el art" G[ de la Constitucin Lacional, seg+n el cual el gobierno federal sostiene el culto catlico apostlico romano!" 5ara el autor, la e,presin 7sostiene8, utilizada en la redaccin de esta norma, adolece de cierta ambigOedad!, &a %ue una interpretacin le asigna el significado de 7profesa8, otorgando a la norma el sentido de %ue el gobierno federal considera 'erdadera la religin catlica!" #n cambio, a=ade, otra interpretacin, defendida por Boa%un :" 1onzlez sobre la base de lo discutido por los Constitu&entes, atribu&e a la palabra 7sostiene8 el significado de 7mantiene8, 7apo&a8, etc", conclu&endo %ue la norma slo establece %ue el gobierno debe atender econmicamente al culto catlico!" 0 su 'ez, ejemplo de lo segundo lo constitua el antiguo art" 3XR, inc" J[ del Cd" 5enal, por el %ue se reprimi a %uien causare un incendio, e,plosin o inundacin cuando hubiera peligro para un archi'o p+blico, biblioteca, museo, arsenal, astillero, fbrica de pl'ora o de pirotecnia militar;!" 0l respecto, se=ala Lino %ue se plante la duda acerca de si el adjeti'o 7militar8 calificaba slo a las fbricas de pirotecnia o tambi4n a las de pl'ora" 2oler pona 4nfasis en %ue deba interpretarse %ue el adjeti'o no se refera a las fbricas de pl'ora, puesto %ue e,iste la misma razn, constituida por el e,traordinario peligro producido, para agra'ar un incendio o e,plosin tanto cuanto se lo hace en una fbrica de pl'ora %ue sea militar como cuando se lo pro'oca en otra %ue no lo sea!" Contradictoriedad o inconsistencia Los problemas reci4n e,puestos, ense=a Lino, se distinguen de los %ue a continuacin se e,aminarn en %ue, mientras en a%uellos se obser'an dificultades para deri'ar consecuencias de determinadas normas jurdicas, en 4stas los incon'enientes aparecen una 'ez %ue tales consecuencias han sido deducidas!" >al es el caso de las contradicciones normati'as, lo %ue sucede cuando dos normas imputan al mismo caso soluciones incompatibles!" Lo e,puesto re%uiere %ue, en primer lugar, dos o ms normas se refieran al mismo caso!, es decir, %ue tengan el mismo mbito de aplicabilidad!" N, en segundo t4rmino, %ue las normas imputen a ese caso soluciones lgicamente incompatibles!" #n supuestos como el presente, se suele acudir, en orden a resol'er los problemas, a ciertas reglas, como la de le, superior, %ue %uiere decir %ue entre dos normas contradictorias de di'ersa jerar%ua, debe pre'alecer la de ni'el superior!$ la de le, posterior, %ue significa %ue la norma posterior pre'alece sobre la promulgada con anterioridad!, o la de le, especialis, %ue dispone %ue se d4 preferencia a la norma especfica %ue est en conflicto con una cu&o campo de referencia sea ms general!" 2in embargo, en ciertos supuestos estas reglas no resultan aplicables como, por ejemplo, cuando las normas tienen la misma jerar%ua! o han sido dictadas simultneamente! o tienen el mismo grado de generalidad!" Lino ilustra el tema con 'arios ejemplos, entre los %ue e,traigo el siguiente- el art" QG del Cd" 5enal gra'a a%uellas penas cuando las lesiones se produjeren a un pariente directo" 0 su 'ez, el art" QJ disminu&e las penas de los arts" XQ, QD & Q3 del Cd" 5enal cuando las lesiones fueren causadas en estado de emocin 'iolenta!" N a=ade- curiosamente, antes de la reforma de la le& G3"JJX, ocurra %ue el legislador no haba pre'isto ninguna solucin especfica para a%uellos casos de lesiones en los cuales concurrieran simultneamente algunas de las agra'antes del art" QG con la atenuante del art" QJ, por ejemplo, cuando alguien lesionara a la esposa en estado de emocin 'iolenta" Lo se trataba de un caso de laguna normati'a, puesto %ue el problema no radicaba en %ue no hubiera una solucin para el caso, sino en %ue haba 'arias soluciones lgicamente incompatibles!" @edundancia Las normas jurdicas no siempre son econmicas sino redundantes, la cual se caracteriza por el hecho de %ue el sistema jurdico estipula un e,ceso de soluciones para los mismos casos, pero, a diferencia del anterior problema, a%u las soluciones no slo son compatibles, sino %ue son reiterati'as!" De ah %ue la redundancia re%uiera estas dos condiciones- primera, %ue ambas normas tengan el mismo campo de referencia, %ue se refieran a los mismos casos$ segunda, %ue estipulen la misma solucin para ellos!" Lino, siguiendo a @oss, plantea %ue la redundancia normati'a no tendra por %u4 crear problemas por s sola para la aplicacin del derecho, puesto %ue al seguirse una de las normas redundantes se satisfara tambi4n lo prescripto por la otra" 2in embargo, la dificultad de la redundancia radica );* en %ue los juristas & los jueces se resisten a admitir %ue el legislador ha&a dictado normas superfluas & en consecuencia se esfuerzan por otorgar, a las normas

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con soluciones e%ui'alentes, mbitos autnomos!" 2e trata, pues, de una clara muestra del preconcepto %ue gobierna una mentalidad racionalista en tanto no tolera la inconsistencia del legislador" #ntre los distintos ejemplos %ue ilustra el tema, el autor recuerda el 'iejo art" MM de la le& 3X"XXD %ue dispona %ue la presente le& deber aplicarse de oficio en los juicios %ue no tu'ieren sentencia firme a la fecha de entrar en 'igencia!" N luego de referir otros detalles, e,presa- la presente le& no se aplicar a las causas %ue a la entrada en 'igencia hubieren concluido con sentencia firme!" Lagunas Como se adelant, e,isten supuestos en %ue el sistema jurdico carece, respecto de cierto caso, de toda solucin normati'a!" 2e est, pues, ante una laguna & 4sta puede ser de dos tipos- normati'a! o lgica! & a,iolgica! o 'alorati'a!" 2iguiendo a 0lchourrn & a Aul&gin, Lino define a las primeras cuando el sistema jurdico no correlaciona el caso con alguna calificacin normati'a de determinada conducta )o sea con una solucin*!" 0lgunos autores han impugnado esta posibilidad" #l ejemplo clsico es el de ?elsen, para %uien el derecho no puede tener lagunas, puesto %ue para todo sistema jurdico es necesariamente 'erdadero el llamado principio de clausura, o sea un enunciado %ue estipula %ue todo lo %ue no est prohibido est permitido" #s decir, %ue cuando las normas del sistema no prohben una cierta conducta, de cual%uier modo tal conducta recibe una calificacin normati'a )su permisin* en 'irtud del principio de clausura %ue permite toda accin no prohibida!" #sta postura, refiere Lino, ha sido eficazmente criticada por los autores reci4n se=alados, %uienes consideran %ue la e,presin permitido! puede significar dos cosas" Una, e%ui'alente a no prohibido!, en cu&o caso la e,presin todo lo %ue no est prohibido, est permitido! debe leerse como todo lo %ue no est prohibido, no est prohibido!, con lo %ue no se sal'a la cuestin, &a %ue de ello solo se infiere %ue si en el sistema no ha& una norma %ue prohba tal conducta!, no cabe concluir %ue e,ista otra norma %ue permita la accin!" 6tra, e%ui'ale a una autorizacin positi'a de una accin, en cu&o caso el apotegma debe leerse del modo siguiente- si en el sistema jurdico no ha& una norma %ue prohba cierta conducta, esa conducta est permitida por otra norma %ue forma parte del sistema!" 0hora bien- tal lectura es meramente contingente pues depende de %ue en el sistema de %ue se trate e,ista una norma %ue autorice toda conducta no prohibida!" N si esto puede ser 'erdad respecto del sistema penal, argu&e el autor %ue es mu& relati'o en los dems mbitos jurdicos" #ntre los tantos ejemplos %ue ilustran este tema, Lino alude al art" 3J3 del Cd" Ci'", seg+n el te,to de la le& 3S"S33 %ue estipula %ue los menores de G3 a=os pero ma&ores de 3X podrn obtener la ma&ora de edad si los habilitan e,presamente sus padres o, en su defecto, el juez a pedido del tutor o del menor" 2in embargo, a=ade este autor, el Cdigo no establece ninguna prescripcin acerca de si corresponde o no la emancipacin en el caso de un menor %ue no tenga ni padres ni tutor designado!" #l segundo supuesto de laguna! planteada por Lino es la a,iolgica! o 'alorati'a! & sucede cuando un caso est correlacionado por un sistema normati'o con una determinada solucin & ha& una propiedad %ue es irrele'ante para ese caso de acuerdo con el sistema normati'o, pero debera ser rele'ante en 'irtud de ciertas pautas a,iolgicas!" La gran diferencia con el caso anterior es %ue en las lagunas 'alorati'as! el derecho estipula una solucin para el caso pero los juristas & jueces consideran %ue el legislador no hubiera establecido la solucin %ue prescribi si hubiera reparado en la propiedad %ue no tom en cuenta!, de donde al ser la solucin irrazonable o injusta, no debe aplicarse al caso, constitu&4ndose una laguna!" #ntre los muchos ejemplos, el autor refiere el caso de la le& 3J"GCG, despu4s sustituida, %ue prohiba la adopcin en el caso de %ue el adoptante tu'iere &a hijos consanguneos" 0l respecto, se entendi %ue el legislador no haba pre'isto el caso de %uien tu'iera hijos consanguneos ma&ores de edad & consintieran ellos en la adopcin, situacin en la cual se supona completamente irrazonable aplicar la prohibicin de la le& %ue es en beneficio de los hijos de sangre!, criterio %ue fue as receptado, primero por un fallo plenario & luego por la le&" Hacia una superacin de la propuesta sistemtica del !5ositi'ismo Burdico! a* Insosla&abilidad de la idea de sistema! Como se ad'ierte de lo e,puesto en el punto anterior, la pretensin de un sistema jurdico cerrado en tanto %ue completo o, incluso mejor, autosuficiente no pudo concretarse en la realidad" 0nte ello, se torn necesario plantear un escenario di'erso" 5ues bien- en primer lugar con'iene reparar %ue a estas alturas del desarrollo de la ciencia jurdica resulta imposible prescindir de la idea de sistema!" #n la actualidad, en efecto, nadie duda acerca de la bondad de contar con una disposicin racional de materias %ue permita una rpida ubicacin de las cuestiones & una eficiente solucin de ellas" De ah %ue un planteamiento en cierto sentido asistemtico como el modelo del derecho

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com+n! estudiado en la unidad de aprendizaje anterior, &a no resulta posible" #s ms- un ensa&o de retorno! a a%uel paradigma no solo constitu&e un anacronismo incapaz de satisfacer la alta complejidad de la sociedad actual, sino %ue hasta oscurecera los legtimos & rele'antes a'ances %ue dicha concepcin del derecho alcanz en su 4poca & leg a la posteridad" #n este sentido, no son pocas las autoridades %ue, sin asumir una concepcin positi'ista!, han rei'indicado la presencia de un sistema!" #n lo %ue sigue, me ser'ir4 en apo&o de esta tesis de las sugerentes refle,iones de 'arios doctrinarios alemanes %ue han trabajado mucho & bien en defensa de un sistema o, si se prefiere, de un ordenamiento! jurdico ajeno a la impronta racionalista!" 0l respecto, como recuerda ?arl Larenz en una obra clsica, a la %ue se sigue en este tramo, Bosef #sser no %uiere renunciar a toda construccin sistemtica en la Burisprudencia, a pesar de su clara inclinacin al 7case la\8 & al 7pensamiento problemtico8!" De ah %ue, a=ade, distingue el 7sistema cerrado8 %ue est representado por la idea de la codificacin, & el 7sistema abierto8, tal como en definiti'a se configura tambi4n en un Derecho casustico, por%ue 4ste no sale a flote 7a la larga sin una cone,in de deri'acin conceptual & 'alorati'a8 %ue haga racionalmente comprobables las decisiones particulares & con'ierta su totalidad en un 7sistema8!" De modo anlogo, Larenz menciona %ue si bien para ?arl #ngisch 8el ideal del m4todo a,iomtico/deducti'o no puede ser realizado en la Burisprudencia8!, ello no entra=a renunciar a toda idea de sistema sino, ms bien, a la de sistema cerrado!, &a %ue en la medida en %ue a%u4l 8'a tanteando de caso en caso & de regulacin particular en regulacin particular!, crece seg+n principios inmanentes %ue, en conjunto, producen un sistema8!" >oda'a ms difano es el pensamiento de Helmut Coing para %uien todo sistema 7sintetiza el grado de conocimiento alcanzado en el trabajo sobre problemas particulares8! de manera %ue 8no slo facilita el panorama & el trabajo prctico$ es tambi4n origen de nue'os conocimientos sobre cone,iones e,istentes %ue solo el sistema pone en claro &, de este modo, es base de ulterior e'olucin del derecho8!" N a=ade una frase a mi juicio decisi'auna ciencia %ue slo trabajara con problemas particulares no estara en situacin de a'anzar en el descubrimiento de ma&ores cone,iones de problemas para nue'os principios$ tal ciencia no reconocera en la comparacin jurdica la afinidad de funcin de institutos & reglas positi'as diferentemente acu=ados" 5or eso el trabajo en torno al sistema sigue siendo una tarea permanente- slo es preciso hacerse cargo de %ue ning+n sistema puede dominar deducti'amente la pl4tora de problemas$ el sistema tiene %ue permanecer abierto" #s slo una sntesis pro'isional!" b* 2istema jurdico abierto! & pensamiento problemtico! Con lo e,puesto, pues, se ha arribado a los dos conceptos cla'es! %ue gobernarn el nue'o es%uema intelectualsistema jurdico abierto! & pensamiento problemtico!, puesto %ue si bien &a no se discute acerca de la presencia de un sistema en el mbito de la realidad jurdica, s se contro'ierte su naturaleza" 0 este respecto, los ensa&os de fundamentacin de este tpico .de matriz necesariamente no/positi'ista!/, se orientaron hacia la frmula reci4n trancripta a tra'4s de un triple orden de consideraciones" #n primer lugar .es el aspecto %ue se profundizar en este apartado/ la apertura! del sistema jurdico se pro&ecta ad e,tra!, es decir, a su e,terior, a saber, sobre la misma realidad de la 'ida de la %ue se nutre en medida nada pe%ue=a &, %ue, por lgica, tiene directa 'inculacin con lo %ue en este epgrafe justamente se llama pensamiento problemtico!" #n segundo t4rmino, dicha apertura! gra'ita ad intra! del sistema a tra'4s de una doble consideracin- por un lado, los res%uicios o intersticios %ue a%u4l proporciona en el ni'el legislati'o &, por otro, la clase o categora de normas de %ue a%u4l se compone & %ue Larenz llama los materiales! con %ue puede ser construido un tal sistema!" #s lo %ue se e,aminar en los dos apartados subsiguientes" 0s, en cuanto concierne al primer aspecto, parece claro %ue los dos conceptos %ue lo caracterizan )sistema abierto! & pensamiento problemtico!* constitu&en una unidad indisoluble" Como sintetiza Larenz a partir de las autoridades ms arriba citadas, el sistema cientfico/jurdico tiene %ue permanecer 7abierto8! &, por tanto, nunca est acabado! en la medida en %ue nunca puede disponer de una respuesta para todas las preguntas!" Dicho de otro modo- la problematicidad! %ue entra=a el no tener la lla'e de todas las respuestas re%uiere .e,ige/, de su&o, su misma apertura!" N, si bien se mira, todo esfuerzo intelectual %ue reconozca entre sus materiales de trabajo al timbre de la realidad de la 'ida no tiene otra alternati'a %ue rendirse a la enorme 'ariedad de sus matices &, por tanto, de sus problemas! por lo %ue no puede sino permanecer abierto! a a%uellos" 5or lo dems, la atencin a la realidad de la 'ida se presenta como una conclusin ob'ia &a %ue, seg+n lo 'isto en el apartado G de esta Unidad, ning+n sistema puede considerarse completo! sencillamente por%ue la realidad lo desmiente a cada paso, in'itando, por el contrario, a una constante atencin a las dinmicas e,igencias %ue a%uella entra=a, de modo %ue se halle siempre dispuesto a incorporar nue'as soluciones$ a reformular determinadas normas o a dejar de lado disposiciones otrora indiscutidas" Un sistema de este tipo est, pues, necesariamente atento a los problemas! %ue plantea la pra,is )en especial, pero no e,clusi'amente, la judicial*, de modo %ue si la atencin en el sistema jurdico concebido por el derecho moderno! se posa, en primer lugar, en las disposiciones &a consensuadas & ulteriormente positi'izadas & slo en segundo t4rmino en la peculiaridad del caso$ en un sistema

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abierto! las cosas proceden del modo e,actamente in'erso- la mirada se fija, de inicio, en el caso! a resol'er, es decir, en el problema! & slo despu4s se acude al sistema! a fin de munirse de las respuestas t4cnicas %ue permitan desentra=ar, con justicia, el supuesto bajo estudio" Como surge con claridad & ser estudiado con ma&or detalle en la siguiente Unidad de 0prendizaje, el hallazgo de la solucin jurdica no es una decisin inspirada en una cla'e lgico/formal )como sucede, por ejemplo, en el &a citado c4lebre caso de la Corte 2uprema de Busticia de la Lacin 2aguir Dib! )Pallos- JDG-3GXM*, en el %ue el 5rocurador 1eneral, ante el re%uerimiento de una persona de 3S a=os & 3D meses de donar un ri=n a fa'or de su hermano, al consultar la norma %ue regula el supuesto & ad'ertir %ue 4sta e,ige tener 3X a=os, aconsej al 0lto >ribunal rechazar el pedido" 5or el contrario, la solucin bajo anlisis surge de la proporcionada adecuacin de normas & hechos en pos de obtener una respuesta no solo legal, sino adems, como se enfatiz en el prrafo anterior, justa" 0%u, como es ob'io, no deja de percibirse el mandato del segundo Ihering! %uien, &a en 3XRM, en el I: tomo del #spritu del Derecho @omano escribe con ineluctable determinacin en contra la fantasmagora de la dial4ctica jurdica, %ue intenta conceder a lo positi'o la aureola de lo lgico! cuando, por el contrario, la 'ida no e,iste a causa de los conceptos, sino %ue los conceptos e,isten a causa de la 'ida!, por lo %ue no ha de suceder lo %ue la lgica postula, sino lo %ue postula la 'ida, el trfico, el sentimiento jurdico, aun%ue sea lgicamente necesario o imposible!" c* 2istema jurdico abierto!- la reaccin legislati'a & su influencia en la jurisprudencia 2i bien los ensa&os de superacin de la propuesta sistemtica herm4tica! )%ue %uiz encuentra en el famoso art" M] del Code Lapolen, reproducido en nuestro art" 3C del Cdigo Ci'il, su configuracin ms emblemtica*, reconocen de modo preponderante las propuestas procedentes de la jurisprudencia de los tribunales & de la doctrina especializada, no deben silenciarse los esfuerzos nacidos del propio legislador" 2e trata de la reaccin! nacida ad intra! del sistema, entre cu&os ejemplos me permito recordar los siguientes dos- el famoso art" 3[ del Cdigo Ci'il 2uizo )sobre cu&a influencia en la prctica europea %uiz %uepa descreer un tanto* & el caso de una norma incluso ms antigua %ue a%u4lla & respecto de cu&a 'irtud nunca se insistir lo suficiente- el citado art" JJ de la Constitucin Lacional" #n lo relati'o a la primera, su contenido fue anticipado &a en el captulo anterior & de ella %ueda claro, en cuanto ahora interesa, su rebozante apertura! sistemtica" #n efecto$ el artculo principia diciendo %ue la le& es aplicable a todos los casos jurdicos pre'istos en su te,to;!" 2in embargo, a=ade, ;o %ue pueden resol'erse mediante su interpretacin;!, con lo %ue, como se 'er en la siguiente Unidad de 0prendizaje, su contenido no es tan difano & puede, en ocasiones, e,igir una conducta interpretati'a" 0hora bien, a=ade el artculo, cuando no pueda deducirse de la le& precepto alguno para resol'er el caso, el juez deber ajustarse al derecho consuetudinario &, a falta de 4ste, fallarlo con arreglo a la norma %ue 4l mismo establecera como legislador, ateni4ndose para ello a la doctrina acreditada & a la tradicin!" Como se ad'ierte sin sobresalto, el te,to no slo ha abandonado el horizonte intelectual positi'ista clsico! con la admisin de las costumbres!, sino %ue, en cierto sentido, rompe con la rigidez de la di'isin de poderes al autorizarle al juez a legislar de conformidad con otras dos fuentes del derecho- la doctrina acreditada! )no cual%uier opinin* & la tradicin! )es decir, los principios & criterios constantes & permanentes obser'ados en el seno de una sociedad o, incluso, en una comunidad de estados*" 2i bien se mira, los criterios con %ue el juez debe legislar! no son di'ersos de a%uellos en los %ue el propio legislador debera hacerlo, pues el recurso a las autoridades & al fondo de ideas %ue caracterizan a las instituciones de una nacin constitu&en elementos imprescindibles para el buen juicio legislati'o" 5ero, como se anticip, lo rele'ante ahora no es tanto la manera como se plantean las relaciones entre poderes, sino la ine%u'oca aceptacin legislati'a de un sistema abierto!" 5or su parte, el art" JJ es igualmente caracterstico de esta nota, ms all de %ue su redaccin & planteamiento difieran bastante de la norma suiza reci4n glosada" Lo es del caso reiterar ahora el origen de la clusula & la ndole de los derechos a los %ue remite, aspectos estudiados en la Unidad de 0prendizaje :" 0%u, por el contrario, interesa destacar el 4nfasis puesto por el legislador constitu&ente en cuanto a %ue el sistema jurdico! %ue dimana de la Constitucin Lacional no ostenta un carcter completo &, por tanto cerrado, sino, antes bien, ine%u'ocamente abierto &, en definiti'a, a completar!" 5or de pronto, su misma letra no deja margen a dudas en tanto reconoce la e,istencia de otros derechos );* no enumerados! en el ordenamiento jurdico positi'o )4nfasis a=adido*" N otro tanto emerge de los trabajos preparatorios" 0s, el &a conocido Dictamen %ue la origin dice, en cuanto a%u interesa, %ue- jlos derechos de los hombres %ue nacen de su propia naturaleza );* no pueden ser enumerados de una manera precisa" Lo obstante esa deficiencia de la letra de la le&, ellos forman el derecho natural de los indi'iduos & de las sociedades, por%ue flu&en de la razn del g4nero humano )"""* & del fin %ue cada indi'iduo tiene derecho a alcanzar" )"""* Una declaracin de los derechos intransmisibles de los pueblos & de los hombres en un gobierno %ue consiste en determinados poderes limitados por su naturaleza, no poda ni deba ser una perfecta enumeracin de los poderes & derechos reser'ados"

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Aastaba )"""* la enumeracin de determinados derechos reser'ados, sin %ue por eso todos los derechos de los hombres & de los pueblos, %uedasen menos asegurados %ue si estu'iesen terminantemente designados en la Constitucin- tarea imposible de llenarse por los 'ariados actos %ue pueden hacer aparecer derechos naturales;! )el subra&ado se ha a=adido en todos los casos*" 0 su 'ez, en el debate posterior, uno de sus redactores, el constitu&ente 2armiento, e,pres, entre otros conceptos, %ue todas las constituciones han repetido esta clusula como indispensable para comprender en ella todas a%uellas omisiones de los derechos naturales, %ue se hubiesen podido hacer, por%ue el catlogo de los derechos naturales es inmenso!" 5or ello, a=adi, se trata de establecer un principio claro!$ una jurisprudencia, para todos los casos %ue puedan ocurrir! & en los %ue, como es ob'io, se ad'ierta la e,istencia de un ttulo$ bien o derecho natural! %ue, empero, el legislador no hubiera legislado sea, como se reconoce, por omisin )'oluntaria o no*$ sea por ausencia de conocimiento respecto de tal materia )como se 'er ms abajo*" 2intetizando lo e,puesto, el carcter abierto! del sistema jurdico flu&e, cuanto menos, de un cudruple orden de razonesi* en primer lugar por%ue, seg+n creo, la afirmacin de %ue el catlogo de los derechos naturales es inmenso! re'ela %ue la naturaleza humana no es, efecti'amente & como &a fue anticipado por 0ristteles, una realidad concluida & definiti'amente conocida, sino, por el contrario, en permanente desarrollo )o, si cabe la e,presin, en permanente construccin!* &, en consecuencia, en constante conocimiento & reconocimiento" Un ejemplo aclara la idea- antiguamente se deca %ue mater in iure sempre certa est et pater %uod 'ulgo conceperit! )Digesto, G, M, C* lo %ue e%ui'ale a decir %ue la madre siempre era conocida )por la e'idencia del embarazo & del parto*, certeza %ue no poda predicarse del padre, respecto del cual, todo lo ms, deba estarse a lo %ue la sociedad tena por tal" Como es sabido, las cosas han cambiado de manera ostensible desde hace relati'amente poco tiempo pues en la actualidad un e,amen de histocompatibilidad determina con una precisin del QQ"Q k si una persona es el padre de otra de manera %ue el adagio romano ha perdido 'alidez, pues en nuestros das tanto la madre como el padre son )o pueden ser, en lnea de principio*, ciertos & conocidos" Lo reci4n e,puesto gra'ita directamente sobre las relaciones paterno/filiales &, en consecuencia, sobre los derechos/deberes deri'ados de ellas" 5ara decirlo con las palabras de 2armiento, el catlogo de los derechos naturales! se ha ampliado pues en la actualidad es posible precisar con total certeza cientfica el derecho de un hijo )a los alimentos$ atencin$ cuidados, etc"* & el consecuente deber de un padre, aspecto %ue hasta un momento no mu& lejano no era posible sino a partir de engorrosas pruebas indiciarias, por lo dems, de resultados muchas 'eces inciertos$ ii* en segundo t4rmino, por%ue reconocer, como lo hace 2armiento, las omisiones! en %ue hubiera incurrido el legislador re'ela %ue no se est ante un legislador ultraracional! %ue ha pre'isto todos los casos de la 'ida & lo ha realizado, como escriba Cossio, con fina e,actitud!" 2e ha 'isto &a %ue esa pretensin no ha sido sino un ideal %ue la realidad prob inalcanzable & no deja de ser sugerente %ue un hombre de su tiempo )&, por tanto, un consumado racionalista! como el ilustre sanjuanino* ha&a percibido o, si se %uiere, intuido %ue la incompletitud del sistema jurdico constitu&e un dato del %ue no se puede prescindir & %ue, en consecuencia, al %ue se debe admitir a fin de mitigar, tanto como ello sea posible" 2in ir demasiado lejos, obs4r'ese %ue, por ejemplo, el derecho a la 'ida no fue legislado por el constitu&ente de 3XCJ/RD, al contrario de lo sucedido por los precedentes pro&ectos constitucionales" ED4bese esto a %ue el constitu&ente de entonces no lo consider entre el elenco de los derechos fundamentalesF Como es ob'io, la respuesta negati'a se impone pues el referido aserto contradice el espritu del te,to constitucional & las ine%u'ocas referencias a la e,istencia de derechos naturales! & por tanto anteriores! & hasta superiores! a la Le& 2uprema %ue se leen en el debate de 3XRD" (s a+n- apenas unos a=os despu4s, :4lez 2rsfield )uno de los constitu&entes ms influ&entes de a%uel debate* plasm ine%u'ocamente el derecho a la 'ida desde la concepcin en el Cdigo Ci'il )cfr arts" C3$ SD & concordantes* & otro tanto acaeci, tiempo despu4s, en el Cdigo 5enal" De ah %ue la omisin no deba sino ser interpretada como un in'oluntario ol'ido! del constitu&ente %ue, seguramente por ob'io, entendi %ue la alusin a la 'ida resultaba sobreabundante" Con todo, & ms all de este ejemplo, algo parece claro de las palabras del memorable debate %ue se glosa & %ue con'iene retener- el legislador no es ultraracional & no puede pre'erlo todo por lo %ue el sistema jurdico es irremediablemente abierto!$ iii* en tercer lugar por%ue el obrar humano )los casos %ue puedan ocurrir! en la terminologa de 2armiento %ue a%u se glosa* pueden generar la necesidad de tematizar & proteger ciertos derechos %ue, de no haber sucedido cierta conducta, resultara innecesario hacerlo" Un ejemplo aclara este concepto- de no haberse comportado el ser humano de manera irresponsable frente a la naturaleza, no hubiera sido necesario positi'ar! el derecho natural o humano a un ambiente sano!" Lo dicho no %uiere significar %ue el hombre careca con anterioridad a tal comportamiento de ese derecho &a %ue, como se pretendi poner de relie'e en la Unidad de 0prendizaje :, la 'ida$ la salud & la integridad fsica constitu&en bienes bsicos! de las personas %ue permiten el desarrollo de otros de raigambre metafsica! )como el conocimiento$ la amistad o el esparcimiento* & %ue, en fin, coronan, como escribe 0ristteles, la buena 'ida!" Como es claro, ninguno de estos bienes podra realizarse si las condiciones de la casa! en la %ue el hombre habita )su ambiente e,terior* tornaran directamente imposible la subsistencia humana, &a %ue la buena 'ida! supone la 'ida! misma & esta re%uiere de un ambiente adecuado en la %ue desarrollarse"

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5or ello, mientras durante largusimos perodos la naturaleza no fue afectada, result por completo innecesario una tematizacin de algo as como el derecho a un ambiente sano!, tal & como, desde 3QQM, pre'4 la Constitucin Lacional en su art" M3" 5ero ante hechos ciertos creados 'oluntariamente por las personas %ue, bre'emente, tienen su origen remoto en los grandes procesos de industrializacin de 6ccidente, & mediante los cuales se puso en un 'erdadero ja%ue! a la naturaleza, result ine'itable discernir &, ms tarde, positi'izar!, para decirlo con Her'ada, un derecho natural subsiguiente! a la proteccin del ambiente pues procede de la naturaleza humana la preser'acin del ser )'ida$ salud e integridad fsica* & no el injusto ata%ue a a%u4l & a las condiciones %ue lo hacen posible" i'* La premonicin del constitu&ente se cumpli de manera acabada, toda 'ez %ue la jurisprudencia de los tribunales hizo un e,tendido uso de la norma en cuestin no solo a la hora de reconocer )como se 'io en la Unidad de 0prendizaje :* el carcter natural! de los derechos no enumerados! o implcitos, sino al momento de obser'ar %ue tal regla supona el reconocimiento ine%u'oco de %ue el sistema jurdico ostenta una ine%u'oca raz abierta!" 0 esto hace referencia, entre otros muchos casos, el 'oto del juez 5etracchi en la causa (Oller! fallada por la Corte 2uprema el 3J de no'iembre de 3QQD & en la %ue se dej sin efecto la resolucin por la %ue se ordenaba %ue una persona menor de edad le fuera e,trada sangre a fin de %ue se le realice un e,amen de histocompatibilidad gen4tica con personas %ue podran ser abuelos biolgicos del menor en cuestin" #n cuanto a%u interesa, el juez 5etracchi, al hilo del anlisis de los derechos bsicos, de raz constitucional, de los %ue es titular el menor & %ue son puestos en juego por la cuestin planteada! )la similitud lingOstica & conceptual con Her'ada es inocultable* & entre los %ue se destaca el de conocer su identidad de origen, trae a colacin el art" JJ de la Le& Pundamental" #n su opinin, los redactores de esa norma %uisieron %ue no %uedara duda en cuanto a %ue los derechos constitucionales no eran una enunciacin cerrada!, esto es, inmodificable &, por ende, no ampliable, a cu&o fin se ocupa de transcribir in e,tenso los prrafos ms salientes respecto de este tema del debate de 3XRD & %ue se han transcripto ms arriba )consid" X]$ el 4nfasis es a=adido*" Como se obser'a de lo dicho, entre las notas %ue resultan rele'antes para el juez 5etracchi a los efectos de fundar su decisin se destaca, justamente, %ue en la mente de los redactores de la Constitucin no e,isti la pretensin de concebir a los derechos & garantas enunciados en su te,to como el resultado de un catlogo cerrado!, esto es, inmodificable &, por ende, no ampliable" #sta afirmacin es rele'ante, pues no slo establece adecuadamente el alcance %ue debe asignarse al art" JJ, sino por%ue, a+n ms importante, deja abierta la posibilidad de %ue todos los partcipes del fenmeno jurdico )%ue es tanto como afirmar, todos sus creadores!* se ocupen de desentra=ar, luego de un e,amen de la naturaleza humana! en el conte,to de los 'ariados actos! en los %ue 4sta interact+a, a%uellos bienes o derechos fundamentales de la persona %ue, pese a no encontrarse e,presamente receptados en el te,to constitucional, no deben reputarse ajenos a a%u4lla" #l juez es claro cuando, con cita de su 'oto en una causa anterior, escribe %ue ha& derechos & prerrogati'as esenciales o intransferibles del hombre & de la sociedad %ue, aun%ue no est4n e,presamente consagrados en la Constitucin Lacional, deben ser considerados garantas implcitas, comprendidas en el art" JJ & merecedoras del resguardo & proteccin %ue a%u4lla depara a las e,plcitamente consignadas! )consid" X], in fine*" 0 guisa de conclusin de este tpico, es claro %ue la trascendencia de la afirmacin es doble- no slo se ratifica la apertura! del sistema sino %ue, mediante ella, se est reconociendo, como se 'er ms abajo, la presencia de unos derechos 'lidos! per se cu&a e,istencia se sit+a antes & ms all de su 'igencia histrico/concreta" d* 2istema jurdico abierto!- reglas & principios 5or +ltimo, & sin abandonar .como se anticip/ la mirada ad intra! del sistema, 4ste obser'a otra apertura! a partir de la consideracin de los materiales! de los %ue se nutre, esto es, de las categoras normati'as %ue lo componen" Como se ha estudiado &a, en el horizonte intelectual del 5ositi'ismo jurdico! un sistema cerrado! se reduce, desde el punto de 'isto normati'o, a las le&es & tal afirmacin es lo %ue e,plica el mo'imiento Codificador! & el tipo de sistematizacin %ue se ha e,aminado, sucesi'amente, en la anterior Unidad de 0prendizaje & en el apartado G de la presente" La aspiracin terica %ue gobierna esta propuesta es clara & entronca con los ideales, de un lado, de ndole t4cnica! de seguridad & pre'isibilidad jurdicas &, de otro, de naturaleza poltica! de di'isin de poderes!" 0l respecto, si una norma pre'4 un supuesto de hecho determinado )para seguir con el ejemplo conocido, en el caso 2aguir Dib!, el art" 3J de la le& G3"CM3 por el %ue el legislador estatu&e %ue resultan autorizados los transplantes entre 'i'os s & solo s re+nen un determinado grado de parentesco, & s & solo s el dador tiene 3X a=os de edad*, dicha disposicin resultar aplicable +nicamente si conflu&en todos & cada uno de los supuestos de hecho concebidos por la norma" 2in embargo$ para bien o para mal, la realidad demostr, para seguir las propias palabras del legislador )art" 3C del Cdigo Ci'il*, %ue el sistema no poda retener todos los supuestos de la 'ida, por lo %ue fueron obser'ados silencios! o, como se estudi ms arriba, lagunas!$ %ue las disposiciones no siempre fueron claras! sino %ue se resintieron de oscuridades! o, como se se=al en el citado punto G, de 'aguedades!$ ambigOedades! o

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redundancias!$ ni, en fin, %ue los supuestos abstractamente pensados como lgicos &^o 'aliosos reunieran, ante ciertos supuestos concretos, tal entidad )e,istencia de insuficiencias! o, como dice Lino, de contradicciones! o 'aguedades potenciales!*" De ah %ue en el mbito doctrinario & jurisprudencial se ha&a buscado apo&o en criterios!$ pautas!$ tpicos! o principios! %ue, adems de carecer de la estructura normati'a de las le&es &, por tanto, de obser'ar una aplicacin por completo di'ersa de la de ellas )lo cual ser estudiado con ma&or detalle en la pr,ima Unidad de 0prendizaje*, suelen no poseer origen legislati'o & hllanse de ordinario pre=ados de una dimensin 'alorati'a %ue fcilmente pone en tela de juicio las e,igencias de no contradiccin o de completitud %ue dimanan del sistema jurdico cerrado! de base positi'ista, &a %ue, como ad'ierte agudamente Claus/Wilhem Canaris, tales e,igencias no son posibles de cumplir en relacin con los principios de 'aloracin %ue estn detrs de las normas!" La consecuencia %ue se deri'a de lo reci4n e,puesto es clara- un sistema jurdico no slo es abierto! por%ue, como se 'io, se recuesta sobre los problemas! %ue le presenta la realidad de la 'ida, sino por%ue es de esa realidad de la %ue abre'arn los materiales %ue habrn de componer su estructura" #sser lo ha ad'ertido de manera %uiz inmejorable cuando, como refiere Larenz, considera %ue a%u opera una le& histrica- en todas las culturas jurdicas .dice/ se repite 7un ciclo %ue consta de descubrimiento de problemas, formacin de principios & consolidacin de sistema8" 2eg+n esto, los aut4nticos factores %ue forman el sistema son los principios jurdicos & no los conceptos abstractos!, en tanto a%u4llos sern conocidos especialmente en el caso problemtico$ son soluciones generalizadas de problemas!" Dicho en otros t4rminos- un sistema jurdico se integra por normas %ue, en la cla'e de la filosofa positi'ista!, se conocen como le&es! & %ue a partir de ahora )& por razones de comodidad lingOstica puesto %ue se trata de una terminologa %ue goza de ma&oritaria aceptacin en la doctrina*, tambi4n se denominarn reglas!" 2in embargo, si la cla'e es una filosofa iusnaturalista! o, incluso, post/positi'ista! )es decir, ni iusnaturalista! ni positi'ista!, como postula @obert 0le,&*, un sistema jurdico tiene una base de sustentacin ms amplia &a %ue no se ci=e, e,clusi'amente, a la legislacin" 2obre tales bases, las normas sern, adems de las le&es! o reglas!, los referidos criterios!$ pautas! o tpicos! %ue, en lo %ue sigue )& por los mismos moti'os de comodidad reci4n se=alados* se llamarn principios!" La distincin entre le&es! o reglas! & principios! es &a fcilmente perceptible /como casi todo lo jurdico/, en @oma, a tra'4s de las e,presiones le, & regula- mientras 4sta +ltima hace referencia a lo %ue ahora se conoce como principio!, puesto %ue alude a ciertos standards! o criterios generales u orientati'os! de conducta discernidos en los casos concretos &, desde ah, ele'ados a soluciones generales & generalizables$ la primera alude a un supuesto de hecho preciso, normalmente emanado de costumbres sociales &^o prcticas religiosas cu&a 'erificacin en la realidad genera su inmediata aplicacin" @eleda dicha distincin de manera actual, se tiene %ue la le, romana puede ser traducida como le&! o regla!, en tanto %ue la regula constitu&e un principio!" 0hora bien- es posible %ue esta distincin pueda generar alguna confusin por obra de la influencia inglesa, &a %ue en ingl4s la le, se tradujo como rule! )cu&a raz remonta a regula* en tanto %ue las regulae )en plural* se conocieron como principles!, distincin %ue, seg+n se ha 'isto, ha triunfado en el mbito de la doctrina" De ah %ue, en lo sucesi'o, como elementos! del sistema jurdico se distinguirn, de un lado, las le&es! o reglas! ) rules! en ingl4s$ lege! en latn* &, de otro, los principios! ) principles! en ingl4s o regulae! en latn*" 2obre estas bases, afirma 0le,& %ue la distincin entre le&es! o reglas! & principios! es fundamental para la solucin de problemas centrales de la dogmtica de los derechos fundamentales" 2in ella, no puede e,istir una teora adecuada de los lmites, ni una teora satisfactoria de la colisin & tampoco una teora suficiente acerca del papel %ue juegan los derechos fundamentales en el sistema jurdico!" (ientras las dos primeras precisiones han sido tradicionalmente estudiadas en el mbito de la interpretacin del derecho, tpico 4ste %ue ser moti'o de un anlisis ms detallado en la pr,ima Unidad de 0prendizaje, la tercera gra'ita sobre la presente" #n efecto$ en cuanto concierne a los lmites! de estas normas, como escribe Buan Cianciardo, su fuerza dentica! difiere &a %ue un principio )por ejemplo, toda persona tiene derecho a %ue se respete su salud!* prescribe el cumplimiento de un algo! )en el ejemplo, la salud*, lo %ue puede ser lle'ado a cabo en un ms o menos, es decir, %ue admite distintos ni'eles de cumplimiento )o de incumplimiento*" Lo %ue la norma ordena es %ue sea obser'ado en la ma&or medida posible, en otras palabras, %ue sea optimizado al m,imo!" 5or el contrario, una regla )por ejemplo, la norma %ue moti' el citado caso 2aguir Dib!* ordena un algo %ue no admite distintos ni'eles de cumplimiento" 5uede ser obser'ado o no$ no ha& puntos intermedios! )en el caso, a partir de los 3X a=os la dacin es posible$ antes, no*" 0 su 'ez, en lo relati'o al tema de la colisin!, como dice Cianciardo, en los casos de conflictos entre reglas ha& %ue decidir la precedencia de una u otra & esa decisin conlle'ar la anulacin de la regla preterida!, &a sea introduciendo en una de las reglas una clusula de e,cepcin %ue elimina el conflicto o declarando in'lida, por lo menos, una de las reglas!" 5or el contrario, cuando un principio colisiona con otro el juez no puede, en cierto

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sentido, dejar de aplicar ninguno de los dos" Decidir, luego de una ponderacin, la precedencia de uno sobre otro, pero sin anular al %ue no se ha preferido! 5or +ltimo, en cuanto impacta sobre el tema del sistema jurdico, el autor citado e,presa %ue el origen de la fuerza dentica de los principios & de las reglas no es el mismo! &a %ue mientras las reglas deben toda su fuerza dentica al legislador o al juez %ue la cre!, los principios prescriben desde s mismos!" 2e trata, pues, de un distingo de la ma&or rele'ancia pues, como escribe Larenz, de a%u!, es decir, de la consideracin de %ue las normas jurdicas en modo alguno tienen su fuente e, legislator mentis, resulta &a la 7apertura8 de un sistema formado por principios jurdicos!" N bien- Ede dnde surgen los principios!F ECul es, en efecto, la fuente de eso %ue muchos ordenamientos jurdicos .incluso, muchos cdigos/ suelen llamar principios generales del derecho!F Lo es fcil dar una respuesta un'oca a esta pregunta pero, en un plano ms general, la doctrina ha sabido hallar una respuesta plausible" 0s, para 1usta'o YagrebelsZi, remiten a un mundo de 'alores! o a las grandes opciones de cultura jurdica de las %ue forma parte & a las %ue las palabras no hacen sino una simple alusin!" 5or eso, a=ade, a los principios se presta adhesin!" De igual modo, e,plica 0le,& %ue los principios son razones %ue surgen naturalmente! en tanto pueden ser deri'ados de una tradicin de normaciones detalladas & de decisiones judiciales %ue, por lo general, son e,presin de concepciones difundidas acerca de cmo debe ser el derecho!" 2e trata, pues, seg+n completa @onald D\orZin, de razones %ue inhieren en una prctica in'eterada del foro &^o en un conjunto de con'icciones sociales & %ue, en +ltima instancia, remiten a ciertas tradiciones histricas o, para decirlo en el lenguaje propio de la Hermen4utica Pilosfica!, a un horizonte de significado!, es decir, a un determinado ethos %ue debe ser comprendido" De ah %ue, obser'a agudamente Yippelius anticipando un tema fundamental del derecho )&, especialmente, del derecho natural, a saber, su relacin con la historia! al %ue se aludir ms adelante* no se los debe imaginar 7ahistricos &, en cierto modo, estticos8!, conclusin %ue, a=ade, se aplica incluso para los principios %ue remiten a la idea del derecho! o a la naturaleza de la cosa!, &a %ue ello no supone desconocer %ue consiguen su figura concreta );* slo a tra'4s de la relacin con una determinada situacin histrica & con la inter'encin de la conciencia jurdica general respecti'a!" #n definiti'a, & dicho de manera bre'e, tengo para m %ue los principios sintetizan las e,igencias bsicas & permanentes de la naturaleza humana 'istas en la concreta situacin espacio/temporal en %ue 4sta se da cita" De lo hasta a%u e,puesto, muchas son las consecuencias %ue emanan de la admisin de los principios! en el plano del derecho" 5or de pronto, como se anticip & se 'er en la pr,ima Unidad, es rele'ante el giro %ue ha suscitado en la teora de la interpretacin" 5ero, en cuanto concierne a la presente, considero %ue la llegada de los principios impacta sobre la idea de sistema desde una doble & ben4fica perspecti'a & %ue podra caracterizarse como ad e,tra! del sistema mismo & ad intra! de 4ste" #n cuanto a lo primero por%ue, como se anticip, lo transforma en necesariamente abierto &, de esta manera, como dice Larenz el descubrimiento de las cone,iones sistemticas de los principios & subprincipios ensancha el conocimiento del Derecho!, es decir, como dir D\orZin mucho ms tarde, incrementa la capacidad de respuesta del ordenamiento jurdico!" N en cuanto a lo segundo, por%ue, como tambi4n se haba anticipado, sir'e para la interpretacin de las normas & para la integracin de lagunas!, manteniendo, de tal modo, 8la unidad 'alorati'a & consecuencia lgica en el desarrollo del Derecho8!" C" La configuracin del sistema jurdico Introduccin Constitu&e un dato de e,periencia %ue toda sociedad dispone de un ordenamiento! o sistema! jurdico" #n efecto$ es palpable %ue al interior de a%u4lla se ad'ierten normas jurdicas )algunas escritas . le&es! o reglas! & principios!/ & otras no . costumbres! & principios! toda'a no sistematizados*$ procedimientos de resolucin de desa'enencias ante rganos determinados )algunos, e,trajudiciales, como es el caso de los tribunales denominados de e%uidad! o amigables componedores! & los supuestos de mediacin obligatoria! pre'istos en ciertas jurisdicciones$ otros, de ndole administrati'a &, finalmente, rganos de carcter judicial*$ decisiones nacidas al cabo de tales procedimientos, muchas de las cuales constitu&en el fondo de precedentes %ue, como deca Aetti, son los anillos! %ue intermedian entre el a&er & el ho&$ entre el pasado & el presente de modo %ue e,plican el sentido del derecho de una sociedad$ o, en fin, la doctrina de los autores %ue glosan la legislacin & las decisiones jurisprudenciales se=alando aciertos$ crticas$ aporas &, de tal suerte, promo'iendo el debate %ue obliga, como escribi @adbruch & detrs de 4l, #sser, a continuar pensando hasta el fin! lo &a pensado" 0s, pues, normas$ procedimientos$ rganos$ decisiones o doctrina de las autoridades constitu&en la urdimbre de %ue se nutre un sistema! jurdico" Como surge de lo reci4n e,puesto, todo sistema jurdico lle'a implcita la nota de positi'acin!, &a %ue cuanto se predica de a%u4l slo es posible en tanto %ue resulte conocido!, & ello conduce, por la propia dinmica de la 'ida social, a la necesidad de ponerlo! a disposicin de la comunidad, esto es, a positi'arlo! de la manera ms minuciosa posible" De ah %ue un sistema jurdico es, de su&o, positi'o! & no es superfluo se=alar %ue en la mejor

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& ms lograda concrecin de esa nota estriba no toda, ciertamente, pero s buena parte del 4,ito de la coe,istencia social" La precedente consideracin remite a una idea de la ma&or rele'ancia sobre la %ue con'iene reparar" Como precisa Her'ada, el derecho pertenece al orden prctico de la 'ida humana & es objeto de un arte o ciencia prctica!, de modo %ue para %ue algo sea practicable debe ser conocido!, pues mientras sea desconocido permanece impracticable!" De ah %ue, como han insistido algunos autores en tiempos recientes )aun%ue se trata, en 'erdad, de una nocin mu& antigua, &a presente en 0ristteles & bien enfatizada, por cierto, en >oms de 0%uino*, el derecho consiste en el sentido cultural e institucional atribuido a determinados hechos sociales!" Dicho de otro modo- la entera realidad jurdica .la 'ida misma del derecho asumida por las personas en sus relaciones intersubujeti'as/ es marcadamente institucional en tanto se da en un tiempo & lugar histricos a tra'4s de esa urdimbre de normas$ procedimientos$ tribunales$ decisiones & opiniones %ue condicionan &, a la 'ez, posibilitan su obrar" Desde luego, no se habla a%u de la calidad de las instituciones )las %ue pueden ser mejores o peores seg+n se compare determinadas sociedades entre s o una misma comunidad a lo largo del tiempo*, sino del dato mismo de %ue el derecho es una realidad institucional &, en consecuencia, %ue la coe,istencia humana se da en el seno$ en el conte,to & en el horizonte de determinadas instituciones" 0hora bien- como asimismo parece un elemental dato de e,periencia, mientras ma&or resulte la institucionalizacin de la 'ida jurdica, 4sta ser ms & mejor conocida! %ue si no hubiera institucionalizacin alguna o si 4sta resultara sumamente deficiente &, por ende, ello supone una ms e,tensa e intensa positi'acin! de a%u4lla" #s claro- si todo sistema jurdico aspira a dar cuenta del conjunto de problemas$ e,igencias & aspiraciones de las sociedades a tra'4s de respuestas pre'isibles$ prontas & precisas, ello implica la necesaria positi'acin! de sus notas fundamentales &, a+n ms /atenta la creciente complejidad & sofisticacin de las relaciones sociales/, la necesaria formalizacin! o reglamentacin! de tales notas, todo lo cual, en fin, entra=a una ine%u'oca 'ocacin de positi'idad de la realidad jurdica, lo %ue ha lle'ado a muchos autores de cu=o iusnaturalista a afirmar . pro'ocadora pero no menos aguda & correctamente/ %ue ese +nico fenmeno jurdico de %ue siempre se habla no es sino el solo derecho positi'o" Como es ob'io, este solo derecho positi'o! est integrado por los &a conocidos elementos o factores %ue proceden del acuerdo humano ) derecho positi'o!* & por los elementos o factores %ue proceden de la naturaleza humana! & la naturaleza de las cosas! ) derecho natural!*, tal & como se obser'a en el proceso de positi'acin! & de formalizacin! al %ue se har referencia en lo %ue sigue" b* Concepto de positi'acin! & de formalizacin! 2iguiendo un tanto libremente el planteamiento de Her'ada, cabe se=alar %ue la positi'acin! alude al paso a la 'igencia histrica )integracin en el sistema jurdico aplicable* de una norma! tanto natural cuanto positi'a de derecho" EDe %u4 manera se produce esta positi'acinF 2eg+n e,plica el autor citado, los modos de positi'acin son 'arios! & se enlazan con el sistema de fuentes del derecho- la le&, la costumbre, la conciencia jurdica de la comunidad, la jurisprudencia, los actos administrati'os, la doctrina jurdica, etc"!" 2i bien se mira, la positi'acin! de las normas jurdicas lle'a nsita su formalizacin! en tanto el mero conocimiento! de a%u4llas casi nunca es simple, sino %ue 'a acompa=ado de un haz de re%uisitos en cuanto a su ejercicio %ue terminan, para decirlo en el lenguaje de nuestra Constitucin, reglamentando! tales normas )cfr" art" GX*" Un ejemplo ilustra esta idea- el art" G[ del Cdigo Ci'il establece %ue las le&es no son obligatorias sino despu4s de su publicacin, & desde el da %ue determinen" 2i no designan tiempo, sern obligatorias despu4s de los X das siguientes al de su publicacin oficial!" La transcripta es, sin duda, una norma de conocimiento simple! pues basta e,aminar el te,to de la le& de %ue se trata para concluir %ue si ella no indica el momento en %ue comenzar a regir, tal plazo se 'erifica despu4s de los X das de publicada oficialmente" Lo corresponde, pues, a=adir nada ms ni nada menos a lo &a e,puesto de donde no cabe, en sentido estricto, hablar de la e,istencia de formalizacin! alguna sino, simplemente, de positi'acin!" 2in embargo, normas como la reci4n transcripta son la minora pues lo %ue de ordinario sucede es %ue dichos preceptos re%uieren de numerosas especificaciones en cuanto al modo de ejercicio de suerte %ue, en rigor, el cabal conocimiento! de sus t4rminos e,ige un conjunto de detalles %ue deben acompa=ar su positi'acin! &a sea en el mismo momento en %ue a%uella se produce o con posterioridad" 6tro ejemplo procura iluminar este concepto- si se piensa en el derecho de propiedad, es claro %ue su trnsito a la 'igencia histrica! )es decir, su positi'acin!* se halla en el art" 3M de la Constitucin Lacional" Con todo, en dicha norma nada se ha dicho respecto, por ejemplo, del modo de acceso$ de ejercicio o de e,tincin del dominio sobre las cosas inmuebles, aspecto 4ste %ue se halla reglamentado, con todo detalle, en el Cdigo Ci'il, dentro del ttulo dedicado a los Derechos @eales! )arts" GCDG & ss*, todo lo cual alude, pues, a la formalizacin! de un derecho positi'ado!" ECmo se define, entonces a este procesoF Her'ada escribe %ue los sistemas jurdicos constitu&en una realidad t4cnicamente estructuradHaI %ue condiciona & modaliza a tra'4s de sus mecanismos t4cnicos, la 'igencia & la

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aplicacin del derecho! de modo %ue, en rigor, un sistema jurdico &a formado es un sistema formalizado!" De ah %ue por formalizacin! se aluda a la tecnificacin de los distintos factores & elementos %ue integran el derecho!, es decir, a dotarlos de una forma & eficacia precisa %ue torna posible su pacfica & satisfactoria aplicacin de suerte de garantizar con seguridad & certeza la funcin & el 'alor! de cada uno de a%uellos" Unidad de la positi'acin/formalizacin! de los elementos del sistema jurdico abierto! Como se ha anticipado reci4n, lo descrito 'ale, desde el punto de 'ista de su origen, para cual%uier clase de derechos, sean 4stos naturales! o positi'os!" #s claro- la positi'acin/formalizacin! de tales elementos %ue se resuma en el sistema jurdico abierto! no puede sino ser una con sustento en %ue si la persona es el fundamento del derecho, tales elementos, en +ltima instancia, hallan su base de sustentacin en la condicin de persona propia del hombre &, por tanto, en los bienes o ttulos inherentes a ella" De ah %ue, alterando el orden propuesto por Her'ada, considero %ue esta unidad encuentra sustento en un triple orden de razones- en primer lugar, en el hecho de %ue las relaciones jurdicas bsicas & fundamentales, de las %ue las dems son deri'acin, complemento o forma histrica, son naturales!" #n efecto$ el reconocimiento de los derechos fundamentales de las personas %ue estn en la base de una 'ida social plausible tiene su raz +ltima en la admisin de la e,istencia de los bienes bsicos de las personas" #n segundo lugar, a=ade el autor, la potestad de dar normas positi'as es de origen natural, pues del derecho natural deri'an el poder social & la capacidad de compromiso & de pacto!" #s tambi4n ob'io- la referida condicin de persona no supone otra cosa %ue el empleo de la libertad & de la responsabilidad, ambas condiciones para asumir acuerdos & respetarlos, sin todo lo cual no resultara posible asegurar la paz social" N, en tercer lugar, la le& positi'a se genera .deri'a/ a partir de la le& natural por determinaciones en el orden de los medios con'enientes & +tiles para los fines naturales del hombre!" 2e trata, en fin, de una conclusin necesaria &a %ue, admitida la condicin de persona de todo hombre & el ejercicio por parte de este de sus atributos fundamentales, no cabe sino discernir las le&es & derechos de ndole positi'a )esto es, de raz institucional &, por tanto, sujetos a un tiempo & espacio determinados* en funcin de tales prerrogati'as & condiciones, socialmente obser'adas" 5or ello, como conclu&e Her'ada, el derecho natural & el derecho positi'o forman un +nico sistema jurdico, el cual es en parte natural & en parte positi'o!" 0s, el &a citado contrato de compra'enta )de raz claramente positi'a!* se halla positi'ado! por el art" 3JGJ del Cdigo Ci'il & formalizado! a tra'4s de las normas %ue le siguen, tal el caso, por ejemplo, de los arts" 3JRJ & ss" mediante los %ue se regulan las clusulas especiales %ue pueden serle agregadas a tales contratos" Her'ada, por su parte, ejemplifica el punto con un derecho de raz natural!- el derecho a contraer matrimonio" 5ues bien- si se obser'a nuestro sistema jurdico, se obtiene %ue la positi'acin! de tal ttulo ancla en el &a citado art" JJ de la Constitucin Lacional mediante el %ue se pre'4 la e,istencia de otros derechos no enumerados! & %ue, conforme a sus creadores, alude a los derechos naturales! de las personas & las sociedades" 2in embargo, con lo dicho no se ha a'anzado gran cosa en cuanto concierne al real ejercicio de tal derecho & a las consecuencias %ue se deri'an de ello por lo %ue es preciso profundizar ese conocimiento a tra'4s del proceso de formalizacin! de a%u4l" #s lo %ue proporcionan las normas del Cdigo Ci'il relati'as al ttulo del (atrimonio! )cfr" arts" 3CQ ss"*" Como e,presa Her'ada, ese derecho est formalizado en un ordenamiento jurdico al establecerse sus lmites )capacidad*, re%uisitos de ejercicio, la forma de celebracin del matrimonio & las oportunas anotaciones registrales para su prueba, procesos de nulidad & de separacin, etc"!" De ah %ue sin la oportuna formalizacin, el derecho natural slo imperfectamente est integrado en el sistema jurdico, al %uedar condicionada su efecti'a fuerza social a la buena 'oluntad & al sentido de justicia de %uienes deben cumplirlo & aplicarlo!" Como es ob'io, en ambos casos )derecho natural! & positi'o!* la positi'acin! & ulterior formalizacin! o reglamentacin! e,ige, de su&o )& no, como postula el maestro, bajo algunos supuestos!*, un ni'el autoritati'o!, es decir, re%uiere %ue se efect+e a tra'4s de los actos dotados de autoridad )le&, sentencias judiciales, etc"*!, %ue es el %ue compromete al sistema jurdico en la historia de las sociedades" 0s, en cuanto concierne al derecho positi'o!, la positi'acin/formalizacin! se impone sin ms a fin de resultar ine%u'ocamente conocida! por la sociedad- es el caso, por ejemplo, de las le&es en general, mediante las cuales se otorgan derechos & deberes precisos a los ciudadanos$ o el supuesto de los acuerdos entre partes, como el &a mencionado contrato de compra'enta, a consecuencia de la cual se inscribe el ttulo! de propiedad del comprador en el pertinente registro )en nuestro caso en el @egistro de la 5ropiedad Inmueble!* de modo de dar noticia de su propietario o titular & del estado del inmueble )por ejemplo, si posee embargos u otras inhibiciones*" #n el supuesto del derecho natural!, la cuestin no es tan simple por lo %ue re%uiere un anlisis ms detenido a fin de no escamotear la singular ri%ueza &, a la postre, trascendencia del tpico" #s lo %ue se realizar en los puntos siguientes" #l tema de la no positi'acin del derecho natural" #l distingo entre 'alidez! & 'igencia!

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#n este apartado debe e,aminarse un asunto de singular rele'ancia- el hecho de %ue .& la historia da sobradas muestras de ello/ el derecho natural! )todo o parte de 4l* no resulte positi'ado! )& mucho menos formalizado!*, es decir, no alcance 'igencia histrica! en un sistema & en un momento determinados" E`u4 %uiere decir esoF ECabe colegir, ante situaciones como la reci4n descrita, %ue el derecho natural! no e,iste sin msF Como parece ob'io por todo cuanto a%u se ha dicho, la respuesta no puede ser sino negati'a" 0l respecto, a partir de una precisin insinuada por Legaz & Lacambra, Her'ada distingue entre 'alidez! & 'igencia! de los derechos, la %ue resulta decisi'a a fin de ilustrar este punto" Como escribe 4ste +ltimo, en tanto %ue e,iste la persona humana, el derecho natural es un derecho 'lido, esto es, su contra'encin constitu&e de su&o una injusticia!" De ah %ue, a=ade, la positi'acin no da al derecho natural su ndole jurdica!, toda 'ez %ue tal faceta la tiene por s mismo!, en tanto tratarse de un ttulo! %ue inhiere en toda persona en 'irtud de su dignidad o eminencia &, por tanto, tal juridicidad es filosfica, lgica & temporalmente anterior a su positi'acin! o 'igencia histrica! en un sistema jurdico" 2obre tales bases, la no positi'acin del derecho natural, en rigor, no dice nada contra 4ste en la medida en %ue su juridicidad no se predica de su integracin en un sistema jurdico )tal sera una postura positi'ista*, sino de las e,igencias objeti'as %ue inhieren en la persona & en la relacin de 4stas con las cosas e,teriores" #l derecho natural! seguir, pues, siendo derecho ms all de %ue su desconocimiento )o, incluso, su prohibicin* por parte de un sistema jurdico compromete, sin duda & mu& seriamente, su consideracin 4tico/jurdica )pi4nsese, por ejemplo, en un sistema jurdico %ue admita la escla'itud o %ue segregue a las personas por razn de su raza$ se,o o religin, tal & como se ha 'isto & se 'e a lo largo de la historia de la humanidad*" De ah %ue, en fin, un derecho natural! podr no estar 'igente! en un ordenamiento jurdico ms ello no implica %ue no sea 'lido! & %ue, por lo mismo, pueda tornarse 'igente! en cual%uier momento a tra'4s, como se ha anticipado &a, de las fuentes del derecho de %ue a%u4l disponga" #l tantas 'eces referido caso 2aguir Dib! ilustra con sol'encia en el plano estrictamente prctico cuanto a%u se ha se=alado desde una perspecti'a terica" Como se recordar, el 0lto >ribunal considera a los derechos imbrincados en la causa )'ida e integridad fsica* como Tpree,istentesU o TnaturalesU a la persona humana" 0hora bien- esta terminologa /usual en el crculo de la teora & de la legislacin sobre los derechos humanos/ no es inocente, toda 'ez %ue, a mi juicio, el >ribunal busca resaltar mediante ellas %ue los derechos fundamentales de las personas son Tpree,istentesU al ordenamiento jurdico por%ue, precisamente, son TnaturalesU a ellas" Dicho en otros t4rminos- la pree,istencia se funda en la inseparabilidad de los bienes ms fundamentales del ser humano justamente por%ue en ello reside su dignidad" De ah %ue, como se lee en la causa en cuestin, la legislacin Tob'iamenteU los reconocer & garantizar, pero en ning+n caso los otorgar o conceder e,/nihilo como consecuencia de un acto de liberalidad" 0 la luz de lo reci4n e,puesto, flu&e con facilidad %ue para la Corte la ausencia de un derecho cuales%uiera de un ordenamiento jurdico Ves decir, su no 'igencia histrico/concretaV en modo alguno autoriza a concluir %ue tal derecho resulte in'lido en el mbito del sistema jurdico al %ue dicho ordenamiento pertenece" #n efecto- si, por caso, el ordenamiento jurdico argentino no hubiera positi'ado el derecho a la 'ida )como lo ha hecho por medio de los arts" JJ & SC, inc" GG de la Constitucin Lacional & por di'ersas disposiciones de rango inferior*, a%u4l no sera un derecho 'igente Vno poseera 'igencia histrico/concretaV, pero, ciertamente, sera un derecho 'lido, por constituir uno de los bienes bsicos o fundamentales de la persona & susceptible de positi'acin a tra'4s del conjunto de las fuentes del derecho de %ue dispone el ordenamiento jurdico de nuestro pas" N, a ma&or abundamiento, parece claro %ue la Tob'iamenteU permanente 'alidez de los derechos TnaturalesU de las personas no slo los tornan pree,istentes a todo el ordenamiento jurdico, sino %ue, adems, a%u4lla deja traslucir la especial ponderacin %ue tales derechos merecen" #ste aserto Vparticularmente significati'o si se recuerdan las circunstancias fcticas %ue dan lugar al caso en cuestin/ entra=a, al menos, dos consecuencias" La primera, %ue las conductas %ue se obser'an en las causas citadas )temperamento e,tensible a cual%uier contro'ersia* no pueden infra'alorar &, menos a+n, lisa & llanamente ignorar, la ndole Ves decir, la peculiar importanciaV de los derechos )humanos* en juego, pues es a la luz de tal trascendencia %ue dichas conductas sern finalmente juzgadas" La segunda, %ue esta permanente 'alidez! de los derechos importa afirmar %ue constitu&en una garanta Vjurdica &, en definiti'a, moralV de %ue al no depender para su aplicacin de la 'igencia histrica, %uedan a resguardo de un e'entual desconocimiento o conculcacin por parte del sistema jurdico de %ue se trate" d* :iscisitudes de la positi'acin/formalizacin! del derecho natural! Como es ob'io, el tpico reci4n estudiado remite a la no positi'acin del derecho natural! por razones histricas, es decir, por circunstancias de tiempo & de lugar" 5or el contrario, en este punto, se estudia la positi'acin/ formalizacin! del derecho natural! en el sistema jurdico & los di'ersos a'atares %ue, de su&o, se siguen en todo proceso de institucionalizacin histrica como el %ue entra=a a%uel conocimiento" #n mi opinin, este aspecto puede obser'arse desde una triple consideracin- a* en primer t4rmino, & desde una perspecti'a ms filosfica!, parecera claro %ue la dinmica de la 'ida humana constantemente de'ela &, por tanto, e,tiende o ampla el conocimiento del n+cleo bsico del dignidad humana, lo cual gra'ita de manera

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correspondiente sobre el sistema jurdico e,tendi4ndolo o amplindolo progresi'amente" Dicho en otros t4rminosse trata de obser'ar en cunta medida la historia compromete el conocimiento de los elementos naturales del derecho$ b* la segunda es una mirada fenom4nica!, toda 'ez %ue obser'a la manera como la dimensin natural! del derecho intelectualmente conocida! se integra en el sistema jurdico, es decir, ad%uiere 'igencia histrica!$ c* por +ltimo, desde una perspecti'a fctica o, si cabe, sociolgica!, es posible e,aminar lo atinente al cumplimiento o incumplimiento de un derecho natural &a positi'ado, esto es, de un derecho con concreta 'igencia histrica!" #ste aspecto se refle,iona a partir de la importante distincin entre la &a estudiada 'alidez! del derecho natural & su eficacia! al interior de un sistema jurdico" Como parece claro, el e,amen de las notas reci4n e,puestas ponen 4nfasis en el hecho de %ue las dimensiones naturales! del derecho no pertenecen al cielo de las ideas! o a oscuras o irreconocibles propuestas metafsicas!, sino al mundo de lo tangible & cotidiano, all donde la presencia misma de la historicidad, es decir, de la positi'acin! & formalizacin! institucional del derecho demuestra la necesidad de dar una respuesta en cla'e de justicia a las e,igencias bsicas & permanentes de los seres humanos" i* #l progresi'o! conocimiento & positi'acin! de la dignidad humana #n cuanto concierne a este aspecto, es oportuno recordar la &a conocida distincin entre los derechos naturales originarios! & los derechos naturales subsiguientes!" @especto de los primeros, el conocimiento del derecho originario es en parte .& slo en parte/ progresi'o! &a %ue si bien ha& un n+cleo bsico de derecho natural %ue es conocido por todos, no faltan sectores del derecho natural originario %ue se 'an des'elando progresi'amente, a medida %ue la naturaleza del hombre & la dignidad humana son mejor conocidas!" #s el caso, por ejemplo, del derecho a la 'ida! en funcin de los constantes progresos cientficos, los %ue pueden iluminar tanto el status del o'ocito pronucleado! frente a las t4cnicas de fertilizacin asistida &, especialmente, los bancos de almacenamiento de embriones$ cuanto la situacin del nasciturus frente al supuesto del aborto" 0 su 'ez, en relacin con el derecho natural subsiguiente! afirma Her'ada %ue constitu&e el orden jurdico natural inherente a las nue'as situaciones histricas$ por lo tanto, se 'a des'elando a medida %ue 'an surgiendo las nue'as formas de con'i'encia o %ue se 'an produciendo los hechos o situaciones histricas!" 0l definir esta ndole de derechos el autor lo haba ejemplificado con el caso del derecho a la 'ida! a tra'4s de la legtima defensa ante el injusto ata%ue de un tercero" 5or mi parte, ms arriba alud al derecho humano a un ambiente sano! ante el obrar humano irrespetuoso respecto de la naturaleza & %ue pone en riesgo los derechos a la salud &, de nue'o, la 'ida misma de las personas" De ah %ue, conclu&e Her'ada, este des'elamiento del derecho natural & su consiguiente a'eriguacin constitu&e el proceso de positi'acin del derecho natural & lo %ue produce su paso a la 'igencia histrica!" Como es claro, en cual%uiera de los supuestos a%u se=alados, afirma Her'ada , se da una constante- un orden natural %ue debe ser completado por el derecho positi'o!" N ejemplifica- e,iste el derecho natural al trabajo, pero este derecho no es ejercible dentro del sistema jurdico .accin ante los tribunales, recursos administrati'os, etc,/ si no es a tra'4s de su concrecin en relaciones jurdicas indi'idualizadas por medios del derecho positi'o- contratos, con'enios colecti'os, legislacin, etc"*!" 5or ello, contin+a el autor, en todos estos supuestos la positi'acin es necesaria & autoritati'a$ pero es perfeccionadora )completa el orden* e integradora )las e,igencias o principios naturales %uedan integrados en la norma completa*, de suerte %ue el n+cleo del derecho natural %ue pueda e,istir, tiene la fuerza propia de este derecho!" ii* Integracin e,plcita e implcita del derecho natural! en el sistema jurdico #n relacin a este aspecto, considero %ue la forma o manera de positi'ar los elementos naturales! del derecho puede ser e,plcita o implcita" /2uceder lo primero si un ordenamiento jurdico e,presamente reconoce %ue ciertos derechos son de origen natural!, esto es, %ue hallan su fuente &a en la naturaleza humana!$ &a en la naturaleza de las cosas!" Un tpico ejemplo de esto lo constitu&e el art" C3C del Cdigo Ci'il por el %ue se distinguen las obligaciones en ci'iles! & en meramente naturales!" #n relacin a 4stas +ltimas .%ue es lo %ue a%u interesa/ la norma dice %ue fundadas slo en el derecho natural & en la e%uidad, no confieren accin para e,igir su cumplimiento, pero %ue cumplidas por el deudor, autorizan para retener lo %ue se ha dado por razn de ellas;! )4nfasis a=adido*" La nota del codificador a este artculo profundiza la idea- HhIa& obligacin natural siempre %ue, seg+n el 7ius gentium8, e,iste un 'nculo obligatorio entre dos personas" #ste 'nculo, a menos %ue la le& ci'il no lo repruebe e,presamente, merece ser respetado$ pero mientras no est4 positi'amente sancionado, no ha& derecho para in'ocar la inter'encin de los tribunales, institucin esencialmente ci'il;! )4nfasis a=adido*" #n efecto$ el derecho de gentes!, como fue reconocido por la doctrina desde antiguo, es derecho natural o deri'acin del derecho natural!, de modo %ue, como e,plica :4lez, la relacin de tal ndole generada entre dos

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personas suscita un 'nculo obligatorio! %ue merece ser respetado! a menos %ue la le& ci'il lo repruebe e,presamente" Dicha posible reprobacin puede deberse, como e,plica Yachariae & cita el codificador en la nota reci4n mencionada, al disfa'or inherente a su causa, como las deudas de juego!, mas la dudosa moralidad de 4stas +ltimas no %uita el dato objeti'o de la relacin habida & la deuda contrada entre los jugadores, de modo %ue, como a=ade el doctrinario citado por :4lez, si bien esas obligaciones no dan ninguna accin! )para la le& ci'il*, lo %ue ha sido 'oluntariamente pagado no puede repetirse! )pues para la le& natural es justo %ue toda deuda sea honrada*" /0hora bien- un reconocimiento e,plcito como el reci4n 'isto es por dems infrecuente debido, fundamentalmente, a una cuestin de t4cnica legislati'a" @eprese, como se ha anticipado &a, %ue tanto el legislador como los particulares otorgan derechos positi'os!, en tanto %ue, en sentido estricto, al no ser creadores de derechos naturales! en el doble sentido &a e,puesto, se limitan a reconocerlos" 2in embargo, como es ob'io, lo reci4n dicho remite a una cuestin filosfico/jurdica %ue, en el conte,to del proceso legislati'o o en el de los acuerdos entre partes, rara 'ez salta a la luz, siendo lgico %ue as sea, puesto %ue la arena parlamentaria o el trfico de la 'ida no tiene las caractersticas de la academia, en %ue tales distinciones son de rigor" De ah %ue, si se obser'a el proceso legislati'o )& a fortiori el de las transacciones entre particulares* se ad'ierte con nitidez %ue las normas sobre la dimensin natural! del derecho se positi'an de una manera implcita, en tanto, por una parte & si cabe la e,presin, se limitan a tomar nota de su e,istencia sin hacer consideraciones sobre su origen o naturaleza$ o, por otra, efect+a remisiones a debates parlamentarios o a otras disposiciones en las %ue s resulta palmaria la referencia al origen natural! de tales disposiciones" Como ejemplo del primer sentido de esta dimensin implcita )el tomar nota!* cabe mencionar, por ejemplo & entre otros, los artculos 3M o 3R de la Constitucin Lacional" #l primero e,presa- todos los habitantes de la Lacin gozan de los siguientes derechos conforme a las le&es %ue reglamenten su ejercicio- de trabajar & ejercer toda industria lcita$ de na'egar & comerciar$ de peticionar a las autoridades$ de entrar, permanecer, transitar & salir del territorio argentino, etc"!" 0 su 'ez, el art" 3R dispone %ue la Lacin 0rgentina no admite prerrogati'as de sangre, ni de nacimiento;!" #n estos te,tos, en efecto, se legisla sobre derechos naturales!, es decir, sobre derechos %ue el #stado no ha otorgado o, menos a+n, creado, sino %ue, en 'erdad, se limita a reconocer como pertenecientes a las personas" <stas son, por su propia condicin de tal, iguales ms all de su se,o, religin, nacionalidad o cual%uier otro factor de ndole accidental!, de modo %ue poseen, como un dato inherente a ellas la posibilidad de trabajar$ comerciar o trasladarse de un sitio a otro con prescindencia de %ue el legislador lo diga, de modo %ue la hipot4tica omisin en el reconocimiento de los derechos naturales, como se 'er ms abajo, no es bice para su e,istencia" 0 su 'ez, como ejemplos de lo segundo )el remitir a debates parlamentarios u a otras disposiciones!*, me permito citar a los &a mencionados arts" JJ de la Constitucin Lacional & 3R del Cdigo Ci'il" #n cuanto al primero, la lectura de los trabajos preparatorios, como se se=al ms arriba & en la Unidad de 0prendizaje :, es ine%u'oca en cuanto a %ue los otros derechos & garantas no enumerados! a %ue hace referencia la norma no son sino los derechos naturales de los hombres & de los pueblos! mencionados en a%u4llos, por lo %ue las consideraciones &a 'ertidas son suficientes & me liberan de abundar al respecto" #n lo concerniente al segundo te,to, me interesa refle,ionar a%u sobre su frase conclusi'a, la cual, en orden a resol'er las contro'ersias, afirma %ue si a+n la cuestin fuere dudosa!, 4sta se resol'er por los principios generales del derecho, teniendo en consideracin las circunstancias del caso! )4nfasis a=adido*" #n efecto$ los principios, como se anticip )& a fortiori los principios generales del derecho!*, han de ser discernidos de las circunstancias del caso$ de entre las costumbres del foro$ del ethos social de una comunidad$ en una palabra- de las e,igencias bsicas de las personas discernidas en el conte,to social en el %ue act+a" Un ejemplo aclara esta idea- el 'iejo artculo 33QX del Cdigo Ci'il dispona %ue los contratos obligan no solo a lo %ue est4 formalmente e,presado en ellos, sino a todas las consecuencias %ue puedan considerarse %ue hubiesen sido 'irtualmente comprendidas en ellos!" Como se ad'ierte con facilidad, la norma trasunta una impronta decididamente legalista incompatible con una filosofa ms orientada a la justicia de las relaciones concretas %ue a la primaca de las formas" 2obre tales bases, la reforma de la le& 3S"S33 reescribi la norma de manera di'ersa- Los contratos deben celebrarse, interpretarse & ejecutarse de buena fe & de acuerdo con lo %ue 'erosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado & pre'isin!" #s fcil obser'ar, pues, la 'ictoria! de un es%uema normati'o principialista!, en concreto, del principio de buena fe! como horizonte de sentido! %ue reemplaza a lo %ue est4 formalmente e,presado en ellos!" De ah %ue, en fin, se ha&a arribado, a tra'4s de una 'a oblicua )la de los principios! en un horizonte histrico/concreto* al derecho natural! )en el ejemplo, bajo la forma de la naturaleza de las cosas!*, tal & como, adems, he procurado e,plicitar con la a&uda de otros ejemplos en las anteriores unidades de aprendizaje" iii* #ficacia! del derecho natural! en el sistema jurdico

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5or +ltimo, como lo ha puesto de relie'e Her'ada, la positi'acin! en modo alguno debe ser confundida con el cumplimiento del derecho natural por parte de los ciudadanos!, &a %ue ni el cumplimiento es la positi'acin, ni el rechazo la anula, pues una cosa es la 'alidez & la 'igencia del derecho & otra su cumplimiento o incumplimiento!" #s claro- mientras la nota de 'alidez! da al derecho natural su carcter uni'ersal & objeti'o & la 'igencia! lo positi'iza! en un tiempo & lugar histrico/concreto, ambas caractersticas no significan ni, mucho menos, garantizan, su real acatamiento por parte de los ciudadanos" De ah %ue como dice Her'ada ha& %ue distinguir entre 'alidez! & eficacia! del derecho pues una norma 'lida puede ser ineficaz!, esto es, objeto de general incumplimiento!" #ste aspecto concierne a lo %ue en la terminologa her'adiana se conoce como las garantas de efecti'idad del derecho! de %ue se encuentra munido todo sistema jurdico de una sociedad organizada" #n efecto$ tales garantas )e,presadas, como &a se anticip, a tra'4s de determinados procedimientos$ del recurso a los tribunales & del acatamiento de las decisiones arribadas incluso a tra'4s del empleo de la fuerza p+blica*, son una consecuencia de la obligatoriedad del derecho, %ue est en el orden de la a&uda a su efecti'idad, pero %ue no pertenece a su esenciala falta de aplicacin de garanta no destru&e el derecho aun%ue a 'eces pueda dejarlo inoperante!" N e,plica- la inoperancia del sistema de garantas de efecti'idad puede tornar ineficaz a la norma, ms no la in'alida$ como puede dejar sin au,ilio a %uien 'e atacado o inatendido su derecho, pero tal desistimiento no destru&e la razn de injusticia" #s ms, puede tornar injustos a %uienes tienen a su cargo el sistema de garantas!" Como es ob'io, el cumplimiento de las disposiciones del sistema jurdico por parte de los miembros de la sociedad, sea de manera espontnea$ sea por medio de la coaccin, entra=a el cumplimiento del derecho en tanto %ue tal, es decir, de todo el +nico derecho %ue constitu&e a%uel sistema & %ue /como se anticip & nunca se insistir lo suficiente/, se halla integrado por elementos %ue proceden &a de la naturaleza humana! & de la naturaleza de las cosas!$ &a del con'enio! humano" Con todo, es importante remarcarlo respecto de la dimensin natural! del derecho no slo por%ue de com+n suele pasar desapercibida )%uiz por la influencia del 5ositi'ismo jurdico! %ue la niega o, tal 'ez, por%ue el derecho .como tambi4n reconocen los autores iusnaturalistas/ es en +ltimo t4rmino positi'o! en tanto %ue institucional*, sino por su genuina importancia" #n efecto$ como remarca Her'ada .el autor %ue ms & mejor ha percibido este punto crucial/ el derecho natural, pues es derecho, es tan coercible como el derecho positi'o$ es ms, a%uellos derechos %ue con ma&or intensidad son coercibles, son precisamente derechos naturales o mi,tos )derecho a la 'ida, derecho a la integridad fsica, derecho de propiedad* & lo mismo ocurre con las normas jurdicas!" De ah %ue, a=ade, la coaccin es un factor de la sociedad humana al ser'icio de los hombres, de la justicia & el derecho, sea de origen natural, sea de origen positi'o!" 5or ello, conclu&e, el sistema coacti'o propio del derecho natural es el mismo %ue el del derecho positi'o- el sistema social de coaccin al ser'icio de la efecti'idad del derecho!" 0nte ello, se pregunta el autor E%u4 ocurre si una norma o derecho naturales no son asumidos por el sistema de garanta de efecti'idad del derechosF, es decir, E%u4 sucede con un derecho natural! positi'ado )esto es, con 'igencia histrica!*, pero incumplido, como puede ser el caso, lamentablemente, del grueso de los derechos fundamentales en nuestro pasF )pi4nsese, por caso & sin ninguna pretensin de e,hausti'idad, en el derecho a la 'ida$ a la salud$ a la integridad fsica o a una 'i'ienda digna & compreselos con lo %ue la realidad nos muestra a diario*" La respuesta de Her'ada es categrica- 6curre lo mismo %ue si se trata de una norma o derecho positi'osla norma sigue siendo 'lida & el derecho sigue siendo debido, pero fuera del cumplimiento por comportamiento justo, no encontrar apo&o$ ser ineficaz" >endr 'alidez, pero no eficacia en caso de incumplimiento!" f* Derecho natural! e historicidad- la cuestin del ejercicio! de los derechos @esta, finalmente, e,aminar el tpico acaso ms importante en cuanto concierne a la crucial relacin entre naturaleza e historia en la determinacin de lo justo natural!" @eprese, por de pronto, %ue no se est ante un tema de positi'acin/formalizacin! )necesariamente histricos*, el cual a%u puede o no darse" De igual modo, tampoco se trata de una cuestin de conocimiento progresi'o! de los derechos naturales )tambi4n de clara raz histrica* pues, como se 'er, dicho conocimiento e,iste & sobre 4l no se discute" 5or el contrario, este tpico concierne al ejercicio! concreto de los derechos en un tiempo & espacio precisos &, desde alguna de las di'ersas 'ariantes de %ue puede ser e,aminado, guarda cierto 'nculo con la eficacia! reci4n e,aminada" #ste tema ha sido e,aminado con especial originalidad & e,trema fineza por Her'ada, por lo %ue se seguir su e,posicin a la letra, procurando ilustrarla con algunos ejemplos jurisprudenciales %ue facilitarn, seg+n espero, su mejor comprensin de este fecundo tema" 5or de pronto, con'iene precisar cules dimensiones de la naturaleza humana se hallan afectadas por la historicidad, esto es, por las circunstancias de tiempo & de lugar en %ue se desarrolla la 'ida humana" 0l respecto, como parece ob'io, la naturaleza o esencia humana, es decir, a%uellas notas %ue tornan a la persona en lo %ue es & no en otra cosa, no puede estar sujeta al cambio histrico por una e'idente razn- si la esencia .la naturaleza/ tu'iese una dimensin histrica de cambio, cambiara el hombre en cuanto hombre!, con lo cual &a no estaramos

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ante la historicidad del hombre, sino ante la e'olucin de las especies!" Como a=ade el autor, 4sta +ltima tesis supondra %ue a lo largo de los tiempos, la especie humana habra dado lugar a otra especie & 4sta a otra, & as sucesi'amente, lo cual es contrario a la ms elemental e,periencia!" 5or el contrario, lo %ue dicha e,periencia ense=a es %ue la historia es la historia del hombre" #l hombre como colecti'idad & el hombre como indi'iduo es una combinacin de naturaleza permanente & de cambio histrico!" #n ese conte,to, profundiza el autor, la historicidad es mudanza permaneciendo un n+cleo o sustrato inmutado" #l hombre, por el simple fluir de la 'ida, 'a cambiando desde ser ni=o a ser un anciano$ pero permanece su identidad" Cada uno de nosotros tiene la e,periencia de su propio cambio histrico! ms dicho cambio se opera sobre un &o permanente!, de donde no ha& mudanza en otro ser, sino mudanza dentro del mismo ser!" 2obre tales bases, es preciso reparar en un dato decisi'o- el cambio histrico no afecta a la naturaleza, pero radica en la naturaleza, por %ue el tiempo es una dimensin natural- el tiempo e,iste en la naturaleza!" De ah %ue naturaleza e historia sean inescindibles! & %ue lo %ue desde la Unidad de 0prendizaje : se conocen como los elementos naturales! del derecho, no slo no son ajenos a la historicidad, sino %ue 4sta es una dimensin su&a!, cuanto menos por un doble orden de razones- a* por ser derechos realmente e,istentes, son derechos %ue se tienen en el tiempo, en la historia$ no son derechos supratemporales o intemporales, sino temporales e histricos;!$ b* en cuanto, al suponer un ajustamiento entre cosas o entre personas & cosas, el cambio les afecta, al cambiar personas & cosas!" Como parece claro de cuanto a%u se ha se=alado, la historia no afecta al fundamento del derecho!, &a %ue si 4ste es, como se haba dicho, la condicin de persona propia del hombre, dicha condicin es igual & la misma en cada hombre, sin estar afectada por la historicidad!" Her'ada lo e,plica con autoridad- Lo se es ms persona en la edad adulta %ue en la ni=ez, ni fue menos persona el hombre %ue 'i'i en la #dad (edia %ue el hombre contemporneo!" La dignidad de la persona es, pues, la misma antes$ ahora & ma=ana, de modo %ue todo derecho e,iste en su fundamento de igual manera & con igual intensidad con independencia de la historia!" N .lgica consecuencia de lo anterior/, la situacin histrica tampoco afecta a la titularidad! de los derechos naturales toda 'ez %ue el ttulo inhiere en la naturaleza humana!" Dicho de otro modo- toda 'ez %ue e,iste la naturaleza humana entendida de la manera %ue se la ha reconocido ) metafsica! & no fsica!$ finalista & no determinista*, es claro %ue toda persona es acreedora )por eso es, justamente, un ser humano digno* de bienes! o ttulos! propios o inherentes & %ue, por tanto, permanecen en ella por el solo hecho de ser tal" 2in embargo .& esto es lo decisi'o/, la historicidad, s %ue puede afectar, de un lado, la modalidad! & la eficacia! de los derechos %ue dimanan de la condicin de persona del hombre &, de otro, la &a e,aminada medida! de los derechos naturales" 6bs4r'ese con detenimiento este fenmeno %ue, en definiti'a, gra'ita sobre el ejercicio! de los derechos fundamentales de la persona" i* La condicin histrica del ser humano afecta, en primer lugar, el modo! o modalidad! de ejercicio de los derechos" #sto sucede por influjo del factor tiempo!, procedente, como se sabe, de la naturaleza de las cosas!, por cuanto a%u4l modaliza! la manera de ejercicio de todos & cada uno de los derechos" 0%u con'iene insistir en %ue la historicidad afecta slo modalmente a la titularidad!, pues a%u4lla ni la %uita ni la da a 4sta +ltima &a %ue, como recuerda Her'ada, la titularidad inhiere en la naturaleza! la %ue siempre permanece en tanto alude a la condicin de persona propia de todo hombre" De ah %ue la modalizacin! tiene %ue 'er con la manera temporal . &, por tanto, histrica/ en %ue los derechos son )o no* ejercidos" Her'ada ejemplifica este punto con los casos del derecho al matrimonio & al trabajo" #n cuanto al primero dice %ue tiene un modo de ser en la ni=ez & un modo distinto de manifestarse despu4s de la pubertad" 5ara el ni=o, el derecho a casarse se 'ierte en ciertos aspectos del derecho a la integridad corporal, a la educacin, etc", pero no en el derecho a contraer matrimonio!" N a su turno, llegada la edad n+bil, el derecho a casarse comporta el derecho a elegir cn&uge, el derecho a contraer matrimonio & .una 'ez contrado 4ste/ el conjunto de derechos %ue son inherentes a la formacin de la familia!" 0 su 'ez, en relacin al segundo, es claro %ue en la primera edad es derecho al aprendizaje, despu4s es derecho a un trabajo, en la 'ejez es derecho a la jubilacin pagada!" 6tro ejemplo es, a mi 'er, el suministrado por el caso 2aguir Dib! cuando conciente la dacin del ri=n con sustento, entre otras razones, en %ue la dadora podr lle'ar una 'ida normal en su matrimonio & maternidad! )consid" C[ del 'oto de los jueces 1abrielli & @ossi*, con lo %ue se est significando otras tantas maneras )no las +nicas* en %ue se manifiesta )se modaliza!* los derechos a la salud & a la integridad fsica en las distintas etapas de la 'ida de una mujer" ii* #n segundo t4rmino, las circunstancias de tiempo & de lugar afectan la eficacia! en el ejercicio de los derechos" #sto ocurre por influencia de alguno o 'arios de los factores procedentes de la naturaleza de las cosas &a estudiados ) tiempo!$ calidad!$ cantidad!$ relacin! & finalidad!* pero tambi4n, como se 'er, como consecuencia del propio obrar humano" #n efecto, como ense=a Her'ada, la condicin histrica puede anular o suspender la eficacia del ttulo! pero no, como se sabe, la titularidad misma!" #llo ocurre tanto por parte del propio sujeto!, esto es, de la persona en tanto

SG

%ue tal$ cuanto desde la perspecti'a del objeto!, esto es, en relacin con los bienes e,teriores %ue son necesarios para el cabal cumplimiento de la dignidad humana" #n lo %ue sigue se e,plican estos supuestos/por razn del sujeto!, en dos situaciones" La primera acaece cuando ha& una incapacidad natural, '" gr", la enfermedad o disminucin suficientemente gra'e por lo %ue ata=e al trabajo!" #s claro- para el ejercicio de determinadas tareas )por ejemplo, ser piloto de a'in* se re%uieren ciertas condiciones fsicas %ue, de no poseerlas el sujeto, torna imposible ) anula!* el ejercicio del derecho a ese concreto trabajo ms, como es ob'io, permanece el ttulo a ejercer cual%uier otro o, incluso, el mismo de pilotear aerona'es, si las dificultades fsicas %ue en un momento impidieron acceder a a%u4l ) suspensin!*, posteriormente sanaran" De igual modo, la Corte 2uprema ha se=alado %ue una persona, miembro de la 5olica Pederal, %ue padece el 'irus de HI: no puede por ese solo hecho ser e,onerado de la fuerza, &a %ue tal enfermedad no lo inhabilita para el ejercicio de toda tarea, sino de algunas" De ah %ue la decisin administrati'a debe re'ocarse pues omiti 'alorar la incidencia real de la afectacin en la aptitud laboral del agente & su posible asignacin a un destino acorde a sus condiciones psicofsicas concretas!" 0 su 'ez, la segunda ocurre cuando el sujeto se coloca en una situacin %ue anula la deuda correspondiente a su derecho!" Como surge con nitidez, es este el supuesto en %ue la condicin histrica afecta a la naturaleza en razn de un hecho 'oluntario humano" Los casos son muchos" Her'ada menciona el ejemplo &a conocido de %uien comete agresin contra la 'ida ajena!, ante lo cual el agredido no tiene .durante la agresin/ el deber de respetar la 'ida del agresor )legtima defensa*!" N aclara- como sea %ue la condicin histrica slo anula o suspende la eficacia del ttulo & no el ttulo mismo! en tanto %ue, como se insisti ms arriba, all donde est la naturaleza, est el ttulo, una 'ez desaparecida la situacin %ue la anula o suspende, la eficacia del ttulo re'i'e plenamente$ & as, fuera de la situacin misma de la agresin, el agresor injusto tiene derecho a la 'ida & no puede ser pri'ado de ella!" 6tro ejemplo es el de la persona %ue cometi un delito por el cual se la condena a prisin efecti'a, lo %ue arroja como consecuencia la p4rdida del ejercicio del derecho a la libre circulacin el cual, sin embargo, se rea'i'a una 'ez recuperada la libertad mediante los di'ersos modos establecidos por los cdigos penales" /por razn del objeto!, dice Her'ada el ttulo se torna ineficaz por ausencia de objeto, como ocurre con el derecho a los alimentos, en situaciones de gra'e escasez de 4stos!" 6tro tanto acaece con la prestacin de salud como es fcilmente perceptible en los supuestos en %ue los ser'icios sanitarios no pro'een determinadas prestaciones m4dicas" 0l respecto, en un caso resuelto por los tribunales ci'iles de la Capital Pederal se se=al lo siguiente- ;el contenido de la prestacin de ser'icios m4dicos a la %ue se oblig la empresa prepaga contratada por la accionante );*, no puede incluir, a no ser %ue se contrare la lgica, la efecti'izacin de una prctica %ue no se realizaba en el pas, o bien slo se realizaba a ni'el e,perimental!" #n efecto$ desde la consistencia interna del razonamiento del juez, mal puede la empresa suministrar lo %ue no e,iste, esto es, la falta de ciertas dimensiones orientadas a la prestacin de un objeto! %ue, en el caso, es el bien! salud" iii* 5or +ltimo, en cuanto concierne a las medidas! de los derechos, parece ob'ia la influencia de las circunstancias de tiempo & lugar por cuanto se haba predicado en la Unidad de 0prendizaje :" 0l ser a%u4lla el ajustamiento entre cosas o entre personas & cosas, la condicin histrica puede suponer cambios en las relaciones entre las cosas o entre 4stas & las personas!" Como profundiza el autor, ni las cosas ni las personas e,isten en pura naturaleza, sino en condicin histrica!, de modo %ue la regla para no caer ni en irrealismo ni en historicismo .dos actitudes opuestas al derecho natural/ es no perder de 'ista %ue lo histrico slo afecta a a%uellos aspectos sometidos a la dimensin tiempo )cantidad, cualidad & relacin*!" De ah %ue, conclu&e Her'ada, la condicin histrica puede afectar a la medida de los derechos naturales respecto del entorno & respecto del estado de las personas!" /#l entorno! social influ&e sobre la medida! del derecho en razn de %ue los bienes %ue, en cada momento histrico determinado abarca un derecho natural );* pueden ser ma&ores o menores en cantidad & calidad!" Her'ada lo ejemplifica con los casos del derecho a la salud & a la alimentacin" #n cuanto al primero, escribe, el progreso de la medicina ampla la medida );* del derecho a la salud! pues es claro %ue ho& comprende bienes . medicinas & medios terap4uticos/ impensables en siglos pasados!" 0 su 'ez, en relacin con el segundo, se=ala %ue comprende en 4pocas de progreso & desarrollo una calidad .& a+n cantidad/ de alimentos %ue resultan imposibles .por tanto no conforman un derecho real & concreto/ en otras 4pocas o circunstancias!" #n el mbito legislati'o .en especial de ndole internacional/ la importancia del entorno! como criterio de determinacin de las medidas! del derecho es e'idente" 0s, entre otros, 'ale mencionar al art" G, inc" 3[ del 5acto Internacional de Derechos #conmicos, 2ociales & Culturales! en tanto determina %ue cada uno de los #stados 5artes );* se compromete a adoptar medidas );* hasta el m,imo de los recursos de %ue disponga, para lograr progresi'amente, por todos los medios apropiados, );* la plena efecti'idad de los derechos a%u reconocidos! )4nfasis a=adido*"

SJ

La aplicacin jurisprudencial de esta idea es tambi4n perceptible" 0s, en un caso relacionado con los haberes jubilatorios ) Aus%uets de :tolo!*, el 0lto >ribunal hizo m4rito, entre otros, del art" GG de la Declaracin Uni'ersal de Derechos Humanos!, %ue reconoce %ue toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social );* habida cuenta de la organizacin & los recursos de cada #stado;! & del art" GR de la Con'encin 0mericana sobre Derechos Humanos en tanto dispone %ue los #stados 5artes se comprometen a adoptar pro'idencias );* especialmente econmicaHsI & t4cnicaHsI, para lograr progresi'amente la plena efecti'idad de los derechos %ue se deri'an de las normas econmicas, sociales & sobre educacin;! )4nfasis a=adido*" >eniendo en cuenta lo e,puesto, consider %ue tales referencias, %ue 'inculan los beneficios sociales a las concretas posibilidades de cada #stado, resultan idneas para interpretar el alcance de la mo'ilidad aludida en el art" 3M bis de la Constitucin Lacional" 5or ello, la atencin a los recursos disponibles del sistema puede constituir una directriz adecuada a los fines de determinar el contenido econmico de la mo'ilidad jubilatoria en el momento de juzgar sobre el reajuste de las prestaciones o de su satisfaccin!" De igual modo, es interesante mencionar el &a citado caso 5e=a de (r%uez Iraola!, el cual, a tra'4s del 'oto en disidencia, tiene otra lectura de la realidad de las cosas %ue otorga plena influencia e importancia al entorno! histrico en el disfrute del derecho a la salud" Dice, en efecto, el juez ?iper %ue fuera de %ue algunas pruebas obrantes en la causa demuestran %ue la referida prctica no era ignorada, entiendo %ue esta 'isin deforma el espritu del contrato, cual es );* cubrir el riesgo de enfermedades gra'es & de alto costo" 0ceptado ello, es ob'io %ue %uien contrata .sobre todo ignorante de los a'ances cientficos/ espera ser asistido en un futuro con las mejores t4cnicas %ue e,istan en ese momento & no con las conocidas al tiempo de contratar" De no ser as, se llegara a la absurda situacin de %ue los afiliados ms antiguos seran los peores posicionados, &a %ue slo podran tener derecho a %ue la prestataria les cubra el tratamiento, pero limitado a lo conocido en el momento de celebrarse el contrato" 5or el contrario, los nue'os asociados tendran derecho a e,igir tratamientos ms modernos, ignorados o en desarrollo al momento de %ue otros se incorporaron al sistema" Lo slo me resisto a razonar de esta manera, sino %ue, contrariamente, debo entender %ue todo a'ance cientfico en la lucha contra las enfermedades debe ser, adems de bien'enido, tcitamente incorporado a este tipo de con'enios, a+n cuando se los ignorase por completo a la 4poca del acuerdo! )4nfasis a=adido*" /5or su parte, el estado! de la persona, esto es el tipo humano resultante de la e'olucin histrica, mediante el proceso cultural & ci'ilizador! tambi4n constitu&e un aspecto conformador de la medida del justo!" Aajo esta idea el autor alude a %ue la cultura & la ci'ilizacin no dan por resultado slo el aumento de saberes & de medios, sino tambi4n un aumento de ele'acin espiritual & moral, un perfeccionamiento de la sensibilidad, cambios de mentalidad e idiosincrasia, etc" Ha& un cambio de tipo humano!" 5ues bien- ello sentado, como se apresura a precisar el autor, ha& materias %ue indudablemente escapan a la influencia de este factor histrico- por ejemplo, todas a%uellas en las %ue la medida es la naturaleza humana como tal!, toda 'ez %ue, como se ha dicho tantas 'eces, esta +ltima, de su&o, no cambia- fue igual en la 0ntigOedad$ en la #dad (edia$ es as ho& & lo ser ma=ana a menos, claro est, %ue se admita la e'olucin de las especies en cu&o caso, como es claro, el hombre habra dejado de ser tal, para pasar a ser otra cosa" De ah %ue, bajo en esta seccin, se alude a otras materias en las %ue dicha influencia es patente, tal & como, ejemplifica Her'ada, es el caso del derecho penal, &a %ue penas %ue son justas & proporcionadas para delincuentes habituales, pueden resultar injustas & desproporcionadas para el delincuente ocasional$ un sistema represi'o en conte,tos sociales & 4pocas de alto ndice de delincuencia puede ser injusto, por e,cesi'o, en sociedades & 4pocas de baja criminalidad!" 6tro ejemplo lo suministra, a mi juicio, el reci4n citado caso Aus%uets de :tolo! relati'o al derecho!, ttulo! o bien! del haber jubilatorio" 0l respecto, el 'oto mencionado se=ala- ;cabe destacar %ue la garanta consagrada en el art" 3M bis de la Carta (agna no especifica el procedimiento a seguir para el logro del objeti'o propuesto en cuanto a la e'olucin del haber, dejando librado el punto al criterio legislati'o" N ello es as, toda 'ez %ue el contenido & alcance de esa garanta no son conceptos lineales & un'ocos %ue dan lugar a una e,4gesis +nica, reglamentaria e inmodificable sino %ue, por el contrario, son susceptibles de ser moldeados & adaptados a la e'olucin %ue resulta de las concepciones jurdicas, sociales & econmicas dominantes %ue imperan en la comunidad en un momento dado!" Como es ob'io, tal e'olucin! no entra=a consagrar una dimensin por completo di'ersa del contenido de los derechos en juego )en el caso, el haber jubilatorio* &a %ue tal bien! inhiere en la naturaleza humana, la cual es siempre la misma" Como insiste una 'ez ms Her'ada a fin de descartar una tesis esc4ptica o relati'ista, la historicidad no se refiere a la naturaleza humana, considerada en s misma & en los bienes %ue la constitu&en, pues la naturaleza es a%uel factor permanente en cu&a 'irtud el hombre es hombre!" 5or el contrario, el cambio se da slo en la cantidad, la cualidad & la relacin$ & se refiere al ajustamiento entre cosas o entre personas & cosas!, siempre %ue ha&an mudado las circunstancias pues a igual situacin, igual derecho!" 5or ello, en el caso no se discute acerca del hecho de %ue, al cabo de una 'ida laboral en la %ue se efectuaron aportes jubilatorios, los ciudadanos tienen derecho a un retiro o jubilacin, sino, a la medida! de dicho haber el %ue deber, como mnimo, garantizar condiciones de 'ida dignas &, como m,imo, el ma&or disfrute espiritual posible"

SM

De ah %ue, como sugesti'amente plantea el autor, la historicidad de los derechos naturales no puede estar afectada por la 'ariacin en la estimacin social .'alores/ de los bienes %ue los constitu&en! &a %ue la estimacin no influ&e en el derecho natural, sino, en todo caso, en su respeto por parte de los dems" Un menor respeto a un derecho natural, por ser menor la estimacin social, no hace 'ariar la razn de injusticia, sino %ue muestra simplemente un menor sentido de la justicia en la sociedad por lo %ue a ese derecho concreto se refiere!" 0l respecto, & para no abandonar el +ltimo ejemplo, la menor o escasa consideracin por parte de la sociedad en general & de los legisladores en particular respecto de los haberes jubilatorios .supuestas condiciones macroeconmicas %ue habilitaran su mejora/ muestra una e'idente ausencia de estima respecto de dicho derecho o bien, mas no anula la juridicidad natural de 4ste"

Unidad de 0prendizaje :I La Interpretacin Burdica Introduccin #n este captulo se e,aminar un tema clsico de la teora general del derecho- el de la interpretacin" Desde antiguo, tericos & prcticos de lo jurdico se han fatigado en torno de este punto, sin duda crucial, en la medida en %ue se 'incula con la genuina comprensin, es decir, con el sentido propio de la realidad jurdica" Como el lector puede anticipar en funcin de lo hasta a%u e,puesto, en rededor de este punto tambi4n gra'itan modos de apro,imacin & de entendimiento di'ersos, seg+n se trate de las distintas maneras de concebir lo jurdico" 0s, una concepcin unitaria! de las fuentes del derecho & cerrada! del sistema jurdico aspira a suministrar una propuesta sencilla! )o, si se permite la e,presin, automtica!* de la interpretacin en esta materia" Dicho de manera bre'e- si la realidad jurdica se compone e,clusi'amente de le&es o reglas & 4stas son claras & se hallan sistematizadas en cdigos, entonces, ser posible, ms %ue una interpretacin, una directa aplicacin de a%u4llas disposiciones al supuesto de hecho" Como fue dicho por los juristas romanos del perodo post clsico, in claris non fit interpretatio! ) si la norma es clara, no cabe interpretacin!*" 5or el contrario, una concepcin plural! de las fuentes del derecho & abierta! del sistema jurdico necesariamente ad'ierte %ue la interpretacin es un fenmeno complejo %ue e,ige una constante ponderacin! o 'aloracin!" #s %ue, como se ha 'isto &a, no siempre e,isten normas para todos los casos de la 'ida$ no pocas 'eces a%u4llas resultan claras$ menos a+n, los principios admiten una aplicacin automtica &, en fin, tampoco la realidad de la 'ida es a menudo sencilla de comprender, tal & como fue anticipado con fina e,actitud por 0ristteles hace &a casi GCDD a=os" #n este conte,to, el afn de una mera aplicacin parece un noble sue=o %ue bien puede conducir a una pesadilla de incoherencias lgicas e injusticias materiales" De ah %ue parece ine'itable la interpretacin, tanto de los te,tos normati'os cuanto de los te,tos de la realidad de la 'ida, &a %ue, como ha sido puesto de relie'e con particular agudeza por la Hermen4utica Pilosfica!, dicha realidad es tambi4n un te,to! &, en tanto %ue tal, susceptible de una lectura por parte del int4rprete" 2upuesta entonces la ine'itabilidad de la interpretacin, con'iene precisar su alcance" Como e,plica Wroble\sZi, una tendencia presenta la interpretacin como el descubrimiento de significado inherente a la regla legal interpretada & considera la acti'idad interpretati'a como la reconstruccin de este significado!" #sta tesis, a la %ue el autor ms adelante denomina como interpretacin sensu stricto! es, como se 'er ms abajo, la defendida por 2a'ign& &, como &a puede fcilmente ser intuido, corresponde al pensamiento 5ositi'ista!" 5or el contrario, el profesor polaco afirma %ue la otra tendencia presenta la interpretacin como la atribucin de un significado )determinada por 'arios factores* a la regla legal, & considera la interpretacin como una acti'idad creadora similar o anloga a la del legislador!" 2in %ue %uepa concordar en un todo con la caracterizacin reci4n efectuada )en especial en cuanto atribu&e al int4rprete un rango creador similar! al legislador por cuanto a%u4l no parte desde la nada, sino, precisamente, desde un te,to*, parece claro %ue esta tesis, como se estudiar ms adelante, se corresponde mejor con el pensamiento iusnaturalista entendido en su faceta clsica greco/romana! o, como tambi4n lo llam4, prudencial/'alorati'a! &, sin duda, con la reci4n mencionada tradicin de la Hermen4utica Pilosfica!, la %ue ha sabido acertadamente caracterizar el fenmeno interpretati'o como un acto de comprensin! %ue, en tanto %ue tal, engloba tanto la interpretacin como la aplicacin" #stas +ltimas corrientes, en efecto, no solamente asumen la insosla&abilidad de la interpretacin, sino su indudable e,tensin puesto %ue, adems de abarcar el obrar humano, se pro&ecta sobre la realidad e,terior a a%u4l & %ue, como tal, incide sobre su propio pro&ecto 'ital" #n este horizonte, la interpretacin ha dejado de pertenecer, como en la antigua @oma )en la @oma, si cabe la e,presin, prejurdica!* al mbito del interpres!, esto es, del adi'ino

SC

%ue juzgaba de lo 'enidero por las entra=as de las 'ctima, sino %ue, en sentido amplio, concierne a la comprensin de un objeto cultural %ue, como es ob'io, comprende a esa porcin de lo cultural %ue representa el derecho" <ste, en tanto %ue producto histrico/institucional re%uiere ser racionalmente comprendido a fin de ser'ir a su objeti'o de fa'orecer la paz social & tal acto, no es ajeno a la idea de interpretar & de aplicar reci4n e,puestas sino %ue, antes bien, la suponen" Como escribe 1adamer, la interpretacin no es un acto complementario & posterior al de la comprensin, sino %ue comprender es siempre interpretar, & en consecuencia la interpretacin es la forma e,plcita de la comprensin!" N, al mismo tiempo, a=ade el autor, nuestras consideraciones nos fuerzan a admitir %ue en la comprensin siempre tiene lugar algo as como una aplicacin del te,to %ue se %uiere comprender a la situacin actual del int4rprete! &a %ue, si bien se mira, ;para la hermen4utica jurdica );* es constituti'a la tensin %ue e,iste entre el te,to de la le& );* por una parte & el sentido %ue alcanza su aplicacin al momento concreto de la interpretacin en el juicio );* por la otra!, puesto %ue una le& no pide ser entendida histricamente sino %ue la interpretacin debe concretarla en su 'alidez jurdica!" #sto %uiere decir, completa el autor, %ue si el te,to );* ha de ser entendido adecuadamente, esto es, de acuerdo con las pretensiones %ue 4l mismo mantiene, debe ser comprendido en cada momento & en cada situacin concreta de una manera nue'a & distinta" Comprender es siempre tambi4n aplicar!" Como resulta innecesario abundar, las dos grandes maneras de asumir el fenmeno interpretati'o reci4n mencionadas no son nue'as, sino %ue se replican a lo largo de la historia, tal & como se procurar mostrar en los puntos siguientes desde una triple perspecti'a- en primer t4rmino, una mirada histrica$ de seguido, una consideracin sistemtica ms detallada de las grandes maneras de asumir el fenmeno interpretati'o &, por +ltimo, una comprobacin de tales perspecti'as a partir de una referencia a la prctica de la Corte 2uprema de Busticia de la Lacin" G" Una bre'e ojeada histrica al tema de la interpretacin- la tensin entre cet4tica! )o finalismo!* & dogmtica! )o formalismo!* 2iguiendo a Colin\ood, para %uien cada campo de conocimiento Vcada cienciaV se estructura como un conjunto de preguntas & respuestas, :ieh\eg ha efectuado una didctica caracterizacin del asunto a tratar en este apartado" 0 su juicio, cuando el 4nfasis reside en las preguntas, hasta los puntos de 'ista rectores %ue son adoptados como respuestas son siempre cuestionados" 2on sugerencias 'ulnerables, &a %ue slo son intencionadas tentati'amente" 5ermanecen siendo preliminares e inciertas" 2u formulacin tiene %ue facilitar la discusin, el desafo & hasta la refutacin" Lo son pensadas como definiti'as & su tarea real es caracterizar el horizonte de cuestiones en el campo elegido!" 5or el contrario, cuando el 4nfasis recae en las respuestas, algunos puntos de 'ista adoptados como respuestas %uedan e,plcitamente e,cluidos de toda discusin" Lo son cuestionados" 2on pensados como atemporales, como absolutos" Consecuentemente, ellos dominan todas las respuestas ulteriores" #stas +ltimas tienen %ue demostrar %ue, de alguna manera aceptable, son compatibles con las intangibles respuestas bsicas!" N conclu&e el autor- el primer modelo es un asunto de in'estigacin- se constru&e un campo de in'estigacin en el %ue las opiniones )proposiciones* son puestas en duda & e,aminadas una & otra 'ez" Como la palabra griega para designar esto es zetein, este tipo de empresa intelectual puede ser llamada 7cet4tica8" #l segundo modelo es una cuestin de fijar ciertas opiniones- se constru&e un firme campo de opinin, cu&a 'alidez es intangible & con el cual se prueba la 'alidez de nue'as opiniones" Como 7formar una opinin8 se dice en griego doZein & 7opinin8 es dogma, hablamos a%u de 7dogmtica8!" Como resulta claro, lo %ue a%u se llama cet4tica! no es sino lo %ue :ieh\eg en otro tramo de su obra conoce como pensamiento problemtico!, en tanto %ue lo %ue en el lugar reci4n e,puesto se ha identificado como dogmtica! alude a lo %ue el profesor alemn conoce como pensamiento sistemtico! & %ue, en la terminologa de esta obra remite al sistema cerrado! del 5ositi'ismo jurdico!" Dicho en otros t4rminos- un operador jurdico %ue parte del problema %ue le plantea una situacin 'ital no necesariamente tiene un resultado asegurado, sino %ue 4ste debe discernirse al hilo de las notas %ue a%uella presenta$ por el contrario, si su mirada se posa en primer lugar en el sistema, 4ste &a le anticipa una determinada solucin %ue, en principio, no cabe sino aplicar! al problema bajo e,amen" Con otros t4rminos, este tema &a haba sido planteado por Hermann ?antaro\icz en un artculo de 3Q3M %ue @adbruch, al insertarlo en su &a citada Introduccin a la Pilosofa del Derecho con'irti, para solaz de los juristas, en un clsico" #n efecto$ el par cet4tica/dogmtica! es 'isto por el fundador de la #scuela del Derecho Libre! como la permanente contraposicin entre formalismo! & finalismo!" 0s, e,presa, la tendencia formalista, en la ciencia del Derecho, parte de una norma jurdica formulada, %ue es casi siempre un te,to legislati'o & se pregunta Ecmo debo interpretar este te,to, para ajustarme a la 'oluntad %ue en su da la formulF 5artiendo de esta 'oluntad, constru&e .por procedimientos al parecer lgicos/ un sistema cerrado de conceptos & principios, de los %ue se desprende necesariamente la solucin de todos & cada uno de los problemas jurdicos;!" 5or el contrario, a=ade, la tendencia finalista parte .s4palo o no/ del 7sentido8 & no del libro$ parte de la realidad, de los fines &

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necesidades de la 'ida social, espiritual & moral, considerados como 'aliosos! &, bajo tales premisas, se pregunta Ecmo debo manejar & modelar el Derecho para dar satisfaccin a los fines de tu 'idaF!" Como es ob'io, numerosas son las distinciones %ue cabe colegir de esta distincin capital" De manera sint4tica . puesto %ue se trata de tpicos del pensamiento &, por tanto, de t4rminos );* cargados de asociaciones de ideas %ue inducen fcilmente a error, pero, a pesar de ello HsonI los menos e%u'ocos de todos!/, el autor citado e,presael carcter de la tendencia formalista es siempre ms rango de ciencias!" De cual%uier modo, como a=ade el ?antaro\icz, cual%uiera %ue sea el nombre %ue se les de!, una cosa parece clara- es el juego cambiante de estas tendencias el %ue preside en general, desde hace casi mil a=os, la tra&ectoria de la ciencia jurdica!, de modo %ue apareciendo representadas ambas tendencias en cada 4poca, tan pronto predomina la una como la otra!" #s esto lo %ue se procurar, bien %ue de manera sint4tica, obser'ar en lo %ue sigue siempre a partir de la mirada del autor al %ue se sigue en este tramo de la e,posicin" La compilacin de Bustiniano #l estudio de ?antaro\icz principia con lo %ue 4l denomina la gran compilacin de Bustiniano! la cual proponase poner t4rmino para siempre al desarrollo de la ciencia jurdica!" Desde el punto de 'ista poltico, la consigna es categrica- una concordia$ una conse%uentia!" 5ara la materia interpretati'a, la conclusin no es menos difanacon a%u4l recelo con %ue el absolutismo de todas las 4pocas se enfrenta a la ciencia libre, se declara prohibida & castigada );* toda elaboracin de las fuentes %ue trascienda de la labor puramente mecnica!, en especial en lo tocante a la parte fundamental de la compilacin, o sea al Digesto!" De ah %ue el apotegma %ue se impone es legum interpretaciones, immo magis per'ersiones! ) la interpretacin legal es siempre la ma&or per'ersin!*" 5ara ?antaro\icz, en este 'eto del absolutismo bizantino .& no, como tantas 'eces se afirma, en la fe de la #dad (edia en la autoridad/ ha& %ue buscar la 'erdadera raz histrica de la %ue brota, andando el tiempo, la concepcin de la jurisprudencia como la 7sier'a del legislador8!" Con todo, en defensa de esta notable compilacin cabe apuntar, por de pronto, %ue permiti un conocimiento %ue, de haber %uedado disperso, %uiz habra entra=ado la p4rdida irreparable de buena parte de la produccin jurdica del genio romano" De ah %ue, en definiti'a, no puede perderse de 'ista %ue dicho anhelo compilatorio obedeca a %ue no se estaba conser'ando cual%uier opinin, sino la del conjunto de autoridades nacida & desarrollada algunos siglos antes sobre la base de la fle,ibilidad %ue proporcion un pensamiento orientado al problema! & a la elucidacin de regulae! )o principios* %ue, justamente, constitu&eron la estructura %ue Bustiniano tan celosamente %uiso preser'ar" Los 1losadores! #l segundo momento %ue el autor considera digno de mencin ocurre durante los siglos 9II & 9III & tiene a los denominados 1losadores! como protagonistas" Como es sabido, hacia fines del siglo 9I a raz del incendio de la 'illa de 0malfi, tu'o lugar el fortuito encuentro del Digesto, el cual, dice ?antaro\icz no lo encontramos citada ni una sola ente los a=os RDJ & 3DSR!" N, como agrega el autor, otro azar parejo %uiso %ue una copia de este cdice! fue a parar a manos del fillogo/jurista Irnerio %uien cotej el te,to con el de un e,tracto del Digesto procedente de, tal 'ez, de tiempos del propio Bustiniano & estableci, a base de ambos, );* un nue'o te,to, la llamada 7:ulgata8 del Digesto, %ue habra de mantenerse en 'igor hasta el siglo 9I9!" Como e,plica el autor, Irnerio & sus discpulos tienen por punto de partida una obra formal, filolgica- el descubrimiento de 'arios libros antiguos & la correccin de su te,to a base de otros inauguran una ciencia %ue tiene por misin la ordenacin de la 'ida presente!" La erudicin de estos hombres se obser'a en las innumerables glosas!, as como en la muchedumbre de conjeturas, interpretaciones, distinciones e intentos de soluciones! hechas a los te,tos & en su sentido sistemtico! %ue brilla en su aficin a los cuadros sinpticos & a las clasificaciones!" Con todo, para el autor, el taln de 0%uiles de los 1losadores! estriba en su espritu eminentemente formalista%uien se pona a escribir un libro, escribalo, por regla general, no acerca de una serie de problemas jurdicos coherentes entre s, sino agrupando con arreglo a puntos de 'ista e,ternos las ms di'ersas dis%uisiciones!" De ah %ue esta glosa se limit a interpretar las palabras de Bustiniano & de los juristas e,tractados por 4l! ignorando en absoluto la 'ida propia de los nue'os tiempos- hacase caso omiso de sus normas jurdicas, de sus necesidades, de sus instituciones" >enemos ante nosotros );* el prototipo acabado del historicismo );* re'elando con ello, congruentemente, una ausencia casi absoluta de sentido histrico!" Los post/1losadores! o Comentadores! #l tercer mo'imiento e,aminado por ?antaro\icz acaece un siglo ms tarde & se corresponde con la tendencia finalista!" 5ertenece a lo %ue tradicionalmente se conoce como 5ostglosadores! pero %ue el autor prefiere

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denominar como Consultores!, &a %ue lo %ue ahora sir'e de centro a la literatura jurdica & lo %ue constitu&e, al mismo tiempo, el punto brillante de 4sta son, en efecto, las consultas, los dictmenes!" 0 su juicio, esta acti'idad de dictaminadores obliga a los juristas a mantenerse continuamente en contacto );* con las nue'as relaciones & necesidades &, sobre todo, a adaptar el Derecho romano, para poner a contribucin su sabidura a estas concepciones, relaciones & necesidades de los nue'os tiempos!" 5ara el autor, el consultor ms famoso de todos );*, es Artolo da 2assoferrato, %ue 'i'i a mediados del siglo 9I: & fue, sin ning+n g4nero de dudas, el jurista ms influ&ente de todos los tiempos!, cu&a obra acusa la influencia decisi'a de los juristas franceses, de los doctores ultramontani o moderni, como a la sazn se les llamaba! & entre los %ue destaca Bac%ues de @e'ign& considerado el introductor de la filosofa )o dial4ctica, entonces sinnimas* en la jurisprudencia" 0 juicio de ?antaro\icz, la importancia de la escuela de los Consultores! se basa no solamente en haber sacado al derecho pri'ado romano de las aulas & los cuartos de estudio al aire libre de la 'ida );* bajo la inspiracin del pensamiento jurdico germnico, cannico & neolatino!, sino en %ue adentrndose audazmente en este tesoro del pensamiento jurdico, reestructuraron o crearon casi e, no'o ramas como las del Derecho internacional pri'ado, la teora de las corporaciones, los rasgos fundamentales de la teora del #stado, las teoras generales del Derecho penal & del procedimiento criminal, infundiendo a sus creaciones un aliento tan poderoso %ue ha llegado hasta a nuestros propios das!" Con todo, en el debe de este mo'imiento, el autor computa la ausencia total de claridad metodolgica & el enclaustramiento medie'al en el dogma de la autoridad!, de manera %ue toda doctrina jurdica );* tiene %ue emanar forzosamente del +nico te,to re'estido de autoridad, %ue es el Corpus iuris!, lo cual condujo a toda una serie de forzados trastocamientos & desco&untamientos del te,to de la le&, %ue no retrocedan ni ante las ms grotescas & risibles tergi'ersaciones!" #l Humanismo! #l p4ndulo hacia el formalismo! se obser'a, nue'amente, hacia fines del 2" 9: & durante el siguiente, con la escuela Humanista!, la %ue florece tanto en Prancia como en 0lemania & %ue, como e,plica el autor, desenterr o descubri, edit & esclareci todo el tesoro del Derecho antejustinianeo;!, ms all de %ue permanecieron fieles al mos italicus, es decir, al m4todo de los consultores italianos!" #n el primer pas, la figura central & uno de los grandes juristas de la historia 6ccidental es Cu&as, sntesis armnica del jurista, el fillogo & el historiador, como no 'ol'era a presentase hasta >eodoro (ommsen!" #n la segunda nacin, afirma ?antaro\icz %ue la sumisin a los maestros italianos llegaba hasta el punto de %ue las pasajes no glosados de las fuentes no cobraban 'igencia en 0lemania!, de modo %ue tomaron ese Derecho, sin duda alguna moderno, pero e,tra=o, tal & como llegaba a sus manos, supeditando a los conceptos recibidos de fuera las relaciones de la propia realidad!, todo lo cual, en fin, gener desde entonces un pertinaz encono hacia el derecho romano" 2in embargo, como e,plica el autor, el claro formalismo! de esta escuela se diferencia del &a estudiado con los 1losadores! en un punto fundamental- mientras %ue 4stos +ltimos )%ue ?antaro\icz llama formalismo escolstico a/histrico!* apenas si se daHnI cuenta de lo %ue su tiempo tena de antagnico! con el derecho romano estudiado & ense=ado, en el Humanismo! )al %ue el autor denomina formalismo humanstico/histrico!*, tal antagonismo es despreciado para 'ol'er la 'ista, olmpicamente, 7a las fuentes_!" La teora del Derecho natural! Los siglos 9:II & 9:III son testigos, %uiz como consecuencia de la consolidacin definiti'a de la ruptura religiosa, del ad'enimiento de una escuela %ue, como cuenta el autor, en lugar de un libro!, esto es, de la ratio scripta de le& romana!, pone en el centro de la escena, como fundamento +ltimo de lo jurdico, la eterna legislacin de la razn humana, o lo %ue se tiene por tal!" Lo comparto con ?antaro\icz %ue el puntapi4 de esta corriente sea la famosa obra de Hugo 1rocio De iure belli ac pacis de 3RGC )tengo para m %ue si, alg+n comienzo particularizado cabe mencionar, 4ste debe ser Prancisco de :itoria & su @electio de Indiis de 3CJG*, pero s %ue la enorme influencia de esta corriente se ad'ierte primero %ue nada en a%uella rama del Derecho en %ue menos abundaba la materia positi'a, %ue era la del Derecho internacional o de gentes, rama %ue toda'a ho&, sobre todo fuera de 0lemania, aparece ms estrechamente unida a la filosofa del Derecho %ue cual%uier otra!" Como precisa el autor, se est ante un finalismo racionalista! &a %ue era precisamente su supuesta significacin metafsica lo %ue infunda tanta fuerza de con'iccin & de empuje al contenido prctico & nacional de a%uellos pensamientos!, de modo %ue sin ese meollo racional!, el Derecho natural no habra capaz de legar tantos & tan inmensos ser'icios! a la posteridad" 5ara ?antaro\icz, su aporte es 'isible, entre otros aspectos, en haber ser'ido o de gua a legislaciones tan 'itales o tan progresi'as como la codificacin del Derecho nacional prusiano, la francesa &, sobre todo, la austraca!" De modo ms particularizado, afirma, en la 4poca del Derecho natural se da al traste, por fin, con el dogma seg+n el

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cual todo fallo judicial debe deri'arse de la le& o del Derecho consuetudinario- aparece en la prctica, por 'ez primera, al lado de estas dos, una tercera fuente, & con ella el primer sistema de ideas jurdicas a,iolgicas!, de modo %ue era esto );* lo %ue permita tambi4n );* ser'ir al juez de fuente en la aplicacin e integracin del derecho positi'o!" De igual modo, a=ade, a su empuje se debe la elaboracin durante el siglo 9:III de las 5artes generales! %ue han permanecido prcticamente inalteradas hasta ho&, de manera %ue fue modernizado & ad%uiri, al mismo tiempo, rango cientfico el Derecho pri'ado com+n o usus modernus pandectarum!" (s toda'a- en cuanto al contenido!, agrega el autor combati, en nombre del inalienable derecho humano de libertad, la ser'idumbre a la gleba & el 'asallaje de los campesinos, la sumisin de la mujer casada );*, el cauti'erio del hombre de la ciudad en la jaula de oro de los gremios$ min el absolutismo de los gobiernos );*$ proclam la idea del #stado de Derecho$ corrigi fundamentalmente el Derecho penal, al combatir la justicia basada en la arbitrariedad & establecer determinados tipos de delito$ elimin, como incompatibles con la dignidad humana, las penas corporales de mutilacin, acab );* con el tormento & persigui a los perseguidores de brujas!" 0 esta teora se le impugn .incluso en su da &, ms tarde, por 2a'ign& e Ihering, entre otros/ el desd4n hacia la le& positi'a" 2in embargo, para ?antaro\icz, por el contrario, no es cierto %ue el Derecho natural fuese enemigo de la le&$ lejos de ello, como hijo %ue era del #stado absoluto, cifraba toda la sal'acin precisamente en la legislacin, habiendo sido precisamente en este terreno donde alcanz sus ma&ores triunfos!, tal & como fue bien 'isto por Hegel cuando escribi %ue la llegada de la @e'olucin Prancesa mostr el momento en %ue los filsofos se hicieron legisladores!" Lo %ue sucedi, como afirma ?antaro\icz, fue %ue los iusnaturalistas apo&ndose, claro est, en razones de Derecho natural!, las %ue constituan la le, legum, el principio inconmo'ible en medio del caos del Derecho com+n!, consideraron como Derecho carente &a de 'igencia las normas jurdicas de los 'iejos tiempos %ue contra'enan a la cultura de los tiempos actuales, cuando el #stado no se decida a proclamar su formal derogacin!" N si bien en ello, reconoce el autor, aplicaban un criterio harto 'ago, no se diferencia, sin embargo, gran cosa del %ue ho& seguimos, al profesar la tesis de %ue las le&es pierden su 'igencia no slo por obra de la le&, sino tambi4n por la accin del Derecho consuetudinario derogati'o, por el desuso & por los cambios re'olucionarios operados en el r4gimen de gobierno!" Con todo, reconoce el autor, ese afn por dotar al ordenamiento jurdico de una certeza & justicia inconmo'ible muchas 'eces lejos de acabar con la inseguridad jurdica, contribua a acentuarla!, tal & como se 'io con el famoso >error! en la @e'olucin Prancesa, la %ue 'ino a demostrar a los pueblos & a sus dirigentes cmo los postulados de la razn podan conducir, a la postre, al desencadenamiento de las furias!" De ah %ue, conclu&e, las gentes empezaron a cansarse de sus afanes de mejorar el mundo, para esforzarse por encontrar la razn, no en el futuro, sino en el pasado!" 5or ello, la era filosfica del Derecho natural! cedi el paso a un perodo histrico!" f* La escuela Histrica! La primera mitad del siglo 9I9 se halla dominada por el pensamiento de 2a'ign& & sus discpulos %uienes dieron lugar a la #scuela Histrica!, en la %ue gra'ita el espritu de su 4poca, esto es, el romanticismo!, aun%ue reconoce antecedentes de importancia en la famosa obra de (onstes%uieu de 3SMX De l8 esprit des lois )2obre el espritu de la le&es*" #n 4sta, en efecto, se postula %ue 4stas no deban ser consideradas como ordenaciones arbitrarias salidas de cabezas ms o menos ingeniosas, sino );* como las relaciones necesarias %ue se deri'an de la naturaleza de las cosas! entendi4ndose por tales las condiciones fsicas de toda 'ida, en el clima & en la calidad de la tierra );*, en el r4gimen econmico, densidad de poblacin );* r4gimen de gobierno, organizacin militar, religin, costumbres & espritu el pueblo!, sin %ue %uepa, por cierto, desconocer la repercusin del Derecho sobre todos estos factores!" 2eg+n ?antaro\icz, 2a'ign& retiene de todos los factores se=alados por (ontes%uieu solamente uno, %ue es, adems, el +nico cientficamente inser'ible, por ser inaprensible- el espritu del pueblo" 2eg+n 4l, todo Derecho nace como emanacin de este espritu, a la manera del Derecho consuetudinario!" 5ara el autor, esta actitud trajo consigo, necesariamente, la hostilidad contra toda consideracin finalista & 'alorati'a &, por tanto, la recada en el formalismo!, ms precisamente, en un formalismo romntico! en el %ue se hizo patente la ciega & obstinada repudiacin del Derecho natural, con el %ue se rechazaba & desterraba );* sin una sola palabra de justificacin, la filosofa del Derecho en su conjunto!" #ste formalismo di'idi sus aguas seg+n se trate de los romanistas!, %uienes concentraron sus in'estigaciones en el te,to del Corpus Iuris Ci'ilis$ o de los germanistas!, %uienes se a'ocaron a la e,4gesis de las leges barbarorum & el derecho consuetudinario en la medida en %ue, 4ste +ltimo, se hallaba &a formulado, siendo por tanto ase%uible al m4todo filolgico en 'ez de al m4todo sociolgico & pudiendo, as, ser tratado como le&es!" #n ambos casos, una cosa es segura- los te,tos bajo estudio eran 'istas ahora menos con ojos de jurista %ue con ojos de historiador, lo %ue era tambi4n otro de los frutos del romanticismo, empe=ado en concebir toda ciencia, cual%uiera %ue ella fuese, como una ciencia histrica!" 5ero la influencia de (ontes%uieu fue ms penetrante toda'a en otro aspecto, en el %ue, como se ha 'isto &a & 'ol'er a insistirse en lo %ue sigue, tu'o una enorme fortuna posterior" 2a'ign& tomo de a%u4l la teora de la di'isin de los poderes en el aspecto en %ue el juez deba atenerse estrictamente a aplicar las normas jurdicas

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estatuidas;!, lo cual entra= considerar a la acti'idad jurdica como una acti'idad puramente cognosciti'a, de la %ue %uedaba e,cluido todo lo %ue fuese 'aloracin & 'oluntad!" >eniendo presente ese horizonte, ?antaro\icz sintetiza- tales son los dos puntos fundamentales del programa %ue tanta influencia habran de cobrar;! & %ue jams habran de ser renegados" #n el campo de la dogmtica, el formalismo histrico de los romnticos condujo, de una parte, al purismo, es decir, al 'ictorioso intento de restituir el Derecho romano, en la medida de lo posible, a su fase antigua, & el Derecho germnico a su fase medie'al$ &, de otra parte, a un tipo de interpretacin aparentemente lgica, basada en 7conceptos8 e indiferente a todas las necesidades de la 'ida presente, m4todo interpretati'o %ue habra de forzar toda'a ms uno de los discpulos de 2a'ign&, 5uchta!" 5ara el autor, en el haber! de esta corriente no deben silenciarse ni la rigurosa crtica de las fuentes! ni, tampoco, la fina & sutil formacin de los conceptos!" 2in embargo, en el debe! corresponde computar el completo di'orcio entre teora & prctica! &a %ue este m4todo puramente formalista, %ue 'ena a romper toda cohesin entre el Derecho & la cultura & %ue, al mismo tiempo, lle'ado de su tendencia arcaizante, se detena ante todas las inno'aciones del desarrollo posterior!, habra de contradecir, incluso, la ense=anza fundamental de la teora romntica, o sea la del espritu del pueblo!" Con todo, ?antaro\icz piensa %ue para bien de la ciencia jurdica alemana, su por'enir no estu'o atado a los aclamados desarrollos de la ciencia Histrical" 5or caso, los trabajos habidos en el derecho comparado$ en el derecho comercial o los planteamientos en torno de una nue'a legislacin debidos a >hibeaut & 1oenner, o, en fin, los estudios de Peuerbach en derecho penal, en uno u otro sentido );* representan una escondida corriente finalista en plena marea alta del punto 'ista histrico!" La nue'a! escuela histrica- Ihering #n efecto, los desarrollos de esta nue'a corriente se ha&an ntimamente 'inculados, tanto en su defensa como, incluso, en su crtica, a la obra de este insigne jurista, en un primer momento discpulo de 2a'ign&" 5uede decirse %ue la nue'a! escuela echa a andar a partir del c4lebre ensa&o de Ihering de 3XCR/S Luestra misin! por la %ue pretende ser una mezcla de elementos formalistas & finalistas!, en tanto ha tomado de los ad'ersarios de los primeros historicistas la concepcin de la ciencia del Derecho como una disciplina 7creadora8 & prctica pero, coincidiendo con a%u4llos, busca el medio para alcanzar este fin +nica & e,clusi'amente en la construccin de conceptos!" Con todo, en el perodo conclusi'o de su 'ida, el propio Ihering, en su no menos celebrada obra #n serio & en broma!, dej caer sus dardos apasionados en contra de su propia creacin sentando las bases de un planteamiento finalista!, si cabe la e,presin, &a maduro" 0s, en esta obra separa sus elementos histricos & jurdico/conceptuales de sus elementos realistas & finalistas, ele'ando sobre el pa'4s el factor 7inter4s8 en el derecho subjeti'o & el factor 7fin8 en el Derecho objeti'o!" Con lo e,puesto, piensa ?antaro\icz, fundador & propulsor de la escuela del Derecho libre! se arriba a la forma metodolgica del finalismo! &, de este modo, se est en condiciones de preser'arlo de la suerte %ue corrieron sus predecesores escolsticos & racionalistas por%ue le permite darse cuenta de los lmites & los peligros del finalismo mientras conser'a como una con%uista definiti'a su fecunda sustancia!" La teora de la interpretacin en el 5ositi'ismo jurdico! a* Introduccin 0 continuacin del sugesti'o derrotero histrico trazado por ?antaro\icz, la obra de @adbruch se prolonga .&a mediante su propia pluma/ con el estudio del 5ositi'ismo jurdico! & el de la &a citada escuela del Derecho libre!" #s lo lgico atento la fecha en %ue a%uella fue editada por 'ez primera )3QMX* pero, como no puede sorprender, un tal planteamiento histrico/sistemtico %uedara hu4rfano si no se inclu&era )algo %ue el propio @adbruch naturalmente no poda entonces pre'er* los desarrollos metodolgicos ms 'igorosos e influ&entes %ue, justamente, tienen lugar a partir del fin de la 2egunda 1uerra (undial bajo el empuje de la teora del Derecho natural! de cu=o clsico! )no racionalista!* & %ue antes tambi4n denomin4 pensamiento de la razn prctica! o prctico/'alorati'o!" 0l e,amen de lo e,puesto se destinan, entonces, las pginas siguientes" #n primer t4rmino corresponde, pues, referirse al 5ositi'ismo jurdico!, corriente %ue, ms all de su larga tradicin en la filosofa jurdica 6ccidental, ocupa un lugar central & claramente dominante al interior de la teora & de la prctica jurdicas de #uropa )la situacin no fue semejante, por caso, en los #stados Unidos & en nuestro pas como se 'er a continuacin* no solo durante todo el siglo 9I9, sino tambi4n hasta la mitad del pasado, & ello a pesar de los distintos desarrollos de escuelas & tendencias contrarias" #n su oportunidad, se definieron las notas ms rele'antes del 5ositi'ismo jurdico! & entre ellas distingu algunas %ue conciernen propiamente a la interpretacin, tales como la prohibicin %ue pesa sobre el juez de crear derecho! & de negarse a fallar!, tesis ambas %ue, como bien plantea @adbruch, slo pueden conciliarse entre s! en la

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medida en %ue supongan una tercera, a saber, %ue la le& carece de lagunas, no encierra contradicciones, es );* clara!, de suerte %ue, en +ltima instancia, el orden jurdico forma una unidad cerrada & completa!" 2eg+n lo ha e,plicado :igo, la lgica fundamental sobre la %ue reposa el 5ositi'ismo jurdico! entra=a admitir una razn o capacidad todopoderosa & omnicomprensi'a del legislador o creador del derecho, dispuesta a pre'er anticipadamente la totalidad de los casos %ue podran lle'arse ante los tribunales!, de donde bastaba %ue el juez supiera armar un silogismo deducti'o para %ue el conflicto obtu'iera mecnicamente la resolucin establecida en la norma jurdica legal!" Aajo este es%uema, 'ista la cuestin en los t4rminos ms arriba estudiados, es claro %ue se trata de una teora orientada al sistema! )& no al problema!* &, por tanto, bsicamente formalista! )& no finalista!*" 0hora bien- el impacto de estas ideas sobre la teora de la interpretacin no fue menor" De ah %ue, como completa :igo, el paradigma bajo estudio pretende & confa %ue el juez opere sometido a las e,igencias propias! de una razn concebida de manera terica o cientfica e,acta!, de modo %ue con sencillez & certeza absoluta deduzca acrticamente desde la le& la solucin al caso, tal cual la %uiso el legislador!" Dicho en otros t4rminos, el juez nada tiene %ue interpretar sino, mu& por el contrario, debe ce=irse a aplicar sin ms los claros t4rminos de la le& al caso concreto" b* Configuracin histrica #sta nota fue ine%u'ocamente puesta de relie'e por las dos grandes manifestaciones tericas del paradigma 5ostiti'ista! )o Dogmtico!* del siglo 9I9, a saber, las &a mencionadas, de un lado, en 0lemania, #scuela Histrica!, con 2a'ign& a la cabeza, artfice, adems, de la famosa corriente denominada Burisprudencia de Conceptos! %ue lle'a a su m,ima plenitud el ideario 5ositi'ista! en ese pas, &, de otro, en Prancia, #scuela de la #,4gesis!, surgida justamente como glosa de los cdigos aprobados en dicho pas a partir de 3XDM, fecha en %ue se sanciona el famoso Cdigo Lapolen" 0s, en relacin con este tpico, 2a'ign& escribi, sin el menor pudor, %ue la interpretacin no es sino reconstruccin del pensamiento contenido en la le&!, para agregar .con lo %ue %ueda patentemente puesto de relie'e la ntima ligacin entre su escuela &, en el fondo, el pensamiento %ue hunde sus races en la codificacin justineanea & se prolonga en la tradicin formalista! antes 'ista/ %ue la interpretacin de la le& en nada difiere de la interpretacin de cual%uier otro pensamiento e,presado por el lenguaje, como, por ejemplo, de la %ue se ocupa la filologa!" 0 su 'ez, en cuanto concierne al pensamiento e,eg4tico franc4s, es claro %ue 4ste trabaj sobre el campo &a abierto por (ontes%uieu, para %uien el juez no es sino la boca a tra'4s de la cual se manifiestan las palabras de la le&!" Como es ob'io, a partir de estas palabras la Dogmtica configur uno de sus postulados ms caros- la tesis de %ue e,iste un rgano productor de las normas )el 5oder Legislati'o* & otro meramente reproductor de ellas )la 0dministracin de Busticia*" Aajo este horizonte, cuando el pensamiento legalista! .%ue a%u antes he denominado como formalista! & sistemtico!/ se corona en el &a e,aminado proceso codificador, ad%uieren pleno significado e,presiones como las de Laurent, para %uien los cdigos no dejan nada al arbitrio del int4rprete! pues 4ste no tiene &a por misin hacer el derecho- el derecho est hecho" Lo e,iste incertidumbre, pues el derecho est escrito en te,tos aut4nticos!" N a partir de lo e,puesto, resulta asimismo altamente comprensible la pretensin del tambi4n citado art" M[ del Code Lapolen %ue :4lez 2rsfield reprodujo, a la letra, en nuestro art" 3C del Cdigo Ci'il" c* La interpretacin como aplicacin! Como es sabido /por lo %ue no se abundar a%u a este respecto/, la razn fundamental %ue a'al la pretensin iuspositi'ista fue la creencia indiscutida )& de ah la palabra Dogmtica!* en la ultraracionalidad! del legislador, es decir, la asuncin de %ue la impre'isin!$ el ol'ido! o la inconsecuencia! del legislador no se presumen" 2e trata, sin duda, de un momento histrico de euforia racional, en el %ue, como peda & %uera ?ant, era menester sapere audere! ) atr4'ete a pensar!* justamente por%ue las fuerzas de la @azn )con ma&+sculas, esto es, &a maduras*, permitan lle'ar adelante dicha empresa" De ah %ue, admitidos tales postulados, las conclusiones . tambi4n &a conocidas/ se imponen de manera ine'itable- las normas dictadas por tal legislador ultraracional! son claras$ precisas$ coherentes$ econmicas o no redundantes & el sistema jurdico estructurado en torno de a%uellas es necesariamente completo!" 2obre tales bases, la interpretacin! no solo no es necesaria sino, como lo ha se=alado D8 0gostino, una labor peligrosa! &, ms, francamente ilcita! a la %ue, por tanto, se debe combatir" Con lo dicho, no se ha inno'ado nada respecto de la tradicin formalista! inaugurada con el Corpus Iuris Ci'ilis" 2i entonces se acu= el brocardo in claris non fit interpretatio! ) si la le& es clara, no corresponde interpretar!*, la Dogmtica hizo de la directriz gramatical! su lugar metdico por e,celencia" `ue esta proposicin no es cosa del pasado sino %ue goza, toda'a, de hondo seguimiento lo prueba su e,tendido empleo por parte de la jurisprudencia de la Corte 2uprema" <sta, en efecto, ha dicho e,tendidamente %ue la primera fuente de interpretacin de la le& es su letra, sin %ue sea admisible una interpretacin %ue e%ui'alga a prescindir del te,to legal!" De ah %ue ha&a

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considerado %ue la e,4gesis de las normas legales debe practicarse sin 'iolencia de su letra & de su espritu, con el propsito de efectuar una interpretacin %ue no resulte ajena a lo %ue la le& establece, desde %ue la primera fuente de hermen4utica de la le& es su letra!" 5or ello, en fin, no cabe a la Corte apartarse del principio primario de sujecin de los jueces a la le& ni atribuirse el rol de legislador para crear e,cepciones no admitidas por 4ste, pues de hacerlo as ol'idara %ue la primera fuente de e,4gesis de la le& es su letra & cuando 4sta no e,ige esfuerzo de interpretacin debe ser aplicada directamente, con prescindencia de consideraciones %ue e,cedan las circunstancias del caso e,presamente contempladas por la norma" De otro modo, podra arribarse a una interpretacin %ue, sin declarar la inconstitucionalidad de la disposicin legal, e%ui'aliese a prescindir de su te,to!" d* La interpretacin admitida! por el !5ositi'ismo jurdico! 2in embargo, es tambi4n sabido %ue la realidad de la 'ida no acompa= tales deseos, de modo %ue al mismo tiempo %ue se hizo perceptible la 'aguedad$ ambigOedad$ contradictoriedad & redundancia de las proposiciones normati'as, as como la e,istencia de lagunas al interior del sistema jurdico, pronto se ad'irti la ine'itabilidad de la interpretacin" Con todo, tal concesin de una de las banderas fundamentales del 5ositi'ismo! no fue irrestricta, sino %ue se ci=, como e,presa Dj0gostino, a las siguientes caractersticas/el int4rprete )fundamentalmente, el juez* slo interpreta en los casos )e,cepcionales & despreciables* de silencio normati'o u oscuridad o insuficiencia de la le&, & /la interpretacin as admitida +nicamente es gnoseolgica, esto es, no poltica, toda 'ez %ue slo est llamada a conocer la interpretacin aut4ntica del te,to, es decir, el espritu del legislador" #l int4rprete, en efecto, apenas est autorizado a desentra=ar el sentido denominado aut4ntico! de la norma, por lo %ue su e,4gesis se produce al interior! de la norma misma" 5or el contrario, una interpretacin e,terior! a a%u4lla, por ejemplo, %ue tenga en cuenta las consecuencias! de la aplicacin legal a una situacin determinada, sera, en la terminologa .acaso un tanto ambigua de Dj0gostino/ una interpretacin poltica!" 0 este respecto, es interesante apuntar %ue el reconocimiento de tal necesidad no fue ajena a los propios autores positi'istas, tanto los de 'iejo cu=o, como los ms recientes" #jemplo de 4stos +ltimos es el antiguo catedrtico de 6,ford, Herbert L" 0" Hart para %uien el lenguaje legal contiene t4rminos deliberadamente generales o 'agos con el fin de abarcar un n+mero ms amplio de casos particulares" 2e trata, seg+n su conocida formulacin, de la te,tura abierta! )open te,ture* de las normas" De igual modo, & a+n cuando se trate de un autor %ue ha tomado ciertas distancias del estricto 5ositi'ismo!, tal & como fue mencionado en la Unidad de 0prendizaje I:, Berz& Wrble\sZi afirma %ue el lenguaje legal no puede e'itar la 'aguedad o la conte,tualidad en razn de pertenecer al g4nero del lenguaje natural" 5ero las cosas no fueron mu& distintas en el siglo 9I9, es decir, incluso en la 4poca de definiti'a consolidacin del ideario positi'ista" N para muestra, baste el ejemplo paradigmtico del fundador de la escuela Histrica! a %uien se debe nada menos %ue el origen de una dogmtica interpretati'a seg+n la cual, por intermedio de ciertos cnones e,eg4ticos se puede, por una parte, alcanzar ese &a mencionado sentido aut4ntico del te,to normati'o &, por otra, facilitar la tarea tanto del juez como de la doctrina &, en +ltima instancia, tambi4n del propio legislador" 5ues bien- Ecules fueron esos cnones e,eg4ticosF 0 este respecto, es conocida la clasificacin sa'ign&ana en torno de cuatro g4neros de interpretacini* interpretacin gramatical )%ue atiende a las palabras de la le&*$ ii* interpretacin lgica )%ue procura desentra=ar la intencin tenida en cuenta por el legislador al dictar la norma*$ iii* interpretacin histrica )por la %ue se busca discernir cmo se configur el instituto o la norma objeto de anlisis* & i'* interpretacin sistemtica )%ue tiene en cuenta la totalidad del orden normati'o, el cual, ob'iamente, es concebido de manera racional & completo*" La influencia histrica de esta clasificacin es conocida, toda 'ez %ue a partir de ella los dogmticos desarrollaron un importante elenco de cnones )tambi4n conocidos como directrices!$ argumentos! o criterios! de interpretacin* %ue toda'a ho& conser'an una notable 'igencia & %ue, en rigor, no parece %ue pueda )o %ue incluso deba* declinar nunca" De ah %ue con'enga se=alar %ue la impugnacin efectuada al pensamiento 5ositi'ista! en los captulos precedentes no se dirige a las pautas interpretati'as creadas por 4ste sino, por el contrario, a los presupuestos filosfico/jurdicos %ue pretendieron e'itarlas & %ue, en lo sustancial, resultan desmentidos o, si se prefiere, sumamente relati'izados por el ad'enimiento de tales argumentos" Como es ob'io, la repercusin prctica de estos cnones ha sido inmensa" #n cuanto concierne a la pauta identificada bajo la letra i!, ms arriba se suministraron algunos ejemplos generados por el 0lto >ribunal de nuestro pas" #n lo %ue sigue, & a guisa de conclusin de este acpite, se mencionarn otros ejemplos de la Corte 2uprema de las restantes directrices"

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e* #mpleo de los cnones interpretati'os positi'istas por parte de la jurisprudencia de la Corte 2uprema La interpretacin lgica! o de la 'oluntad del legislador! (ediante la primera de las pautas de interpretacin )cnon lgico!, tambi4n denominado directriz de la 'oluntad del legislador!* se procura desentra=ar la intencin tenida en mira por a%u4l al redactar las normas, la cual suele precisarse a tra'4s de los trabajos preparatorios!$ los debates parlamentarios o las e,posiciones de moti'o %ue preceden a su sancin" 0l respecto, una constante jurisprudencia tiene dicho %ue la primera regla de interpretacin de las le&es es dar pleno efecto a la intencin del legislador!, &a %ue, en definiti'a, la misin de los jueces es dar pleno efecto a las normas 'igentes sin sustituir al legislador ni juzgar sobre el mero acierto o con'eniencia de disposiciones adoptadas por a%u4l en el ejercicio de sus propias facultades!" 2obre tales bases, se ha profundizado %ue no pueden descartarse los antecedentes parlamentarios, %ue resultan +tiles para conocer su sentido & alcance Hde la le&I!" ii* La interpretacin histrica! 0 su 'ez, en cuanto concierne a la interpretacin histrica!, seg+n se ha anticipado, 4sta procura atribuirse a una norma el sentido %ue histricamente! le ha deferido la doctrina o el legislador, por manera %ue mediante la apelacin a la historia de la norma, esto es, a sus orgenes mismos, sea posible obtener su significacin aut4ntica" Como es ob'io, esta pauta argumentati'a parte del supuesto de %ue no debera modificarse el tratamiento histricamente! otorgado a una determinada disposicin, moti'o por el cual alg+n sector de la doctrina la ha calificado como una directriz de tinte conser'adora!, opuesta a la denominada interpretacin dinmica! o e'oluti'a! propia de las tradiciones de la @azn 5rctica & de la Hermen4utica Pilosfica" La Corte 2uprema tiene pginas singularmente ricas sobre este cnon" 0s, a propsito del sistema federal de gobierno, ha dicho %ue si bien es mu& cierto )"""* %ue todo lo %ue encierra el riesgo de cercenar las autonomas pro'inciales debe manejarse con suma cautela a fin de no e'adirse del conte,to de los arts" 3DM a 3DS de la Constitucin, %ue trasuntan el sentido histrico de nuestra organizacin poltica, no es menos cierto, ni mucho menos delicado, cuidar de e'itar %ue pueda %uedar cercenado el libre ejercicio de la autoridad nacional, pues ello tambi4n contradir dicho sentido histrico!" #n t4rminos semejantes, ha e,presado %ue la funcin ms importante de esta Corte consiste en interpretar la Constitucin de modo %ue el ejercicio de la autoridad nacional & pro'incial se desen'uel'a armoniosamente, e'itando interferencias o roces susceptibles de acrecentar los poderes del gobierno central en detrimento de las facultades pro'inciales & 'ice'ersa" Del logro de ese e%uilibrio debe resultar la amalgama perfecta entre las tendencias unitaria & federal, %ue 0lberdi propiciara mediante la coe,istencia de dos ordenes de gobierno cu&os rganos actuaran en rbitas distintas, debiendo encontrarse slo para a&udarse pero nunca para destruirse!" Lle'ados estos principios al e,amen de la legalidad de las aduanas interiores & a propsito de lo dispuesto por el art" 3D de la Constitucin Lacional, se ha se=alado %ue el sistema adoptado por la Le& Pundamental en materia de circulacin territorial & de comercio interpro'incial & e,terior, consiste en hacer un solo territorio para un solo pueblo" Lo %ue la Constitucin Lacional suprimi por su art" 3D, no fue slo la 0duana pro'incial, sino tambi4n la 0duana interior, cual%uiera fuera el carcter nacional o pro'incial %ue tu'iera, prohibiendo %ue en la circulacin de mercaderas la autoridad nacional pudiera restablecer las aduanas interiores %ue formaban parte de las antiguas instituciones argentinas!" iii* La interpretacin sistemtica! 5or +ltimo, la interpretacin sistemtica! puede ser e,aminada desde una doble perspecti'a" 5or una parte, desde el plano formal!, bajo el %ue, como se ha estudiado en la anterior Unidad de 0prendizaje, se pretende %ue el sistema jurdico carece de contradicciones o de inconsistencias, de modo %ue es coherente!, cualidad 4sta %ue algunos autores positi'istas contemporneos como el citado Leil (ac CormicZ denominan consistencia!" N, por otra, desde el plano material!, bajo el %ue se procura atribuir el significado ms coherente! a una norma en su relacin con las dems, de modo de mostrar %ue entre todas e,iste una armona o, mejor a+n, una unidad de sentido!" Dicho en otros t4rminos- se atribu&e el significado de un te,to en funcin de su conte,to sistemtico!, esto es, a la luz del sentido inherente a las restantes disposiciones %ue integran el sistema jurdico, nocin 4sta a la %ue el autor reci4n citado denomina coherencia! & %ue ostenta una cualidad ciertamente ms estricta %ue la consistencia!" Como e,plica (anacero, mientras esta +ltima e,ige %ue la premisa normati'a no se encuentre en contradiccin con el resto de las reglas 'lidas del sistema!, la coherencia );* implica %ue la premisa pueda representar un caso de un principio general %ue abarca a un conjunto de normas, principio %ue responda a una concepcin de 'ida 7satisfactoria!"

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#n ambas dimensiones, como es ob'io, la tesis %ue late detrs de este argumento es la de la racionalidad del legislador" De ah %ue si se ad'irtiera alguna incoherencia! normati'a )&a sea de tipo formal! o material!*, 4sta puede ser suplida mediante el slo recurso al sistema, esto es, a su lgica interna, &a %ue su intrnseca racionalidad le permitira superar los escollos %ue, de tal modo, nunca fueron reales, esto es, slo re'istieron el carcter de meramente aparentes!" 2in embargo, mientras la primera faceta ostenta una 'irtualidad, si se %uiere, negati'a! o au,iliar, la segunda posee una significacin positi'a!" 0s, la primera consiste en sal'ar la aparente! contradiccin mediante el recurso a ciertos tpicos pre'istos e,presamente por el sistema" #ntre ellos, se destacan los &a mencionados de le& posterior, deroga le& anterior!$ le& superior, deroga le& inferior! & le& especial, deroga le& general!" 5or su parte, la segunda obliga a concebir la totalidad del ordenamiento como una unidad conceptual carente de fisuras, a+n al precio de tener %ue silenciar oscuridades o defectos t4cnicos en la redaccin de las normas" La Dogmtica tradicional ha caracterizado a esta pauta desde una triple perspecti'a, a saber/directriz topogrfica!, tambi4n conocida como argumento de la sede materiae, seg+n la cual el alcance de una norma puede obtenerse a partir de la identificacin del lugar en el %ue 4sta se halla ubicada$ /directriz de la constancia terminolgica!, por el %ue se postula %ue el int4rprete debe atribuir a un t4rmino el significado %ue 4ste ha recibido tradicionalmente por parte del legislador & de la doctrina, & /directriz sistemtica en sentido estricto!, de acuerdo con el cual el ordenamiento jurdico debe ser interpretado como un todo armnico, en razn de hallarse integrado por un conjunto de elementos %ue componen una unidad de significado" La jurisprudencia tambi4n ha sido prdiga en cuanto al empleo de estas di'ersas pautas interpretati'as" #n lo %ue hace a la Corte 2uprema, como ejemplo de la aplicacin del cnon topogrfico! puede mencionarse la causa 0rcana 6razio!, en la %ue desestim el agra'io de un particular originado a raz de %ue la tasa de inter4s correspondiente a la de'olucin de lo pagado de ms por parte de los contribu&entes no es la misma %ue la %ue puede percibir el #stado de sus deudores morosos" #ntre los argumentos brindados por el >ribunal para resol'er se se=al %ue desde el punto de 'ista formal, el art" MG integra el ttulo I, captulo :II, de la le& 33"RXJ )t"o" 3QSX*$ referente a 7intereses, ilcitos & sanciones8, de manera %ue legisla las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones del contribu&ente hacia el fisco$ mientras %ue el art" 3R3 se halla en el ttulo II, cap" II, denominado 7De las acciones & recursos8, %ue, por tanto, alude a las acciones del primero contra el segundo" #s decir, %ue las normas estn situadas en captulos referentes a temas mu& distintos!" 5or su parte, el argumento de la constancia terminolgica! se ad'ierte en una amplia familia de fallos, como por ejemplo cuando se e,presa %ue las le&es deben interpretarse conforme al sentido propio de las palabras %ue emplean sin molestar su significado especfico, m,ime cuando a%u4l concuerda con la acepcin corriente en el entendimiento com+n & la t4cnica legal empleada en el ordenamiento jurdico 'igente!" #n sentido anlogo, se ha escrito %ue las palabras deben emplearse en su 'erdadero sentido, en el %ue tienen en la 'ida diaria!, & de modo ms completo, pues se apela, adems, al significado t4cnico ordinario de las normas, en otro pronunciamiento se ha dicho %ue la interpretacin de la le& debe hacerse de acuerdo al sentido propio de las palabras empleadas sin 'iolentar su significado especfico, m,ime cuando a%uel concuerda con la acepcin corriente en el entendimiento com+n & la t4cnica legal empleada en el ordenamiento jurdico 'igente!" Pinalmente, el argumento sistemtico en sentido estricto! asume manifestaciones di'ersas" 0s, & a propsito de las le&es o reglas infraconstitucionales, se ha dicho %ue en la tarea de in'estigar las le&es debe e'itarse darles un sentido %ue ponga en pugna sus disposiciones destru&endo las unas por las otras & adoptando como 'erdadero el %ue las concilie & deja a todas con 'alor & efecto"""!" 0 su 'ez, en relacin con el par le&es infraconstitucionales/ normas constitucionales, la Corte ha dicho %ue las le&es deben interpretarse de manera %ue se compadezcan con los derechos, principios & garantas de la Constitucin Lacional, en tanto tal e,4gesis pueda practicarse sin 'iolencia de su letra o de su espritu!" 5or su parte, en relacin con las normas de la Le& 2uprema, luego de puntualizar %ue 4sta es un conjunto armnico, ha afirmado reiteradamente %ue los derechos fundados en cual%uiera de sus clusulas tienen igual jerar%ua, & %ue la interpretacin debe armonizarlas, &a se trate de derechos indi'iduales o de atribuciones estatales!" De ah %ue, a juicio del 0lto >ribunal, ha de rechazarse toda interpretacin de la %ue resulte %ue un derecho de base constitucional .para tener 'igencia/ re%uiere, ine'itablemente, la sustancial ani%uilacin de otro!" #l (o'imiento del Derecho Libre La apertura de la doctrina 5osti'ista! a los cnones argumentati'os reci4n estudiados no fue sin consecuencias para la pureza! de su concepcin" 5or de pronto, como obser'a @adbruch, entre estos m4todos de interpretacin, es el juez el llamado a elegir! con lo cual, se %uiera o no, a%u4l acaba por situarse en el centro de la escena, consecuencia %ue, seg+n se ha puesto de relie'e, es e,actamente lo %ue el 5ositi'ismo pretenda e'itar" N el tema se

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dificulta toda'a ms para esta postura si se pondera, como a=ade agudamente el autor citado, %ue no debe negarse %ue el jurista puede, a 'eces, sacar de la le& ms de lo %ue sus autores pusieron conscientemente en ella!, lo %ue ha lle'ado a decir %ue la le& es ms inteligente %ue el legislador!" 2eg+n se infiere fcilmente de lo dicho, & para seguir el razonamiento del autor citado, parece claro %ue el juez tiende a abandonar el m4todo de la ratio legis!, es decir, de la construccin! jurdica para pasar al de la ratio iuris!, esto es, a discernir el sentido de las le&es a partir a base del sistema!, con lo cual, a=ade, desde el momento en %ue ning+n orden jurdico se crea atendiendo a un solo fin unitario, es e'idente %ue la aplicacin de la ratio iuris deja &a un margen a las 'aloraciones del juez!, con lo cual, conclu&e el autor, la teoria interpretati'a del positi'ismo se=ala &a el camino para salirse de ella e ir ms all!" #s eso, pues, lo %ue se 'er a continuacin a partir del e,amen de dos escuelas cu&os postulados &a han sido anticipados ms arriba- la de la denominada escuela del Derecho Libre! & la de las tesis iusnaturalistas!, tambi4n conocidas como pensamiento de la @azn 5rctica!" #n cuanto concierne a la primera, refiere @adbruch %ue el mo'imiento del Derecho libre empez a demostrar, con a&uda de medios lgicos & psicolgicos, %ue! la pretendida unidad cerrada! del ordenamiento jurdico era simplemente un postulado o, por mejor decir, una ficcin!" #n efecto$ es cierto %ue la interpretacin puede llegar a entender la le& mejor %ue su mismo autor, pero no cabe duda de %ue entramos en el terreno de lo ficticio cuando consideramos a la le&, no &a ms inteligente %ue a %uien la redact, sino mucho ms %ue eso, como omnisciente, es decir como capaz de resol'er todos & cada uno de los problemas jurdicos %ue puedan plantearse!" 5or de pronto, el mo'imiento del Derecho libre! llam la atencin acerca de %ue tal acercin ni si%uiera fue postulada, en puridad, por el propio 5ositi'ismo!, &a %ue el mismo legislador se cuida de autorizar al juez, dentro de ciertos lmites, para %ue, en caso necesario, descubra creadoramente el Derecho %ue ha de ser aplicado, por medio del empleo de clusulas generales incorporadas a la le&, tales como las de la 7e%uidad8, la 7buena fe8, las 7buenas costumbres8 & otras por el estilo!" 5ero ha& ms- el dato de las lagunas de la le& .e'idente a cual%uier obser'ador, incluso desatento/ deba ser suplido de alguna manera & al respecto es prudente obser'ar %ue el mo'imiento bajo e,amen, contrariamente a lo %ue constantemente les echan en cara! sus ad'ersarios, no afirman la facultad del juez para sobreponerse a la le&!, sino %ue postula ms bien la conciabilidad del fallo judicial con la le& & niega tan slo %ue el primero sea siempre deri'able de la segunda!" De ah %ue, completa @adbruch, el mo'imiento del Derecho libre no se propone, pues, conferirle al juez nue'as atribuciones, sino simplemente lle'ar a su consciencia lo %ue, sin confesrselo & tal 'ez sin darse si%uiera cuenta de ello, ha siempre, %ue es 'enir en a&uda de la le&, complementando sus normas por medio de la propia iniciati'a!" 5recisado lo anterior, parecera %ue la escuela bajo e,amen no es sino la culminacin de un conjunto de propuestas %ue nunca abandonaron el horizonte de la refle,in jurdica &, menos, su prctica & %ue han buscado abrirse paso frente a la concepcin formalista!$ sistemtica! & lgico deducti'a! bajo la cual se ha tradicionalmente estructurado el 5ositi'ismo Burdico!" #n ese conte,to, @adbruch menciona .en el mbito de la teora/ al &a citado Bhering & su objeti'o de discernir el fin en el derecho!$ a la Burisprudencia de intereses! %ue tu'o a a%u4l & a HecZ entre sus principales 'aledores$ a la propuesta de un m4todo sociolgico! para la ciencia jurdica, tal la defendida por Puchs o 2inzheimer$ la frmula de un derecho 'i'o! acu=ada por #hrlich$ al giro hacia la formacin teleolgica o finalista de conceptos! del mencionado ?antaro\icz o, ultimamente, con la terminologa ms o menos e%ui'alente de un pensamiento ordenador concreto, 'uel'e a insistirse, slo %ue con otras palabras, en la necesidad de crear el Derecho inspirndose en la naturaleza de las cosas!" N, en el mbito de la prctica, el autor conclu&e con el ejemplo, &a conocido, del Cdigo Ci'il 2uizo, al %ue considera la profesin de fe de todos los partidarios del Derecho libre! & cu&o art" 3] precisa %ue la le& es aplicable a todos los casos jurdicos pre'istos en su te,to o %ue puedan resol'erse mediante su interpretacin" Cuando no pueda deducirse de la le& precepto alguno para resol'er el caso, el juez deber ajustarse al derecho consuetudinario &, a falta de 4ste, fallarlo con arreglo a la doctrina acreditada & a la tradicin!" #l te,to es claro en cuanto a %ue postula, de entrada, la mera aplicacin! de la le& &, en defecto de ello, su interpretacin! de conformidad, claro est, con los cnones dogmticos &a conocidos" 2in embargo, el artculo pre'4 el supuesto de laguna! ante lo cual el horizonte jurdico debe abrirse al derecho consuetudinario!" Con todo, si 4ste resultara ausente .algo ciertamente difcil b& no &a solo en 2uizac/, se abre curso al juez %uien .%uasi aristot4licamente, seg+n se ha 'isto en el captulo relati'o a la justicia!/ debe crear! la norma del caso de conformidad con lo %ue presumiblemente hubiera dispuesto el legislador en funcin .& a%u la influencia de 1en& es ob'ia/ de lo pensado por los autoridades & por la tradicin histrica" #l ejemplo de @adbruch guarda curiosa semejanza con el de nuestra Corte 2uprema de Busticia %ue &a se 'io al e,aminar el captulo sobre la Busticia! & %ue se 'ol'er a mencionar ms abajo" 0 su juicio, ejemplos importantes de administracin creadora de justicia por parte del >ribunal 2upremo del @eich son la concepcin del estado de necesidad supralegal & la aplicacin de la clusula rebus sic stantibus en la 4poca de la inflacin!"

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Como es ob'io, el recurso al juez, bien %ue matizado por la contencin! %ue le proporcionan la doctrina acreditada! & la tradicin!, es el 'erdadero punto de infle,in entre el 5ositi'ismo! & la escuela del Derecho libre! & es ah donde se halla buena parte del n+cleo de la discusin entre ambos planteamientos" La cuestin, bien 'ista por @adbruch &a en 3QMS, no parece haberse alterado sustancialmente ni, creo, %ue 'a&a a modificarse en lo sucesi'o en tanto toca a uno de los puntos neurlgicos del alcance %ue %uepa otorgar a la ciencia jurdica" 5or eso, sigue siendo 'igente su afirmacin con las %ue cierro estas lneas- La concesin al juez de un margen de apreciacin personal dentro del marco de frmulas 'alorati'as para ser llenadas por 4l ha encontrado una acogida tan grande en las le&es, %ue se ha hecho necesario, en inter4s de la seguridad jurdica, lanzar un grito de ad'ertencia contra esta 7huida a las clusulas generales!" C" La perspecti'a Iusnaturalista clsica! )o prctico/prudencial! o de la razn prctica!* de la interpretacin Introduccin #n el mbito del denominado Derecho continental europeo! & su zona de influencia )la cual comprende, como es ob'io, a nuestro pas* los reci4n e,puestos plurales esfuerzos nucleados en torno del mo'imiento del Derecho libre! no tu'ieron una acogida rele'ante en la legislacin comparada &, menos, en la prctica judicial hasta, gen4ricamente hablando, el fin de la 2egunda 1uerra (undial" #n efecto, el impacto %ue suscit en las mentes jurdicas las consecuencias del r4gimen nacional/socialista &, algo ms tarde, del stanilista gra'itaron en el replanteamiento, a fondo, tanto del sentido +ltimo del derecho cuanto de la manera de discernirlo" 2i la primera es una cuestin eminentemente filosfica %ue, en parte, ha sido e,aminada en las Unidades de 0prendizaje I: & :, la segunda remite a un aspecto fundamentalmente metodolgico %ue gra'ita sobre el alcance de la tarea interpretati'a a cargo de los operadores del derecho" N tal es, pues, la cuestin %ue ocupar mi atencin en lo %ue sigue" 0s, como lo ha puesto de relie'e 0rthur ?aufmann respecto de 0lemania )aun%ue su obser'acin, ciertamente, traspasa la perspecti'a de un pas & puede alcanzar ribetes uni'ersales*, el clsico tpico del derecho injusto! resultaba hacia fines del siglo 9I9 & principios del siglo 99 slo un caso concebido tericamente, un caso de laboratorio, nunca antes haba e,istido realmente" La le, corrupta de'ino real en las dictaduras de nuestro siglo, ante todo en la dictadura del nacionalsocialismo, en la cual tcticamente se dictaron le&es corruptas, delicti'as, infames, inmorales & se e,igi la obser'ancia de las mismas!" Como parece claro, la mera promulgacin de las le&es a tra'4s del procedimiento formal establecido por un sistema en un pas determinado se torn claramente estrecho a fin de dotar de reconocimiento jurdico &, en +ltima instancia, moral, a tales normas" #l supuesto de la injusticia e,trema!, para seguir las palabras de @adbruch %ue conducen a negar rango jurdico a un sistema legal donde ni si%uiera se pretende la justicia, donde la igualdad, %ue constitu&e el n+cleo de la justicia, es negada conscientemente! a %ue condujeron o pueden conducir ciertos regmenes de gobierno no slo oblig a replantear la clsica tesis positi'ista de la separacin entre derecho & moral!, dando paso a su opuesto &, como ine'itable consecuencia, abriendo )o reabriendo* el in'eterado debate en torno de la objeti'idad! o no de la moral, &a sugerido en la UD0 I:, sino %ue deri' en el abandono de la tesis reducti'a de las fuentes del derecho )slo es derecho!, la le&!* &, por tanto, en la asociacin de a%u4l a 4ste" N, como es ob'io, estas 'ariaciones gra'itaron grandemente sobre el papel de los operadores del derecho )en especial del juez* sobre la determinacin del derecho &, en consecuencia, sobre el tpico de la interpretacin" #n tren de sintetizar, este giro! terico/metodolgico palpable a partir de 3QMC se estructura a partir de di'ersos planteamientos %ue, en lo esencial, coinciden en retomar buena parte de las respuestas acu=adas por la tradicin greco/romana )en especial, los trabajos procedentes de la filosofa prctica de 0ristteles & de los jurisconsultos romanos, ms tarde notablemente sintetizados & aggiornados! a su horizonte intelectual por >oms de 0%uino & sus sucesores de la llamada #scuela espa=ola del derecho natural! %ue, en el mbito de la prctica jurdica, est en la base del derecho com+n! continental europeo*, adaptndolas al nue'o conte,to social & matizndolas con los desarrollos habidos hasta la fecha" >ales planteamientos, entre los %ue destaca la llamada a la puesta en correspondencia! entre norma & caso por parte de 0rthur ?aufmann$ la necesidad de desentra=ar el derecho en el marco de un procedimiento dialgico! o dial4ctico! puesta de relie'e por (ichel :ille&, dentro del cual juegan un papel determinante tanto la argumentacin retrica! subra&ada por Chaim 5erelman, como el pensamiento tpico! )o por principios* lle'ado a cabo por >heodor :ieh\eg, se caracterizan por las siguientes notas- a* atencin a la realidad de la 'ida o, mejor, a las concretas circunstancias %ue configuran los casos$ b* ampliacin del sistema jurdico el %ue se concibe como integrado tanto por le&es )o reglas* cuanto por principios )o 'alores* & c* consideracin del rele'ante papel %ue ocupa el decisor )rbitro, amigable componedor o juez* en el discernimiento del derecho de cada uno en la situacin llamada a resol'er, lo %ue e,ige la conjunta 'aloracin tanto del horizonte normati'o como de las circunstancias del problema, de suerte %ue la decisin judicial hu&e de un es%uema subjeti'ista/'oluntarista! )more Zelseniano* & se encolumna en otro objeti'ista/prudencialista! )more aristot4lico/romano*, en el %ue se

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confa en una razn prctica! %ue es capaz de determinar modelos de 'irtud )por oposicin a otros menos logrados* &, en definiti'a, respuestas jurdicas justas )para distinguirlas de otras inicuas*" Como parece pre'isible, los esfuerzos por parte de la doctrina en orden a desarrollar las aristas reci4n e,puestas no siempre han coincidido en la totalidad de su desarrollo, todo lo cual ha moti'ado sugerentes contrapuntos %ue, en definiti'a, no han contribuido sino a mostrar la 'italidad & actualidad de un cuerpo cu&a gra'itacin, por lo dems, sobre la teora de la interpretacin ha sido inmensa, tal & como se obser'ar en lo %ue sigue" Lotas caractersticas de la teora prctico/prudencial! de la interpretacin i* La 'aloracin de la realidad de las cosas #l primer aspecto %ue interesa resaltar por parte de esta teora es la atencin a la realidad de las cosas 'iene dada por su propio peso" #n 'erdad, resulta difcil prescindir de ella, tal & como ha insistido sin fatiga (ichel :ille& a partir del c4lebre paso romano atribuido a 5aulo, seg+n el cual regula est %uae rem %ueae este bre'iter enarrat" Lon e, regula jus sumatur, sed e, jure %uod est regula fiat!" 5ero, como fcilmente se comprende, la ense=anza romana no es cosa antigua, sino %ue traspone las 4pocas & las fronteras, bsicamente por re'elar una 'erdad incontrastable" Un 'oto del antiguo juez de la Corte 2uprema Luis (" Aoffi Aoggero ilustra adecuadamente esta idea- ;la re'isin por los jueces no puede );* %uedar reducida, tal como lo dispone el art" 3M de la le& 3M"GJR, al aspecto %ue se 'incula con la correcta aplicacin de las normas jurdicas por el organismo administrati'o, sino %ue, teniendo en cuenta %ue los procesos judiciales se integran, al menos en una instancia, con la faz 7de hecho8 & con la 7de derecho8, esa re'isin ha de penetrar el e,amen de los hechos, aspecto esencial %ue no puede 'entilarse solamente en la rbita administrati'a;!" Lo contrario, a=ade, implicara %ue todo agra'io legtimo al respecto Hde la 'aloracin de los hechosI %uedara fuera del e,amen judicial );*" N es fcil concluir %ue una indebida fijacin de los hechos no puede ser subsanada con una acertada seleccin de las normas jurdicas por%ue sera e%ui'ocado el presupuesto de %ue entonces se habra partido en el acto de juzgar!" Como surge de lo e,puesto, no se trata, meramente, de considerar los hechos! puesto %ue tal procedimiento tambi4n 'iene dispuesto por el 5ositi'ismo jurdico!, mo'imiento %ue, como se anticip, procura aplicar!, de manera necesariamente lgico/deducti'a, la norma dada &, por tanto, &a concluida, al supuesto de hecho! para el %ue haba sido pre'ista" 5or el contrario, lo %ue tanto el standard romano cuanto el dictum del juez Aoffi Aoggero e,presan es %ue los hechos dicen algo, esto es, %ue contienen un sentido %ue cabe e,traer & a cu&a luz las normas pueden )o no* resignificarse" Lo se trata, entonces, de considerar los hechos! como meros datos brutos, despro'istos de todo 'alor, esto es, de todo contenido" 2i se obser'a con cuidado, el paso romano es sumamente e,plcito en cuanto a %ue la norma jurdica )regula* se e,trae del derecho )ius* & no al re'4s, es decir, e,iste una realidad pre'ia %ue me indica algo a partir de lo cual puedo ir configurando el ius de cada %uien" #s lo lgico- ni si%uiera el golpe con sus zapatos en el pupitre de la 6"L"U" por parte del antiguo premier de la e, Unin 2o'i4tica, LiZita ?rutsche' es un simple hecho fsico!, &a %ue, como es ob'io, se halla pro'isto de una ine%u'oca significacin poltica de la %ue cabe e,traer un sinfn de connotaciones" Ciertamente, la realidad no es todo ni, menos, lo +nico con lo %ue se cuenta en ese proceso, por cuanto el ser humano ha ido, por generaciones & en el conte,to de la cultura en la %ue se encuentra, dotndose de un sistema %ue facilita dicha b+s%ueda" 5ero, de momento, lo %ue el te,to romano & el dictum del juez Aoffi Aoggero buscan llamar la atencin, es %ue no es posible prescindir de esa realidad" N si a lo dicho se a=ade la inmensa 'ariabilidad & creciente complejidad de los hechos, es claro en cuanta medida se ha perdido &a el ideal de una mera aplicacin! de corte lgico deducti'o de las normas al caso de especie" ii* De la apora! de la aplicacin a la interpretacin como puesta en correspondencia! de norma & caso #l segundo aspecto %ue resulta central en la teora iusnaturalista! de ndole prudencial/'alorati'a! es la reci4n referida imposibilidad del es%uema lgico/deducti'o, fenmeno ha sido bien descrito por Wieland bajo el nombre de la apora de la aplicacin!" 0 su juicio, en efecto, e,iste entre la realidad de las normas & la realidad de la situacin 'ital una heterogeneidad categorial %ue es problemtica &a %ue en tanto lo uni'ersal puede ser descrito por un n+mero finito de notas caractersticas, lo particular se resiste a dicho tratamiento, tal como ocurre en el Derecho- si bien las normas jurdicas intentan captar & regular, bajo determinadas notas, el complejo mbito de las acciones humanas en sociedad, dicho mbito se muestra remiso a semejante categorizacin!" De ah %ue e,ista, pues, un hiato!$ una brecha entre la norma jurdica )general & abstracta*, & el caso )particular & concreto* al %ue a%u4lla debe aplicarse, por lo %ue, desde esta perspecti'a, resulta fcticamente in'iable la referida ambicin aplicati'a de la norma al caso 'ital"

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#n efecto$ para la concepcin positi'ista, el criterio general se funda en la mera aplicacin en tanto %ue la interpretacin se reduce a casos e,cepcionales! &, en definiti'a, despreciables!" 2in embargo, en el horizonte reci4n descrito el presupuesto se ha in'ertido por completo- se est ante la paradoja de obser'ar %ue la aplicacin )ob'iamente lgico/deducti'a de la norma al caso por el %ue 4ste resultaba subsumido en a%u4lla* %ueda reser'ado )si tales supuestos por lo dems e,isten*, a los casos residuales! & despreciables! en los %ue, por su simplicidad, dicho proceso subsunti'o puede efecti'amente suceder" 5or el contrario, en todos los dems )%ue constituiran la prctica totalidad del uni'erso de posibilidades %ue ofrece la realidad*, lo %ue se ad'ierte es una 'erdadera & necesaria determinacin! o, mejor, concretizacin! de la norma en el caso, de forma %ue, por una parte, a%u4lla se recrea! en 4ste &, por otra, el caso es comprendido! por la norma a la manera cmo un artesano prepara, por ejemplo, un traje a medida!" La norma, en efecto, es perfilada )recortada o e,tendida, seg+n corresponda* en funcin del caso, esto es, a la luz de sus datos propios & ms caractersticos, en un camino de ida & 'uelta!, como e,presa ?arl #ngisch, en el %ue el resultado jams puede ser una aplicacin mecnica, lgica o formal de la norma a la situacin e,aminada, sino un ajustamiento recproco entre ambos elementos como consecuencia de la prudente 'aloracin o ponderacin de ellos por parte del int4rprete" #l autor %ue %uiz mejor ha descrito esta cuestin fue el antiguo catedrtico em4rito de la Uni'ersidad de (unich, 0rthur ?aufmann" 0 su juicio, el derecho emerge como una correspondencia entre el adeber sera de las normas & el asera de la situacin 'ital, de modo %ue aslo donde la norma & la situacin concreta de la 'ida, adeber sera & asera, uno & otro sean puestos en correspondencia, se origina el derecho real )"""*" #l derecho es una correspondencia$ as la totalidad del derecho no es un complejo de artculos, ni una unidad de normas, sino una unidad relacional" Unidad relacional, correspondencia, significan, sin embargo, analoga!" #n efecto- a su juicio, la aludida diferencia categorial entre norma & caso puede superarse a tra'4s del recurso a la analoga, &a %ue si de lo %ue se trata es de poner en correspondencia! realidades di'ersas, parece claro %ue dicha relacin no puede producirse por intermedio de un procedimiento silogstico o lgico/deducti'o, precisamente por %ue dicho procedimiento supone la presencia de realidades semejantes %ue a%u no se encuentran" #l procedimiento de poner en correspondencia! )de igualar! entidades di'ersas*, opera, entonces, por conducto de la analoga" 5or ello, a juicio de este autor, cada subsuncin! entre norma & caso )en rigor, cada correspondencia!$ cada 'aloracin!* presenta la estructura de una analoga, es decir, de una igualdad de proporciones o de relaciones" 0hora bien- Ecmo se produce dicha igualacin de naturaleza analgicaF 0 juicio de ?aufmann, por medio de la interpretacin, &a %ue 4sta, con cita de #ngisch, proporciona no slo el material, sino tambi4n los puntos de relacin de la comparacin!" #ste es%uema comparati'o 'iene dado por%ue la indagacin del sentido jurdico de la norma no radica, como cree la teora del m4todo tradicional, slo en la le&, en los conceptos legales abstractos &, por ello, 'aciados de sentido )"""* #l sentido de la le& nunca se deja descubrir sin el sentido, sin la naturaleza de la situacin 'ital %ue se juzga" De ah %ue el sentido de la le& no sea nada firme, %ue cambie /a pesar de %ue el tenor literal permanezca igual. con las situaciones 'itales!" (s a+n- el proceso a%u descrito no se reser'a +nicamente, como se repite en la actualidad siguiendo a D\orZin, para los casos difciles! )&, a fortiori, como e,presa 0tienza, para los casos trgicos!*, sino tambi4n, para los casos simples!, o, mejor, para todo caso, sin ms" 5ara ?aufmann, en efecto, la determinacin de la correspondencia norma/caso, constitu&e siempre una decisin teleolgica, en un concreto conte,to de sentido, de modo %ue, como e,plica mu& sugesti'amente, cuando se designa como 7arma8 en el sentido del artculo GGJ del Cd" 5enal alemn Hlesiones corporales peligrosasI, a un nue'o producto %umico corrosi'o, ello no se conclu&e a partir de un concepto abstractamente definido, sino muchsimo ms a partir del sentido, a partir de la 7naturaleza8 de la situacin 'ital %ue regula la le&!" La correspondencia, pues, asumira la forma de una analoga, esto es, de una igualdad de relacin &, por tanto, siempre relati'a al caso" #l derecho no puede, pues, reducirse a la norma, pero tampoco puede prescindir de ella" #s un tertium di'erso para, de esta manera, dar ms plenamente cuenta de la realidad de la 'ida" iii* La apertura! del sistema jurdico & el ingreso de los principios 0hora bien- la referida apora de la aplicacin! resulta toda'a ms palpable si, como se ha anticipado, el sistema jurdico se transforma en abierto! &, de consuno con ello, acepta principios o 'alores en razn de %ue 4stos e,igen la elaboracin de criterios mu& di'ersos a los empleados por el 5ositi'ismo jurdico! respecto de las le&es o reglas jurdicas" #n efecto$ en relacin a este asunto debe recordarse %ue el modelo basado en la sola e,istencia de reglas jurdicas simplifica notablemente la resolucin de las cuestiones en tanto 4stas, como e,presa YagrebeslsZi, pueden ser obser'adas & aplicadas mecnica & pasi'amente!, toda 'ez %ue, para seguir con ejemplos &a citados, si la le& autoriza la dacin de rganos +nicamente a las personas ma&ores de 3X a=os, es claro %ue a%uellas %ue no tengan a+n dicha edad escapan al marco de posibilidades pre'isto por la norma, por lo %ue tal supuesto de hecho no resulta aplicable a la norma en cuestin" Como e,presa el autor reci4n citado, si el derecho slo estu'iese compuesto de

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reglas no sera insensato pensar en la 7ma%uinizacin8 de su aplicacin por medio de autmatas pensantes, a los %ue se le proporcionara el hecho & nos daran la respuesta!" 5or el contrario, en relacin con los principios! )pi4nsese, por ejemplo, en nadie puede alegar su propia torpeza!$ nadie puede contradecir sus propios actos!$ no se admite el enri%uecimiento ilcito!$ nadie puede estar obligado a cumplir lo imposible!$ los contratos deben cumplirse de buena fe!*, 4stos .%ue aparecen tanto en las circunstancias de la 'ida como en los te,tos positi'os )constitucionales o infraconstitucionales*/ asumen la modalidad de razones para el obrar! por parte de la sociedad, de donde, como e,plica YagrebelsZi, no puede e,istir una ciencia sobre su articulacin, sino una prudencia en su ponderacin!" #n razn de lo dicho, Ecmo cabe resol'er un supuesto de conflicto! entre, por ejemplo, la libertad de prensa & el derecho al honor$ el derecho de propiedad & el inter4s general de la comunidad en una situacin de emergencia$ la libertad religiosa & el principio de autonoma personalF" Como parece claro )& ello es a'alado por el e,amen de la jurisprudencia de los tribunales, en especial, de los tribunales constitucionales*, la dilucidacin de la precedencia de un principio sobre otro en un caso determinado no puede lle'arse a cabo seg+n los cnones de una interpretacin lgico/deducti'a, sino a tra'4s de una ponderacin de los principios en juego en las peculiares circunstancias en las %ue 4stos se dan cita" #n efecto, solo a las reglas se les aplican los 'ariados & 'irtuosistas m4todos de la interpretacin jurdica %ue tiene por objeto el lenguaje del legislador" #n las formulaciones de principios ha& poco %ue interpretar de este modo" 5or lo general, su significado lingOstico es autoe'idente & no ha& nada %ue deba ser sacado de a la luz razonando sobre las palabras!" De ah %ue, como a=ade el profesor de >urin, a los principios se presta adhesin!, por lo %ue es rele'ante comprender el mundo de 'alores, las grandes opciones de cultura jurdica de las %ue forma parte & a las %ue las palabras no hacen sino una simple alusin!" <stos, en efecto, & a%u est lo decisi'o, carecen de un supuesto de hecho, es decir, no imponen una accin, como en las reglas, conforme con el supuesto normati'o, por lo %ue su significado no puede determinarse en abstracto, sino slo en los casos concretos"""!" De ah %ue la aplicacin de los principios es completamente distinta & re%uiere %ue, cuando la realidad e,ija de nosotros una 7reaccin8, se tome posicin ante 4sta de conformidad con ellos!" 5or su parte, la postura de 0le,& es mu& parecida a la del profesor italiano" 0s, a propsito de un caso resuelto por el >ribunal Constitucional Pederal alemn )en el %ue se discuta la realizacin o no de una audiencia oral en contra de un acusado, debido a la tensin %ue tales actos le producan a 4ste al punto %ue corra el riesgo de sufrir un infarto*, ad'ierte la e,istencia de una relacin de tensin! en tanto e,iste, por una parte, la obligacin de mantener el ma&or grado posible de aplicacin del derecho penal! &, por otra, la obligacin de afectar lo menos posible la 'ida & la integridad fsica del acusado!" #n tales condiciones, a=ade, la solucin del conflicto no se obtiene declarando %ue uno de ambos principios no es 'lido & eliminndolo del sistema jurdico" >ampoco se soluciona introduciendo una e,cepcin en uno de los principios de forma tal %ue en todos los casos futuros este principio tenga %ue ser considerado como una regla satisfecha o no" La solucin de la colisin consiste ms bien en %ue, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, se establece entre los principios una relacin de precedencia condicionada" La determinacin de la relacin de precedencia condicionada consiste en %ue, tomando en cuenta el caso, se indican las condiciones bajo las cuales un principio precede al otro" Aajo otras condiciones, la cuestin de la precedencia puede ser solucionada in'ersamente!" De tal suerte, como ha e,presado el tribunal, la aplicacin de un principio & no de otro no es debida a un desplazamiento en t4rminos generales de uno respecto de otro, sino, por el contrario, a un problema de desplazamiento del derecho fundamental en cuestiones singulares!" Como surge de lo hasta a%u e,puesto, lo determinante no es )como suceda con las reglas* la 'alidez o in'alidez del principio, sino, como e,presa D\orZin, la dimensin de peso! de 4ste el cual, bajo ciertas condiciones, pre'alecer sobre otro & 'ice'ersa" De ah %ue, como refle,iona YagrebelsZi, se ad'ierte entonces cmo el leit moti' de una interpretacin por principios! se enparenta con la tradicin de la @azn 5rctica!, pues tambi4n a%u se apela, a fin de resol'er la aplicacin de un principio o la precedencia entre 4stos, a la teleologa de a%uellos$ a su razonabilidad o proporcionalidad" Como puntualiza paradigmticamente el autor, desde el punto de 'ista de un sistema jurdico, cuando en 4l rijan principios la situacin es completamente anloga a la del derecho natural )"""* 5or eso, puede decirse con fundamento %ue la ciencia del derecho positi'o en un ordenamiento jurdico por principios debe considerarse una ciencia prctica, por%ue del ser .iluminado por los principios/ nace el deber ser" 2obre esto /las connotaciones objeti'as de 'alor pro'enientes de una realidad de hecho, una 'ez puesta en contacto con principios/ puede trabajar la razn$ sobre esto puede haber un enfrentamiento mediante argumentos %ue no sean meros disfraces de la 'oluntad, sino aut4nticos llamamientos a una comunidad de razn!" De lo dicho se ad'ierte la singular consecuencia a %ue arriba el pensamiento iusnaturalista de cu=o clsico- situar al int4rprete )llmese 4ste juez$ amigable componedor u operador del derecho, sin ms* en el centro de la escena" Lo es, pues, un mero aplicador! de la le& &, menos a+n, su mera boca!$ es, por el contrario, el intermediario entre ella & la concreta realidad de las cosas, las %ue no siempre )o mejor, casi nunca* son como abstractamente fueron pensadas por el legislador" N esa intermediacin e,ige dar razones! acerca del genuino sentido de la norma en la peculiaridad del problema, es decir, reclama argumentos en pro o en contra de una determinada significacin de los hechos/normas- no 'ale cual%uier respuesta &, ms toda'a, no toda solucin da igual!, sino %ue las ha& mejores &

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peores & ello no es indiferente a %uien debe asumirlas" Lo e,puesto, en fin, abri paso un plural recurso a cnones interpretati'os %ue tanto tu'ieron en cuenta el sentido +ltimo de la norma )en relacin con el caso*, cuanto de la realidad )en contacto con el sistema*" 0 esas directrices, a partir de su empleo por parte de la jurisprudencia de la Corte 2uprema se har referencia en lo %ue sigue" c* #mpleo de los cnones interpretati'os iusnaturalistas! por parte de la jurisprudencia de la Corte 2uprema i* Introduccin Como acaba de anticiparse, en la configuracin de estas directrices el acento es siempre compartido- no se ubica e,clusi'amente ni del lado de la norma )es decir, desde la perspecti'a del sistema!* ni, tampoco, del de las circunstancias fcticas comprometidas )esto es, desde el mbito del problema!*, sino %ue supone ambas consideraciones a fin de dar mejor cuenta de la cuestin sometida al int4rprete" 2in embargo, los 4nfasis de determinadas directrices respecto de otras suscitan distinciones ine'itables, moti'o por el cual algunas han sido caracterizadas como e,tranormati'as! )en la medida en %ue abre'an su contenido de aspectos e,tra=os o ajenos al mbito de la le&* & otras como intranormati'as! )en tanto suponen un e,amen %ue tiene preponderante, pero no e,clusi'amente en cuenta, a las normas*" 5or +ltimo, algunos cnones parecen reunir ambas caracterizaciones cuanto menos por un doble orden de razones- por una parte, por%ue si bien tienen su origen en una dimensin e,tra=a al sistema, finalmente 4ste conclu&e receptndolo )es el caso de las directrices a%u denominadas del derecho natural! & de los principios!* &, por otra, por%ue sus elementos reciben inspiracin tanto en la realidad de la 'ida como en la del sistema jurdico de %ue se trate )es el caso de la directriz llamada de la totalidad!*" ii* 5autas de interpretacin intranormati'as! /Directriz de la epiZeia griega La gran sntesis de esta directriz se debe a 0ristteles para %uien ala le& es siempre un enunciado generala, por lo %ue aslo toma en consideracin los casos %ue suceden con ms frecuencia, sin ignorar, empero, los posibles errores %ue ello pueda entra=ara" 0hora bien- para el #stagirita estos errores son debidos a la ala naturaleza de las cosas, &a %ue, por su misma esencia, la materia de las cosas de orden prctico re'iste un carcter de irregularidada" #n este conte,to, conclu&e el autor, si se planteara un caso %ue no alcanza a ser captado por la generalidad de la norma, ase est legitimado para corregir dicha omisin a tra'4s de la interpretacin de a%uello %ue el legislador mismo hubiera dicho de haber estado presente en este momento, & de lo %ue hubiera puesto en la le& de haber conocido el caso en cuestina" N es precisamente esta funcin la %ue, en el planteamiento del #stagirita, autoriza a calificarla como una justicia asuperiora, &a %ue por su orientacin a dirimir dichas situaciones irregulares! )gen4ricamente hablando- los acasos difcilesa*, la epiZeia traspasa la le& & se transforma en a+n ams justaa %ue 4sta, pues la completa en a%uellas situaciones e,cepcionales en %ue el acaracter absoluto de la normaa es incapaz de contemplar" #l recurso a la epiZeia es constante tanto en los tribunales inferiores como en la Corte 2uprema" #n lo %ue concierne a 4sta +ltima, el mencionado caso :era Aarros! ofrece una interesante sntesis del funcionamiento de esta directriz" 0s, la le& 3Q"3D3 relati'a al r4gimen de jubilaciones & pensiones del personal de la Puerzas 0rmadas haba sido reformada en razn de %ue la insercin de la mujer en el mercado laboral tornaba innecesaria una proteccin normati'a como la pre'ista con anterioridad" #,igi, a fin de conceder el acceso a la jubilacin dos recaudoscon'i'encia con el causante durante los +ltimos diez a=os & al menos CD a=os de edad" 0 este respecto, & dado %ue el acierto de la 'oluntas legislatoris no fue puesto en duda por las partes, la ajusticiaa de la le& parece a sal'o de cual%uier reparo" Como dice 0ristteles & se ha 'isto &a en el capitulo II, se est en presencia de un tpico supuesto de justicia legal" 0hora bien- Epuede la le& contemplar todas las particularidades de la 'idaF 5ara el >ribunal, aconcurre en el caso una circunstancia especial, no contemplada especficamente por la le& pero %ue no escapa al sentido +ltimo %ue anima a 4sta- la actora no slo se limit a con'i'ir con el causante por un perodo superior al mnimo e,igido por la le&, sino %ue, desde 3QSD, cuid a 4ste de la enfermedad %ue padeca )arterioesclorosis cerebral*, a la cual debe sumarse la p4rdida progresi'a de la 'isin )"""*" Dicha conducta, a la %ue debe agregarse )"""* %ue, con anterioridad, & a raz del fallecimiento de su madre, la peticionante debi abocarse al cuidado de sus hermanos menores, imposibilit a 4sta el desarrollo de acti'idades laborales ajenas a las especficas del hogar, lo %ue, a la postre, deri' en la imposibilidad de contrar con una preparacin adecuada para acceder al mercado de trabajo & en la dependencia econmica respecto de su padre & hermanosa )consid" X[*"

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2obre tales bases, si bien la actora no cumple uno de los re%uisitos e,igidos por la le& )tiene casi MQ a=os*, dicho incumplimieno aacontece por un margen mnimo %ue no puede, en el caso, & en 'irtud de las razones anteriormente e,puestas, ser 'alorado restricti'amente )Pallos- JDG-3GXM*" 5or ello, parece plausible realizar al sub lite una aplicacin e%uitati'a de ese aspecto del precepto, en aplicacin del criterio de esta Corte seg+n el cual no es siempre m4todo recomendable el atenerse estrictamente a las palabras de la le&, &a %ue el espritu %ue las nutre es lo %ue debe rastrearse en procura de una aplicacin racional, %ue a'ente el riesgo de un formalismo paralizante"""a )consid" 33" <nfasis a=adido*" /Directriz del control de constitucionalidad de las le&es La funcin mediante la %ue se declara la inconstitucionalidad de las le&es constitu&e uno de los aspectos ms rele'antes .si no el de ma&or trascendencia/ del 5oder Budicial" 0l contrario de lo %ue sucede con la epiZeia, en la %ue, como se dijo, se corrige! el tenor literal de la le& para %ue abar%ue a ciertos hechos no contemplados por 4sta, en este caso se la declara in'iable para resol'er el supuesto bajo estudio, aun%ue mediante la remisin a otra le&, de rango superior, %ue, ob'iamente, comprende a a%u4l" 0 este respecto, si bien se ad'ierte una inaplicacin! del te,to e,aminado, 4sta no se realiza en 'irtud de una 'aloracin de factores e,tranormati'os!, sino a partir de una puesta en correspondencia! entre a%uella norma & un te,to constitucional, naturalmente, siempre en cone,in con las circunstancias de la causa" De ah %ue en 4sta & en la anterior tradicin se est en un horizonte netamente intranormati'o!, lo %ue no suceder con las restantes tradiciones de la e%uidad, ms arriba mencionadas" #ntiendo %ue esta idea puede ilustrarse en cual%uier caso en el %ue se acuda a la tradicional declaracin de inconstitucionalidad de un te,to" Como es ob'io, su n+mero podra considerarse infininto" #n lo %ue sigue, me 'aldr4 de un precedente mu& conocido del 0lto >ribunal- la causa TIachemetU" #n este caso, la le& impugnada es la GJ"QXG, de conformidad con la cual se consolidan las obligaciones del #stado Lacional 'encidas o de causa o ttulo anterior al 3[ de abril de 3QQ3 %ue consistan en el pago de sumas de dinero cuando Ven lo %ue al caso interesaV el cr4dito ha&a sido reconocido por un pronunciamiento judicial )art" 3D*" 0l respecto, la le& pre'4 dos posibilidades de pago de dichos cr4ditos- la primera, consiste en %ue los acreedores suscriban, por el importe total o parcial de sus cr4ditos, Aonos de Consolidacin en moneda nacional o en dlares, los %ue se emitirn a 3R a=os de plazo )conf" arts" 3D & 33*$ la segunda, %ue cobren en efecti'o por el ae%ui'alente a un a=o de haberes mnimos, por persona & por +nica 'eza" De esta forma, & siempre en lo %ue al caso interesa, se obser'a %ue la actora, %ue posee un cr4dito g JC"3QC,GD, o bien podra cobrar en efecti'o en un plazo inferior a 3R a=os, una suma m,ima de g 3"CRD )%ue es el e%ui'alente a un a=o de sus haberes*, o, de lo contrario, debera aguardar hasta esa fecha para hacerse del total, a menos %ue opte por 'enderlos anticipadamente, decisin %ue, al momento de la discusin de los hechos, resultaba notoriamente perjudicial, pues el 'alor de 'enta de los Aonos en el mercado era mu& inferior al nominal" 0l respecto, el razonamiento del 0lto >ribunal distingue dos etapas- en primer lugar, indaga si la le& en cuestin pre'4 e,cepciones en fa'or de las personas %ue se hallan en la situacin de la se=ora Iachemet$ en segundo t4rmino, & ante la ausencia de ellas, se pregunta si dicha norma resiste o no el test de constitucionalidad, frente a V repar4se una 'ez msV no cual%uier problema de la 'ida, sino uno de aespecialcimaa naturaleza, & respecto del cual es probable )mido mis palabras*, %ue el legislador no lo hubiera podido pre'er" La respuesta es negati'a pues, tras ubicar a la norma en el crculo de las disposiciones dictadas como consecuencia de una situacin de emergencia econmica )consid" 33, G[ prr*, recuerda su doctrina sobre esta materia, seg+n la cual si bien ante tales circunstancias el goce & ejercicio de los derechos constitucionales puede ser 'lidamente restringido, dicha restriccin slo se reputa constitucional si es atemporala, de forma de no cercernar la asustanciaa de a%uellos derechos )conf" consid" 3D*" 2entado lo anterior, el >ribunal afirma %ue la norma impugnada no respeta la suspensin atemporala de los derechos, &a %ue aresulta 'irtualmente imposible %ue la se=ora Iachemet, conforme el desen'ol'imiento natural de los hechos, llegue a percibir la totalidad del cr4dito reconocido"""a )consid" 33, M[ prr"*" #n tales condiciones, conclu&e %ue ala aplicacin al caso de autos de la le& GJ"QXG lle'ara, no a una modificacin del modo de cumplimiento de la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sino al desconocimiento sustancial de 4sta" #n consecuencia al no ser posible Vsin forzar la letra ni el espritu de la le& citadaV efectuar una interpretacin de ella %ue la haga compatible en el sub lite con la garanta del art" 3S de la Constitucin, corresponde resol'er %ue resulta acertado el pronunciamiento de cmara en cuanto declara su inconstitucionalidada )consid" 33, R[ prr"* )el 4nfasis me corresponde*" /Directriz teleolgica (ediante esta directriz se procura desentra=ar el fin! de la norma, esto es, su sentido$ ratio! o los intereses %ue busca lograr, de donde la doctrina tambi4n la ha denominado directriz teleolgica/objeti'a!" 0l respecto, cabe ponderar %ue si bien los fines de la le& 'ienen dados! por el legislador histrico, no resulta menos contrastable %ue las normas ostentan su propia racionalidad & %ue 4sta, con el transcurso del tiempo & la ine'itable mudanza del

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conte,to %ue la 'io nacer, ad%uiere una ine'itable identidad propia de modo %ue no debe sorprender, como e,presaba 2ebastin 2oler, %ue a%u4llas !cobran 'ida propia & autnoma! &, de tal modo, de'ienen, seg+n palabras de @adbruch, ms inteligente %ue el legislador!" #n definiti'a, como &a fue puesto de resalto por el Chief Bustice de la 2uprema Corte de Busticia de los #stados Unidos (arshall a propsito de la Carta (agna de ese pas, no debemos ol'idar jams %ue es una Constitucin la %ue estamos interpretando$ una Constitucin destinada a resistir 4pocas futuras & consiguientemente a ser adaptable a las 'ariadas crisis de los asuntos humanos!, por lo %ue, en contacto con realidades dismiles )& de ah la presencia de esta directriz en el horizonte del iusnaturalismo de cu=o prctico/prudencial*, el te,to puede tener una 'irtualidad di'ersa de la %uerida por el legislador histrico" #l contenido de la finalidad! de la norma 'aria, seg+n se tenga presente, cuanto menos, un cudruple orden de consideraciones en los %ue la relacin norma/caso es crecientemente presente- a* el fin concreto del precepto$ b* el fin general de la materia o institucin regulada$ c* el fin gen4rico del derecho & d* el fin de la sociedad en %ue el precepto se aplica" Como es ob'io, el empleo de este canon por parte de la Corte 2uprema es fecundo" >eniendo en cuenta la clasificacin doctrinaria reci4n e,puesta, he agrupado la jurisprudencia del 0lto >ribunal como siguea* #n relacin con la estricta finalidad del precepto, el >ribunal ha se=alado .en un dictum %ue, adems, emplea otras pautas interpretati'as anticipando lo %ue ms tarde se 'er bajo el ttulo de interpretacin totalizante!/ %ue es principio de hermen4utica jurdica %ue, en los casos e,presamente contemplados, debe preferirse la interpretacin %ue fa'orece & no la %ue dificulta los fines perseguidos por la norma, e'itando darles a%uel sentido %ue ponga en pugna sus disposiciones, destru&endo las unas por las otras & adoptando, como 'erdadero, el %ue las concilie & deje a todas con 'alor & efecto!" b* #n relacin con la finalidad de materia en la %ue el te,to se halla, a propsito de la recta inteligencia del art" J, incs" a! & b! de la le& de (arcas GG"JRG & del debido resguardo del principio de especialidad! %ue gobierna en esta materia, el >ribunal ha dicho %ue ;dentro de ese espritu, parece razonable la conclusin del a %uo de estimar %ue cuando la le& e,presa 7los mismos productos8 se refiere a productos notoriamente 'inculados entre s por su funcin, aplicacin o destino conforme a lo %ue se desprende de las notas e,plicati'as );* del decreto CCX^X3 );* pues tal interpretacin );* tiende a alcanzar una aplicacin racional del precepto adecuada a su ratio legis!" c* Aajo la idea ciertamente ms gen4rica %ue procura indagar acerca de la finalidad del derecho!, es bien perceptible en los fallos de la Corte la nota, a contrario, de razonabilidad!" 0s constantemente se ha escrito %ue las le&es son susceptibles de cuestionamiento constitucional cuando resultan irrazonables, o sea, cuando los medios %ue arbitran no se adecuan a los fines cu&a realizacin procuran o cuando consagran una manifiesta ini%uidad!" d* 5or +ltimo, la toda'a ms amplia finalidad .%ue es la tenida in mente por (arshall en el c4lebre dictum ante citado/ %ue anima la 'ida social es un referente ineludible para el adecuado desentra=amiento de la finalidad de la norma" 0 mi juicio, esta idea puede encontrarse adecuadamente reflejada en uno de los ms emblemticos precedentes de la Corte )la causa ?ot!*, cuando el >ribunal se=ala, desde luego a propsito del te,to constitucional, %ue su interpretacin debe realizarse de manera %ue mejor asegure los grandes objeti'os para los %ue fue dictada!" 5autas de interpretacin e,tranormati'as! /Directriz de 0utoridad! #l recurso a las autoridades es un canon de larga data- ensalzado en la 0ntigOedad &, en lo sustancial, en el (edioe'o, & despreciado por la (odernidad, ha 'uelto )sin duda como consecuencia de los planteos de la Hermen4utica Pilosfica!*, a ocupar un lugar de rele'ancia dentro del elenco de argumentos %ue emplea el int4rprete a fin de ilustrar tanto el sentido de una norma como la respuesta a un entuerto" (ediante esta directriz se procura mantener el significado de un te,to o de una determinada relacin jurdica de conformidad con lo %ue fuera fijado en un anterior precedente )interpretacin judicial*, o por parte de la doctrina )interpretacin doctrinaria*, #ste argumento constitu&e un recurso %ue remite a una tradicin de ideas %ue se reputan 'erdaderas o, cuanto menos, persuasi'as" Como se=ala :ieh\eg a propsito de su aplicacin en la 0ntigOedad & durante el (edioe'o, con la cita de un hombre se hace referencia a un complejo de e,periencias & de conocimientos humanos reconocidos, %ue no contiene slo una 'aga creencia, sino %ue garantiza un saber en el sentido ms e,igente!" De ah %ue la referencia al saber de los mejores & ms famosos se encuentra tambi4n llena de sentido!" Luestra Corte 2uprema lo ha empleado de dos maneras principales- mediante el recurso a ciertos autores & a tra'4s de la cita de algunos tribunales" #n ambos casos no se trata de una relacin e,tensa, sino ms bien a la in'ersa, en especial durante los primeros cien a=os de 'ida del tribunal" La razn es ob'ia- la Corte desde antiguo ha sido mu& consciente de su importancia dentro de la estructura del poder del #stado &, por ende, ha procurado con e,tremo

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celo cuidar su prestigio" De ah %ue no ha&a abusado de las citas &, menos a+n, de cual%uier cita! en la inteligencia, para decirlo con :ieh\eg, de %ue 4stas slo deben garantizar un saber en el sentido ms e,igente!" 0s, en lo %ue concierne a los autores, los nombres han sido, en lneas generales, de notables constitucionalistas argentinos o del derecho comparado, en especial, norteamericanos" #ntre ellos, el ms citado ha sido .& aun lo es/ Boa%un :" 1onzlez & su c4lebre (anual de la Constitucin 0rgentina, aun%ue tambi4n son frecuentes las remisiones a Bos4 (" De #strada &, ms recientemente, Buan 0" 1onzlez Caldern, en tanto %ue, entre los doctrinarios del derecho comparado, se destacan (arshall, 2tor&, Coole&, (adison, Willoughb& &, ms recientemente, >ribe" 5or su parte, en lo relati'o a los tribunales, el cuerpo por antonomasia al %ue la Corte ha acudido fue la 2uprema Corte de Busticia de los #stados Unidos, toda 'ez %ue 4sta basada en el derecho federal 0mericano, %ue es nuestro propio derecho constitucional, tiene importancia decisi'a entre nosotros!" 2in embargo, desde la incorporacin del denominado 5acto de 2an Bos4 de Costa @ica! a nuestro ordenamiento, la Corte ha dicho %ue la interpretacin de a%u4l con'enio debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, pues uno de los objeti'os de 4sta +ltima es, justamente, la interpretacin de dicha pacto" De igual modo, algunos jueces han se=alado a propsito de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos /rgano de e,istencia anterior al citado 5acto pero %ue ha sido ratificado por 4ste como instancia inicial & obligatoria de todo reclamo %ue se origine como consecuencia de a%u4l/ %ue ms all de %ue los jueces de un #stado parte no estn obligados a ce=ir sus decisiones a lo establecido en los informes emitidos por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, e,iste el deber de tomar en consideracin su contenido!" /Directriz de la ae%uitas romana #n @oma, la e%uidad )ae%uitas*, es sinnimo de derecho )ius*" Como e,presa De los (ozos con cita de (a, ?aser, aiustum, ae%uum & legitimun son simples matices del concepto unitario de lo %ue es conforme a derechoa & %ue, como ense=a 0l'aro Dj6rs, es formulado por los %ue saben de lo justo- por los iuris prudentesa" De lo hasta a%u e,puesto, es patente la diferencia conceptual %ue e,iste entre esta tradicin & la de la epiZeia &a %ue mientras la ae%uitas romana es e%ui'alente al derecho inteligido en el caso concreto por parte de la jurisprudencia, la epiZeia griega constitu&e un criterio jurisprudencial corrector de la le&es en orden a discernir el derecho- en el primer caso se est frente al derecho mismo, el %ue brota de las circunstancias de la causa a partir de una puesta en correspondencia! con los principios )regulae* creados por los jurisperitos$ en el otro se est frente a un standard metodolgico merced al cual se obtiene el derecho" De ah %ue, mientras este +ltimo responde a una matriz intranormati'a!$ el segundo remite a una e,tranormati'a!" #l empleo de la nocin de e%uidad definida en cla'e romana es por dems 'asto en la jurisprudencia de la Corte 2uprema de Busticia de la Lacin" 0l estudiar la justicia conmutati'a, hice referencia al caso (elgarejo, @oberto @en4 c^Chacar, 0lberto C4sar & otro!, el %ue ilustra adecuadamente este canon" Como se recordar, en esa ocasin se puso en tela de juicio las pautas con las %ue se actualiz el saldo de precio %ue deban abonar los demandados por la ad%uisicin a plazo de un inmueble en la 5ro'incia de Auenos 0ires" 2eg+n surge de los hechos de la causa, la operacin deba cumplirse mediante el pago de un cierto n+mero de cuotas %ue se actualizaran conforme el incremento del salario bsico del pen industrial" La operacin se cumpli con normalidad hasta %ue el aumento de dicho salario en un 3DDk por medio del decreto n[ MJQ^XG, 'ino a causar el dese%uilibrio de las prestaciones & dio lugar a sucesi'as e infructuosas tratati'as! a fin de lle'ar a buen t4rmino el acuerdo pre'iamente concluido" #n cuanto a%u interesa, el 0lto >ribunal recuerda, con apo&o en otros pronunciamientos anteriores, %ue los ndices oficiales slo constitu&en un arbitrio tendiente a obtener un resultado %ue pondere objeti'amente, en la mejor medida posible, una realidad econmica" #mpero, cuando el resultado al %ue se llega se 'uel'e objeti'amente injusto, a%uellos ndices deben dejarse de lado en tanto dicha realidad debe pre'alecer sobre abstractas frmulas matemticas"""! )consid" C[, 4nfasis anadido*" #n el caso, & como se haba anticipado, la injusticia! de la solucin se funda en %ue el contenido sustancial de la condena ele'a el saldo adeudado a 'alores tales %ue )"""* resultan absurdos con relacin al precio actual del inmueble en cuestin"""! )consid" X[" #l subra&ado es mo" Cfr tambi4n consid"- R[, principio*" 2obre tales bases, la Corte conclu&e %ue """ el superior tribunal de la causa dio una solucin %ue se desentiende de las consecuencias ine%uitati'as %ue ocasiona, a la par %ue transforma el saldo adeudado en una fuente injustificada de lucro! )consid" R[, in fine & su cita" #l subra&ado me corresponde*" Como es ob'io, la e%uidad es e%ui'alente a lo justo!, de donde, en el caso, la pretensin actualizatoria /con sustento en la realidad! )& de ah lo e,tranormati'o!*/, resulta contrario a lo justo! &, por tanto, como dice el >ribunal, ine%uitati'o!" /Directriz de la ae%uitas judeo/cristiana

QJ

Con el ad'enimiento en @oma de la tradicin judeo/cristiana, se ad'ierte una progresi'a p4rdida de autonoma de la jurisprudencia, como consecuencia, entre otras razones, de la creciente moralizacin del ius o ae%uitas debida, de forma no e,clusi'a aun%ue s preponderante, a la influencia de la tradicin judeo/cristiana" #ste fenmeno se aprecia a tra'4s de di'ersos factores" 5or de pronto, & en lo %ue concierne a la 'ida social de la 4poca, se asiste a una e,altacin de la humanitas, de la pietas o de la benignitas, 'irtudes 4stas %ue no tardarn en interferir en la depurada conceptualizacin del derecho elaborado por la jurisprudencia romana" #n este conte,to, la e%uidad muta de contenido, pues emerge como la correccin, &a no de la le& .seg+n se 'io %ue ocurra en 1recia V, sino del ius" 0hora bien- dicha correccin )%ue es, en definiti'a, una 'erdadera sustitucin* se realiza en funcin de ciertas reglas pro'enientes de la moral judeo/cristiana, las %ue no slo justifican el abandono de las formalidades propias del ius clsico, sino %ue, con el paso del tiempo, conclu&en por impregnar la concepcin del ius o ae%uitas de la 4poca" #n cuanto concierne a la idea de e%uidad judeo/cristiana, es probablemente Ba'ier Her'ada %uien con ma&or pulcritud ha sistematizado el alcance de este concepto" 0 su juicio, la e%uidad radica en una relacin de justicia cu&o deber atempera & cu&o derecho acomoda, en consideracin a lo postulado por las circunstancias del caso, a causa del bien com+n o de las le&es generales %ue regulan las relaciones humanas!" #n esta perspecti'a, e,presa %ue la atemperacin de lo debido puede tener di'ersas causas" Unas 'eces procede de la benignidad o de la misericordia, como ocurre cuando las penas %ue en justicia son debidas se ali'ian o se perdonan )'" gr" indulto*$ otras 'eces su causa es la solidaridad humana )moratoria en los pagos, por ejemplo*$ otras procede de la moderacin necesaria para %ue el rigor de la justicia no da=e otros 'alores no menos importantes )'" gr", inembargabilidad del patrimonio familiar*, etc"!" 5or su parte, a=ade el autor %ue e,isten otros casos en los %ue, no siendo posible satisfacer el derecho, la e%uidad lo acomoda a las circunstancias particulares, dndose una cierta satisfaccin, %ue cancela la deuda correcti'a" 0%u la deuda no es atemperada, por%ue la deuda de estricta justicia %ueda de su&o en suspenso por la imposibilidad de satisfacer el derecho )nadie est obligado a hacer lo imposible*" Lo %ue ocurre es %ue siendo insatisfecho el derecho en s, se le da una satisfaccin e%uitati'a, de modo %ue deja 'i'a la deuda, de su&o suspendida por la imposibilidad de satisfaccin!" #l 0lto >ribunal de nuestro pas registra un no menor empleo de la tercera acepcin de la 'oz e%uidad!" De esta familia de precedentes, mencionar4 la causa 2cilingo! en la %ue la Cmara Lacional en lo Criminal & Correccional conden tanto al actor, cuanto al 2r" Bulio C4sar 2an (artn 0guiar, a la pena de un a=o de prisin de ejecucin en suspenso como coautores del delito de estafa, sentencia de la %ue fueron notificados en la defensora oficial, en la %ue ambos haban constituido domicilio" #n su recurso e,traordinario deducido in forma pauperis, el 2r" 2cilingo relata la e,istencia de un conjunto de irregularidades cometidas durante la tramitacin de la causa & %ue e,plican la e,temporaneidad de la apelacin ante la Corte" 0nte ello, la ma&ora acoge el planteo del reclamante & a=ade %ue sin embargo, por un elemental principio de e%uidad corresponde e,tender los efectos de este pronunciamiento al co/condenado Bulio C4sar 2an (artn 0guiar, %ue tambi4n fue notificado en el domicilio constituido en la misma defensora, sin %ue e,ista constancia alguna de su suerte pues, de no seguirse este criterio, se llegara a la consecuencia inadmisible de %ue pese a e,istir respecto de ambos condenados id4ntica afectacin de la defensa en juicio, slo fuese reparado el 'icio respecto de uno de ellos )conf" doctrina de Pallos- JDX-SJJ$ J33-GCDG*! )consid" 3J, consid" G[* )el 4nfasis es mo*" Como surge del prrafo reci4n transcripto, el co/condenado 2an (artn 0guiar no inter'ino en la litis por lo %ue, en puridad, ning+n pronunciamiento cabra a su respecto" 2in embargo, frente a una subsuncin lgico/deducti'a %ue conducira a ce=ir la resolucin del caso slo respecto de %uien ha instado el proceso, el >ribunal apela a un m4todo interpretati'o %ue otorga atencin preferente a las singulares circunstancias del caso & a sus consecuencias, de donde procura %ue los efectos fa'orables de la resolucin se e,tiendan tambi4n a %uien, encontrndose en id4ntica situacin, por razones %ue el >ribunal desconoce, no pudo o no supo ejercer las garantas a su disposicin" 0l discurrir de esta manera, el >ribunal alude a la e%uidad! en el sentido de ese haz de 'irtudes de impronta cristiana )acaso a la benignidad & a la solidaridad* a fin de corregir el derecho, es decir, la solucin del caso pre'ista por el ordenamiento jurdico" iii* 5autas de interpretacin e,tra! e intra! normati'as /Directriz del derecho natural! Como se ha 'isto &a e,tensamente, bajo esta directriz se suele apelar a ciertos criterios de objeti'idad %ue es posible discernir en el conte,to de las concretas relaciones de ndole jurdica en las %ue se hallan inmersas las personas en la 'ida social! & %ue, como razonan Aallesteros & Cotta, procuran discernir esos datos permanentes & constantes del fenmeno jurdico! %ue hacen a las condiciones ms bsicas del 'i'ir humano!" La b+s%ueda, pues, de la solucin justa del caso concreto hace de este canon un tpico ejemplo de los argumentos /para seguir con el feliz clasificacin de >arello/, de produccin! normati'a, esto es, se trata de una directriz por cu&o conducto se crea! una solucin ad casum ante la incon'eniencia o injusticia de la e,istente" 2in embargo,

QM

como sucede asimismo con el argumento o directriz por los principios!, seg+n se 'er a continuacin, es por dems frecuente %ue la gran ma&ora de tales soluciones resulten finalmente incorporadas al ordenamiento jurdico, en cu&o caso estos argumentos, se transforman en un canon de naturaleza interpretati'a!, &a %ue la positi'acin! del criterio pre'iamente discernido por la doctrina o, en la gran ma&ora de los casos, por la jurisprudencia, de'iene el punto de partida desde el cual el e,egeta debe interpretar" 2eg+n se anticip, el argumento por el derecho natural! puede ser e,aminado desde una doble perspecti'a- a partir de la naturaleza de las cosas! & desde la mirada de la naturaleza humana!" La primera apunta a discernir la dimensin de objeti'idad! %ue anida en cada relacin jurdica a partir del e,amen de las cosas o bienes! %ue tienen por objeto a a%uellas" 0 su 'ez, la segunda procura desentra=ar esa dimensin de objeti'idad! a partir de las e,igencias bsicas o fundamentales de la persona" #n lo concerniente al primer aspecto . naturaleza de las cosas!/, los ejemplos jurisprudenciales son numerosos & han sido e,aminados con alg+n detalle en el captulo :, a dnde se remite a fin de e'itar innecesarias repeticiones" 2in perjuicio de ello, en los reci4n citados casos Iachemet! o (elgarejo! es claramente perceptible la influencia, respecti'amente, de los factores tiempo! & cantidad! en la determinacin de lo justo, de modo %ue las relaciones jurdicas all imbrincadas %uedan ajustadas por remisin a elementos e,tranormati'os %ue se originan en la naturaleza de las cosas!" 2eg+n se ha se=alado, si una solucin de este tipo se incorpora al sistema, el argumento en cuestin pasa de ser producti'o! a interpretati'o!, tal lo acontecido, por ejemplo, con el stndard del e%uilibrio en las prestaciones!, el %ue, de claro cu=o en la naturaleza de las cosas!, en tanto se basa en el sentido objeti'o de %ue una relacin jurdica no puede fundarse sobre la manifiesta desigualdad de sus t4rminos, pas en un momento preciso )a raz de la sancin de la le& 3S"S33* a integrar nuestro ordenamiento jurdico a tra'4s de los artculos QCM, 3DS3 o 33QX, entre otros" 0 su 'ez, otro tanto cabe decir en lo relati'o al segundo aspecto . naturaleza humana!/" 0%u tambi4n, en efecto, los ejemplos son numerosos, tal & como se e,amin en el citado captulo : & el argumento obser' una consideracin tanto producti'a! como interpretati'a!" Lo primero, por%ue en su oportunidad la jurisprudencia discirni ciertos bienes o derechos como naturales a las personas )tal el caso, entre otros, del derecho humano al ambiente!*" N, lo segundo, por%ue tales derechos naturales fueron incorporados al sistema jurdico, '" gr", tal & como se ha profundizado en el captulo :, a tra'4s de los derechos no enumerados! o implcitos! )art" JJ, te,to de la Constitucin Lacional seg+n la reforma de 3XRD*, o por conducto de los derechos humanos! o fundamentales! incorporados mediante los tratados internacionales de proteccin de los derechos humanos )art" SC, inc" GG, te,to seg+n la reforma constitucional de 3QQM*" /Directriz de los principios 2eg+n se anticip, la presencia de principios! en el ordenamiento jurdico genera una interpretacin %ue se estructura, precisamente, a partir de ellos! & %ue, como tambi4n se puso de relie'e, asume un doble carcterproducti'o! e interpretati'o!" #n el primer supuesto .el carcter producti'o!/ los principios act+an bajo una doble perspecti'a- a* ante una laguna! normati'a, en cu&o caso un determinado principio concurre a suplirla, supuesto en el cual claramente esta directriz ampla la capacidad de respuesta! de un ordenamiento jurdico al crear una solucin de especie o ad hoc! & b* a fin de no aplicar determinadas reglas %ue resultan contrarias a una solucin de justicia, es decir, opuestas, tal & como se se=al en la UD0 :II, a una prctica social$ a una costumbre del foro o ciertos criterios objeti'os %ue, ciertamente, emparentan esta directriz con la del derecho natural! reci4n e,aminada" #l primer caso es, %uiz, menos frecuente pero su rele'ancia no es menor" Un famoso asunto fallado por la Cmara Ci'il de la Capital Pederal da cuenta, seg+n creo, de esta idea cuando, frente a la ausencia legislati'a respecto del status de los o'ocitos pronucleados .%ue se hallan en un estadio anterior al de los embriones/, el >ribunal les otorg la condicin de persona por remisin al principio pro hominis!, es decir, a fa'or del hombre! ante la duda cientfica & la omisin jurdica de esclarecer tal hecho" #l segundo caso es mu& empleado por la jurisprudencia" 0s, el ad'enimiento jurisprudencial de la &a mencionada teora de la impre'isin!, como se ilustr ms arriba, supuso %ue los jueces se apartaran de una regla e,presa )el principio nominalista contemplado por :4lez 2rsfield en el art" R3Q del Cdigo Ci'il*, a fin de %ue la e%ui'alencia en las prestaciones no resultara alterada" 5or su parte, la tambi4n referida configuracin del principio de no actualizacin de las deudas! entra= %ue los jueces se alejaran de las le&es inde,atorias con el objeto, una 'ez ms, de no dese%uilibrar la necesaria igualdad %ue debe caracterizar a las relaciones intersubjeti'as" Pinalmente, resulta de inter4s e,aminar otra faceta de la interpretacin por principios!- se trata de los supuestos, cada 'ez ms frecuentes, en %ue los principios se enfrentan! a otros o, acaso con ma&or precisin, cuando las partes de un conflicto in'ocan ante un juez principios contradictorios en defensa de sus respecti'as posturas" Como se anticip, la ponderacin intrnseca a toda argumentacin por principios! e,clu&e, de su&o, la tesis de la jerar%ua de 4stos e in'ita a e,aminar la 'irtualidad de cada uno de ellos en todo caso a partir, siguiendo la

QC

e,presin de 0le,& &a estudiada, de las condiciones de precedencia!" 0hora bien- a+n cuando esta metodologa permite desentra=ar, con bastante rigor, el principio del caso )e,clu&endo otro u otros in'ocados sin razn*, no se trata de una tarea sencilla &, por tanto, su 4,ito no siempre se encuentra garantizada" #n efecto$ e,isten casos en %ue ambas partes in'ocan principios! %ue, al cabo del e,amen de las circunstancias de las causa, deben ser atendidos por igual" #l tantas 'eces mencionado precedente 2aguir Dibb! ilustra este supuesto si se recuerda %ue concurran dos principios a debate- de un lado, el derecho a la 'ida &, de otro, el derecho a la integridad fsica" Como es ob'io, ambos principios deben ser considerados, para seguir la terminologa de 0le,&, en la m,ima medida posible! & tal es el procedimiento %ue lle'a a cabo la Corte" 0s, en un caso ciertamente difcil! como el mencionado, la sentencia cree haber protegido e,itosamente tanto a uno como a otro derecho" 2in embargo, e,isten casos en %ue si bien ambas partes in'ocan principios!, a la postre de un anlisis de los presupuestos de hecho %ue los originan se ad'ierte %ue alguno de los principios en cuestin no podr ser resguardado" >al es el supuesto, seg+n creo, de los denominados casos trgicos!, como, por ejemplo, el del aborto terap4utico- a%u se halla en juego el derecho a la 'ida del nasciturus & el derecho a la 'ida de la madre de modo %ue la defensa de un principio entra=a, de su&o, la cancelacin del otro & 'ice'ersa" Como es sabido, el Cdigo 5enal argentino opt, en supuestos como el indicado, por sentar una regla de e,cepcin! al principio del derecho a la 'ida del nasciturus, fa'oreciendo en el de la madre, con lo cual el objeti'o de sal'aguardar ambos derechos en juego en el caso concreto no resulta posible" /Directriz de la totalidad! Los ejemplos %ue han ilustrado las pautas de interpretacin referidas precedentemente muestran %ue, en una cantidad nada despreciable, tales directrices no se presentan de modo aislado, sino %ue act+an en forma conjunta" Cabra hablar, entonces, de un modo de argumentar %ue tiene en cuenta 'arias maneras o 'as a fin de resol'er un problema" 2e trata, pues, de una interpretacin totalizante! en la medida en %ue emplea un n+mero plural de las pautas precedentemente estudiadas" 0hora bien- a mi juicio, & este es, acaso, el aspecto %ue ms interesa resaltar a%u es el fenmeno reci4n descrito supone, al mismo tiempo, tanto pautas de origen 5ositi'ista!, cuanto de la raz iusnaturalista de cu=o prctico/ prudencial!" De ah %ue se ubica bajo esta +ltima matriz por%ue, si bien se mira, dicha directriz no se opone a la primera sino %ue la supone &, de tal modo, a mi juicio, la supera" Lo procura, en efecto, +nicamente dar cuenta del sentido de la norma & con ello agotar su misin sino %ue, teniendo presente sus posibles alcances, busca abrirse a la realidad del problema a fin de obtener la decisin justa del caso" 2u empleo por parte de la Corte 2uprema es profuso & ello se manifiesta a tra'4s de remisiones implcitas o e,plcitas" #jemplo de lo primero es cuando el 0lto >ribunal si bien reconoce la primaca del recurso a la letra de la le&, admite %ue 4ste no es e,clusi'o" 0s, ha se=alado %ue la primera fuente de interpretacin de un te,to legal es la de asignar pleno efecto a la 'oluntad del legislador, cu&a fuente inicial es la letra de la le&!" Con dicha afirmacin, como es claro, abre el camino para %ue, a la letra de la le&, se le a=adan otros criterios a fin de determinar su sentido" De igual modo, como ejemplo de lo segundo, tiene dicho el >ribunal en constante jurisprudencia %ue la primera fuente de interpretacin de la le& es su letra, pero adems la misin judicial no se agota en ello, &a %ue los jueces, en cuanto ser'idores del derecho para la realizacin de la justicia, no pueden prescindir de la intencin del legislador & del espritu de la norma$ todo esto, a su 'ez, de manera %ue las conclusiones armonicen con el ordenamiento jurdico restante & con los principios & garantas de la Constitucin Lacional!" De la cita reci4n transcripta se ad'ierte una 'ariada )tanto en lo cuantitati'o cuanto en las matrices tericas* concurrencia de pautas interpretati'as" 0s, como ejemplo de la filiacin Dogmtica!, cabe mencionar- a* directriz gramatical$ b* directriz psicolgica o de la 'oluntad de la le& & c* directriz sistemtica" 0 su 'ez, como manifestacin del pensamiento Iusnaturalista prctico prudencial!- d* el recurso al espritu de la norma! %ue, a su 'ez, se 'incula con la directriz o el argumento e%uitati'o! & e* el argumento relati'o a %ue el juez es ser'idor del derecho! )& no solo de la le&, a la %ue indudablemente, conoce o debe conocer*, con el objeto de alcanzar la justicia! de la situacin bajo e,amen"

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