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1.

Introduo
A meta que determinei ao iniciar este singelo trabalho foi conseguir de maneira simples apresentar uma ideia para um razovel entendimento sobre a Teoria da Imputao Objetiva. No entanto preferi ter o cuidado em abordar as teorias mais relevantes na doutrina, para ento, adentrar no assunto foco do trabalho, fazendo um paralelo entre as teorias existentes e o cdigo penal vigente no Brasil.

2. TEORIAS
Entre as teorias consagradas pela doutrina, abordarei brevemente a teoria da causalidade adequada, a Conditio Sine quo Non, a teoria da adequao e a teoria da condio conforme uma lei natural para logo ento adentrar no assunto de maior interesse, a Imputao Objetiva.

2.1. Teoria da causalidade adequada


Como afirma Yussef Said Cahali, quando cita Roberto Brebbia, onde este diz: A teoria da causalidade adequada sustenta assentada, assim, sua discrepncia fundamental com a teoria da equivalncia que no basta que um fato seja condio de um resultado para que o agente possa ser considerado autor desse evento, todas as vezes que as condies no forem equivalentes1. Tal teoria formulada em 1871 por Ludwig von BAR e desenvolvida por Johannes von KRIES, por volta de 1888, aborda a causalidade em razo das possibilidades e probabilidades de certo resultado ocorrer levando em conta a causa do ponto de vista abstrato. Da porque tal juzo de probabilidade ser denominado prognose pstuma ou prognose retrospectiva2, pois, diferente da teoria da equivalncia das condies, a causalidade adequada considera por hiptese que se determinada causa seria ou no adequada a produzir o dano3. O ponto mais importante da questo esta em saber qual critrio deve ser empregado para se chegar a um entendimento sobre o fato que efetivamente produziu o dano. Dois critrios podem ser considerados. O primeiro, elaborado pelo prprio J. von Kries, que analisa o nexo causal da perspectiva do agente causador do dano, de como este agiria no caso concreto. O segundo analisa a relao de causa e efeito levando em conta as circunstncias objetivas da ao, tendo em conta todas as circunstncias que um homem normal pode prever, ou seja, o que seria cognoscvel para a generalidade das pessoas4. Srgio CAVALIERI FILHO exemplifica com clssico exemplo de Antunes VARELA: preciso, ainda, que o fato constitua, em abstrato, uma causa adequada do dano. Assim, se algum retm ilicitamente uma pessoa que se aprestava para tomar certo avio, e teve de pegar um outro, que caiu e provocou a morte de todos os passageiros, enquanto o primeiro chegou sem incidente ao destino, no se poder considerar a reteno ilcita do indivduo como causa (jurdica) do dano ocorrido, porque, em abstrato, no era adequada a produzir tal efeito, embora se possa verificar que este (nas condies em que se verificou) no se teria dado se no fora o fato ilcito. A ideia fundamental que s h uma relao de causalidade entre o fato e dano quando o ato ilcito praticado pelo agente seja de molde a provocar o dano sofrido pela vtima, segundo o curso normal das coisas e experincia comuns da vida5. Tal teoria ganhou ainda uma formulao positiva e outra negativa. Para a positiva, determinado evento ser causa do dano sempre que for considerada consequncia natural ou efeito provvel na cadeia dos fatos que acabaram no resultado danoso. J a

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CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade civil do estado. 2 ed., 2 tir., So Paulo: Malheiros Editores, 1996, p. 98. NORONHA, Fernando. O nexo de causalidade na responsabilidade civil . Revista da Escola Superior da Magistratura do Estado de Santa Catarina - ESMESC, v. 15, jun. 2003, p. 135. 3 CRUZ, Gisela Sampaio da. O problema do nexo causal na responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 64-66. 4 CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade civil do estado. 2 ed., 2 tir., So Paulo: Malheiros Editores, 1996, p. 98-99. 5 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 5 ed., rev. aum. e atual., So Paulo: Malheiros, 2004, p. 68.

vertente negativa, analisa os fatos por outro aspecto, o fato tido por danoso no ser causa na hiptese de se verificar ser indiferente na cadeia causal6. Portanto, se um agente pblico, agride um cidado desferindo um golpe que em princpio no teria maiores desdobramentos no fosse a condio de hemoflico da vtima, pela vertente positiva da teoria da causalidade no haveria responsabilizao. Contudo, na acepo negativa seria admissvel a existncia do nexo de causalidade. Entretanto, no clssico exemplo onde a vtima, recuperando-se de mera leso corporal em leito hospitalar, vem a morrer no em decorrncia da leso, mas por incndio ocorrido no estabelecimento hospitalar, mesmo na vertente negativa no se pode responsabilizar aquele que causou a leso corporal pelo resultado morte, embora possamos todos reconhecer, do ponto de vista lgico, que se a vtima no tivesse sofrido a leso corporal no teria morrido no incndio. A crtica teoria da causalidade adequada se deve a sua complexidade em determinar qual a verdadeira causa adequada para produo do dano, especialmente porque tal teoria pressupe um mtodo de trabalho muito abstrato, partindo de juzos hipotticos mesmo que o fato j tenha ocorrido. No tocante da responsabilidade extracontratual do Estado, J.J. Gomes CANOTILHO assevera os problemas da teoria da causalidade adequada no que tange supresso ou deslocamento de certas atividades administrativas (como podemos verificar na mudana de estradas, terminais rodovirios etc.) reconhecendo que, apesar de incabveis tais indenizaes, essas medidas so abstratamente consideradas causa para os danos sofridos pelos comerciantes7. Deste modo, se a Administrao constri uma nova rodovia, mais moderna e com maior velocidade, e com isso vem a causar desuso da antiga estrada, onde se desenvolvia lucrativo comrcio, abalando expressivamente toda a atividade comercial l desenvolvida, h ou no responsabilidade? Pela Teoria da Causalidade Adequada seria possvel exigir da Administrao a respectiva indenizao. Mas, tais casos no se resolvem pela via da causalidade. A doutrina bem assinala a impossibilidade de indenizao, porquanto nem todo dano econmico necessariamente ser jurdico8. Assim a Teoria da Causalidade Adequada padece da dificuldade em determinar o que efetivamente ou no causa adequada, alm de depender demasiadamente do arbtrio do julgador para ser aplicada em concreto9.

NORONHA, Fernando. O nexo de causalidade na responsabilidade civil . Revista da Escola Superior da Magistratura do Estado de Santa Catarina - ESMESC, v. 15, jun. 2003, p. 136-140. 7 CRUZ, Gisela Sampaio da. O problema do nexo causal na responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 80. 8 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 15a ed., So Paulo: Malheiros, 2003, p. 679. 9 CRUZ, Gisela Sampaio da. O problema do nexo causal na responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 83.

2.2. CONDITIO SINE QUO NON


Julius GLASER faz uma comparao, segundo FRAGOSO, entre causa, condio e ocasio, contanto que tenham contribudo para o resultado10, no traando, nenhuma seleo entre as inumerveis condies, pois considera que todas tm idntico valor. No cabe sequer, pela concepo de VON BURI, distinguir entre condies essenciais ou acidentais, pois todas as foras que tenham contribudo para o resultado so essenciais e nenhuma pode ser desconsiderada, mesmo a mais alheia ao fato, tendo em vista que, se o sujeito envidou esforos para produzir tal resultado, dever responder pelo mesmo em toda a sua amplitude. Curiosamente, uma doutrina que se distancia e paradoxalmente se aproxima do significado advindo da Filosofia e das Cincias Naturais. Para a equivalncia, a causa no a soma de todas as condies do resultado, como vislumbram tais cincias, e sim cada uma delas, mesmo que tenham atuado conjuntamente a muitas outras para alcanar o resultado. A questo em matria penal no se trata de estabelecer o conjunto total de condies, e sim da relao entre uma ao humana determinada e seu resultado ou consequncia. ROXIN atenta para o fato de que a questo jurdica fundamental no se resume a averiguar se determinadas circunstncias se do, mas em estabelecer critrios em relao aos quais se quer imputar a uma pessoa determinados resultados11. Entretanto, conforme afirmado, a teoria em questo tambm aproximasse das Cincias Naturais e da Filosofia, tomando o conceito de causalidade em seu significado prjurdico, o que a capacitou para entrar em divergncia com certas teorias que individualizam a causalidade, as quais nada visavam alm de estabelecer uma espcie de seleo, segundo critrios jurdicos, entre as condies apresentadas. Assim, por exemplo, s seria considerada causa em sentido jurdico a condio mais eficiente, a ltima condio posta pelo comportamento humano, ou a condio estimulante12. Utiliza-se o mtodo de eliminao hipottica que, de maneira que, se excluirmos mentalmente a ao, e o resultado da mesma forma se produz, porque no existe um nexo

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FRAGOSO, H. C. Lies de Direito Penal, p. 164. ROXIN, C. Problemas Fundamentais de Direito Penal, p. 145. 12 ROXIN, C. Funcionalismo e Imputao Objetiva no Direito Penal, p. 274-278.

de causalidade entre o comportamento e a alterao no mundo exterior: dessa forma, no houve real contribuio para o resultado. Aplica-se a mesma estratgia mental para os casos de condutas omissivas, s que de forma inversa, ao invs de excluir, inclui-se a conduta e, se a ao se realizasse e o fato no tivesse ocorrido, haveria ligao entre a omisso e o resultado. A teoria da equivalncia das condies obteve inmeras censuras, e as mais incisivas no que tange ao dito regresso infinito desta excluso hipottica: se toda condio causa, qualquer conduta anterior e criadora indireta daquela circunstncia tambm seria considerada causa do resultado. Criar-se-ia assim uma cadeia interminvel de aes causadoras do resultado. Poderia ento, fatalmente, distanciar-se da realidade, como, por exemplo: ao fabricante de armas ou ao fabricante de automveis, seriam atribudos incontveis homicdios, pois sem os produtos fabricados sob suas responsabilidades, tais resultados no teriam ocorrido. Em meados do sculo passado SPENDEL E WELZEL, rebateram a essas e a outras diversas crticas ao defender a tese de que, para a determinao de ser ou no causa concreta de um resultado uma determinada ao, imprescindvel (...) um prvio conhecimento abstrato da eficcia geral desse fator ou meio, pressuposto lgico da frmula de pesquisa causal da teoria da equivalncia, que no se confunde com pesquisa de propriedades fsicas ou qumicas de elementos naturais13. No caso de dupla causalidade alternativa existem problemas quando vrias condies concorrem, mas cada uma j seria suficiente para causar o resultado. Para tais situaes, WELZEL elaborou a frmula da eliminao global, onde qualquer delas considerada causa. Assim, se num mesmo momento A e B ministrassem doses igualmente letais de veneno a C, tanto as aes de A como B seriam igualmente causadoras do resultado morte. Todavia, TAVARES salienta que, caso comprovado que apenas uma das doses de veneno causou efetivamente a morte, sem saber qual delas, ambos devem responder to-somente por tentativa de homicdio em respeito ao princpio in dubio pro reo, que antes de tudo uma consequncia do princpio da presuno de inocncia e deve ser utilizado como instrumento delimitador da incidncia normativa14.

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CIRINO DOS SANTOS, J. A moderna Teoria do Fato Punvel, p. 52. TAVARES, Juarez. Teoria do Injusto Penal, p. 212.

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Outra situao de inadequao em referido processo diz respeito causa superveniente, tambm denominada concausa. Ela vista como qualquer outra causa e no se sobressai diante das outras. O Cdigo Penal Brasileiro, em seu artigo 13, 1, tendo por objetivo balizar o regresso infinito, utilizou uma frmula que desfigura a teoria da equivalncia nesse caso quando dita: A supervenincia de causa relativamente independente exclui a imputao quando, por si s, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou15. O acontecimento extraordinrio em uma relao condicional no tem influncia na causalidade. Assim, pensam que no se interrompe a causalidade porque entre a conduta e o resultado ocorre a atividade dolosa de um terceiro16. Em geral, pode-se afirmar que a relao de causalidade no admite interrupo alguma: considera-se que as condies (sejam elas anteriores, simultneas ou supervenientes) no tm efeito excludente do nexo causal. H exemplo de algum que, durante uma rixa, sofre leses leves, mas durante interveno cirrgica perfaz choque anafiltico e vem a morrer: todas sero causadoras do resultado, pois todas foram as condies causadoras do resultado morte. No caso de causas intermedirias culposas, estas tambm no so enfocadas como influentes sobre o nexo causal: se um indivduo leva consigo uma arma durante um almoo num restaurante, e deposita seu agasalho na chapelaria e o funcionrio desta vem a atingir acidentalmente um colega, tanto o visitante quanto o funcionrio devero responder pelo resultado. Entretanto cabe alertar que, se essa interrupo vem a anular ou impedir os efeitos da primeira conduta, ultrapassando-a, j no h mais nexo algum entre essa ltima e o resultado.

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CDIGO PENAL BRASILEIRO, art. 13, 1. ROXIN, C. Funcionalismo e Imputao Objetiva no Direito Penal, p. 295.

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2.3. Teoria da adequao


Criada por KRIES, no final do sculo XIX e sustentada por longo tempo na doutrina cientfica. Segundo sua formulao, para que a ao possa ser considerada causal, exige-se que o acontecimento do resultado produzido pelo autor em desenvolvimento de sua ao deve ser considerado como provvel17. A condio deve ser adequada ao resultado e adequadas so aquelas condies que tipicamente so idneas para produzir aquele resultado18. A teoria da adequao tambm permite a apropriada eliminao de nexos causais totalmente incomuns, ou seja, evita o regressus ad infinitum da teoria da equivalncia, pois retira fatos passados absurdos para o caso concreto, como, por exemplo, a relao sexual do casal que gerou o criminoso. Aps passar, ao longo do tempo, por reparos, a teoria da adequao traz a afirmativa de que uma condio adequada se a mesma aumentou a possibilidade do resultado de modo relevante, dizer, se realmente a conduta realiza um resultado dado. ROXIN critica esta teoria quando diz que o juiz deve se colocar posteriormente sob o ponto de vista de um observador objetivo que julgue antes o fato e disponha dos conhecimentos de um homem inteligente e dotado de conhecimento especial. As crticas mais contundentes teoria esto relacionadas ao momento do juzo de adequao (anterior ou posterior ao resultado), posio do observador (ponto de vista do autor ou de terceiro) e falta de base cientfica para a anlise causal por este meio. ROXIN, em seu posicionamento doutrinrio, sustenta que a teoria da adequao uma teoria da imputao (e no da causalidade), diferentemente do que afirmam seus defensores. Ela tenta dar resposta ao questionamento de quais circunstncias causais so juridicamente relevantes e que podem ser imputadas a um agente. Para MEZGER, a teoria da adequao uma teoria de responsabilidade, ou de melhor maneira, uma teoria de relevncia jurdica. Trata-se de uma teoria insuficiente inclusive como teoria da imputao, pois seu mbito de operao fica restrito ao excluir a imputao nos cursos causais anmalos e incomuns. No entanto, a teoria tem seus pontos positivos. Foi
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JAKOBS, Gnther. Derecho penal, parte general. Trad. Joaquin Cuello Contreras e Jose Luis Serrano Gonzalez de Murillo. Madri: Marcial Pons. 1997, p. 238. 18 JESCHECK, Hans-Heinrich, WEIGEND, Thomas. Tratado de derecho penal, parte general. Trad. Miguel Olmedo Cardenete. Granada: Comares Editorial. 2002, p. 305.

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imposto um limite ao regresso das causas que a teoria da equivalncia deixou passar. Antes de uma teoria que limitasse o regresso, cabia tal funo ao livre arbtrio do aplicador da lei19. Alm do limite do regresso, a teoria da adequao foi ponto de partida para que a doutrina e a jurisprudncia percebessem a necessidade para aplicar critrios normativos de imputao.

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JESCHECK, Hans-Heinrich, WEIGEND, Thomas. Tratado de derecho penal, parte general. Trad. Miguel Olmedo Cardenete. Granada: Comares Editorial. 2002, p. 305.

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2.4. Teoria da condio conforme uma lei natural


Ingeborg PUPPE desenvolveu esta teoria que, exposta originalmente, por ENGISCH em sua obra Die Kausalitt als Merkmal der strafrechtlichen Tatbestnde e hoje predomina na doutrina alem20. Para PUPPE, o modo como buscamos a causa de um resultado muito vago e incompleto. ineficaz a investigao da uma causa se nem mesmo conseguimos um conceito seguro de resultado. Ento, primeiramente, fundamental que o conceito de resultado seja revisto. A doutrina dominante contentou-se, sempre, em dizer que, o resultado que interessa para o Direito aquele concretamente ocorrido, com todas as circunstncias de tempo e lugar, com todas as suas caractersticas individualmente21. PUPPE reage a esta posio doutrinria, pois, para ela, no existe qualquer limite para a individualizao do resultado. Em nossa linguagem, sempre ser possvel acrescentarlhe alguma caracterstica, o que torna seu processo de determinao vago para o exame da causa. Ento, para PUPPE, o conceito jurdico de resultado meramente a modificao desfavorvel de determinado objeto protegido pelas normas jurdicas 22. O que deve que ser explicado pela teoria da causalidade no a existncia de um fato com todos os seus detalhes, mas unicamente a alterao desfavorvel por ele sofrida23. Posteriormente, PUPPE parte de que causa de um resultado toda condio necessria do mesmo segundo leis naturais. No entanto, consideramos causa de um resultado um acontecimento mesmo que este no seja uma condio necessria para sua produo24. Na verdade, o que denominamos condio necessria uma condio suficiente. Uma condio suficiente permite uma inferncia do resultado a partir da condio, no entanto, no se faz o mesmo com a condio a partir do resultado. Se exigssemos como causa uma condio necessria, poderamos deduzir a causa a partir do resultado sem precisar conhecer o resultado para saber quem o responsvel pelo mesmo 25.

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ROXIN, Derecho penal, parte general. Trad. Diego-Manuel Luzn Pea, Miguel Daz y Garcia Conlledo e Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas. 1997, 11, nm. 10. 21 GRECO, in ROXIN, Funcionalismo e imputao objetiva no direito penal. Trad. Luis Greco. Rio de Janeiro: Renovar. 2002, p. 14. 22 PUPPE, Ingeborg. Der Erfolg in seiner kausalen Erklrung im Strafrecht, em: ZStW 92 (1980), p. 881-882. 23 GRECO, in ROXIN, Funcionalismo e imputao objetiva no direito penal. Trad. Luis Greco. Rio de Janeiro: Renovar. 2002, p. 146. 24 PUPPE, Kausalitt. Ein Versuch, kriminalistisch zu denken, em: ZStrR 107 (1990), p. 145. 25 PUPPE, Kausalitt. Idem, p. 148.

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PUPPE conclui que o conceito de causa uma condio suficiente do resultado conforme as leis naturais. Corrige a afirmativa da seguinte maneira: causa todo componente necessrio de uma condio suficiente do resultado segundo leis naturais26. A condio suficiente o enunciado da lei natural, sempre em termos genricos, no podendo conter qualquer particularidade, como nome prprio ou referncia a um conjunto determinado de indivduos27. Pode-se comprovar se um fato componente necessrio de uma condio suficiente se pudermos elimin-lo mentalmente e comprovar se o resto da condio continua sendo suficiente para a produo do resultado. PUPPE continua dizendo que no se trata de eliminar mentalmente do mundo determinados fatos e constatar ento o que haveria sucedido sem eles. Na verdade, trata-se simplesmente de eliminar mentalmente de uma explicao causal j estabelecida um determinado acontecimento para comprovar se sua explicao sem o mesmo segue como concluso28. Portanto, a nova frmula de determinao da causa passa a ser: se o resultado continuar sendo derivado dos fatos resultantes aps a eliminao mental, aquele eliminado no necessrio, por conseguinte, no causal. Ser causa somente aquele fato que, uma vez eliminado, no possa derivar o resultado. Para ROXIN, tal frmula no serve como ajuda para comprovar a causalidade real, pois nada diz a respeito da concorrncia do nexo causal conforme as leis29. No obstante, tem a vantagem de que no encobre o nexo causal nos casos onde a teoria da equivalncia o faz.

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PUPPE, Kausalitt. Ein Versuch, kriminalistisch zu denken, em: ZStrR 107 (1990), p. 151. GRECO, in ROXIN, Funcionalismo e imputao objetiva no direito penal. Trad. Luis Greco. Rio de Janeiro: Renovar. 2002. P. 147. 28 GRECO, in ROXIN, Funcionalismo e imputao objetiva no direito penal. Trad. Luis Greco. Rio de Janeiro: Renovar. 2002. P. 151. 29 ROXIN, Derecho penal, parte general. Trad. Diego-Manuel Luzn Pea, Miguel Daz y Garcia Conlledo e Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas. 1997, 11, nm. 14.

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3. Imputao objetiva
Segundo o Dicionrio Eletrnico da Lngua Portuguesa Hauaiss, imputar definido como: atribuir (a algum) a responsabilidade de. Porm, no contexto das leis, imputar tem pesos e medidas diferentes, no campo do Direito Processual Penal e no do Direito Civil. No caso do primeiro, significa atribuir ao sujeito certa participao criminosa em feito que apresenta caractersticas de delito ou falta, correspondendo relao existente entre o acontecimento e a vontade. Em Direito Civil, afirma-se que uma conduta (ao ou omisso) atribuvel ao ser humano30. Quando se trata de imputao objetiva, esta se apresenta como complemento para as teorias causais. Ao afirmar que algum causou determinado fato, est transmitindo que aquele acontecimento obra de sua vontade e no de um acontecimento acidental. O fato a realizao da vontade, e a imputao o juzo que relaciona o fato com a vontade31. Segundo Rgis PRADO, que aduz que a imputao neste caso objetiva32 porque a previsibilidade no apurada com base na capacidade de conhecimentos do autor concreto, mas de acordo com um critrio geral e objetivo, o do homem inteligente e prudente.

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MARTN, Mari ngeles Rueda. La Teoria de la Imputacin Objetiva del Resultado en el Delito Dolso de Accin, p. 64. PRADO, Luiz Rgis. Curso de direito penal brasileiro, vol. I, Parte Geral, p. 267. 32 PRADO, L. R. Idem, p. 268.

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3.1. Imputao objetiva no direito penal


A estrutura finalista do tipo veio a ser modificada pela imputao objetiva. No basta estarem presentes os elementos ao, causalidade e resultado para que se possa considerar determinado fato objetivamente tpico. necessrio, um conjunto de requisitos. TIPO OBJETIVO = ao ou omisso + nexo de causalidade + imputao objetiva + resultado. Este conjunto de requisitos que fazem de uma determinada causao uma causao tpica, se chama imputao objetiva33. Dado o esquema que expe a estrutura do tipo acrescida da imputao objetiva, cabe uma pergunta: como se comporta a imputao objetiva na teoria do delito? O tema Imputao Objetiva, diferentemente de como muitos pensam no Brasil, j um problema discutido h muitas dcadas na doutrina estrangeira, em especial na Alemanha34. A teoria da imputao objetiva to importante para a doutrina alem e europeia quanto o finalismo nas dcadas de 50 e 60 ou o conceito de causalidade na poca do naturalismo jurdico-penal, no incio do sculo XX35. A ideia de imputao pode ser retirada da prpria palavra. PUFENDORF afirma que a palavra alem Zurechnung (= imputao, atribuio) uma traduo da palavra latina imputatio36. Em 1927, com sua tese de doutorado intitulada Hegels Zurechnungslehre und der Begriff der objektiven Zurechnung, LARENZ trouxe o conceito hegeliano de imputao para as cincias jurdicas. Sua ideia visava resolver o problema da distino entre ao e acaso, para dizer realmente se um acontecimento obra de um sujeito37. Na ideia de LARENZ, a possibilidade de previso para a imputao deve ser analisada do ponto de vista objetivo, e no subjetivo. No o autor concreto, mas a pessoa, o ser racional, que deve estar em condies de prever um determinado acontecimento. Sua obra teve grande importncia para que o conceito de imputao fosse apresentado aos juristas. Poucos anos depois, em 1930, HONIG apresentou sua obra Kausalitt uns objektive Zurechnung, na qual trouxe o conceito de imputao objetiva especificamente para o Direito Penal. J na introduo, afirma HONIG que a teoria da causalidade encontrava-se em

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GREGO in ROXIN, Funcionalismo e imputao objetiva no direito penal. Trad. Lus Greco. Rio de Janeiro: Renovar. 2002, p. 7. CHAVES CAMARGO, Antnio Lus. Imputao objetiva e direito penal brasileiro. So Paulo: Cultural Paulista. 2001, pp. 61 e ss. 35 SCHUNEMANN, Bernd. ber die objektive Zurechnung, em: GA 1999, p. 207. 36 SCHUNEMANN, Bernd. Idem, p. 208. 37 GREGO in ROXIN, Funcionalismo e imputao objetiva no direito penal. Trad. Lus Greco. Rio de Janeiro: Renovar. 2002, p. 16 e 17.

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crise e haveria necessidade de reformulao na teoria do tipo38. Diz que apenas aes humanas so interessantes ao Direito Penal, devendo ser os nicos elementos de juzo da imputao39. Para o ordenamento jurdico, o decisivo no a constatao de uma mera relao de causalidade, mas de uma relao jurdica especial entre ao e resultado40. O grande mrito de HONIG est na clareza das distines que so feitas entre o plano ontolgico (causa) e o plano axiolgico (imputao), sendo sua lio de extrema utilidade at os dias atuais41. No ano de 1970, ROXIN exps a ideia de imputao objetiva no Direito Penal, em sua importante obra Kriminalpolitik und Strafrechtssystem42. ROXIN simplificadamente, partiu dos seguintes pressupostos da imputao: a criao do risco proibido, a concretizao do risco no resultado concreto e a abrangncia do tipo. Alm de ROXIN, temos outras formulaes de imputao na moderna doutrina penal. Incluem-se as obras de JAKOBS e PUPPE abordadas adiante.

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HNIG, Richard. Kausalitt und objektive Zurechnung, em: Hegler (ed.), Festgabe fr Reinhardt v. Frank, vol. I, Mohr, Tbingen, 1930, p.174. 39 HNIG, Richard. Idem, p. 182. 40 PRADO, Luiz Regis. Comentrios ao cdigo penal.. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 81. 41 ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputao objetiva no direito penal. Trad. Lus Greco. Rio de Janeiro: Renovar. 2002, p. 22. 42 Traduo da obra por Luis Greco (Poltica criminal e sistema jurdico-penal, Rio de Janeiro: Renovar, 2000).

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3.2. Imputao objetiva em Roxin


Em sua configurao atual, a imputao objetiva constitui mecanismo para limitar a responsabilidade penal, perfazendo-se por meio de um rol de critrios normativos expostos na seguinte regra: s objetivamente imputvel um resultado quando a ao produzida por meio de um risco desaprovado, desde que tipicamente relevante, e que finde em resultado tpico pertencente ao fim de proteo da norma que restou infringida. Para ROXIN, os fenmenos jurdicos no se esgotam em um simples processo causal e a dimenso destes deve ser determinada social e juridicamente. ROXIN fez uma reviso de todo o sistema do delito, assinalando o carter dinmico que adquire cada um de seus componentes luz de critrios polticos. Para a tipicidade, o critrio bsico o da determinao legal, para a antijuridicidade, o da soluo social dos conflitos, e para a culpabilidade so os fins da pena. No caso da tipicidade e da culpabilidade, se utilizariam princpios propriamente jurdico-penais; na antijuridicidade, necessrio seria recorrer-se a princpios que provm de outros setores do ordenamento jurdico43. ROXIN desenvolveu critrios da imputao objetiva, conforme citado, com lastro na doutrina elaborada por HONIG e, a exemplo deste, tambm sustenta que s imputvel aquele resultado que pode ser finalmente previsto e dirigido pela vontade. Dessa forma, caso esteja diante de um curso causal irregular ou no dominvel, onde no existe a possibilidade de um controle efetivo do processo causal, ainda que presente uma relao de causalidade, faltar a possibilidade de imputar objetivamente o resultado ao sujeito. Assim, os resultados que no forem previsveis ou dirigveis pela vontade no so tpicos44. A Teoria da Imputao Objetiva no dispensa o nexo causal, muito ao contrrio: o pressupe. S que no se pode imputar um resultado a algum somente pelo fato de que o tenha causado; necessrio, que o resultado causalmente produzido represente a realizao de um perigo criado pelo autor e desaprovado pelo tipo penal respectivo. ROXIN entende que o sistema jurdico-penal no deve apoiar-se em leis do ser seja a causalidade ou a finalidade , e sim ter sua construo condicionada por conceitos normativos. Melhor definindo, prope-se a edificao de um sistema penal teleolgico no mbito do tipo, de modo que a existncia do tipo objetivo no dependeria da constatao da causalidade e da
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RAMREZ, Juan Bustos. Teorias Actuales en el Derecho Penal. Buenos Aires: AD-Hoc, 1998. Apud Greco, Alessandra Orcesi Pedro. A autocolocao da vtima em risco, p79. 44 PRADO, L. R.; CARVALHO, rika Mendes de. Teorias da Imputao Objetiva do Resultado, p. 64.

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finalidade, mas da aferio das circunstncias que permitiriam imputar a uma pessoa um resultado tpico como obra sua, de acordo com critrios de ndole normativa45. Esse normativismo, inspirado no ps-modernismo, no se detm na considerao idealista das categorias dogmticas, mas pretende a consecuo de fins mais ousados cujo atingimento constituir um marco decisivo na histria do Direito Penal: a supresso de indagaes subjetivas para o estabelecimento da imputao e consequente tratamento unitrio e indiferenciado entre delitos dolosos e culposos, visto que, do ponto de vista do bem jurdico, irrelevante que o risco criado ou incrementado tenha se originado em razo de dolo ou de culpa46. ROXIN preocupa-se em elucidar o papel do bem jurdico no injusto para poder aprofundar os critrios poltico-criminais sobre a soluo de conflitos sociais, obtendo, assim, uma maior preciso quanto ao alcance do tipo legal. Costuma-se definir a imputao objetiva com base em dois planos: criao de um risco e sua subsequente realizao. ROXIN acrescenta um terceiro plano: o alcance do tipo47. Neste plano, trata de todos os casos em que outras pessoas, alm do prprio autor, contribuem de modo relevante para o resultado tpico. Contribuio esta que pode ser dada pela prpria vtima ou por terceiros. Cumpre esclarecer que os demais autores optam por tratar desses casos no plano da criao de riscos48.

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PRADO, L. R.; CARVALHO, rika Mendes de. Idem, p. 70. ALBUQUERQUE, Mrio Pimentel. O Princpio da Confiana no Direito Penal. Uma introduo ao estudo do sujeito em face da teoria da imputao objetiva funcional, Dissertao de Mestrado, Rio de Janeiro, 2000, p. 55. 47 ROXIN, C. Funcionalismo e Imputao Objetiva no Direito Penal, p. 116. 48 ROXIN, C. Idem, p. 117.

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3.3. Imputao objetiva em Jackobs


Primeiramente, h de se explicar, em breves palavras, o funcionalismo penal de JAKOBS. Para ele, a funo do direito penal afirmar sua prpria vigncia. o direito penal construdo para o direito penal. Infringir uma norma provocar a instabilidade do ordenamento jurdico. Sua obra est sustentada em conceitos sociolgicos49. Assim, o direito penal tem como funo manter a estabilidade social e preservar as expectativas guardadas nos papis sociais de cada um. Esses papis referem-se funo que o indivduo desempenha em um especfico contato social, quer dizer, ao sistema de posies definidas de modo normativo, ocupado por pessoas intercambiveis50. JAKOBS parte do pressuposto da liberdade de comportamento do indivduo e sua responsabilidade pelas consequncias. O fundamento liberal de uma obrigao originria tem como contedo negativo que o outro no deva ser perturbado em sua existncia e a jurisdio no se poderia resumir apenas a normas de proibio, mas estas devem atuar junto com as normas de mandato. JAKOBS faz uma distino entre normas de proibio e normas de mandato. As normas de proibio devem impedir a formao de um motivo que conduza a uma determinada atividade, enquanto as de mandato devem motivar precisamente a uma determinada atividade51. Na teoria da imputao objetiva, afirma o mestre de Bonn que sua funo em um tal sistema consiste em determinar os pressupostos que fazem de uma causao qualquer, de um dado naturalista, um complexo significativo, cujo sentido comunicativo o questionamento da norma, um esboo de um mundo no qual a norma no vige 52. A causalidade somente uma condio mnima da imputao objetiva do resultado, a ela deve acrescentar-se a relevncia dos cursos causais entre a ao e o resultado 53. Sustentando-se no conceito de ao tpica como sendo aquela em que, de um ponto de vista objetivo, viole
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LESCH, Heiko H.. Intervencin delictiva e imputacin objetiva. Trad. Javier Snchez-Vera Gmez-Trelles. Bogot: Universidad Externado de Colombia. 1995, p. 39 e ss. 50 GRECO in ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputao objetiva no direito penal . Trad. Lus Greco. Rio de Janeiro: Renovar. 2002, p. 124. 51 JAKOBS, Gnther. La imputacin penal de la accin y de la omisin , p. 849. 52 GRECO in ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputao objetiva no direito penal. Trad. Lus Greco. Rio de Janeiro: Renovar. 2002, p. 122. 53 JAKOBS, Gnther. Derecho penal, parte general. Trad. Joaquin Cuello Contreras e Jose Luis Serrano Gonzalez de Murillo. Madri: Marcial Pons. 1997, p. 237.

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um papel, atravs da figura de garantidor, ao autor somente sero imputados os riscos cuja possibilidade de ser evitado cumpra a ele garantir, aqueles riscos em face dos quais ele desempenhe uma posio de garantidor54. Portanto, ao violar seu dever de garantidor, o autor cria um risco juridicamente proibido. Como a finalidade prpria do direito penal garantir a segurana das expectativas, o comportamento socialmente adequado (dentro dos papis sociais de cada um) no se pode imputar como injusto, nem sequer quando tenha efeitos danosos por um desencadeamento de circunstncias. Para haver a consumao de um crime, portanto, h de se realizar um risco causado por um agente de modo no permitido (socialmente inadequado55). Em sua teoria, so irrelevantes todos os conhecimentos que ultrapassem os limites daquilo a que o agente, segundo seu papel social, est obrigado a saber. H o famoso exemplo do estudante de Biologia que trabalha como garom nas horas vagas. Este mesmo rapaz, servindo ao cliente do restaurante, sabe que um cogumelo servido no prato venenoso. Porm, s possvel este conhecimento em decorrncia de suas habilidades como bilogo. Por isso, se o cliente morrer por ingerir o cogumelo, sua morte no poder ser imputada ao rapaz que, no momento do fato, exercia seu papel de garom, no se podendo exigir os usos de seus conhecimentos especiais de bilogo. Duas diferenas so ressaltadas entre as teorias de ROXIN e JAKOBS: a) JAKOBS no leva em considerao os cursos causais hipotticos na determinao da realizao do risco; b) JAKOBS no adotou o fim de proteo da norma, por considerar este topos impreciso. Finalmente, na teoria da imputao objetiva de JAKOBS, a mesma ser excluda nos seguintes casos: a) criao do risco permitido: realizado o risco permitido, o tipo ser excludo, pois todo contato social envolve determinados riscos; b) princpio da confiana: ningum obrigado a fazer de tudo pela vida social estvel porque existe a confiana em que cada um cumprir sua funo social; c) proibio de regresso: no h delito no comportamento socialmente neutro do autor se este for utilizado por terceiro com intuito criminoso; e d) competncia da vtima: hipteses em que o risco se encontra no mbito da vtima, e no do autor.

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GRECO in ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputao objetiva no direito penal . Trad. Lus Greco. Rio de Janeiro: Renovar. 2002, p. 125. 55 JAKOBS, Gnther. Derecho penal, parte general. Trad. Joaquin Cuello Contreras e Jose Luis Serrano Gonzalez de Murillo. Madri: Marcial Pons. 1997, pp. 67 e ss..

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3.4. Imputao objetiva em Puppe


As principais novidades em sua teoria esto na realizao do risco e no fim da proteo da norma. PUPPE pouco difere da doutrina dominante no que diz respeito da criao de riscos juridicamente desaprovados56. Para saber se um risco realizou-se no resultado, tem-se de analisar se o risco criado pelo autor condio necessria para explic-lo de modo suficiente, ou seja, se aquelas caractersticas do comportamento, que fazem dele algo proibido, sejam partes necessrias da explicao causal57. Sua principal inovao trabalhar a teoria da imputao com base em leis meramente probabilsticas, e no deterministas. Visa esse mtodo corrigir os erros da causalidade onde no se pode afirmar, com certeza, por meio de leis deterministas, a ocorrncia de um resultado. Para PUPPE, na atualidade, no um fato seguro que as cincias naturais disponham de verdades absolutas e eternas. Por isso, os juristas perguntam-se sobre que grau de prova deve exigir-se para que o juiz possa decidir sobre a validade de uma lei causal58. necessrio exigir o grau mais alto de certeza que as cincias naturais podem oferecer. A validade de uma teoria causal a ser utilizada uma questo de fato, e no se converte em uma questo jurdica. Muitos acontecimentos naturalsticos no sero verificveis em provas forenses, por isso acredita que as leis probabilsticas so instrumento fundamental para o julgador chegar o mais prximo da causa real de um resultado. Citemos um exemplo: se A aplica veneno na sopa de B, a quantidade aplicada ser a condio necessria do enunciado de que toda vez que algum ingerir uma quantidade X de veneno, morrer em consequncia deste (lei probabilstica). Pouco provvel que o juiz, em sua rea de atuao, conseguir ter a certeza necessria sobre o resultado apenas por um raciocnio determinista. Outro exemplo utilizado por GRECO59: numa operao arriscada, o mdico comete um erro, vindo a matar seu paciente. No h qualquer lei determinista que impere que
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GRECO in ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputao objetiva no direito penal . Trad. Lus Greco. Rio de Janeiro: Renovar. 2002, p. 150. 57 PUPPE, Ingeborg. La imputacin objetiva. Trad. Percy Garca Cavero. Granada: Comares. 2001, p. 39. 58 PUPPE, Ingeborg. Idem, p. 25. 59 GRECO in ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputao objetiva no direito penal. Trad. Lus Greco. Rio de Janeiro: Renovar. 2002, pp. 151 e 152.

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sempre que um mdico cometer o erro X, seu paciente morrer. H inmeros outros fatores que podem contribuir para o resultado morte. PUPPE analisa especificamente os casos de intervenes mdicas, dizendo que muitos processos patolgicos e tambm processos de cura no so vistos na cincia mdica moderna como plenamente determinados por leis causais60. Trabalhando apenas com leis deterministas, de que no se pode afirmar que esse erro sempre causar a morte, o mdico sempre sairia impune. Portanto, a necessidade das leis probabilsticas se d no momento de detectar o aumento do risco derivado de uma lei probabilstica, para se chegar a uma concluso sobre o resultado. Em relao ao fim de proteo da norma, PUPPE vai contra a teoria dominante e o redefine como a idoneidade genrica para impedir determinada classe de cursos causais61. Quer dizer que no se pode ficar preso simples interpretao individual do tipo, mas trabalhar com conceitos genricos. PUPPE no concorda com a soluo de conflitos jurdicos atravs da particularidade de conceitos, mas sempre com a generalidade destes. Compreendem-se nas normas penais todos aqueles cursos causais que o respeito norma geralmente consegue impedir. Se o respeito norma tiver idoneidade para impedir o resultado no no plano macro, mas no caso especfico apenas, o resultado se encontrar fora do mbito de proteo da norma.

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PUPPE, Ingeborg. La imputacin objetiva. Trad. Percy Garca Cavero. Granada: Comares. 2001, p. 27. GRECO in ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputao objetiva no direito penal . Trad. Lus Greco. Rio de Janeiro: Renovar. 2002, p. 153.

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4.

O cdigo penal brasileiro e a teoria da imputao objetiva

O Direito Penal, dentro de um Estado Social e Democrtico de Direito, exerce uma funo subsidiria, atuando somente como ultima ratio. Est adstrito preveno geral e especial e aos direitos constitucionalmente assegurados, sendo estes os parmetros que devem nortear os elementos do crime de forma a redimension-los, para que possam ser instrumento de concretizao da finalidade sistemtica. A prpria norma jurdica s legtima pela configurao social, tendo em vista que sua justificativa ocorre por sua aceitao. Do contrrio, o Direito Penal seria apenas simblico. Entretanto, tais consideraes so ainda distantes do Direito Penal ptrio. Pode-se considerar que este est inserido em um sistema fechado, que tem por base a norma, nos estritos termos da lei, que se traduz como sua nica fonte. Isso se revela claramente por meio de uma jurisprudncia de conceitos e no de valores, como a pretendida pelo funcionalismo que tem como pice as decises dos tribunais, que servem de solues prvias, as quais acabam por se distanciar, e mesmo ignorar, os fatos da realidade social. Na verdade, ocorre que, alm das consideraes finalistas, a influncia exercida pela dogmtica alem, nas ltimas dcadas, foi intensa, e para superar os preceitos naturalistas da escola italiana - que certamente tiveram reflexo no Cdigo Penal de 1940 - utilizou-se do positivismo neokantiano, cujas bases ainda subsistem e impedem a integral concretizao de novas posturas, at mesmo do finalismo. Um exemplo a reiterao da quantificao da pena em razo do resultado, atravs de uma jurisprudncia apriorstica62. A desconsiderao da realidade faz com que o sistema no atinja seus objetivos, tornando-se intil. Pela impossibilidade de satisfazer as necessidades sociais, no sendo verificadas produtivas as formas de preveno do crime, procura-se outro meio para que se possa dar uma resposta crescente e preocupante criminalidade. Desta forma, oferece-se uma perspectiva intervencionista, agravando-se as sanes penais, bem como reduzindo as possibilidades de progresso de pena. Este o reflexo da
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CAMARGO, Antnio L. C. Imputao Objetiva e Direito Penal Brasileiro, pp. 117-120.

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excessiva legislao dos anos 90, que muitas vezes colidiu com a sistemtica do Cdigo e com preceitos constitucionais, trazendo, porm, como consequncia, alm de tais transgresses, apenas o simbolismo, o que inadmissvel pela evidente e inegvel incompatibilidade com os princpios que regem um Estado Democrtico de Direito63. Para que possa ser inserida uma teoria do porte da Imputao Objetiva, imprescindvel que haja uma mudana sistemtica, a fim de que possa ser realizada uma atividade valorativa que permita a interao com a realidade social, buscando somente aquilo que tem relevncia para o direito. No h espao para um mero logicismo-formal, o qual desvirtuaria a utilizao de tal instituto. Dentro do panorama pincelado, a anlise do artigo 13 do Cdigo Penal Brasileiro ganharia novo aspecto, j que a causalidade material no pode culminar no preenchimento do tipo objetivo, sendo exigido um critrio normativo para tanto, a realizao do risco criado pelo autor. Somente sob esta tica que poder ser discutida a imputao objetiva, para que alcance sua finalidade e produza seus efeitos. Corroborando com este entendimento, que ROXIN64, para facilitar a compreenso das questes dogmtico-sistemticas, de modo mais claro possvel, utiliza-se de exemplos de casos, no tomando o sistema jurdico-penal como algo inquestionvel, mas o expe em sua atual feio histrica do ponto de vista poltico criminal, apresentando como soluo a sntese entre um pensamento sistemtico e problemtico, entendendo-se este ltimo como tpico, no qual as respostas surgem da discusso e do consenso sobre a correta constelao de casos. Partindo-se de um sistema jurdico estruturado teleologicamente, estar o mesmo aberto aos novos fatos da vida, tendo em vista que ter como base princpios valorativos, que lhe fornecem solues adequadas para qualquer caso, inclusive para aqueles desconhecidos ou ignorados anteriormente. Ao longo desta exposio, pde-se perceber que a Teoria da Imputao Objetiva didaticamente inversa aos moldes de ensino, pois, ao invs de se utilizar de um conjunto de enunciados, como normalmente se faz, trabalha de um modo disperso, difuso, fazendo referncia a vrios grupos de casos, o que nos parece sumamente estranho65.

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CAMARGO, Antnio L. C. Imputao Objetiva e Direito Penal Brasileiro, pp. 122. ROXIN, C. Funcionalismo e Imputao Objetiva no Direito Penal, pp. 211 e ss. 65 GRECO. Funcionalismo e imputao objetiva no direito penal. Trad. Lus Greco. Rio de Janeiro: Renovar. 2002, p. 03.

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Entretanto, o fato de ser at pouco tempo desconhecida para ns, faz com que as dificuldades aumentem. Exatamente por isso, o uso de tal teoria merece muita cautela. Os critrios em que se baseia no so frmulas mgicas que solucionam qualquer caso. imprescindvel que haja uma fundamentao adequada que motive as decises que dela se valerem, e no simplesmente invoc-la de modo irracional.

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5.

Consideraes finais

Para que possa ser inserida uma teoria do porte da Imputao Objetiva, imprescindvel que haja uma mudana sistemtica, a fim de que possa ser realizada uma atividade valorativa que permita a interao com a realidade social, buscando somente aquilo que tem relevncia para o direito. Ao longo desta exposio, pde-se perceber que a Teoria da Imputao Objetiva didaticamente inversa aos moldes de ensino, pois, ao invs de se utilizar de um conjunto de enunciados, como normalmente se faz. O raciocnio desenvolvido para que se possa enquadrar uma situao em um grupo de casos demasiadamente complexo, exigindo que a matria seja conhecida a fundo, em seus mnimos detalhes, a fim de que no se cometam equvocos.

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6.

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