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ASPECTOS DA HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL NO DIREITO DE FAMÍLIA

Clarissa Aparecida Rodycz

RESUMO

Aliando noções de Direito de Família e Direito Constitucional, este trabalho tem por objetivo estudar as mudanças sociais e seus reflexos na legislação civil de família através da interpretação constitucional. Mais precisamente, pretende investigar se a interpretação das lides familiares consoante os valores constitucionais torna as decisões judiciais mais efetivas. Para tanto, analisamos a evolução dos principais institutos do Direito Civil, apresentando críticas a cada etapa; examinamos a importância da especial proteção dada pela legislação às unidades familiares; mostramos a influência dos princípios consagrados pela Constituição, dignidade da pessoa humana e igualdade, nas transformações permanentes da sociedade e seus reflexos nas leis civis e na jurisprudência. Também demonstramos a crescente importância do afeto nas relações familiares. Por fim, enfrentamos a questão da relevância da hermenêutica constitucional como meio de adequação entre realidade social e legislação, bem como apontamos os papéis do Estado, do legislador e do julgador na busca da efetivação dos preceitos constitucionais no âmbito do Direito de Família.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho foi motivado pelo desafio de enfrentar temas que,

por sua complexidade, o Direito só é capaz de dominar através da

adequação entre sociedade e legislação. Nesse estudo, nos deparamos com

as inúmeras modificações presentes na sociedade moderna e a necessária

adaptação de valores para o desenvolvimento de um Direito efetivo.

Partindo de uma concepção histórica do Direito Civil e sua gradual abertura

aos valores constitucionais, e tendo em vista as mudanças de

comportamento ocorrentes na sociedade, compreende-se a evolução dos

institutos do Direito de Família. Este estudo se concentra na busca de

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subsídios para responder a questão: a interpretação das lides familiares consoante os valores constitucionais torna as decisões judiciais mais efetivas? O trabalho está dividido em três capítulos, versando o primeiro acerca de um breve histórico sobre a relação dos princípios constitucionais com o Direito de Família no Brasil e a Constituição Federal de 1988; o segundo, sobre as mudanças de entendimento no âmbito familiar em conformidade com a aplicação dos postulados constitucionais; o último explanará de que forma a interpretação constitucional pode manter as normas jurídicas atualizadas com as necessidades sociais, bem como o papel do Estado, do legislador e do julgador frente à necessidade de realizar o Direito em conformidade com os ditames contidos na Carta Magna.

1 A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA DISCIPLINA CONSTITUCIONAL NO ÂMBITO DO DIREITO DE FAMÍLIA BRASILEIRO

1.1 HISTÓRICO DO DIREITO CIVIL BRASILEIRO E SUA RELAÇÃO COM OS DIREITOS CONSTITUCIONAIS

Inicialmente, mostra-se relevante proceder a uma breve análise da evolução do direito privado e suas conseqüências no Direito Civil brasileiro. Trata-se de verificar como se chegou à constitucionalização do Direito Civil e seus reflexos nas normas civis brasileiras. 1 Primeiramente, deu-se o rompimento com o regime absolutista. Tal ruptura eliminou, gradativamente, o caráter dispersivo e inseguro, caracterizador do direito medieval, que passou a ter como fonte o Estado. Examinando o contexto do século XIX, na vigência do Estado Liberal, tem- se como fato determinante a Revolução Francesa. É nesse espaço de tempo

1 DONADEL, Adriane. Efeitos da Constitucionalização do Direito Civil no Direito de Família. In:

Tendências Constitucionais no Direito de Família. Sérgio Gilberto Porto e Daniel Ustárroz (orgs.). Estudos em homenagem ao Professor José Carlos Teixeira Giorgis. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 11.

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que se originaram grandes códigos, como o Napoleônico, de 1804, e o BGB, alemão, de 1896. O Código Civil brasileiro surgiu da mentalidade da doutrina individualista da época. O projeto de Código elaborado por Clóvis Bevilaqua seguiu a tendência das legislações características do século XIX. O código de matéria civil era o centro do sistema. Tinha-se a codificação como completa e a atividade do intérprete restrita a isolar o fato e identificar a norma jurídica aplicável. A influência da Escola da Exegese sustentava a interpretação minuciosa do texto da lei. A crença na completude da codificação presumia a existência de uma regra para cada caso. Estas características levaram à consideração de que um conjunto de normas organizado em codificação seria suficiente para regular toda a vida da sociedade civil, como lei maior da comunidade, de forma igualitária. 2 Acreditava-se que a inexistência de regra aplicável em cada situação subjetiva impediria a realização do bom direito. Havia resistência na aproximação do constitucionalismo e as relações jurídicas privadas, mesmo com as mudanças históricas. Os princípios constitucionais eram vistos como normas políticas. A proteção à família favorecia, em grande parte, as funções política, religiosa e patrimonial e tinha como base o modelo patriarcal. Defendiam-se os valores com ênfase na apropriação de bens, tendo os princípios da valorização humana foco inferior. Com o crescimento do processo de industrialização e dos movimentos sociais, tem-se o início do rompimento com o Estado Liberal. Abalaram-se o Direito Civil europeu e, conseqüentemente, o ordenamento brasileiro, tornando-se a intervenção estatal necessária no setor econômico. O contexto resultou por determinar a edição de diversos estatutos especiais, que tinham por finalidade regulamentar temas específicos. Os legisladores passaram a produzir leis extracodificadas com o intuito de atender às demandas e mudanças conjunturais. As leis extracodificadas colaboraram com o papel constitucional do Código referentemente às relações privadas, porquanto permitiram que situações não previstas pudessem receber tratamento jurídico de forma extraordinária pelo Estado. A idéia de

2 RAMOS, Carmem Lucia Silveira. A Constitucionalização do Direito Privado e a Sociedade sem Fronteiras. In: Repensando Fundamentos do Direito Civil Brasileiro Contemporâneo. Luiz Edson Fachin (coord.). Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p. 5.

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conservação do caráter estático-qualitativo do ordenamento começa a ruir. Cresce a noção de que este não é imutável, por vezes é desacreditado pela sua incompatibilidade com os princípios constitucionais, porém a tendência é de adequação aos novos valores, na passagem para uma jurisprudência civil atenta aos valores existenciais. 3 Observa-se a perda de poder do Código, não mais como uma “constituição do direito privado”. Valores relacionados com as matérias de ordem civil vão sendo incluídos nos textos constitucionais, como os princípios da função social da propriedade e da organização da família. A Constituição Federal brasileira, instituída em 5 de outubro de 1988, passa a ser o centro de todo o ordenamento. A influência dos preceitos constitucionais recai sobre todas as normas infraconstitucionais. O antagonismo existente entre as esferas pública e privada perde força. A abordagem pela Constituição de temas caracteristicamente privados rompeu com o sistema de Direito Civil clássico, um dos campos mais influenciados pela mudança foi o Direito de Família.

1.2 O DIREITO DE FAMÍLIA BRASILEIRO AO LONGO DO SÉCULO XX

Ao tempo do Império, o Direito de Família estava compreendido no Direito Canônico. Esse também tinha sido o regime do período colonial, vigendo as Ordenações Filipinas, concomitantemente com o Direito Eclesiástico. 4 O século XIX terminou com a mudança do regime de governo, mas basicamente com as mesmas normas de Direito de Família. Proclamada a República, o Estado foi laicizado. Todavia, a migração para o Direito laico, no início, não representou progresso. Ao tempo do início da vigência do Código Civil (1917), como conseqüência do sistema legal precedente, o Código era o estatuto básico do Direito de Família; ocupava-se de todas as inter-relações do casamento, inclusive filiação, pátrio-poder, tutela e curatela. O Estado erigiu o casamento civil como o único meio de formação da família, não

3 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil: introdução ao direito civil constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 22.

4 LOPES, José Reinaldo de Lima. O Direito na História: lições introdutórias. 2. ed. São Paulo: Max Limonad, 2002. p. 302, 338-25.

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reconhecendo esta, porém, como instituição destinatária de proteção estatal, o que só viria acontecer na Constituição de 1934. A família albergada pelo Código Civil tinha uma estrutura semelhante à família romana: ao casar-se, a mulher tornava-se relativamente incapaz, devendo ser assistida pelo marido nos atos da vida civil. Os direitos concedidos à mulher tinham cunho protecionista, reforçando sua posição de inferioridade na sociedade conjugal. O marido era o chefe da sociedade conjugal e detinha o pátrio-poder exclusivamente. As relações extramatrimoniais eram reprovadas, mas as conseqüências atingiam principalmente os filhos. Os filhos naturais podiam ser reconhecidos, mas só os legitimados pelo casamento dos pais eram plenamente equiparados aos legítimos. 5 Os incestuosos e os adulterinos não podiam ser reconhecidos. A situação da filiação determinava ou não direito a nome, alimentos, sucessão, etc. O casamento válido somente podia ser dissolvido pela morte de algum dos cônjuges. A dissolução atingia o vínculo; o desquite restituía a liberdade aos cônjuges, mas conservava íntegro o vínculo. Ainda ao longo da primeira metade do século XX, embora de modo tímido, a legislação foi sendo modificada, sobretudo para diminuir a discriminação entre os filhos legítimos e ilegítimos. Os rigores da instituição do casamento em si não foram atenuados, permanecendo a instituição preferencial para a formação da família. Percebe-se que as transformações da família herdada do século XIX foi lenta. Sobretudo as imposições econômicas do período fizeram sentir suas conseqüências. A necessidade de os filhos e as esposas trabalharem fora do lar 6 deu início a um movimento que ensejou reivindicações públicas (voto, por exemplo) e privadas (liberdade para ter filho, igualdade, etc.). Foi o começo do fim da família patriarcal. À margem do Código, normas esparsas foram abrindo brechas no sistema, começando a derruir o apartheid jurídico vigente. Em 19.04.1941, foi editado o Decreto-lei n. 3.200, ementado como “Lei de organização e

5 O art. 126 da Constituição de 1937 firmou o princípio da igualdade entre os filhos naturais e os legítimos; as diferenças, que eram de pouca monta, foram apagadas, os direitos e deveres igualados. GOMES, Orlando e CARNEIRO, Nélson. Do Reconhecimento dos Filhos Adulterinos, p. 46.

6 GOMES, Orlando. O Novo Direito de Família. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1984. p.

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proteção da família”, como lei geral, revogadora do Código Civil. Nota-se que a sua principal preocupação foi instituir medidas para proteger e incentivar o casamento e a prole numerosa. Após a Segunda Guerra Mundial, o mundo experimentou mudanças na área jurídica. No Brasil, tanto a Constituição de 1946 como o Código Civil só admitiam a família constituída pelo casamento, enquanto as mudanças dos costumes concorriam para a reestruturação da família. O “Estatuto da Mulher Casada”, objeto da Lei n. 4.121, de 27.8.1962, promoveu a emancipação da mulher, colocando-a como colaboradora do marido: passou a não ser mais considerada relativamente incapaz; 7 essa norma estabeleceu também a cooperação diferenciada dos cônjuges: a mulher passou a ser companheira, consorte e colaboradora nos encargos da família e no exercício do pátrio- poder. O Estatuto foi um dos fatores mais relevantes que impulsionou as modificações nas relações familiares. A partir do momento em que a mulher passou a trazer sua colaboração econômica ao lar, integrando a atividade produtiva, houve repercussão na hierarquia. 8 Em 26.12.1977 sobreveio a Lei do Divórcio, que permitiu a dissolução do vínculo conjugal. Essa lei regulamentou o disposto pela Emenda Constitucional n. 9, de 28.06.1977, que deu nova redação ao § 1º do art. 175 da Constituição de 1969. A redação anterior proclamava: “O casamento é indissolúvel”; a nova estabelecia que “O casamento somente poderá ser dissolvido, nos casos expressos em lei, desde que haja prévia separação judicial por mais de três anos.” O concubinato é compreendido como a união estável, sob o mesmo teto ou em tetos diferentes, 9 do homem e da mulher, sem a ligação do casamento. Geralmente exige-se a concorrência de três condições: a) notoriedade, b) fidelidade e c) continuidade das relações. No período, não houve a edição de legislação em relação a ele. Logo após a vigência da Constituição de 1988, o STJ teve que enfrentar a questão sob o ângulo da

7 BARBOZA, Heloisa Helena. O Direito de Família Brasileiro no Final do Século XX. In: A Nova Família: problemas e perspectivas. Vicente Barreto (org.). Rio de Janeiro: Renovar, 1997. p. 98.

8 BRAUNER, Maria Claudia Crespo. A Monoparentalidade Projetada e o Direito do Filho à Biparentalidade. In: Estudos Jurídicos. Revista do Centro de Ciências Jurídicas da Unisinos, São Leopoldo, Unisinos, v. 31, n. 83, p. 139, set.-dez. 1998.

9 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula n. 382. “A vida em comum sob o mesmo teto, more uxório, não é indispensável à caracterização do concubinato.”

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diferença entre a “concubina” e a “companheira”, tendo assentado que a proibição de legar àquela não se aplica a esta. Nesse universo, os que conviviam sem casamento oficial tinham que encontrar fora do Direito de Família solução para os problemas emergentes de suas relações. Assim, a jurisprudência passou a reconhecer o direito de indenização à concubina a título de serviços domésticos prestados. Na década de 1960, a jurisprudência do STF se cristalizou na Súmula 380, que admitiu a dissolução da sociedade de fato entre os concubinos. 10 A proteção jurídica, entretanto, somente foi ocorrer na Constituição de 1988, que institucionalizou a união estável.

1.3 A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 E AS INOVAÇÕES NO DIREITO DE FAMÍLIA

A legislação criada ao longo do século XX esfacelou o sistema do Código Civil. O golpe final veio em 1988, quando o Direito de Família migrou para a Constituição. As conquistas, criadas principalmente por meio da jurisprudência e da legislação esparsa, restaram definitivamente consagradas na Constituição Federal, que incorporou as mudanças de valores, resultando numa profunda alteração no Direito de Família. Embora a família continue sendo a base da sociedade, e a gozar de proteção do Estado, como ocorre desde 1934, o seu conceito mudou. Conforme o § 8º do art. 226, a assistência que o Estado prestará à família deve se concretizar através de cada um dos membros que a integram. A Constituição ensejou a proteção dos membros da família até mesmo contra a entidade familiar. A criança e o adolescente ganharam destaque no art. 227. A sua formação tem prioridade absoluta. A responsabilidade é conjunta da família, da sociedade e do Estado. Essa proteção deverá se materializar por programas de assistência à saúde, educação, formação profissional, etc. No que respeita ao planejamento familiar, o § 7º do art. 226 deixou a sua adoção à livre decisão do casal, vedada a intervenção coercitiva do

10 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 2º vol., 19. ed. São Paulo: Saraiva, 1980. p. 16.

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Estado. O poder público tem a incumbência de propiciar os meios científicos

e materiais para o adequado exercício desse direito. No tocante aos cônjuges, a Constituição estabeleceu a plena igualdade do homem e da mulher no exercício dos direitos e deveres da

sociedade conjugal: a família não tem mais um chefe, mais se afeiçoando a um condomínio (226, § 5º), ligado pelo afeto. 11, 12 Finalmente acabou a discriminação entre os filhos: havidos ou não da relação do casamento, todos têm direitos iguais, sendo proibidas quaisquer designações discriminatórias (227, § 6º). 13 As uniões fora do casamento, tais como as uniões estáveis, que até meados do século eram consideradas imorais e ilegítimas, ganharam proteção constitucional. O concubinato não eventual foi qualificado pela Carta como união estável, saindo da área do direito puramente obrigacional para entrar na disciplina do Direito de Família. Outra instituição objeto de proteção constitucional foi a comunidade formada por um dos pais e seus descendentes, as famílias monoparentais. Além das mães (ou pais) solteiras por opção, há a questão dos casais homossexuais, com filhos biológicos ou adotivos. Embora seja vedado estabelecer restrição de direito em virtude de opção sexual, a própria CF estabelece que a união estável somente possa ocorrer entre homem e mulher (226, § 3º), pelo que em princípio estaria afastado o seu reconhecimento legal entre pessoas do mesmo sexo. Somente ultimamente

a jurisprudência dos tribunais vem superando esse obstáculo. Exemplo:

APELAÇÃO CÍVEL. ADOÇÃO. CASAL FORMADO POR DUAS PESSOAS DE MESMO SEXO. POSSIBILIDADE. Reconhecida como entidade familiar, merecedora da proteção estatal, a união formada por pessoas do mesmo sexo, com

11 “A nova família, estruturada nas relações de autenticidade, afeto, amor, diálogo e igualdade, em nada se confunde com o modelo tradicional, quase sempre próximo da hipocrisia, da falsidade institucionalizada, do fingimento.” LEITE, Eduardo de Oliveira. A Igualdade de Direitos entre o Homem e a Mulher face à Nova Constituição. In: Revista AJURIS, Porto Alegre, Diretoria da Revista de Jurisprudência e Outros Impressos do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, n. 61, p. 34, jul. 1994.

12 GOMES, Orlando. O Novo Direito de Família. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1984. p.

8.

13 BRAUNER, Maria Claudia Crespo. A Monoparentalidade Projetada e o Direito do Filho à Biparentalidade. In: Estudos Jurídicos. Revista do Centro de Ciências Jurídicas da Unisinos, São Leopoldo, Unisinos, v. 31, n. 83, p. 141, set.-dez. 1998.

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características de duração, publicidade, continuidade e intenção de constituir família, decorrência inafastável é a possibilidade de que seus componentes possam adotar. Os estudos especializados não apontam qualquer inconveniente em que crianças sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vínculo e do afeto que permeia o meio familiar em que serão inseridas e que as liga aos seus cuidadores. É hora de abandonar de vez preconceitos e atitudes hipócritas desprovidas de base científica, adotando-se uma postura de firme defesa da absoluta prioridade que constitucionalmente é assegurada aos direitos das crianças e dos adolescentes (art. 227 da Constituição Federal). Caso em que o laudo especializado comprova o saudável vínculo existente entre as crianças e as adotantes. NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME (SEGREDO DE JUSTIÇA). 14

Dentre inúmeras outras questões relevantes emergentes, há ainda a das técnicas de reprodução assistida, que, embora não possam ser restringidas, podem sofrer limitações em face do princípio da paternidade responsável. 15 Como se vê, com a nova ordem de valores houve completa alteração

do conceito de unidade familiar. O papel da família passa a ser funcional, servindo como instrumento de concretização da dignidade da pessoa humana. Não se tem mais a proteção familiar como instituição titular de interesses superiores ao interesse de seus membros; a proteção está focada no desenvolvimento da personalidade dos sujeitos que a compõem. 16

O princípio é o da pluralidade familiar. Segundo Paulo Luiz Netto Lobo,

esses tipos de entidades familiares expressamente abordados no texto da Constituição não constituem numerus clausus. Afasta-se também qualquer

entendimento que termine por tutelar desigualmente qualquer modalidade

de família. Diante do novo entendimento interpretativo dos dispositivos que

tratam da família (Capítulo VII, do Título VIII, da Constituição), e diante dos

princípios fundamentais do ordenamento, inseridos no Título I da

14 RIO GRANDE DO SUL. Apelação Cível Nº. 70013801592, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 05/04/2006.

15 ZITSCHER, Harriet Christiane. Introdução ao Direito Civil Alemão e Inglês. Belo Horizonte: Del Rey, 1999. p. 188 e 165.

16 PEREIRA, Sumaya Saady Morhy. Direito de Família e Proteção Constitucional à Família: a quem se dirigem? In: A Ética da Convivência Familiar e sua Efetividade no Cotidiano dos Tribunais. Tânia da Silva Pereira e Rodrigo da Cunha Pereira (coord.). Rio de Janeiro: Forense, 2006. p.

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Constituição, não se pode instituir famílias mais privilegiadas que outras. As características da pluralidade, da afetividade e da função serviente podem ser referidas como os princípios norteadores do novo perfil constitucional da família, com dimensão mais aberta. Enfraqueceu-se o enfoque antes concentrado no vínculo formal; o debate da questão de como propiciar proteção, transferiu-se para o conteúdo, o sentido e a finalidade da família. Enfim, a Constituição tomou o papel de lei fundamental da família, posição antes ocupada pelo Código Civil e por leis esparsas. O texto constitucional entra em conformidade com a realidade e repugna dogmas do passado. 17

2 OS POSTULADOS CONSTITUCIONAIS APLICADOS AO DIREITO DE FAMÍLIA

2.1 A IMPORTÂNCIA DA ESPECIAL PROTEÇÃO À FAMÍLIA

A história da família progride com a evolução da própria humanidade. As entidades familiares compõem a principal forma de agrupamento humano. Elas preexistem à própria organização jurídica da vida em sociedade e são consideradas as células mater de uma nação. O caráter natural da família antecede o Direito Positivo, visando a preservação do grupo e a perpetuação da espécie humana. A família se constitui como um fenômeno da natureza e da cultura, que, como estas, também se desenvolveu, agregou novos conceitos e formas. Restou institucionalizada pela legislação e, conquanto seja considerada objeto do Direito Privado, não se afasta da proteção do Direito Público. Neste novo contexto, a família deixa de ser uma mera instituição para se transformar num instrumento viabilizador da personalidade humana, de acordo com o valor da dignidade da pessoa humana. Não mais se considera a família como um fim em si mesmo. Pelo contrário, passa-se a privilegiá-la,

17 MADALENO, Rolf. Direito de Família – Constituição e Constatação. In: Novas Perspectivas no Direito de Família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 21.

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a considerá-la o ninho afetivo no qual a pessoa nasce e modela a personalidade, buscando a felicidade. A proteção à família é ainda mais justa tendo em vista que a violação dos direitos da personalidade deixa seqüelas duradouras. Por tudo isso, é necessária uma nova postura dos operadores do Direito que trabalham com as complexas questões familiares, visto que a construção da decisão judicial deve respeitar os princípios fundamentais, aplicando, assim, os preceitos da igualdade, liberdade e intimidade, essenciais no Direito de Família. 18 A família é o espaço de vivência humana, constituindo uma rede de relacionamentos que definem o modo como cada um participa dos diversos ambientes costumeiramente. Nesse sentido, pertencer a um conjunto de seres ligados por meio de vínculos profundos realiza a pessoa como mãe ou pai, esposa ou esposo, filho ou filha, etc. A característica que torna a família um símbolo complexo é, basicamente, a relação de reciprocidade plena entre os sexos e entre as gerações, formando o primeiro ponto de apoio e alicerce da sociedade. Com a constitucionalização do Direito Civil e a adoção do Novo Código Civil, em 2002, foi no Direito de Família que decorreram as mais rápidas mudanças de conceitos e princípios. Como resultado do fenômeno da constitucionalização do ordenamento jurídico, surgiu um novo modelo de família. A elevação do Direito Civil ao plano constitucional passou a condicionar a adequação da legislação infraconstitucional consoante o seu art. 5º, §1º, que expressa a aplicação imediata das normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais, ajustando o princípio da efetivação. O sentido de promoção da proteção constitucional da família deve superar a idéia de ser apenas interesse familiar. A família não constitui pessoa jurídica: não é titular de direitos autônomos: nela a titularidade de direitos pertence aos seus componentes. Portanto, falar de interesse familiar não implica privação ao desenvolvimento da personalidade dos seus integrantes. Ao contrário, o interesse familiar representa a conveniência comum de todos os participantes da relação, tendo como fito principal o

18 SILVA, Maria de Fátima Alflen. Direitos Humanos e o Novo Direito de Família. Porto Alegre:

Sérgio Antonio Fabris Editor, 2006. p. 84-5.

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respeito à personalidade individual. Tal consideração deve ser compreendida como espécie de preceito geral com a finalidade de evitar a ocorrência de arbitrariedades por parte de um dos pólos da relação. 19

A compreensão da importância da tutela constitucional da família e a

intervenção do Estado na esfera que reúne os componentes da família não se satisfaz apenas na afirmação da necessidade de proteção da pessoa. Tal posição deve ser conjugada com o fato de que cada pessoa se apresenta como titular do direito à sua própria realização e, simultaneamente, deve respeitar o desenvolvimento dos outros integrantes da mesma comunidade, de forma solidária. Quando observados tais pressupostos, torna-se efetivamente possível a concretização da vontade e a plena comunhão de sentimentos e vida.

2.2 O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA NAS RELAÇÕES FAMILIARES

A mais notável inovação da Constituição foi a de conferir destaque

aos direitos fundamentais. Além de agregar ao texto um elenco amplo de direitos individuais, a Constituição elevou-os à condição de cláusula pétrea,

imunes a mudanças por parte do legislador. Segundo o Professor Paulo Bonavides, o princípio da dignidade da pessoa humana é o mais valioso para sintetizar a unidade material da Constituição, porquanto todo o texto se mostra compromissado com a tutela da pessoa humana. Assenta-se que este é o princípio que confere unidade de sentido ao nosso ordenamento, devendo inspirar a interpretação e a aplicação de todo o direito vigente na esfera pública ou privada. Ademais, o princípio exprime a primazia da pessoa sobre o Estado, consagrando o reconhecimento de que a pessoa é o fim e o Estado resta como um meio

19 PEREIRA, Sumaya Saady Morhy. Direito de Família e Proteção Constitucional à Família: a quem se dirigem? In: A Ética da Convivência Familiar e sua Efetividade no Cotidiano dos Tribunais. Tânia da Silva Pereira e Rodrigo da Cunha Pereira (coord.). Rio de Janeiro: Forense, 2006. p.

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para a garantia e concretização dos direitos fundamentais. 20 Tal idéia é confirmada pelas palavras da Desembargadora Maria Berenice Dias:

A supremacia da dignidade da pessoa humana, lastreada no

princípio da igualdade e da liberdade, é o grande artífice do

novo Estado Democrático de Direito, que foi implantado no país. Houve o resgate do ser humano como sujeito de direito

e se lhe assegurou de forma ampliada a consciência da cidadania. 21

O princípio da dignidade desempenha o papel de revelação de novos preceitos não expressamente elencados no texto constitucional. Porém, tais princípios poderão ser reclamados quando se verificar a necessidade de prestação omissiva ou comissiva para a garantia da vida com dignidade. O preceito simboliza uma orientação para a conduta estatal. Confere-se às autoridades públicas o dever de proteção ao livre desenvolvimento da personalidade e o asseguramento das condições mínimas de vida.

Conforme entendimento de Maria Celina de Moraes, o princípio da dignidade apresenta, em síntese, quatro desdobramentos: direito à igualdade, tutela da integridade psicofísica, direito à liberdade e princípio da solidariedade social. O Direito à igualdade compreende a atuação do Estado

a fim de amenizar as diferenças socioeconômicas, a ser articulado com o

direito à diferença. Quanto à integridade psicofísica, a abrangência não se limita aos aspectos negativos, como a vedação da tortura, compreendendo também dimensões positivas, como a existência de salário mínimo que assegure a sobrevivência, por exemplo. O direito à liberdade discorre sobre

o reconhecimento da autonomia moral da pessoa humana conjugado com

deveres de solidariedade fiscal. A solidariedade implica em um conjunto de

instrumentos destinados a garantir uma existência digna em uma sociedade que se desenvolva livre, sem excluídos ou marginalizados. 22

20 SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006. p. 87.

21 DIAS, Maria Berenice. Novos Tempos, Novos Termos. In: Conversando sobre o Direito das Famílias. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 19.

22 Apud SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. 2. ed. Rio de Janeiro:

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Ao referir que o Direito Privado contemporâneo foca a pessoa humana e os seus valores existenciais, superando o padrão individualista, a personalização se mostra como uma das causas da socialização do Direito Privado, visto que compreende a pessoa como um ser social, titular de direitos e ligado aos seus semelhantes através de deveres. A pessoa tem a obrigação de cooperar com a realização de seus próximos. Em casos de embate entre interesses de ordens diferentes (privados e públicos), se faz necessária cuidadosa ponderação, preservando-se ao máximo o seu conteúdo e orientando a decisão para a concretização do princípio da dignidade da pessoa humana, funcionando o preceito como principal diretriz na resolução de conflitos principiológicos no Estado Democrático de Direito. Consoante entendimento do Gustavo Tepedino, o que ocorre é que o próprio Direito Civil se altera desde sua base. Não se trata apenas de superposição de elementos do Direito Público sobre conceitos de Direito Privado, significando que deve compreender uma “interpenetração do Direito Público e Direito Privado”. 23 O que se faz necessário é uma reconstrução do Direito Civil para amoldar-se a um novo padrão constitucional que privilegia os valores da dignidade da pessoa humana sobre os eminentemente patrimoniais. 24 A Constituição promove a dignidade da pessoa humana como valor máximo do ordenamento, e, em conseqüência, como princípio orientador de toda a interpretação legislativa. A personalidade se apresenta como um valor jurídico a ser tutelado nas múltiplas situações em que o homem possa se encontrar a cada dia, de modo que o que se busca é salvaguardar a pessoa humana sob todos os aspectos.

Lúmen Júris, 2006. p. 89.

23 TEPEDINO, Gustavo. Normas Constitucionais e Relações de Direito Civil na Experiência Brasileira. In: Temas de Direito Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. Tomo II, p. 21-2.

24 DONADEL, Adriane. Efeitos da Constitucionalização do Direito Civil no Direito de Família. In:

Tendências Constitucionais no Direito de Família. Sérgio Gilberto Porto e Daniel Ustárroz (orgs.). Estudos em homenagem ao Professor José Carlos Teixeira Giorgis. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 19.

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2.3 A RELEVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE APLICADO À FAMÍLIA

A igualdade formal foi alcançada com a Constituição Federal de 1988. O que se pretende agora, através do Constitucionalismo do Direito Civil, é a conquista da igualdade substancial, que não dependa de legislação infraconstitucional, mas da interpretação a ser dada na compatibilização destas e do Código Civil à Constituição. 25 A família é considerada a principal ligação entre a vida pública e a vida privada do sujeito, e essa relação é assentada na igualdade, estabelecida na aplicação da legislação aos litígios de família. Frequentemente depara-se com a positivação de padrões definidores do conceito de entidade familiar, e a conseqüência disso é a aplicação, de forma idêntica, destes padrões, em todos os casos ocorrentes na prática jurídica, sem levar em conta as peculiaridades de cada família. Com efeito, não é razoável o tratamento jurídico igualitário às variadas formas de entidades familiares, visto que, frente às mudanças de paradigmas do Direito, tal comportamento resta contrário à moderna ciência jurídica. A norma não deve permanecer estanque, havendo necessidade de preservação das particularidades em cada situação fática. O conceito de igualdade, preconizado na Constituição, pode ser compreendido como identidade. Porém, coisas mesmo que iguais não se confundem em uma só, diferenciam-se, apresentando, contudo, grande uniformidade. Lembra-se os ensinamentos de Hans Kelsen, que exaltou o papel do jurista como investigador do Direito e enfatizou a igualdade na aplicação da lei. Kelsen afirmou que, embora existam desigualdades entre os homens, para o ordenamento jurídico, provido de coação, todos eles estão submetidos à mesma regra. A aplicação da norma jurídica implica apenas na abrangência do sujeito e do suporte fático que melhor se enquadre. Contudo, na nossa ordem legal, que tem a igualdade como princípio primordial, sobressai o preceito da dignidade da pessoa humana, afastando-se o critério rígido da obediência à lei.

25 SILVA, Maria de Fátima Alflen da. Direitos Fundamentais e o Novo Direito de Família. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 2006. p. 77.

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A igualdade está consagrada no art. 5º do texto constitucional e reproduzida no capítulo referente à família, à criança, ao adolescente e ao idoso – artigos 226, § 5º, e 227, § 6º. Conforme Humberto Ávila:

a igualdade pode funcionar como regra, prevendo a proibição de tratamento discriminatório; como princípio, instituindo um estado igualitário com o fim a ser promovido; e como postulado, estruturando a aplicação do Direito em função de elementos (critérios de diferenciação e finalidade da distinção) e da relação entre eles (congruência do critério em razão do fim). A concretização do princípio de igualdade depende do critério-medida objeto de diferenciação. 26

Entretanto, a igualdade, como princípio preconizado na Constituição, não remete a uma igualdade absoluta. Neste ponto, ganha força a idéia de que por mais que se defenda a igualdade de forma ampla entre os membros de uma família, a plena igualdade entre eles não prospera. Deve haver limitação a ser observada pelos operadores do Direito em respeito ao ponto máximo de intervenção passível de ser exercida pelo Estado nas relações familiares. As normas que regem a família devem se restringir ao essencial, a fim de não afetar a liberdade ou a autonomia dos sujeitos, ou violar a privacidade do cidadão. Entre as esferas do público e do privado, no âmbito familiar, deve-se buscar permanentemente o equilíbrio. Há diferenças essenciais entre os membros de uma família, que devem ser preservadas; há deveres diversos de uns em relação aos outros. A análise do caso concreto definirá o melhor caminho a ser seguido, levando-se em consideração o momento histórico daquela entidade familiar, a idade dos filhos, etc. A relação familiar resta ajustada não numa simples relação de “igualdade entre iguais”, mas sim na solidariedade entre seus componentes, caracterizando o afeto entre eles. Quando da aplicação do preceito da igualdade, faz-se necessário agir com cautela no tocante aos litígios de família. Ocorrem situações em que

26 ESTROUGO, Mônica Guazzelli. O Princípio da Igualdade Aplicado à Família. In: Direitos Fundamentais do Direito de Família. Belmiro Pedro Welter e Rolf Hanssen Madaleno (coord.). Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 328.

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deve se considerar a desigualdade e refletir a diversidade de cada caso concreto. Tal entendimento é percebido na medida em que todas as famílias carregam características e peculiaridades, que devem ser respeitadas juntamente com a aplicação integral da regra jurídica. O que ocorre, muitas vezes, é que o legislador, ao tentar a máxima efetivação principiológica, acaba por desconsiderar as especificidades do caso, podendo incorrer em injustiça. Assim, a construção feita pela doutrina e pela jurisprudência é o meio mais adequado de conformação com as mudanças e reflete de forma mais realista a família contemporânea. Deve-se buscar a igualdade, mas sem se afastar da idéia de que existem diferenças em cada família, que precisam ser individualmente consideradas, bem como que não se pode negligenciar as diferenças entre os indivíduos que a integram.

2.4 O PAPEL DO AFETO NAS RELAÇÕES FAMILIARES

Discorrer sobre o afeto nas relações familiares parece, em princípio, um tema redundante. Sua noção é parte fundamental nas relações interpessoais, porquanto as pessoas se aproximam ou se afastam em razão do sentimento. 27 O afeto passou a ter importância externa e ingressou no mundo do Direito. Sua relevância se modificou no decorrer dos tempos: por certo tempo se presumiu a presença da affectio somente por existir a relação de família; após, se revelou na forma de elemento causador, por lhe dar maior visibilidade. Nas palavras de Sérgio Gischkow Pereira:

O Direito de Família evoluiu para um estágio em que as relações familiares se impregnam de autenticidade, sinceridade, amor, compreensão, diálogo, paridade,

realidade. Trata-se de afastar a hipocrisia, a falsidade institucionalizada, o fingimento, o obscurecer dos fatos sociais, fazendo emergir as verdadeiras valorações que

orientam as convivências

grupais. 28

27 CARBONERA, Silvana Maria. O Papel Jurídico do Afeto nas Relações de Família. In:

Repensando Fundamentos do Direito Civil Brasileiro Contemporâneo. Luiz Edson Fachin (coord.). Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p. 273.

28 PEREIRA, Sergio Gischkow. Tendências Modernas do Direito de Família. In: Estudos de Direito de Família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 35.

18

O elemento “sentimento”, antes não tomado em consideração, começa

a ganhar maior extensão. Com ele, a noção de afeto ganha espaço e revela

o desejo de estar junto à outra pessoa ou pessoas. Diante disso, o Direito, pouco a pouco, adaptou-se, cuidando, através da legislação e da

jurisprudência, deste “novo” elemento. A nova concepção jurídica de família, gradativamente elaborada, transferiu a importância dada ao aspecto da desigualdade, formalidade e patrimonialidade para uma compreensão mais pessoal e igualitária. Ocorreu a progressiva valorização de elementos antes considerados secundários. Ganharam espaço os interesses individuais dos sujeitos da família, a busca destes pela própria felicidade e a afetividade.

A dignidade e a igualdade formam os princípios norteadores e abrem

o caminho para que os indivíduos tentem, quantas vezes forem necessárias,

a formação de uma família feliz. As pessoas passaram a viver numa sociedade mais tolerante e com mais liberdade, sem se sentir pressionadas

a ficar dentro de estruturas preestabelecidas e engessadoras. Ocorreu uma

democratização dos sentimentos, aumentando-se o respeito mútuo e a liberdade individual. 29 A adaptação legislativa ocorrida por meio da Constituição acabou moldando novos contornos jurídicos à família contemporânea. A satisfação dos interesses dos membros da família e de sua realização afetiva proporciona o seu crescimento pessoal. Estabelecidos os princípios da igualdade e da liberdade na família, o vínculo jurídico, antes priorizador do formalismo, cedeu espaço à verdade sócio-afetiva. A noção jurídica de família se amoldou aos conceitos de

felicidade e afeto, consoante as modificações que já haviam ocorrido na esfera social. A evolução partiu do contrato, da família matrimonializada, chegando à família mais informal, ligada pelo afeto. A família contemporânea resulta da mistura dos conceitos de comunidade de afeto e de entre-ajuda. Transforma-se num espaço onde as habilidades individuais podem ser desenvolvidas e a continuidade da união de seus membros só ocorre na existência de afeto.

A família é o núcleo de desenvolvimento e de proteção dos filhos. As

omissões pelos pais na manutenção das necessidades físicas e emocionais

29

DIAS, Maria Berenice. Conversando sobre o Direito das Famílias. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 25.

19

dos filhos têm provocado o sentimento jurisprudencial e doutrinário de proteção e de reparo dos danos psíquicos causados pela privação do afeto na formação da personalidade da pessoa. O bom senso acusa a necessidade de a criança e o adolescente serem nutridos do afeto dos pais, representado por trocas físicas e emocionais, cujos valores serão determinantes para o seu suporte psíquico e a sua futura inserção social. Para isso, não se discrimina a natureza do vínculo, sejam eles de ordem genética, civil ou socioafetiva. Os pais têm a obrigação de exercer o papel parental, de extrema importância para a formação moral e intelectual de sua prole. 30 O seguinte julgado do TJRS ilustra:

APELAÇÃO. REGULAMENTAÇÃO DE VISTAS E OFERTA DE ALIMENTOS. O convívio com o pai e os irmãos paternos é direito do menor, que tem a possibilidade de consolidar vínculos afetivos essenciais para a formação da sua personalidade. O fato de o pai possuir outra família

constituída não pode ser óbice à visitação, pois não prejudica a noção do papel paterno e viabiliza o contato paulatino com uma situação cada vez mais presente nos dias atuais pais

DERAM

que vivem separados e mantêm outra PARCIAL PROVIMENTO. UNÂNIME. 31

Destarte, conclui-se que a afetividade é a característica fundante da família brasileira atual na forma em que se encontra traçada constitucionalmente. Assim, foram colocadas em segundo plano as funções política, econômica e religiosa e valorizada a dignidade de cada um dos componentes da família. 32

30 MADALENO, Rolf. Direito de Família – Constituição e Constatação. In: Novas Perspectivas no Direito de Família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 113-14.

31 RIO GRANDE DO SUL. Apelação Cível Nº. 70011471281, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 01/06/2005

32 DONADEL, Adriane. Efeitos da Constitucionalização do Direito Civil no Direito de Família. In:

Tendências Constitucionais no Direito de Família. Sérgio Gilberto Porto e Daniel Ustárroz (orgs.). Estudos em homenagem ao Professor José Carlos Teixeira Giorgis. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 17.

20

3 A INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL E O PAPEL DOS OPERADORES DO DIREITO

3.1 A RELEVÂNCIA DA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL

As mudanças que ocorrem no seio da sociedade interferem na composição da legislação, que deve procurar acompanhar essas modificações. Não é concebível que as normas constitucionais se encontrem afastadas e defasadas da realidade fática. Embora não seja possível a previsão de todas as transformações ocorridas na sociedade, é necessário que haja meios capazes de acompanhar essas evoluções. Uma das formas de transformação da Constituição é por meio da atividade interpretativa. Tal mecanismo revela-se eficaz para conduzir alterações constitucionais, sem que para isso haja a necessidade de modificação no texto da norma jurídica. Contudo, essas alterações não podem contrariar o conteúdo essencial da Constituição – este deve permanecer intocável. A interpretação consiste em atividade que tenciona extrair o conteúdo e o sentido de determinada norma jurídica para que esta seja aplicada ao caso concreto. O Poder Judiciário tem papel de destaque nessa atividade na medida em que se apresenta como o grande intérprete da lei. A relevância da hermenêutica constitucional é bem apontada por Pietro Perlingieri: “um sistema jurídico não é mais considerado uma conquista definitiva, um resultado final e exaustivo, mudando quotidianamente com a interpretação dos operadores jurídicos, que apontam os seus rumos atuais.” 33 Cabe aos estudiosos do Direito desenvolver uma atitude crítica diante dos indicativos jurisprudenciais e dos novos textos de lei. Num primeiro momento, temos a busca do intérprete pela compreensão da lei, buscando o seu sentido. Num segundo momento, são utilizados os métodos

33 Apud RAMOS, Carmem Lucia Silveira. A Constitucionalização do Direito Privado e a Sociedade sem Fronteiras. In: Repensando Fundamentos do Direito Civil Brasileiro Contemporâneo. Luiz Edson Fachin (coord.). Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p. 17-8.

21

interpretativos (literal, sistemático, lógico e histórico). Ao final, através das convicções alcançadas para firmar o real sentido da lei é que se passa a expressar a interpretação a ela conferida. Assim, pode-se conceber a atividade interpretativa como hipótese criadora de Direito. É fato que as normas jurídicas sofrem alterações conforme as modificações do meio social. Mesmo não havendo a possibilidade de a legislação antecipar esta evolução, busca-se a adaptação dessa, evitando que as leis fiquem apartadas da realidade fática. Persegue-se o objetivo de harmonizar a Constituição pela via interpretativa. O seguinte julgado do STJ entendeu pela defasagem da lei vigente e, através da interpretação constitucional, buscou a aplicação de valores sociais no caso concreto:

DIREITO CIVIL. AÇÃO NEGATORIA DE PATERNIDADE.

PRESUNÇÃO LEGAL (CC, ART.

FAMILIA. EVOLUÇÃO. HERMENEUTICA. RECURSO

CONHECIDO E PROVIDO. I - NA FASE ATUAL DA EVOLUÇÃO DO DIREITO DE FAMILIA, E INJUSTIFICAVEL O FETICHISMO DE NORMAS ULTRAPASSADAS EM DETRIMENTO DA VERDADE REAL, SOBRETUDO QUANDO

DIREITO DE

EM

PREJUIZO DE LEGITIMOS INTERESSES DE

III

- O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, PELA

RELEVANCIA DA SUA MISSÃO CONSTITUCIONAL, NÃO

PODE DETER-SE EM SUTILEZAS DE ORDEM FORMAL QUE IMPEÇAM A APRECIAÇÃO DAS GRANDES TESES JURIDICAS QUE ESTÃO A RECLAMAR PRONUNCIAMENTO

E ORIENTAÇÃO PRETORIANA. 34

O texto constitucional não expressa soluções fechadas para aplicação nos casos concretos; o que se encontra são diretrizes fundamentais. As normas constitucionais expressam, principalmente, princípios, ou normas programáticas. Diante disso, a interpretação pode promover a sua atualização. A perspectiva de interpretação civil-constitucional permite que sejam revigorados os institutos de Direito Civil, muitos deles defasados da realidade contemporânea e por isso mesmo relegados ao esquecimento e à ineficácia, dando-se-lhes nova potência, de molde a torná-los compatíveis

34 BRASÍLIA. REsp Nº 4987/RJ, Quarta Turma, Superior Tribunal de Justiça, Relator: Ministro Sálvio de Figueiredo Teixieira, Julgado em 04/06/1991.

22

com as demandas sociais e econômicas da sociedade atual. 35 Tendo em vista a morosidade do processo legislativo, que impede a contemplação imediata das novas exigências da sociedade, tem-se argumento favorável ao desenvolvimento da interpretação como meio de atualização das normas, tornando-as operativas. A nova interpretação constitucional é resultado de uma evolução que teve por fim conservar conceitos tradicionais e somar idéias que atendem as novas demandas. Com base nessa tradução, o aplicador da norma infraconstitucional, quando existirem múltiplas interpretações possíveis, deve buscar a noção que mais se compatibilize com a Constituição, ainda que não seja a que mais expressamente derive do texto. 36 O intérprete constitucional deve zelar pela realização do Direito, fazendo valer no mundo dos fatos os valores tutelados. Por conseguinte, o operador do Direito necessita ter compromisso com a efetividade da Constituição. Para isso, deve privilegiar o entendimento que permita a atuação da intenção constitucional. Este novo meio de composição do entendimento constitucional tem assentamento nos princípios, aplicáveis com ponderação, cabendo ao intérprete se interar com os fatos e as normas, realizando escolhas consoante fundamentação. Esses fundamentos se limitam pelas possibilidades ofertadas pelo sistema jurídico, objetivando a solução mais justa para o fato concreto. A ponderação consiste em tomar por base valores, interesses, bens e normas e utilizá-las em situações em que a técnica jurídica não acompanha a complexidade dos casos. O mecanismo funda-se na busca por maior objetividade, selecionando as normas aplicáveis e os fatos de maior relevância, atribuindo pesos aos elementos envolvidos na disputa. Em múltiplos exemplos a jurisprudência mostra bons resultados através da interpretação constitucional. A jurisprudência tem se antecipado aos demais Poderes na percepção de pungentes dramas individuais e sociais e notáveis esforços de adaptação do Direito vigente aos novos

35 TEPEDINO, Gustavo. Premissas Metodológicas para a Constitucionalização do Direito Civil. In:

Temas de Direito Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 21.

36 BARROSO, Luís Roberto (org.) e BARCELLOS, Ana Paula de. O Começo da História. A Nova Interpretação Constitucional e o Papel dos Princípios no Direito Brasileiro. In:A Nova Interpretação Constitucional, Ponderação, Direitos Fundamentais e Relações Privadas. São Paulo: Malheiros Editores, 2005. p. 333 e 361.

23

problemas e valores. Tardiamente, vêm as leis prever situações já desbravadas pelos juízes e tribunais. 37 Do ponto de vista interpretativo, a crescente atribuição de eficácia normativa aos princípios ocorre conjuntamente com a abertura do sistema jurídico. A aplicação dos princípios essenciais serve de base para a reconstrução do Direito Civil com fundamento constitucional.

3.2 O PAPEL DO JULGADOR, DO LEGISLADOR E DO ESTADO NO DIREITO DE FAMÍLIA À LUZ DOS PRECEITOS CONSTITUCIONAIS

É inegável que existe um grande distanciamento entre as previsões constitucionais que dispõem a respeito dos preceitos fundamentais nas relações privadas e a sua real aplicação no cotidiano dos tribunais. Contudo, há uma progressiva inserção do conteúdo valorativo dos direitos fundamentais na legislação de Direito Privado. O problema é que a produção legislativa não abrange, nem tem a capacidade de regular e prever, todas as situações passíveis de gerar ameaça ou violação dos direitos em questão. Do ponto de vista fenomenológico, o quadro de intensas modificações ocorridas nas últimas décadas no âmbito do Direito de Família revela inegável transformação da estrutura familiar. A alteração mais profunda é a ocorrida no vértice do ordenamento, que migrou para a Constituição, impondo radical reformulação dos critérios interpretativos. Quando da análise de litígio nas relações de família, mostra-se complexo o papel do julgador, porquanto se depara com conflitos da ordem mais íntima do indivíduo; na maioria das vezes, o que resta sob ameaça são os direitos fundamentais do sujeito da relação. 38 Cabe ao julgador interferir e remediar a situação de forma eficaz, por mais delicada que se apresente. Aqui nasce para o juiz o desafio de encontrar a providência útil e capaz de

37 PEREIRA, Sérgio Gischkow. Interpretação Jurídica e Aplicação do Direito: um exórdio necessário ao estudo do Direito de Família. In: Estudos de Direito de Família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 31.

38 PEREIRA, Sumaya Saady Morhy. Direito de Família e Proteção Constitucional à Família: a quem se dirigem? In: A Ética da Convivência Familiar e sua Efetividade no Cotidiano dos Tribunais. Tânia da Silva Pereira e Rodrigo da Cunha Pereira (coord.). Rio de Janeiro: Forense, 2006. p.

512.

24

interferir na esfera mais privada do cidadão, para garantir a efetividade do direito fundamental ameaçado. As constantes transformações sociais, muitas vezes sequer imaginadas pelo legislador à época da elaboração das leis, exigem do juiz decisão coerente diante do caso concreto. Assim a jurisprudência:

ADOÇÃO INFORMAL. PATERNIDADE PRINCÍPIO DA APARÊNCIA. ESTADO DE FILHO AFETIVO. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. PRINCÍPIOS DA SOLIDARIEDADE HUMANA E DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ATIVISMO JUDICIAL. JUIZ DE FAMÍLIA. DECLARAÇÃO DA PATERNIDADE. A paternidade sociológica é um ato de opção, fundando-se na liberdade de escolha de quem ama e tem afeto, o que não acontece, às vezes, com quem apenas é a fonte geratriz. Embora o ideal

seja a concentração entre as paternidades jurídica, biológica

e socioafetiva, o reconhecimento da última não significa o

desapreço à biologização, mas atenção aos novos paradigmas oriundos da instituição das entidades familiares. Isso ainda ocorre com o "estado de filho afetivo", que além

do nome, que não é decisivo, ressalta o tratamento e a reputação, eis que a pessoa é amparada, cuidada e atendida

pelo indigitado pai, como se filho fosse. O ativismo judicial e

a peculiar atuação do juiz de família impõe, em afago à

solidariedade humana e veneração respeitosa ao princípio da dignidade da pessoa, que se supere a formalidade processual, determinando o registro da filiação do autor, com veredicto declaratório nesta investigação de paternidade socioafetiva, e todos os seus consectários. APELAÇÃO PROVIDA, POR MAIORIA. 39

A complexidade humana ainda mantém muitos compartimentos inacessíveis. Há ressentimentos, frustrações e tudo isto explica o comportamento das partes, que acaba influindo no processo, tornando-o repleto de características particulares. Torna-se necessário que o juiz seja auxiliado com informações técnico-científicas capazes de trazer esclarecimentos para que o julgamento seja o mais justo e adequado possível. É de se insistir na aplicação da interdisciplinaridade da ciência do Direito com a Medicina, especialmente as áreas da psicologia e da

39 RIO GRANDE DO SUL. Apelação Cível Nº. 70008795775, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Carlos Teixeira Giorgis, Julgado em 23/06/2004.

25

psiquiatria. O perfil do juiz que lida com os conflitos de família também precisa ser moldado de modo que ele possa se conscientizar da postura que deve adotar nesses conflitos, de pacificador, despindo-se, ao máximo, da posição moralista ou apenas crítica. Os juízes e tribunais, mais do que os

outros operadores, devem estar sensíveis às transformações hermenêuticas, porquanto são eles que decidem os dramas humanos no seu cotidiano. 40 São inúmeros os processos em que se encontra ameaça aos direitos fundamentais no âmbito familiar sem que exista norma reguladora com a solução apropriada. Em certas situações, é facultado ao julgador fazer uso

da analogia ou realizar uma interpretação dos dispositivos legais à luz dos

princípios constitucionais diante do caso particularizado. Porém, em

questões complexas esses mecanismos não se mostram satisfatórios para efetivar os direitos fundamentais dos familiares. Nesses casos, estimula-se

a busca de solução do conflito pelas próprias partes envolvidas –

conciliação. Incluem-se as técnicas de diálogo e mediação buscando, através da colaboração de outras áreas, viabilizar a melhor compreensão e solução mais adequada das lides familiares. A intervenção do julgador em situações de conflito só se justifica quando, após as tentativas de composição, não há possibilidade de acordo, ou, se este é firmado, apresenta condições de desequilíbrio. A discordância de interesses entre familiares em circunstâncias como as questões que envolvem violência física ou moral entre companheiros, ou abrangem os interesses dos filhos, por exemplo, pode representar ameaça aos direitos fundamentais de quem figura na posição mais submissa na relação familiar. Desta forma, mostra-se imprescindível que o juiz de família, além de fazer uso dos argumentos jurídico apontados pelas partes, utilize-se do diálogo e através da sua escuta componha a resolução da lide. Essencial se faz que o juiz de família considere e ouça o sofrimento dos familiares envolvidos para perceber possíveis ameaças aos direitos fundamentais. Por vezes, nas convivências familiares, o constrangimento de revelar os comportamentos íntimos acaba

40 PEREIRA, Sérgio Gischkow. Interpretação Jurídica e Aplicação do Direito: um exórdio necessário ao estudo do Direito de Família. In: Estudos de Direito de Família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 26.

26

acobertando a permanência da violação contra o sujeito mais frágil da relação. O papel do legislador mostra-se de extrema importância quando se trata de formular mecanismos capazes de garantir a eficácia dos direitos fundamentais. A principal tarefa consiste na introdução, através da legislação infraconstitucional, de preceitos capazes de assegurar a efetivação dos valores constitucionais. Muitas vezes, o legislador desempenha a sua atividade de forma demasiadamente abstrata, desvinculando-se das praticidades comunitárias e forenses, distante do drama humano, vivenciado pelo juiz. Ao aprovar o texto normativo, é

impraticável a previsão exaustiva de todos os detalhes e variações dos fatos. Tudo isto se acentua ao máximo no campo do Direito de Família, que lida com os aspectos mais íntimos e delicados do ser humano. Quando se trata de proteção aos direitos fundamentais nas relações familiares, o Estado deve ter uma atuação positiva. Nas palavras de

promover as condições necessárias para

o efetivo exercício dos direitos fundamentais, fornecendo às famílias os

recursos de que necessita para cumprir sua função, principalmente no que

41 Compete ao Estado, portanto, o

desenvolvimento de políticas públicas destinadas à garantia dos direitos basilares constantes da Carta Magna, quais sejam, a saúde, a educação, a seguridade social, etc. O papel estatal consiste na manutenção de creches, no fortalecimento da previdência social, do sistema de pensões, nas atividades de lazer organizado, no aumento da ingerência e poder dos juízes sobre o grupo familiar, além de outras modalidades. O agir estatal deve consistir, também, na produção de benefícios à família, protegendo-a, amparando-a, ajudando-a em suas funções primárias, trazendo-lhe meios de melhor alimentar e educar os filhos, entre outras implementações. Ao legislador incumbe a função de elaborar textos legais adequados à nova realidade da família. Aos seus operadores (magistrados, Ministério Público, advogados), o papel de interpretá-los consentaneamente, evitando a

diz respeito aos direitos sociais

Sumaya Saady Morhy Pereira, “

”.

41 PEREIRA, Sumaya Saady Morhy. Direito de Família e Proteção Constitucional à Família: a quem se dirigem? In: A Ética da Convivência Familiar e sua Efetividade no Cotidiano dos Tribunais.

Tânia da Silva Pereira e Rodrigo da Cunha Pereira (coord.). Rio de Janeiro: Forense, 2006. p.

543.

27

desmedida entre as leis e a realidade social, o descompasso entre o povo e o Direito. O estímulo ao bom desempenho destes encargos é necessário para que o Direito não seja obstáculo, mas meio de construção de uma sociedade nova e melhor.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Com base na revisão histórica, constatamos que a constitucionalização dos institutos do Direito Civil é resultado de gradual transformação dos valores determinantes da sociedade. No Brasil, progressivamente, os entendimentos vão se adaptando aos novos tempos culminando na promulgação de uma Constituição baseada em valores que enaltecem a pessoa humana. Analisando as principais implicações desse novo Direito Civil mais humanizado, concluímos que a família merece uma tutela diferenciada por parte da legislação e da sociedade. Além disso, os princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade, reconhecidos pela Carta Magna como basilares no Estado Democrático de Direito, focam a tutela jurisdicional na proteção ao desenvolvimento da personalidade e na igualdade, com respeito, porém, às particularidades do caso em concreto. Em relação à presença do afeto no âmbito das relações familiares, antes não tomado em consideração, conclui-se que começa a ganhar maior proteção no mundo jurídico através da legislação e da jurisprudência, sendo a inclusão do sentimento aspecto a ser observado. Podemos compreender que o sucesso do processo de interpretação depende, prioritariamente, da integração dos dados coletados na sociedade, bem como da integração desses com a construção valorativa constitucional. Essas conclusões preliminares oferecem subsídios para responder à questão central deste trabalho – é possível a interpretação das lides familiares consoante os valores constitucionais de modo a tornar as decisões judiciais mais efetivas? A resposta é afirmativa. Quando nos deparamos com um caso concreto, no âmbito do Direito de Família, é preciso analisar as suas peculiaridades. Cada família tem sua

28

construção própria. Aí nasce a necessidade de respeito por parte dos

operadores do Direito a essas particularidades e de imprescindível análise

casuística a fim de evitar violações aos direitos dos componentes da família.

A prática de interpretação conforme os princípios constitucionais

implica em um processo em que estão envolvidos, além dos valores tidos

como fundamentais, a aceitação de que a sociedade se transforma num

dinamismo que a legislação não consegue acompanhar. O descompasso

entre as regras jurídicas e as situações que são levadas ao Judiciário pode

ser suprido, de forma eficiente: basta que o intérprete utilize da ponderação

ao aplicar os primados essenciais da Constituição, adaptando-os às

particularidades do caso concreto.

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