Segurança Jurídica e Violência Simbólica

Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo
Faculdade de Direito
REVISTA ELETRNICA DA FACULDADE DE DIREITO DA PUC-SP
A VIOLNCIA SIMBLICA DA DOGMTICA JURDICA: (IN)SEGURANA JURDICA E SENTIDO COMUM INTERPRETATIVO1

Vincius Matteucci de Andrade Lopes Aluno de 3 ano do curso de Direito da PUC/SP Graduando em Histria pela USP
RESUMO: O texto tem por objetivo analisar o funcionamento ideolgico (violncia simblica) da dogmtica jurdica, instncia que, devido ao processo de tecnizao do saber jurdico, assume importncia como espao intermedirio entre a lei (texto) e o que se compreende a respeito da lei. O controle subjetivo de validade das verdades jurdicas ocorre nesse espao de produo da realidade jurdico-social (sentido comum terico). O ponto utilizado como centro das reflexes a segurana jurdica, termo de carter polissmico que dever ser compreendido a partir da tentativa de estruturao de um discurso justificativo acerca da segurana jurdica, estabelecendo uma aproximao (relao) com aspectos da hermenutica jurdica. Palavras chaves: segurana jurdica; violncia simblica; dogmtica jurdica ABSTRACT: The text aims to study the ideological functionality ("symbolic violence") of the legal dogmatic, instance which was consolidated as a technique of social conflict resolution, that assumes importance as an intermediary between the law as text and what is understood about the law. The control of subjective
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O artigo aqui apresentado parte de um projeto de Iniciao Cientfica (Bolsa PIBIC-CEPE) que venho desenvolvendo (2008-2009) sob a orientao do Professor Mauricio Nogueira dos Santos. O ttulo do projeto : (IN)SEGURANA JURDICA E HERMENUTICA FILOSFICA: Da fundamentao metafsica do sentido comum interpretativo dos juristas ao acontecer ontolgico hermenutico.
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validity of the "legal truth" occurs in the area of production of legal and social reality (theoretical common sense). The point used as central to the debate is the legal security, a complex subject that should be understood from the attempt to construct a justifying speech about legal security, establishing an approach and relationship to features of legal hermeneutics. Key words: legal security; symbolic violence; legal dogmatic INTRODUO O presente estudo pretende abordar o complexo tpico da segurana jurdica, termo de carter polissmico que se torna ponto privilegiado para estabelecer algumas indagaes ao fenmeno jurdico. No mbito de uma especulao terico-filosfica o corpo do texto se constitui como uma tentativa de resposta a trs questionamentos: Qual o discurso (de base) a respeito da segurana jurdica dominante na dogmtica jurdica? Qual o papel do saber jurdico na atualidade? De que maneira esse saber coaduna e mantm o discurso da segurana jurdica por meio de uma funcionalidade ideolgica? Cada um dos trs captulos corresponde, respectivamente, ao delineamento de uma resposta a cada pergunta: o primeiro captulo, Segurana Jurdica: as imagens de certeza e a configurao de um modelo pr-compreensivo busca sedimentar um discurso de base acerca da segurana jurdica. No rano do aporte de Warat que desenvolve a concepo de sentido comum terico dos juristas, vislumbra-se a possibilidade de compreender que o Direito trabalha com imagens de certeza. Esta sugesto expressa a idia de que o discurso da Cincia do Direito quando utiliza o termo segurana jurdica fala desde j inserido em um modelo pr-compreensivo (discurso justificativo da segurana jurdica); o segundo captulo, O espao de formao do saber jurdico: a cincia jurdica e sua autonomia operacional, corresponde a uma leitura do processo de consolidao da dogmtica jurdica enquanto saber autnomo e diferenciado, capaz atravs de

abstraes tericas de manipular o direito enquanto instrumento de regulao dos conflitos sociais; no terceiro e ltimo captulo, Violncia simblica e sentido comum terico: o espao (autorizado) de estruturao (i)legtima de significados, articulando uma aproximao entre a noo de sentido comum terico (Warat) e Violncia Simblica (Bourdieu) , desenha-se um quadro procurando entender de que maneira a dogmtica jurdica, intermediadora entre a lei e o que se compreende a respeito da lei, desenvolve uma funo ideolgica de controle subjetivo (subjacente) da realidade jurdico-social. No texto considera-se a idia de que a relao certeza que sustenta o saber jurdico (imagens de certeza) oxigenada pela compreenso metodolgica do processo de interpretao da lei, sendo que esses dois planos (1 plano: lgica hermenutica metdico-subsuntiva-reprodutiva; 2 plano: as quatro imagens de certeza do modelo pr-compreensivo da segurana jurdica) esto inseridos e so mantidos (re-produzidos) pelo poder de violncia simblica da dogmtica jurdica, gerando uma iluso de objetividade quando se compreende/interpreta o fenmeno jurdico. 1. Segurana Jurdica: as imagens de certeza e a configurao de um modelo pr-compreensivo Segurana jurdica tema complexo. Ao mesmo tempo em que na contemporaneidade pode ser assumida a frmula - estabilidade das relaes sociais = funo primordial do Direito = segurana jurdica - as linhas analticas de enfoque do termo, assim como seus usos e abusos conceituais e polticojurdicos so dos mais variados. Nesse sentido, possvel alcanar um discurso de base da dogmtica jurdica quando revela sua compreenso da segurana jurdica. Levantando alguns pontos que refletem a idia de segurana jurdica que circula no imaginrio dos juristas, tornar-se- admissvel estabelecer uma problematizao da funcionalidade ideolgica da dogmtica jurdica enquanto instncia criadora da realidade jurdico-social.

So quatro os pontos (ou imagens de certeza 2) que corporificam o sentido (pr-compreenso) da segurana jurdica:
(i) Valor-condio prprio da lgica capitalista que ao realizar trocas econmicas necessita de estabilidade. Trata-se de um valor burgus de manuteno funcional do sistema. Em um contexto social mais complexo, a segurana jurdica pode ser compreendida como resultante da ordenao da dinamicidade das relaes econmicas. Esta definio liga-se, em uma dimenso scio-econmica, idia de que a segurana jurdica principio estrutural da ordem capitalista. A estabilidade e previsibilidade so inerentes ao sistema, partindo da idia de que todos so sujeitos de direito e devem ser tratados isonomicamente, afastando decises casusticas. 3 O entendimento da segurana jurdica como um princpio estruturante da ordem capitalista decorrente da anlise marxista do Direito. Inserido em uma determinada realidade histrica, a conscincia de vida produzida em sociedade decorre da necessidade de manter relaes estveis, tendo por objeto a troca dos bens de subsistncia. O Estado, forma pela qual os indivduos de uma classe dominante fazem valer seus interesses comuns, passa a ser o garantidor de certa previsibilidade nas trocas econmicas.4 Desta maneira, a segurana jurdica pode ser compreendida como um conceito social supremo da sociedade burguesa, segundo o qual toda a sociedade existe para assegurar a cada um de seus membros a conservao de sua pessoa, de seus direitos e de sua propriedade. 5
No mbito de uma especulao terico-filosfica, possvel destacar que o Direito, na maneira como se desenvolveu no pensamento jurdico moderno, trabalha com imagens de certeza. Tal indicao que a princpio parece obscura, porm paradoxalmente j diz muita coisa, deve ser entendida com cuidado. Na realidade expressa a idia de que o discurso da Cincia do Direito, construdo como uma tcnica social, quando revela a compreenso do termo segurana jurdica fala desde j inserido em um modelo pr-compreensivo. As imagens de certeza trabalham com uma racionalidade de manipulao (apropriao) do conflito social, oferecendo uma idia de onipotncia do Direito e homogeneizao do social. 3 DIMOULIS, Dimitri. Positivismo Jurdico, p. 197. 4 MARX, Karl e ENGELS, Friedrich. p. 98. 5 MARX, Karl. A questo judaica, p. 37.

Eros Grau, analisando a segurana jurdica como valor-condio (condio necessria fluncia dos processos de economia de mercado, indispensvel sua adequada organizao), delimita um significado adequado a dinamicidade econmica a que estamos submetidos; ressaltando ser um contedo que expressa adequao e concordncia entre os interesses hegemnicos e o discurso normativo quando inserido em uma realidade complexa, por meio da qual h uma maior velocidade nas foras de produo, reclamando uma flexibilizao dos textos normativos para assegurar (e estimular) a atuao econmica. 6 (ii) Valor do Estado de Direito que - devido positividade do Direito - capaz de abarcar as diversas concepes de justia (ordem, igualdade, liberdade). A diferenciao normativa entre Direito e Moral garante um nvel de certeza prprio e necessrio ao Direito. comum encontrar na literatura jurdica anlises da segurana jurdica como valor primeiro do fenmeno jurdico, uma decorrncia inerente a um Estado de Direito historicamente consolidado. A positividade do direito, instrumental e consensualmente posto por um Estado, garante - como supresso da densidade conflituosa das relaes sociais segurana, certeza e paz social. No pode haver direito certo que no seja positivo; e, do mesmo modo, pode dizer-se que assim como a positividade da essncia do prprio conceito de um direito certo, assim da essncia do direito positivo ser certo. 7 Com Noberto Bobbio
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possvel visualizar trs formas, por assim dizer,
clssicas para uma conceituao do termo justia. O autor italiano lembra que na histria do pensamento jurdico foram sustentadas vrias teorias da justia, podendo distingui-las com base na resposta que deram seguinte pergunta: qual o fim ltimo do direito? As vrias respostas a esta pergunta poderiam ser divididas
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GRAU, Eros Roberto. O Direito posto e o Direito pressuposto, p. 188. RADBRUCH, Gustav. p. 160-161. 8 BOBBIO, Noberto. Direito e Estado no pensamento de Emanuel Kant. Trad. Alfredo Fati. Braslia, 1997, pp. 72-73.

em trs grupos justia ordem (exemplificada pela filosofia poltica de Hobbes), justia igualdade (concepo aristotlica) e justia liberdade (viso kantiana, base para a teoria do estado liberal). O termo segurana jurdica, assumido na modernidade como a forma mais direta, imediata e natural de expressar a essncia do Direito, tem um aspecto de sua fundamentao na intima ligao que h entre direito posto, segurana jurdica e justia (ordem, igualdade ou liberdade). Nessa direo vale lembrar a forte influncia da distino kantiana (principalmente em Kelsen) entre legalidade (legislao jurdica/ao jurdica) e moralidade (legislao moral/ao moral). O Direito no regula os fins individuais e subjetivos (esfera da legislao interna, dos deveres ticos), mas apenas prescreve a forma pela qual algum fim desejado por vontades conflitantes possa ser alcanado 9; a cada um assegurado a segurana de suas liberdades individuais frente s liberdades de outrem.10 A lei (positivada e autnoma) torna-se ponto de referncia para reduo do campo de expectativas (arbtrios conflitantes) das relaes sociais, que assumem na passagem do sculo XVIII para o XIX uma dinmica cada vez mais acentuada. Nesse aspecto, a secularizao do Direito Natural e a negao da transcendncia (Direito Cannico) dos Cdigos Modernos
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, a partir de uma
Idem, p. 73 KANT, Immanuel. A Metafsica dos Costumes. Trad. Edson Bini. 1 ed. So Paulo: EDIPRO, 2003. 11 Os Cdigos considerados modernos comeam a surgir em 1756 com o Codex Bavaricus (de Max Jos III da Baviera, que ainda aceita um papel suplementar ao Jus Commune). Em 1786 surge o Cdigo Josefino (Jos II, filho de Maria Teresa da ustria). Em 1769 Marqus de Pombal no faz editar propriamente um Cdigo em Portugal, mas uma sistematizao das fontes, a Lei da Boa Razo. E finalmente, como fruto maduro desta fase, o Cdigo Civil da Prssia (Frederico o Grande) de 1794 e Cdigo Civil napolenico de 1804. (LOPES, Jos Reinaldo de Lima. O Direito na histria, 2000, p. 208). Na Europa do incio do sculo XIX as grandes reas do direito - direito civil, direito comercial, direito penal, direito processual - passam a integrar um compilado de normas relativamente autnomo uns em relao aos outros. Trata-se de um marco histrico relevante caso buscssemos uma referencia mais fiel noo de segurana jurdica que nos acomete at hoje. A codificao acabou gerando uma espcie de correo frente fragmentao jurisprudencial, implicando a reduo a escrito e a certeza das posies jurdicas face arbitrariedade estatal e inovao jurisprudencial, consolidando a segurana jurdica como condio essencial para a promoo da justia em um Estado de Direito. (HASSEMER, Winfried. Sistema jurdico e codificao: A vinculao do juiz a lei. In: Introduo Filosofia do Direito e Teoria do Direito Contempornea . A. Kaufmann e W. Hassemer (org.). Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2002, pp. 281-301).
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leitura de sua coerncia sistmica interna (estrutura lgico-sistematicamente fechada, ou seja, fundado na razo natural), acentuam uma mudana na racionalizao distintiva entre norma moral e norma positiva (jurdica).
(iii) Existncia de leis (estveis) - postas por um poder considerado legtimo - que garantem o tratamento isonmico dos indivduos e certo grau de previsibilidade nas situaes normadas; Em relao a esse tpico interessante lembrar as indicaes que Hans Kelsen oferece em sua obra Teoria Pura do Direito. O autor aborda o tema da segurana jurdica, de maneira explicita, em dois momentos. Em um primeiro momento, a bem da verdade, no utiliza a expresso segurana jurdica propriamente dita, mas o faz referindo-se a segurana coletiva
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, designando
que esta depende do grau de centralizao do processo atravs do qual se determinam, nos casos concretos, a existncia dos pressupostos a que ligado o ato coercitivo da sano e se executa este ato coercitivo; logo, o Estado moderno, devido existncia de tribunais competentes para o exerccio desse poder coercitivo, constitui uma ordem jurdica centralizada no mais elevado grau. Em outra parte da obra, mais precisamente no captulo V, Dinmica jurdica
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, reflete acerca da produo (criao) de normas, delineando a
diferena entre dois sistemas jurdicos: um centralizado, no qual funo tpica do legislativo elaborar as leis (separao de poderes); outro descentralizado, no qual no h um rgo legislativo central, produtor das leis. Importa aqui a referncia feita ao primeiro sistema que, apesar de atrapalhar na flexibilidade do direito, j que os juzes aplicam normas elaboradas por outro Poder, garante a segurana jurdica, pois os indivduos podem guiar suas condutas com maior previsibilidade.
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KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, pp. 40-43. Idem. p. 279.

(iv) Direito fundamental contra a inexorabilidade temporal, garantido a proteo de direitos subjetivos que poderiam se diluir com o passar do tempo. Relaciona-se com a questo da irretroatividade das leis e com art. 5, inc. XXXVI da Constituio Federal (coisa julgada, ato jurdico perfeito e direito adquirido). No mbito da relao entre o Direito e o tempo 14, com fortes reflexos no ordenamento jurdico (essencialmente no plano processual), a segurana jurdica configura-se como um direito fundamental, fruto da razo humana (cultura) contra a inexorabilidade da morte de todas as coisas na natureza (tempo cronolgico). Diante da inconsistncia temporal, o direito garante a estabilidade das relaes sociais, evitando que o sentido de um evento passado possa ser alterado ou o sentido de um evento planejado possa ser modificado ao arbtrio de um ato presente. Com essa construo demonstra-se a dificuldade em desenvolver uma reflexo acerca da segurana jurdica. um ponto aberto que oferece um amplo horizonte de significaes. Entretanto, justamente por esse carter polissmico, possvel tirar uma primeira concluso: segurana jurdica artifcio retrico de fechamento (reforo) argumentativo para justificar inmeros institutos jurdicos. Ou, como designado por Vera Andrade, uma idia-fora que assume a condio de um autntico topi em nome de quem se fala. 15 comum no mbito da dogmtica jurdica a construo de reflexes, que direta ou indiretamente relacionam-se com os quatro pontos acima resumidos. Muitas vezes o que h o exerccio de acoplamento deste principio/valor (segurana jurdica) a diversos institutos jurdicos. Trata-se de um conceito circulante na dogmtica jurdica que apresenta de forma mais neutra a essncia do prprio direito. Explico-me: caso se faa a algum estudante de Direito, ou jurista, ou operador do Direito, a simples pergunta habitualmente feita no primeiro
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Sobre essa relao conferir: FERRAZ JR, Trcio Sampaio. Segurana jurdica, coisa julgada e justia, Crtica Dogmtica. Porto Alegre, Revista do Instituto de Hermenutica Jurdica, 264-266. 15 ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Dogmtica e Sistema Penal: em busca da segurana jurdica prometida. Tese de Doutorado, UFSC, 1994, p. 233

ano do curso de Direito o que o Direito? Muitas seriam as repostas, alguns responderiam que Direito poder (coao); ou que Direito justia; ou que Direito ordem; alguns, ainda, afirmariam que Direito lei (ordenamento jurdico). A questo que no interior dessas diversas respostas se constataria: Direito segurana. Obviamente, essa vagueza a que est submetido o termo Direito justificase, em parte, por se tratar de um fenmeno histrico-social bastante complexo. No entanto, essa exemplificao demonstra que no discurso jurdico (dominante) a questo da segurana jurdica, sustentada pelos quatro pontos supracitados, circula no imaginrio dos juristas, como sendo a forma mais neutra e concreta de justificao do Direito. A neutralidade da compreenso do Direito como segurana acaba gerando uma abstrao do carter transformador do Direito. Esse carter transformador no se configura como uma mera utopia, mas sim como aspecto a ser (re)pensado em um pas historicamente perifrico como o Brasil, ainda mais com o estabelecimento do Estado (Social e) Democrtico de Direito, por meio do qual instaura-se um (novo) modelo de Estado que permite uma prxis poltica, uma atuao dos poderes pblicos que sirva para uma modificao em profundidade da estrutura econmica e social - uma efetiva mudana no atual sistema de produo e distribuio dos bens. Porm para que as particularidades de um Estado Democrtico de Direito sejam consideradas preciso refletir acerca de um aspecto cervical, justamente a causa lgico-metodolgica que oxigena todo um discurso dogmtico afastando o carter transformador do Direito. Deve-se, deste modo, evidenciar partindo do pressuposto de que os quatro pontos acima explicitados constituem a prcompreenso do discurso dogmtico predominante em relao segurana jurdica como se d a oxigenao (manuteno) desse modo de relao com o fenmeno jurdico. Para isso, considera-se relevante a questo da interpretao da lei. A idia de que a certeza e a previsibilidade das leis (segurana jurdica) so garantidas pelos mtodos interpretativos na busca do sentido e alcance da norma,

passa ter um novo enfoque em uma hermenutica jurdica trabalhada desde a matriz gadameriana e da ontologia fundamental heideggeriana. 16 No ser objeto desse estudo um enfrentamento pormenorizado de cada ponto elencado. Cada um detm uma possibilidade analtica prpria. Na realidade, os quatro pontos retratam uma tentativa de sntese dos aspectos que compem o espao de movimentao da dogmtica jurdica quando defende por meio da segurana jurdica alguma tese jurdica. Metodologicamente ao interpretar/compreender/aplicar a lei a dogmtica jurdica (re)produz habitus significativos (Bourdieu), construdos a partir de uma rede simblica, o sentido comum terico dos juristas (Warat). Os quatro pontos consolidam a idia de que o discurso dogmtico dominante j parte de um determinado lugar, sem estabelecer um dilogo (crtico) com a tradio
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(Gadamer) e sem ter conscincia de que
est falando dentro de uma situao histrica. Nesse sentido o direito funciona nica e exclusivamente como um instrumento de poder, reforando o domnio de alguns homens sobre outros.
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No presente artigo as caractersticas dessas correntes do pensamento no sero detalhadamente analisadas, apresentando-se somente como indicaes de uma (nova) possibilidade de compreenso do Direito, e, em sentido mais restrito, do processo de interpretao da lei (relao: interprete lei conflito social). 17 Gadamer desenvolve o conceito de tradio como uma importante forma de autoridade do romantismo: O que consagrado pela tradio e pela herana histrica possui uma autoridade que se tornou annima, e nosso ser histrico e finito est determinado pelo fato de que tambm a autoridade do que foi transmitido, e no somente o que possui fundamentos evidentes, tem poder sobre nossa ao e nosso comportamento. (GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo I. Petrpolis: Editora Vozes, 2005 p. 372). Citando a explicao de Jeannette Maman: Tradio, no sentido heideggero-gadamerano, quer dizer transmisso de um conjunto de conhecimentos anteriores, que permanecem, no no sentido da coisa adquirida para sempre porque criou razes no mesmo povo, mas no de que permanecem porque o que se transmite de uma gerao a outra passa como uma carga, um fardo, uma tocha de uma para outro. um conjunto de conhecimentos culturalmente transmitidos, que passam a integrar a personalidade de cada um. O que alguns estudiosos chamam de conscincia social, chamaremos de conscincia histrica, que se revela como abertura na clareira do saber, que nos d o horizonte hermenutico, que nos permite entender os problemas scio-econmicos, polticos, jurdicos. O passado est em ns. E por isso que a escravido, no Brasil, est nas entranhas da oligarquia, que permanece de algo que o esprito autoritrio, o hbito do mando. (MAMAN, Jeannette. Fenomenologia existencial do Direito. So Paulo: Quartier Latin, 2003, p. 107).

2. O espao de formao do saber jurdico: a cincia jurdica e sua autonomia operacional Para avaliar de que maneira questes metodolgicas (epistemolgicas) contribuem para sustentao desse modelo pr-compreensivo da segurana jurdica, faz-se necessrio indicar alguns aspectos importantes para a formao da Cincia do Direito. A expresso cincia jurdica (Rechtwissenschaft, Jurisprudenz) relativamente recente, constituindo uma criao da denominada Escola Histrica do Direito na Alemanha do sculo XVIII. No entanto, a primeira grande elaborao terica do Direito oriunda dos romanos, a partir da incorporao das categorias forjadas pelos gregos para o conhecimento em geral. 18 Apesar dessa origem histrica mais longnqua, estabelecendo uma proximidade maior com o modelo de Cincia do Direito atual remete-se ao sculo XIX. A consolidao do jusnaturalismo desenvolvido no decorrer do sculo XVII e XVIII em um meio racionalista, no qual a razo moderna cada vez mais uma razo instrumental, ou seja, capaz de operar a relao entre meios e fins previamente dados, oferece possibilidades para o surgimento do Direito como um saber que encontra no conceito de sistema (um todo funcional composto por partes relacionadas entre si e articuladas por um princpio comum) uma base forte para sua autonomia funcional. Deste modo, na abertura e continuidade do sculo XX a teoria jurdica passa ser um construdo sistemtico da razo em nome da razo, desvinculando-se das prticas jurisprudncias o direito positivo configura-se como uma ordem que s vale em virtude de uma deciso e somente por meio de um processo decisrio pode ser alterado. Fundamentado em um enfoque luhmanniano, Ferraz Jnior fixa essa alterao da seguinte maneira: todas as valoraes, normas e expectativas de
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GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria da Cincia Jurdica, pp. 25-6.

comportamento na sociedade tem que ser filtradas atravs de processos decisrios antes de poder adquirir a validade. 19 Essa situao coloca a questo da decidibilidade no centro das problematizaes circulantes no universo jurdico, causando, assim, uma modificao do status cientfico da Cincia do Direito, que deixa de se preocupar em descrever aquilo que pode ser o direito, dando lugar para a descrio daquilo que deve ser direito (relao de imputao). Nestes termos a dogmtica jurdica deixa de atuar apenas estudando e descrevendo o ordenamento jurdico vigente, mas tambm como aspecto do poder enquanto prxis social, voltada elaborao de regras que acabam por ser incorporadas a este mesmo ordenamento. A dogmtica jurdica, enquanto cincia, manifesta-se como um pensamento tecnolgico. Este conserva algumas caractersticas do pensamento cientfico stricto sensu
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, pois parte das mesmas premissas, ou seja, almeja
formular proposies basicamente descritivas, significativamente denotativas (d uma informao precisa), que se impe parcialmente (sempre sujeita a verificao), embora seja aceita universalmente. No entanto, os seus problemas apresentam relevncia prtica (possibilitar decises: legislativas, judicirias, administrativas, contratuais, etc.), exigindo uma interrupo das cincias em geral, no sentido de que a tecnologia dogmatiza os seus pontos de partida (inegabilidade dos pontos de partida) 21 e problematiza apenas a sua aplicabilidade na soluo de conflitos.
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LUHMANN, Niklas. Legitimation durch Verfahen (Legitimao pelo procedimento), Neuwied/Rhein-Berlin, Luchterhan, 1969, p. 141. Apud: FERRAZ JR, Trcio Sampaio. A cincia do Direito, p. 41. 20 A noo de cincia stricto sensu assumida por Ferraz Jr. a partir de Karl Popper (A lgica da investigao cientifica). Ferraz Jr entende que uma investigao cientifica coloca-se sempre diante do problema da verdade, buscando obter enunciados independentes da situao em que so feitos, aspirando uma validade erga omnes. (Cf.: FERRAZ JR, Tercio Sampaio. A cincia do Direito. pp. 42-43). 21 A idia de dogmatizao dos pontos de partida, Ferraz Jr. retira do conceito de inegabilidade dos pontos de partida de Luhmann. Os saberes dogmticos especializados (direito comercial, constitucional, processual, penal etc.), nesse processo, passam a ser regidos pelo princpio da inegabilidade dos pontos de partida, ou seja, consideram certas premissas, em si e por si arbitrarias (isto , resultantes de uma deciso), como vinculantes para o estudo, renunciando-se, assim, ao postulado da pesquisa independente. (FERRAZ JR, Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito. p. 48). Conferir tambm: LUHMANN, Niklas. Sistema jurdico y dogmtica jurdica. Trad. Ignacio de Otto Prado. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1983.

Dentro desse panorama, Trcio Sampaio Ferraz Jnior aponta trs modelos (intercambiveis) por meio dos quais a dogmtica jurdica opera: analtico (Teoria da Norma Jurdica), hermenutico (Teoria da Interpretao) e emprico (Teoria da Argumentao/Deciso Jurdica). Como essa investigao tem como pressuposto a forte ligao da idia da segurana jurdica com pontos da hermenutica jurdica (relao de oxigenao acima mencionada), ser ressaltado apenas o modelo hermenutico. A Cincia do Direito enquanto Teoria da Interpretao deve buscar os atos intencionais produtores do direito, apresentando um significado imanente a ser elucidado. Encaixa-se, neste aspecto, a clssica e ainda presente distino entre as teses subjetivistas e objetivistas (Karl Engisch), que buscam conforme mtodos interpretativos, atingir, respectivamente, a vontade do legislador (mens legislatoris) ou a vontade da lei (mens legis). Inserido no plano de uma hermenutica normativa e, portanto, preocupado em fixar regras para a interpretao, o jurista operando no modelo hermenutico trabalha (ainda) na base epistemolgica do esquema sujeito (interprete) - objeto (lei+conflito social). Valendo-se de tcnicas interpretativas (processos interpretativos) busca compreender o sentido e o alcance de uma determinada norma. Na doutrina so feitas referncias a uma alta gama de mtodos interpretativos, tais como: gramatical ou literal, lgico, sistemtico, histrico, sociolgico, teleolgico (dentre outros). Em suma, pode-se dizer que a Cincia do Direito, instrumentalizando os entes jurdicos (ordenamento, conceitos, valores scias, lei, princpios), funciona como instncia responsvel pelo controle de circulao dos significados no ambiente jurdico-social. Apesar de ser um saber que trabalha abstraindo os conflitos, controlando a contingncia por meio de generalizaes (Luhmann) portanto segundo dogmas prefixados - ao mesmo tempo estimula (ou contrai) a maneira como esse dogma ir adquirir um significado. Vale dizer: um dogma jurdico no apresenta um significado em-si, uma essncia pr-definida, na realidade trata-se de uma proposio (um conceito) que somente adquire um

significado por estar jogado em uma trama de significaes (imagens, prconceitos sociais, etc.). A dogmtica jurdica ao negar essa relao, incita uma espcie de coerncia conceitual, permitindo um maior controle da realidade social, neutralizando e operacionalizando os contedos axiolgicos. Nessa direo necessrio analisar de que forma a dogmtica jurdica, atravs de um poder de violncia simblica, impe-se desenhando uma estrutura discursiva legtima que oferece uma falsa certeza (segurana jurdica) na relao do operador do direito enquanto interpreta/compreende a lei. 3. Violncia simblica e sentido comum terico: o espao (autorizado) de estruturao (i)legtima de significados 3.1 Violncia Simblica: enquadramentos terminolgicos Os termos simblico, smbolo, simbolismo etc. so amplamente referidos em diversos campos do saber, todavia escassos de uma predefinio. Isso se justifica pela suposio de que se trata de expresses de significado evidente, unvoco, quando, na realidade, a utilizao da categoria varia. 22 Com Cassirer depreendemos o termo simblico como o designativo da intermediao entre o sujeito e o real; conceitua-se o homem como animal symbolicum, distanciando-se de uma tradio filosfica que entendia o ser humano como um animal racional.
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Distinguindo as relaes humanas das
Essa primeira assertiva advm do alerta proferido por Marcelo Neves (que, por sua vez, fundamenta-se em Umberto Eco Semitica e Filosofia da Linguagem), de quem buscamos inspirao para essa rgida e necessria delimitao terminolgica. Cf.: NEVES, Marcelo. A constitucionalizao simblica, pp. 5-21. No incio de sua obra, Neves apresenta os diversos significados que a expresso simblico pode adquirir, suscitando sua utilizao pela psicanlise (em Freud, Jung e Lacan), pela semitica de Pierce e Morris, pela filosofia social de Castoriadis, entre outros. 23 CASSIRER, Ernst. Antropologia filosfica. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1965, p. 49: Los grandes pensadores definieron al hombre como animal racional no eran empiristas ni trataron nunca de proporcionar una nocin emprica de la naturaleza humana. Con esta definicin expresaban, ms bien, un imperativo tico fundamental. La razn es un termino verdaderamente inadecuado para abarcar las formas de la vida cultural humana en toda su riqueza y diversidad,

reaes orgnicas (estmulos, sensaes), assume-se que o homem interage com a realidade por meio de uma rede simblica. 24 Nesse contexto, Lvi-Strauss, em sua concepo antropolgica estruturalista esclarece: Toda cultura pode ser considerada como um conjunto de sistemas simblicos em cuja linha de frente colocam-se a linguagem, as regras matrimoniais, as relaes econmicas, a arte a cincia a religio. realidade das relaes sociais. simbolizados). 27 Introduzindo o termo violncia simblica nessa perspectiva, recorre-se linha de Pierre Bourdieu e Jean-Claude Passeron que, influenciados pela antropologia estrutural de Lvi-Strauss, estabelecem pela primeira vez o sentido do termo (1970 A Reproduo Elementos para uma teoria do sistema de ensino). A princpio possvel afirmar que se trata da denominao vinculada a uma fora para dar vigncia ou validade aceitao de um sentido sobre outras pessoas por meio de signos, ocasionando nos destinatrios uma identificao com o sentido do que se afirma. 28 Deste modo, Passeron e Bourdieu delimitam: Todo poder de violncia simblica, isto todo poder que chega a impor significaes e imp-las como legtimas, dissimulando as relaes de fora que esto na base de sua fora,
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A prpria
estrutura social consistiria em um meio simblico, no se confundindo com a O sistema simblico, como estrutura de significantes, teria uma relativa autonomia em face das relaes sociais (objetos
pero todas estas formas son formas simblicas. Por lo tanto, en lugar de definir al hombre como un animal racional lo definiremos como un animal simblico. De este modo podemos designar su diferencia especifica y podemos comprender el nuevo camino abierto al hombre: el camino de la civilizacin. 24 NEVES, Marcelo. Op. cit., p. 6. 25 LVI-STRAUSS, Claude. Apud Marcelo Neves. Constitucionalizao Simblica, p 7. 26 NEVES, Marcelo. Op. cit., p. 7. Cf. tambm: LVI-STRAUSS, Claude. Antropologia Estrutural. 5 edio. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1996. pp. 315-316. 27 NEVES, Marcelo. Op. cit., pp. 8-7 28 SANTOS, Maria Celeste Cordeiro dos. Violncia simblica e Poder Judicirio. Tese de Doutorado, PUC-SP, 1984, p. 178.

acrescenta sua prpria fora, isto , propriamente simblicas, a essas relaes de fora. 29 O termo violncia simblica expressa a ruptura com todas as representaes espontneas e concepes espontanestas da ao pedaggica como ao no-violenta, utilizado para significar a unidade terica de todas as aes caractersticas pelo duplo arbtrio da imposio simblica.30 Esse duplo arbtrio da violncia simblica quer dizer: a imposio, por um poder arbitrrio, de um arbitrrio cultural. 31 A ao pedaggica, enquanto um processo de comunicao entre um emissor (aquele que detm o arbtrio legitimo da fala) e o receptor, no impe significados no sentido de que o destinatrio se subtraia (anule) como produtor de smbolos. O emissor no co-age o receptor, ou seja, no o substitui. A palavra coagir significa agir pelo outro, agir no lugar do outro. o coator escolhe pelo outro.
33 32
A coao pronuncia a
renncia possibilidade de regular a seletividade do outro e no sua ao concreta Em uma relao de coao o coagido no esta propriamente agindo, apenas aparentemente. Na realidade a nica ao a do coator, que age valendo-se da instrumentalizao do coagido. No temos, destarte, uma relao de poder, j que para esta ocorra necessrio que a seletividade do receptor seja usada, arbitrariamente, pelo emissor. Ter poder na relao de comunicao no significa subjugar o outro, mas sim neutralizar o outro. Ou seja, o destinatrio continua tendo vrias possibilidades de ao, mas h uma neutralizao de tal maneira que aparece apenas uma, contudo sem desaparecerem as demais.
34
O poder simblico
(violncia simblica) invisvel, somente podendo ser exercido com a
29
BOURDIEU, Pierre e PASSERON, Jean Claude. A Reproduo Elementos para uma Teoria do Sistema de Ensino, p. 19. Rio de Janeiro: Editora Francisco Alves, 1982. 30 BOURDIEU, Pierre e PASSERON, Jean Claude. Op. Cit., p. 13. 31 Idem, p. 22. 32 SANTOS, Maria Celeste Cordeiro dos. Op. cit., p. 182. 33 Idem. 34 Idem, p. 183.

cumplicidade daqueles que no querem saber que lhe esto sujeitos ou mesmo que o exercem. 35 A imposio no uma imposio (obrigao nica e indubitvel) propriamente dita, mas sim uma reduo aceita da complexidade de expectativas por parte do receptor que age conforme o esquema de ao do emissor. 3.2 Sentido comum terico dos juristas: abertura para as bases da violncia simblica Para assimilar a forma de relao desse poder (violncia simblica) indispensvel esclarecer o que se designa com um sentido comum terico dos juristas. A expresso oriunda do pensamento de Luis Alberto Warat e exprime, segundo o autor, as condies implcitas de produo, circulao e consumo das verdades nas diferentes prticas de enunciao e escritura do Direito. Trata-se de um neologismo proposto para que se possa contar com um conceito operacional que sirva para mencionar a dimenso ideolgica das verdades jurdicas. 36 O sentido comum terico dos juristas se constitui como um campo simblico produto de uma fora comunicacional da cincia jurdica que, nas atividades cotidianas (tericas, prticas e acadmicas), apresenta-se inserido em uma constelao de representaes, imagens, pr-conceitos, crenas, fices, hbitos de censura enunciativa, metforas, esteretipos e normas ticas que disciplinam anonimamente seus hbitos de deciso e enunciao. 37 A relao entre o sujeito e o real intermediada por um universo simblico. Nesse territrio encantador todos fazem de conta que o Direito, no mbito do real (das suas prticas concretas), funciona a imagem e semelhana do discurso de quem fala. Os fluxos de significaes dessa rede simblica surgem como explicaes (consideradas) objetivas. O conflito social passa por um processo de
35 36
BOURDIEU, Pierre. O poder simblico. p. 8. WARAT, Luis Alberto. Introduo Geral ao Direito I, p. 13 37 Idem

(re)significao jurdica de acordo com contedo da lei e com as preposies jurdicas estabelecidas pela dogmtica. Para Warat 38 o sentido comum terico dos juristas constitudo por diversas caractersticas capazes de gerar uma srie de efeitos mticos e dissimuladores da linguagem oficial: 1) Ocultamento da genealogia e funcionamento institucional do discurso jurdico. O campo simblico aparece como um vu ao discurso dogmatista, encobrindo sua funo como discurso do poder e sobre o poder. 2) O carter mitolgico da racionalidade jurdica subjacente. O pensamento jurdico omite manifestar-se sobre os modos em que a gramtica de produo, circulao e recepo de seus discursos desvincula as verdades que constri de sua realidade poltica. 3) Negao da diviso social, simulando linguisticamente unidade do direito (o real uma expresso direta/espontnea das construes feitas pelo sujeito) e proclamando ilusoriamente o fim das contradies, tanto no espao social como no tempo histrico. 4) Existncia de mecanismos ilusrios que pem em funcionamento o sistema dominante das representaes jurdicas sobre o Estado, visto por Warat como: encarnao do interesse geral, protetor desinteressado dos desejos coletivos e a personalidade moral da nao, forma racionalizada do exerccio da coero, que permite aos homens no obedecer aos homens seno aos valores sociais (expressos em normas jurdicas). 5) Fetichismo das normas jurdicas que dissolvem na lei todas as dimenses do poder estatal, atribuindo a esta ordem uma qualidade que lhe parece intrnseca, a obrigatoriedade, mas que, na realidade, no consiste em uma essncia da lei como abarcadora da razo decisionista do Estado, pois essa obrigatoriedade produzida pelas relaes sociais das quais a norma jurdica sua expresso.
38
WARAT, Luis Alberto. Introduo Geral ao Direito II, pp. 58-60.

O neologismo waratiano oferece uma rica possibilidade reflexiva para compreenso do fenmeno jurdico, j que parte da premissa de que na relao cotidiana dos juristas com a lei (texto) no por si s significativa. No mbito de uma relao dialtica entre essa racionalidade subjacente e a (re)produo de sentido no cotidiano (acadmico e prtico) dos juristas, a realidade jurdico-social produzida. O que determina a significao dessa realidade toda a faculdade cognoscitiva, institucionalmente conformada com todos seus elementos fticos, lgicos, cientficos, epistemolgicos, ticos e de qualquer outra ndole ou espcie. 39 A exposio dessas caractersticas permite uma percepo mais clara do sentido comum terico dos juristas. Entretanto ainda no servem para uma compreenso slida da questo da violncia simblica. Quais seriam as bases que possibilitam a reduo (aceita) da complexidade de expectativas do receptor (comunidade jurdica) que age (sob o vu do sentido comum terico) conforme o esquema de ao do emissor? Como se desenvolveria esse poder de neutralizao? Suscitamos trs pontos como as principais bases do poder de violncia simblica do dogmatismo: a autoridade pedaggica, habitus significativos e fantasia ideolgica. O primeiro diz respeito posio do emissor, aquele que detm a autoridade pedaggica, a fala autorizada. A idia de autoridade pedaggica (AuP) elaborada por Bourdieu e Passeron, coloca-se como uma das condies sociais necessria para a instaurao de uma relao de comunicao pedaggica. H a dissimulao das relaes de fora que tornam a ao pedaggica possvel e, por esse meio, acrescentada a fora especfica de sua autoridade legtima. 40 Para assimilar a concepo de AuP com maior clareza, deve-se ter em mente aquilo que indicado acima: a violncia simblica representa um duplo arbtrio impositivo. Em um primeiro momento suficiente o destaque de apenas um desses arbtrios: o poder arbitrrio. A autoridade pedaggica - enquanto um
39
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) crise, p. 68. BOURDIEU, Pierre e PASSERON, Jean Claude. A Reproduo Elementos para uma Teoria do Sistema de Ensino, p. 26.
40

poder arbitrrio - a condio da instaurao de uma relao de imposio e inculcao de um arbtrio cultural segundo um modo arbitrrio de imposio e de inculcao (educao). As relaes de fora entre os grupos ou as classes constitutivas de uma formao social esto na base desse poder arbitral. 41 No mbito jurdico a dogmtica jurdica quem exerce a Autoridade pedaggica. A fala autorizada pertence aos especialistas reconhecidamente inseridos em uma comunidade cientifica, em um monastrio dos sbios
42
. Os
detentores desse poder arbitral regulam a produo social da subjetividade, ou seja, controlam a ampliao ou reduo de significaes que circulam no campo do saber jurdico. No universo de um poder de violncia simblica a fala autorizada que emana desse monastrio de sbios somente tem eficcia devido ao seu reconhecimento pela comunidade jurdica; h de parte dos operadores jurdicos uma espcie de cumplicidade lingstica. Tal reconhecimento somente tem lugar como se fora algo evidente sob determinadas condies, as mesmas que definem o uso legtimo da fala. O discurso surge em uma situao legtima, ou seja, perante receptores legtimos, devendo ser enunciado nas formas (sinttica, fonticas, semnticas etc.) legtimas. Bourdieu para ilustrar essa questo dos receptores legtimos traz o seguinte exemplo: no se pode ler uma poesia dadasta numa reunio do conselho de ministros
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43
. No Direito, essa situao pode ser constatada em uma disciplina
Conforme Bourdieu e Passeron: A AP objetivamente uma violncia simblica, num primeiro sentido, enquanto que as relaes de fora entre os grupos ou as classes constitutivas de uma formao social esto base do poder arbitrrio que a condio da instaurao de uma relao de comunicao pedaggica isto , da imposio e da inculcao de um arbitrrio cultural segundo um modo arbitrrio de imposio e inculcao (educao). (BOURDIEU e PASSERON. Op. cit., p. 21). Importante tambm destacar o fato de que a autoridade pedaggica marca to fortemente todos os aspectos da relao de comunicao pedaggica que essa relao freqentemente vivida ou concebida sobre o modelo da relao primordial de comunicao pedaggica, isto , a relao entre pais e filhos ou, mais geralmente, entre geraes. Para embasar essa constatao Bourdieu e Passeron citam Freud: Nos compreendemos agora nossas relaes com nossos professores. Esses homens, que no eram pais eles mesmo, tornavam-se para ns substitutos paternais. Eis por que nos pareciam to maduros, to inacessivelmente para eles o respeito e as esperanas que nos inspirava o pai onisciente de nossa infncia, e fazamos uma imitao de ns mesmos ao trat-los como trataramos nosso pai em casa. (BOURDIEU e PASSERON. Op. cit., p. 33). 42 BOURDIEU, Pierre. A economia das Trocas lingsticas, p. 91. 43 Idem

dogmtica que se fecha para investigaes epistemolgicas de fundo, alegando o deslocamento desse tipo de discurso para os confins abstratos da Filosofia ou Filosofia do Direito. O discurso dogmatista (sentido comum terico) j parte de um determinado lugar (situao legtima), excluindo possibilidades reflexivas, ou seja, regula a seletividade do receptor violncia simblica. Levantar indagaes epistemolgicas no mbito de uma disciplina dogmtica seria o mesmo que ler uma poesia dadasta em uma reunio do conselho de ministros. No mesmo sentido Lenio Streck acentua:
E justamente desse monastrio de sbios que emana a fala autorizada que (re)produz o habitus. Os eleitos, os que podem falar/dizer-a-lei-e-o-direito recebem o cetro (o skeptron de Homero) de que fala Bourdieu. Esto, assim (plenamente) autorizados a fazer, inclusive, extorses de sentido e abusos significativos. E quem se rebelar, quem tiver a ousadia de desafiar esse processo de confinamento discursivo, enfim, quem tiver a ousadia de desafiar esse processo de confinamento discursivo, enfim, quem tentar entabolar um contradiscurso, reponde(r) pelo (hediondo) crime de porte ilegal da fala.... 44
A segunda base da violncia simblica est justamente na forma de manifestao da lngua autorizada, tratam-se do habitus significativos como indicados por Bourdieu. Temos aqui o segundo arbtrio imposto pelo poder de violncia simblica: o arbtrio cultural. 45 A noo de habitus utilizada por Bourdieu com base em lies antigas da escolstica, sendo tal expresso relacionada com um modus operandi, como disposio estvel para se operar numa determinada direo, atravs da repetio
44 45
STRECK, Lenio. Dogmtica e Hermenutica. p. 33. A AP objetivamente uma violncia simblica, num segundo sentido, na medida em que a delimitao objetivamente implica no fato de impor e de inculcar certas significaes, convencionadas pela seleo e a excluso que lhe correlativa, como dignas de ser reproduzidas por uma AP, re-produz (no duplo sentido do termo) a seleo arbitrria que um grupo ou uma classe opera objetivamente em e por seu arbtrio cultural (STRECK, Lenio. Dogmtica e Hermenutica. p. 33).

criava-se, assim, uma certa conaturabilidade entre sujeito e objeto no sentido de que o hbito se tornava uma segunda dimenso do homem. 46 A configurao de um habitus aparece como sendo uma pr-disposio compartida no mbito do imaginrio dos juristas. So frmulas de racionalidades, recalques significativos, que se apresentam como totalizantes de um modo de pensar e construir uma deciso jurdica. O sentido comum terico passa, assim, a ser guiado por uma racionalidade subjacente que organiza os discursos de verdade de acordo com modelos pr-compreensivos. A dogmtica jurdica, estendendo o seu discurso dogmatista, opera como intermediadora entre a lei e o que se compreende a respeito da lei. Isto somente possvel por que a dogmtica estabelece regras, habitus de interpretao, que serviro de base para a produo de sentido de uma norma. Trabalhando com uma noo de real sentido da lei (significado de base) o hermeneuta dogmatista adjudica um sentido lei que conforta o discurso dominante
47
. como se o
conflito social fosse encoberto por uma rede de significantes/enunciaes e estes fossem a expresso direta da qualificao jurdica do litgio. No h uma preocupao em solucionar o conflito social, mas sim o conflito jurdico. Esse processo particularizado em cada rea do direito. Entretanto como o intuito realizar uma especulao terico-filosfica, no mbito do modelo hermenutico delimitado por Ferraz Jr., pode-se dizer que o discurso dominante trabalha na interpretao de uma lei com dois habitus significativos: (1) busca de reproduo de um sentido da norma expresso por um legislador racional e (2) constructos de racionalidade em uma linha interpretativa metdico-subsuntiva. 48
46 47
OHLWEILER, Leonel. Direito Administrativo em perspectiva, p. 61. STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) crise, p. 33. 48 Vale destacar a correta indicao de Lenio Streck ao salientar que a dogmtica jurdica continua interpretando a lei por meio de raciocnios metodolgicos e reprodutivos calcados na interpretao objetivista de Emilio Betti: V-se, pois, que, de uma maneira ou outra, expressivos setores da doutrina brasileira trabalham (ainda) na perspectiva de que o processo interpretativo possibilita que se a alcance a interpretao correta, o sentido exato da norma, o exclusivo contedo/sentido da lei, o verdadeiro significado do vocbulo, o real sentido da regra jurdica, etc. No temerrio afirmar que, explicita ou implicitamente, sofrem a influncia da hermenutica de cunho objetivista de Emilio Betti. Com efeito, a partir de investidas neokantianas que Betti desenvolve a sua teoria hermenutica: uma teoria baseada na forma metdica e disciplinada da

A terceira e ltima base do poder de violncia simblica remete questo da Ideologia. um ponto central para compreender a possibilidade de instaurao de um arbtrio legtimo. Em certo sentido, distancio-me do modelo de reflexo de Pierre Bourdieu, mesmo porque o autor em suas obras o substitui pela prpria concepo de violncia simblica.
49
Por isso, a anlise feita pelo filsofo
contemporneo Slavoj Zizek em seu texto, Como Marx inventou o sintoma?, servir de fundamento para aproximao com a questo da ideologia aqui feita. Os dois pontos delineados como bases para a violncia simblica, a fala autorizada (autoridade pedaggica) e os habitus significativos no apresentam validade per se. Necessitam de um meio de legitimao, uma possibilidade de livre circulao. A problemtica da ideologia e sua funo tornam-se, deste modo, relevantes. O prprio sentido comum terico dos juristas como apresentado por Warat apresenta uma funo ideolgica, na medida em que exerce a tarefa de socializao, homogeneizando valores scias e jurdicos ao apresent-los como ticos e socialmente necessrios os deveres jurdicos. 50 O conceito mais elementar da ideologia, na forma como compreendido at hoje oriundo da famosa frase de O capital de Marx: Sie wissen das nicht, aber sie turn es disso eles no sabem, mas o fazem. Deste entendimento surge a idia de que o prprio conceito de ideologia implica uma espcie de ingenuidade constitutiva bsica: o desconhecimento dos seus pressupostos, de
compreenso, no qual a prpria interpretao fruto de um processo triplo que parte de uma abordagem ojetivo-idealista. (STRECK, Lenio. Hermenutica jurdica e(m) crise, p. 106) 49 Ao ser questionado, por Terry Eagleton acerca do conceito de ideologia em seus trabalhos, Bourdieu responde (debate realizado nos Instituto de Artes Contemporneas de Londres em 1991): De fato, tendo a evitar a palavra ideologia, porque como seu prprio livro mostra, ela tem sido mal utilizada com muita freqncia, ou usada de maneira muito vaga. Parece transmitir uma espcie de descrdito. Descrever uma afirmao como ideolgica , muitas vezes, um insulto, de modo que essa prpria designao torna-se um instrumento de dominao simblica. Procurei substituir o conceito de ideologia por conceitos como dominao simblica, potncia simblica ou violncia simblica, para tentar controlar alguns usos e abusos a que ele fica sujeito. Com o conceito de violncia simblica, procuro tornar visvel uma forma no percebida de violncia cotidiana. (BOURDIEU, Pierre e EAGLETON, Terry. A doxa e a vida cotidiana. IN: Um mapa da ideologia. S. Zizek (org.). Rio de Janeiro: Contraponto, 1996, p. 266.) 50 STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) crise, p. 68.

suas condies efetivas, a distncia, a divergncia entre a chamada realidade social e nossa representao distorcida, nossa falsa conscincia dela. 51 Zizek rejeita uma concepo da ideologia vinculada representatividade, pois a ideologia nada tem haver com uma representao equivocada e distorcida do contedo social (o enunciado pode ser verdadeiro ou falso). O que deve ser exaltado a funcionalidade da ideologia como instrumento de dominao, o modo como um determinado contedo se relaciona com a postura subjetiva envolvida em seu prprio processo de enunciao. Por exemplo, o dinheiro, na realidade, apenas uma incorporao, uma materializao de uma rede de relaes sociais o fato de ele funcionar como um equivalente universal de todas as mercadorias condicionado por sua posio na trama das relaes sociais (postura subjetiva envolvida no processo de enunciao). No entanto, para os indivduos essa funo do dinheiro - a de ser a encarnao da riqueza - aparece, em sua realidade material, como se fosse uma propriedade imediata e natural de algo denominado dinheiro. 52 H neste aspecto uma proximidade entre a definio do inconsciente de Lacan e o pensamento de Pascal, na medida em que possvel visualizar uma relao entre a lgica ideolgica externa (no plano do fazer) e a interioridade do raciocnio: Segundo Pascal, a interioridade do nosso raciocnio determinada pela absurda mquina externa o automatismo significante, da rede simblica em que os sujeitos so apanhados [...] Pascal produz a a prpria definio lacaniana do inconsciente: o autmato (isto , a letra morta e sem sentido) que inconscientemente leva a mente consigo. Desse carter constitutivamente sem sentido da Lei, decorre que devemos obedecer a ela, no porque seja justa, boa ou sequer benfica, mas simplesmente porque ela a lei tautologia que articula o crculo vicioso de sua autoridade, o fato de que o fundamento ltimo da
51
52
ZIZEK, Slavoj. Como Marx inventou o sintoma?. IN: Um mapa da ideologia. p. 312. Essa exemplificao, retirada da anlise de Zizek, corresponde ao tema clssico marxista da reificao: por trs das coisas, da relao entre as coisas, devemos identificar as relaes sociais, as relaes entre sujeitos humanos. (ZIZEK, Slavoj. Como Marx inventou o sintoma?. IN: Um mapa da ideologia. p. 314)

autoridade da Lei reside em seu processo de enunciao 53. H uma lgica social subjacente ao nvel consciente, que por meio de re-produes e hbitos, condicionam a interioridade do raciocnio. Diante dessa perspectiva, conclui-se que a Ideologia localiza-se naquilo que os indivduos fazem, na realidade social. Porm o que seria propriamente essa realidade social?. Justamente o que chamamos realidade social , em ultima instncia, um constructo tico. O indivduo parte de crenas acerca do real e condicionado por elas. No texto, Zizek ilustra essa afirmao a partir de uma reflexo do universo irracional dos romances de Kafka, lembrando que se costuma dizer que Kafka forneceu uma imagem exagerada, fantasiosa e subjetivamente distorcida da burocracia moderna e do destino do indivduo dentro dela:
O chamado universo de Kafka no uma imagem fantasiosa da realidade social, mas, ao contrrio, a encarnao da fantasia que est em meio prpria realidade social: todos sabemos muito bem que a burocracia no onipotente, mas nossa conduta efetiva na presena da maquina burocrtica j regulada por uma crena em sua onipotncia. 54
A lgica de sustentao da realidade se d por meio do como se. Agimos inseridos nessa fantasia da totalizao justificativa: como se acreditssemos na onipotncia da burocracia, como se o Presidente encarnasse a Vontade do Povo, como se o Partido expressasse o interesse objetivo da classe trabalhadora, como se o Direito expresso em um Estado-de-Direito garantisse a segurana das relaes sociais (segurana jurdica). A violncia simblica da dogmtica jurdica se desenvolve no mbito dessa funcionalidade ideolgica do sentido comum terico dos juristas. Os operadores do Direito agem como se houvesse um Direito-em-si expresso e condicionado em um poder ser realizado apenas na lei (lei-como-coisa-em-si), da
53 54
ZIZEK, Slavoj. Como Marx inventou o sintoma?. IN: Um mapa da ideologia. p. 318. Idem

essa necessidade de uma relao interpretativa (do texto) que alcance um grau maior de certeza possvel. Essa viso, condicionada por tal ritual ideolgico, limita as possibilidades do fenmeno jurdico, j que a lei apenas uma das manifestaes do Direito e no sua nica forma de expresso. Os operadores do Direito sabem muito bem disso, tem conscincia de que no h uma norma-em-si reveladora do sentido. As construes doutrinrias e jurisprudenciais apresentam-se carregadas de elementos externos, a dogmtica jurdica implicitamente ou explicitamente absorve esses elementos e elabora regras que acabam por ser incorporadas s normas. O modo de re-produo do Direito determina o modo da experincia cotidiana da prpria realidade quando se refere a um litgio jurdico (inverso fetichista). A prpria segurana jurdica, seguindo a primeira definio segurana jurdica artifcio retrico de fechamento (reforo) argumentativo para justificar inmeros institutos jurdicos - funciona como instncia significadora totalizante. Sua fundamentao est nos quatro pontos delineados como o modelo pr-compreensivo da dogmtica jurdica (cf. captulo 1); o problema que esse(s) fundamento(s) de sustentao (ou imagens de certeza) no condicionam de forma imediata a racionalidade subjacente, ou seja, na relao do operador com a lei esses aspectos de fundamentao no esto no primeiro plano de raciocnio do operador. O que h, na realidade, uma forte influncia de aspectos tcnicos-jurdicos, portanto, questes mtodo-lgicas que, em primeiro plano, oferecem uma segurana (jurdica) ao interprete. No ltimo captulo do seu Teoria Pura do Direito, Kelsen diferencia a interpretao autntica da interpretao jurdico-cientfica, a primeira cria o direito atravs de um rgo legtimo, a segunda uma pura determinao cognoscitiva do sentido das normas. 55 Com essa separao, pode-se passar a idia de que so coisas distintas
55
Kelsen define a interpretao autntica: A interpretao feita pelo rgo aplicador do Direito sempre autntica. Ele cria Direito. Na verdade, s se fala de interpretao autntica quando esta interpretao assuma a forma de uma lei ou de um tratado de Direito internacional e tem carter geral, quer dizer, cria Direito no apenas para uma caso concreto, mas para todos os casos iguais, ou seja, quando o ato designado como interpretao autntica represente a produo de uma norma geral. (KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. p. 394.) J a interpretao cientfica apresentada da seguinte maneira: A interpretao cientifica pura determinao cognoscitiva do

e no h uma comunicao entre ambas, obviamente essa distino compreensvel no mbito da empreitada de Kelsen em concretizar a pureza cientfica do Direito, entretanto - em uma hermenutica que ressalta o conceito de pr-compreenso desde a matriz ontolgico-fundamental heideggeriana e da hermenutica filosfica gadameriana - deve-se considerar que a interpretao autntica quando se depara com um litgio jurdico trabalha com pr-conceitos determinados por interpretaes jurdico-cientficas. Sendo assim, em coerncia com o que afirmado at aqui, principalmente ao dizer que a segurana jurdica encontra reflexos de manuteno em aspectos metodolgicos, salienta-se que o discurso da segurana jurdica somente se mantm apto para exercitar seu papel de encobrimento por que apresenta uma racionalidade metodolgico-reprodutiva-subsuntiva que induz uma falsa certeza de domnio (manipulao) da lei (portanto domnio da VERDADE JURDICA) e consequentemente diante da inverso fetichista (lei como se fosse algo em si) do conflito social. Esses habitus de racionalidade ganham fora diante de uma reproduo cotidiana, consolidando certezas acerca de como se deve interpretar a lei; certezas reforadas ideologicamente (ideologia no plano do fazer - Zizek) e estruturadoras do inconsciente dos operadores e juristas, encarnando uma fantasia que est em meio prpria realidade social. A segurana jurdica pode ser compreendida sob diversos prismas analticos, entretanto, por mais que haja uma forte relevncia nesses enfoques, preciso realizar questionamentos diretos racionalidade metodolgica que permite uma relao de certeza entre a lei e o conflito social. Por isso, apontam-se dois habitus significativos: metodolgico-subsuntivo e reprodutivo como o modo de relao do interprete com a lei. A questo que essa racionalidade apresenta condies (epistemolgicas) de possibilidade (Kant) calcada em uma filosofia
sentido das normas jurdicas. Diferentemente da interpretao feita pelos rgos jurdicos, ela no criao jurdica [...] A interpretao jurdico-cientfica no pode fazer outra coisa seno estabelecer as possveis significaes de uma norma jurdica. Como o conhecimento do seu objeto, ele no pode tomar qualquer deciso entre as possibilidades por si mesma reveladas, mas tem de deixar tal deciso ao rgo que, segundo a ordem jurdica, competente para aplicar o Direito. (KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. p. 395-6).

da conscincia, operando a partir do esquema sujeito (cognoscente) objeto (cognoscvel), objetificando o processo interpretativo. Em relao a esse dualismo metafsico
56
, no Direito, pode-se firmar que a lei (texto) corresponderia a uma
essncia objetificada (representao deontolgica imutvel) e ao juiz (sujeito cognoscente) caberia acoplar essa essncia-abstrata (por isso, lei como uma-coisaem-si e universal) a um fato concreto particular (lgica da subsuno). Vale ressaltar que esse modelo de racionalidade mesmo com as inovaes tericas do sculo XX (crise do legalismo e neoconstitucionalismo) prevalece (de maneira difusa) e sustenta o imaginrio real dos juristas e operadores (ainda) nos dias de hoje. 4. Concluso: indicao de aberturas investigativas Os aspectos apresentados nessa concluso no devem ser lidos como pontos de chegada hermeticamente fechados do que desenvolvido e questionado ao longo do texto. Na realidade, constituem pontos de aberturas investigativas decorrentes das anlises feitas.
56
A idia de filosofia da conscincia est arraigada na forma Metafsica de compreender o mundo a partir do esquema sujeito-objeto. Essa acepo teve diversos desdobramentos no pensamento ocidental, tendo seu incio com pensamento grego. Para ilustrar essa questo de uma forma didtica essa questo remete-se a leitura (de inspirao heideggeriana) de Dulce Mar Critelli acerca da influncia do pensamento aristotlico no pensamento ocidental: O ocidente estabeleceuse sobre uma prvia e metafsica compreenso do ser enquanto ente [...] A Forma ou a Essncia, para Aristteles, aquilo que faz com que uma coisa seja ela mesma e no outra, e corresponde s qualidades genricas e especficas (portanto universais) dos entes. A matria, por sua vez, expressvel atravs dos acidentes, corresponde ao peso, ao volume, cor, ao formato, entre outros caracteres do ente tangvel e individual. A Forma, a Essncia, perceptvel mediante o intelecto atravs de uma abstrao dos caracteres acidentais dos entes -, o que no perceptvel e tangvel em sua materialidade, presente mais inaparente no ente (a exemplo do mtodo da induo e deduo). (CRITELLI, Dulce Mar. Analtica do Sentido. p.35). Atualmente a concepo Metafsica oriunda do horizonte reflexivo aberto pelo pensamento cartesiano: O pensamento cartesiano modelo sobre o qual nossas cincias atuais tomam flego. Descartes no se desvia da noo metafsica de que o ser a idia a respeito da substncia do ente, nem mesmo pe em dvida. Sua discusso remete-se apenas ao mbito de sua delimitao, a saber: a idia da substncia do ente (seu ser) concebido ao homem pela revelao divina ou obra da razo mesma dos homens? Optando pela segunda, Descartes detm-se, ento, em encontrar os limites nos quais essa razo pode conter tal idia do ente(CRITELLI, Dulce Mar. Analtica do Sentido. p.35).

1)
A compreenso da dogmtica jurdica como uma tcnica de controle
social permite visualizar a formao de um sentido comum terico. O neologismo waratiano oferece uma possibilidade analtica bastante interessante, pois admite captar o funcionamento do Direito a partir de sua insero em um campo simblico de troca de significados. A lei (texto), nesse sentido, apenas um significado em comunicao com diversos significados, esteretipos, imagens. No se trata de entender a lei como uma coisa-em-si, como um ente que detm um ser (na tradio metafsica deve-se ler: ser = essncia), j que a norma que ser produzida a partir da interpretao da lei acabar passando por um controle subjetivo de validade. O sentido produzido articula-se em uma estrutura previamente concebida. 2) A anlise da segurana jurdica - a partir dessa acepo de imagens de certeza - deve ser compreendida de uma maneira abrangente, firmada em dois planos. O primeiro plano (1) corresponde ao aspecto metodolgico da interpretao. Ficou indicado no texto que o pensamento jurdico dominante entende que a interpretao sustentada por dois habitus (significativos): (i) busca de reproduo de um sentido da norma expresso por um legislador racional e (ii) constructos de racionalidade em uma linha interpretativa metdicosubsuntiva. O segundo plano (2), que pode ser lido como o discurso de justificao da segurana jurdica, constitudo pelos quatro pontos (imagens de certeza) apresentados no primeiro captulo (modelo pr-compreensivo acerca da segurana jurdica). 3) O processo de comunicao entre esses dois planos no causal ou direto. O que h uma relao de oxigenao (manuteno) entre a configurao metdica de interpretao da lei e discurso de justificao da segurana jurdica. Essa questo da oxigenao deve ser entendida da seguinte forma: devido a inverso ideolgica fetichista do sentido comum terico que compreende a lei como se fosse uma coisa-em-si (direito-em-si expresso em um poder ser apenas na lei), possvel indicar que - no plano interpretativo - o real (jurdico-social) melhor manipulado devido ao artifcio de objetificao prprio da linha

interpretativa dominante. Na interpretao/compreenso da lide juridicamente qualificada o operador, jurista, estudante de Direito j condiciona seu raciocnio, em um primeiro plano, pela imagem de certeza oferecida na interpretao da lei. As imagens de certeza trabalham com uma racionalidade de manipulao (apropriao) do conflito social, oferecendo uma idia de onipotncia do Direito e homogeneizao do social.
BIBLIOGRAFIA ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Dogmtica e Sistema Penal: em busca da segurana jurdica prometida. Tese de Doutorado, UFSC, 1994. BOBBIO, Noberto. Direito e Estado no pensamento de Emanuel Kant. Trad. Alfredo Fati. Braslia: UNB, 1997. BOURDIEU, Pierre e PASSERON, Jean Claude. A Reproduo Elementos para uma Teoria do Sistema de Ensino. Rio de Janeiro: Editora Francisco Alves, 1982. BOURDIEU, Pierre. O poder simblico. Trad.: Fernando Thomaz.11 ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2007. BOURDIEU, Pierre. A Economia das trocas lingsticas. So Paulo:USP, 1996. BOURDIEU, Pierre e EAGLETON, Terry. A doxa e a vida cotidiana. IN: Um mapa da ideologia. S. Zizek (org.). Rio de Janeiro: Contraponto, 1996. CASSIRER, Ernst. Antropologia filosfica. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1965. CAVALCANTI, Tefilo. O problema da Segurana no Direito. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1974. CRITELLI, Dulce Mra. Analtica do Sentido. Uma aproximao e interpretao do real de orientao fenomenolgica. 2 ed. So Paulo: Brasiliense, 2006. DINIZ, Maria Helena. Dicionrio Jurdico. 2 ed., So Paulo: Saraiva, 1995, vol.4. DIMOULIS, Dimitri. O positivismo jurdico: introduo a uma teoria do direito e defesa do pragmatismo jurdico-poltico. So Paulo: Editora Mtodo, 2006.

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possvel visualizar trs formas, por assim dizer,

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, reflete acerca da produo (criao) de normas, delineando a

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, pp. 40-43. Idem. p. 279.

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(Gadamer) e sem ter conscincia de que

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GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria da Cincia Jurdica, pp. 25-6.

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, pois parte das mesmas premissas, ou seja, almeja

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Distinguindo as relaes humanas das

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(violncia simblica) invisvel, somente podendo ser exercido com a

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WARAT, Luis Alberto. Introduo Geral ao Direito II, pp. 58-60.

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. No Direito, essa situao pode ser constatada em uma disciplina

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Por isso, a anlise feita pelo filsofo

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