Roberson Pozzobon

PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DO PARAN
CENTRO DE CINCIAS JURDICAS E SOCIAIS

PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO

ROBERSON HENRIQUE POZZOBON

UMA TRAVESSIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOB AS LENTES DA
JUDICIALIZAO DA POLTICA: DA AUTO-CONTENO AO ATIVISMO

CURITIBA
2010


Dissertao apresentada ao Programa de
Ps-Graduao em Direito Mestrado em
Direito Econmico e Socioambiental, da
Pontifcia Universidade Catlica do
Paran, como requisito parcial obteno
do ttulo de Mestre.

Orientadora: Profa. Dra. Claudia Maria
Barbosa

CURITIBA
2010


Dissertao apresentada ao Programa de
Ps-Graduao em Direito Mestrado em
Direito Econmico e Socioambiental, da
Pontifcia Universidade Catlica do
Paran, como requisito parcial obteno
do ttulo de Mestre.

Orientadora: Profa. Dra. Claudia Maria
Barbosa

COMISSO EXAMINADORA

______________________________________________
Professora Doutora Claudia Maria Barbosa
Pontifcia Universidade Catlica do Paran

______________________________________________
Professora Doutor Vladimir Passos de Freitas
Pontifcia Universidade Catlica do Paran

______________________________________________
Professora Claudia Rosana Roesler
Universidade de Braslia

Curitiba, 29 de Maro de 2010.

Este trabalho dedicado aos meus avs Ana
e Silvino, Dora e Ilson, com os quais tenho a
imensa honra de apreender valiosas lies de
vida que no so ensinadas em livros ou
salas de aula.
AGRADECIMENTOS

Agradeo em primeiro lugar, e sobre todas as coisas, Deus a quem eu rogo com
toda a devoo para que contine a me acompanhar por toda a minha vida, imbuindo-
me, tal como o fez no perodo em que estive dedicado ao presente estudo, das
foras necessrias para superar os desafios de cada.

professora Claudia Maria Barbosa, meus sinceros votos de agradecimento pela
oportunidade de trabalho em conjunto e pela compreenso das dificuldades pelas
quais passei na conciliao entre a vida acadmica e os afazeres profissionais de
uma nova carreira.

Ao professor Vladimir Passos de Freitas, agradeo imensamente pelas constantes
palavras de incentivo que me direcionaram ao longo de toda esta jornada, dos
tempos da graduao fase de concluso do presente trabalho.

Aos professores Alexandre Ditzel Faraco, Carlos Frederico Mars de Souza Filho,
Flavia Cristina Piovesan, Francisco Carlos Duarte, Katya Kozicki, Luiz Edson Fachin,
pelas inmeras lies dentro e fora das salas de aula.

Eva e Izabel, solcitas funcionrias do Programa de Ps-Graduao em Direito da
Pontifcia Universidade Catlica do Paran, agradeo pela ajuda durante o todo
curso.

Aos amigos do mestrado, especialmente Dennis Otte, Ellen Mosquetti, Fabiano
Baracat, Jos Guido Teixeira, Sergio Fernando, Tallita Toledo, agradeo pelo
companheirismo durante todo este percuso em busca do conhecimento.

Aos meus queridos pais, pelo apoio constante e inmeras palavras de incentivo, por
inexistirem palavras que expressem o imenso amor e gratido que sinto por vocs,
deixo no presente momento registrada uma singela frase com amplo significado: eu
amo vocs!

s minhas irms, agradeo pelo carinho e compreenso constantes e espero que
esta etapa de aprimoramento intelectual e profissional de seu irmo sirva de
estmulo para as jornadas acadmicas que esto iniciando em suas vidas.

Amanda Benvenutti, grande amor que tive a feliz oportunidade de conhecer
enquanto desenvolvia o presente trabalho, agradeo por sua reconfortante
companhia e imensa ateno neste atribulado perodo de nossas vidas, momento no
qual at mesmo o tempo em que passavamos juntos declarou em silncio o nosso
imenso amor.

Daniel Jimenez Ormianin, irmo e companheiro em todas as horas, agradeo por
estar sempre presente e tornar este caminhar mais leve.

Ricardo Massuchin e Deltan Martinazzo Dallagnol, pela grande amizade e
conselhos sempre essenciais.

RESUMO

O presente trabalho tem por objetivo estudar a nova postura assumida pelo
Supremo Tribunal Federal no contexto da judicializao da poltica. Para tanto sero
inicialmente traados comentrios acerca da transio de um paradigma centrado no
legalismo jurdico para um novo modelo de interpretao e aplicao do direito no
qual a Constituio deslocada para o centro do ordenamento jurdico. Ao longo do
estudo sero abordadas algumas das causas da expanso do poder judicial, dentre
as quais a constitucionalizao do Direito, a ampliao da discricionariedade judicial
decorrente da insero de normas abertas na Constituio e o surgimento das
Cortes Constitucionais. Em seguida sero delineadas as dimenses da
judicializao da poltica e do ativismo judicial, para ento ser traado um paralelo
entre tais fenmenos. Ser comentada a forma como a judicializao da poltica se
desenvolveu no contexto brasileiro, especialmente aps as mudanas realizadas
pela Constituio de 1988. Aps a fixao destas premissas terico-abstratas sero
analisados alguns dos julgamentos do Supremo Tribunal Federal que nortearam a
alterao do entendimento desta Corte sobre temas como: mandado de injuno,
priso civil do depositrio infiel e infidelidade partidria. A anlise destes casos tem
por finalidade evidenciar uma travessia da Corte Suprema de um perodo de auto-
conteno para um perodo de ativismo. Logo aps sero comentadas algumas das
possveis repercusses deste novo posicionamento da Suprema Corte. Verificar-se-
se tal modificao se mostra oportuna para a concretizao de direitos e garantias
fundamentais, e, nesta medida, de acordo com o novo paradigma socioambiental
demandado pela Constituio da Repblica.

PALAVRAS-CHAVE: Supremo Tribunal Federal. Constitucionalizao do Direito.
Judicializao da Poltica. Ativismo Judicial.

ABSTRACT

This work aims to study the new stance taken by the brazilian Supreme Court in the
context of judicialization of politics. To this aim will be initially drawn comments about
the transition from a paradigm based in legalism for a new model of interpretation
and application of law, where the Constitution is shifted to the center of the legal
system. Throughout the study will be commented some of the causes of the
expansion of judicial power, including: the constitutionalization of the law, the
expansion of judicial discretion by the integration of open standards in the
Constitution and the emergence of the Constitutional Courts. Then it will be outlined
the dimensions of the judicialization of politics and judicial activism, to then be drawn
a parallel between both. Will be discussed how the legalization of politics has
developed in the brazilian context, especially after the changes promoted by the
Constitution of 1988. After setting these abstract theoretical assumptions will be
analyzed some of the judgments of the Supreme Court that guided the change of
your understanding such as: writ of injunction, civil prison of the unfaithful trustee and
party loyalty. The analysis of these cases aims to show a crossing of the Supreme
Court from a period of self-restraint to a period of judicial activism. Then will be
commented some of the possible repercussions of this new positioning of the
Supreme Court. It will be checked, in this manner, if such a change would seem
appropriate for the realization of fundamental rights, and therefore, to the new
environmental paradigm demanded by the Constitution.

KEYWORDS: Supreme Court. Constitutionalization of the law. Judicialization of
Politics. Judicial Activism.

LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

ADI - Ao Direta de Inconstitucionalidade
ADPF - Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental
CF - Constituio Federal
DL - Decreto-Lei
EC - Emenda Constitucional
HC - Habeas Corpus
MI - Mandado de Injuno
Min. - Ministro
MS - Mandado de Segurana
RE - Recurso Extraordinrio
RTJ - Revista Trimestral de Jurisprudncia
STF - Supremo Tribunal Federal
STJ - Superior Tribunal de Justia
TSE - Tribunal Superior Eleitoral
TST - Tribunal Superior do Trabalho
v.g. - verbi gratia

SUMRIO

1 INTRODUO ___________________________________________________11
2 O PERCURSO ENTRE O LEGALISMO JURDICO E A NOVA HERMENUTICA
CONSTITUCIONAL _________________________________________________14
2.1 PODER JUDICIRIO: DO LEGALISMO CONSTITUCIONALIZAO DO
DIREITO________________________________________________________14
2.2 DISPOSITIVOS NORMATIVOS ABERTOS E DISCRICIONARIEDADE
JUDICIAL _______________________________________________________22
2.3 DOS PRESSUPOSTOS PARA A JUDICIALIZAO DA POLTICA EM UM
CONTEXTO DE ABERTURA DO TEXTO CONSTITUCIONAL E AMPLA
LIBERDADE DE SEUS INTRPRETES________________________________29
3 DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL, JUDICIALIZAO DA POLTICA E
ATIVISMO JUDICIRIO _____________________________________________32
3.1 DIMENSES DA JUDICIALIZAO DA POLTICA____________________32
3.2 DIMENSES DO ATIVISMO JUDICIAL_____________________________37
3.3 ATIVISMO JUDICIAL X JUDICIALIZAO DA POLTICA_______________41
4 O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO CONTEXTO DE JUDICIALIZAO DA
POLTICA NACIONAL: ATIVISMO OU AUTO-CONTENO ________________45
4.1 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
E JUDICIALIZAO DA POLTICA ___________________________________45
4.2 ANLISE DE CASOS___________________________________________52
4.2.1 Mandado de injuno___________________________________________52
4.2.1.1 Traos gerais___________________________________________52
4.2.1.2 Julgamentos importantes__________________________________55
4.2.1.2.1 MI 107/DF __________________________________________55
4.2.1.2.2. MI 721 ____________________________________________59
4.2.1.2.3 MI 670/DF, MI 708/DF e MI 712/PA ______________________63
4.2.1.3 Comentrios ___________________________________________65
4.2.2 Priso civil do depositrio infiel__________________________________68
4.2.2.1 Traos Gerais __________________________________________68
4.2.2.2 Precedentes____________________________________________70
4.2.2.2.1 HC 72.131/RJ _______________________________________70
4.2.2.2.2 RE 206.482/SP ______________________________________79
4.2.2.2.3 RE 466.343/SP e RE 349.703___________________________80
4.2.2.3 Comentrios ___________________________________________86
4.2.3 Fidelidade partidria___________________________________________ 89
4.2.3.1 Traos gerais___________________________________________89
4.2.3.2 Do julgamento __________________________________________91
4.2.3.3 Comentrios __________________________________________101
4.3 REPERCUSSES DA NOVA POSTURA ASSUMIDA PELO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL ____________________________________________106
5 CONCLUSO___________________________________________________117
REFERNCIAS ___________________________________________________121

11

1 INTRODUO
Hodiernamente, mostra-se de difcil cogitao alguma questo poltica, moral,
ambiental ou socialmente relevante que, analisada sob o prisma do Direito
Constitucional, no possa ser submetida apreciao do Supremo Tribunal Federal.
A guisa de exemplificao podem ser mencionados recentes julgamentos da
Suprema Corte sobre: a viabilidade das pesquisas com clulas-tronco embrionrias
(ADI 3.510/DF); a viabilidade de restrio legal de compra e venda de armas de fogo
por meio do Estatuto do Desarmamento (ADI 3112/DF); a possibilidade de priso
civil do depositrio infiel (HC 87.585/TO, HC 92.566/SP, RE 349.703/RS e RE
466.343/SP); a demarcao de terras indgenas na regio conhecida como Raposa
do Sol (PET 3388/RR); a possibilidade de restrio do uso de algemas (HC
91.952/SP); a liberdade de informao jornalstica (ADPF 130/DF); a perda do
mandato parlamentar decorrente da infidelidade partidria (MS 26602/DF, 26603/DF,
MS 26604/DF e ADI 3999/DF).
Verifica-se, destarte, a progressiva judicializao no s da poltica nacional,
como da prpria vida pblica brasileira. Questes polticas que antes eram
deliberadas e decididas exclusivamente no mbito dos poderes Legislativo e
Executivo passam hoje a ser amplamente influenciadas por decises judiciais.
Mais do que a submisso de matrias relevantes como estas apreciao do
Supremo Tribunal Federal, fato este que, por si s, j serve para ilustrar o processo
de judicializao da poltica no pas, muitas das decises que tm sido recentemente
exaradas por esta Corte tm revelado uma postura ativista por parte dos ministros
que a compem.
Neste novo cenrio jurdico-poltico o Poder Judicirio, e especialmente o
Supremo Tribunal Federal, que por muitos anos buscou se posicionar de forma
neutra perante a sociedade brasileira, mantendo-se, na medida do possvel, distante
ou alheio aos anseios sociais, passou a se apresentar como uma instituio central
para o regime democrtico nacional.
O novo padro decisrio verificado nestas recentes decises da Suprema
Corte evidencia o seu protagonismo poltico na conjuntura nacional. Neste contexto
que se situa o principal objeto de estudo do presente trabalho, qual seja, a anlise
do papel do Supremo Tribunal Federal neste cenrio de crescente judicializao da
12

poltica brasileira.
Vale ressaltar que para tal desiderato, buscar-se-, preliminarmente,
evidenciar a transio entre dois paradigmas jurdicos, especialmente no que tange
as diferentes formas de interpretao e aplicao do Direito que lhes caracterizam.
Inicialmente sero delineados comentrios acerca do primeiro destes
paradigmas: o legalismo jurdico. Ele se assentava sobre a pretenso de construir
um sistema jurdico fechado e completo, e para concretizar tal desiderato impunha
que a interpretao jurdica se limitasse a realizao de um simples raciocnio
lgico-silogstico.
Comentar-se-, em seguida, de que modo este modelo legalista de
interpretao cedeu lugar a uma hermenutica mais aberta e atenta para realidade
social, principalmente em decorrncia da catastrfica repercusso dos regimes
totalitaristas que tomaram conta do continente europeu na primeira metade do
sculo XX; regimes estes que estiveram assentados, conforme a histria mundial
pde comprovar, no estrito cumprimento de leis injustas.
Neste momento que a Constituio deixou de ser vista como simples
referencial poltico desprovido de normatividade e paulatinamente passou a assumir
uma posio central no ordenamento jurdico. Neste diapaso, sero traados
breves comentrios acerca do desenvolvimento do Direito Constitucional, dos
mecanismos de controle de constitucionalidade e da prpria Jurisdio
Constitucional.
Ato contnuo comentar-se- a insero de dispositivos normativos abertos, ou
normas gerais, nos textos constitucionais e demais diplomas normativos
infraconstitucionais, fato este que impulsionou a criatividade judicial e motivou os
juzes a se preocuparem de modo mais incisivo com a realidade social onde esto
inseridos.
Sero delineadas, em seguida, as principais diferenas entre a interpretao
de dispositivos normativos fechados e abertos, evidenciando-se uma nova postura,
mais ativa e criativa, que passa a ser exigida dos intrpretes e operadores do direito.
Em seguida, sero traados comentrios acerca das peculiaridades do
sistema brasileiro de controle de constitucionalidade, das competncias da Suprema
Corte brasileira e da forma como ela tem exercido a sua misso no contexto de
judicializao da poltica brasileira.
Aps, de modo a ilustrar os estudos j feitos sob o prisma abstrato-terico,
13

sero analisados julgamentos do Supremo Tribunal Federal sobre assuntos de
ampla repercusso no cenrio jurdico-poltico brasileiro, quais sejam: a
possibilidade de priso civil do depositrio infiel, a perda do mandato do parlamentar
em decorrncia da infidelidade partidria e a atribuio de efeitos concretos as
decises dos Mandados de Injuno.
A anlise destes julgados, e especialmente dos argumentos utilizados pelos
magistrados para embasar seus votos, servir de base para verificar se o Supremo
Tribunal Federal efetivamente efetuou uma travessia da auto-conteno para o
ativismo, modificando a forma como tradicionalmente vinha funcionando no jogo
democrtico brasileiro e ampliando seu espao de atuao frente aos demais
Poderes.
A exposio da argumentao deduzida em tais julgamentos tambm ser
fundamental para averiguar as causas da reviso ou alterao de entendimentos
antigos do Supremo Tribunal.
Interessante destacar, neste ponto, que no ser somente abordada a forma
como o Supremo Tribunal atualmente tem decidido as questes com repercusses
polticas que lhe so submetidas, mas tambm o modo como as decidia antes,
quando ainda revelava certa timidez, ou auto-conteno, no exerccio de suas
prerrogativas.
Buscar-se-, desta forma, traar um comparativo entre a argumentao que
vinha sendo deduzida pelos ministros do pretrio excelso em uma fase de auto-
conteno e o embasamento decisrio que vem sendo por eles apresentado
hodiernamente, em uma fase ana qual esta Corte se torna importante arena de
deliberao poltica na democracia constitucional brasileira.
Finalmente sero comentadas algumas das principais repercusses desta
nova postura assumida pelo Supremo Tribunal no Estado Democrtico de Direito
brasileiro.
Ressalte-se, finalmente, que em ltima anlise este trabalho foi desenvolvido
com a finalidade de verificar se este novo atuar do Judicirio e principalmente do
Supremo Tribunal Federal est direcionado promoo da dignidade da pessoa
humana, concretizao dos direitos constitucionais e obteno do bem-estar
social por meio da construo de uma sociedade brasileira mais digna, justa e
solidria.

14

2 O PERCURSO ENTRE O LEGALISMO JURDICO E A NOVA HERMENUTICA
CONSTITUCIONAL
2.1 PODER JUDICIRIO: DO LEGALISMO CONSTITUCIONALIZAO DO
DIREITO
A funo de julgar to antiga quanto prpria sociedade, mas por um longo
perodo foi exercida juntamente com a funo executiva, sendo relativamente
recente o seu exerccio por um rgo independente.
A constituio do Judicirio como um Poder estatal ocorreu no perodo
moderno, especialmente a partir do sculo XIX, e se baseou na teoria de tripartio
dos poderes, atribuda a Montesquieu, mas previamente concebida pelo terico
ingls John Locke
1
. Tais autores foram os responsveis, portanto, por conceber a
teoria da tripartio dos poderes como princpio de organizao do Estado
Constitucional.
John Locke (1632-1704) foi o terico que delineou os traos basais desta
Teoria tripartite. Ele props a diviso do poder estatal em trs ramos: Legislativo,
Executivo e Federativo. Enquanto o Legislativo ficaria incumbido da edio e
aprovao da legislao estatal, o Executivo e o Federativo seriam os responsveis
pela execuo destas leis no plano prtico, o primeiro circunscrito execuo de tal
tarefa no prisma interno e o segundo frente aos Estados estrangeiros.
Alguns anos depois, em 1748, o magistrado e filsofo francs Charles de
Secondat, tambm conhecido como Baro de Montesquieu, aperfeioou a teoria de
Locke, imprimindo-lhe uma configurao que muito se aproxima da atual.
Montesquieu, observando a realidade constitucional inglesa, teorizou que o
Estado deveria separar o exerccio de suas funes em trs diferentes ramos
independentes: Executivo, Legislativo e Judicirio. Segundo ele tais poderes
deveriam estar separados entre si e controlados uns pelos outros, de acordo com a
idia de que o poder detm o poder
2
.
_______________
1
BARBOSA, Claudia Maria. Crise de funo e legitimidade do poder judicirio brasileiro. Tese
(professor titular) Pontifcia Universidade Catlica do Paran, Curitiba, 2004. p. 3.
2
BONAVIDES, Paulo. Do estado liberal ao estado social. 8. ed. So Paulo: Malheiros, 2007. p.
45.
15

A idia central de Montesquieu, portanto, a de que o homem tende a abusar
do poder que detm, motivo pelo qual necessrio impor limites a uma atuao
abusiva. Prope ento tal terico que a sociedade seja organizada de tal modo que
o poder poltico seja exercido por rgos diferentes que se limitem mutuamente.
O que h de mais importante na Teoria de Montesquieu, conforme ressaltado
por Bonavides, que nela a diviso dos poderes no apresenta carter meramente
terico, como em Locke, mas corresponde a uma distribuio efetiva e prtica do
poder entre titulares que no se confundem
3
.
A partir da Teoria de Montesquieu, portanto, passou-se a efetivamente
vislumbrar a funo judicial como uma atividade independente, exercida por rgos
diversos daqueles cuja funo primordial a executiva ou a legislativa.
A teoria da tripartio dos poderes alcanou grande repercusso nos estados
europeus no incio do sc. XVII em virtude da conjuntura social da poca, marcada
pelo surgimento da burguesia, nova classe social que emergiu rapidamente nos
Estados capitalistas em desenvolvimento e espargia com vigor seus anseios por
maior segurana e previsibilidade nos negcios jurdicos.
O modelo jurdico que se construa, neste contexto, visava formao de um
cenrio propcio ao desenvolvimento burgus e se assentava fundamentalmente em
trs pilares: liberdade (para negociar), igualdade (perante a lei) e segurana
(previsibilidade). Enquanto a garantia dos dois primeiros direitos permitiria aos
burgueses negociar livremente e enriquecer, o ltimo evitaria que sofressem
indesejveis surpresas em seus empreendimentos.
Verifica-se, desta feita, que a inaugurao desse paradigma jurdico legalista
no ocorreu por acaso, mas foi fruto de uma srie de acontecimentos polticos e
sociais que tornaram insustentvel a manuteno do ciclo medievo.

Com efeito, salientamos causas e fatos objetivos determinantes do fim
desse perodo. Elencados, sem a pretenso de sermos taxativos, os
seguintes fatos: a inveno da imprensa que proporcionou o espraiar das
novas idias; os descobrimentos, que colocaram o homem em contato com
outros povos; e o natural desenvolvimento comercial
4
.

_______________
3
BONAVIDES, Paulo. Do estado liberal ao estado social. 8. ed. So Paulo: Malheiros, 2007. p.
49.
4
MELGAR, Plnio. A jus-humanizao das relaes privadas: para alm da
constitucionalizao do direito privado. Disponvel em:
<http://bdjur.stj.gov.br/dspace/handle/2011/1934>. Acesso em: 08 jun. 2007. p. 34.
16

O homem passava, neste perodo, a ser o senhor do seu destino. A moral, a
poltica e o Direito afastavam-se da idia de Deus e se aproximavam do intelecto
humano.
O sc. XVIII torna-se, ento, palco de um momento histrico de valorizao
da ordem legal-racional, perfeitamente amoldada teoria de tripartio dos poderes.
Ao Judicirio era atribudo, dentro desta teoria, um papel neutro e
praticamente invisvel, perfeitamente sintetizado na clebre frase de Montesquieu
segundo a qual o juiz no deveria ser mais do que a boca que pronuncia as
palavras da lei.
A interpretao uniforme e previsvel da lei mostrava-se fundamental para a
garantia de segurana, pois a partir dela minimizavam-se as surpresas indesejadas
no mbito dos negcios privados. Afastava-se de plano, nesta conjectura, a
faculdade de os magistrados realizarem juzos de valor no exerccio da interpretao
dos textos legais; os pronunciamentos judiciais deveriam ser fixos e previsveis,
jamais indo alm do que a lei previa expressamente.
Realizavam-se as recomendaes de Montesquieu, o qual argumentava que:

[...] se os Tribunais no devem ser fixos, os julgamentos devem s-lo, a tal
ponto que nunca sejam mais do que um texto exato da lei. Se fossem uma
opinio particular do juiz, viver-se-ia na sociedade sem saber precisamente
os compromissos que nela so assinados
5
.

Com feies estritamente legalistas o Direito no representava, para essa
escola jurdica, mais do que uma ordem expressa do Poder Legislativo
6
. Buscava-se
com veemncia extirpar dos cdigos quaisquer dispositivos que dependessem da
criatividade judicial para serem aplicados.
Tal escola hermenutica expressava, em sntese, a soluo encontrada
poca pelo capitalismo para sedimentar a derrocada do modelo medieval absolutista
que por um longo tempo lhe havia sufocado.
Uma vez fixada a inteno de se construir um sistema jurdico racional e
_______________
5
MONTESQUIEU. Do esprito das leis. Coleo Os Pensadores, v. XXI, So Paulo: Abril, 1973. p.
158.
6
MATTIUZO JR, Alcides; GAGLIARDI, Maria Aparecida. A constitucionalizao do direito civil e
a nova teoria contratual. Anais do XIV encontro preparatrio para o XIV congresso nacional do
CONPEDI. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2005. p. 791.
17

logicamente coerente, entendeu-se que a melhor forma para faz-lo seria lanando
mo ao raciocnio lgico utilizado pelas cincias naturais em cadeiras meramente
dedutivas.
Em decorrncia desta necessidade o Direito passou a utilizar, mesmo que de
modo foroso, um mtodo que muito se assemelhava aquele utilizado pelas cincias
naturais.
Quase como um clculo ou uma pesagem buscava-se a partir desta
metodologia uma tranqilizadora exatido que afastasse os cidados dos abusos
cometidos pela justia corrompida do antigo regime
7
.
Plnio Margar destaca, acerca dessa tendncia, que:

a cincia jurdica integrou-se ao universo das matrias alheias
experincia, vinculando-se quelas dependentes de definies. O direito
no dependeria dos fatos, mas de provas e demonstraes racionais.
Acreditava-se que, permeado por postulados ltimos da razo, fosse
possvel edificar sistemas prontos, acabados, para qualquer campo do
saber humano [...] Exsurge um sistema jurdico marcadamente axiomtico,
racional, pleno. E o modo invocado pelo pensar estrutura-se em um
silogismo formal, onde a lei passa a ser a premissa maior, o fato a premissa
menor, alcanando-se, dedutivamente, a sentena. o processo de
aplicao subsuntiva da lei a imperar e coordenar o raciocnio jurdico,
acarretando um racionalismo divorciado completamente das questes
prticas. Criava-se, prvia e especulativamente, um sistema para, em um
segundo momento, ser aplicado na resoluo dos concretos casos que
emergiam da vida quotidiana
8
.

As leis deveriam ser claras, seguras e sistematicamente dispostas em
cdigos, e que, por conseqncia, permitia que os juristas lanassem mo a uma
interpretao estritamente esttica, linear e previsvel, to segura como as demais
regras do jogo.
Em busca de segurana jurdica e previsibilidade, buscava-se erigir um
sistema jurdico fechado e pretensamente completo, simplesmente alheio s
ingerncias de valores externos.
Karl Engish assevera, nesse sentido, que:

houve um tempo em que tranquilamente se assentou na idia de que
deveria ser possvel estabelecer uma clareza e segurana jurdicas
_______________
7
PERELMAN, Cham. Lgica jurdica: nova retrica. So Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 33.
8
<http://bdjur.stj.gov.br/dspace/handle/2011/1934>. Acesso em: 08 jun. 2007. p 39.
18

absolutas atravs de normas rigorosamente elaboradas, e especialmente
garantir uma absoluta univocidade a todas as decises judiciais e a todos os
actos administrativos. Esse tempo foi o Iluminismo
9
.

A lei, alm de formalmente aprovada pelo Poder Legislativo, deveria ser
suficientemente clara, completa e abstrata, de forma a no exigir do juiz mais do que
um mero raciocnio silogstico. Desta feita, em prol de uma propagada segurana
jurdica extirpava-se do mundo jurdico toda a sua dimenso criadora.
Cham Perelman ressalta, inclusive, que nesse perodo os integrantes da
Corte de Cassao desempenhavam o papel de verdadeiros inspetores da justia. O
tribunal era responsvel por fiscalizar as decises dos juzes, certificar que eles no
deturpariam a vontade da Lei
10
.
O princpio da separao dos poderes vigorava neste contexto em sua forma
clssica, revelando um contexto no qual o papel do judicirio limitava-se a
estritamente aplicar o direito, jamais participando do processo de sua elaborao.
Tal Poder deveria, em suma, se limitar ao estabelecimento dos fatos e sua
subsuno sob os termos da lei
11
.
No obstante tenha sido a busca por segurana e previsibilidade o mote para
a instaurao do modelo jurdico legalista, foi justamente a insegurana gerada pela
aplicao irrestrita deste modelo que ocasionou, dcadas mais tarde, a sua
derrocada.
Conforme ressaltado por Celso Fernandes Campilongo:

na geometria da tripartio dos poderes, o juiz submete-se ao imprio da lei.
A submisso compensada pela independncia do magistrado perante os
outros fatores do processo decisrio. Isso caracteriza a atuao do
Judicirio no estado de direito. A simplicidade harmnica do modelo esbarra
numa nica dificuldade: o mundo real. A avaliao feita pelo magistrado no
momento de aplicar a lei no est submetida apenas observncia estrita
da letra da norma jurdica. A tarefa do julgador no meramente tcnica. Ao
contrrio, social e politicamente determinada
12
.

_______________
9
ENGISH, Karl. Introduo ao pensamento jurdico. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian,
1996. p. 206.
10
11

12
CAMPILONGO, Celso Fernandes. O Judicirio e a democracia no Brasil. Revista USP, n. 21, So
Paulo: 1994. p. 118.
19

Esta descoberta fez com que a rgida interpretao da teoria de tripartio dos
poderes se enfraquecesse. Contatou-se que a funo jurisdicional no poderia ser
restringida a simples atividade mecnica, carente de adaptaes e evolues.
Abandonou-se tambm a idia de que a lei apresentava um significado unvoco e
apenas uma interpretao aceitvel. Percebeu-se que, em virtude da grande
complexidade inerente aplicao do direito, diversas so as possibilidades
interpretativas que se abrem ao magistrado em um mesmo caso concreto, motivo
pelo qual a criatividade inarredvel de seu labor.
A crise do modelo legalista se concretizou logo aps o final da Segunda
Guerra Mundial, em decorrncia das trgicas experincias dos governos tirnicos e
totalitrios que dominaram o continente europeu no incio do sculo XX. Tais
regimes se desenvolveram assentados na aplicao plena e irrestrita de suas leis
internas, as quais, contudo, no obstante formalmente aprovadas pelo Poder
Legislativo, apresentavam contedo que flagrantemente ofendia os direitos humanos
e fundamentais.
Redescobriu-se, nesse perodo, a noo de Constituio e a necessidade de
proteg-la, mormente contra a ao dos poderes polticos, passando-se a serem
criados mecanismos de defesa da Constituio e serem desenvolvidos sistemas de
controle de constitucionalidade
13
.
Conforme apontado por Ren David, o desenvolvimento de mecanismos para
a proteo e valorizao da Constituio foi a alternativa encontrada neste contexto
de superao dos regimes jurdicos legalistas para a persecuo dos direitos
humanos e do regime democrtico. O autor ressalta, inclusive, que os maiores
avanos nesse sentido foram percebidos na Alemanha Federal e na Itlia, pases
nos quais a necessidade de restabelecimento dos princpios da democracia e dos
direitos humanos se mostrava uma prioridade absoluta
14
.
Desta feita, possvel apontar a desastrosa repercusso dos regimes
totalitaristas, em meados do sculo XX, como o estopim para o desenvolvimento da
Justia Constitucional e substituio do modelo de Estado Liberal, no qual a lei
simplesmente servia de parmetro para a resoluo de conflitos intersubjetivos, pelo
_______________
13
VELLOSO, Carlos Mrio. O Supremo Tribunal Federal, Corte Constitucional: uma proposta que
visa a tornar efetiva a sua misso precpua de guarda da constituio. Revista de informao
legislativa, v.30, n 120, out./dez., 1993. p. 7.
14
DAVID, Ren. Os grandes sistemas do direito contemporneo. So Paulo: Martins Fontes,
1998. p. 54.
20

Estado Social, no qual a lei tambm passa a assumir o papel de instrumento poltico
de governo.
Por um longo perodo as Constituies no representaram mais do que um
estado ideal, um referencial meramente formal desprovido de normatividade acerca
das caractersticas e direitos fundamentais de uma determinada sociedade. Luis
Roberto Barroso afirma, inclusive, que a tradio europia da primeira metade do
sc. XX via a Lei Fundamental como mera ordenao de programas de ao,
convocaes ao legislador ordinrio e aos poderes pblicos em geral
15
.
Verifica-se, destarte, que o desenvolvimento desta nova hermenutica
constitucional a partir da qual a Constituio vem a ocupar um lugar central no
Ordenamento Jurdico e os seus princpios, regras e valores passam a ser aplicados
diretamente aos casos concretos um fenmeno relativamente recente no mundo
e, principalmente, no Brasil.
Com a exceo dos Estados Unidos da Amrica, que desde 1803 por
ocasio da clebre deciso do caso Marbury x Madison j reconhecia a
possibilidade de controle de constitucionalidade pelo Judicirio, os demais pases s
vieram a afirmar o poder normativo de suas Constituies em meados do sc. XX.
No caso brasileiro este novo paradigma hermenutico s encontrou respaldo
normativo para ser efetivado aps a promulgao da Constituio de 1988. Nesse
sentido verberou Lus Roberto Barroso que:

a experincia poltica e constitucional do Brasil, da independncia at 1988,
a melanclica histria do desencontro de um pas com sua gente e com
seu destino. Quase dois sculos de ilegitimidade renitente do poder, de falta
de efetividade das mltiplas Constituies e de uma infindvel sucesso de
violaes da legalidade constitucional. Um acmulo de geraes perdidas.
A ilegitimidade ancestral materializou-se na dominao de uma elite de
viso estreita, patrimonialista, que jamais teve um projeto de pas para toda
a gente. Viciada pelos privilgios e pela apropriao privada do espao
pblico, produziu uma sociedade com deficit de educao, de sade, de
saneamento, de habitao, de oportunidades de vida digna. Uma legio
imensa de pessoas sem acesso alimentao adequada, ao consumo e
civilizao, em um pas rico, uma das maiores economias do mundo
16
.
_______________
15
BARROSO, Luis Roberto; BARCELLOS, Ana Paula. O comeo da histria. A nova interpretao
constitucional e o papel dos princpios no direito brasileiro. Revista de Direito da Cmara
Municipal do Rio de Janeiro. Disponvel em
<http://www.camara.rj.gov.br/setores/proc/revistaproc/revproc-2003 /arti_histdirbras.pdf>. Acesso
em: 11 ago. 2007. p. 2.
16

21

At ento, conforme j mencionado, a ordem jurdica estava pautava sobre
um modelo legalista, no qual eram as leis, ao invs da Constituio, que serviam de
principal ponto de referncia para a interpretao do ordenamento e atividade dos
operadores do direito.
Nesse contexto, raras eram as situaes em que os aplicadores do direito
lanavam mo a dispositivos constitucionais para disciplinar as relaes privadas ou
nortear a interpretao e aplicao dos dispositivos normativos infraconstitucionais.
Faltava, nessa poca, vontade poltica para dar ao texto constitucional aplicabilidade
direta e imediata.
A partir de 1988, contudo, uma vasta gama de princpios fundamentais passa
a ser elevada ao plano constitucional, os quais, tendo sua normatividade
reconhecida no texto constitucional, passam a condicionar a aplicao da legislao
infraconstitucional por meio de mecanismos formais de controle de
constitucionalidade.
Como afirma Luis Roberto Barroso:

constitucionalizar uma matria significa transformar Poltica em Direito. Na
medida em que uma questo seja um direito individual, uma prestao
estatal ou um fim pblico disciplinada em uma norma constitucional, ela
se transforma, potencialmente, em uma pretenso jurdica, que pode ser
formulada sob a forma de ao judicial. Por exemplo: se a Constituio
assegura o direito de acesso ao ensino fundamental ou ao meio-ambiente
equilibrado, possvel judicializar a exigncia desses dois direitos, levando
ao Judicirio o debate sobre aes concretas ou polticas pblicas
praticadas nessas duas reas
17
.

A constitucionalizao do direito responsvel por tornar a Constituio um
verdadeiro instrumento jurdico-poltico de atuao material da sociedade e
referencial de todo o ordenamento jurdico
18
.
_______________
em: 11 ago. 2007. p. 1 e 2.
17
em: 11 ago. 2007. p. 4.
18
RODRIGUES, Nina T. Disconzi. O controle de constitucionalidade no direito brasileira e as Leis
9.868/99 e 9882/99. Revista de Informao Legislativa, v.38, n 149, p. 111-124, jan./mar. de
2001. p. 112.
22

Interessante notar, neste ponto, que o reconhecimento da normatividade das
normas constitucionais, que ensejou uma reviravolta na forma de interpretao da
Constituio, evidenciou a constatao de que as normas jurdicas no trazem
sempre em si um sentido nico, objetivo, vlido para todas as situaes sobre as
quais incidem, cabendo ao intrprete, mais do que uma mera revelao do contedo
nela pr-existente, desempenhar um papel criativo para a sua concretizao
19
.

2.2 DISPOSITIVOS NORMATIVOS ABERTOS E DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL
A possibilidade de comunicao de padres gerais de condutas um
pressuposto para a existncia do Direito e para o desenvolvimento da sociedade
civilizada. a partir da difuso de padres gerais de comportamento que as pessoas
tomam conscincia do que podem, do que no podem e do que devem fazer.
Assim, a categorizao de atos como permitidos, proibidos ou obrigatrios
fundamental para que as relaes sociais no se tornem, ao longo do tempo, palco
de infindveis sries de conflitos.
No sistema jurdico brasileiro h o primado da lei escrita, de modo que a
comunicao de padres gerais de conduta ocorre, via de regra, por meio da
positivao de frmulas lingsticas
20
. Desta feita, por intermdio da interpretao
destes conjuntos de palavras que se definem as condutas a serem exigidas dos
jurisdicionados.
Dentro desta sistemtica, para que o legislador seja ele constituinte ou
ordinrio atinja os fins a que se prope importante que, ao redigir as normas,
opte pela melhor tcnica e pela linguagem mais adequada. Ele deve pensar nos
comportamentos que pretende obter dos destinatrios da norma. Somente mediante
a plena conscincia de onde quer chegar que ele pode corretamente escolher de
onde deve partir.
_______________
19
em: 11 ago. 2007. p. 5.
20
HART, Hebert Lionel Adolphus. O conceito de direito. 3. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2001.
p. 138.
23

Quando procura regulamentar de forma clara e antecipada um determinado
fato social, o legislador fatalmente se depara com algumas dificuldades, as quais,
em ltima anlise, refletem as prprias limitaes da natureza humana em antever o
futuro.
Conforme mencionado por Herbert Hart:

se o mundo em que vivemos fosse caracterizado s por um nmero finito de
aspectos e estes, conjuntamente com todos os modos por que se podiam
combinar, fossem por ns conhecidos, ento poderia estatuir-se
antecipadamente para cada possibilidade. Poderamos fazer regras cuja
aplicao a casos concretos nunca implicasse uma outra escolha. Tudo
poderia ser conhecido e, uma vez que poderia ser conhecido, poder-se-ia,
relativamente a tudo, fazer algo e especific-lo antecipadamente atravs de
uma regra
21
.

Um cenrio como este descrito por Hart, contudo, em que tudo se pode
antever e antecipar, est muito distante das limitadas capacidades humanas. Por
mais competente que o legislador seja, jamais ser capaz de prever todas as
inmeras combinaes de fatores que o futuro abriga.
Deste modo, em face das inarredveis incertezas que o futuro apresenta,
surgem ao legislador duas possibilidades, pode:
a) ignorar ou subestimar as incertezas e resolver criar uma norma que seja
direcionada disciplina somente da realidade que pode prever;
b) reconhecer sua incapacidade de prever todas as nuances que um
determinado assunto apresentar no futuro e, a partir de ento, elaborar
uma norma cuja tessitura seja de tal modo aberta que possa
eventualmente se amoldar s surpresas que surgiro aps a sua
positivao.
A primeira postura foi amplamente utilizada pelos sistemas jurdicos
formalistas no despertar da modernidade. Em tais sistemas entendia-se, conforme
anteriormente comentado, que a melhor alternativa para proporcionar segurana
jurdica aos jurisdicionados seria minimizar, tanto quanto possvel, a margem de
atuao judicial por meio da elaborao de normas cujas hipteses de incidncia
tambm fossem to fechadas quanto possvel.
Para que se evitassem futuras complementaes judiciais ao sentido da
_______________
21
p. 141.
24

norma, partia-se do pressuposto de que a compreenso do caso simples (modelo
cogitado pelo legislador) seria suficiente para orientar a disciplina de todos os casos
futuros, inclusive os casos complexos e fronteirios.
A adoo de tal postura, contudo, implicou em pura e simples
desconsiderao das particularidades inerentes aos casos complexos e fronteirios.
Supervalorizava-se a segurana jurdica em detrimento da efetividade e atualidade
da norma jurdica ao longo do tempo.
Fazer isto, conforme destacado por Hebert Hart:

conseguir uma medida de certeza ou previsibilidade custa de
considerar, de forma cega e preconceituada, o que deve-se fazer-se numa
srie de casos futuros, sobre cuja composio nos encontramos em estado
de ignorncia. Assim, conseguiremos na verdade resolver antecipadamente,
mas tambm sem uma viso clara, questes que s podem ser
razoavelmente resolvidas quando surjam e sejam identificadas
22
.

A tendncia contempornea no cenrio jurdico-normativo brasileiro, contudo,
j superou este posicionamento formalista. Com vistas evoluo contnua do
ordenamento jurdico ptrio, o qual deve estar sempre apto para acompanhar a
sociedade (ora contendo os seus impulsos, ora alavancando-os), optou-se pela
fixao de hipteses legais abertas na Constituio e nas leis ordinrias.
Luis Roberto Barroso destaca, nesse sentido, que:

[...] as clusulas constitucionais, por seu contedo aberto, principiolgico e
extremamente dependente da realidade subjacente, no se prestam ao
sentido unvoco e objetivo que uma certa tradio exegtica lhes pretende
dar. O relato da norma, muitas vezes, demarca apenas uma moldura dentro
da qual se desenham diferentes possibilidades interpretativas. vista dos
elementos do caso concreto, dos princpios a serem preservados e dos fins
a serem realizados que ser determinado o sentido da norma, com vistas
produo da soluo constitucionalmente adequada para o problema a
ser resolvido
23
.

A presena de tais normas abertas permite ao Direito acompanhar a evoluo
da sociedade. Isto porque os significantes destas normas so de tal modo vagos e
_______________
22
p. 141 e 142.
23
em: 11 ago. 2007. p. 5.
25

abrangentes que os seus significados podem ser facilmente alterados ao longo do
tempo, evitando-se, assim, que elas se tornem anacrnicas e precisem ser
reformadas.
O ordenamento jurdico brasileiro contemporaneamente tem sido delineado,
desta feita, de modo a ensejar a formao de um sistema jurdico aberto. Neste
sistema tanto os casos simples quanto os casos complexos e fronteirios podem ser
resolvidos sem que suas particularidades tenham que ser desconsideradas ou
subestimadas pelo aplicador da norma.
A Constituio de 1988 ilustra esta nova realidade; ao mesmo tempo em que
composta por normas densas tambm integrada por normas abertas como os
princpios jurdicos. Enquanto as normas abertas impelem os magistrados ao
desempenho de uma atividade criativa, as normas mais densas outorgam ao
sistema jurdico a segurana de que carece.
Gisele Cittadino menciona, neste sentido, que:

no se pode negar que as Constituies das democracias contemporneas
exigem uma interpretao construtiva das normas e dos princpios que as
integram, e, neste sentido, as decises dos tribunais especialmente em
face de conflitos entre direitos fundamentais Tm necessariamente o
carter de "decises de princpio". No entanto, a despeito do fato da
dimenso inevitavelmente "criativa" da interpretao constitucional
dimenso presente em qualquer processo hermenutico, o que, por isso
mesmo, no coloca em risco, a lgica da separao dos poderes -, os
tribunais constitucionais, ainda que recorram a argumentos que ultrapassem
o direito escrito, devem proferir "decises corretas" e no se envolver na
tarefa de "criao do direito", a partir de valores preferencialmente aceitos
24
.

Merecem ser reproduzidas, neste ponto, as observaes feitas pelo ministro
Carlos Britto, em voto proferido no julgamento dos Mandados de Segurana de
nmeros 26602, 26603 e 26604, no dia 04 de outubro de 2007:

nesse modelo de cincia jurdica ou cincia do Direito, que o ps-
positivismo, os princpio so normas. () O ps-positivismo, mais do que
afirmar o carter normativo dos princpios, atesta que eles so
supernormas, as normas mais importantes do direito positivo, notadamente
da Constituio, de modo que os princpios, hoje, enquanto normas de proa,
de primeira grandeza, ocupam uma posio de centralidade, a partir da
Constituio, vale dizer, os princpios que, na nossa Constituio, se dotam
dessas virtudes da onivalncia, da auto-referncia e da auto-aplicabilidade
_______________
24
CITTADINO, Gisele. Poder Judicirio, Ativismo Judicirio e Democracia. Alceu, v.05, n.09, p.105-
113, dez. 2004. p. 108.
26

em muitas situaes, so aptos a resolver casos concretos. possvel
extrair deles as normas de que os operadores do Direito precisam para
solucionar as controvrsias. () Alm do mais, os princpios so os que
mais conferem unidade material Constituio, congruncia
Constituio, que no faria do Direito um sistema, um ordenamento se
ela prpria, Constituio, no fosse um sistema, um ordenamento,
alm de os princpios dotares a Constituio de uma espcie de jogo
de cintura, de uma versatilidade para acompanhar as mutaes do
cotidiano impedindo, muitas vezes, pela sua aplicabilidade, que se
precise do recurso a uma reforma oficial, a uma emenda
constituciona
25
(grifo do autor).

A insero destas normas jurdica abertas no sistema jurdico possibilita que
os juzes se atentem mais para o presente e futuro do que para o passado. Eles
deixam de estar cingidos a realidade do momento em que a lei foi editada para
poderem, tambm, dentro de uma nova dimenso normativa, realizarem conexes
com o momento histrico e a realidade poltica e social em que esto inseridos.
Nelson Nery Jr. comenta, nesse sentido, que:

em pleno sculo XXI no seria mais admissvel legislar-se por normas que
definissem precisamente certos pressupostos e indicassem, tambm de
forma precisa, suas conseqncias, formando uma espcie de sistema
fechado. A tcnica legislativa moderna se faz por meio de conceitos legais
indeterminados e clusulas gerais, que do mobilidade ao sistema,
flexibilizando a rigidez dos institutos jurdicos e dos regramentos do direito
positivo
26
.

Uma das principais caractersticas destas normas abertas ou gerais reside,
portanto, na generalidade de seus enunciados normativos. As hipteses legais
dessas normas so formuladas de modo a poderem abarcar temas de grande
generalidade, e, por conseqncia, regulamentar um amplo domnio de casos.
Elas se diferenciam amplamente, portanto, das normas legisladas mediante a
tcnica casustica, tpicas do perodo dogmtico legalista, as quais se limitavam
regulamentar um delimitado e particular grupo de casos
Outra caracterstica fundamental das normas abertas reside na prvia e
proposital indeterminao de seus significados. Elas no pretendem prever, de
_______________
25
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MS 26602/DF. Relator: Min. Eros Grau. Julgamento em:
04/10/2007, publicado no DJe em 16/10/2008. Ement. 2337-2. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?numero=26602&classe=MS>. Acesso
em: 24 fev. 2010. p. 00294 e 00295.
26
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo Civil Comentado e Legislao
Extravagante. 3. ed., rev., atual. e ampl. da 2. ed. do Cdigo Civil Anotado. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2005. p. 156.
27

antemo, todas as particularidades dos casos que sero por elas disciplinados ou
mesmo a forma pela qual sero eles disciplinados.
O que se busca por meio da positivao de normas gerais, ao contrrio,
justamente viabilizar que as respostas a tais perguntas sejam progressivamente
construdas ao longo do tempo, por meio de um exerccio atual de interpretao e
aplicao do Direito.
Por serem compostas com hipteses legais de significao vaga e fluda,
estas normas abertas oportunizam ao juiz, diante da realidade cambiante da vida
social, a criao, complementao e/ou desenvolvimento de solues inovadoras
por ocasio da prestao jurisdicional.
As expresses lingsticas que as compem, cujos significados so fluidos,
vagos, a serem definidos, d-se o nome de conceitos indeterminados ou
conceitos vagos. Por meio deles se torna possvel que as normas abertas regulem
coerentemente situaes extemporneas ao momento em que foram editadas.
Desta feita, pode-se dizer que as normas abertas visam no s a permitir que
a realidade social seja compreendida ao seu tempo, como tambm, e, sobretudo, a
possibilitar que o Direito acompanhe, seja influenciado e influencie as
transformaes sociais que se mostram latentes no seio da sociedade.
Em suma, as normas gerais impedem o engessamento do sistema jurdico e
possibilitam a modificao do mundo dos fatos a partir de um processo constante
de readaptao do mundo do direito.
Luiz Edson Fachin afirma, nesse sentido, que:

integra a porosidade do jurdico a reconstruo contnua de conceitos e
definies. A prpria noo de sistema aplicada ao Direito Civil no gera,
por si s, compreenso semntica que afaste a dvida, cuja presena pode
enriquecer o debate
27
.

A indeterminao dos termos que compem os enunciados normativos destas
normas gerais no deve ser entendida, desta feita, como uma falha, mas como uma
opo legislativa.
Tereza Arruda Alvim Wambier destaca, neste sentido, que:

_______________
27
FACHIN, Luiz Edson. Teoria crtica do direito civil: luz do novo cdigo civil brasileiro. 2. ed.
Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 177.
28

a 'vaguedad ou a indeterminao de um conceito costuma erradamente ser
apontada como uma imperfeio das lnguas. Entretanto, s vezes se atinge
maior perfeio e requinte com conceitos vagos do que com conceitos
precisos. A indeterminao dos conceitos no , pois, um defeito da
linguagem, mas uma caracterstica que tem funes positivas nitidamente
ligadas s necessidades das sociedades dos nossos dias
28
.

A evoluo do sentido das normas, que outrora esteve limitada paulatina
interveno legislativa, ao mesmo tempo pontual e provisria, passa a ser obtida por
intermdio da insero de normas abertas ou gerais nos corpos legislativos da
contemporaneidade.
Gustavo Tepedino alerta, inclusive, que:

nos dias de hoje, a necessidade de se dar efetividade plena s clusulas
gerais faz-se tanto mais urgente na medida em que se afigura praticamente
impossvel ao direito regular o conjunto de situaes negociais que floresce
na vida contempornea cujos avanos tecnolgicos surpreendem at
mesmo o legislador mais frentico e obcecado pela atualidade. [...] Dito
diversamente, incapaz de disciplinar todas as inmeras situaes jurdicas
que florescem na esteira dos avanos tecnolgicos, o legislador vale-se da
tcnica das clusulas gerais
29
.

De um lado se tem, portanto, hipteses legais cunhadas segundo a tcnica
casustica de legislar, as quais so compostas por antecedentes e conseqentes
meticulosamente pormenorizados e pretendem que o intrprete faa, por ocasio da
aplicao da norma, uma estrita correlao entre o mundo dos fatos e a descrio
legal nelas prevista (subsuno).
Do outro lado se tem a hiptese legal de uma norma geral que,
intencionalmente composta por termos cujos significados so imprecisos e
maleveis (conceitos jurdicos indeterminados), impele o intrprete a ultrapassar o
mero raciocnio silogstico e a criar a soluo mais adequada para o caso que lhe foi
imposto
30
.
Verifica-se, desta feita, que por serem compostas por uma srie de
dispositivos abertos, cujas estruturas normativas apresentam amplo grau de
_______________
28
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Uma reflexo sobre as clusulas gerais do cdigo civil de
2002: a funo social do contrato. So Paulo: Revista dos Tribunais, v. 831, jan. 2005. p. 61.
29
TEPEDINO, Gustavo. Premissas metodolgicas para a constitucionalizao do direito civil.
In Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 206 e 207.
30
MARTINS-COSTA, Judith. O direito privado como um sistema em construo: as clusulas
gerais no projeto do cdigo civil brasileiro. Braslia: Revista de Informao Legislativa, a. 35, n.
139, jul./set. de 1998, p. 7.
29

generalidade e abstrao, as Constituies outorgam aos juzes um elevado grau de
discricionariedade por ocasio de sua aplicao, principalmente por ocasio do
exerccio da Jurisdio Constitucional.
Conforme mencionado por Joo Maurcio Adeodato:

Pela funo que exerce no sistema democrtico, servindo de base
argumentativa para uma imensa gama de casos, o texto constitucional
quase sempre aparece mais geral e da mais vago e ambguo do que outros
textos jurdicos, ainda que todos, em alguma medida, guardem essas
caractersticas. Observa-se nas Constituies escritas contemporneas, a
freqente ocorrncia das chamadas normas (mais precisamente so
textos) programticas, aquelas que fixam metas e norteiam os princpios
ticos e polticos do sistema, ao lado de normas que dependem de outras
para produzirem efeitos, como as de princpio institutivo, alm daquelas
que, sobretudo nos pases subdesenvolvidos, tm a funo simblica e
estratgica de fazer os destinatrios acreditarem que esto efetivamente
positivadas
31
.

2.3 DOS PRESSUPOSTOS PARA A JUDICIALIZAO DA POLTICA EM UM
CONTEXTO DE ABERTURA DO TEXTO CONSTITUCIONAL E AMPLA
LIBERDADE DE SEUS INTRPRETES
Conforme mencionado anteriormente, pretendia-se, no cenrio positivista-
legalista, que o juiz se restringisse a revelar normas jurdicas pr-existentes editadas
formalmente pelo Poder Legislativo. No se admitia que o juiz atuasse de modo
criativo por ocasio da interpretao dos enunciados legais, pois estes eram
considerados de plano perfeitos, prontos e acabados. A aplicao do direito deveria
ser feita nica e exclusivamente a partir do desenvolvimento de processos
silogsticos formais por parte dos magistrados.
A criatividade judicial era rechaada veementemente, vigorando uma
verdadeira superioridade da legislao ante a jurisdio. Em conseqncia disto o
Judicirio possua um limitado mbito de atuao, na maioria das vezes circunscrito
a resoluo de conflitos privados.
Com o passar dos anos, contudo, ocorreu a superao deste paradigma
mediante o reconhecimento de que a criatividade judicial indissocivel da
_______________
31
ADEODATO, Joo Maurcio. Jurisdio constitucional brasileira: situaes e limites. In: Direito
constitucional em evoluo: perspectivas, Paulo Gomes Pimentel Jnior (Coord.). Curitiba:
Juru, 2007. p. 110.
30

interpretao dos preceitos normativos.
Percebeu-se que o texto legal diferente da norma, ou seja, que seus
enunciados servem unicamente de base para a interpretao jurdica e muitas vezes
admitem, inclusive, mais de uma possibilidade semntica.
Diferenciou-se, ento, enunciado e norma; o primeiro como sendo o texto
legal escrito e a segunda como o dispositivo elaborado pelo operador do direito a
partir da interpretao de um ou vrios enunciados.
Verificou-se, desta feita, que, apesar de no caber ao Judicirio a construo
de enunciados tarefa, esta, tpica do Legislativo fatalmente constri, no exerccio
de suas prerrogativas, normas jurdicas.
Andr Ramos Tavares afirma, nesse sentido, que:

regra geral, os enunciados constituem verdadeiras barreiras interpretativas
para o operador do Direito e, em particular, para o Tribunal Constitucional,
em sua atividade de elucidao da norma vigente. Assim, devem ser
analisados () como limites interpretao da Constituio
32

Constatou-se, em suma, que h, tambm, participao do juiz no processo de
construo da norma, a qual no pode ser simplesmente extrada do texto legal
como uma obra pronta e finalizada. O enunciado normativo, o texto previamente
elaborado pelo legislador (ordinrio ou constituinte), apenas fornece um ponto de
partida para a construo da norma no caso concreto.
Tal processo de reconhecimento da criatividade judicial foi altamente
influenciado, conforme mencionado acima, pela insero de normas gerais ou
abertas nas Constituies e demais diplomas normativos.
Afirma-se, nesta medida, que:

a consagrao de normas constitucionais de carter aberto (princpios)
limita a atuao da lei e demanda um processo de preenchimento, a ser
implementado pelo rgo incumbido de zelar pela guarda da Constituio
33
.

Eis que se avoluma a importncia dos membros do Poder Judicirio na
definio ou padronizao da interpretao das normas constitucionais,
_______________
32
TAVARES, Andr Ramos. Justia Constitucional e suas fundamentais funes. In: Revista de
Informao Legislativa, v.43, n. 171, p. 19-47, jul./set. 2006. p. 29.
33
TAVARES, Andr Ramos. Justia Constitucional e suas fundamentais funes. Revista de
31

especialmente daqueles que ocupam cadeiras junto ao Supremo Tribunal Federal:
Conforme destacado por Joo Maurcio Adeodato:

o ltimo plano para fixar o contedo da especfico do texto constitucional e,
por extenso, de qualquer texto normativo, transformando-os em norma
jurdica, do tribunal, dos juzes, pois so eles que eliminam a
discutibilidade do conflito ao fazerem a coisa julgada
34
.

Nesse cenrio, o Judicirio, que por muitos anos se viu compelido a se
posicionar de forma neutra perante a sociedade, mantendo-se, na medida do
possvel, distante ou alheio aos anseios sociais, passa a se apresentar como uma
instituio central nas democracias contemporneas.
Conforme mencionado por Cappelletti, a necessidade de outorgar maior
liberdade aos juzes, em decorrncia da mutao do papel do Estado no sc. XX
com o advento do Estado do Bem-Estar, ou Welfare State, fez com que o Judicirio
assumisse uma postura ativa frente sociedade, muito diferente daquela que at
ento vinha apresentando no paradigma jurdico legalista
35
.
As questes polticas, que at ento eram deliberadas e decididas
exclusivamente no mbito dos poderes Legislativo e Executivo comeam a ser
amplamente influenciadas por decises judiciais, e so aladas esfera do poder
Judicirio.
A ampliao da discricionariedade judicial por ocasio da interpretao dos
textos legais, especialmente por ocasio da prestao da jurisdio constitucional,
acabou por transformar o processo judicial em uma importante arena de deliberao
poltica.
A evoluo desta nova forma de aplicar o Direito culminou, no final do sc.
XX, no surgimento de um cenrio ideal para a manifestao de um fenmeno que
mais tarde passou a ser chamado de judicializao da poltica, o qual ser
estudado no captulo vindouro.
_______________
34
Juru, 2007. p. 110.
35
CAPPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores?. Porto Alegre: S. A. Fabris, 1993. p. 34.
32

3 DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL, JUDICIALIZAO DA POLTICA E
ATIVISMO JUDICIRIO
3.1 DIMENSES DA JUDICIALIZAO DA POLTICA
A expresso judicializao da poltica foi inserida no debate jurdico e poltico
na dcada de 90, a partir da obra de Neal Tate e Torbjrn Vallinder, intitulada The
Global Expansion of Judicial Power. Tais autores observaram, ao longo dos anos
que antecederam o novo milnio, que a recorrncia de escndalos envolvendo os
representantes dos poderes Executivo e Legislativo afetou consideravelmente a
confiana da populao em seus membros.
De acordo com Tate e Vallinder, a populao passou a identificar o Judicirio
como um poder que, se no integralmente probo, ao menos mais confivel que os
demais poderes. Em ntida remisso obra de George Orwel eles mencionaram: all
the three branches may be regarded as corrupt, but some are more corrupt than
others
36
.
Na medida em que o Judicirio recebeu a confiana da populao, tornou-se,
um porto seguro para os cidados contra os abusos praticados nas tradicionais
arenas de deliberao poltica.
Os anseios da populao passaram, assim, a serem depositados sobre o
Judicirio em um contexto no qual o Executivo mostrava-se impotente para gerir
com um mnimo de eficcia toda a sua burocracia e o Legislativo passou a ser
acusado de ser fisiolgico e demagogo
37
.
Seja pela maior crena nos integrantes do Poder Judicirio ou na forma
segundo a qual ele opera, em tese orientada segundo a lgica da melhor
argumentao e no de acordo com os jogos de interesses e barganhas polticas, o
fato que se verificou a expanso do Judicirio e de seu modo de decidir sobre
a esfera de atuao dos demais poderes, fenmeno este que passou a ser
designado como judicializao da poltica.
_______________
36
TATE, C. Neal; VALLINDER, Torbjorn. The global expansion of judicial power. New York: New
York University Press, 1995. p. 3.
37
CAMPILONGO, Celso Fernandes. O Judicirio e a democracia no Brasil. Revista USP, n. 21, So
Paulo: 1994. p. 120.
33

Pioneiros no estudo deste fenmeno, Tate e Vallinder, apontam a sua
materializao sobre duas diferentes frentes:
a) por meio de uma submisso mais recorrente de questes polticas
apreciao do Judicirio, fato este que acaba por torn-lo um participante
ativo do jogo poltico estatal;
b) atravs da adoo de procedimentos judiciais de deciso nas arenas
polticas tradicionais, ou seja, do Legislativo e Executivo
Nesse sentido oportuno trazer a baila os comentrios de tais autores:

thus the judicialization of politics should normally mean either: (1) the
expansion of the province of the courts ou the judges at the expense of the
politicians and/or the administrators, that is, the transfer or decision making
rights from the legislature, the cabinet, or the civil service to the courts or, at
lest, (2) the spread of judicial decision-making methods outside the judicial
province proper. In summing up we might say that judicialization essentially
involves turning something into a form of judicial process
38
.

O fenmeno da judicializao da poltica apresenta, desta feita, dois
contextos. O primeiro diz respeito expanso das reas de atuao dos tribunais
por intermdio da reviso judicial de aes legislativas e executivas, o segundo,
mais difuso, diz respeito introduo ou expanso dos procedimentos judiciais junto
aos demais poderes: Executivo e Legislativo
39
.
No presente estudo focalizar-se- a anlise do primeiro contexto, referente ao
processo de transferncia para o Judicirio de atribuies tradicionalmente afeitas
aos Poderes Executivo e Legislativo, fato este que implica, em ltima anlise, em
uma reviso do jogo democrtico.
Luis Roberto Barroso afirma, nesta toada, que:

judicializao significa que algumas questes de larga repercusso poltica
ou social esto sendo decididas por rgos do Poder Judicirio, e no pelas
instncias polticas tradicionais: o Congresso Nacional e o Poder Executivo
em cujo mbito se encontram o Presidente da Repblica, seus ministrios
e a administrao pblica em geral. Como intuitivo, a judicializao envolve
uma transferncia de poder para juzes e tribunais, com alteraes
significativas na linguagem, na argumentao e no modo de participao da
_______________
38
39
MACIEL, Dbora Alves; KOERNER, Andrei. Sentidos da judicializao da poltica: duas anlises.
Lua Nova, So Paulo, n. 57, 2002. p. 114.

34

sociedade
40
.

Ernani Carvalho verbera que so mltiplas as causas e condies para o
desencadeamento do processo de judicializao da poltica, sendo que as primeiras,
segundo ele, demandam uma anlise contextualizada.
Carvalho menciona, nesse sentido, que para os pases desenvolvidos a
judicializao da poltica foi causada pela queda do comunismo e o fim da Unio
Sovitica fatores que implicaram na hegemonia do capitalismo e na difuso do
modelo norte-americano de Judicirio forte e do surgimento dos tribunais
constitucionais. Nos pases subdesenvolvidos, ao seu turno, Ernani menciona que a
principal causa foi a busca de um judicirio forte e independente para assegurar o
respeito s regras do jogo Capitalista atendendo aos interesses econmicos globais.
Finalmente, no que diz respeito realidade europia, afirma o autor que as
principais causas teriam sido a crise do positivismo jurdico, o aperfeioamento das
instituies judicirias e a constitucionalizao dos direitos fundamentais
41
.
No que se refere ao contexto brasileiro, verifica-se que dentre os fatores que
ensejaram a expanso do Poder Judicirio e, nesta toada, impulsionaram a
Judicializao da Poltica, podem ser citados a redemocratizao do pas e a
promulgao da Constituio de 1988, farta na previso de direitos e garantias
fundamentais.
Tais fatores, somados a tomada de conscincia por parte da populao em
geral com relao aos seus direitos que, no obstante prometidos pelo Estado
Social brasileiro no foram implementados por intermdio de polticas pblicas
estatais, implicaram no acrscimo da demanda judicial, tendo em vista que os
cidados passaram a buscar no Judicirio a obteno dos direitos proclamados pela
Constituio.
Conforme mencionado por Amandino Teixeira Nunes Machado, o fenmeno
da judicializao da justia revela que:

os cidados buscam limitar a atuao dos governantes, valendo-se dos
instrumentos constitucionais postos sua disposio e socorrendo-se do
_______________
40
BARROSO, Luis Roberto. Judicializao, ativismo judicial e legitimidade democrtica.
Disponvel em: <http://www.oab.org.br/oabeditora/users/revista/1235066670174218181901.pdf>.
Acesso em: 03 nov. 2009. p. 3.
41
CARVALHO, Ernani Rodrigues de. Em busca da judicializao da poltica no Brasil: apontamentos
para uma nova abordagem. Revista de Sociologia Poltica, n. 23, Curitiba, 2004. p. 116 e 117.
35

Poder Judicirio, dentro do quadro poltico-institucional das democracias
contemporneas. A ampliao do nmero de aes judiciais contra os atos
do Poder Pblico integra o jogo democrtico das sociedades atuais
42
.

Verifica-se, nesta toada, que a nova leitura dada as Constituies e as novas
feies por elas assumidas ao longo do sc. XX foram essenciais para que o
Judicirio se libertasse das amarras do modelo legalista de Direito e assumisse uma
postura mais ativa frente interpretao do Direito, desencadeando o fenmeno da
judicializao da poltica.
O reconhecimento da normatividade dos princpios, direitos e garantias
previstos e inseridos nos textos constitucionais mostrou-se fundamental para esta
mudana estrutural da cincia jurdica contempornea.
Conforme ressaltado por Amandino Teixeira Nunes Junior, a expanso do
controle judicial sobre os demais poderes reflete, em grande parte,
o fato de que as tcnicas de controle de constitucionalidade desenvolvidas pelos
tribunais nas democracias contemporneas tm ampliado seu domnio sobre os
resultados dos processos legislativos e das polticas pblicas
43
.
Por ser composta por diversos dispositivos abertos, cujas estruturas
normativas apresentam amplo grau de generalidade e abstrao, a Constituio
outorga aos juzes um elevado grau de discricionariedade por ocasio de sua
aplicao.

A consagrao de normas constitucionais de carter aberto (princpios)
limita a atuao da lei e demanda um processo de preenchimento, a ser
implementado pelo rgo incumbido de zelar pela guarda da Constituio
44
.

No que concerne realidade nacional de se ver que a Constituio da
Repblica de 1988, tambm chamada de Constituio Cidad, representou um
importante marco para que o Poder Judicirio assumisse um novo e importante
papel na democracia brasileira, pois previu uma srie de novos direitos e garantias
fundamentais em seu texto e, ainda, trouxe diversas inovaes na seara do controle
_______________
42
NUNES JUNIOR, Amandino Teixeira. A constituio de 1988 e a judicializao da poltica no
Brasil. Revista de informao legislativa, v. 45, n. 178, abr./jun. 2008. p. 178.
43
44
TAVARES, Andr Ramos. Justia Constitucional e suas fundamentais funes. Revista de
36

judicial de constitucionalidade.
Dentre as inovaes da Carta Magna de 1988 possvel citar a criao da
ao direita de inconstitucionalidade por omisso, a ampliao do rol de legitimados
a proposio da ao direta de inconstitucionalidade, a criao do mandado de
injuno para viabilizar o exerccio de direitos em face da ausncia de norma
regulamentadora e a criao da ao declaratria de constitucionalidade.
Todas estas alteraes do novo texto constitucional impulsionaram o
Judicirio a atuar como um poder poltico junto sociedade brasileira. Questes
polticas, que at ento eram deliberadas e decididas exclusivamente no mbito dos
poderes Legislativo e Executivo passaram, dentro desta nova conjuntura, a tambm
sofrer ingerncias do Poder Judicirio.
Gisele Cittadino bem observa, nesse sentido, que:

a ampliao do controle normativo do Poder Judicirio no mbito das
democracias contemporneas tema central de muitas das discusses que
hoje se processam na cincia poltica, na sociologia jurdica e na filosofia do
direito. O protagonismo recente dos tribunais constitucionais e cortes
supremas no apenas transforma em questes problemticas os princpios
da separao dos poderes e da neutralidade poltica do Poder Judicirio,
como inaugura um tipo indito de espao pblico, desvinculado das
clssicas instituies poltico-representativas
45
.

De acordo com Ernani Rodrigues de Carvalho a Constituio de 1988 foi
fundamental para o desencadeamento do fenmeno de judicializao da poltica no
pas. Isto porque, segundo ele, a partir dela que se passou a verificar a
redemocratizao do pas, uma efetiva separao entre os poderes e o
reconhecimento formal e material dos direitos polticos pela Constituio
46
.
Alm disso a Carta de 1988 foi responsvel por criar novos direitos, prever
novas garantias fundamentais e instituir instrumentos inditos para garantir que tais
direitos pudessem ser exercidos na prtica. A partir dela tambm foram alados ao
mbito constitucional uma srie de assuntos que antes estavam sendo disciplinados
exclusivamente no mbito infraconstitucional.
A par disso, tambm se verifica uma tendncia contempornea de utilizao
_______________
45
CITTADINO, Gisele. Judicializao da Poltica, Constitucionalismo Democrtico e Separao de
Poderes. In A Democracia e os Trs Poderes no Brasil. LUIZ WERNECK VIANNA, Organizador.
Belo Horizonte, Editora UFMG; Rio de Janeiro: IUPERJ/FAPERJ, 2002. p. 17.
46
CARVALHO, Ernani Rodrigues de. Em busca da judicializao da poltica no Brasil: apontamentos
para uma nova abordagem. Revista de Sociologia Poltica, n. 23, Curitiba, 2004. p. 117-120.
37

dos tribunais por grupos de interesse ou partidos de oposio. Estes passaram a
enxergar o Judicirio como um atalho ou uma instncia recursal para a consecuo
de objetivos seus que tradicionalmente vinham sendo deliberados nas instncias
polticas tradicionais.
Mencione-se, nesse sentido, a partir da Constituio de 1988 ocorreu a
ampliao do rol de legitimados a propor aes diretas de controle de
constitucionalidade categoria na qual foram inseridos os partidos com representao
no Congresso Nacional.
Indubitavelmente a incluso de partidos polticos dentre o rol de legitimados a
propor a ao direta de inconstitucionalidade, se mostra de grande valia na medida
em que proporciona as minorias parlamentares, a efetiva possibilidade oposio aos
grupos partidrios hegemnicos no Congresso Nacional. Conforme destacado por
Clmerson Merlin Clve:

[...] a legitimidade ativa dos partidos vem contribuir para o aprimoramento
do Estado Democrtico de Direito, uma vez que fortalece o direito de
oposio. Ora, a maioria no todo o Parlamento. H as minorias ali
representadas que, devidamente articuladas, formam o bloco de oposio.
Cabe a esta, a oposio, propor modelos polticos alternativos e, mais do
que isso, provocar a ao fiscalizadora do Parlamento. Sabe-se dos efeitos
que essas atuaes produzem, mormente no contexto de uma sociedade
plural que admite, sem maiores restries, a liberdade de imprensa. A
Constituio de 1988 preocupou-se com o direito de oposio, a comear
quando inscreve entre os fundamentos da repblica o pluralismo poltico
(art. 1 da CF)
47
.

de se ver, contudo, que tal faculdade acaba sendo por vezes utilizada
abusivamente pelos partidos polticos de oposio, os quais, ao invs de utilizarem
tais faculdades para a consecuo de seus programas e metas acabam lanando
mo ao ajuizamento de aes diretas de constitucionalidade para tentar atravancar
os programas de governo de seus adversrios polticos.

3.2 DIMENSES DO ATIVISMO JUDICIAL
_______________
47
CLVE, Cleverson Merlin. A Fiscalizao Abstrata da Constitucionalidade no Direito
Brasileiro. 2 ed. So Paulo: RT, 2000. p. 171-172.
38

O ativismo poltico o segundo fenmeno que merece ser analisado para que
o protagonismo do Supremo Tribunal Federal possa ser compreendido de modo
integral. O ativismo judicial, da mesma forma que a Judicializao da Poltica,
tambm um fenmeno complexo e multifacetado.
Assim como a judicializao da poltica, a expresso ativismo judicial tambm
apresenta diferentes significaes. Do ponto de vista tradicional ativismo poltico
pode ser considerado como um compromisso assumido pelos juzes e tribunais no
sentido de atuarem de forma pr-ativa no exerccio da Jurisdio, reconhecendo,
protegendo e concretizando direitos fundamentais.
Ativismo tambm pode, por outro lado, ser empregado de modo pejorativo,
fazendo meno a um aspecto comportamental dos magistrados no sentido de dar
prevalncia as suas vises pessoais por ocasio da interpretao das normas
jurdicas.
Independentemente da conotao empregada verifica-se que, em regra, o
ativismo judicial est relacionado com prticas como as de:
a) desafiar os atos dos demais poderes que sejam de constitucionalidade
defensvel;
b) resolver legislar no exerccio de suas funes jurisdicionais;
c) julgar com a finalidade de alcanar um resultado pr-determinado;
Luis Roberto Barroso cita, no mesmo sentido, trs exemplos de condutas
reveladoras do ativismo judicial:

(i) a aplicao direta da Constituio a situaes no expressamente
contempladas em seu texto e independentemente de manifestao do
legislador ordinrio; (ii) a declarao de inconstitucionalidade de atos
normativos emanados do legislador, com base em critrios menos rgidos
que os de patente e ostensiva violao da Constituio; (iii) a imposio de
condutas ou de abstenes ao Poder Pblico, notadamente em matria de
polticas pblicas
48
.

Uma das principais frentes a partir da qual o ativismo judicial se revela
decorre da ampla e varivel significao que pode ser atribuda aos dispositivos
normativos abertos que esto inseridos no texto constitucional.
Explica-se: ao resolver regulamentar um dispositivo constitucional aberto
_______________
48
39

como este, o Legislador se v compelido a realizar uma opo poltica por um dos
diferentes significados que lhe poderiam ser atribudos.
Feita esta opo poltica pelo legislador, o Judicirio poder ser instado a
sobre ela se manifestar, ocasio na qual poder assumir duas posturas
diametralmente opostas.
De um lado poder adotar uma postura de auto-limitao, respeitando a
deciso efetuada pelo Legislador, que simplesmente optou por uma das diferentes
interpretaes possveis a partir do dispositivo aberto. De outro, contudo, poder
optar por invalidar a escolha poltica do legislador, atribuindo outra interpretao
plausvel ao dispositivo aberto.
Caso opte pela segunda via, declarando a inconstitucionalidade de leis de
constitucionalidade defensvel ou plausvel, estar revelando, em suma, pouca
deferncia s atividades desempenhadas pelos demais Poderes, fato este que
poder ensejar, inclusive, uma ofensa ao princpio da separao dos poderes.
O ativismo judicial tambm se mostra presente quando os juzes, ao invs de
se restringirem a revelar o sentido implcito do texto normativo, buscam lhe dar
conotao diversa da pretendida. Consubstancia-se, neste caso, o desrespeito aos
limites impostos pelo texto normativo, seja pela deturpao de seu significado ou
pela imposio de limites que nele no implcitos.
Verifica-se, neste sentido, que tanto considerado ativista o magistrado ou
tribunal que freqentemente invalida as aes normativas dos demais Poderes
estatais, quando aquele que se pe a suprir as omisses destes Poderes por
intermdio do exerccio da Jurisdio.
Sob prisma jurisdicional o ativismo se revela, portanto, atravs da ampliao
da competncia do Judicirio por meio de suas prprias decises. Nesse sentido
que se proclama o ativismo do Supremo Tribunal, o qual est, principalmente aps a
Constituio de 1988, redefinindo os limites de sua prpria competncia.
importante mencionar, entretanto, que a expanso da atuao do Judicirio
no um fato novo no contexto mundial. Conforme destacado por Oscar Vilhena
Vieira:

a expanso da autoridade judicial comeou a ser detectada, j no incio do
sculo passado, pelos realistas nos Estados Unidos, a partir de uma srie
de decises liberais da Suprema Corte, no que se convencionou chamar de
era Lochner. Nesse perodo, a Corte passou a tomar decises que
40

substituam a vontade do legislador, por intermdio da doutrina do devido
processo legal substantivo. Por essa doutrina, a Corte no apenas se limita
a verificar a constitucionalidade formal de um ato normativo, mas tambm a
sua razoabilidade face aos princpios da constituio. No caso Lochner, a
Corte invalida legislao de cunho social, produzida pelo Estado de Nova
York, em face de princpios implcitos pretensamente na Constituio
49
.

Destaque-se, alm disso, que a expanso da atuao judicial nos pases
adotantes da common law apresenta causas diferentes da expanso verificada nos
pases seguidores da civil law.
Nos pases adotantes da civil law o direito identificado com a lei, ao passo
que nos adotantes da commom law a lei considerada como uma mera fonte
subsidiria frente ao direito criado pelos prprios juzes.
Enquanto na commom law, portanto, os magistrados so impulsionados a
esclarecer, orientar e modernizar o direito a partir de suas decises, as quais
vinculam os demais juzes em face do princpio do stare decisis, nos pases
adotantes da civil law, a criao judicial viabilizada a partir da incorporao de
normas abertas nos textos constitucionais e pelas subseqentes interpretaes
construtivistas que sobre elas so feitas.
Gisele Cittadino menciona, nesse sentido, que:

expanso da ao judicial marca fundamental das sociedades
democrticas contemporneas. O protagonismo do Poder Judicirio pode
ser observado tanto nos Estados Unidos como na Europa, ainda que nos
pases da common law esse ativismo judicial seja mais favorecido pelo
processo de criao jurisprudencial do direito. De qualquer forma, mesmo
nos pases de sistema continental, os textos constitucionais, ao incorporar
princpios, viabilizam o espao necessrio para interpretaes
construtivistas, especialmente por parte da jurisdio constitucional, j
sendo at mesmo possvel falar em um direito judicial
50
.

Oportuno mencionar, neste ponto, conforme explicitado por Cappelletti, que,
em virtude da inevitvel intensificao da criatividade da funo judiciria em nossa
poca, est ocorrendo uma aproximao entre as duas grandes famlias jurdicas:
_______________
49
VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremocracia. Revista Direito GV. So Paulo, jul./dez. de 2008.
Disponvel em:
<http://www.direitogv.com.br/subportais/publica%C3%A7%C3%B5e/RD08_6_441_464_Supremoc
racia _Oscar%20Vilhena%20Vieira.pdf >. Acesso em: 03 de setembro de 2009. p.443
50
113, dez. 2004. p. 105.
41

civil law e commom law
51
.
Por implicarem em uma maior discricionariedade dos juzes por ocasio da
prestao da atividade jurisdicional, a insero de normas gerais nos diplomas
normativos contemporneos est amplamente relacionada com o seu eventual
ativismo.

3.3 ATIVISMO JUDICIAL X JUDICIALIZAO DA POLTICA
Importante destacar, neste ponto, que no obstante muito semelhantes,
ativismo judicial e judicializao da poltica so fenmenos diversos. Em que pese
possam caminhar lado a lado possuem causas e, sobretudo, implicaes muito
diferentes.
A judicializao da poltica decorre de uma estruturao poltica, jurdica e
institucional que implica na transferncia de competncias do mbito de atuao dos
Poderes Legislativo e Executivo para o Judicirio.
O Ativismo judicial, por sua vez, decorre do comportamento dos juzes e
tribunais que resolvem se imiscuir na esfera de competncia dos demais Poderes.
Com isso no quer afirmar que a judicializao e ativismo sejam fenmenos
contrapostos. O oposto do ativismo judicial, em verdade, a auto-conteno judicial.
A auto-conteno mostra-se presente quando os juzes e tribunais restringem
algumas potencialidades hermenuticas constitucionais em respeito esfera de
atuao das instncias polticas tradicionais. J o ativismo, do outro lado, implica no
aproveitamento das diferentes possibilidades de interpretao da norma sem que se
passe a percorrer o caminho da livre criao do Direito
52
.
A insero do magistrado em um contexto de judicializao da poltica no
implica na necessidade de ele atuar de forma ativista. Judicilizao e ativismo
apresentam caractersticas semelhantes mas diferentes causas e implicaes.
Luis Roberto Barroso afirma, nesse sentido, que:

_______________
51
CAPPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores?. Porto Alegre: S. A. Fabris, 1993. p. 116.
52
42

a judicializao e o ativismo judicial so primos. Vm, portanto, da mesma
famlia, freqentam os mesmos lugares, mas no tm as mesmas origens.
No so gerados, a rigor, pelas mesmas causas imediatas. A judicializao,
no contexto brasileiro, um fato, uma circunstncia que decorre do modelo
constitucional que se adotou, e no um exerccio deliberado de vontade
poltica. [...] Se uma norma constitucional permite que dela se deduza uma
pretenso, subjetiva ou objetiva, ao juiz cabe dela conhecer, decidindo a
matria. J o ativismo judicial uma atitude, a escolha de um modo
especfico e proativo de interpretar a Constituio, expandindo o seu sentido
e alcance. Normalmente ele se instala em situaes de retrao do Poder
Legislativo, de um certo descolamento entre a classe poltica e a sociedade
civil, impedindo que as demandas sociais sejam atendidas de maneira
efetiva
53
.

O mesmo autor faz a ressalva, contudo, de que, no contexto brasileiro, a
judicializao no uma opo ideolgica do Poder Judicirio, mas uma decorrncia
lgica dos preceitos da prpria Constituio. A Carta Poltica de 1988 composta
por inmeros preceitos normativos abertos e por conceitos jurdicos indeterminados,
os quais, em ltima anlise, possuem diversas interpretaes possveis. Deste
modo, em sendo o Judicirio e especificamente no caso da Constituio o Supremo
Tribunal Federal, o responsvel pela escolha de uma destas interpretaes
admissveis, impossvel que tal funo seja desempenhada de forma minimalista.
No mesmo sentido se manifestou Maria Celina B. Moraes, para a qual:

no Estado Democrtico de Direito, delineado pela Constituio de 1988, que
tem entre seus fundamentos a dignidade da pessoa humana e os valores
sociais do trabalho e da livre iniciativa, o antagonismo pblico-privado
perdeu definitivamente o sentido. Os objetivos constitucionais de construo
de uma sociedade livre, justa e solidria e de erradicao da pobreza
colocaram a pessoa humana isto , os valores existenciais no vrtice do
ordenamento jurdico brasileiro, de modo que tal o valor que conforma
todos os ramos do Direito
54
.

A constituio da Repblica manifesta em sua inteno de promover a
concretizao da dignidade da pessoa humana, elencando-a, inclusive, em seu Art.
1, III, como um dos fundamentos do Estado Brasileiro. No mesmo sentido a Carta
Magna incisiva ao proclamar a necessidade de construo de uma sociedade
_______________
53
54
TEPEDINO, Maria Celina B. Moraes. A Caminho de um Direito Civil Constitucional. Revista
Estado, Direito e Sociedade. Disponvel em: <www.idcivil.com.br/pdf/biblioteca4.pdf>. Acesso em
12/08/2007. p. 6.
43

digna, justa e solidria, visto que tal estado ideal considerado em seu art. 3, I
como sendo um dos objetivos fundamentais da Repblica. Ressalte-se, ainda, que
em seus artigos 170 e 193 a Constituio tambm previu, respectivamente, que a
ordem econmica deve estar configurada de modo a assegurar existncia digna
para todos e que o bem-estar e a justia social so objetivos da ordem social
55
.
A promoo da dignidade humana deve ser vista, neste diapaso, mais do
que um objetivo, um verdadeiro pressuposto para a atuao dos Poderes estatais.
Ao Judicirio, portanto, e especificamente ao STF ao qual foi incumbida a misso
de precipuamente guardar a Constituio , no existe a faculdade de no
concretiz-la.
Tal como evidenciado por Claudia Maria Barbosa:

o desenvolvimento em sua acepo mais ampla e a dignidade humana so
objetivos prioritrios da sociedade brasileira, e nesta condio devem ser
perseguidos pelas aes governamentais, pela sociedade civil, e tambm
pelo Poder Judicirio, a quem cabe zelar pelo respeito e, por conseqncia,
pela observncia das normas constitucionais. Lutar por eles no , ou no
deveria ser, uma opo poltica, mas uma obrigao constitucional. nesse
contexto que o papel do sistema de justia, e do Poder Judicirio
especificamente, torna-se essencial na realizao do chamado Estado
Democrtico de Direito
56
.

Em decorrncia da assuno desta nova perspectiva promocional, orientada
para a concretizao e efetiva fruio de direitos, a linha de atuao do Judicirio
brasileiro, que at o advento da Constituio de 1988 era inequivocamente no
sentido da auto-conteno, passou, a partir de ento, a exibir um vis claramente
ativista.
O prximo captulo ser dedicado a ilustrao e anlise desta modificao
paradigmtica verificada no Judicirio brasileiro. Para tal desiderato optou-se por
eleger alguns casos de ampla repercusso junto ao rgo de cpula do Judicirio
nacional e principal responsvel pelo exerccio do controle de constitucionalidade: o
Supremo Tribunal Federal.
Importante mencionar, neste ponto, que a opo pela anlise de julgamentos
deste Tribunal se deu pelo fato de que a judicializao da poltica e o ativismo
_______________
55
BARBOSA, Claudia Maria. Reflexes para um judicirio socioambientalmente responsvel.
Revista da Faculdade de Direito - UFPR, Curitiba, n.48, p.107-120, 2008. p 110.
56
Revista da Faculdade de Direito - UFPR, Curitiba, n.48, p.107-120, 2008. p. 111.
44

judicial se revelam de modo mais contundente nesta Corte, por ocasio do exerccio
da jurisdio constitucional.
45

4 O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO CONTEXTO DE JUDICIALIZAO DA
POLTICA NACIONAL: ATIVISMO OU AUTO-CONTENO
4.1 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E
JUDICIALIZAO DA POLTICA
A denominao Supremo Tribunal Federal foi utilizada pela primeira vez na
Constituio Provisria publicada pelo Decreto n. 510, de 22 de junho de 1890,
sendo que a Constituio promulgada em 1891 passou a dispor sobre esta Corte
nos artigos 55 e 59.
Ressalte-se, todavia, que desde 25 de maro de 1824 j existia no Brasil o
Supremo Tribunal de Justia, antecessor do Supremo Tribunal Federal e ento
rgo de cpula do Judicirio nacional.
Foi por ocasio da proclamao da Repblica, em 15 de novembro de 1889,
que se possibilitou o surgimento do Supremo Tribunal Federal como rgo de cpula
do Poder Judicirio. Importante destacar, na esteira dos ensinamentos de Carlos
Mario Velloso, que a Carta poltica de 1891 adotou o modelo norte-americano de
Tribunal Constitucional, segundo o qual a Suprema Corte no somente um rgo
de cpula do Judicirio, mas tambm, e na medida em que realiza o controle de
constitucionalidade das leis, o vrtice de um Poder poltico estatal
57
.
O controle de constitucionalidade das leis decorre do princpio da supremacia
da Constituio. De acordo com este princpio nos casos onde houver conflito entre
normas constitucionais e normas infraconstitucionais, aquelas devero prevalecer
sobre destas.
Na medida em que no sistema jurdico brasileiro cabe ao Poder Judicirio e
ao Supremo Tribunal Federal, no caso do controle direto a realizao deste
controle, vigora o controle jurisdicional de constitucionalidade. Ele se diferencia do
controle poltico de constitucionalidade, pois neste o conflito analisado por um
rgo de natureza poltica. Na Inglaterra, por exemplo, tal controle realizado pelo
parlamento, e, na Frana, pelo Conselho Constitucional.
_______________
57
46

Em sendo o Judicirio responsvel por exercer o controle de
constitucionalidade das leis e atos normativos dos demais poderes, ele tambm
acaba por exercer uma importante participao no jogo poltico estatal.
O controle jurisdicional de constitucionalidade pode ocorrer de forma difusa ou
concentrada. O controle difuso de constitucionalidade ocorre por via incidental e
pode ser realizado por qualquer juiz ou tribunal. No controle difuso a declarao de
inconstitucionalidade ocorre no interesse de uma determinada causa ou caso
concreto, sendo que os efeitos da deciso repercutem apenas entre as partes do
processo. O controle concentrado de constitucionalidade, por outro lado, realizado
apenas pela via direta e junto ao rgo de cpula do Judicirio; no caso brasileiro, o
Supremo Tribunal Federal. Nesta forma de controle o objeto de discusso a
prpria lei ou norma que se pretende declarar constitucional ou inconstitucional,
sendo que a deciso produz efeitos erga omnes, ou seja, perante todos.
As aes diretas de constitucionalidades se desenvolvem em processos
objetivos, desprovidos de partes, e possuem como nico desiderato a proteo da
ordem jurdica mediante a declarao de conformidade ou no de leis ou atos
normativos com a Constituio.
O controle difuso, conforme menciona Velloso, surgiu nos Estados Unidos da
Amrica, por ocasio do clebre julgamento do caso Marbury versus Madison, em
1803. No Brasil tal forma de controle foi instituda por ocasio do Decreto n. 848 de
1890, ratificado no ano seguinte pela Constituio de 1891
58
.
O sistema concentrado de controle de constitucionalidade, por outro lado, foi
introduzido na ordem jurdica brasileira por intermdio da Constituio de 1934,
momento a partir do qual foi criada a ao direta interventiva, de competncia do
Supremo Tribunal Federal.
A inaugurao do controle de constitucionalidade concentrado em abstrato,
por outro lado, somente se deu com a Constituio de 1965, que instituiu a ao
direta genrica, de competncia do STF, cujos objetos eram as leis ou atos
normativos federais ou estaduais.
Foi por ocasio da promulgao da Constituio de 1988, entretanto, que
ocorreram as principais inovaes no sistema brasileiro de controle de
_______________
58
47

constitucionalidade. Esta Carta no s foi responsvel por ampliar substancialmente
o rol de legitimados a proporem a ao direta de inconstitucionalidade, como
tambm por criar a ao direta de constitucionalidade por omisso e a argio de
descumprimento de preceito fundamental decorrente da Constituio.
Em face de todas essas inovaes o atual sistema brasileiro de controle de
constitucionalidade considerado como um dos mais completos e abrangentes
sistemas de controle jurisdicional de constitucionalidade do mundo, na medida em
que admite tanto o controle difuso de constitucionalidade (modelo americano) quanto
o controle concentrado de constitucionalidade (modelo europeu).
Esta peculiaridade do Estado brasileiro possibilita que praticamente qualquer
questo moral ou politicamente relevante possa ser submetida ao crivo do Judicirio
em sede de controle de constitucionalidade.
Neste contexto, no obstante sejam feitas crticas no que tange a
impossibilidade de a iniciativa popular dar azo ao controle de constitucionalidade
brasileiro, percebe-se que, em decorrncia dele, o Judicirio brasileiro passou a
assumir a feio de verdadeiro canal de consenso na sociedade, expandindo-se
frente aos demais poderes.
Conforme destacado por Gisele Cittadino:

a ampliao do controle normativo do Poder Judicirio no mbito das
democracias contemporneas tema central de muitas das discusses que
hoje se processam na cincia poltica, na sociologia jurdica e na filosofia do
direito. O protagonismo recente dos tribunais constitucionais e cortes
supremas no apenas transforma em questes problemticas os princpios
da separao dos poderes e da neutralidade poltica do Poder Judicirio,
como inaugura um tipo indito de espao pblico, desvinculado das
clssicas instituies poltico-representativas
59
.

Ademais, na medida em que a Constituio de 1988 imbuiu o Supremo
Tribunal Federal da realizao do controle concentrado de constitucionalidade e
ainda lhe atribuiu, por meio da competncia recursal, a tarefa de rever as decises
finais proferidas pelos demais juzes e tribunais em sede de controle difuso de
constitucionalidade, esta Corte superior ocupa uma posio de destaque neste
_______________
59
CITTADINO, Gisele. Judicializao da Poltica, Constitucionalismo Democrtico e Separao de
Poderes. In A Democracia e os Trs Poderes no Brasil. LUIZ WERNECK VIANNA,
Organizador. Belo Horizonte, Editora UFMG; Rio de Janeiro: IUPERJ/FAPERJ, 2002. p. 17.
48

contexto de judicializao da poltica brasileira
60
.
Mencione-se, ainda, que a grande extenso do sistema brasileiro de controle
direto de constitucionalidade no somente revelada sob o prisma terico-abstrato,
mas tambm na prtica.
A partir de dados coletados no Portal de Informaes Gerenciais do STF
verifica-se que no perodo compreendido entre a promulgao da Constituio, em
1988, e agosto de 2009, foram ajuizadas 4.287 Aes Diretas de
Constitucionalidade.
Dentre essas 4.287 Aes Diretas de Constitucionalidade 2.830 aes j
foram julgadas definitivamente, das quais 689 foram julgadas procedentes, 174
foram julgadas parcialmente procedentes, 171 foram julgadas improcedentes e
1.796 no foram conhecidas.
Trata-se, indubitavelmente, de um grande nmero de aes diretas de
inconstitucionalidade para um sistema jurdico no qual se presume a
constitucionalidade das leis.
Este elevado ndice de aes de inconstitucionalidade ajuizadas desde a
promulgao da Constituio de 1988 vai de encontro prpria presuno de
constitucionalidade das leis. Estes nmeros parecem sugerir, ao contrrio, a
existncia de um terceiro estgio para a entrada em vigor de uma lei no
ordenamento jurdico nacional. Primeiro ela deveria ser aprovada nas duas casas do
Congresso Nacional, depois deveria ser sancionada pelo presidente da repblica e
finalmente, praticamente como uma condio resolutiva para ser considerada vlida,
deveria ser declarada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal.
A Constituio de 1988 foi determinante para a delineao deste cenrio,
tendo em vista que alavancou a transformao do STF em um verdadeiro Tribunal
Constitucional, no s prevendo novas espcies de aes para tal desiderato, como
tambm, e talvez principalmente, porque ampliou o nmero de legitimados para
prop-las.
A utilizao da ao de controle direito de constitucionalidade antes da
Constituio de 1988 era muito restrita, pois o nico legitimado para prop-la era o
Procurador-Geral da Repblica.
_______________
60
49

Nina Rodrigues afirma, nesse sentido, que o Procurador-Geral da Repblica,
alm de ser nico detentor da faculdade de provocar o Supremo para a apreciao
da inconstitucionalidade de uma lei em sede de controle direto de
constitucionalidade, era demissvel ad nutum, portanto, funcionrio de confiana do
Presidente da Repblica. Assim, era o Executivo quem, de fato, tinha a faculdade de
questionar a constitucionalidade de uma lei em tese
61
.
A par disso a Carta de 1988 tambm alargou as hipteses ou temas sobre os
quais as aes diretas podem ser propostas, visto que foi responsvel por
constitucionalizar inmeras matrias que antes estavam circunscritas a
regulamentao por meio de leis infra-constitucionais. Trata-se do fenmeno
designado por Luis Roberto Barroso como constitucionalizao abrangente.
Quando a Constituio passa a disciplinar em seu texto um determinado
assunto com conotaes polticas est, em ltima anlise, possibilitando que os
debates polticos sobre esta matria sejam alados esfera de atuao do
Judicirio, sob a forma de uma demanda judicial.

Como intuitivo, constitucionalizar uma matria significa transformar Poltica
em Direito. Na medida em que uma questo seja um direito individual,
uma prestao estatal ou um fim pblico disciplinada em uma norma
constitucional, ela se transforma, potencialmente, em uma pretenso
jurdica, que pode ser formulada sob a forma de ao judicial. Por exemplo:
se a Constituio assegura o direito de acesso ao ensino fundamental ou ao
meio-ambiente equilibrado, possvel judicializar a exigncia desses dois
direitos, levando ao Judicirio o debate sobre aes concretas ou polticas
pblicas praticadas nessas duas reas
62
.

Em sendo o STF o rgo mximo da jurisdio constitucional no pas, nele
que se define a forma como a Constituio deve ser interpretada. Ocorre, contudo,
que ao desempenhar tal papel, o STF, alm diretamente explicitar a forma como a
Constituio deve ser aplicada, tambm acaba por mesmo que de forma indireta
definir o mbito de atuao dos demais poderes. Verifica-se, neste diapaso, que
no mbito da jurisdio constitucional que o fenmeno da judicializao da poltica
se mostra de forma mais evidente.
_______________
61
RODRIGUES, Nina T. Disconzi. O controle de constitucionalidade no direito brasileira e as Leis
9.868/99 e 9882/99. Revista de Informao Legislativa, v.38, n 149, p. 111-124, jan./mar. de
2001. p. 116.
62
50

No mesmo sentido proclama Manoel Gonalves Ferreira Filho, para o qual,
neste perodo:

[...] o papel do Judicirio torna-se acentuadamente de carter poltico. No
caso do controle de constitucionalidade, a ao direta de
inconstitucionalidade, que se generaliza, e a ao direta de
constitucionalidade fazem dele um legislador negativo, enquanto a ao de
inconstitucionalidade por omisso e o mandado de injuno o impelem de
tornar-se um legislador ativo
63
.

No se pode considerar, contudo que a ampla utilizao das aes de
controle de constitucionalidade ilustra um aspecto negativo para a democracia
brasileira. Ao contrrio, a utilizao das aes de controle de constitucionalidade ,
em regra, diretamente proporcional a maturidade democrtica da sociedade na qual
elas esto sendo utilizadas.
Anderson Lobato afirma nesse sentido que:

o grau de engajamento do Judicirio depende diretamente de um espao
democrtico, de modo que, nos perodos de constitucionalismo autoritrio, o
controle de constitucionalidade e a proteo de Direitos de cidadania
tornam-se tmidos e excessivamente formalistas
64
.

Destarte, o processo de judicializao da poltica um fenmeno que tende a
se manifestar nas democracias consolidadas, nas quais h a possibilidade de
controle das aes do Executivo e Legislativo mediante o ajuizamento de aes de
controle de constitucionalidade.
Ante ao exposto verifica-se que, no obstante tambm se mostre presente por
ocasio do exerccio da jurisdio ordinria, o carter poltico das decises judiciais
se manifesta de modo ainda mais explcito e recorrente por ocasio do exerccio da
Jurisdio Constitucional.
Trata-se, em verdade, de uma conseqncia natural do fato de que a prpria
Constituio da Repblica, em sua essncia, uma Carta Poltica. Assim sendo, os
juzos de valor acerca da conformidade ou no de leis ordinrias com a Constituio
_______________
63
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Poder judicirio na Constituio de 1988: judicializao da
poltica e politizao da justia. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 198,
out./dez. 1994. p. 11.
64
LOBATO, Anderson Orestes Cavalcante. Poltica, Constituio e Justia: os desafios para a
consolidao das instituies democrticas. Revista de Sociologia e Poltica, n. 17, Nov/2001. p.
48.
51

(inconstitucionalidade ou constitucionalidade) muitas vezes esto imiscudos em
questes de natureza poltica e social.
Luis Roberto Barroso destaca, nesse sentido, que:

desde o final da Segunda Guerra Mundial verificou-se, na maior parte dos
pases ocidentais, um avano da justia constitucional sobre o espao da
poltica majoritria, que aquela feita no mbito do Legislativo e do
Executivo, tendo por combustvel o voto popular. Os exemplos so
numerosos e inequvocos. No Canad, a Suprema Corte foi chamada a se
manifestar sobre a constitucionalidade de os Estados Unidos fazerem testes
com msseis em solo canadense. Nos Estados Unidos, o ltimo captulo da
eleio presidencial de 2000 foi escrito pela Suprema Corte, no julgamento
de Bush v. Gore. Em Israel, a Suprema Corte decidiu sobre a
compatibilidade, com a Constituio e com atos internacionais, da
construo de um muro na fronteira com o territrio palestino. A Corte
Constitucional da Turquia tem desempenhado um papel vital na
preservao de um Estado laico, protegendo-o do avano do
fundamentalismo islmico. Na Hungria e na Argentina, planos econmicos
de largo alcance tiveram sua validade decidida pelas mais altas Cortes
65
.

O Supremo Tribunal Federal exerce, pois, dois papis de extrema
importncia: ao mesmo tempo em que resolve litgios judiciais, voltados para as
partes e para o passado, tambm complementa e desenvolve o direito positivado, o
qual est voltado para a coletividade e para o futuro
66
.
Esta segunda faceta do Supremo Tribunal Federal, que no se limita a
simplesmente defender, mas tambm visa a promover os direitos assegurados na
Constituio, ilustra a superao da funo judicial em sua concepo clssica de
legislador negativo, e ser explicitada a seguir a partir de anlise de julgados de
ampla repercusso desta Corte.
67

Verificar-se- que, ao interpretar a Constituio, a Corte Suprema
constantemente redefine o seu sentido e o sentido das leis constitucionais, motivo
pelo qual no se pode concluir que os preceitos normativos possuem um carter fixo
e imutvel.
Conforme se ver, contudo, a modificao da interpretao destes
_______________
65
66
VIEIRA, Jos Ribas; BRASIL, Deilton Ribeiro. O efeito vinculante como ferramenta do ativismo
judicial do STF. Revista de Informao Legislativa, v. 45, n 178, p. 131-139, abr./jun. de 2008.
p. 131.
67
VIEIRA, Jos Ribas; BRASIL, Deilton Ribeiro. O efeito vinculante como ferramenta do ativismo
judicial do STF. Revista de Informao Legislativa, v. 45, n 178, p. 131-139, abr./jun. de 2008.
p. 133.
52

dispositivos normativos, que sempre dever ser feita de forma motivada, nem
sempre revela os critrios de convenincia e oportunidade que a balizaram, os
quais, antes de serem jurdicos, muitas vezes tambm se mostram polticos e
sociais.

4.2 ANLISE DE CASOS
Diversos so os julgamentos que o Supremo Tribunal Federal tem realizado
hodiernamente sobre assuntos de ampla repercusso no cenrio jurdico-poltico
brasileiro. Optou-se no presente trabalho, contudo, pela anlise de temas sobre os
quais se operou a modificao do entendimento desta Corte. Isto porque tais
julgamentos permitem seja analisada a argumentao que vinha sendo utilizada pelo
Supremo em uma fase de auto-conteno e a argumentao que passou a ser
deduzida neste Tribunal em um contexto de judicializao da poltica.
Foram eleitos, neste diapaso, os seguintes temas para anlise: os efeitos
das decises em sede de Mandados de Injuno, a possibilidade de priso civil do
depositrio infiel, e possibilidade de perda de mandato parlamentar em decorrncia
da infidelidade partidria.

4.2.1 Mandado de injuno
4.2.1.1 Traos gerais
O instituto do Mandado de Injuno foi inserido no sistema jurdico brasileiro
por meio da Constituio de 1988, conforme a previso de seu art. 5, LXXI:

Art. 5: () LXXI - conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta
de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e
liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade,
soberania e cidadania.

O Mandado de Injuno foi concebido para ser um instituto processual
53

constitucional destinado a proporcionar o exerccio de direitos e liberdades
constitucionais bem como de prerrogativas referentes nacionalidade, soberania e
cidadania, quando o exerccio destes direitos estiver inviabilizado, em virtude da
inexistncia da respectiva norma regulamentadora. Presta-se, portanto, para dar
concretude as normas constitucionais de eficcia limitada, conforme tradicional
classificao do jurista Jos Afonso da Silva.
A simples leitura do dispositivo constitucional supramencionado j permite
extrair os requisitos ou pressupostos para a sua impetrao, quais sejam: i) a
existncia de um direito, liberdade ou prerrogativa constitucional e ii) que este
direito, liberdade ou prerrogativa no possa ser exercido em virtude da ausncia de
uma norma regulamentadora.
No que tange as partes de um mandado de injuno verifica-se que a
legitimidade ativa ser do titular do direito constitucionalmente assegurado e a
legitimidade passiva ser do rgo que, no obstante competente, se manteve
omisso na elaborao da norma regulamentadora necessria ao exerccio do direito
constitucional em questo.
Ainda no foi editada uma lei especfica para regulamentar a utilizao do
Mandado de Injuno, mas a Lei 8.038/90, que define o rito procedimental do
Mandado de Segurana, dispe em seu art. 24 que, no mandado de injuno, sero
observadas, no que couber, as normas do mandado de segurana, enquanto no
editada legislao especfica.
Tendo em vista que nem a Constituio ou a legislao ordinria dispuseram
acerca dos efeitos das decises dos mandados de injuno, desenvolveram-se trs
correntes jurisprudenciais a respeito. A primeira corrente, chamada de no-
concretista, defende que nas decises de Mandados de Injuno cabe ao Judicirio
apenas fazer o reconhecimento formal da inrcia legislativa e, em seguida,
comunicar o rgo legislativo competente acerca da necessidade de elaborao da
norma regulamentadora do direito constitucional que no pode ser exercido.
Tal corrente entende que qualquer atitude pr-ativa do Judicirio no sentido
de viabilizar o exerccio do direito constitucional configura uma flagrante ofensa ao
princpio da separao dos poderes.
A segunda corrente, chamada de concretista individual, defende que no
basta ao Judicirio simplesmente reconhecer a ausncia de norma regulamentadora
na deciso do mandado de injuno, devendo tambm suprir a lacuna legislativa na
54

sentena e regulamentar o exerccio de tal direito ao impetrante. De acordo com
esta corrente o Judicirio deve, portanto, criar a regulamentao necessria para o
exerccio do direito do impetrante no caso especfico por ele relatado.
A terceira e ltima corrente, intitulada concretista geral, muito similar a
anterior, dela se diferenciando unicamente no que se refere ao alcance dos efeitos
da regulamentao dos direitos na sentena judicial. Enquanto na teoria concretista
individual a deciso viabiliza o exerccio do direito somente ao impetrado, na teoria
concretista geral viabiliza-se o exerccio do direito para todos, em carter geral.
De acordo com esta ltima teoria, portanto, a sentena judicial deve
proporcionar o exerccio de um direito constitucional inviabilizado pela ausncia de
uma norma regulamentadora no somente ao impetrante do mandado de injuno,
mas a todos aqueles que se encontrarem em idntica situao.
Pelo fato de que nem a Constituio, tampouco a legislao ordinria optou
por uma destas trs correntes, coube ao Supremo Tribunal Federal, definir, desde
1988, os efeitos de suas decises em sede de mandados de injuno.
Foi no ano de 1989, por ocasio do julgamento de uma questo de ordem
suscitada no Mandado de Injuno n. 107-03 que o pleno do Supremo Tribunal
Federal se pronunciou pela primeira vez acerca da auto-aplicabilidade do Mandado
de Injuno e dos efeitos de sua deciso.
Decidiu-se nesta ocasio que este writ serve apenas para que o Judicirio
declare a mora do rgo legislativo competente em editar a norma regulamentadora
de direitos constitucionalmente assegurados.
Este posicionamento perdurou por um longo tempo, desde a promulgao da
Constituio Federal de 1988 e criao do instituto at o ano de 2006. Neste perodo
o STF adotou exclusivamente a corrente no-concretista acerca dos efeitos da
deciso no mandado de injuno.
Entendia-se, portanto, que o Mandado de Injuno era uma ao por meio da
qual to somente se reconheceria a mora do Legislativo em regulamentar uma
determinada norma constitucional.
A partir do final do ano de 2006, contudo, o Supremo passou a rever este
posicionamento no-concretista e a adotar tambm, em determinados julgamentos,
as teorias concretistas individual e geral.
Como exemplo desta modificao de entendimento possvel mencionar as
decises prolatadas nos Mandados de Injuno n. 670, 708 e 712, nas quais se
55

adotou a teoria concretista geral, e no Mandado de Injuno n. 721, na qual foi
adotada a teoria concretista individual. Tais decises sero brevemente comentadas
nas prximas linhas.
Esta guinada jurisprudencial, a partir da qual o Supremo passou a adotar uma
postura ativa, muito diferente daquela que vinha at ento sendo por ele adotada,
dota a anlise do tema de especial relevncia para o presente estudo.

4.2.1.2 Julgamentos importantes
4.2.1.2.1 MI 107/DF
Conforme mencionado acima foi por ocasio do Mandado de Injuno n. 107-
03 que o pleno do Supremo Tribunal Federal se pronunciou pela primeira vez acerca
dos efeitos das decises dos mandados de injuno. O julgamento desta ao
ocorreu no dia 23 de novembro de 1989, ocasio na qual o pleno do STF decidiu,
em questo de ordem suscitada pelo Min. Relator Moreira Alves, acerca da auto-
aplicabilidade do mandado de injuno e definiu os seus efeitos, em conforme
ementa abaixo:

MANDADO DE INJUNO. QUESTO DE ORDEM SOBRE SUA AUTO-
APLICABILIDADE, OU NO. EM FACE DOS TEXTOS DA CONSTITUIO
FEDERAL RELATIVOS AO MANDADO DE INJUNO, E ELE AO
OUTORGADA AO TITULAR DE DIREITO, GARANTIA OU
PRERROGATIVA A QUE ALUDE O ARTIGO 5., LXXI, DOS QUAIS O
EXERCCIO ESTA INVIABILIZADO PELA FALTA DE NORMA
REGULAMENTADORA, E AO QUE VISA A OBTER DO PODER
JUDICIARIO A DECLARAO DE INCONSTITUCIONALIDADE DESSA
OMISSAO SE ESTIVER CARACTERIZADA A MORA EM
REGULAMENTAR POR PARTE DO PODER, RGO, ENTIDADE OU
AUTORIDADE DE QUE ELA DEPENDA, COM A FINALIDADE DE QUE SE
LHE DE CIENCIA DESSA DECLARAO, PARA QUE ADOTE AS
PROVIDENCIAS NECESSARIAS, A SEMELHANCA DO QUE OCORRE
COM A AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSAO
(ARTIGO 103, PAR-2., DA CARTA MAGNA), E DE QUE SE DETERMINE,
SE SE TRATAR DE DIREITO CONSTITUCIONAL OPONIVEL CONTRA O
ESTADO, A SUSPENSO DOS PROCESSOS JUDICIAIS OU
ADMINISTRATIVOS DE QUE POSSA ADVIR PARA O IMPETRANTE
DANO QUE NO OCORRERIA SE NO HOUVESSE A OMISSAO
INCONSTITUCIONAL. - ASSIM FIXADA A NATUREZA DESSE MANDADO,
E ELE, NO MBITO DA COMPETNCIA DESTA CORTE - QUE ESTA
DEVIDAMENTE DEFINIDA PELO ARTIGO 102, I, 'Q' -, AUTO-
EXECUTAVEL, UMA VEZ QUE, PARA SER UTILIZADO, NO DEPENDE
56

DE NORMA JURDICA QUE O REGULAMENTE, INCLUSIVE QUANTO AO
PROCEDIMENTO, APLICAVEL QUE LHE E ANALOGICAMENTE O
PROCEDIMENTO DO MANDADO DE SEGURANA, NO QUE COUBER.
QUESTO DE ORDEM QUE SE RESOLVE NO SENTIDO DA AUTO-
APLICABILIDADE DO MANDADO DE INJUNO, NOS TERMOS DO
VOTO DO RELATOR
68
.

Em seu voto o Ministro Relator Moreira Alves foi taxativo em dizer que em
sede de mandado de injuno no cabe ao Supremo Tribunal Federal suprir a
omisso legislativa mediante a edio de regulamentao prpria, devendo apenas
assinar prazo para que o rgo omisso do Poder competente a edite.
Ele afirmou, neste sentido, que em face dos textos da Constituio Federal
relativos ao mandado de injuno, ele ao outorgada ao titular de direito, garantia
ou prerrogativa a que alude o artigo 5, LXXI, dos quais o exerccio est inviabilizado
pela falta de norma regulamentadora, e ao que visa a obter do Poder Judicirio a
declarao de inconstitucionalidade dessa omisso se estiver caracterizada a mora
em regulamentar por parte do Poder, rgo, entidade ou autoridade de que ela
dependa, com a finalidade de que se lhe d cincia dessa declarao, para que
adote as providncias necessrias, semelhana do que ocorre com a ao direta
de inconstitucionalidade por omisso (artigo 103, 2, da Carta Magna), com a
determinao, se for o caso, da suspenso de processos judiciais ou
administrativos
69
.
O Ministro Relator ainda destacou que a Constituio de 1988, atenta ao
princpio democrtico, estabeleceu um processo legislativo em que o Poder
Judicirio s tem iniciativa legislativa nos casos expressos na prpria Constituio e
com relao a matrias a ele estritamente vinculadas, sendo que as decises
polticas de que afinal resultam os textos legais se subordinam a um sistema de
freios e contra-freios de que participam exclusivamente os Poderes Legislativo e
Executivo, eleitos diretamente pelo povo
70
.
_______________
68
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MI 107/DF. Relator: Min. Moreira Alves. Julgamento em:
23/11/1989, publicado no DJ de 21/09/1990, p. 09782. Ement. 1627-1. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?numero=107&classe=MI>. Acesso
em: 24 fev. 2010. p. 00001.
69
em: 24 fev. 2010. p. 00047.
70
MI BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MI 107/DF. Relator: Min. Moreira Alves. Julgamento em:

57

Resta evidenciado nestes trechos da deciso do Min. Moreira Alves a sua
opinio de que o Supremo no deve se imiscuir na competncia dos demais
poderes, mesmo diante da omisso destes, no obstante seja este, em ltima
anlise, o prprio objeto do mandado de injuno.
Digno de nota, ainda, o fato de que, em seu prprio voto Moreira Alves
mencionou a dificuldade existente na adoo da corrente no-concretista acerca dos
efeitos da deciso nos mandados de segurana. Reconheceu o Ministro que, na
prtica, a deciso decorrente do Mandado de Injuno poder no ser cumprida,
tendo em vista a impossibilidade do Supremo Tribunal atuar coercitivamente contra
os Poderes de Estado omissos
71
.
Argumentou ele, todavia, que tal objeo tambm existe em relao a ao
direta de inconstitucionalidade por omisso, sendo que em ambos os casos no se
est dito na Constituio que caber ao Poder Judicirio, substituindo-se ao Poder
competente, fazer essa regulamentao, restrita ao caso concreto, ou extensvel a
todos os casos anlogos
72
.
Alegou, ademais, o Ministro Relator que: a Constituio partiu da premissa
de que, com a procedncia da ao direta ou do mandado de injuno, o Poder
competente, declarada a inconstitucionalidade de sua omisso, no persistir em
sua atitude omissa. E, bem ou mal, contentou-se com essa eficcia. Ao Supremo
Tribunal Federal, a que precipuamente incumbe a guarda dessa Constituio, no
dado, sem qualquer apoio em elementos interpretativos slidos, desconsiderar essa
eficcia, para, com base nessa desconsiderao, ter como incuo o mandado de
injuno, e atribuir-lhe efeitos que, como se demonstrou, no se coadunam com o
sistema dessa mesma Constituio
73
.
_______________
em: 24 fev. 2010. p. 00041.
71
em: 24 fev. 2010. p. 00045.
72
em: 24 fev. 2010. p. 00046.

73
em: 24 fev. 2010. p. 00046.
58

Celso de Mello, segundo Ministro a votar, reconheceu que o desprestgio da
Constituio por inrcia de rgos meramente constitudos representa um dos
mais graves aspectos da patologia constitucional, alm de evidenciar o inaceitvel
desprezo das liberdades pblicas pelos poderes de Estado
74
, mas ainda assim
optou por decidir no sentido de que o mandado de injuno no se destina a
constituir direito novo, nem a ensejar ao Poder Judicirio o anmalo desempenho de
funes normativas que lhe so institucionalmente estranhas. O mandado de
injuno no o sucedneo constitucional das funes poltico-jurdicas atribudas
aos rgos estatais inadimplentes. No legitima, por isso mesmo, a veiculao de
provimentos normativos que se destinem a substituir a faltante norma
regulamentadora sujeita a competncia, no exercida, dos rgos pblicos. O
Supremo Tribunal Federal no se substitui ao legislador ou ao administrador que se
hajam abstido de exercer a sua competncia normatizadora. A prpria
excepcionalidade desse novo instrumento jurdico impe ao Judicirio o dever de
estrita observncia do princpio constitucional da diviso funcional do Poder
75
.
Seplveda Pertence, ao seu turno, adiantou j nas primeiras palavras de seu
voto, que acompanharia o voto do Ministro Relator Moreira Alves, mas ainda assim
fez algumas interessantes observaes acerca do Mandado de Injuno que
merecem ser reproduzidas.
Ressaltou ele que ao longo de toda a deliberao da Assemblia Constituinte
prevaleceu o entendimento de que o mandado de injuno serviria como um veculo
processual por meio do qual o Judicirio construiria a soluo do caso singular e
viabilizaria, ao impetrante, o exerccio do direito constitucional incapaz de ser
exercido em face da ausncia de uma norma infraconstitucional regulamentadora.
Disse ele que ao passo que a ao direta de inconstitucionalidade por omisso
visava, sim, nos sucessivos anteprojetos e projetos da Assemblia, induzir
colmatao da lacuna regulamentar da Constituio, o mandado de injuno foi
_______________
74
em: 24 fev. 2010. p. 00057.
75
em: 24 fev. 2010. p. 00058 e 00059.
59

pensado, repito, para construir a soluo integradora, no caso concreto
76
.
Segundo o Pertence, contudo, tal linha de interpretao sofreu, na undcima
hora do processo constituinte, uma ruptura ainda inexplicada (): a do sistema de
competncia. Segundo ele tal alterao foi radical porque alterando o regime de
competncia, induziu o intrprete e esta Casa o consuma nesta tarde a mudar o
entendimento sobre a prpria natureza do instituto ou a finalidade institucional com
que foi pensada inicialmente a garantia
77
.
Ato contnuo, baseando-se na suposta inviabilidade prtica da utilizao do
Mandado de Injuno conforme a sua vocao originria, Pertence optou por adotar
a corrente no- concretista.
Tal posicionamento do Ministro Pertence fica evidenciado no seguinte ponto
de seu voto: ora, Sr. Presidente, o primeiro requisito da interpretao de um instituto
destinado a dar efetividade Constituio a viabilidade prtica de sua utilizao. E
estou convencido de que a soluo constitucional afinal imposta na Constituio
para o sistema de competncia jurisdicional do mandado de injuno inviabilizaria a
sua prtica, se entendido o instituto como via processual de suprimento inter partes
da omisso legislativa
78
.
Os demais Ministros presentes no julgamento do Mandado de Injuno n.
107-3, quais sejam: Paulo Brossard, Clio Borja, Carlos Madeira, Octavio Gallotti,
Sydney Sanches, Aldir Passarinho e Nri da Silveira, tambm acompanharam o voto
do Ministro Relator, de modo que a adoo da corrente no-concretista se deu por
unanimidade.

4.2.1.2.2. MI 721
_______________
76
em: 24 fev. 2010. p. 00065 e 00066.
77
em: 24 fev. 2010. p. 00066.
78
em: 24 fev. 2010. p. 00068.
60

Trata-se de Mandado de Injuno impetrado por servidora do Ministrio da
Sade, auxiliar de enfermagem, perante o Supremo Tribunal Federal contra o
Presidente da Repblica. Pleiteou-se neste mandado que fosse suprida a falta da
norma regulamentadora a que se refere o art. 40, 4 da Constituio. Visa,
portanto, a viabilizar o exerccio do direito aposentadoria especial decorrente do
exerccio de atividade considerada como insalubre.
Marco Aurlio, Ministro relator do referido Mandado de Injuno, julgou
parcialmente procedente o pedido formulado para, de forma mandamental,
determinar que fosse adotado o sistema do regime geral de previdncia social
previsto na Lei 8.213/91 e assegurar o direito da impetrante aposentadoria
especial de que trata o 4 do art. 40 da CF.
Ressaltou o ministro que a medida se mostrava adequada visto que, com o
advento da EC 20/98, deixaram de pairar dvidas acerca da existncia do direito
constitucional adoo de requisitos e critrios diferenciados para a aposentadoria
daqueles que tenham trabalhado sob condies especiais que prejudiquem a sade
ou a integridade fsica. Mencionou, nesse sentido, que ficou suplantada a
jurisprudncia do Tribunal que afirmava se tratar de uma mera faculdade do
legislador o estabelecimento por meio de lei complementar das excees relativas a
essa aposentadoria.
Ato contnuo, afirmou Marco Aurlio que o Mandado de Injuno possui
carter mandamental e no simplesmente declaratrio, de modo que cabe ao
Judicirio, por fora do disposto no art. 5, LXXI e seu 1, da CF, no apenas emitir
certido de omisso do Poder incumbido de regulamentar o direito, mas viabilizar,
no caso concreto, o exerccio desse direito, afastando as conseqncias da inrcia
do legislador. Eis o ponto de interesse do referido precedente para o presente
estudo, conforme se extrai da ementa abaixo.

MANDADO DE INJUNO - NATUREZA. Conforme disposto no inciso
LXXI do artigo 5 da Constituio Federal, conceder-se- mandado de
injuno quando necessrio ao exerccio dos direitos e liberdades
constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e
cidadania. H ao mandamental e no simplesmente declaratria de
omisso. A carga de declarao no objeto da impetrao, mas
premissa da ordem a ser formalizada. MANDADO DE INJUNO -
DECISO - BALIZAS. Tratando-se de processo subjetivo, a deciso possui
eficcia considerada a relao jurdica nele revelada. APOSENTADORIA -
TRABALHO EM CONDIES ESPECIAIS - PREJUZO SADE DO
SERVIDOR - INEXISTNCIA DE LEI COMPLEMENTAR - ARTIGO 40, 4,
DA CONSTITUIO FEDERAL. Inexistente a disciplina especfica da
61

aposentadoria especial do servidor, impe-se a adoo, via pronunciamento
judicial, daquela prpria aos trabalhadores em geral - artigo 57, 1, da Lei
n 8.213/91 (grifo do autor)
79
.

O julgamento do Mandado de Injuno n. 721 se mostra de fundamental
importncia para o presente estudo, pois foi a partir dele que o Supremo Tribunal
Federal comeou a rever o seu posicionamento no-concretista acerca dos efeitos
da deciso em mandados injuncionais. Tal transio restou muito bem evidenciada
no voto do ministro Marco Aurlio, o qual, inclusive, asseverou a necessidade de
mudana do entendimento do STF acerca do tema.
Disse o relator que: tempo de refletir sobre a timidez inicial Supremo
quanto ao alcance do mandado de injuno, ao excesso de zelo, tendo em vista a
separao e harmonia entre os Poderes. tempo de perceber a frustrao gerada
pela postura inicial, transformando o mandado de injuno em ao simplesmente
declaratria do ato omissivo, resultado em algo que no interessa em si, no tocante
prestao jurisdicional, tal como consta no inciso LXXI do artigo 5 da Constituio
Federal, ao cidado. Impetra-se este mandado de injuno no para lograr-se
simples certido da omisso do Poder incumbido de regulamentar o direito a
liberdades constitucionais, a prerrogativas inerentes a nacionalidade, soberania e
cidadania. Busca-se o Judicirio na crena de lograr a supremacia da Lei
Fundamental, a prestao jurisdicional que afaste as nefastas conseqncias da
inrcia do legislador. Conclamo, por isso o Supremo, na composio atual, a rever a
ptica inicialmente formalizada [...]. Est-se diante de situao concreta em que o
Diploma Maior recepciona, mesmo assim de forma mitigada, em se tratando apenas
do caso vertente, a separao dos Poderes que nos vem de Montesquieu. Tenha-se
presente a frustrao gerada pelo alcance emprestado pelo Supremo ao mandado
de injuno. Embora sejam tantos os preceitos da Constituio de 1988, apesar de
passados dezesseis anos, ainda na dependncia de regulamentao, mesmo assim
no se chegou casa do milhar na impetrao dos mandados de injuno
80
.
Ressalte-se, ademais, que o prprio Ministro Relator fez questo de
_______________
79
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MI 721/DF. Relator: Min. Marco Aurlio. Julgamento em:
<http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?numero=721&classe=MI >. Acesso
em: 24 fev. 2010. p. 134-142.
80
em: 24 fev. 2010. p. 00009 e 00010.
62

mencionar que a atividade do Supremo que d concretude aos efeitos do mandado
de injuno no pode ser confundida com a atividade legislativa.
Disse ele que, ao agir, o Judicirio no lana, na ordem jurdica, preceito
abstrato. No, o que se tem, em termos de prestao jurisdicional, a viabilizao
no caso concreto, do exerccio do direito, do exerccio da liberdade constitucional,
das prerrogativas ligadas a nacionalidade, soberania e cidadania. O pronunciamento
judicial faz lei entre as partes, como qualquer pronunciamento em processo
subjetivo, ficando, at mesmo, sujeito a uma condio resolutiva, ou seja, ao
suprimento da lacuna regulamentadora por quem de direito, Poder Legislativo
81
.
Aps o voto do Ministro Relator, o Eros Grau pediu vista dos autos. Em sua
deciso ele fez remisso falta de eficcia da simples declarao de mora do
Legislativo para questionar se o STF se presta, por ocasio da deciso de
mandados de injuno, a simplesmente emitir decises desnutridas de eficcia.
Para responder a esta pergunta Eros Grau lanou mo aos ensinamentos do
professor Botelho de Mesquita, para o qual: o Mandado de Injuno destina-se,
apenas, remoo do obstculo criado pela omisso do poder competente para a
norma regulamentadora. A remoo desse obstculo se realiza mediante a
formao supletiva da norma regulamentadora faltante. esse o resultado prtico
que se pode esperar do julgamento do mandado de injuno
82
.
Ao trilhar este caminho o Ministro Eros Grau proclamou a insubsistncia da
opinio segundo a qual o STF se poria a legislar por ocasio da adoo da teoria
concretista.
O ministro Carlos Britto tambm acompanhou o voto do relator e disse que,
tendo em vista que o mandado de injuno se destina a dar efetividade a normas
constitucionais de eficcia limitada, no haveria sentido em se proferir uma deciso
judicial tambm de eficcia limitada. Segundo ele a deciso judicial h de ser
plenoperante, marcada pela sua carga de concretude, ou seja, tem de ser
_______________
81
em: 24 fev. 2010. p. 00009.
82
em: 24 fev. 2010. p. 00020 e 00021.
63

mandamental, como da natureza da ao constitucional agora sob julgamento
83
.
Aps a deduo de todos estes argumentos, todos os Ministros presentes na
sesso plenria do STF decidiram, por unanimidade, seguir o voto do Relator e
impor, em face da inexistncia de disciplina especfica acerca da aposentadoria
especial do servidor, a adoo do regime prprio dos trabalhadores em geral,
previsto no artigo 57, 1, da Lei n 8.213/91.

4.2.1.2.3 MI 670/DF, MI 708/DF e MI 712/PA
Foi a partir da deciso dos Mandados de Injuno de n. 670, 708 e 712,
julgados conjuntamente no dia 25 de outubro de 2007, que o Supremo sedimentou a
mudana de seu entendimento acerca dos efeitos das decises em mandados de
injuno.
Nessa deciso novamente se afirmou a alterao do posicionamento desta
Corte frente a inrcia dos rgos legislativos na regulamentao de direitos
assegurados constitucionalmente.
Desde o surgimento do Mandado de Injuno, com a Constituio de 1988, o
instituto foi utilizado por diversas vezes com a finalidade de buscar proporcionar o
gozo do direito de greve aos servidores pblicos.
Ao longo de quase vinte anos, contudo, at o julgamento dos Mandados de
Injuno de n. 670, 708 e 712, o Supremo se limitou a reconhecer que o direito de
greve dos servidores pblicos deveria ser regulamentado, comunicando tal deciso
ao Legislativo.
Ocorre, contudo, no obstante todas as vezes
84
em que o Supremo decretou
a mora do Legislativo na edio da norma referente ao art. 37, VII da Constituio,
este Poder se manteve inerte e o direito de greve do servidor pblico continuou sem
regulamentao.
Foi por ocasio do julgamento dos Mandados de Injuno de n. 670, 708 e
_______________
83
em: 24 fev. 2010. p. 00033.
84
Cite-se, por exemplo, os seguintes Mandados de Injuno: MI 585, MI 485, MI 438 e MI 20.
64

712, que o Supremo reconheceu a falta de eficcia de suas decises que se
limitavam a decretar a mora do Legislativo e resolveu suprir a longa omisso deste
Poder. Determinou, ento, que fosse aplicada aos servidores pblicos a legislao
referente a greve dos servidores particulares, at ulterior regulamentao legislativa
do tema.
A Corte Constitucional conheceu, portanto, dos Mandados de Injuno
supramencionados para no mrito determinar a aplicao das Leis nos 7.701/1988 e
7.783/1989 aos conflitos e s aes judiciais que envolvam a interpretao do direito
de greve dos servidores pblicos civis.
No se mostra pertinente no presente caso reproduzir integralmente a
extensa ementa do julgamento dos MI 670/DF, 708 e 712, motivo pelo qual se
passar a colacionar, nas prximas linhas, os trechos da ementa que possuem
especial importncia para a compreenso do tema ora estudado.

1.2. Apesar dos avanos proporcionados por essa construo
jurisprudencial inicial [referente ao posicionamento consolidado no
julgamento do MI no 107/DF, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 21.9.1990], o STF
flexibilizou a interpretao constitucional primeiramente fixada para conferir
uma compreenso mais abrangente garantia fundamental do mandado de
injuno. A partir de uma srie de precedentes, o Tribunal passou a admitir
solues "normativas" para a deciso judicial como alternativa legtima de
tornar a proteo judicial efetiva (CF, art. 5o, XXXV); [...]
3.3. Tendo em vista as imperiosas balizas jurdico-polticas que demandam
a concretizao do direito de greve a todos os trabalhadores, o STF no
pode se abster de reconhecer que, assim como o controle judicial deve
incidir sobre a atividade do legislador, possvel que a Corte Constitucional
atue tambm nos casos de inatividade ou omisso do Legislativo.
3.4. A mora legislativa em questo j foi, por diversas vezes, declarada na
ordem constitucional brasileira. Por esse motivo, a permanncia dessa
situao de ausncia de regulamentao do direito de greve dos servidores
pblicos civis passa a invocar, para si, os riscos de consolidao de uma
tpica omisso judicial. [...]
4.1. [...] Considerada a evoluo jurisprudencial do tema perante o STF, em
sede do mandado de injuno, no se pode atribuir amplamente ao
legislador a ltima palavra acerca da concesso, ou no, do direito de greve
dos servidores pblicos civis, sob pena de se esvaziar direito fundamental
positivado. Tal premissa, contudo, no impede que, futuramente, o
legislador infraconstitucional confira novos contornos acerca da adequada
configurao da disciplina desse direito constitucional.
4.2 Considerada a omisso legislativa alegada na espcie, seria o caso de
se acolher a pretenso, to-somente no sentido de que se aplique a Lei no
7.783/1989 enquanto a omisso no for devidamente regulamentada por lei
especfica para os servidores pblicos civis (CF, art. 37, VII)
85
.
_______________
85
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MI 670/DF. Relator: Min. Maurcio Corra; Relator p/ Acrdo:
Min. Gilmar Mendes. Julgamento em: 25/10/2007, publicado no DJe em 31/10/2008. Ement. 2339-
1. Disponvel em:

65

4.2.1.3 Comentrios
A partir da anlise destas decises do Supremo em mandados de injuno,
constata-se que por um longo perodo esta Corte optou pela adoo de uma postura
mais legalista por ocasio da interpretao da Constituio, na medida em que,
mesmo quando podia antever a pouca eficcia da simples comunicao de mora
aos rgos legislativos, preferia no se imiscuir na esfera de atuao dos demais
Poderes por meio da atribuio de efeitos concretos s suas decises.
Mediante tal postura, durante o longo perodo em que defendeu a aplicao
da teoria no-concretista e optou por dar prevalncia interpretao estrita do
princpio da separao dos poderes, o STF acabou esvaziando o Mandado de
Injuno de sua vocao originria, tornando-o um instrumento incuo na medida
em que por meio dele no era propiciado ao impetrante o exerccio do direito
constitucional inviabilizado pela falta de regulamentao infraconstitucional.
Esta postura inicialmente contida do Supremo na atribuio dos efeitos as
decises dos mandados de injuno, parcialmente se justifica em face da ausncia
de parmetros prvios para interpretar o instituto.
Isto porque a Constituio de 1988 no foi somente responsvel por inaugurar
o instituto do Mandado de Injuno no Brasil, mas em todo o mundo. O mandado de
injuno se trata, em verdade, conforme ressaltado por Alexandre de Moraes, de
uma inovao do constitucionalismo brasileiro
86
.
Por se tratar de um instituto inovador na ordem jurdica nacional e
internacional, a interpretao que lhe foi dada pelo Supremo partiu do zero, no
podendo se espelhar em precedentes jurisprudenciais ou no direito comparado.
A partir dos anos de 2006 e 2007, contudo, conforme analise realizada acima,
que se verificou uma substancial mudana do entendimento da Corte Suprema
acerca dos efeitos das decises em mandados de injuno.
Neste momento a Corte passou a adotar a posio concretista, segundo a
_______________
em: 24 fev. 2010. p. 00001
86
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional, 12 Ed. So Paulo: Editora Atlas S.A., 2002. p.
178.
66

qual, na falta de norma regulamentadora para o exerccio de direitos constitucionais
cabe ao Judicirio regulamentar o exerccio de direitos e liberdades constitucionais
bem como as prerrogativas referentes nacionalidade, soberania e cidadania.
A partir desta mudana o Supremo revelou para a toda a comunidade jurdica
que pretendia expandir seu mbito de atuao, passando tambm a exercer uma
funo que, embora no se confunda, em muito se aproxima daquela
tradicionalmente atribuda ao Poder Legislativo.
Imperioso ressaltar, entretanto, que no foi o Supremo Tribunal Federal que
arbitrariamente decidiu ser competente a regulamentar o exerccio de direitos e
garantias constitucionais incapacitados de serem exercidos. Ao contrrio, foi a
prpria Constituio que imps tal dever na medida em que previu, em seu art. 5,
LXXI, a possibilidade de impetrao de Mandado de Injuno para remediar o
exerccio de direitos e liberdades constitucionais impedidos de serem exercidos em
virtude da ausncia normas regulamentadoras.
Desde a criao do instituto do mandado de injuno at os dias de hoje,
verificou-se, portanto, o amadurecimento da Corte Superior do Judicirio brasileiro,
na proteo aos direitos e garantias fundamentais. A modificao jurisprudencial por
ela revelada denotou, em suma, a assuno de um protagonismo poltico pelo
Supremo que outrora sequer cogitado.
Destarte, conclui-se que a modificao do entendimento da Corte
Constitucional sobre o tema ilustra um considervel avano na proteo dos direitos
e garantias constitucionais, os quais passaram a efetivamente contar, a partir desde
momento, com um instrumento processual para que viabilizar a fruio de direitos.
Alm disso, importante observar que nas argumentaes deduzidas pelos
Ministros do Pretrio Excelso, mesmo daqueles que votaram a favor da atribuio de
efeitos concretos s decises nos Mandados de Injuno, sempre esteve presente a
preocupao com a eventual afronta ao princpio da tripartio dos poderes.
Tal preocupao, contudo, se revelou secundria ao longo do tempo, quando
foi sopesada com o nobre objetivo do mandado de injuno e da prpria Corte
Constitucional, qual seja o de possibilitar o pleno exerccio dos direitos e liberdades
constitucionais.
de se ver, ainda, conforme o prprio amadurecimento da Corte pode
revelar, que a adoo da corrente concretista acerca dos efeitos das decises em
mandados de injuno no ofende a teoria da tripartio dos poderes da forma como
67

ela interpretada nos dias de hoje.
Eros Grau, por exemplo, afirmou em seu voto que:

no h que falar em agresso separao dos poderes, mesmo porque
a Constituio que instituiu o mandado de injuno e no existe uma assim
chamada separao dos poderes provinda do direito natural. Ela existe, na
Constituio do Brasil, tal como nela definida. Nada mais. No Brasil vale, em
matria de independncia e harmonia entre os poderes e de separao de
poderes, o que est escrito na Constituio, no esta ou aquela doutrina
em geral mal digerida por quem no leu Montesquieu no original
87
.

O Ministro Ricardo Lewandoski tambm afirmou, no julgamento do Mandado
de Injuno 712-8/PA, que:

preciso superar uma viso esttica, tradicional, do princpio da separao
dos poderes, reconhecendo-se que as funes que a Constituio atribui a
cada um deles, na complexa dinmica governamental do Estado
contemporneo, podem ser desempenhadas de forma compartilhada sem
que isso implique a superao da tese original de Montesquieu
88
.

O conceito clssico de separao de Poderes assentava-se sobre uma rgida
diviso de atribuies estatais que possivelmente no admitiria o exerccio de uma
funo atpica como a ora aventada pelo Judicirio. Hoje, contudo, a teoria de
tripartio dos poderes estatais teve a sua rigidez abrandada pela incluso de uma
srie de hipteses nas quais se admite o exerccio atpico de funes pelos Poderes
estatais.
A Constituio de 1988, por exemplo, na contramo de uma rgida diviso dos
Poderes, autorizou que Senado julgasse o Presidente e o Vice-Presidente da
Repblica nos crimes de responsabilidade, autorizou que o Presidente da Repblica
editasse medidas provisrias com fora de lei e, tambm autorizou que o Judicirio,
por intermdio da prestao jurisdicional em sede de mandado de injuno,
proporcionasse o exerccio de direitos e liberdades constitucionais bem como das
prerrogativas referentes nacionalidade, soberania e cidadania, quando o exerccio
_______________
87
em: 24 fev. 2010. p. 00029.
88
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MI 712/PA. Relator: Min. Eros Grau. Julgamento em:
em: 24 fev. 2010. p. 00478.
68

destes direitos estivesse inviabilizado em virtude da inexistncia da norma
regulamentadora.
Importante destacar, ainda, que em recente julgado, no MI 788/DF de 15 de
abril de 2009, o Supremo Tribunal Federal manteve sua posio concretista e
determinou fosse aplicada a legislao ordinria existente que se viabilizasse o
exerccio de direito constitucionalmente garantido, conforme se depreende da
ementa abaixo:

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE
INJUNO. SERVIDORA PBLICA. ATIVIDADES EXERCIDAS EM
CONDIES DE RISCO OU INSALUBRES. APOSENTADORIA
ESPECIAL. 4 DO ART. 40 DA CONSTITUIO FEDERAL. AUSNCIA
DE LEI COMPLEMENTAR. MORA LEGISLATIVA. REGIME GERAL DA
PREVIDNCIA SOCIAL. 1. Ante a prolongada mora legislativa, no tocante
edio da lei complementar reclamada pela parte final do 4 do art. 40 da
Magna Carta, impe-se ao caso a aplicao das normas correlatas
previstas no art. 57 da Lei n 8.213/91, em sede de processo administrativo.
2. Precedente: MI 721, da relatoria do ministro Marco Aurlio. 3. Mandado
de injuno deferido nesses termos
89
.

A adoo do vis no-concretista acerca dos efeitos das decises dos
mandados de injuno mostrava-se mais adequada, portanto, ao paradigma
legalista de interpretao e aplicao do Direito, ao passo que o vis concretista se
mostra mais adequado ao intrprete inserido dentro da nova hermenutica
constitucional.
A partir da nova interpretao dada pelo Supremo Tribunal Federal ao
mandado de injuno tal instituto passou a efetivamente cumprir com a misso para
o qual foi concebido, qual seja, a de servir instrumento para a defensa e
concretizao dos dispositivos constitucionais.

4.2.2 Priso civil do depositrio infiel
4.2.2.1 Traos Gerais
_______________
89
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MI 788/DF. Relator: Min. Carlos Britto. Julgamento em:
em: 24 fev. 2010. p. 00013.
69

O presente estudo de caso se direciona a anlise da evoluo do
entendimento da Corte Suprema do Judicirio brasileiro acerca da possibilidade de
priso civil do depositrio infiel, mais especificamente daquele equiparado ao
depositrio infiel em decorrncia do inadimplemento da obrigao de pagar em
contrato de alienao fiduciria.
O debate acerca deste tema se mostra amplamente complexo tendo em vista
as diferentes espcies normativas que o tratam, desde a Constituio Federal,
passando por um Tratado Internacional recepcionado na ordem jurdica brasileira,
at a legislao ordinria ptria.
A Constituio da Repblica de 1988 dispe em seu art. 5, LXVII que "no
haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento voluntrio
e inescusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio infiel".
A regra, portanto, a de que a priso civil no ser aceita no Estado
brasileiro, ressalvando-se apenas duas excees: i) a decorrente do inadimplemento
inescusvel de obrigaes alimentares e ii) a do depositrio infiel.
de se ver, ainda, que tal disposio normativa est inserida no Ttulo II da
Constituio, que trata sobre os direitos e garantias fundamentais, de modo que
possvel concluir que a proibio de priso civil por dvidas representa um verdadeiro
direito fundamental no ordenamento jurdico brasileiro.
Alm desta disposio constitucional verifica-se que o Brasil tambm
signatrio do Pacto de So Jos da Costa Rica, tambm conhecido como
Conveno Americana de Direitos Humanos, o qual tambm versa em seu bojo
sobre a proibio da priso civil.
De fato, este tratado dispe em seu art. 7 que ningum ser detido por
dvidas. Este princpio no limita os mandados de autoridade judiciria competente
expedidos em virtude de inadimplemento de obrigao alimentar".
Este Pacto de So Jos da Costa Rica, o qual dispe que a priso civil
somente poder ser imposta em decorrncia do inadimplemento de obrigao
alimentar, foi incorporado ao ordenamento jurdico brasileiro no ano de 1995, sendo
que o seu valor normativo controverso na ordem jurdica brasileira, conforme
adiante se ver, principalmente em decorrncia do que dispe o art. 5, 2 e 3 da
Constituio da Repblica.
Alm disso, verifica-se que o direito ordinrio interno tambm dispe sobre a
priso civil por dvidas. De acordo, por exemplo, com o disposto no art. 66 da Lei n
70

4.728/65, com a redao dada pelo artigo 1 do Decreto Lei n 911/69:

a alienao fiduciria em garantia transfere ao credor o domnio resolvel e
a posse indireta da coisa mvel alienada, independentemente da tradio
efetiva do bem, tornando-se o alienante ou devedor em possuidor direito e
depositrio de acordo com a lei civil e penal.

4.2.2.2 Precedentes
4.2.2.2.1 HC 72.131/RJ
A anlise do julgamento do HC 72.131/RJ se mostra muito importante porque
foi o primeiro caso acerca da possibilidade da priso civil do depositrio infiel em
contrato de alienao fiduciria em garantia aps a incorporao da Conveno
Americana sobre Direito Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica) pelo Direito
brasileiro a ser decidido pelo pleno do STF.
Participaram do julgamento os Ministros Maurcio Correa, Moreira Alves, Ilmar
Galvo, Celso de Mello, Octavio Gallotti, Sydney Sanches, Nri da Silveira, Marco
Aurlio, Francisco Rezek, Carlos Velloso e Seplveda Pertence.
O julgamento ocorreu em 23/11/1995, sendo que por maioria de votos 7
votos contra 4 o Supremo optou por indeferir o pedido de habeas corpus e cassar
a medida liminar concedida, decidindo, desta forma, pela possibilidade de priso civil
do equiparado a depositrio infiel em decorrncia do inadimplemento da obrigao
de pagar decorrente de contrato de alienao fiduciria, conforme se extrai da
ementa do julgamento abaixo colacionada:

EMENTA: "Habeas corpus". Alienao fiduciria em garantia. Priso civil do
devedor como depositrio infiel. - Sendo o devedor, na alienao fiduciria
em garantia, depositrio necessrio por fora de disposio legal que no
desfigura essa caracterizao, sua priso civil, em caso de infidelidade, se
enquadra na ressalva contida na parte final do artigo 5, LXVII, da
Constituio de 1988. - Nada interfere na questo do depositrio infiel em
matria de alienao fiduciria o disposto no 7 do artigo 7 da Conveno
de San Jos da Costa Rica. "Habeas corpus" indeferido, cassada a liminar
concedida
90
.
_______________
90
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 72131/RJ. Relator: Min. Moreira Alves. Julgamento em:
23/11/1995, publicado no DJ em 01/08/2003. p. 103. Ement. 2117-40. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?numero=72131&classe=HC>. Acesso

71

O ministro Relator, Marco Aurlio, votou no sentido da impossibilidade de
priso civil do depositrio infiel em contrato de alienao fiduciria em garantia. Para
embasar o seu entendimento ele desenvolveu duas linhas de raciocnio
independentes.
A primeira linha de raciocnio assentou-se na descaracterizao do status de
depositrio daquele que adquire bem por intermdio de contrato de alienao
judiciria em garantia. Para tal desiderato ele analisa o alcance da expresso
depositrio infiel prevista na constituio. Diz ele que no contrato de depsito firma-
se um ajuste no sentido de que a obrigao precpua de uma das partes seja no a
de pagar, por um bem, certo preo em prestaes sucessivas, mas de devolv-lo a
quem de direito, ou seja, o detentor do domnio
91
.
Destarte, a disposio do Decreto Lei 911/69, que equipara o alienante
fiducirio ao depositrio em caso de inadimplemento, no teria sido, segundo ele,
recepcionada pela CF/88, que, em seu art. 5, inciso LXVII, previu que a priso civil
por dvidas no ser admitida no ordenamento jurdico brasileiro, salvo nos casos de
descumprimento de obrigao alimentcia ou do depositrio infiel.
Marco Aurlio propugnou que tais hipteses excepcionais no so passveis
de elastecimento pelo legislador ordinrio. Segundo ele a exceo contemplada
constitucionalmente imune a enfoques que acabem por nela agasalhar contratos
voltados a garantia de dvida, como o caso da alienao fiduciria, e que distante,
muito distante ficam do contrato de depsito
92
.
A segunda linha de raciocnio do Min. Marco Aurlio estava assentada na
anlise do conflito de leis no tempo, referente incorporao da Conveno
Americana sobre Direito Humanos, ou Pacto de So Jos da Costa Rica, no
ordenamento jurdico brasileiro, fato este que se deu em 06/11/1992 mediante o
Decreto n 678.
_______________
em: 24 fev. 2010. p. 08650.
91
em: 24 fev. 2010. p. 08655.
92
em: 24 fev. 2010. p. 08658.
72

Marco Aurlio afirma nesse sentido, que de acordo com o que dispe o 2 do
art. 5 da CF, tal Conveno teria sido recepcionada no direito brasileiro como uma
lei ordinria.
Desta feita, na medida em que o Pacto de So Jos da Costa Rica somente
admite a priso civil em caso de descumprimento de obrigao alimentar, teria
derrogado as disposies do Decreto Lei 911/69 que admitem a possibilidade de
priso civil do inadimplente em alienao fiduciria. Trata-se, segundo ele, de um
simples conflito de leis no tempo no qual a lei posterior derroga a lei anterior.
O ministro Maurcio Correa, segundo a votar, decidiu a favor da priso do
depositrio infiel. Para tal baseou-se nos argumentos de que o Decreto Lei 911/69
foi recepcionado pela CF/88. Afirmou ele, inclusive, que se tal recepo no tivesse
ocorrido o instituto da alienao fiduciria cairia por terra. Isto porque, segundo ele,
a segurana das vendas que se processam com essa garantia est exatamente na
possibilidade da decretao da priso civil, aps a ao de depsito, provado que o
adquirente alienou o bem e/ou no pagou as prestaes em atraso
93
.
O ministro argumenta, ainda, que a jurisprudncia do STF mansa e pacfica
no sentido de admitir a priso civil nos contratos de alienao fiduciria.
Neste diapaso verifica-se que o Ministro Correa optou antes por uma
argumentao teleolgica do que jurdica, sequer tendo levado em considerao
para o seu voto a inovao trazida ao tema em decorrncia da recepo pelo Direito
brasileiro do Pacto de So Jos da Costa Rica.
Frise-se, ademais, que argumentao trazida por Correa de que o instituto da
alienao fiduciria perderia seu sentido ante a impossibilidade de decretao de
priso do inadimplente baseou-se no senso comum ao invs de fatos concretos.
Uma profunda anlise econmica dos impactos da abolio da possibilidade de
priso nos casos de alienao fiduciria seria necessria para que este argumento
pudesse ser utilizado de forma mais slida.
O ministro Moreira Alves, decidiu a favor da priso, mencionando j no inicio
de seu voto, inclusive, que j havia escrito livro sobre o tema. Segundo ele o
depsito necessrio em que o depositrio o devedor do financiamento garantido
_______________
93
em: 24 fev. 2010. p. 08667.
73

pela propriedade fiduciria se enquadra na exceo depositrio infiel prevista no
art. 5, LXVII da CF.
Para Moreira Alves os tratados internacionais firmados pelo Brasil tm sua
normatividade equiparada, no ordenamento jurdico brasileiro, s leis ordinrias.
Segundo ele os tratados internacionais ingressam no ordenamento jurdico
brasileiro to somente com fora de lei ordinria, [...] no se lhes aplicando, quando
tendo eles integrado nossa ordem jurdica posteriormente a Constituio de 1988, o
disposto no art. 5, 2, pela singela razo de que no se admite emenda
constitucional realizada por meio de ratificao de tratado
94
.
Conclui, finalmente, o Ministro Moreira Alves que o art. 7, 7 do Pacto de
So Jos da Costa Rica, o qual dispe que a priso civil somente poder ser
imposta em decorrncia do inadimplemento alimentar, no restringe o alcance das
excees previstas no art. 5, LXVII da Constituio Federal.
De acordo com Moreira Alves as excees do art. 5, LXVII se sobrepem ao
direito fundamental do devedor em no ser suscetvel de priso civil, o que implica
em verdadeiro direito fundamental dos credores de dvida alimentar e de depsito
convencional ou necessrio
95
.
Ademais, no obstante Moreira Alves tenha equiparado o Pacto de So Jos
da Costa Rica a uma lei ordinria, concluiu ele que, na medida em que o art. 7, 7
dessa conveno uma norma de carter geral, no poderia revogar o disposto na
legislao especial sobre alienao fiduciria, ou seja, Decreto Lei 911/69.
Francisco Rezek, ao seu turno, votou contra a possibilidade de priso, mas
revelou em seu voto a grande relutncia dos Ministros em alterar um entendimento
consolidado da Corte.
Disse ele, em manifesto desabafo: Bendita Conveno que nos abre a
oportunidade de rever algo, que, penso como o Ministro Relator, foi um dia mal
assentado. J me era insuportvel conviver em boa f com a idia de que o
_______________
94
em: 24 fev. 2010. p. 08686.
95
em: 24 fev. 2010. p. 08686.
74

comprador fiducirio, nessas hipteses, de fato um depositrio infiel
96
, para ento
concluir que a Conveno de So Jos da Costa Rica abre oportunidade ao
Tribunal de, sem autopenitncia maior, fazer aquilo que, de outro modo, significaria
no mais de uma volta atrs, desaconselhvel em nome da estabilidade das
relaes jurdicas, e da convenincia de que prevalea a idia de constncia da
corte na interpretao do direito positivo
97
.
Esses dois trechos do voto do Ministro Rezek revelam de modo cristalino a
sua preocupao em superar a dificuldade do Supremo em alterar seu prprio
entendimento.
Elaborou ento o ministro uma linha argumentativa que no obstante
culminasse na alterao do entendimento da Corte Maior acerca do tema, no partia
do simples reconhecimento de que o entendimento antigo estava errado, mas de
fatos novos (a recepo do Pacto de So Jos da Costa Rica).
Para tal argumentou o Ministro Rezek que no obstante os tratados
internacionais no tenham a mesma fora de uma emenda constitucional, no h
conflito entre o art. 7, 7 da conveno e o art. 5, LXVII da CF. Isto porque a
Constituio no est a obrigar a priso civil do depositrio infiel, mas to somente a
autorizar que o legislador ordinrio, caso assim o queira, faa-o. Segundo ele o
legislador ordinrio j havia feito isso a partir do Decreto Lei 911/69, recepcionado
pela Constituio de 1988. Em 1992, contudo, tal possibilidade teria sido derrogada
em decorrncia da incorporao da Conveno Americana sobre Direito Humanos
(Pacto de So Jos da Costa Rica) ao ordenamento jurdico brasileiro, motivo pelo
qual a priso civil do depositrio infiel teria deixado de ser admitida no Direito
brasileiro.
O Ministro Ilmar Galvo, tambm votou no sentido de permitir a priso do
equiparado a depositrio fiel em contrato de alienao fiduciria. Segundo ele a
alienao fiduciria em garantia um contrato misto, que rene, de forma
indissolvel, pelo menos duas figuras contratuais tpicas: uma compra e venda de
_______________
96
em: 24 fev. 2010. p. 08697.
97
em: 24 fev. 2010. p. 08698.
75

bem imvel, sob condio resolutiva, e um depsito
98
. Esta peculiaridade, de
acordo com Galvo, no suficiente para desfigurar a natureza do depsito e, por
conseqncia, no impede a priso civil do depositrio que no restitui o bem
depositado.
Da mesma forma que Maurcio Correa, afirmou Galvo que o contrato de
depsito perderia a sua importncia sem o efeito coercitivo da priso civil.
A par disto, tambm argumentou que o caso analisado no se refere em
verdade a uma priso civil por dvida. Segundo ele a resistncia a restituio que
pode acarretar a priso, no a inadimplncia. No h que se falar, portanto, em
priso por dvida
99
.
Com base neste argumento, de que no se trata de uma priso civil por
dvida, o Min. Ilmar Galvo busca afastar a aplicabilidade do Pacto de So Jos de
Costa Rica. Ele verbera que esta Conveno Internacional, ao proibir a priso por
dvida, salvo nos os casos de dvida resultante de obrigao alimentar,
desenganadamente, ao meu ver, no proibiu a priso pelo inadimplemento da
obrigao de restituir o bem depositado, que no pode ser considerada dvida no
sentido estrito acima referido
100
.
O ministro seguinte a votar, Carlos Velloso, decidiu pela impossibilidade de
priso civil do depositrio no caso em anlise. Segundo ele a equiparao do
alienante fiducirio ao depositrio uma mera fico jurdica. O credor na alienao
fiduciria no proprietrio nem antes nem depois do inadimplemento do devedor
(ele sequer pode ficar com a coisa, mas apenas com o produto de sua venda,
deduzindo o montante j pago pelo devedor). O alienante possui segundo ele,
somente, a posse indireta do bem, a qual outra fico jurdica.
Aduziu, ainda, o Ministro Velloso, que a nica priso civil de depositrio infiel
permitida pela Constituio Federal aquela decorrente do contrato de depsito
_______________
98
em: 24 fev. 2010. p. 08701.
99
em: 24 fev. 2010. p. 08702.
100
em: 24 fev. 2010. p. 08703.
76

previsto no Cdigo Civil Brasileiro.
Nesse sentido ele afirmou que as normas infraconstitucionais interpretam-se
no rumo da Constituio. No caso, permitir a priso do alienante fiducirio,
equiparado ao depositrio infiel, interpretar a Constituio no rumo da norma
infraconstitucional
101
.
Ademais, de se ver que Velloso foi o primeiro Ministro a considerar os
dispositivos da Conveno de So Jos da Costa Rica como fonte de direitos
fundamentais.
Afirmou ele que a Conveno de So Jos da Costa Rica, no ponto,
vertente de direito fundamental. dizer, o direito assegurado no art. 7, item 7, da
citada Conveno, um direito fundamental, em p de igualdade com os direitos
fundamentais expressos na Constituio
102
, e, com base nisto concluiu que todas
as equiparaes com a finalidade de autorizar a priso de devedores inadimplentes
estariam revogadas do ordenamento jurdico ptrio por ocasio da recepo da
Conveno de So Jos da Costa Rica.
O Ministro Celso de Mello, tambm decidiu, no julgamento sob anlise, pela
possibilidade de priso do depositrio infiel, posio esta que mais tarde foi por ele
reavaliada, como adiante se ver.
Para fundamentar tal deciso Celso de Mello argumentou que a
normatividade dos tratados internacionais incorporados ao direito brasileiro se
equipara a das leis ordinrias, mas jamais poderiam ir de encontro ao que est
estabelecido pela Constituio Federal.
Alm disso o Ministro Mello afirmou que como as excees derrogatrias ao
postulado fundamental que veda a priso civil por dvida possuem inquestionvel
matriz constitucional, torna-se evidente que a legitimidade jurdica da priso civil do
depositrio infiel tem, na prpria Constituio e no em outros instrumentos
normativos de inferior qualificao hierrquica -, o fundamento de sua autoridade e o
_______________
101
em: 24 fev. 2010. p. 08718.
102
em: 24 fev. 2010. p. 08720.
77

suporte direto de sua validade e eficcia
103
.
Celso de Mello, no HC 72.131/RJ, no sentido de inexistir qualquer primazia
hierrquico-normativa dos tratados ou convenes internacionais sobre o direito
positivo interno, sobretudo sobre a Constituio da Repblica.
Os Ministros Octavio Gallotti, Sydney Sanches e Nri da Silveira tambm
votaram no sentido de autorizar a priso civil do depositrio infiel em contrato de
alienao fiduciria. No deduziram, contudo, nenhum argumento novo para
embasar tal entendimento. Os Ministros Sydney Sanches e Nery da Silveira
destacaram, inclusive, que de longa data adotam o entendimento no sentido da
possibilidade de priso civil do alienante fiducirio, mas no chegaram a ponderar,
por ocasio da anlise do HC 72.131/RJ, o fato de ter sido incorporado ao
ordenamento jurdico brasileiro, no ano de 1992, o Pacto de So Jos da Costa
Rica, que dispe em sentido contrrio.
O Ministro Seplveda Pertence, presidente do STF nesta ocasio, votou
contra a possibilidade de priso. Pertence foi mais um Ministro, contudo, que no
abordou, na fundamentao de seu voto, a discusso acerca da incorporao do
Pacto de So Jos da Costa Rica ao ordenamento jurdico ptrio. Segundo ele tal
questo no seria tratada porque se mostrava desnecessria para o embasamento
de seu voto.
De acordo com o Min. Presidente a exceo prevista na Constituio Federal
que possibilita a priso civil do depositrio infiel no cheque em branco passado
ao legislador ordinrio
104
, motivo pelo qual se mostram inconstitucionais, segundo
ele, as normas do Decreto Lei 911 que atribuem as responsabilidades de depositrio
ao devedor inadimplente em contrato de alienao fiduciria.
Ao final de seu voto, assim como o Min. Francisco Rezek, o ministro
Presidente Seplveda Pertence, exps as dificuldades inerentes a mutao
constitucional, ou seja, a modificao de um entendimento pacificado no Supremo
Tribunal.
_______________
103
em: 24 fev. 2010. p. 08731 e 008732.
104
em: 24 fev. 2010. p. 08745.
78

Disse ele: Vrios dos eminentes colegas recordaram, e ouvi com o maior
respeito, a sua convico de dcadas, to logo promulgado o Decreto-lei n. 911,
pela constitucionalidade do edito. Minha convico to antiga quanto a de S.
Excelncias. A diferena que ao tempo no tinha honra de ser Juiz. Feito Juiz
deste Tribunal, no posso deixar de manifest-la num tema de to grande relevo
constitucional. Com isso, no estou dizendo que o Supremo Tribunal, at aqui,
violou a Constituio. A jurisprudncia constitucional por sua prpria natureza, sobre
os temas recorrentes da vivncia da Constituio, sujeita a mutaes e evolues.
E a mudana de uma jurisprudncia constitucional jamais pode ser interpretada com
injria jurisprudncia passada, muito menos aos que a formaram. Mas, por ora,
dada a maioria formada est mantida a jurisprudncia
105
.
A partir de todo o exposto, das opinies e argumentos trazidos por todos os
ministros que integraram o pleno do STF por ocasio do julgamento do HC
72.131/RJ no ano de 1995 possvel tomar algumas concluses.
A modificao de um entendimento pacificado no STF mostrava-se muito
difcil, mesmo diante do surgimento de novos argumentos.
No obstante por ocasio do julgamento do HC 72.131/RJ tenha sido
oportunizado ao pleno do STF, pela primeira vez aps a incorporao da Conveno
Americana sobre Direito Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica), a
possibilidade de decretar a inconstitucionalidade da priso do equiparado a
depositrio infiel em decorrncia de contrato de alienao fiduciria, 5 (cinco) dos 11
(onze) ministros sequer consideraram a incorporao desta Conveno em seus
votos (Maurcio Corra, Octavio Gallotti, Sydney Sanches, Nri da Silveira e
Seplveda Pertence).
A par disto, verifica-se que dos 6 (seis) ministros que abordaram a questo
em seus votos, apenas um deles (Carlos Velloso) considerou que as normas
relativas a direitos humanos veiculadas pelo Tratado Internacional seriam
incorporadas ao direito brasileiro como direitos fundamentais. Todos os demais
ministros, no obstante a literalidade do disposto no art. 5, 2 da Constituio da
Repblica, consideraram que a recepo do tratado se daria como lei ordinria.
_______________
105
em: 24 fev. 2010. p. 08747.
79

Evidenciou-se muito bem, alm disso, principalmente diante do que foi
deduzido pelos Ministros Francisco Rezek e Seplveda Pertence, a dificuldade
inerente a modificao de um entendimento jurisprudencial antigo do STF. Estes
Ministros se mostraram muito preocupados em trazer novos argumentos para tornar
a modificao do antigo entendimento mais confortvel, ou seja, para que se
facilitasse a modificao da forma como at ento vinha sendo decidida a questo
em anlise.

4.2.2.2.2 RE 206.482/SP
Foi por ocasio do julgamento do RE 206.482/SP, em 27/05/1998, que o
pleno do STF se pronunciou pela segunda vez, aps a incorporao da Conveno
Americana sobre Direito Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica), acerca da
possibilidade de priso civil do depositrio infiel em contrato de alienao fiduciria
em garantia.
A questo apreciada no HC 72.131/RJ idntica a questo que foi analisada
por ocasio do julgamento do HC 72.131/RJ, conforme se verifica a partir da ementa
abaixo colacionada:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINRIO. DECRETO-LEI 911/69.
DEPOSITRIO INFIEL. PRISO CIVIL. INCOMPATIBILIDADE COM A
NOVA ORDEM CONSTITUCIONAL. INEXISTNCIA. MINISTRIO
PBLICO. LEGITIMIDADE PARA RECORRER DA DECISO QUE
CONCEDE HABEAS-CORPUS. 1. Habeas-corpus. Concesso. Ministrio
Pblico. Legitimidade para recorrer da deciso. Precedente. 2. O Decreto-lei
911/69 foi recebido pela nova ordem constitucional e a equiparao do
devedor fiduciante ao depositrio infiel no afronta a Carta da Repblica,
sendo legtima a priso civil daquele que descumpre, sem justificativa,
ordem judicial para entregar a coisa ou seu equivalente em dinheiro, nas
hipteses autorizadas por lei. Recurso extraordinrio conhecido e provido
106
.

Alm das questes analisadas no RE 206.482/SP serem idnticas s
analisadas no HC 72.131/RJ, tambm foram os mesmos julgadores, com exceo
_______________
106
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 206482/SP. Relator: Min. Maurcio Corra. Julgamento
em: 27/05/1998, publicado no DJ em 05/09/2003. Ement. 2122-4. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?numero=206482&classe=RE>.
Acesso em: 24 fev. 2010. p. 00661.
80

do Ministro Francisco Rezek, o qual foi substitudo pelo Ministro Nelson Jobim.
Cumpre observar que nenhum dos ministros mudou seu entendimento, sendo
que a nica modificao no julgamento adveio do voto do ministro Nelson Jobim,
que decidiu em sentido contrrio ao que vinha sendo decidido por Francisco Rezek,
optando por acompanhar o voto do relator a favor da priso do depositrio infiel.

4.2.2.2.3 RE 466.343/SP e RE 349.703
Os Recursos Extraordinrios n. 466.343 e 349.703 foram interpostos,
respectivamente, pelo Banco Bradesco S.A. e Banco Ita S.A., contra acrdos
proferidos pelo Tribunal de Justia de So Paulo. Os acrdos questionados
estabeleceram que os contratos de alienao fiduciria de bens, em garantia de
emprstimo no se equiparam ao contrato de depsito de bem alheio, para efeito de
aplicao da priso civil, autorizada no inciso LXVII do artigo 5da Constituio
Federal. Os bancos alegam que a interpretao dada pelo Tribunal de Justia de
So Paulo fere, entre outras normas, o disposto no art. 66 da Lei n 4.728/65, com a
redao dada pelo artigo 1 do Decreto-lei n 911/69. Segundo eles a Constituio
de 1988 teria recepcionado esta norma e, desta forma, seria admitida a priso civil
no caso concreto.
O julgamento destes Recursos Extraordinrios ocorreu perante o pleno do
Supremo Tribunal Federal, no dia 03/12/08, ocasio na qual os Ministros reunidos,
sob a presidncia do Min. Gilmar Mendes, resolveram, por unanimidade, negar o
provimento ao recurso nos termos do voto do relator, conforme se extrai da ementa
abaixo.

EMENTA: PRISO CIVIL. Depsito. Depositrio infiel. Alienao fiduciria.
Decretao da medida coercitiva. Inadmissibilidade absoluta. Insubsistncia
da previso constitucional e das normas subalternas. Interpretao do art.
5, inc. LXVII e 1, 2 e 3, da CF, luz do art. 7, 7, da Conveno
Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jos da Costa Rica).
Recurso improvido. Julgamento conjunto do RE n 349.703 e dos HCs n
87.585 e n 92.566. ilcita a priso civil de depositrio infiel, qualquer que
seja a modalidade do depsito
107
.
_______________
107
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 466343/SP. Relator: Min. Cezar Peluso. Julgamento em:

81

Aps o voto do Senhor Ministro Cezar Peluso (Relator), que negava
provimento ao recurso, no que foi acompanhado pelo Senhor Ministro Gilmar
Mendes, pela Senhora Ministra Crmen Lcia e pelos Senhores Ministros Ricardo
Lewandowski, Joaquim Barbosa, Carlos Britto e Marco Aurlio, pediu vista dos autos
o Ministro Celso de Mello.
Cezar Peluso, Relator, votou contra a priso e fundamentando tal
posicionamento sob o argumento de que o contrato de alienao fiduciria no pode
ser equiparado ao contrato de depsito.
Segundo ele, enquanto o contrato de depsito se caracteriza pela obrigao
de guardar a coisa para depois restitu-la, a contratao de abertura de crdito com
garantia de alienao fiduciria revela a inteno de angariar recursos para
aquisio de bens durveis.
Para negar provimento ao Recurso Extraordinrio o Ministro Peluso, baseou-
se unicamente na inconstitucionalidade do Decreto-Lei 911/69, afirmando que para
dar pela ilegitimidade da priso civil neste caso, no preciso ir ao pacto de So
Jos de Costa Rica.
108

O ministro Gilmar Mendes, ao seu turno, tambm votou contra a possibilidade
de priso do equiparado a depositrio infiel em contrato de alienao fiduciria, mas,
ao contrrio do Min. Relator, no se limitou a analisar a questo exclusivamente sob
o prisma do direito interno.
Para fundamentar sua deciso Gilmar Mendes argumentou que os tratados
de direitos humanos recepcionados pelo Estado brasileiro assumem perante o
ordenamento jurdico ptrio o carter de norma supra-legal.
Entendeu ele, nesse sentido, que desde a ratificao, pelo Brasil, sem
qualquer reserva, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos (art. 11) e da
Conveno Americana sobre Direitos Humanos Pacto de San Jos da Costa Rica
(art. 7, 7), ambos no ano de 1992, no h mais base legal para priso civil do
depositrio infiel, pois o carter especial desses diplomas internacionais sobre
_______________
Acesso em: 24 fev. 2010. p. 01106.
108
Acesso em: 24 fev. 2010. p. 01131.
82

direitos humanos lhes reserva lugar especfico no ordenamento jurdico, estando
abaixo da Constituio, porm acima da legislao interna. O status normativo
supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil,
dessa forma, torna inaplicvel a legislao infraconstitucional com ele conflitante,
seja ela anterior ou posterior ao ato de ratificao. Assim ocorreu com o art. 1.287
do Cdigo Civil de 1916 e com o Decreto-Lei n911/ 69, assim como em relao ao
art. 652 do Novo Cdigo Civil (Lei n10.406/2002)
109
.
Verifica-se, portanto, que as conseqncias imediatas da adoo da tese de
supralegalidade exposta pelo Ministro Gilmar Mendes, ultrapassam a questo da
priso civil do depositrio infiel em contrato de alienao fiduciria para alcanar
qualquer tipo de priso de depositrio infiel, inclusive do contrato de depsito
propriamente dito, disciplinado pelo Cdigo Civil.
Isto porque o Pacto de San Jos da Costa Rica no admite priso civil que
no seja a decorrente do inadimplemento inescusvel de prestao alimentcia. Em
sendo assim, no obstante a Conveno no tenha fora suficiente para revogar o
disposto no art. 5, LXVII da Constituio Federal, tem poder suficiente para revogar
o disposto no art. 66 da Lei n 4.728/65, com a redao dada pelo artigo 1 do
Decreto-lei n 911/69, e, ainda, o art. 652 do novo Cdigo Civil, que regulamentam a
priso civil do depositrio infiel.
Desta feita, na medida em que o disposto no art. 5, LXVII da Constituio fica
sem regulamentao, a priso deixa de poder ser aplicada, transformando-se em
previso constitucional morta.
Crmen Lcia, Ministra seguinte a votar, reconheceu a maestria dos votos de
seus colegas Cezar Peluso e Gilmar Mendes, pontuando trecho dos votos destes
Ministros para embasar o seu voto que acompanhou o relator. Disse ela que o tema
se revelado muitssimo tormentoso na jurisprudncia, principalmente as diferentes
decises que sobre ele tem sido prolatadas.
Por fim, reconheceu a Ministra, nos termos do que foi exposto por Gilmar
Mendes, que j no existe aplicao para a parte final do artigo 5, LXVII da
_______________
109
Acesso em: 24 fev. 2010. p. 01191.
83

Constituio de 88
110
.
O Ministro Ricardo Lewandowski, tambm se mostrou impressionado com os
amplos argumentos trazidos pelos ministros que j haviam votado. Considerou que a
deciso que estava sendo tomada representava um verdadeiro avano em relao
ao tema, alm de representar um marco na interpretao dos inmeros direitos
fundamentais inseridos na Constituio de 88.
Reconheceu Lewandowski, ainda, a necessidade de o STF assumir uma
postura ativa para concretizar os direitos e garantias constitucionais. A par de
reconhecer o argumento deduzido por Peluso no sentido de que as restries aos
direitos fundamentais devem ser sempre interpretadas restritivamente, o Ministro
Lewandowski, afirmou que: muito mais que uma interpretao restritiva com relao
s restries que se colocam aos direitos e liberdades fundamentais. Penso que se
deve dar uma interpretao proativa, no sentido de se fazer com que os direitos e
garantias expressos na Constituio possam se concretizar efetivamente
111
.
O ministro Joaquim Barbosa tambm acompanhou o voto do relator negando
provimento ao Recurso Extraordinrio. Justificou tal posicionamento sobre o fato de
que a Constituio da Repblica no incluiu expressamente a alienao fiduciria
em garantia como uma das excees ao princpio constitucional que probe a priso
civil por dvida no territrio nacional. Tal, segundo foi por ele argumentado, impediria
que o Legislador Ordinrio criasse uma nova exceo no prevista na Constituio.
Reconheceu o Ministro Barbosa, ainda, que a integrao do Pacto de So
Jos da Costa Rica tornou ainda mais insustentvel a possibilidade de tal priso, na
medida em que probe taxativamente a priso civil por dividas em seu artigo 7.
Afirmou ele, por derradeiro, que o essencial que a primazia conferida em
nosso sistema constitucional proteo dignidade da pessoa humana faz com
que, na hiptese de eventual conflito entre regras domsticas e normas emergentes
de tratados internacionais, a prevalncia, sem sombra de dvidas, h de ser
_______________
110
Acesso em: 24 fev. 2010. p. 01195.
111
Acesso em: 24 fev. 2010. p. 01197.
84

outorgada norma mais favorvel ao indivduo
112
.
No tocante ao voto do Ministro Carlos Britto, imperioso ressaltar o seguinte
fragmento: o Ministro Cezar Peluso deixou clarssimo que o contrato de alienao
fiduciria em garantia no se confunde, no pode se confundir com o contrato de
depsito, nem pode ser tambm a ele equiparado, sobretudo se tiver o propsito de
artificializar ou forar a incidncia daquela segunda ressalva de que trata o inciso
LXVII do artigo 5 da Constituio Federal. Demonstrou o Ministro Cezar Peluso que
forar a incidncia dessa ressalva seria ficcionar a realidade para alm, muito alm
da mais generosa tolerncia da Constituio Federal, notadamente por se tratar de
proteo a direito humano fundamental
113
.
Extrai-se deste trecho do voto do Ministro Carlos Britto sua preocupao em
no possibilitar que a interpretao constitucional deturpe o contedo ou as
finalidades da Carta Maior, dentre as quais, a mais importante a proteo do ser
humano.
Marco Aurlio acompanha o relator e destaca que por ocasio deste
julgamento o Tribunal rev a prpria jurisprudncia; e o faz ante no s a
modificao sofrida pelo Colegiado diante dos novos membros que vieram a integr-
lo como tambm diante da prpria dinmica da vida, da dinmica da
jurisprudncia
114
.
Destaca, ainda, que de longa data vinha sustentando perante a Suprema
Corte o entendimento, embora vencido, da impossibilidade de priso civil do
depositrio infiel.
Neste momento o Ministro Celso de Mello interrompe o voto de seu colega
para acentuar a grande importncia que assumem os votos vencidos na
jurisprudncia dos Tribunais em geral e, especialmente, do Supremo. Ato contnuo o
Ministro Mello pediu vista dos autos.
_______________
112
Acesso em: 24 fev. 2010. p. 01201.
113
Acesso em: 24 fev. 2010. p. 01203.
114
Acesso em: 24 fev. 2010. p. 01207.
85

Celso de Mello inicia seu voto destacando que o motivo pelo qual pediu vista
dos autos se deve alta relevncia da matria sob debate, fato este que, segundo
ele decorre, da modificao das relaes entre o direito positivo interno do Brasil e o
direito internacional dos direitos humanos em face da introduo do 3 do art. 5 na
Constituio da Repblica pela EC n 45/2004.
O Ministro Mello ressaltou, ainda, o importante papel a ser desempenhado
pelo Poder Judicirio nesta nova realidade, como instrumento concretizador das
liberdades civis, das franquias constitucionais e dos direitos fundamentais
assegurados pelos tratados e convenes internacionais subscritos pelo Brasil
115
.
Reconhecendo a necessidade de rever o seu entendimento anterior acerca da
posio jurdica a ser atribuda aos tratados internacionais sobre direitos humanos, o
Celso de Mello afirmou que aps longa reflexo sobre o tema em, Senhora
Presidente notadamente a partir da deciso plenria desta causa Corte na ADI
1.480-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO (RTJ 179/493-496) -, julguei necessrio
reavaliar certas formulaes e premissas tericas que me conduziram, ento,
naquela oportunidade, a conferir, aos tratados internacionais em geral (qualquer que
fosse a matria neles veiculada), posio juridicamente equivalente das leis
ordinrias
116
.
Para justificar esta mudana de entendimento Celso de Mello lanar
mo doutrina de juristas como Celso Lafer, Antnio Augusto Canado Trindade,
Flvia Piovesan e Valrio De Oliveira Mazzuoli, e passa a distinguir trs diferentes
enquadramentos para os tratados internacionais de direito humanos, conforme o
momento em que foram recepcionados na ordem jurdica interna: i) os tratados que
foram recepcionados anteriormente a promulgao da Constituio de 1988,
revestem-se, segundo ele, de ndole constitucional, porque formalmente recebidas,
nessa condio, pelo 2 do art. 5 da Constituio; ii) os tratados que porventura
sejam celebrados pelo Brasil aps a n 45/2004, devero observar o iter
procedimental estabelecido pelo 3 do art. 5 da Constituio para terem sua
_______________
115
Acesso em: 24 fev. 2010. p. 01216 e 01217.
116
Acesso em: 24 fev. 2010. p. 01229.
86

normatividade com natureza constitucional; e iii) os tratados celebrados entre a
promulgao da Constituio de 1988 e a supervenincia da EC n 45/2004,
assumem carter materialmente constitucional, pois so includos no bloco de
constitucionalidade, que o conjunto daquilo que se soma a Constituio em
decorrncia dos valores e princpios por ela consagrados.
Finalmente o Ministro, reconhece para toda a comunidade jurdica, em
flagrante lio de humildade, que aps detida reflexo em torno dos fundamentos e
critrios que me orientaram em julgamentos anteriores (RTJ 179/493-496, v.g.),
evoluo, Senhora Presidente, no sentido de atribuir, aos tratados internacionais em
matria de direitos humanos, superioridade jurdica em face da generalidade das leis
internas brasileiras, reconhecendo, a referidas convenes internacionais, nos
termos que venho de expor, qualificao constitucional
117
.
O Ministro Menezes Direito tambm pediu vista dos autos e acabou por
reproduzir nele, posteriormente, o voto-vista por ele proferido no HC n. 87.585/TO,
acolhendo, portanto, o voto do Ministro Relator e confirmando a esperada
unanimidade do julgado.

4.2.2.3 Comentrios
Ante ao exposto questiona-se se a mudana de entendimento do STF acerca
da possibilidade de priso civil em alienao fiduciria decorreu da modificao do
pensamento dos ministros ou da simples renovao da Corte.
No obstante Marco Aurlio tenha afirmado em seu voto que a reviso da
jurisprudncia do Supremo, no presente caso no tenha decorrido somente da
modificao sofrida pelo Colegiado diante dos novos membros que vieram a integr-
lo mas tambm diante da prpria dinmica da vida e da jurisprudncia, parece que a
alterao da composio deste Tribunal foi determinante para tal desiderato.
De modo a demonstrar tal argumento mostra-se salutar trazer baila, em
quadro ilustrativo, as alteraes ocorridas na composio do Supremo Tribunal
_______________
117
Acesso em: 24 fev. 2010. p. 01254 e 01255.
87

desde o julgamento do HC 72.131, passando pelo RE 206.482/SP at o julgamento
do RE 466.343/SP, bem como uma identificao dos votos (contra ou a favor da
priso) de todos os ministros que compuseram a Suprema Corte em tais
julgamentos:

Quadro 1 Composio do Supremo Tribunal Federal

COMPOSIO ATUAL ANTECESSORES
CRMEN LUCIA
21/06/06
NELSON JOBIN
15/04/97 - 29/03/06
FRANCISCO REZEK
21/05/92 05/02/97
DIAS TOFFOLI
23/10/09
MENEZES DIREITO
05/09/07 01/09/09
SEPULVEDA PERTENCE
17/05/89 17-08-07
EROS GRAU
30/06/04
MAURICIO CORREA
15/12/94 08/05/04

GILMAR MENDES
20/06/02
NERI DA SILVEIRA
01/09/81 24/04/02

AYRES BRITO
25/06/03
ILMAR GALVO
26-06-91 03/05/03

RICARDO LEWANDOWSKI
16/03/06
CARLOS VELLOSO
13/06/90 19/01/06

JOAQUIM BARBOSA
25/06/03
MOREIRA ALVES
20/06/75 20/04/03

CEZAR PELUSO
25/06/03
SYDNEY SANCHES
31/08/84 27/04/03

ELLEN GRACIE
14/12/00
OCTAVIO GALLOTTI
20/11/84 28/10/00

CELSO DE MELLO
17/08/89

MARCO AURLIO
13/06/90

88

Quadro 2 Resumo dos Julgamentos

A partir dos quadros acima possvel constatar os seguintes fatos: i) Celso de
Mello mudou o seu entendimento (no HC 72.131 e no RE 206.482/SP-3 havia
votado a favor da priso), ii) Carlos Britto, Joaquim Barbosa, Gilmar Mendes, Cezar
Peluso e Ellen Gracie, ao votarem contra a priso, modificaram o entendimento de
seus antecessores (Ilmar Galvo, Moreira Alves, Nri da Silveira e Sidney Sanches);
iii) Ricardo Lewandowski e Menezes Direito mantiveram o entendimento de seus
antecessores, Carlos Velloso e Seplveda Pertence, contra a priso; iv) Carmen
Lcia votando contra a priso modificou o entendimento de seu antecessor (Min.
Nelson Jobin RE 206.482/SP), que por sua vez j havia modificado o
entendimento de seu antecessor, originalmente contra a priso (Min. Francisco
Rezek HC HC 72131/RJ).
Destarte possvel concluir que a modificao do STF sobre a possibilidade
de priso do depositrio infiel em decorrncia de contrato de alienao fiduciria s
foi viabilizada em decorrncia da alterao de sua composio.
Tendo em vista que Celso de Mello foi o nico Ministro a alterar o seu prprio
HC 72.131 (23/11/1995) RE 206.482/SP (27/05/98) RE 466.343/SP (03/12/08)
CONTRA A
PRISO
A FAVOR DA
PRISO
CONTRA A
PRISO
A FAVOR DA
PRISO
CONTRA A
PRISO
A FAVOR
DA PRISO
Marco Aurlio,
Francisco
Rezek,
Carlos Velloso,
Seplveda
Pertence.
Maurcio
Correa,
Moreira Alves,
Ilmar Galvo,
Celso de Mello,
Octavio Gallotti,
Sydney
Sanches,
Nri da Silveira.
Marco Aurlio,
Carlos Velloso,
Seplveda
Pertence.
Maurcio
Correa,
Moreira Alves,
Ilmar Galvo,
Celso de Mello,
Octavio Gallotti,
Sydney
Sanches,
Nri da Silveira,
Nelson Jobim.
Cezar Peluso,
Gilmar Mendes,
Crmen Lcia,
Ricardo
Lewandowski,
Joaquim
Barbosa,
Carlos Britto,
Marco Aurlio,
Celso de Mello,
Ellen Gracie,
Eros Grau,
Menezes Direito

89

entendimento acerca do assunto, evidencia-se a grande importncia da alterao
peridica da composio dos ministros da Suprema Corte.
A ciranda de cadeiras permitiu que o Supremo Tribunal passasse a ser
composto por Ministros com maior convivncia democrtica. A insero de tais
Ministros em um contexto de judicializao da poltica, constitucionalizao do
Direito e ampla presena de dispositivos normativos abertos no texto constitucional,
possibilitou a prtica uma nova hermenutica constitucional e a travessia da Corte
Suprema de uma postura de auto-conteno para uma postura mais ativista.
Outro interessante ponto que merece ser comentado em relao ao caso sob
anlise diz respeito necessidade de harmonizao entre o direito clssico liberal e
a teria constitucional contempornea.
O instituto da priso civil por dvidas do equiparado a depositrio infiel em
contrato de alienao fiduciria decorria de uma equiparao prevista no art. 66 da
Lei n 4.728/65, com a redao dada pelo artigo 1 do Decreto Lei n 911/69.
O contedo deste dispositivo legal, ou melhor, a equiparao por ele trazida,
revelava finalidades intrinsecamente relacionadas com a proteo do patrimnio,
relegando ao segundo plano, portanto, a preocupao com um dos bens maiores do
ser humano que a sua liberdade de ir e vir.
Na medida, contudo, em que foi promulgada a Constituio de 1988, com
ntido propsito de promover a dignidade da pessoa humana, e recepcionado o
Pacto de So Jos da Costa Rica, o Direito brasileiro assumiu uma nova conotao,
incompatvel, com o instituto da priso civil do depositrio infiel.
Coube ao STF, neste contexto, realizar a necessria harmonizao entre
todos estes dispositivos, proclamando a prevalncia da dignidade da pessoa em
detrimento da proteo do capital.

4.2.3 Fidelidade partidria
4.2.3.1 Traos gerais
No incio do ms de maro de 2007 o partido poltico Partido da Frente
Liberal atual Democratas protocolou junto ao TSE uma consulta eleitoral
90

questionando se os mandatos dos polticos eleitos em eleies proporcionais
(deputados estaduais e federais e vereadores) pertencem aos partidos ou aos
polticos eleitos.
Em 27 de maro de 2007 o TSE se pronunciou acerca desta consulta
manifestando-se no sentido de que os mandatos pertencem aos partidos e no aos
polticos eleitos. Justificou tal deciso com o argumento de que nas eleies
proporcionais utiliza-se o quociente eleitoral
118
, o qual leva em considerao a soma
de todos os votos do partido e no somente os votos deste ou daquele poltico.
Aps esta manifestao do TSE, os partidos Partido Popular Socialista,
Partido da Social Democracia Brasileira e Democratas requereram junto ao
presidente da Cmara dos Deputados a vacncia de 23 deputados que haviam
mudado de partido aps a eleio de 2006, para que ento pudessem assumir os
seus suplentes.
Tendo em vista, entretanto, a negativa dos pedidos pela presidncia da
Cmara dos Deputados, os referidos partidos recorreram ao STF por meio da
impetrao dos mandados de segurana de nmeros 26602, 26603 e 26604.
Em 04 de outubro de 2007 tais mandados de segurana foram julgados pelo
pleno do STF, sendo que a deciso final desta Corte Suprema acompanhou o
entendimento do TSE e afirmou que os mandatos referentes aos cargos eleitos em
eleies proporcionais pertencem aos partidos polticos. Proclamou-se, contudo, que
a fidelidade partidria somente deveria ser aplicada aos polticos que houvessem se
mudado de legenda aps 27 de maro de 2007.
Os ministros Eros Grau, Ricardo Lewandowski e Joaquim Barbosa foram os
nicos a decidir no sentido de que a Constituio no contempla a troca de legenda
como causa de perda de mandato. Eros Grau, por exemplo, afirmou: "() no
encontro na Constituio nenhum preceito para o presidente da Cmara declarar a
vacncia e convocar o suplente sem a prvia manifestao da mesa e do plenrio,
com exerccio de ampla defesa dos deputados".
Os ministros Celso de Mello, Carmem Lcia, Carlos Alberto Direito, Carlos
Aires Britto, Cezar Peluso, Gilmar Mendes, Marco Aurlio de Mello e Ellen Gracie,
ao seu turno, votaram no sentido de que o mandato pertence ao partido, defendendo
_______________
118
Para efeito de clculo do quociente eleitoral considera-se a soma de todos os votos vlidos
(excluindo-se os votos em branco e nulos) referente ao cargo e divide-se pelo nmero total de
cadeiras em disputa.
91

que o poltico eleito no poderia mudar de partido e continuar no mandato.
Ato contnuo, em 25 de outubro de 2007, por sugesto do STF exarada na
deciso dos mandados de segurana 26602, 26603 e 26604, o TST editou a
Resoluo n. 22.610, a qual, alterada pela Resoluo n. 22.733 de 11/03/08, passou
a disciplinar o procedimento de perda de cargo eletivo por infidelidade partidria.
De acordo com o que dispe esta Resoluo o partido poltico interessado
poder pedir, perante a Justia Eleitoral, a decretao da perda de cargo eletivo em
decorrncia de desfiliao partidria sem justa causa. Segundo o disposto na
Resoluo podero formular o pedido de decretao de perda do cargo eletivo o
partido interessado, o Ministrio Pblico Eleitoral e aqueles que tiverem interesse
jurdico.
No tocante a competncia para processar e julgar o pedido de perda de cargo
eletivo dispe a Resoluo n. 22.610 que ser o TST nos pedidos relativos a
mandato federal, e, nos demais casos, o Tribunal Eleitoral do respectivo Estado.
Contra esta Resoluo 22.610/07 do Tribunal Superior Eleitoral foram
propostas duas Aes Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs 3999 e 4086), as
quais foram relatadas pelo ministro Joaquim Barbosa.
Os argumentos utilizados pelo Partido Social Cristo (proponente da ADI
3999/DF) e pela Procuradoria Geral da Repblica (proponente da ADI 4086) foram
basicamente os mesmos, quais sejam: i) que o TSE teria invadido a competncia
privativa da Unio para legislar sobre direito eleitoral e processual e ii) que existe
reserva de lei complementar para dispor sobre a competncia dos tribunais
eleitorais.
Em 17 de abril de 2009 foi publicada a deciso do STF de 12 de novembro de
2008 sobre estas ADIs (3999 e 4086), por meio da qual julgou-se improcedente as
aes diretas e declarou-se a constitucionalidade da resoluo impugnada. O STF
reconheceu mais uma vez, portanto, a existncia do dever constitucional de
observncia do princpio da fidelidade partidria.

4.2.3.2 Do julgamento
Os Mandados de Segurana de nmeros 26602, 26603 e 26604 foram
92

julgados no dia 04 de outubro de 2007 e publicados no Dirio Oficial no dia 16 de
outubro de 2008. O Supremo Tribunal Federal decidiu, por oito votos contra trs, que
os mandatos polticos pertencem aos partidos polticos, e no aos eleitos.
Os Ministros Celso de Mello (relator do Mandado de Segurana 26603 do
PSDB), Carmem Lcia (relatora do mandado de segurana 26604 do DEM),
Carlos Alberto Direito, Carlos Ayres Britto, Cezar Peluso, Marco Aurlio Mello, Ellen
Gracie e Gilmar Mendes decidiram no sentido de que o mandato do poltico eleito
em eleies proporcionais pertence ao partido poltico. Os demais Ministros Eros
Grau (Relator do Mandado de Segurana 26602 do PPS), Ricardo Lewandowski e
Joaquim Barbosa, votaram contra a fidelidade partidria.
Nesse sentido veja-se, por exemplo, a ementa do acrdo do julgamento do
Mandado de Segurana n. 26602:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ELEITORAL. MANDADO DE SEGURANA.
FIDELIDADE PARTIDRIA. DESFILIAO. PERDA DE MANDATO. ARTS.
14, 3, V E 55, I A VI DA CONSTITUIO. CONHECIMENTO DO
MANDADO DE SEGURANA, RESSALVADO ENTENDIMENTO DO
RELATOR. SUBSTITUIO DO DEPUTADO FEDERAL QUE MUDA DE
PARTIDO PELO SUPLENTE DA LEGENDA ANTERIOR. ATO DO
PRESIDENTE DA CMARA QUE NEGOU POSSE AOS SUPLENTES.
CONSULTA, AO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL, QUE DECIDIU PELA
MANUTENO DAS VAGAS OBTIDAS PELO SISTEMA PROPORCIONAL
EM FAVOR DOS PARTIDOS POLTICOS E COLIGAES. ALTERAO
DA JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MARCO
TEMPORAL A PARTIR DO QUAL A FIDELIDADE PARTIDRIA DEVE SER
OBSERVADA [27.3.07]. EXCEES DEFINIDAS E EXAMINADAS PELO
TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL. DESFILIAO OCORRIDA ANTES
DA RESPOSTA CONSULTA AO TSE. ORDEM DENEGADA. 1. Mandado
de segurana conhecido, ressalvado entendimento do Relator, no sentido
de que as hipteses de perda de mandato parlamentar, taxativamente
previstas no texto constitucional, reclamam deciso do Plenrio ou da Mesa
Diretora, no do Presidente da Casa, isoladamente e com fundamento em
deciso do Tribunal Superior Eleitoral. 2. A permanncia do parlamentar
no partido poltico pelo qual se elegeu imprescindvel para a
manuteno da representatividade partidria do prprio mandato. Da a
alterao da jurisprudncia do Tribunal, a fim de que a fidelidade do
parlamentar perdure aps a posse no cargo eletivo. 3. O instituto da
fidelidade partidria, vinculando o candidato eleito ao partido, passou a
vigorar a partir da resposta do Tribunal Superior Eleitoral Consulta n.
1.398, em 27 de maro de 2007. 4. O abandono de legenda enseja a
extino do mandato do parlamentar, ressalvadas situaes
especficas, tais como mudanas na ideologia do partido ou
perseguies polticas, a serem definidas e apreciadas caso a caso
pelo Tribunal Superior Eleitoral. 5. Os parlamentares litisconsortes
passivos no presente mandado de segurana mudaram de partido antes da
resposta do Tribunal Superior Eleitoral. Ordem denegada (grifo do autor)
119
.
_______________
119

93

A partir de agora sero colacionados os argumentos utilizados pelos Ministros
do STF nestes julgamentos.
O Ministrio Pblico Federal, por intermdio da Procuradoria Geral da
Repblica, opinou contra a fidelidade partidria. Ressaltou, inclusive, no MS
26602/DF que a eventual mudana de regime e status parlamentar no sentido de
qualificar-se tal conduta como suscetvel de perda do mandato depender do juzo
de convenincia e oportunidade do constituinte derivado, pois a matria se acha
submetida reserva da Constituio
120
.
Nesta mesma esteira de raciocnio manifestou-se o Ministro Relator do
Mandado de Segurana 26602, Eros Grau, o qual concluiu que a impetrao do
Mandado de Segurana em tela s seria possvel caso fosse operada uma mutao
constitucional que admitisse uma nova hiptese de perda de mandato, visto que a
possibilidade de perda do mandato por infidelidade partidria no est contemplada
no texto constitucional, ao menos na forma como ele se apresenta atualmente
121
.
Destaque-se o fato de que, no decorrer dos debates do julgamento ocorridos
no julgamento do Mandado de Segurana n. 26602, o Min. Eros Grau
desafiadoramente questiona os demais Ministros acerca do dispositivo onde estaria
escrito, na Constituio ou em qualquer outra lei, que a transferncia do candidato
eleito para outra legenda consubstanciaria renncia tcita
122
.
Em resposta o Ministro Marco Aurlio cita o art. 26 da Lei 9.096/95, o qual
dispe que perde automaticamente a funo ou cargo que exera, na respectiva
Casa Legislativa, em virtude da proporo partidria, o parlamentar que deixar o
_______________
em: 24 fev. 2010. p. 02337-02 PP-00190
120
em: 24 fev. 2010. p. 02337-02 PP-00200.

121
em: 24 fev. 2010. p. 00203.
122
em: 24 fev. 2010. p. 00226.
94

partido sob cuja legenda tenha sido eleito.
Marco Aurlio postula que a expresso funo ou cargo que exera se
refere ao prprio mandato do poltico. Eros Grau, ao seu turno, propugnou que tal
expresso no se refere perda do mandato, mas a eventuais cargos de
coordenao/direo junto as casas legislativas, pois segundo ele a Constituio
poderia criar uma hiptese de perda do mandato.
Revela-se aqui, em face da indeterminao da expresso funo ou cargo
que exera, a dificuldade da interpretao do direito, que ultrapassa a simples
anlise tcnica-jurdica e tambm pode assumir conotaes polticas. Caso o juiz
resolva, como o fez Marco Aurlio, decidir a favor da fidelidade partidria, deve
interpretar tal expresso de um modo; caso resolva decidir contra tal instituto, deve
interpret-lo como o fez o Ministro Eros Grau.
Eros Grau optou por uma interpretao menos elastecida da Constituio. Ele
mesmo destacou em seu voto esta sua inteno quando pediu a venia para para
negar e ser coerente e manter o meu critrio ortodoxo e conservador de
interpretao da Constituio.
Ao contrrio de Eros Grau, o Ministro Celso de Mello, relator do MS 26603,
criticou as inmeras trocas partidrias que comumente tm sido assistidas no
cenrio poltico brasileiro para construir a interpretao da Constituio segundo a
qual o mandato proporcional pertence ao partido e no ao poltico eleito.
Celso de Mello, que proferiu o voto que conduziu a deciso da Corte,
argumentou no sentido da essencialidade dos partidos polticos para o regime
democrtico, e disse que o sistema proporcional eminentemente partidrio.
Disse ele que se o mandato pertence ao partido, a controvrsia acerca dos
efeitos da infidelidade partidria no est na perda ou no do mandato do poltico,
mas na declarao de vacncia do respectivo cargo.
Concluiu ele, nessa linha de raciocnio, que o mandato representativo
contempla uma relao tripartite entre eleitor, partido e detentor do cargo, sendo que
a infidelidade partidria acaba por vulnerar tal vnculo e desequilibrar a
proporcionalidade da representao estabelecida nas urnas.
Segundo Celso de Mello, "as migraes no s surpreendem o cidado e os
partidos de origem, mas geram um desequilbrio de foras no Parlamento, uma
fraude vontade popular e uma transgresso ao sistema eleitoral".
Disse o Ministro que h possibilidade de troca de legenda pelo poltico s se
95

faz presente quando constatada perseguio poltica ou mudanas no partido.
No que diz respeito aos efeitos da deciso no tempo e segurana jurdica,
entendeu Celso de Mello que os partidos somente poderiam reaver os mandatos
perdidos nos casos em que a migrao de seus membros tivesse ocorrido
posteriormente resposta do TSE Consulta n 1.398/DF, cuja interpretao foi
favorvel fidelidade partidria.
Crmen Lcia, Ministra relatora do mandado de segurana n. 26604 do DEM,
seguiu o posicionamento de Celso de Mello e votou a favor do instituto da fidelidade
partidria, considerando-o operante somente a partir da deciso do TSE.
O Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, na mesma esteira do pensamento
de Celso de Mello e Crmen Lcia, decidiu favoravelmente a perda do mandato do
poltico que houvesse trocado de legenda aps a deciso do TSE.
Para tal desiderato ele, ao contrrio de Eros Grau, deixou bem evidenciado
em seu voto a inteno de interpretar o texto constitucional de forma mais criativa.
Mencione-se, nesse diapaso, a citao de Henry Campbell Black por ele
colacionada: a Constituio no deve ser interpretada de modo estreito ou com
princpios tcnicos, mas liberalmente, em linhas mais gerais, de modo a que possa
alcanar os objetivos para os quais foi feita e levar adiante os grandes princpios de
governo
123
.
Menezes Direito propugnou que a perda do mandato em decorrncia da
infidelidade partidria pode ser deduzida do texto constitucional no obstante a
ausncia de previso expressa nesse sentido.
Para justificar tal opinio ele afirma que a Suprema Corte, quando interpreta
a Constituio no fica subordinada ao argumento de direito constitucional estrito,
sob pena de ofuscar a perspectiva contempornea do sistema de valores e
princpios que esto subjacentes na unidade representativa do texto
constitucional
124
.
A construo de seu raciocnio ficou bem explicitada no seguinte trecho de
_______________
123
em: 24 fev. 2010. p. 00235.
124
em: 24 fev. 2010. p. 00242.
96

seu voto: assim, para a interpretao constitucional, se a soberania exercida por
meio do sufrgio universal, se a representao popular feita por meio da eleio,
se para ser elegvel obrigatria a filiao partidria, os mandatos parlamentares
necessariamente vinculam os eleitos aos partidos, no subsistindo a representao
se houver o cancelamento da filiao ao partido pelo qual foi o parlamentar eleito
125
.
Ricardo Lewandowski, ao seu turno, optou por indeferir os trs mandados de
segurana. Justificou tal deciso sob a necessidade de respeitar a segurana
jurdica e proteger a confiana dos jurisdicionados.
Ele reconheceu a importncia dos partidos polticos no processo democrtico
contemporneo, pois so entidades responsveis por expressar a multiplicidade de
interesses e aspiraes de grupos sociais bem distintos. Afirmou, inclusive, que com
a advento da democracia participativa, a fidelidade partidria se afigura muito
importante para que representao popular tenha um mnimo de autenticidade, ou
seja, para que reflita um iderio comum aos eleitores e candidatos
126
.
No obstante este reconhecimento, Lewandowski proclamou que o princpio
da segurana jurdica possui especial importncia no Estado Democrtico brasileiro,
afigurando-se, inclusive como direito fundamental e clusula ptrea.
Ressaltou tambm o Ministro Lewandowski a importncia de no ferir a
confiana que se deposita no Direito e na interpretao do Direito dada pela
Suprema Corte.
Disse ele que: os parlamentares que trocaram de partido fizeram-no no
apenas confiando no ordenamento legal vigente, como tambm na interpretao que
a mais alta Corte de Justia do Pas lhe conferia, bem assim no entendimento dos
maiores expoentes da doutrina constitucional ptria
127
.
Lewandowski concluiu, ento, em por no ter advindo modificao no
_______________
125
em: 24 fev. 2010. p. 00244.

126
em: 24 fev. 2010. p. 00256.
127
em: 24 fev. 2010. p. 00260 e 00261.
97

contexto ftico ou mudana legislativa, mas somente uma modificao do
entendimento do TSE sobre o assunto, mostra-se mais conveniente se evitar um
cmbio abrupto de rumos que acarrete prejuzos aos parlamentares que pautaram
suas aes pelo entendimento acadmico e pretoriano at agora dominante
128
.
Joaquim Barbosa foi o terceiro e ltimo Ministro a votar em sentido contrrio
da fidelidade partidria.
Primeiramente ele constri uma argumentao no sentido de afirmar, ao
contrrio do que foi dito pelo TSE, que no o partido poltico o elemento central de
toda a nossa organizao poltica, mas o povo, este sim fonte de onde emana todo o
poder de nossa organizao poltico-constitucional.
Posteriormente, acolhendo o posicionamento exarado nos autor pelo
Procurador-Geral da Repblica, entendeu que a Constituio de 1988 no prev a
perda do mandato poltico como conseqncia da mudana do partido.
Barbosa afirmou no lhe parecer adequado solver a controvrsia sob anlise
luz de princpios supostamente implcitos da Constituio. Isto porque, segundo
ele, a Constituinte de 1988 conscientemente optou por abandonar o regime de
fidelidade partidria que vigorava no sistema constitucional anterior, o qual previa a
perda do mandato como conseqncia. Segundo o Ministro Joaquim Barbosa o
constituinte optou por prever de maneira exaustiva nos artigos 55 e 56 as nicas
hipteses de perda de mandato do parlamentar eleito pelo voto popular, no
prevendo dentre estas hipteses as infidelidade partidria.
Barbosa reconheceu, por fim, que comungava dos anseios generalizados em
prol de uma moralizao da vida poltico-partidria do pas, mas por outro lado
verberou que no poderia faz-lo mediante uma interpretao forada da
Constituio em prol da fidelidade partidria.
O Ministro Carlos Ayres Britto, ao seu turno, deferiu os trs mandados de
segurana, votando a favor, portanto, da fidelidade partidria.
Para tal desiderato Britto argumentou que o parlamentar, ao abandonar o
partido pelo qual se elegeu, est renunciando tacitamente ao seu cargo.
Para nutrir tal posio o Ministro constri uma espcie de argumentao
_______________
128
em: 24 fev. 2010. p. 00269.
98

inversa a partir do texto constitucional. A constituio prev em seu art. 55 hipteses
de perda do mandato dos Deputados e Senadores e prev em seu art. 56 hipteses
nas quais os Deputados e Senadores no perdem os seus mandatos. A partir da
anlise destes dois artigos Britto argumentou que, da mesma forma pela qual o
Texto Constitucional no previu a hiptese de troca de partido em seu art. 55 como
causa para perda do mandato pelo parlamentar, tambm no a previu, em seu art.
56, como hiptese de manuteno neste.
Segundo ele, portanto, no se poderia invocar a omisso do texto normativo
constitucional como argumento para defender a manuteno do mandato.
Ocorre, contudo, que todas as hipteses previstas nos artigos 55 e 56 tratam-
se apenas de excees, sendo que a regra geral a de que o poltico se manter
em seu cargo. Desta feita, considerando que so excees a uma regra geral, o
entendimento mais natural seria no sentido de o rol de hipteses do art. 55 taxativo
e o rol de hiptese do art. 56 apenas exemplificativo.
Essa, contudo, no foi a interpretao dada pelo Ministro Britto, conforme se
extrai do seguinte trecho de seu voto: verdade no se nega que o nosso Magno
Texto Federal se fez silente quanto a essa modalidade de renncia tcita. No
menos verdadeiro, porm, que ele tambm silenciou quanto a qualquer tipo de
vacncia que no a resultante da infringncia a determinadas proibies, ou do
cometimento de certos ilcitos, de pronto listados (art. 55). Somente falou de
renncia a cargo de parlamentar em uma nica oportunidade (4. do art. 55), mas
justamente para impedir a consumao dos seus efeitos, quando j em curso
processo tendente perda do mandato do renunciante. A sinalizar que o problema
no se resolve com a invocao do puro silncio normativo na matria, porem a falta
de incluso do tema nas hipteses em que ela, Constituio, ressalvou as situaes
de mantena do mandato. Refiro-me ao art. 56, percebe-se, que no incluiu a
desfiliao partidria do parlamentar eleito como causa de excepcional continuidade
no exerccio da representao poltico-eletiva
129
.
O ministro Cezar Peluso, defendeu em seu voto a opinio de que os partidos
polticos desempenham o papel de verdadeiros corpos intermedirios do regime
_______________
129
em: 24 fev. 2010. p. 00296 e 00297.
99

democrtico. Para ele na chamada democracia partidria, a representao popular
no se d sem a mediao do partido, enquanto elemento agregador e expressivo
do espectro dos iderios polticos dos cidados
130
.
Prossegue, ainda, Peluso com a seguinte argumentao: nessa moldura
sistmica, no parece, destarte, concebvel que um candidato, para cuja eleio e
posse no apenas concorreram, seno que at podem ter sido decisivos, os
recursos do partido, e recursos no apenas financeiros e materiais doutra ordem,
mas tambm de todos aqueles compreendidos no conceito mesmo de patrimnio
partidrio de votos, abandone os quadros do partido aps repartio das vagas
conforme a ordem nominal de votao. (..) No h como admitir-se, perante tal
ordem, que representante eleito sob suas condies possa mudar de partido
levando consigo o cargo, at porque, se tivesse concorrido por outro partido, poderia
nem sequer ter sido eleito, o que mostra desde logo que o patrimnio dos votos
deve entender-se, na lgica do mtodo proporcional, como atributo do partido, e
no, de cada candidato
131
.
O Ministro Peluso ainda conclui que a interpretao do ordenamento jurdico
no deve se restringir ao que a lei diz de forma clara e unvoca, mas tambm o que
ela supostamente deixou de dizer quando deveria ter dito. Revela explicitamente,
portanto, a sua opinio acerca do papel ativo que deve ser desempenhado pelo
Judicirio e, mais especificamente no caso em anlise, pelo STF.
O seguinte trecho de seu voto ilustra bem tal opinio: estou convencido de
que, por fora de imposio sistmica do mecanismo constitucional da
representao proporcional, as vagas obtidas por intermdio do quociente partidrio
pertencem ao partido. Da, alis, a irrelevncia absoluta da circunstncia de j no
constar, do ordenamento vigente, nenhum texto expresso a respeito. Ningum
ignora que a revelao ou, rectius, a reconstruo da norma jurdica nem sempre, ou
quase nunca, o resultado do processo interpretativo do texto isolado, nem sequer
de enunciados textuais com sentido claro ou nico, que reservaria ao intrprete a
_______________
130
em: 24 fev. 2010. p. 00314 e 00315.
131
em: 24 fev. 2010. p. 00317 e 00318.
100

tarefa pobre de descobrir como dado objetivo e imutvel oculto sob as palavras
132
.
O ministro Gilmar Mendes tambm se posicionou de modo favorvel ao
princpio da filiao partidria. Segundo ele a exigncia de filiao partidria como
condio de elegibilidade e a participao do voto de legenda na eleio do
parlamentar, implicam que a manuteno do seu mandato s se dar se ele
permanecer no partido pelo qual foi eleito. De acordo com Mendes, essa
interpretao decorre da prpria realidade partidria observada no Brasil aps a
Constituio de 1988
133
.
O Ministro Marco Aurlio tambm vota a favor da fidelidade partidria. Para
justificar este voto ele aponta diversos dispositivos normativos constitucionais que
ressaltar o papel dos partidos polticos na democracia brasileira, os quais, segundo
ele, indicam a vinculao inafastvel do candidato ao partido. Segundo ele a eleio
norteada pelos votos do partido e no pelos votos individuais de cada parlamentar
eleito.
A presidente do STF, Ministra Ellen Gracie, ltima a votar, decidiu
favoravelmente aos mandados de segurana, alegando que fidelidade partidria se
faz presente, pois a vinculao entre candidato e partido se prolonga aps a eleio,
sendo de todo inadequada a desenfreada transmigrao partidria que coincide, via
de regra, com necessidades circunstanciais de formao de maioria
134
.
Aps estas decises do STF, exaradas nos mandados de segurana 26602,
26603 e 26604, e por recomendao desta Corte, o TST editou a Resoluo n.
22.610, a qual passou a disciplinar pormenorizadamente o procedimento de perda
de cargo eletivo por infidelidade partidria.
Insatisfeitos com a Resoluo 22.610/07 editada pelo Tribunal Superior
Eleitoral foram propostas as Aes Diretas de Inconstitucionalidade n. 3999 e 4086,
as quais foram relatadas pelo ministro Joaquim Barbosa.
_______________
132
em: 24 fev. 2010. p. 00332.
133
em: 24 fev. 2010. p. 00371.
134
em: 24 fev. 2010. p. 00402.
101

A anlise mais detida dos julgamentos das ADIs 3999 e 4086 no se mostra
necessria tendo em vista que os argumentos utilizados nas respectivas decises
foram muito semelhantes queles empregados nos Mandados de Segurana 26602,
26603 e 26604, conforme se nota a partir da ementa abaixo.

EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. RESOLUES
DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL 22.610/2007 e 22.733/2008.
DISCIPLINA DOS PROCEDIMENTOS DE JUSTIFICAO DA
DESFILIAO PARTIDRIA E DA PERDA DO CARGO ELETIVO.
FIDELIDADE PARTIDRIA. 1. Ao direta de inconstitucionalidade ajuizada
contra as Resolues 22.610/2007 e 22.733/2008, que disciplinam a perda
do cargo eletivo e o processo de justificao da desfiliao partidria. 2.
Sntese das violaes constitucionais argidas [...] 3. O Supremo Tribunal
Federal, por ocasio do julgamento dos Mandados de Segurana
26.602, 26.603 e 26.604 reconheceu a existncia do dever
constitucional de observncia do princpio da fidelidade partidria.
Ressalva do entendimento ento manifestado pelo ministro-relator. 4. No
faria sentido a Corte reconhecer a existncia de um direito
constitucional sem prever um instrumento para assegur-lo. 5. As
resolues impugnadas surgem em contexto excepcional e transitrio,
to-somente como mecanismos para salvaguardar a observncia da
fidelidade partidria enquanto o Poder Legislativo, rgo legitimado
para resolver as tenses tpicas da matria, no se pronunciar. 6. So
constitucionais as Resolues 22.610/2007 e 22.733/2008 do Tribunal
Superior Eleitoral. Ao direta de inconstitucionalidade conhecida, mas
julgada improcedente (grifo do autor)
135
.

4.2.3.3 Comentrios
Neste momento, considerando os argumentos utilizados pelo STF nas
decises analisadas acima, natural seja feita a seguinte pergunta: ter o Supremo
cumprido estritamente com sua misso constitucional ou ser que assumiu uma
postura ativista e optou por realizar um interpretao extensiva da Constituio,
expandindo ou mesmo contrariando seu sentido e alcance sobre tema?
As fundamentaes deduzidas pelos ministros do Supremo nas decises
relativas fidelidade partidria indicam que o principal argumento utilizado para
justificar a adoo deste instituto foi o da sua convenincia para moralizar o cenrio
poltico brasileiro.
_______________
135
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 3999/DF. Relator: Min. Joaquim Barbosa. Julgamento
em: 12/11/2008, publicado no DJe em 16/04/2009, ement. 2356-1. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?numero=3999&classe=ADI>. Acesso
em: 24 fev. 2010. p. 00099.
102

Argumentou-se que o sistema representativo brasileiro proporcional, e que a
Constituio da Repblica prev a filiao partidria como condio necessria para
a elegibilidade, para que fosse demonstrada a grande importncia dos partidos para
a democracia nacional.
A partir destes argumentos, contudo, no possvel concluir que a
Constituio da Repblica, em sua atual conformao, autoriza a perda de mandato
parlamentar em decorrncia de ato de infidelidade partidria.
Isto porque, a interpretao dada pelos ministros do pretrio excelso foi alm
do que o texto constitucional diz, ou mesmo poderia sugerir.
Sem adentrar no mrito da convenincia ou no de tal omisso, o fato que a
Constituio da Repblica de 1988 no prev qualquer disposio que autorize a
perda de mandato poltico em virtude de infidelidade partidria. Ao contrrio, uma
interpretao mais detida dos dispositivos constitucionais parece sugerir justamente
o contrrio.
A Constituio da Repblica prev expressamente em seu Art. 17, 1 que
cabe a cada partido poltico normatizar em seus estatutos a questo da fidelidade
partidria. A redao destes dispositivo constitucional clara nesse sentido: "
assegurada aos partidos polticos autonomia para definir sua estrutura interna,
organizao e funcionamento e para adotar os critrios de escolha e o regime de
suas coligaes eleitorais, sem obrigatoriedade de vinculao entre as candidaturas
em mbito nacional, estadual, distrital ou municipal, devendo seus estatutos
estabelecer normas de disciplina e fidelidade partidria".
Alm disto, a prpria Constituio prev, em seu artigo 55, as hipteses de
perda de mandato eletivo pelos Deputados e Senadores, dentre as quais no est
includa a hiptese de infidelidade partidria.
Nos termos do art. 55, I a IV da Constituio Federal, s possvel a perda do
mandato do deputado ou senador que:

I - que infringir qualquer das proibies estabelecidas no artigo anterior;
II - cujo procedimento for declarado incompatvel com o decoro parlamentar;
III - que deixar de comparecer, em cada sesso legislativa, tera parte das
sesses ordinrias da Casa a que pertencer, salvo licena ou misso por
esta autorizada;
IV - que perder ou tiver suspensos os direitos polticos;
V - quando o decretar a Justia Eleitoral, nos casos previstos nesta
Constituio;
VI - que sofrer condenao criminal em sentena transitada em julgado.
103

J o artigo 54 dispe que:

Art. 54. Os Deputados e Senadores no podero: I - desde a expedio do
diploma: a) firmar ou manter contrato com pessoa jurdica de direito pblico,
autarquia, empresa pblica, sociedade de economia mista ou empresa
concessionria de servio pblico, salvo quando o contrato obedecer a
clusulas uniformes; b) aceitar ou exercer cargo, funo ou emprego
remunerado, inclusive os de que sejam demissveis "ad nutum", nas
entidades constantes da alnea anterior; II - desde a posse: a) ser
proprietrios, controladores ou diretores de empresa que goze de favor
decorrente de contrato com pessoa jurdica de direito pblico, ou nela
exercer funo remunerada; b) ocupar cargo ou funo de que sejam
demissveis "ad nutum", nas entidades referidas no inciso I, "a"; c)
patrocinar causa em que seja interessada qualquer das entidades a que se
refere o inciso I, "a"; d) ser titulares de mais de um cargo ou mandato
pblico eletivo.

Ora, se a prpria Constituio previu em seu art. 55 um rol exaustivo de
hipteses de perda de mandato eletivo, foi justamente para impedir que uma
interpretao extensiva de seu contedo implicasse em outras possibilidades de
perda.
O prprio Ministro Relator do Mandado de Segurana n. 26602, Eros Grau,
afirmou na sesso plenria: resulta bem ntido, alis, o desgnio nutrido pelo
impetrante, no sentido de que o Supremo Tribunal Federal crie, por via oblqua,
hiptese de perda de mandato parlamentar no prevista no texto constitucional.
Pretende transformar este Tribunal em legislador, trilhando a estreita via do
mandado de segurana
136
.
Este raciocnio, que prevaleceu como o entendimento dominante do STF at
o julgamento dos Mandados de Segurana de nmeros 26602, 26603 e 26604, foi
explicitado pormenorizadamente pelo Ministro Moreira Alves em seu voto no
Mandado de Segurana n. 20927, julgado em 11/10/1989 pelo pleno do Supremo,
conforme ementa abaixo:

MANDADO DE SEGURANA. FIDELIDADE PARTIDARIA. SUPLENTE DE
DEPUTADO FEDERAL. - EM QUE PESE O PRINCPIO DA
REPRESENTAO PROPORCIONAL E A REPRESENTAO
_______________
136
em: 24 fev. 2010. p. 00204 e 000205.
104

PARLAMENTAR FEDERAL POR INTERMEDIO DOS PARTIDOS
POLITICOS, NO PERDE A CONDIO DE SUPLENTE O CANDIDATO
DIPLOMADO PELA JUSTIA ELEITORAL QUE, POSTERIORMENTE, SE
DESVINCULA DO PARTIDO OU ALIANCA PARTIDARIA PELO QUAL SE
ELEGEU. - A INAPLICABILIDADE DO PRINCPIO DA FIDELIDADE
PARTIDARIA AOS PARLAMENTARES EMPOSSADOS SE ESTENDE, NO
SILENCIO DA CONSTITUIO E DA LEI, AOS RESPECTIVOS
SUPLENTES. - MANDADO DE SEGURANA INDEFERIDO
137
.

Relembrou o Min. Moreira Alves que a Emenda n. 1 de 1969 estabelecia
expressamente em seu texto o princpio da fidelidade partidria, o qual impunha a
perda do mandato do parlamentar que abandonasse o partido pelo qual fora eleito.
Afirmou, contudo, desde a emenda constitucional n. 25 de 1985 (fato este repetido
na Constituio de 1988), a fidelidade partidria deixou de estar prevista
constitucionalmente, de modo que desde este momento deixou de ser possvel a
imputao da perda do mandato ao poltico que mudasse de partido.
Disse o Min. Moreira Alves que: "() se a prpria Constituio no estabelece
a perda de mandato para o Deputado que, eleito pelo sistema de representao
proporcional, muda de Partido e, com isso, diminui a representao parlamentar do
Partido porque se elegeu (e se elegeu muitas vezes graas ao voto de legenda),
quer isso dizer que, apesar da Carta Magna dar acentuado valor representao
partidria (artigos 5, LXX, 'a'; 58, 1; 58, 4 ; 103, VIII), no quis preserv-la com
a adoo de sano jurdica da perda de mandato, para impedir a reduo da
representao de um partido no Parlamento. Se o quisesse, bastaria ter colocado
essa hiptese entre as causas de perda de mandato, a que alude o artigo 55"
138
.
Afirmou ainda o referido Ministro que em nosso sistema constitucional atual,
apesar da valorizao dada representao parlamentar federal dos Partidos, no
se exige qualquer modalidade de fidelidade partidria para os eleitos, aps a
diplomao, ainda quando se tenham empossado como deputados
139
.
_______________
137
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MS 20927/DF. Relator: Min. Moreira Alves. Julgamento em:
11/10/1989, publicado no DJ em 15/04/1994. Ement. 1740-01. Disponvel em:
em: 24 fev. 2010. p. 00130.
138
em: 24 fev. 2010. p. 00143.
139
em: 24 fev. 2010. p. 00144.
105

Constata-se, portanto, especificamente nestas decises acerca da fidelidade
partidria, que a razo pela qual se buscou interpretar a Constituio foi antes
poltica do que tcnico-jurdica. Isto porque se inteno fosse simplesmente aplicar o
que a Constituio disse de forma clara, no se teria permitido a perda do mandato
do parlamentar em virtude da troca de legenda poltica.
Com isto, no se est proclamando que o STF atuou de forma ilegtima ou
inconstitucional, visto que a interpretao da Constituio algo que no deve ser
feito de forma estanque, tampouco deve espelhar a vontade da sociedade do
momento em que ela foi promulgada. necessrio sim que a interpretao
constitucional evolua com a sociedade e acompanhe os seus anseios e
expectativas, contando que as decises que motivem tal evoluo sejam
amplamente fundamentadas tais como o foram as relativas a fidelidade partidria.
O prprio Ministro Carlos Britto pontuou nesta deciso que Judicirio
desempenha uma funo poltica, cuja legitimao decorre da necessria
fundamentao jurdica de seus atos. Disse ele que: a legitimidade dos
representantes do povo dos parlamentares e das chefias executivas
quadrienal, temporria, advinda de cada processo eleitoral renovado. uma
legitimidade popular. A legitimidade do Judicirio e, mais de perto, a do Supremo
Tribunal deflui da Constituio. O guardio da Constituio tambm legtimo,
porque defende uma vontade normativa nacional, depositada no Texto Magno, que
permanente e transgeracional desde o nascedouro. So duas democracias, duas
legitimidades. A nossa no eletiva. No fomos eleitos, mas somos os supremos
guardies da Constituio. Dessa guarda maior retiramos a nossa legitimidade.
Desse modo, interpretar e aplicar a Constituio, inclusive na perspectiva da
demarcao dos espaos de legtima atuao dos Poderes, no usurpao, isso
que nos cabe fazer. E nessa medida, conforme Lourival Vilanova, cumprimos uma
funo poltica, porm com necessria fundamentao tcnica ou jurdica
140
.
Esta modificao do entendimento do Supremo acerca do tema da fidelidade
partidria serve, em suma, para revelar o amadurecimento do Judicirio no estado
democrtico de direito brasileiro.
_______________
140
em: 24 fev. 2010. p. 00296 e 00297.
106

Nos primeiros anos que sucederam a promulgao da Constituio o
Judicirio, e especificamente o Supremo Tribunal Federal, se comportou de forma
menos libertria com relao interpretao e aplicao do Direito, pois se tratava
de um perodo de maturao democrtica. Neste momento se mostrava muito
arriscado aos juzes dar toda vazo a discricionariedade judiciria que a Constituio
permitia, ou mesmo exigia, sob pena se estar arriscando o prprio desenvolvimento
do novo Estado que se erguia.

4.3 REPERCUSSES DA NOVA POSTURA ASSUMIDA PELO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL
A partir do embasamento terico feito nos dois primeiros captulos deste
trabalho e da anlise de decises do Supremo Tribunal Federal realizada no
presente captulo, foi possvel traar algumas concluses acerca da nova atuao
desta Corte no Estado brasileiro contemporneo, sendo necessrio agora trazer
baila algumas de suas possveis repercusses.
Imperioso ressaltar, preliminarmente, que esta nova feio assumida pelo
Supremo no vista com bons olhos por todos operadores e estudiosos do Direito.
Marcela Castro de Cifuentes, por exemplo, afirma que sob pena de serem
concretizados abusos das faculdades constitucionais, algumas instituies do
clssico direito privado no podem ser harmonizadas ao novo Estado Social de
Direito a partir do simples labor hermenutico de juzes e tribunais.
De acordo com esta autora por vezes caber ao Judicirio simplesmente
aguardar a elaborao ou atualizao dos diplomas normativos pelo Poder
Legislativo, para que s ento passar a realizar as promessas e os direitos
assegurados constitucionalmente
141
.
Para embasar tal posicionamento Cifuentes lana mo a dois argumentos
principais: i) a necessidade de alguma certeza (previsibilidade) quanto forma pela
qual os cdigos privados oitocentistas sero aplicados na nova ordem constitucional
e ii) a necessidade de impedir uma desvirtuao da clssica tripartio dos poderes,
_______________
141
CIFUENTES, Marcela Castro de. Constitucin y Derecho Privado. Revista de Derecho Privado
da Facultad de Derecho de Universidad de Los Andes, n. 19, volume X, junho de 1996.
107

seja por meio do abuso da faculdade jurisdicional do Judicirio ao aplicar
diretamente a Constituio nos casos que lhe forem submetidos ou pelo
esvaziamento do campo de atuao do Legislativo, que neste contexto se tornaria
prescindvel em face da postura ativista judicial.
A grande preocupao da autora, portanto, diz respeito segurana jurdica.
O ideal de segurana jurdica ao mesmo tempo uma premissa e um dos principais
objetivos do direito, mas tambm necessrio ponderar que tal ideal mantm uma
relao dialgica com os ideais de progresso e desenvolvimento social.
A delimitao da linha de equilbrio entre segurana jurdica, de um lado, e
mobilidade e atualizao do Direito, do outro, afigura-se como uma das maiores
dificuldades existentes na cincia jurdica.
Enquanto a segurana jurdica depende da vinculao de juzes e tribunais a
parmetros legais claros, a mobilidade do Direito est umbilicalmente ligada
criatividade jurisprudencial.
No cenrio jurdico-poltico brasileiro contemporneo, conforme se depreende
dos julgados analisados, optou-se por atribuir ao Judicirio, e especialmente ao
Supremo Tribunal, uma ampla margem de discricionariedade no processo de
interpretao e aplicao do Direito.
Por dispor de inmeros dispositivos normativos abertos, a Constituio da
Repblica atribui aos magistrados o poder-dever de construir as normas nos casos
concretos, sendo que muitas vezes as balizas para a realizao desta tarefa so to
abrangentes que a discricionariedade judicial chega a ser comparada com a do
Legislativo.
Verifica-se, ainda, que a Constituio Brasileira em vigor apresenta diversos
dispositivos normativos prospectivos. Cite-se, por exemplo, os objetivos de reduzir
as desigualdades sociais, proporcionar o bem comum e perseguir a justia social.
Neste contexto, o ideal de segurana jurdica no pode ser vislumbrado de forma
isolada, como se fosse o nico ou mais importante objetivo a ser atingido a partir do
ordenamento jurdico ptrio.
Na mesma medida em que se busca segurana jurdica deve ser almejado o
desenvolvimento social, sendo que este demanda aes afirmativas do Executivo,
Legislativo e do Judicirio.
Neste diapaso, no se pode pretender, tal como o fez Cifuentes, que o
Judicirio se mantenha inerte, esperando que normas infraconstitucionais sejam
108

elaboradas ou adaptadas pelo Legislativo, para, somente ento, se por a concretizar
direitos, princpios e valores expressos na Carta Maior.
A modificao do entendimento da Suprema Corte acerca dos efeitos das
decises nos Mandados de Injuno demonstra que o Judicirio tomou conscincia
desta impossibilidade.
Quando o Supremo Tribunal Federal verificou a ineficincia do modo como
vinha exarando suas decises em mandados de injuno, limitando-se a
simplesmente cientificar o Poder omisso, e comeou a atribuir efeitos concretos as
suas decises, no ofendeu a Constituio ou a tripartio dos Poderes, tampouco
passou a atuar de forma poltica. Isto porque a concretizao de direitos sociais
constitucionalmente garantidos, tais como o de aposentadoria especial do servidor
pblico sujeito a condies insalubres ou o direito de greve dos servidores pblicos,
no uma simples faculdade deste Poder, mas seu dever constitucional.
Mencione-se, nesse sentido, que:

a prpria Constituio j fixou os objetivos e metas para a sociedade
brasileira, e esses so os pontos que devem nortear o planejamento e as
aes para a efetiva reforma do Judicirio. Por determinao constitucional,
o Brasil um Estado Democrtico, fundado na dignidade da pessoa
humana, que objetiva a construo de uma sociedade livre, justa e solidria,
em um ambiente ecologicamente equilibrado, preservado para as presentes
e futuras geraes. A concretizao deste modelo deve orientar o
comportamento do poder pblico e dos particulares
142
.

Destarte, mostra-se mais adequado e legtimo que o Judicirio se
contraponha inrcia do Legislativo, que deveria confeccionar os diplomas
normativos regulamentadores de tais direitos, do que se some a ele.
Se por um lado, entretanto, esta nova postura do Supremo Tribunal se mostra
adequada e legtima sob o prisma Constitucional, visto que direcionada a realizao
de direitos e garantias fundamentais, por outro no se mostra isenta de riscos.
preciso que se tenha muito cuidado com a forma como so exploradas as
potencialidades de interpretao dos dispositivos normativos abertos da
Constituio.
Conforme aduzido por Joo Maurcio Adeodato,

_______________
142
Revista da Faculdade de Direito - UFPR, Curitiba, n.48, p.107-120, 2008. p. 116.
109

Dentro desse debate sobre os limites criatividade do Judicirio, pode-se
considerar a preponderncia da atividade judicante na concretizao,
sobretudo por parte das cortes mais altas, como uma realidade prejudicial
ao Estado democrtico de direito, pois o Judicirio passa a ser o guardio
do contedo moral do direito e, ao invs de a moral limitar o direito, como
parece ser a inteno de jusfilsofos como Ronald Dworkin, pode acontecer
justamente o contrrio: a insero direta de princpios morais nas questes
jurdicas, atravs de uma moral do Judicirio, faz com que as fronteiras do
que jurdico e coercitivo se ampliem a nveis preocupantes no contexto
democrtico
143
.

No se pode aceitar que este apangio das normas gerais sirva de
justificativa para interpretaes pessoais ou decises profticas dos magistrados. A
subjetividade dos juzes, especialmente daqueles que compem a Suprema Corte
brasileira, no deve prevalecer sobre a correta e adequada interpretao da
Constituio.
Diversos autores contemporneos, dentre os quais Dworkin, Habbermas,
Alexy e Zagrebelski, partindo do pressuposto de que esta discricionariedade judicial
simplesmente indissocivel do Direito, apresentam a necessidade de construo
de mecanismos para imposio de limites a subjetividade dos magistrados e demais
intrpretes do Direito, como uma das preocupaes centrais de seus estudos.
Independentemente da teoria adotada ou da forma pela qual tal controle pode
ser buscado, jamais se mostrar legitima uma deciso judicial que, sob a pretenso
de alcanar um suposto estado ideal cogitado pelo intrprete, travestida de
argumentaes que deturpam o esprito da Constituio por meio da aplicao de
princpios ou normas supostamente implcitos em seu texto.
No se pode, neste contexto, autorizar os tribunais, especialmente as cortes
supremas, a atuar como profetas ou deuses do direito, consolidando aquilo que j
designado como teologia constitucional
144
.
Verifique-se, neste diapaso, que os resultados obtidos a partir da
interpretao e aplicao das normas constitucionais abertas podem ser
enquadrados em trs zonas hermenuticas: em uma zona de certeza positiva, em
uma zona de certeza negativa ou em uma regio de penumbra.
_______________
143
Juru, 2007. p. 116.
144
113, dez. 2004. p. 108.
110

As interpretaes inseridas na zona de certeza positiva so aquelas que se
mostram necessrias e indissociveis do enunciado normativo interpretado. As
interpretaes inseridas na zona de certeza negativa, por outro lado, so aquelas
que se mostram impossveis de serem extradas do dispositivo legal. Finalmente, as
interpretaes contidas na intitulada zona de penumbra, dizem respeito quelas
sobre as quais pendem dvidas ou incertezas; so interpretaes possveis, mas
no necessrias.
Em outros termos, no obstante as normas constitucionais abertas possam
ser aplicadas em mltiplas e diferentes situaes prticas e admitam uma vasta
gama de interpretaes possveis, tambm possuem uma srie de interpretaes lhe
so impossveis, ou seja, interpretaes que no poderiam ser extradas dos termos
que as compem
145
.
Conclui-se, nesse sentido, que tais normas constitucionais gerais ou abertas
no se transmudam em cheques em branco assinados pelo legislador para serem
posteriormente preenchidos pelos magistrados por ocasio da prestao da
atividade jurisdicional.
Nenhum dos extremos deve ser perseguido. Da mesma forma como no se
mostra pertinente a busca de uma verdade jurdica nica por ocasio da
interpretao da Constituio, tambm no se mostra justificado o casusmo
irracionalista, por meio do qual o juiz se pe a livremente criar o direito a partir de um
texto muito, mas no tudo, pode significar.
Neste ponto, considerando a intrnseca maleabilidade das normas gerais,
natural seja questionada a postura que deve ser assumida pelos juzes por ocasio
da aplicao destes dispositivos abertos, de modo que interpretaes
descontextualizadas no venham a ofender a segurana jurdica.
A resposta para tal pergunta encontra-se na fundamentao racional dos atos
jurisdicionais. A responsabilidade do juiz por sua deciso diretamente proporcional
a sua discricionariedade decisria, ou seja, a extenso de sua liberdade por ocasio
da deciso.
O maior espao de atuao conferido ao juiz por meio da formulao de
normas gerais ou abertas jamais representar, destarte, uma via permissiva para
_______________
145
MARTINS, Flademir Jernimo Belinati. Dignidade da pessoa humana: principio constitucional
fundamental. Curitiba: Juru Editora, 2003, p. 101.
111

atos arbitrrios; entendendo-se estes como sendo as irregularidades caprichosas
do poder pblico, mandatos jurdicos por ele emanados que, possuindo fora
impositiva, regulamentam um determinado caso concreto sem responder a qualquer
regra de carter geral previamente estabelecida
146
.
No se pode confundir, neste ponto, atos discricionrios com atos arbitrrios.
Enquanto o ato arbitrrio mero capricho, inobservncia de qualquer regra ou
princpio de direito, o poder discricionrio se refere s situaes em que os
aplicadores do direito (juiz, administrador, etc.) se submetem a uma norma que no
apresenta um contedo taxativamente determinado.
Luis Recasens Siches afirma, nesse sentido, que algumas leis, em virtude da
ampla complexidade dos fatos por ela regulados, ao invs de serem formuladas de
modo a prever taxativa e minuciosamente em seus dispositivos uma soluo
pormenorizada a ser aplicada pelo intrprete, so formuladas genericamente de
modo a confiar a eles misso de, no caso concreto, dar concretude aos seus
preceitos e obter a soluo adequada. Assim, prossegue o autor, tais normas
genricas imbuem o intrprete a determinar o preceito mais justo e adequado para
cada caso concreto que seja submetido, fato este que jamais dever ser feito
conforme seus caprichos pessoais, mas de acordo com diretrizes e critrios
objetivos, os quais, inclusive, podero ser eventualmente aplicados em casos
semelhantes futuros
147
.
Jamais, nesse sentido, a faculdade de interpretar e aplicar normas que
outorgam maior discricionariedade ao juiz, tal como ocorre com as normas abertas,
poder ser exercida conforme os caprichos pessoais do magistrado, mas em
consonncia com os valores informadores do sistema e as necessidades da
sociedade em que est inserido.
Ruy Rosado de Aguiar Jr. destaca, inclusive, que na interpretao e aplicao
destas normas abertas que:

[...] o juiz deve, mais do que em outras ocasies, fundamentar as suas
decises, porque ele deve explicar s partes e comunidade jurdica como
e por que tais condutas foram consideradas as devidas na situao do
_______________
146
SICHES, Luis Recasens. Tratado general de filosofia del derecho 7. ed. Mexico: Porrua, 1981,
p. 213-216.
147
SICHES, Luis Recasens. Tratado general de filosofia del derecho 7. ed. Mexico: Porrua, 1981.
p. 216-217.
112

processo, pois foi nessa norma de dever (criada por ele para o caso) que
alicerou a soluo da causa
148
.

Considerando que a legitimidade das decises no depende nica e
exclusivamente da remisso dispositivos normativos, verifica-se que uma
interessante forma de respaldar o exerccio da jurisdio constitucional garantir
que as suas decises sejam compreendidas pela opinio pblica, aceitas pelos
demais poderes, consoantes com a realidade do momento em que forem prolatadas
e, principalmente, amplamente fundamentadas.
Conforme menciona Alexandre Moraes:

a verdadeira, duradoura e incontrastvel legitimidade da Justia
constitucional ser concedida pela opinio pblica, pois somente ela que,
em definitivo, consagrar ou rejeitar essa instituio, analisando-a em
virtude de sua jurisprudncia e de sua atuao perante o Estado.
149
.

No mesmo sentido proclama Mendona, para o qual:

Ao contrrio do apego excessivo ao princpio da legalidade, caracterstico
do Estado liberal, prevalece hoje uma tendncia para a associao entre as
justificativas das decises, referenciadas no direito positivo e os valores
socialmente consagrados. No h que se pensar na existncia de
sociedades democrticas, sem que se observe a um mnimo de integrao
entre o oficialismo estatal, representado pelo direito positivo e as demandas
sociais, que a todo momento pressionam os tribunais
150
.

Oportuno mencionar, neste diapaso, que o mtodo poltico tradicional e o
mtodo judicial no so diferentes entre si despropositadamente, mas porque se
destinam anlise de questes e a soluo de problemas que clamam por
diferentes abordagens. At mesmo os valores que norteiam e fundamentam a
tomada das decises em tais arenas so diferentes.
O mtodo judicial se caracteriza por ser travado em uma arena na qual
figuram como partes um demandante, um demandado e um terceiro imparcial
(magistrado); as regras de como devem ser procedidos os debates entre as partes
_______________
148
AGUIAR JNIOR, Ruy Rosado de. O Poder Judicirio e a concretizao das clusulas gerais.
Revista de Direito Renovar, n. 18, p. 11-19, set./dez. 2000. Disponvel em
<http://bdjur.stj.gov.br/dspace/handle/2011/470 >. Acesso em: 10 jun 2009. p. 11.
149
MORAES, Alexandre de. Legitimidade da justia constitucional. Revista de Informao
Legislativa. Braslia, n. 159, p. 47-59, jul./set. 2003. p. 55.
150
MENDONA, Paulo Roberto Soares. A argumentao nas decises judiciais. Rio de Janeiro:
Renovar, 1997. p.20.
113

esto definidas previamente; a deciso deve ser tomada por um juiz imparcial com
base no que foi argumentado e comprovado pelas partes; e o juiz deve se basear
em regras objetivas para tomar a sua deciso, sendo que o dever faz-lo de modo
fundamentado.
O mtodo poltico tradicional, por outro lado, caracteriza-se essencialmente
por ser baseado no princpio majoritrio. Alm disso, o mtodo poltico tradicional se
distingue do mtodo judicial por nele figuram mltiplos atores e por que nele so
admitidas barganhas, negociaes sob portas fechadas, compromissos entre as
partes envolvidas, etc.
151
.
Oportuno mencionar, neste ponto, at mesmo para fazer frente aos
constantes questionamentos que tm sido feitos acerca da legitimidade democrtica
do Judicirio e principalmente do Supremo Tribunal Federal na anlise das
questes polticas que lhes tm sido submetidas, que a distino entre o mtodo
poltico e o mtodo judicial implica, tambm, em diferentes formas de legitimao.
Tais questionamentos, que se mostram ainda mais freqentes quando as
decises judiciais vo de encontro ao que foi previamente decidido pelos
representantes do povo eleitos por intermdio do sufrgio universal, esto
assentados, na maioria das vezes, na simples alegao de que a opinio da maioria
legislativa, expressada por intermdio da regular aprovao de um ato normativo
pelo Congresso Nacional, no poderia ser repelida pelo Judicirio por ocasio do
exerccio da jurisdio constitucional.
Tal ponderao, entretanto, revela-se de plano equivocada. Isto porque, a
idia de democracia nos dias de hoje indissocivel do respeito ao estatuto jurdico
de direitos e garantias constitucionais.
Enquanto a Democracia se revela por intermdio do governo da maioria,
assentado na soberania popular, o Estado de Direito s se mostra presente por
ocasio da consagrao da supremacia das normas constitucionais, do respeito aos
direitos fundamentais e do controle jurisdicional do Poder Estatal
152
.
Alexandre de Moraes clama, nesse sentido, pela necessidade de conjugar e
compatibilizar
_______________
151
152
114

as idias de Democracia, que se manifesta basicamente pela forma
representativa, por meio dos Parlamentos, e de Estado de Direito, que se
manifesta pela consagrao da supremacia constitucional e o respeito aos
direitos fundamentais
153
.

Do ponto de vista normativo no existe nenhum bice para tal atuao; ao
contrrio, a prpria Constituio Brasileira que expressamente atribui ao Judicirio
o poder/dever de agir desta forma.
Luis Roberto Barroso ressalva, inclusive, que:

A maior parte dos Estados democrticos reserva uma parcela de poder
poltico para ser exercida por agentes pblicos que no so recrutados pela
via eleitoral, e cuja atuao de natureza predominantemente tcnica e
imparcial. De acordo com o conhecimento tradicional, magistrados no tm
vontade poltica prpria. Ao aplicarem a Constituio e as leis, esto
concretizando decises que foram tomadas pelo constituinte ou pelo
legislador, isto , pelos representantes do povo. Essa afirmao, que
reverencia a lgica da separao de Poderes, deve ser aceita com
temperamentos, tendo em vista que juzes e tribunais no desempenham
uma atividade puramente mecnica. Na medida em que lhes cabe atribuir
sentido a expresses vagas, fluidas e indeterminadas, como dignidade da
pessoa humana, direito de privacidade ou boa-f objetiva, tornam-se, em
muitas situaes, co-participantes do processo de criao do Direito
154
.

Tal atuao tambm se mostra justificada quando analisada sob o prisma da
filosofia constitucional e dos pressupostos de um Estado Democrtico de Direito,
quais sejam: o constitucionalismo e a democracia.
Para que possa se instalar um regime democrtico de direito necessrio
que o exerccio do poder seja limitado por um conjunto de regras que disciplinem a
forma como o prprio poder ser exercido e os limites para o seu exerccio, ou seja,
os direitos fundamentais.
Por outro lado, para que este regime possa ser considerado democrtico,
tambm necessrio que seja respeitada a soberania popular.
Algumas vezes, entretanto, poder se revelar um conflito (mesmo que
aparente) entre a vontade do povo e o respeito aos direitos fundamentais. Neste
momento que o Judicirio, e principalmente o STF na condio de guardio do
_______________
153
154
Acesso em: 03 nov. 2009. p. 11.
115

regime democrtico e dos direitos fundamentais , dever fazer prevalecer em suas
decises a vontade expressa da Constituio, mesmo que ela seja contra-
majoritria.
Trata-se, em verdade, de uma decorrncia natural da adoo de um regime
democrtico de Direito, o qual no depende unicamente da manifestao da opinio
da maioria, mas tambm do respeito, proteo e realizao dos direitos das
minorias.
Fabio Comparato afirma, inclusive, que a soberania do povo, no dirigida
realizao dos direitos humanos, conduz necessariamente ao arbtrio da maioria
155
.
Verifica-se, neste contexto, a crise do modelo de democracia representativa
em sua forma clssica, de modo que deixa de se fazer presente no iderio de
juristas e operadores do direito contemporneos a idia de que a lei simplesmente
por que foi emanada das deliberaes de representantes do povo representa a
vontade democrtica da nao.
A Jurisdio Constitucional se revela formalmente legitima, pelo texto
constitucional, e materialmente legitima, na medida em que se faz necessria para a
proteo do Estado de Direito e dos direitos e garantias fundamentais.
Conforme afirmado por Alexandre Moraes:

a legitimidade da Justia constitucional consubstancia-se, portanto, na
necessidade de exigir-se que poder pblico, em todas as suas reas, seja
na distribuio da Justia, seja na atuao do Parlamento ou na gerncia da
res pblica, paute-se pelo respeito aos princpios, objetivos e direitos
fundamentais consagrados em um texto constitucional, sob pena de
flagrante inconstitucionalidade de suas condutas e perda da prpria
legitimidade popular de seus cargos e mandatos polticos pelo ferimento ao
Estado de Direito
156
.

A legitimidade do Judicirio est assentada na realizao dos objetivos da
Democracia, dentre eles a busca pela proteo e fruio dos direitos fundamentais.
Fundamenta-se, tambm, a partir da participao direta dos cidados no Poder
Judicirio, o qual se transforma em um espao poltico no qual todos podem
_______________
155
COMPARATO, Fbio Konder. O Poder Judicirio no regime democrtico. Estudos Avanados,
So Paulo, v. 18, n. 51, Ago. 2004 . Disponvel em:
<http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0103-
40142004000200008&lng=en&nrm=iso>. Acesso em: 26 Fev. 2010.. p. 151.
156
Legislativa. Braslia, n. 159, p. 47-59, jul./set. 2003. p. 53 e 54.
116

participar, desde que respeitando as regras do discurso racional.
Luana Paixo Dantas Rosrio afirma, neste diapaso, que imperiosa a
necessidade de desconstruir a idia de dficit democrtico do Poder Judicirio,

primeiro, pela realizao jurisdicional dos Direitos Fundamentais, valores
axiolgicos e normativos das Democracias Constitucionais, emanados do
Poder Constituinte, numa legitimao teleolgica e discursiva. Segundo,
pela demonstrao de participao democrtica do cidado no mbito deste
poder, pelo debate, dilogo e abertura do processo, constituindo o Judicirio
espao dialtico, seja por meio das mximas garantias constitucionais da
ampla defesa e do contraditrio ou dos novos institutos processuais
157
.

Na medida em que o Judicirio viabiliza a construo de um espao legtimo
para a participao do cidado na construo do direito, est possibilitando que ele
tome iniciativas que refletiro direta ou indiretamente na conduo da poltica
estatal.
Ante ao exposto verifica-se que a inrcia dos demais poderes, o processo de
constitucionalizao do Direito, a insero de normas gerais nos diplomas
normativos e as demais particularidades do fenmeno de judicializao da poltica
so fatores que ampliam as margens de atuao dos magistrados e autorizam ou
ao menos tornam aceitvel o ativismo judicial. No obstante tal fato, o ativismo
judicial no pode ser considerado como um elixir milagroso ou a soluo para todos
os problemas que obstam o desenvolvimento nacional, uma vez que ele prprio,
quando desmesurado, pode vir a comprometer tal desiderato.
Se de um lado o ativismo judicial pode instrumentalizar a busca por efetivao
e concretizao de direitos e garantias constitucionais, do outro, conforme visto,
pode vir a concretizar uma flagrante ofensa aos objetivos expressos na Constituio.
De qualquer modo, por um ou por outro lado, constata-se que hodiernamente no se
mostra necessrio que sejam enveredados os caminhos do direito alternativo para
que um magistrado se mostre ativista, bastando que ele proponha trilhar o percurso
da nova hermenutica constitucional.

_______________
157
ROSARIO, Luana Paixo Dantas. Politizao e legitimidade discursiva do judicirio na
democracia constitucional. Trabalho publicado nos Anais do XVII Congresso Nacional do
CONPEDI, realizado em Braslia DF nos dias 20, 21 e 22 de novembro de 2008. p. 825.
117

5 CONCLUSO
O estudo realizado no presente trabalho, primeiramente sob um prisma
terico-abstrato e posteriormente ilustrado por intermdio da anlise da modificao
da jurisprudncia da Suprema Corte sobre temas de ampla repercusso perante a
sociedade brasileira, serviu para aclarar a travessia de um paradigma jurdico
centrado no legalismo jurdico para um novo paradigma, assentado em torno da
idia de um Estado constitucional de Direito.
O modelo jurdico legalista cedeu espao, neste contexto, para um novo
modelo hermenutico no qual a interpretao jurdica se mostra ativa, aberta e,
sobretudo, preocupada com a realizao dos direitos e garantias fundamentais.
A evoluo do entendimento do rgo de cpula do Judicirio brasileiro
acerca dos efeitos de suas decises por ocasio do julgamento de mandados de
injuno revelou a superao de uma interpretao rgida do princpio da separao
dos Poderes
A deciso do Supremo Tribunal no Mandado de Injuno n. 107-3, por
exemplo, ilustrou o fato de que os Ministros que compuseram este tribunal nos anos
que se seguiram a promulgao da Constituio de 1988 estavam mais
preocupados em no se imiscurem na esfera de atuao dos demais Poderes, do
que em viabilizar a realizao das promessas da nova Carta Constitucional.
A modificao deste entendimento a partir do Mandado de Injuno n.
721/DF, por outro lado, ilustrou a superao pela Suprema Corte das restries
implcitas ao paradigma legalista. Esta Corte, ao abdicar a interpretao estrita da
teoria de tripartio dos poderes, reconheceu a necessidade de exercer sua misso
de modo mais ativo junto sociedade brasileira, dando concretude aos direitos e
garantias constitucionais e, por conseqncia, maior efetividade as suas decises.
Esta modificao do entendimento acerca dos efeitos dos mandados de
injuno tambm serviu para ilustrar o fato de que o Supremo Tribunal Federal, na
mesma medida em que se encontra hodiernamente mais exposto aos seus
jurisdicionados, tambm se encontra mais atento a repercusso social de seus
provimentos junto comunidade jurdica e populao em geral.
Por um longo tempo as decises desta Corte em sede de mandados de
injuno tiveram a sua utilidade questionada pela comunidade jurdica. A ineficcia
118

da antiga interpretao dada pelo Supremo as suas decises em sede de mandado
de injuno foi de tal modo criticada que se em um determinado momento at
mesmo a sua prpria autoridade passou a ser posta prova. E foi neste momento
que o rgo de cpula do judicirio brasileiro resolveu agir, abrindo mo de uma
postura de auto-conteno para adotar uma postura ativista. Tal perspectiva ficou
muito clara por ocasio da anlise da argumentao deduzida pelos ministros que
decidiram pela atribuio efeitos concretos aos mandados de injuno.
Anlise da modificao do Supremo acerca do mandado de injuno tambm
serviu para demonstrar que uma das principais causas pelas quais seus ministros
abandonaram a postura de auto-conteno que vinha sendo apresentada pelos seus
predecessores para adotar uma postura mais ativista no exerccio de suas
prerrogativas, decorreu da longa inrcia das tradicionais arenas de deliberao
majoritria.
A profunda alterao dos rumos da jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal, ocorrida especialmente a partir da Emenda Constitucional de n. 45/04,
ilustra, neste diapaso, a abdicao de uma postura de auto-conteno em prol de
um indito perodo de ativismo ou protagonismo poltico junto sociedade brasileira.
Imperioso destacar, neste ponto, que a concretizao desta transio
somente foi possvel no Estado brasileiro a partir da promulgao da Constituio de
1988, a qual, ao consagrar inmeros novos direitos na ordem jurdica brasileira e
prever diferentes mecanismos processuais para torn-los efetivos, resultou uma
reviso das funes tradicionalmente acometidas ao Poder Judicirio, passando a
imbu-lo de um amplo protagonismo junto sociedade brasileira.
Esta nova postura do Supremo Tribunal brasileiro por meio da qual se
busca a realizao de direitos e garantias fundamentais, e, nesta medida, a
promoo da dignidade da pessoa humana recebe suporte da Constituio.
O mesmo, contudo, no pode ser dito, com relao a postura assumida por
esta Corte por ocasio do julgamento das aes relativas possibilidade de perda
do mandato do parlamentar em decorrncia da infidelidade partidria.
Conforme analisado ao longo do estudo, o instituto da infidelidade partidria
no foi previsto expressa ou implicitamente pela Constituio da Repblica de 1988.
No obstante a inexistncia de qualquer norma constitucional que explicitamente
determine a perda do mandato parlamentar em decorrncia da mudana de legenda
partidria, o STF lanou mo a uma construo hermenutica extensiva de
119

princpios e regras constitucionais para criar uma regra neste sentido.
Nestes julgamentos, portanto, a Corte Mxima do Judicirio brasileiro revelou
a inteno de, ao interpretar a Constituio, ir alm do que os dispositivos
constitucionais expressamente dizem ou parecem sugerir.
de se ver, neste sentido, que a maioria dos argumentos deduzidos neste
julgamento pelos ministros do Pretrio Excelso para fundamentar a deciso no
sentido da perda do mandato parlamentar em decorrncia da infidelidade partidria
estiveram mais propriamente direcionados a comprovar a convenincia poltica ou
social do instituto no sentido de buscar moralizar o cenrio poltico brasileiro do
que a realizar uma anlise tcnico-jurdica do texto constitucional.
Verificou-se neste caso, portanto, que o Judicirio retirou da pauta do
Legislativo o tema da fidelidade partidria para, mediante uma interpretao
extensiva de princpios constitucionais, baliz-lo segundo seu prprio entendimento.
Eis o grande perigo do ativismo judicial; se decises como estas continuarem
a ser tomadas pela Suprema Corte possivelmente ser delineado um cenrio de
crescente conflito institucional entre o Judicirio e os demais Poderes.
O fato de o Judicirio ter se libertado definitivamente das amarras do regime
militar para assumir uma nova dimenso, pr-ativa, no exerccio de suas
prerrogativas junto sociedade brasileira, representa, indubitavelmente, um grande
avano para a democracia brasileira. Avano este, contudo, que jamais dever ser
confundido com uma via permissiva para atos arbitrrios.
Do ativismo judicial tanto podem advir conseqncias benficas quanto
desastrosas. Para que se evitem estas ltimas necessrio que o Supremo Tribunal
Federal seja constantemente confrontado com os seus objetivos: est aproveitando
o contexto de judicializao da poltica brasileira para buscar a concretizao de
direitos fundamentais e a realizao das promessas constitucionais ou simplesmente
para dilatar os limites de sua prpria atuao e majorar seu poder frente aos demais
Poderes.
Ante todo o exposto verifica-se que a ocorrncia de um esvaziamento das
competncias do Legislativo. Funes que supostamente deveriam ser
desempenhadas dentro de um cenrio de relativo consenso social ou de posies
majoritrias esto no s sendo deslocadas para o Judicirio, por ocasio da
judicializao da poltica e do ativismo judicial, como tambm para o Executivo, em
decorrncia dos inmeros dispositivos constitucionais que possibilitam e at
120

impulsionam a sua funo atipicamente legislativa.
Neste contexto resta de tal modo abalado o equilbrio entre os Poderes
supostamente promovido pela teoria da tripartite que no se mostra todo descabido
questionar o futuro do Legislativo e, nessa esteira, da prpria democracia
representativa.
121

REFERNCIAS
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