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CURSO SUI JURIS

Uniplac - Unio Educacional do Planalto Central

Julio Cesar de Sousa Dias

DA INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 48 DA LEI 8.666 EM

PROCEDIMENTOS DE PREGO ELETRNICO

Braslia 2010

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CURSO SUI JURIS

Uniplac - Unio Educacional do Planalto Central

Julio Cesar de Sousa Dias

DA INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 48 DA LEI 8.666 EM

PROCEDIMENTOS DE PREGO ELETRNICO

Monografia apresentada como requisito para concluso do Curso de PsGraduao em Direito, Estado e Constituio

Braslia 2010

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Dedico a Deus, a minha famlia e especialmente a minha esposa pelo apoio na realizao desse trabalho.

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Agradeo ao meu pai pela minha formao moral, a minha esposa pela compreenso diante dos finais de semana na frente do computador e aos meus colegas de trabalho no TCU que enfrentam os desafios do cargo de pregoeiro.

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o ato de julgar no se reduz a uma atitude passiva diante dos textos legais, mas implica notvel margem de poder criador. Miguel Reale

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RESUMO

Este trabalho trata da impossibilidade da aplicao do art. 48 da lei 8.666 em procedimentos de prego eletrnico. A inverso de fases torna invivel conceder prazo para regulamentao da documentao/proposta dos licitantes. O prazo envolvido neste procedimento descaracteriza a celeridade do prego, porque as propostas no so avaliadas simultaneamente, mas sim uma a uma medida que a anterior desclassificada. A legislao especfica do prego no prev a possibilidade de reabertura de prazo, de mais a mais os critrios de desclassificao baseados na inexequibilidade da proposta se mostram inadequados ante a mecnica do COMPRASNET e a jurisprudncia do TCU, que recomenda a no desclassificao de propostas antes da fase de lances. A lei complementar 123 estabeleceu vantagens para micro e pequenas empresas em licitaes que praticamente sepultam a aplicao do art. 48.

Palavras-chave: Prego,Eletrnico, Desclassificao, Inabilitao, Licitao, Processo Administrativo, responsabilidade, Comprasnet

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SUMRIO

INTRODUO 1- CONCEITO DE LICITAO 1.1 Normas aplicveis 1.2 Princpios aplicveis 1.3 A quem se destina 2 PROCEDIMENTOS DE LICITAO DA LEI 8.666 2.1 Da sesso de abertura dos envelopes 2.2 Julgamento das propostas 3 PREGO ELETRNICO 3.1 Obrigatoriedade 3.2 Princpios especficos aplicveis 3.3 Procedimentos 4 - A DESCLASSIFICAO PREVISTA NO ART. 48 DA LEI 8.666 4.1 Desclassificao por vcio formal 4.2 Desclassificao por vcio material 4.3 Da hiptese de Inabilitao de todos os licitantes 4.4 Da hiptese de desclassificao de todas as propostas 4.5 Da inaplicabilidade em prego eletrnico 4.6 As especificidades da Lei complementar n 123/06 CONCLUSO BIBLIOGRAFIA

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INTRODUO

Esta monografia objetiva verificar a aplicabilidade do artigo 48 da lei 8.666/93 (mais especificamente os seus pargrafos) em procedimentos de prego eletrnico. A lei 8.666 estabelece as regras para diversas modalidades de licitao, um ponto em comum e que difere esta lei dos regulamentos de prego eletrnico que a fase de anlise de documentos ocorre antes da fase de abertura de envelopes de proposta e TODOS os envelopes de documentao so abertos simultaneamente. Em procedimentos de prego eletrnico (e esta a grande novidade desta modalidade) h a chamada inverso de fase, ou seja, em primeiro lugar selecionada a melhor oferta em termos de preo e somente esta proposta, classificada em primeiro lugar, aps a fase de lances, tem sua documentao avaliada. O artigo 48 da lei 8.666 estabelece que :
Art. 48. Sero desclassificadas: I - as propostas que no atendam s exigncias do ato convocatrio da licitao; II - propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preos manifestamente inexeqiveis, assim considerados aqueles que no venham a ter demonstrada sua viabilidade atravs de documentao que comprove que os custos dos insumos so coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade so compatveis com a execuo do objeto do contrato, condies estas necessariamente especificadas no ato convocatrio da licitao. (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) 1 Para os efeitos do disposto no inciso II deste artigo consideram-se manifestamente inexeqveis, no caso de licitaes de menor preo para obras e servios de engenharia, as propostas cujos valores sejam inferiores a 70% (setenta por cento) do menor dos seguintes valores: (Includo pela Lei n 9.648, de 1998) a) mdia aritmtica dos valores das propostas superiores a 50% (cinqenta por cento) do valor orado pela administrao, ou (Includo pela Lei n 9.648, de 1998) b) valor orado pela administrao. (Includo pela Lei n 9.648, de 1998) 2 Dos licitantes classificados na forma do pargrafo anterior cujo valor global da proposta for inferior a 80% (oitenta por cento) do menor valor a que se referem as alneas "a" e "b", ser exigida, para a assinatura do contrato, prestao de garantia adicional, dentre as modalidades previstas no 1 do art. 56, igual a diferena entre o valor resultante do pargrafo

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anterior e o valor da correspondente proposta. (Includo pela Lei n 9.648, de 1998) 3 Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a administrao poder fixar aos licitantes o prazo de oito dias teis para a apresentao de nova documentao ou de outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a reduo deste prazo para trs dias teis. (Includo pela Lei n 1 9.648, de 1998)

Para procedimentos de prego eletrnico as propostas de preo so verificadas uma a uma, individualmente, ou seja, a proposta da primeira colocada avaliada e somente se for recusada que ser verificada a segunda proposta, conforme art. 25 do decreto 5.450/05: Encerrada a etapa de lances, o pregoeiro examinar a proposta classificada em primeiro lugar quanto compatibilidade do preo em relao ao estimado para contratao e verificar a habilitao do licitante conforme disposies do edital.2. Nestas condies no h como aferir a formula de

inexequibilidade prevista no 1 do artigo supra, pois para isso TODAS as propostas deveriam ser avaliadas conjuntamente, o que ocorre normalmente nas modalidades previstas na 8.666, em que TODOS os envelopes proposta so avaliados simultaneamente. Em prego eletrnico, somente possvel contrastar o valor proposto com o oramento estimado, ou seja, no h comparao entre propostas mas sim com o valor previsto em edital e eventuais planilhas presentes no termo de referncia. Neste sentido a inaplicabilidade do 1 conduz do 2 pois no haveria como se calcular o menor valor previsto utilizando a frmula da alnea a, o que inviabiliza a exigncia de garantia adicional. Em segundo lugar e mais importante, h o procedimento previsto no 3, este procedimento utilizado nas modalidades convencionais quando TODAS as licitantes forem inabilitadas ou TODAS as propostas forem desclassificadas, em que dado um prazo de oito dias teis para que as licitantes

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Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666cons.htm> Acesso em: 12 abril 2010.

Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/decreto/d5450.htm> Acesso em: 13 abril 2010

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apresentem nova documentao ou novas propostas escoimadas dos vcios originais. Porm, no caso de todas as propostas serem desclassificadas, qual o interesse dos demais licitantes se no possvel modificar o preo ou voltar fase de lances (no h previso legal para isso), o vencedor est declarado. Na prtica este procedimento significa abrir um prazo de 8 dias teis para que o vencedor original possa refazer a sua proposta. O mesmo raciocnio vale para a documentao, entendo que somente o primeiro colocado teria interesse em providenciar nova documentao, uma vez que, encerrada a fase de lances no h como os demais licitantes apresentarem propostas com valores menores que a do primeiro colocado. Cumpre ressaltar que o pargrafo 1 do art. 48 limita a sua aplicao para obras e servios de engenharia. A jurisprudncia do Tribunal de Contas da Unio admite prego eletrnico para servios de engenharia conforme excerto do julgado abaixo:
2. A Lei n 10.520/02 no exclui previamente o uso do prego para contratao de servios de engenharia, determinando, to-somente, que o objeto a ser licitado se caracterize como bem ou servio comum; as normas regulamentares que probem a contratao de servios de engenharia pelo prego carecem de fundamento de validade, visto que no possuem embasamento na Lei n 10.520/02. [VOTO] 42. [...] a pea motivadora da representao ainda contesta o uso da modalidade prego para a contratao dos servios de escavao e remanejamentos. 43. Convm que se tenha em mente, desde logo, que o objeto licitado no Prego [...] refere-se a servios de engenharia, segundo a conceituao doutrinria que assim classifica as atividades do ramo nas quais o emprego de mo-de-obra e equipamentos prepondera sobre a aplicao tcnica. Cai por terra, portanto, o pressuposto da pea inicial de que os servios de escavao e remanejamentos se constituem de uma obra, na acepo exata do vocbulo. 44. Alis, quase nunca, no cotidiano ou mesmo nos instrumentos jurdicos, existe, salvo se houver tal preocupao, o rigor terminolgico dos livros de engenharia. Por essa razo, no se de estranhar que em clusulas editalcias esparsas e outros documentos os servios de escavao e de remanejamentos, como apontado na representao, tenham sido chamados de obras, embora formalmente no o sejam. 45. H tanta jurisprudncia do TCU que ampara e at recomenda a contratao de servios comuns de engenharia mediante prego que bastaria encerrar a questo dizendo que a Administrao do Tribunal, ao usar a modalidade para adjudicao dos trabalhos preliminares construo do edifcio Anexo III, andou na mais pura sintonia com o

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pensamento desta Corte de Contas, manifestado nos julgamentos dos atos 3 dos seus jurisdicionados.

Cumpre ressaltar ainda que, de fato, o critrio utilizado para a anlise da proposta vencedora, normalmente previsto em edital, o especificado no inciso I (desatendimento s exigncias do edital) e na primeira parte do inciso II (valor superior ao orado), o que torna o artigo 48 parcialmente aplicvel em preges eletrnicos. A justificativa para a escolha deste tema se deve pela minha experincia enquanto pregoeiro e ao fato de que o ocupante desta funo responde de forma individual por seus atos e se v normalmente sob presso das unidades solicitantes para que os procedimentos de compras sejam encerrados o mais depressa possvel. bastante comum que todas as ofertas sejam recusadas e o pregoeiro se veja na encruzilhada de ter de aplicar o 3 do artigo 48 ou declarar o prego fracassado e reiniciar todo o procedimento. Entendo que a primeira opo no atende aos requisitos da legalidade estrita que rege os atos do servidor pblico conforme descrito acima, a segunda opo normalmente representa um atraso de aproximadamente 10 dias teis para se chegar a uma nova proposta vencedora, neste momento que o pregoeiro necessita estar bem fundamentado para poder justificar um novo procedimento, o que torna este tema especialmente importante para colegas servidores que trabalham com licitaes. O problema simples, possvel aplicar o artigo 48 da lei 8.666 (especificamente os pargrafos 1, 2 e 3) em procedimentos de prego eletrnico sem resultar em risco de ilegalidade para o pregoeiro ou ainda possveis suspeitas de favorecimento? A legislao permite esta brecha? Os princpios que norteiam o prego eletrnico estariam sendo desobedecidos ? A legislao referente ao prego eletrnico no prev a hiptese de reabertura de prazo para apresentao de novas propostas ou documentao, a legislao voltada para as licitaes convencionais pressupe a abertura simultnea e anlise dos envelopes documentao e em seguida dos da

BRASLIA. Tribunal de Contas da Unio. Acrdo AC-1947-36/08-P. Relator: Ministro Benjamin Zymler. Disponvel em: <https://contas.tcu.gov.br/pls/apex/f?p=175:11:1398203497077785::NO::P11_NO_SELECIONADO,P11_TEL A_ORIGEM,P11_ORIGEM:0_2_405_59_1622,LOGICA,0> Acesso em: 21 abril 2010.

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proposta, o que difere substancialmente dos procedimentos de prego eletrnico. O prazo necessrio para solicitar a todas as empresas que reencaminhem suas propostas ou documentao pode resultar em um prazo maior do que a simples republicao do prego o que feriria o princpio da eficincia e celeridade que regem este procedimento. Nesta linha o objetivo fundamental desta monografia dar suporte a decises de pregoeiros que tenham de enfrentar situaes similares s descritas acima. Esta monografia inicialmente ir detalhar os dois procedimentos envolvidos (licitaes convencionais e prego eletrnico) de tal forma a embasar qualquer anlise sobre as suas diferenas fundamentais que dem suporte hiptese deste trabalho. A verificao da legalidade ou no do procedimento previsto no art. 48 ser efetuada atravs da interpretao dos normativos legais que regem a matria, quais sejam, a prpria lei 8.666/93, a lei que regulamenta o prego, n 10.520/02 e o decreto que regulamenta o prego em sua forma eletrnica: Dec. 5.450/05. Alm disso possvel pesquisar junto a jurisprudncia do Tribunal de Contas da Unio, qual o entendimento da corte de contas sobre o assunto. A questo da eficincia da adoo da regra do art. 48 ser verificada atravs da anlise pura e simples do intervalo de tempo necessrio para efetuar cada procedimento. Devido novidade do tema, e dos problemas relativos a ele, a bibliografia especfica no to extensa. possvel encontrar referncias em diversos autores administrativistas, como Jos dos Santos Carvalho Filho e Hely Lopes Meirelles, que se restringem a descrever os procedimentos sem entrar em detalhes dos mecanismos de desclassificao e inabilitao do prego eletrnico:
o julgamento realizado em uma nica sesso, que ser conduzida pelo pregoeiro, com o auxlio da equipe de apoio (...) encerrada essa etapa passa-se a fase da habilitao, com a abertura do envelope contendo a documentao do autor da proposta classificada em primeiro lugar. (...) Prego eletrnico aquele efetuado por meio da utilizao de recursos de tecnologia da informao (...) Seu procedimento segue as regras bsicas do 4 prego comum

MEIRELLES, Hely Lopes, Direito administrativo brasileiro, 33 edio, Ed. Malheiros, So Paulo, 2007 pags. 326 a 328

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Maral Justen Filho, autor especializado em licitaes defende a inconstitucionalidade do 3 do art. 48, mas apenas dentro do mbito da lei 8.666:
a regra infringe princpios constitucionais e no pode ser considerada vlida. Uma vez verificada a existncia de defeitos na documentao ou na proposta de todos os licitantes, a nica soluo cabvel seria renovar o procedimento de seleo de interessados. A consequncia seria, ento, a 5 extino do procedimento licitatrio.

Ao discutir sua aplicabilidade em prego eletrnico admite apenas a sua possibilidade na fase de anlise de propostas, imediatamente anterior abertura de lances:
Se todas as propostas forem nulas (...) no haver como instaurar a fase de lances (...). Desclassificadas todas as propostas por vcios, poderia cogitar-se da aplicao do art. 48, 3, da Lei n 8.666? (...). A situao ser similar que se verifica nas demais modalidades de licitao, quando todas as propostas so desclassificadas. A nica caracterstica ser que as novas propostas no sero objeto de juzo para determinar o vencedor. A 6 avaliao visar a definir as qualificadas a participar da fase de lances.

At o momento no encontrei em minha pesquisa nenhuma literatura que trate do assunto diretamente de forma a enfrentar o problema proposto em todos os seus aspectos. O mtodo mais indicado para este tipo de pesquisa o mtodo dedutivo, em que pretendo confirmar as hipteses propostas por meio da verificao de premissas verdadeiras, extraindo uma concluso decorrente delas e ainda da avaliao de estudos de caso na medida em que for possvel pesquisar atas de preges eletrnicos e adicionar a este trabalho. Portanto esta monografia se baseia em pesquisa bibliogrfica e na internet, em sites e artigos onde o tema debatido de forma mais especfica, alm da pesquisa jurisprudencial junto aos sites dos tribunais e, possivelmente, junto ao Comprasnet, que o portal do ministrio do planejamento, onde so realizados os preges eletrnicos do governo federal.

JUSTEN FILHO, Maral; Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos, 12 Ed., So Paulo, Ed. Dialtica, 2008 pag. 611
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JUSTEN FILHO, Maral; Prego: (Comentrios legislao do prego comum e eletrnico) 5 ed. So Paulo: Dialtica, 2009, pag. 168.

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1. Conceito de licitao

Licitao o procedimento administrativo formal em que a Administrao Pblica convoca, mediante condies estabelecidas em ato prprio (edital ou convite), empresas interessadas na apresentao de propostas para o oferecimento de bens e servios. A licitao objetiva garantir a observncia do princpio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administrao, de maneira a assegurar oportunidade igual a todos os interessados e possibilitar o comparecimento ao certame do maior nmero possvel de concorrentes. As normas que disciplinam as licitaes pblicas devem ser interpretadas em favor da ampliao da disputa entre os interessados, desde que informadas no edital e no comprometam o interesse da administrao, o princpio da isonomia, da legalidade, a finalidade e a segurana da contratao. Esse procedimento, de carter vinculado, antecede uma deciso administrativa e condensado em um processo devidamente autuado. Nas palavras de Jos dos Santos Carvalho Filho:
Este conjunto de atividades e documentos ser sempre necessrio, seja mais ou menos formal o procedimento. preciso que a administrao divulgue o que pretende selecionar e contratar; que os interessados acorram com documentos e propostas; que se obedea a um processo 7 formal de escolha e assim por diante.

1.1. Normas aplicveis

A Constituio federal em seu art. 37 XXI estabelece a obrigatoriedade da licitao para obras, servios, compras e alienaes. Em sendo competncia privativa da unio legislar sobre normas gerais de licitao, a norma que regula estes procedimentos a Lei n 8.666 de 1993, tambm chamada de Estatuto geral das licitaes. Posteriormente foi editada a lei n 10.520 de 2002, que passou a regular a modalidade de licitao
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CARVALHO FILHO, Jos dos Santos, pag. 226. Manual de Direito Administrativo, 22 Ed. Editora Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2009

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chamada Prego. Alm disso, o prego, em sua forma eletrnica, regulamentado (no mbito da unio) pelo decreto n 5.450 de 2005. Outras normas tambm estabelecem regras especificas de licitao mas fogem ao escopo desta monografia.
com a edio do decreto n 5.450/05, busca-se trazer para a Administrao Pblica as vantagens da virtualidade. (...) Diversos procedimentos, em especial aqueles pertinentes fase interna ou 8 preparatria do prego presencial, so aplicveis a sua forma eletrnica.

Cumpre ressaltar que, o Estatuto de 1993, por disciplinar normas gerais, tem carter supletivo sobre as normas relativas ao prego.

1.2. Princpios aplicveis

1.2.1. Princpio da publicidade

A publicidade dos atos da Administrao, no campo da licitao pblica, de tremenda importncia para os concorrentes, pois d-se a eles a certeza do que est ocorrendo nas diversas etapas do processo, bem como os possibilita de elaborar seus planejamentos e recursos administrativos em caso de descontentamento com alguma deciso que venha a ser tomada pela comisso de licitao, ou mesmo se houver alguma irregularidade ou ilegalidade no certame. Por outro lado, confere Administrao a certeza de que a competitividade restar garantida, para a seleo da proposta mais vantajosa.

1.2.2. Princpio da vinculao ao instrumento convocatrio

Esta norma-princpio encontra-se disposta no art. 41, caput, da Lei n 8.666/93: "A Administrao no pode descumprir as normas e condies do edital, ao qual se acha estritamente vinculada." O edital, nesse caso, torna-se lei entre as partes. Este mesmo princpio d origem a outro que lhe afeto, o
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FURTADO, Lucas Rocha, pag. 533/534. Curso de direito administrativo, Frum, Belo Horizonte, 2007

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da inalterabilidade do instrumento convocatrio. De fato, a regra que se impe que, aps publicado o edital, no deve mais a Administrao promover-lhe alteraes, salvo se assim o exigir o interesse pblico. Trata-se de garantia moralidade e impessoalidade administrativa, bem como ao primado da segurana jurdica.

1.2.3. Princpio da igualdade entre os licitantes

O princpio da igualdade entre os licitantes mais primordial da licitao, previsto na prpria Constituio da Repblica, pois no pode haver procedimento seletivo com discriminao entre participantes, ou com clusula do Edital que afastem eventuais proponentes qualificados ou os prejudiquem no julgamento.

1.2.4. Princpio do julgamento objetivo

O princpio do julgamento objetivo afasta a discricionariedade na escolha das propostas, obrigando a Comisso de Julgamento a se ater ao critrio prefixado pela Administrao, levando sempre em considerao o interesse do servio pblico. No julgamento das propostas, a Comisso levar em considerao os critrios objetivos definidos no Edital.

1.2.5. Princpio da probidade administrativa

A probidade, que h de caracterizar a conduta e os atos das autoridades e agentes pblicos, aparecendo como dever, decorre do princpio da moralidade administrativa. Na linguagem comum, probidade equivale a honestidade, honradez, integridade de carter, retido. A improbidade administrativa tem um sentido forte de conduta que lese o errio pblico, que importe em enriquecimento ilcito ou proveito prprio ou de outrem no exerccio de mandato, cargo, funo,

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emprego pblico. Neste sentido a comisso de licitao deve agir da forma mais moralmente recomendada para garantir o atendimento aos demais princpios.

1.3. A quem se destina

Sujeitam-se a estes estatutos as pessoas integrantes da federao (unio, estados, municpios e Distrito Federal) que formam a administrao direta, bem como todos os rgos dos poderes Legislativo e judicirio. Especial ateno deve ser dada s empresas pblicas e sociedades de economia mista e suas subsidirias que explorem atividade econmica, estas esto sujeitas a uma legislao prpria, nos termos do art. 173, 1 da CF, porm, esta legislao ainda no foi editada.

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2. Procedimentos de licitao da lei 8.666

O procedimento da licitao inicia-se na unidade interessada, com a abertura de processo administrativo em que a autoridade competente autoriza a compra, determina o objeto e indica os recursos oramentrios para sua aquisio, alm do parecer da consultoria jurdica atestando a legalidade do edital. Esta a chamada fase interna. A fase externa se segue atravs da publicao do edital ou convite com a data da sesso pblica. Nesta data a comisso responsvel pela licitao se encarrega do recebimento dos envelopes de proposta e documentao, logo aps procede a habilitao dos licitantes, julgamento das propostas, adjudicao e homologao pela autoridade competente conforme figura abaixo:

2.1. Da sesso de abertura dos envelopes

Nesta fase, diante da comisso de licitao, at a data e hora marcados. Os licitantes devem fornecer dois envelopes, um contendo os documentos necessrios a habilitao e o outro a proposta. A comisso procede ento abertura dos envelopes, em primeiro lugar o de habilitao e em segundo lugar o de proposta, segue abaixo um excerto do edital da Concorrncia 03 de

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2009 do Tribunal de Contas da Unio, a quantidade de etapas serve para ilustrar bem a complexidade deste tipo de procedimento e os prazos que tem de ser seguidos:
DO PROCEDIMENTO 10. O representante da licitante, identificado por documento hbil, dever entregar, impreterivelmente, os envelopes Documentao e Proposta at o dia, horrio e local j fixados no prembulo. 10.1 No ser aceita, em qualquer hiptese, a participao de licitante retardatria, a no ser como ouvinte; 10.2 As pessoas que no comprovarem possuir poderes para representao legal das licitantes somente podero participar da sesso como ouvintes. 11. Uma vez iniciada a abertura dos envelopes Documentao e Proposta no sero permitidas quaisquer retificaes, ressalvado o disposto na Condio 36. 12. Na primeira sesso, os envelopes contendo os documentos relativos habilitao sero abertos, na presena das interessadas, pela Comisso Especial de Licitao, que far a conferncia e dar vista da documentao, a qual dever ser rubricada por todos os representantes legais das licitantes presentes. 12.1 Abertos os envelopes Documentao, a Comisso Especial de Licitao, a seu juzo exclusivo, poder apreciar os documentos de cada licitante e, na mesma reunio, divulgar o nome das habilitadas e das inabilitadas, devendo ser devolvidos s ltimas os envelopes Proposta, devidamente fechados desde que no tenha havido recurso ou aps sua denegao. 13. A regularidade do cadastramento e da habilitao parcial da licitante que optar por prestar suas informaes mediante o SICAF ser confirmada por meio de consulta on line, quando da abertura dos envelopes Documentao. 14. Procedida a consulta, sero impressas declaraes demonstrativas da situao de cada licitante (Anexo V da IN MARE n 05/95), declaraes essas que devero ser assinadas pelos membros da Comisso e por todos os representantes das licitantes presentes. As declaraes sero juntadas aos autos do processo licitatrio. 15. Havendo irregularidade no cadastramento ou na habilitao parcial da licitante que optar por apresentar as informaes constantes do SICAF, ser a mesma inabilitada. 16. No caso de a licitante ser inabilitada por conta de irregularidade constatada quando da consulta no SICAF, e comprovar, exclusivamente mediante apresentao do formulrio de Recibo de Solicitao de Servio (Anexo III da IN MARE n 05/95), ter entregue a documentao sua Unidade Cadastradora no prazo regulamentar, o Presidente da Comisso suspender os trabalhos e comunicar o fato ao rgo gestor do SICAF. 17. As licitantes que deixarem de apresentar quaisquer dos documentos exigidos no envelope Documentao, ou os apresentarem em desacordo com o estabelecido nesta Concorrncia ou com irregularidades, sero inabilitadas, no se admitindo complementao posterior. 18. No sendo necessria a suspenso da reunio para anlise da documentao ou realizao de diligncias ou consultas, a Comisso decidir sobre a habilitao de cada licitante.

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18.1 se, eventualmente, surgirem dvidas que no possam ser dirimidas de imediato pela Comisso Especial de Licitao e conduzam interrupo dos trabalhos, sero elas consignadas em ata e a concluso da habilitao dar-se- em sesso convocada previamente, ou mediante publicao de aviso no Dirio Oficial da Unio e em jornal de grande circulao e na pgina web do Tribunal de Contas da Unio. 18.2 as licitantes sero convocadas a comparecer, ficando os envelopes Proposta sob a guarda da Comisso Especial de Licitao, devidamente rubricados no fecho pelos seus membros e pelos representantes legais das licitantes presentes. 18.3 ocorrendo o desdobramento da sesso de habilitao, nova data e horrio sero estabelecidos pela Comisso Especial de Licitao para a abertura dos envelopes Proposta. 19. Aps a abertura dos envelopes Documentao, os demais, contendo as Propostas, sero abertos: 19.1 se houver renncia registrada em ata ou formalizada por escrito de todas as licitantes ao direito de interposio de recurso; ou 19.2 aps transcorrido o prazo regulamentar, sem que tenha havido interposio de recurso; ou 19.3 aps dado a conhecer o deferimento ou indeferimento de recurso interposto. 20. As aberturas dos envelopes Documentao e Proposta sero realizadas em sesso pblica, da qual se lavrar ata circunstanciada, assinada pelos membros da Comisso Especial de Licitao e pelos representantes legais das licitantes presentes. 20.1 consideradas as ressalvas contidas neste Edital, qualquer reclamao dever ser feita no ato da reunio pelos representantes legais das licitantes presentes; e 20.2 a inabilitao da licitante importa precluso do seu direito de participar das fases subseqentes. 21. Se no houver tempo suficiente para a abertura dos envelopes Documentao e Proposta em um nico momento, em face do exame da documentao e da conformidade das propostas apresentadas com os requisitos deste edital, os envelopes no abertos, j rubricados no fecho, ficaro em poder da Comisso Especial de Licitao at a data e horrio marcados para prosseguimento dos trabalhos. 22. Todos os documentos e igualmente as propostas sero rubricados pelos membros da Comisso Especial de Licitao e pelos representantes legais das licitantes presentes sesso. 23. Aps a fase de habilitao, no caber desistncia das propostas, salvo por motivo justo decorrente de fato superveniente e aceito pela Comisso Especial de Licitao. 24. Ultrapassada a fase de habilitao das licitantes e abertas as propostas, no caber desclassific-las por motivo relacionado com a habilitao, salvo em razo de fatos supervenientes ou s conhecidos aps 9 o resultado do julgamento.

BRASLIA. Tribunal de Contas da Unio. Edital de Concorrncia 03 de 2009. Disponvel em: <http://www.tcu.gov.br> Acesso em: 31 maio 2010.

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Os procedimentos descritos no excerto acima seguem exatamente os ditames da lei 8.666 e, como descrito no item 20.2, a inabilitao acarreta a excluso do licitantes da fase de julgamento das propostas com a conseqente devoluo de seus envelopes proposta sem que estes tenham sido abertos. Somente se passa a fase de exame de propostas aps exaurida a fase de habilitao, inclusive com apreciao dos recursos inerentes, conforme jurisprudncia do TCU: ilegal previso editalcia que estipule a abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes sem a devida precluso da fase de habilitao. 10(acrdo n 701/2007, Plenrio, Rel. Min. Benjamim Zymler) Superada esta fase, em seguida so abertos os envelopes proposta das licitantes remanescentes.

2.2. Julgamento das propostas

Nesta fase se verifica a exeqibilidade e adequao da proposta s exigncias do edital, classificando aquelas que esto de acordo e desclassificando as demais. Nesta fase a administrao efetivamente seleciona a proposta mais vantajosa dentre aquelas que no foram inabilitadas na fase anterior. O Julgamento significa o exame formal e material das propostas. Logo desclassificar uma proposta julg-la. Por isso, a desclassificao comporta recurso.11 A proposta de cada licitante contrastada com as exigncias do edital em seus aspectos formais e materiais, para em seguida verificar o valor e ordenar os licitantes. Nesta etapa, vale ressaltar, que so aplicadas as regras de exequibilidade de proposta previstas no pargrafo 1 e 2 do art. 48. Estes pargrafos adotam uma frmula matemtica envolvendo o valor das prprias propostas apresentadas em contraste com o valor orado pela administrao, sem

10 11

Disponvel em: <http://portal2.tcu.gov.br/portal/page/portal/TCU> Acesso em: 17 abril 2010.

JUSTEN FILHO, Maral; Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos, 12 Ed., So Paulo, Ed. Dialtica, 2008 pag. 593

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recorrer a parmetros de mercado. Isso s possvel porque todos os envelopes propostas so abertos e avaliados simultaneamente, a frmula aplicada durante a sesso e o resultado repassado aos licitantes imediatamente. Por fim aberto prazo para que as licitantes possam recorrer da sua desclassificao.

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3. Prego eletrnico

Nas palavras de Ulisses Jacoby:

O prego uma nova m odalidade de licitao pblica e pode ser conceituado como o procedimento administrativo pro meio do qual a administrao pblica, garantindo a isonomia, seleciona fornecedor ou prestador de servio, visando execuo de objeto comum no mercado, permitindo aos licitantes, em sesso pblica presencial ou virtual, reduzir o 12 valor da proposta por meio de lances sucessivos.

O prego se destina a aquisio de bens e servios comuns, assim entendidos como aqueles cujos padres de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificaes usuais no mercado.13

3.1. Obrigatoriedade

Cumpre ressaltar que, nos termos da lei, a adoo da modalidade prego no obrigatria, porm o decreto 3.555/00 induz sua obrigatoriedade pois o art. 3 estabelece que os contratos celebrados pela Unio, para a aquisio de bens comuns ou contratao de servios comuns, sero precedidos prioritariamente, de licitao na modalidade de prego. O decreto 5.450/05, regulamentador do prego na sua forma eletrnica, em seu artigo 4 textual no sentido de determinar a obrigatoriedade da modalidade prego, sendo preferencial a sua forma eletrnica.

3.2. Princpios especficos aplicveis

12

FERNANDES, J. U. Jacoby, Sistema de registro de preos e prego presencial e eletrnico, 3 Ed., Belo Horizonte: Frum, 2009. Pag. 409
13

Art. 1 da lei 10.520/2002

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O princpio da eficincia tem sede constitucional, aplicvel a toda a administrao pblica em qualquer situao, mas no caso do prego eletrnico, entendo, ganha contornos mais claros. O procedimento de prego eletrnico se adqua perfeitamente ao conceito gerencial do principio da eficincia, qual seja, a melhor utilizao dos recursos administrativos (recursos, meios e esforos) bem como os seus resultados. Em outras palavras, a celeridade do procedimento e os resultados traduzidos em economia de recursos pblicos so a melhor expresso do princpio da eficincia aplicado em licitao. Mas qualquer desvio do procedimento padro de um prego, especialmente se a proposta vencedora no atende aos requisitos do edital ou a empresa no est regular junto ao SICAF, normalmente acaba acarretando em lentido e burocracia pois, a partir da, diversos procedimentos tem de ser assegurados com vistas a garantir a publicidade dos atos seguintes e isonomia dos demais licitantes.

3.3. Procedimentos

O prego, como as demais modalidades da 8.666, tambm se divide em fase interna e fase externa. A fase interna no se difere muito dos procedimentos previstos na lei 8.666, inclusive no que se refere aos elementos essenciais que devem constar no processo. Um ponto diferencial a designao do pregoeiro pela autoridade competente, a quem incumbe dirigir o procedimento at a adjudicao. Na fase externa ocorre a principal diferenciao, a chamada inverso de fases. Por se tratar de procedimento em que as propostas so apresentadas na forma de lances, durante um determinado perodo, como um leilo, somente o melhor classificado que ser convocado a apresentar uma proposta formal, nos ditames especificados em edital e, por conseguinte, apresentar sua documentao de habilitao conforme figura abaixo:

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Se o licitante vencedor for inabilitado ou desclassificado, o pregoeiro analisar os documentos de habilitao apresentados pelo licitante seguinte e assim por diante at que se encontre um licitante que atenda s condies de habilitao fixadas em edital. Segue um conjunto de excertos do edital do Prego eletrnico n 21 de 2010 do Tribunal de Contas da Unio que ilustra o carter mais clere deste procedimento e a concentrao/inverso de fases em comparao com as modalidades tradicionais de licitao da lei 8.666:
SEO V DA PROPOSTA 6. O licitante dever encaminhar proposta, exclusivamente por meio do sistema eletrnico, at a data e horrio marcados para abertura da sesso, quando ento encerrar-se- automaticamente a fase de recebimento de propostas. 6.1. O licitante dever consignar, na forma expressa no sistema eletrnico, o valor ofertado para o grupo de itens, j considerados e inclusos todos os tributos, fretes, tarifas e demais despesas decorrentes da execuo do objeto. 6.1.1. O licitante dever declarar em campo prprio do Sistema, a descrio detalhada do produto ofertado. 6.2. O licitante dever declarar, em campo prprio do sistema eletrnico, que cumpre plenamente os requisitos de habilitao e que sua proposta est em conformidade com as exigncias do edital. 6.3. O licitante dever declarar, em campo prprio do Sistema, sob pena de inabilitao, que no emprega menores de dezoito em trabalho noturno, perigoso ou insalubre, nem menores de dezesseis anos em qualquer trabalho, salvo na condio de aprendiz, a partir dos quatorze anos. 6.4. O licitante enquadrado como microempresa ou empresa de pequeno porte dever declarar, em campo prprio do Sistema, que atende aos requisitos do art. 3 da LC n 123/2006, para fazer jus aos benefcios previstos nessa lei.

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6.5. A declarao falsa relativa ao cumprimento dos requisitos de habilitao, conformidade da proposta ou ao enquadramento como microempresa ou empresa de pequeno porte sujeitar o licitante s sanes previstas neste edital. 7. As propostas ficaro disponveis no sistema eletrnico.

7.1. Qualquer elemento que possa identificar o licitante importa desclassificao da proposta, sem prejuzo das sanes previstas nesse edital. 7.2. At a abertura da sesso, o licitante poder retirar ou substituir a proposta anteriormente encaminhada. 8. As propostas tero validade de 60 (sessenta) dias, contados da data de abertura da sesso pblica estabelecida no prembulo deste Edital. 8.1. Decorrido o prazo de validade das propostas, sem convocao para contratao, ficam os licitantes liberados dos compromissos assumidos. SEO VI DA ABERTURA DA SESSO PBLICA 9. A abertura da sesso pblica deste Prego, conduzida pelo Pregoeiro, ocorrer na data e na hora indicadas no prembulo deste Edital, no stio www.comprasnet.gov.br. 10. Durante a sesso pblica, a comunicao entre o Pregoeiro e os licitantes ocorrer exclusivamente mediante troca de mensagens, em campo prprio do sistema eletrnico. 11. Cabe ao licitante acompanhar as operaes no sistema eletrnico durante a sesso pblica do Prego, ficando responsvel pelo nus decorrente da perda de negcios diante da inobservncia de qualquer mensagem emitida pelo sistema ou de sua desconexo. SEO VII DA CLASSIFICAO DAS PROPOSTAS 12. O Pregoeiro verificar as propostas apresentadas e desclassificar, motivadamente, aquelas que no estejam em conformidade com os requisitos estabelecidos neste Edital. 13. Somente os licitantes com propostas classificadas participaro da fase de lances. SEO VIII DA FORMULAO DE LANCES 14. Aberta a etapa competitiva, os licitantes classificados podero encaminhar lances sucessivos, exclusivamente por meio do sistema eletrnico, sendo imediatamente informados do horrio e valor consignados no registro de cada lance. 15. O licitante somente poder oferecer lance inferior ao ltimo por ele ofertado e registrado no sistema. 16. Durante o transcurso da sesso, os licitantes sero informados, em tempo real, do valor do menor lance registrado, mantendo-se em sigilo a identificao do ofertante. 17. Em caso de empate, prevalecer o lance recebido e registrado primeiro. 18. Os lances apresentados e levados em considerao para efeito de julgamento sero de exclusiva e total responsabilidade do licitante, no lhe cabendo o direito de pleitear qualquer alterao. 19. Durante a fase de lances, o Pregoeiro poder justificadamente, lance cujo valor seja manifestamente inexeqvel. excluir,

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20. Se ocorrer a desconexo do Pregoeiro no decorrer da etapa de lances, e o sistema eletrnico permanecer acessvel aos licitantes, os lances continuaro sendo recebidos, sem prejuzo dos atos realizados. 21. No caso de a desconexo do Pregoeiro persistir por tempo superior a 10 (dez) minutos, a sesso do Prego ser suspensa automaticamente e ter reincio somente aps comunicao expressa aos participantes no stio www.comprasnet.gov.br. 22. O encerramento da etapa de lances ser decidido pelo Pregoeiro, que informar, com antecedncia de 1 a 60 minutos, o prazo para incio do tempo de iminncia. 23. Decorrido o prazo fixado pelo Pregoeiro, o sistema eletrnico encaminhar aviso de fechamento iminente dos lances, aps o que transcorrer perodo de tempo de at 30 (trinta) minutos, aleatoriamente determinado pelo sistema, findo o qual ser automaticamente encerrada a fase de lances.

(...) SEO XI - DA ACEITABILIDADE DA PROPOSTA 26. O Pregoeiro fixar prazo de 60 (sessenta) minutos para reenvio da proposta de preo adequada ao ltimo lance e encaminhamento do anexo contendo a planilha de apresentao de preos, na forma do anexo IV deste edital, via fac-smile, para o nmero (61) 3316-7531, ou para o endereo eletrnico cpl@tcu.gov.br. 26.1. Os documentos remetidos via fac-smile ou por meio eletrnico devero ser encaminhados em original ou por cpia autenticada, no prazo de 3 (trs) dias teis, contado da solicitao do Pregoeiro, ao Servio de Prego e Cotao Eletrnica do Tribunal de Contas da Unio, situado no Setor de Administrao Federal Sul SAFS, quadra 04, lote 1, Anexo I, sala 143, CEP 70042-900, Braslia-DF. 26.2. O licitante que abandona o certame, deixando de enviar a documentao indicada nesta clusula, ser desclassificado e sujeitar-se- s sanes previstas neste edital. 27. O Pregoeiro examinar a proposta mais bem classificada quanto compatibilidade do preo ofertado com o valor estimado e compatibilidade da proposta com as especificaes tcnicas do objeto. 27.1. Ser rejeitada a proposta que: 27.1.1. apresentar valor global superior ao estimado para a contratao; 27.1.2. Anexo apresentar valor unitrio dos itens III deste edital. superior aos constantes no

27.2. O Pregoeiro poder solicitar parecer de tcnicos pertencentes ao quadro de pessoal do TCU ou, ainda, de pessoas fsicas ou jurdicas estanhas a ele, para orientar sua deciso. 27.3. No se considerar qualquer oferta de vantagem no prevista neste edital, inclusive financiamentos subsidiados ou a fundo perdido. 27.4. No se admitir proposta que apresente valores simblicos, irrisrios ou de valor zero, incompatveis com os preos de mercado, exceto quando se referirem a materiais e instalaes de propriedade do licitante, para os 14 quais ele renuncie parcela ou totalidade de remunerao.
14

BRASLIA. Tribunal de Contas da Unio. Edital do Prego Eletrnico 21 de 2010. Disponvel em: <http://www.tcu.gov.br> Acesso em: 31 maio 2010.

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A partir deste excerto podemos extrair algumas caractersticas fundamentais do procedimento em prego eletrnico: Percebe-se que quase a totalidade do procedimento ocorre sem contato direto entre pregoeiro e licitante; Conforme itens 26 e 26.1 do edital, pode-se dizer que a proposta se perfaz ou completada apenas com o envio dos originais no prazo de 03 dias teis. Todo trabalho de anlise pode ir por gua abaixo se os originais no chegarem, ante a esta possibilidade comum em licitaes que contenham planilhas ou ainda folhetos com descries detalhadas, que a anlise da proposta s se efetue aps a chegada dos originais; Outro aspecto de profunda importncia o fato de que, somente aps a anlise e recusa da proposta vencedora que pode-se passar para anlise da segunda colocada, mas para isso tem de haver uma convocao e abertura de novo prazo de 3 dias teis para envio de originais, obedecendo o princpio da igualdade de condies entre os licitantes; Na realidade existem 02 fases de avaliao de propostas, a primeira ocorre antes da fase de lances, onde so verificados aspectos formais mnimos de todas as propostas inseridas e no se desclassificam propostas com base no preo; nas palavras de Maral Justem Filho:
observa-se que no seria o caso de aplicar nesse momento, a desclassificao por inconvenincia de preo. Se as propostas consignarem valores superiores aos de mercado, isso no produzir maiores efeitos. 15 que o problema poder ser afastado ao longo da fase de lances.

e a avaliao final, somente da proposta vencedora, conforme item 27 e seguintes do excerto acima, que ocorre aps a fase de lances:

15

JUSTEN FILHO, Maral Prego: (Comentrios legislao do prego comum e eletrnico) ed. So Paulo: Dialtica, 2009, pag. 168.

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Fig. 1 - Tela inicial de anlises de proposta (antes da fase de lances)

Fig. 2 - Tela final de anlises de proposta (aps a fase de lances)

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Na prtica o que ocorre o encaminhamento da proposta do vencedor unidade tcnica solicitante para avaliao da sua adequao e checagem de planilhas, se for o caso. Se esta proposta for recusada, esta recusa inserida no sistema juntamente com uma justificativa (conforme Fig.2) e marcada uma nova sesso publica para convocao da licitante seguinte, para que esta envie a sua proposta detalhada, juntamente com a documentao de habilitao que no faa parte do rol de documentos cadastrados no SICAF Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores. Para isso concedido um novo prazo de 3 dias teis para envio dos originais. Este procedimento envolvendo o SICAF, pode ser melhor descrito nas palavras de Ulisses Jacoby:
O edital do prego regulamentado pelo Decreto Federal restrito aos licitantes cadastrados no SICAF que estejam em situao regular, pois essa a condio para obter chave de identificao e senha pessoal. Podem ocorrer trs hipteses: a) Os documentos do SICAF se desatualizarem entre a obteno da senha e o certame, hiptese em que permitido ao licitante atualizar, durante a licitao os documentos via fax, ficando a habilitao condicionada a efetiva remessa dos originais no prazo definido previamente pelo edital; b) Os documentos exigidos especificamente para o certame que no constem do SICAF tambm podem ser oferecidos por via fax, observadas as formalidades da alnea anterior; c) O licitante est em situao irregular no SICAF ou ainda no possui os documentos necessrios a habilitao ou no os remete, devendo ser 16 inabilitado.

Neste momento devemos ter especial ateno para os motivos da recusa da licitante, pois como so analisados a proposta e documentao de habilitao a empresa pode ser desclassificada por um motivo, por outro ou por ambos. Entendo que o artigo 48 s poderia ser aplicado caso a eliminao de TODAS as licitantes fosse pelo mesmo motivo, todas as propostas recusadas ou todas as licitantes inabilitadas. Em caso de inabilitao de todos os licitantes, Maral Justen Filho discorre de maneira contundente sobre a impossibilidade de aplicao do 3 da lei 8.666 para se tentar salvar um prego:
16

FERNANDES, J. U. Jacoby, Sistema de registro de preos e prego presencial e eletrnico, 3 Ed., Belo Horizonte: Frum, 2009.pag. 601

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A administrao dever encerrar o certame e iniciar outro. No seria possvel aplicar o disposto no art. 48. 3, da lei n 8.666, tendo em vista a disparidade de situaes dos diferentes licitantes. A reabertura da oportunidade de apresentao de documentos se destina a permitir a continuidade da competio. No caso isso no aconteceria. Apenas se promove o exame dos documentos apresentados pelo mais bem classificado na etapa de lances e assim por diante. Conceder nova oportunidade para apresentao de documentos equivaleria a outorgar ao 17 melhor classificado esse benefcio.

Superadas estas etapas aberto prazo para que os licitantes possam inserir inteno de recursos das decises do pregoeiro.

17

JUSTEN FILHO, Maral; Prego: (Comentrios legislao do prego comum e eletrnico) 5 ed. So Paulo: Dialtica, 2009, pag. 204.

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4. A desclassificao prevista no art. 48 da lei 8.666

Art. 48. Sero desclassificadas: I - as propostas que no atendam s exigncias do ato convocatrio da licitao; II - propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preos manifestamente inexeqiveis, assim considerados aqueles que no venham a ter demonstrada sua viabilidade atravs de documentao que comprove que os custos dos insumos so coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade so compatveis com a execuo do objeto do contrato, condies estas necessariamente especificadas no ato convocatrio da licitao. 1 Para os efeitos do disposto no inciso II deste artigo consideram-se manifestamente inexeqveis, no caso de licitaes de menor preo para obras e servios de engenharia, as propostas cujos valores sejam inferiores a 70% (setenta por cento) do menor dos seguintes valores: a) mdia aritmtica dos valores das propostas superiores a 50% (cinqenta por cento) do valor orado pela administrao, ou b) valor orado pela administrao. 2 Dos licitantes classificados na forma do pargrafo anterior cujo valor global da proposta for inferior a 80% (oitenta por cento) do menor valor a que se referem as alneas "a" e "b", ser exigida, para a assinatura do contrato, prestao de garantia adicional, dentre as modalidades previstas no 1 do art. 56, igual a diferena entre o valor resultante do pargrafo anterior e o valor da correspondente proposta. 3 Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a administrao poder fixar aos licitantes o prazo de oito dias teis para a apresentao de nova documentao ou de outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a reduo deste prazo para trs dias teis.

O artigo 48 da lei 8.666 trata dos procedimentos de desclassificao de propostas aps a chamada fase de abertura de envelopes. Corresponde ao final do procedimento licitatrio convencional, em que a comisso licitante, analisando todas as propostas apresentadas, de acordo com os critrios definidos em edital, organiza em ordem as propostas e alija do restante do procedimento as propostas em desconformidade com as exigncias do edital ou convite.
Difere a desclassificao (da proposta) da inabilitao ou desqualificao do licitante inscrito. Se a pessoa fsica no apresenta, por exemplo, cdula de identidade, inabilitada, desde o incio, o mesmo ocorrendo com a empresa individual, pessoa jurdica, que no possa comprovar seu registro comercial. Sem a prova de registro ou inscrio, na entidade profissional competente, o licitante desqualificado. Tanto a inabilitao quanto a desqualificao do licitante ocorrem na fase inicial dos trabalhos, antes

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mesmo da abertura dos envelopes, contendo as propostas, segundo envelope, ao passo que a desclassificao da proposta ocorre por ocasio da fase do julgamento da licitao. Havendo desconformidade da proposta com o exigido no ato convocatrio, ou no convite, ipso facto, ocorrer a desclassificao que pode verificar-se em relao s exigncias formais do edital ou pode verificar-se em relao ao contedo do ato convocatrio. 18

4.1. Desclassificao por vcio formal

Deve-se verificar se a proposta atendeu ao modelo devido, em outras palavras se a proposta obedece s regras de apresentao especificadas em edital, incluindo a apresentao de planilhas, informaes complementares e demonstrativos. H que se ressaltar que se nenhum licitante impugnou determinada exigncia antes da abertura dos envelopes, no pode faz-lo nesta fase.

4.2. Desclassificao por vcio material

Os vcios materiais podem ser classificados em dois grupos, os genricos, e os especficos. Os genricos envolvem qualquer tipo de licitao e se referem a exeqibilidade da proposta e a definio objetiva de seus termos. J os vcios especficos derivam das exigncias de cada edital na definio e caracterizao de seu objeto.

4.3. Da hiptese de Inabilitao de todos os licitantes

O pargrafo 3 do supramencionado artigo, estabelece os critrios caso todos os licitantes tenham sido inabilitadas. O objetivo deste pargrafo a economia de tempo, ao permitir que, em 8 dias teis, os licitantes reapresentem sua documentao escoimada dos vcios apresentados. A sua aplicabilidade em licitaes convencionais justifica-se pelos longos prazos envolvidos, porm, em
18

CRETELLA JNIOR, Jos, Das licitaes pblicas: (comentrios lei federal n 8.666, de 21 de junho de 1993), pag. 303, 18 Ed., Rio de Janeiro, Forense, 2006

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prego eletrnico, aguardar o recebimento e anlise da documentao e proposta de cada licitante pode levar semanas, neste caso, em obedincia ao princpio da eficincia, mais adequado a republicao do prego. De mais a mais como ressaltado antes no captulo 3 sobre o procedimento de prego eletrnico, essa possibilidade, aplicada a esta modalidade s beneficiaria o melhor classificado pois a competio j estaria encerrada, no creio haver sequer interesse dos demais licitantes em encaminhar nova documentao pois basta que o primeiro colocado o faa para ser declarado vencedor. Representa sim uma oportunidade que beneficia quase que

exclusivamente o primeiro colocado, em ofensa ao princpio da isonomia.

4.4. Da hiptese de desclassificao de todas as propostas

Caso nenhuma das propostas se adque ao instrumento convocatrio, facultado a administrao a abertura do prazo de 8 dias previsto no 3 para ajustes nestas propostas. Esta regra no pode ser aplicada aos licitantes j excludos por outros motivos, no curso da licitao. Em se tratando de procedimento de prego eletrnico, no h a chamada fase de abertura de envelopes, pois, somente a proposta do primeiro colocado avaliada de forma completa, caso no seja aceita convocado o segundo colocado e assim por diante. Somente poderamos imaginar a possibilidade de aplicao desse pargrafo aps TODOS os licitantes terem enviado os originais de suas propostas e todas elas tiverem sido desclassificadas.

4.5. Da inaplicabilidade em prego eletrnico

Cumpre ressaltar que um dos princpios que rege a administrao publica o principio da eficincia. Entendo que, segundo este princpio, entre dois procedimentos a administrao deve escolher aquele que proporciona o melhor resultado no menor tempo e com o menor custo, diante disso

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penso que ao se tentar reproduzir o contedo do art. 48 (especialmente seu pargrafo 3) em prego eletrnico o resultado sempre uma maior perda de tempo. Se levarmos em conta que a proposta s se perfaz aps os 3 dias teis necessrios para o envio dos originais (caso o licitante vencedor no os envie chamado o licitante seguinte), temos de multiplicar este prazo pela quantidade de licitantes que apresentaram propostas. Somente aps a anlise da ltima, e sua recusa que poderamos aplicar o art. 48. Neste sentido o princpio da eficincia estaria comprometido, pois, no fim das contas, o prazo total envolvido seria muito maior que a revogao do procedimento e a abertura de um novo prego. H que se levar em conta que a abertura de um novo procedimento permitiria que todas as licitantes envolvidas soubessem dos motivos da desclassificao, permitira a administrao reavaliar o edital e as exigncias de proposta e ainda proporcionaria uma nova oportunidade para empresas que no participaram do primeiro certame, participarem de um novo. A abertura dos envelopes em licitaes regidas pela 8.666 simultnea, logo, TODOS os licitantes envolvidos, de uma s vez, podem ser informados de suas desclassificaes ou inabilitaes, o que permite a abertura de prazo de 8 dias teis para escoimar os vcios de suas propostas ou documentao de habilitao em seguida, na mesma sesso de abertura. A existncia desta possibilidade se justifica ante aos prazos bastante longos que envolvem uma licitao na modalidade convencional. Somente a republicao demandaria pelo menos mais 30 dias para uma nova sesso.

4.5.1. Da aplicao dos critrios de exequibilidade da proposta

Neste ponto no h previso legal para aplicao dos critrios de exequibilidade previstos no 1 do art. 48. Tanto a lei 10.520 quanto o decerto 5.450 no estabelecem qualquer critrio de excluso de propostas que se relacionem exequibilidade. O art. 22, 2 do decreto citado apenas estabelece que o pregoeiro verificar as propostas apresentadas, desclassificando aquelas que no estejam em conformidade com os requisitos estabelecidos em edital, em outras palavras, a possibilidade de excluso se refere a aspectos formais da proposta, no

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adentrando na sua exequibilidade. A lei 10520 em seu art. 4, inc. VIII estabelece o critrio de excluso no caso de prego presencial, novamente um critrio meramente numrico, voltado para manter um nmero mximo de 3 licitantes na fase de lances, sem tambm adentrar no critrio de viabilidade de preo apresentada na oferta. Alis, ante o princpio da competio que norteia os procedimentos do prego, de se esperar que todas as ofertas possam ser admitidas na fase de lances. O valor final da proposta s vai ser obtido aps a etapa competitiva, sendo assim no possvel a aplicao do critrio na abertura da sesso.

4.5.1.1.

Jurisprudncia especfica do TCU sobre exequibilidade

O Tribunal de Contas da Unio tem entendido que, em procedimentos de prego eletrnico, a excluso de uma proposta por

inexequibilidade por fora da aplicao pura e simples da equao prevista no artigo 48 no o procedimento mais indicado, devendo ser dado ao licitante a oportunidade de comprovar a exequibilidade de sua proposta:
[VOTO] 4. Com relao desclassificao de propostas por inexeqibilidade de preos [...], observo que a falha mais contundente reside no fato de as empresas alijadas no terem sido diligenciadas pelo DNIT para que pudessem comprovar a viabilidade dos valores de suas ofertas. 4.1 Os critrios aritmticos previstos no art. 48, inciso II, 1, alneas a e b, da Lei n 8.666/93 conduzem apenas a uma presuno relativa de inexeqibilidade. Dessa forma, antes do descarte das propostas de menor preo, em tese mais vantajosas administrao, os gestores do DNIT deveriam ter se certificado de sua inviabilidade, ao menos diligenciando os licitantes para que estes pudessem comprovar sua capacidade de bem executar o objeto por meio dos preos propostos. 4.2 Ainda quanto a essa irregularidade, observo que a Lei n 8.666/93 no alude expressamente ao descarte dos valores das propostas desclassificadas para efeito de obteno da mdia prevista no art. 48, inciso II, alnea a, da Lei n 8.666/93. No entanto, creio que a melhor interpretao pode ser depreendida da prpria ordem dos incisos no mencionado dispositivo: haja vista que o inciso I prev a desclassificao de propostas que no atendam s exigncias do ato convocatrio, lcito supor que tais propostas no devam ser consideradas para a obteno do valor mnimo de exeqibilidade, nos termos do inciso II. AC-1679-32/08-P Sesso: 13/08/08

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Relator: Ministro UBIRATAN AGUIAR [RELATRIO] 15. Restou comprovado que [...] a empresa [omissis] foi desclassificada indevidamente pelo Sr. Pregoeiro por apresentar preo supostamente inexeqvel, com base na interpretao incorreta da regra disposta no art. 48, inc. II, 1 da Lei 8.666/93. Essa constatao enseja determinao ao Censipam para que anule esse ato. 16. Ainda sobre o assunto, cabe mencionar, por oportuno, que a jurisprudncia deste Tribunal no sentido de que os limites calculados com base nesse dispositivo no devem ser considerados sob absoluta presuno . [ACRDO] 9.3. determinar ao Centro Gestor e Operacional do Sistema de Proteo da Amaznia - Censipam que: 9.3.1. adote, com fundamento nos arts. 71, IX, da Constituio Federal e 45, da Lei 8.443/92, c/c o art. 251, do Regimento Interno/TCU [...] as providncias necessrias anulao do ato que inabilitou a empresa [...] omissis], bem como dos demais atos dele decorrentes; [...] 9.3.3. atente para a correta aplicao do critrio de inexeqibilidade das propostas previsto no art. 48, II e 1, da Lei 8.666/93, sem prejuzo de permitir que as licitantes demonstrem a exeqibilidade de suas propostas de preos; AC-0294-05/08-P Sesso: 27/02/08 Relator: Ministro RAIMUNDO CARREIRO
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Ou seja, se possvel que o licitante demonstre a exequibilidade de sua proposta, at recomendvel sob o aspecto da jurisprudncia do TCU, a usabilidade dos pargrafos 1 e 2 do artigo 48 encontra-se prejudicada com relao a procedimentos de prego eletrnico.

4.5.2. Dos prazos envolvidos

Inicialmente temos de considerar que em prego eletrnico so concedidos 3 dias teis para que o licitante vencedor envie os originais de sua proposta, conforme descrito no item 26.1 do excerto de edital de prego eletrnico apresentado no captulo anterior. Este prazo concedido para cada licitante seguinte, caso a proposta do primeiro colocado seja recusada. Neste sentido h que se ressaltar todo o prazo envolvido nestes procedimentos em contraste com o princpio da eficincia. Para atender ao procedimento previsto no 3 do artigo 48, no estado em que se encontraria um prego eletrnico, seria necessrio retornar
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Disponvel em: <http://portal2.tcu.gov.br/portal/page/portal/TCU> Acesso em: 17 junho 2010

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chamada fase de aceitao, como todo o procedimento transcorre em um ambiente virtual, disponibilizado no sitio www.comprasnet.gov.br, este sistema impede que haja um retorno de fase em prazo inferior a 24 horas, portanto necessrio pelo menos um dia til para que o sistema faa este retorno; convocao de todas as licitantes, para atender ao princpio da publicidade e isonomia, mais um dia til que um prazo mnimo razovel; solicitao de reenvio de propostas para todas, 8 dias teis; nova avaliao da proposta pelo setor solicitante, no mnimo 1 dia til; marcao de sesso de habilitao, 1 dia til, sesso de habilitao 1 dia til, homologao, 1 dia til pelo menos, o que representa um total de pelo menos 14 dias teis na melhor das hipteses, creio que a abertura de um novo prego ocorreria em um prazo inferior, pois demanda to somente oito dias teis da data da sua publicao para abertura da fase de lances, com a vantagem de que as licitantes, sabedoras dos motivos do cancelamento deste procedimento j estariam devidamente preparadas em termos de documentao e proposta. Esta diferena de prazo, entendo, por si s j justificaria a no adoo do artigo 48 para se tentar salvar um prego.

4.5.2.1.

Da experincia prtica

Um aspecto especial, se s se evidencia com a prtica do prego eletrnico a dificuldade de se contatar as licitantes remanescentes no caso de recusa da proposta da licitante classificada em primeiro lugar. Todo o procedimento inicial se d em um ambiente virtual, portanto h a dependncia total que os cadastros das licitantes estejam atualizados e completos, com todos os meios de contato disponveis. Novamente me socorrendo da prtica de 4 anos como pregoeiro do Tribunal de contas da Unio, bastante comum, aps declarado o vencedor ao fim da fase de lances, no ser possvel entrar em contato com os licitantes seguintes, especialmente quando a proposta do primeiro colocado recusada, especialmente por conta de telefones desatualizados no cadastro do COMPRASNET.

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Isso torna bastante demorado o procedimento pois, para assegurar o princpio da publicidade e do no favorecimento, aps tentativas infrutferas de contato o pregoeiro deve deixar uma mensagem no chat do prego convocando a empresa seguinte e abrindo um prazo para ser atendido. Caso a empresa no atenda convocao que possvel passar licitante seguinte e assim por diante. Nesta situao no haveria um vcio de proposta a s er escoimado da licitante que no pode ser localizada, o que tornaria inaplicvel o pargrafo 3.

4.5.3. Da exegese do 3

O pargrafo terceiro do artigo 48 o elemento fundamental para evitar uma licitao fracassada, porm deve ser interpretado com cuidado para evitar ilegalidades. A sua aplicabilidade em procedimentos regidos pela lei 8.666 usual na pratica das comisses de licitao, apesar de autores como Maral Justen Filho defenderem a sua inconstitucionalidade:
Se todas as propostas foram desclassificadas, no h fundamento jurdico para restringir a apresentao de novas propostas apenas aos anteriores participantes. Essa restrio indevida e ofende os princpios da isonomia, da moralidade e da competitividade. Impede indevida e injustificadamente a 20 participao de interessados no procedimento licitatrio.

O incio do pargrafo 3 estabelece a condio fundamental para sua aplicao: Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas. Entendo que a expresso ou s pode ser interpretada como alternativa e mutuamente excludente , neste sentido, ou todas as licitantes so inabilitadas ou todas as propostas so recusadas. Qualquer situao em que parte das empresas se encontra em uma situao e parte em outra no autoriza a sua aplicao em ateno ao princpio da isonomia, nas palavras de Maral Justen Filho:

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JUSTEN FILHO, Maral, Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos, 12 Ed., So Paulo, Ed. Dialtica, 2008, pag. 612

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O princpio da isonomia impede que a administrao dispense alguns licitantes do cumprimento de requisitos exigidos de outros. Os licitantes devem ser tratados com igualdade. Se um nico licitante preencher os requisitos necessrios (incluindo-se proposta formal e materialmente perfeita), no se admitira apreciao das propostas dos demais. A aplicao do 3 do art. 48 pressupe, portanto, a desclassificao de todas as 21 propostas ou a inabilitao de todos os licitantes.

4.5.3.1.

Jurisprudncia especfica do TCU sobre o 3

Compulsando o sitio do Tribunal de Contas da Unio no pude encontrar um contedo jurisprudencial suficiente para embasar a hiptese desta monografia, por outro lado tambm no h acrdos que neguem em sua totalidade as hipteses levantadas na introduo. O acrdo a seguir estabelece a obrigatoriedade da convocao de TODAS as licitantes, em caso de prego eletrnico, para aplicao do 3 do art. 48:
Excerto [Representao. Procedimento a ser adotado caso todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas desclassificadas] [ACRDO] 1.5.Determinaes: 1.5.1. ao Hospital Geral de Recife e, especificamente a sua comisso de licitao, para que nos procedimentos licitatrios sob sua tutela em que todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, observe que a discricionariedade disposta no art. 48, 3, da Lei n 8.666/1993 somente pode ser aplicada totalidade dos licitantes; ou seja, um novo prazo somente poder ser concedido para apresentao de novas propostas ou para a regularizao de documentao se o for para todos os licitantes; Informaes AC-4039-36/08-2 Sesso: 07/10/08 Relator: Ministro ANDR LUS DE CARVALHO
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4.6. As especificidades da Lei complementar n 123/06

A lei complementar n 123/2006 veio para conceder tratamento diferenciado para s micro e pequenas empresas, especialmente no que ser refere

21 22

JUSTEN FILHO, Maral, Op. Cit. Disponvel em: <http://portal2.tcu.gov.br/portal/page/portal/TCU> Acesso em: 23 junho 2010

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possibilidade de participar em licitaes, apresentando vantagens competitivas que estas empresas no possuam. Basicamente o que se extrai do texto legal na verdade um privilgio dado s pequenas empresas que, no decorrer do processo licitatrio tem o poder de apresentar a ltima proposta, garantindo-lhes a vitria do certame, desde que vislumbrados todos os requisitos propostos nos artigos. Isso ainda na fase competitiva do prego, mas a lei complementar 123 estende os privilgios fase de habilitao. possvel para uma empresa enquadrada nesta lei participar da licitao, at a fase de habilitao, sem precisar estar habilitada, conforme artigo 43 da referida lei complementar:
Art. 42. Nas licitaes pblicas, a comprovao de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte somente ser exigida para efeito de assinatura do contrato. Art. 43. As microempresas e empresas de pequeno porte, por ocasio da participao em certames licitatrios, devero apresentar toda a documentao exigida para efeito de comprovao de regularidade fiscal, mesmo que esta apresente alguma restrio. 1 Havendo alguma restrio na comprovao da regularidade fiscal, ser assegurado o prazo de 2 (dois) dias teis, cujo termo inicial corresponder ao momento em que o proponente for declarado o vencedor do certame, prorrogveis por igual perodo, a critrio da Administrao Pblica, para a regularizao da documentao, pagamento ou parcelamento do dbito, e emisso de eventuais certides negativas ou positivas com efeito de certido negativa. 2 A no-regularizao da documentao, no prazo previsto no 1 deste artigo, implicar decadncia do direito contratao, sem prejuzo das sanes previstas no art. 81 da Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993, sendo facultado Administrao convocar os licitantes remanescentes, na ordem 23 de classificao, para a assinatura do contrato, ou revogar a licitao.

Esta possibilidade subverte completamente a inabilitao prevista no artigo 48 da lei 8.666 pois a empresa dispe de dois dias teis ara regularizar a sua situao DEPOIS de declarada vencedora. O 2 do artigo 43 da LC 123 sepulta completamente a possibilidade de abertura do prazo de 8 dias para regulamentao da documentao ao facultar a Administrao a convocao dos licitantes remanescentes, na ordem de classificao, para a assinatura do contrato, ou revogar a licitao , no dando
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Disponvel em: <http://www.receita.fazenda.gov.br/legislacao/leiscomplementares/2006/leicp123.htm> Acesso em: 16 junho 2010

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margem a qualquer outra possibilidade de salvar o certame caso todas as demais licitantes tambm sejam inabilitadas. Agora temos duas realidades, uma o prego eletrnico nos moldes normais sem a presena de micro ou pequenas empresas, onde mesmo que questionvel por todos os motivos apresentados anteriormente, ainda seria possvel a abertura de prazo de 8 dias quer seja para inabilitao quer seja para desclassificao para saneamento dos problemas apresentados. A segunda realidade, caso uma das empresas esteja enquadrada na lei complementar 123, neste caso, especialmente, ante aos privilgios concedidos, seria vetado conceder qualquer prazo.

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CONCLUSO

A utilizao do prego eletrnico como forma de adquirir bens e servios para a administrao tem trazido inmeros benefcios, tais como reduo do valor contratado e celeridade na aquisio, a sua adoo fez surgir a figura do pregoeiro como agente condutor do processo e sobre ele recai a responsabilidade sobre as decises que envolvem a excluso ou no de determinada licitante bem como de reabertura do procedimento em caso de licitao fracassada. Este trabalho procurou demonstrar a inaplicabilidade do artigo 48 da lei 8.666 em procedimentos de prego eletrnico, em primeiro lugar descrevendo os procedimentos das licitaes convencionais, em seguida

demonstrando as inovaes trazidas pelo prego eletrnico e finalmente contrastando as duas modalidades no que se refere aos critrios existentes no artigo 48. Os pargrafos 1 e 2 desse artigo estabelecem parmetros de exequibilidade de proposta com base na comparao dos valores apresentados com o oramento estimado. Em seu pargrafo final, o artigo 48 estabelece prazo para que, caso todas as licitantes sejam inabilitadas ou todas as propostas sejam recusadas, as empresas tenham oportunidade de reapresentar a documentao ou as propostas escoimadas dos vcios apresentados. A aplicabilidade deste artigo pressupe um procedimento em que todos os envelopes proposta ou documentao so abertos simultaneamente, alm do mais, o objetivo deste artigo evitar a licitao fracassada, pois os procedimentos que envolvem a lei 8.666 normalmente demandam um considervel dispndio de tempo. Esta realidade no ocorre em prego eletrnico. Nesta modalidade somente a proposta vencedora tem sua habilitao verificada, caso seja recusada convocada a licitante seguinte e assim sucessivamente. Por outro lado, como demonstrado no captulo 4, ao se tentar contatar os licitantes seguintes, no caso da proposta vencedora ser recusada, o dispndio de tempo, contrastado com o princpio da eficincia, torna invivel a abertura de um novo prazo de 8 dias em comparao com a publicao de um novo prego.

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Em segundo lugar, na modalidade prego, procedimento mais clere, possvel, em oito dias teis, revogar uma licitao e abrir um novo procedimento. Cumpre ressaltar que a legislao aplicada ao prego eletrnico, exceto no caso da lei complementar 123, no veda taxativamente a adoo do artigo 48, porm a aplicao dos princpios que regem as licitaes (muitos com sede constitucional) torna invivel a sua aplicao. Sob o aspecto exclusivo da inexequibilidade a jurisprudncia do TCU apresentada deste trabalho e pesquisada junto ao site desta Corte de Contas, mansa e pacfica no sentido de que esta uma presuno que deve ser comprovada, portanto a mera aplicao de uma formula no justificaria a excluso de um licitante. O prprio momento da aplicao dessa frmula, nos casos de prego eletrnico, no estaria claro pois existem dois momentos de verificao de propostas, uma na abertura do certame e outro aps a fase de lances. Quanto a abertura do prazo de 8 dias para regularizao de propostas ou de documentao de habilitao, a jurisprudncia do TCU no nega esta possibilidade, mas afirma que TODAS as licitantes tem de estar ma mesma situao Mas h que se ressaltar um aspecto importante, os critrios previstos nos incisos I e II do artigo 48 so plenamente aplicveis na anlise da proposta vencedora em prego, pois contemplam aspectos formais da proposta (adequao da forma s exigncias do edital) e a disponibilidade oramentria, uma vez que no possvel contratar acima do oramento estimado e aprovado pela autoridade competente.

Por fim, cumpre ressaltar que, ante o advento da lei complementar 123 a aplicao do artigo 48 se tornou ainda mais questionvel em procedimentos de prego eletrnico pois esta lei complementar estabelece a possibilidade de a licitante vencedora, se for micro ou pequena empresa, estar irregular no momento que for declarada vencedora, e, de fato o 2 do artigo 43 sepulta a possibilidade de abertura de prazo prevista no artigo 48 da lei 8.666 ao estatuir que a administrao tem a faculdade de convocar os licitantes remanescentes, ou revogar a licitao no caso de a micro ou pequena empresa no

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regularizar sua documentao, no abrindo margem para a regularizao de propostas ao fim da convocao de todas as licitantes. J tendo atuado por muitos anos como pregoeiro, e, aps a pesquisa efetuada para elaborao desta monografia, entendo corretas as decises que tomei ao no aplicar o artigo 48 da lei 8.666 como forma de salvar um prego em que todos os licitantes tenham sido desclassificados ou inabilitados, neste sentido entendo que o contedo deste trabalho pode ajudar a fundamentar a atuao de outros pregoeiros do servio pblico que enfrentarem situaes semelhantes.

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Bibliografia CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 22 Ed. Editora Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2009 CRETELLA JNIOR, Jos. Das licitaes pblicas: (comentrios lei federal n 8.666, de 21 de junho de 1993). 18 Ed.. Rio de Janeiro: Forense, 2006. FERNANDES, J. U. Jacoby. Sistema de registro de preos e prego presencial e eletrnico. 3 Ed.. Belo Horizonte: Frum, 2009. FURTADO, Lucas Rocha. Curso de direito administrativo. Belo Horizonte: Frum, 2007. GASPARINI, Digenes. Prego presencial e eletrnico. Coordenador. 2 Ed. Belo Horizonte: Frum, 2009. JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos. 12 Ed.. So Paulo: Ed. Dialtica, 2008. JUSTEN FILHO, Maral. Prego: (Comentrios legislao do prego comum e eletrnico). 5 ed. So Paulo: Dialtica, 2009. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 33 edio. So Paulo: Ed. Malheiros, 2007.

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