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ResumodeDireito

AdministrativoDescomplicado
VicentePauloeMarceloAlexandrino
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PONTOS DO LIVRO RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO
DESCOMPLICADO QUE FORAM MODIFICADOS OU
ACRESCENTADOS NA 5 EDIO DA OBRA, ESPECIALMENTE
EM VIRTUDE DE ALTERAES LEGISLATIVAS OU
JURISPRUDENCIAIS OCORRIDAS DESDE A 4 EDIO.
OS TEXTOS EM VERMELHO REPRESENTAM SUPRESSES E OS
TEXTOS EM AZUL CORRESPONDEM A INCLUSES. OS TEXTOS
EM FONTE PRETA NO SOFRERAM ALTERAO E SERVEM
APENAS PARA FACILITAR A LOCALIZAO DOS TRECHOS
MODIFICADOS, ACRESCENTADOS OU SUPRIMIDOS.


CAPTULO II

1) No item 9, foi acrescentado o pargrafo abaixo:
9. PRINCPIO DA AUTOTUTELA
.............
O princpio da autotutela administrativa est consagrado na Smula 473 do STF, nestes
termos:

473 A Administrao pode anular seus prprios atos quando eivados de vcios que os
tornem ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de
convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos
os casos, a apreciao judicial.

No obstante tratar-se de um verdadeiro poder-dever da administrao pblica, convm
ressaltar que nossa Corte Suprema entende que o exerccio da autotutela administrativa,
quando implique desfazimento de atos administrativos que afetem interesse do
administrado, modificando desfavoravelmente sua situao jurdica, deve ser precedido da
instaurao de procedimento no qual se d a ele oportunidade de contraditrio, isto ,
de apresentar alegaes que eventualmente demonstrem ser indevido o desfazimento do ato
(RE 594.296/MG).
Por fim, alertamos que no se deve confundir poder de autotutela com tutela
administrativa, expresso empregada como sinnimo de controle finalstico, ou
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superviso, que a administrao direta exerce, nos termos e limites da lei, sobre as
entidades da administrao indireta.


CAPTULO III

1) No item 8.3, foi feita a substituio abaixo indicada:

8.3. Empresas pblicas e sociedades de economia mista
..................
A referida limitao competncia tributria, vazada no art. 150, VI, a, da
Constituio Federal, veda que os entes federados instituam impostos sobre patrimnio,
renda ou servios, uns dos outros. No 2. do mesmo artigo, essa imunidade tributria
estendida, literalmente, s autarquias e s fundaes institudas e mantidas pelo Poder
Pblico.
Em que pese a literalidade do citado 2. do art. 150 que alude, to somente, a
autarquias e fundaes pblicas , nossa Corte Constitucional, em diversos julgados,
decidiu que as empresas pblicas e sociedades de economia mista que prestem servios
pblicos de prestao obrigatria pelo Estado fazem jus imunidade tributria
recproca (RE 407.099/RS, AC 1.550/RO, RE-AgR 363.412/BA, entre outros).
No obstante a redao desses dispositivos constitucionais, nossa Corte Mxima, em
diversos julgados, tem decidido que as empresas pblicas e sociedades de economia mista
que prestem servios pblicos de prestao obrigatria pelo Estado fazem jus
imunidade tributria recproca. A rigor, especificamente em relao s empresas
pblicas, a questo j est pacificada em deciso de mrito com repercusso geral (ARE
638.315/BA).
Deve-se enfatizar que em nenhuma hiptese essa orientao do Supremo Tribunal
Federal aplicvel s empresas pblicas e sociedades de economia mista exploradoras de
atividades econmicas em sentido estrito, de que trata o art. 173 do Texto Magno.
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CAPTULO IV

1) O item 3.3 passou a ter a redao abaixo (reproduo integral do texto do item;
o quadro existente ao final do item no foi alterado):

3.3. Organizaes da sociedade civil de interesse pblico (OSCIP)
A Lei 9.790/1999, regulamentada pelo Decreto 3.100/1999 (alterado pelo Decreto
7.568/2011), instituiu uma qualificao especfica a ser concedida a entidades privadas, sem
fins lucrativos, que pretendam atuar em parceria com o Poder Pblico, dele recebendo
fomento: a qualificao como organizao da sociedade civil de interesse pblico
(OSCIP).
Diversas pessoas jurdicas, contudo, esto impedidas, pela lei, de receber a qualificao
de OSCIP (art. 2.). So exemplos os sindicatos, as instituies religiosas, os partidos
polticos, as cooperativas, as fundaes pblicas. interessante ressaltar que entre as
entidades que no podem ser qualificadas como OSCIP esto as organizaes sociais.
As OSCIP podem atuar em diversas reas, todas elas de interesse social, e sempre sem
finalidade de lucro (art. 3.). Evidentemente, no podem exercer atividades exclusivas de
Estado, uma vez que so pessoas privadas, no integrantes da administrao pblica.
O regime estabelecido pela Lei 9.790/1999 para a qualificao de pessoas privadas como
OSCIP muito parecido com aquele estabelecido pela Lei 9.637/1998 para as organizaes
sociais. Em ambos os casos, trata-se de pessoas privadas, sem fins lucrativos, que exercem
atividades de interesse social e recebem uma qualificao do poder pblico, observadas as
exigncias legais: essa qualificao ser de organizao social (ato discricionrio), em um
caso, e de organizao da sociedade civil de interesse pblico (ato vinculado), em outro.
As OSCIP, entretanto, no foram idealizadas para substituir a administrao pblica,
mediante absoro das atividades exercidas por rgos e entidades administrativos a
serem extintos. Essa substituio foi planejada apenas para as organizaes sociais.
O requerimento da qualificao como OSCIP dever ser formalizado perante o
Ministrio da J ustia, que, verificando o atendimento dos requisitos previstos na lei,
deferir o pedido e expedir o certificado de qualificao. Conforme se constata, a
qualificao ato administrativo vinculado: a entidade privada que preencha todas as
condies exigidas pela lei para ser qualificada como OSCIP tem direito a essa
qualificao; o poder pblico somente pode recusar a qualificao se a entidade deixar de
cumprir alguma das exigncias ou incorrer em alguma das vedaes estabelecidas na Lei
9.790/1999.
O vnculo jurdico entre o poder pblico e a OSCIP que permite entidade receber
fomento do Estado estabelecido mediante a celebrao de termo de parceria. Vale frisar
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este ponto: no h possibilidade de uma OSCIP receber fomento do Estado sem a
celebrao de um termo de parceria.
O termo de parceria dever ser assinado pelo titular do rgo estatal responsvel por
sua celebrao, vedada a delegao de competncia para este fim (Decreto 3.100/1999,
art. 31-A).
No termo de parceria devem estar previstos, de modo detalhado, os direitos e as
obrigaes dos pactuantes, tais como o objeto do ajuste, as metas a serem alcanadas, os
prazos de execuo, os critrios de avaliao de desempenho, a previso de receitas e
despesas, a obrigatoriedade de apresentao de relatrio anual, acompanhado da prestao
de contas, etc.
possvel a vigncia simultnea dois ou mais termos de parceria firmados com uma
organizao da sociedade civil de interesse pblico, ainda que com o mesmo rgo estatal,
desde que ela tenha capacidade operacional para executar os seus objetos (Decreto
3.100/1999, art. 16).
proibida a celebrao de termo de parceria com organizaes da sociedade civil de
interesse pblico que tenham, em suas relaes anteriores com a Unio, incorrido em pelo
menos uma das seguintes condutas (Decreto 3.100/1999, art. 9-A):

I omisso no dever de prestar contas;
II descumprimento injustificado do objeto de convnios, contratos de repasse ou termos de
parceria;
III desvio de finalidade na aplicao dos recursos transferidos;
IV ocorrncia de dano ao errio; ou
V prtica de outros atos ilcitos na execuo de convnios, contratos de repasse ou termos de
parceria.

As OSCIP esto sujeitas a controle pelo TCU, relativamente utilizao dos recursos
pblicos que recebam.
A execuo do termo de parceria ser supervisionada pelo rgo do poder pblico da
rea de atuao da atividade fomentada e, quando existirem, pelos conselhos de polticas
pblicas das reas correspondentes de atuao, em cada nvel de governo.
A entidade que descumprir as normas estabelecidas na lei perder a qualificao como
organizao da sociedade civil de interesse pblico, mediante deciso proferida em
processo administrativo ou judicial, instaurado a pedido do Ministrio Pblico ou de
qualquer cidado, em que sejam assegurados entidade o contraditrio e a ampla defesa.
Por fim, vale registrar que, diferentemente do que acontece com as organizaes
sociais, no existe uma hiptese genrica de licitao dispensvel para a contratao das
OSCIP pelo poder pblico. Vale dizer, o s fato de uma entidade ser qualificada como
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OSCIP no pode ser fundamento para que o poder pblico dispense a licitao caso
pretenda contratar essa entidade para prestar a ele algum servio. Somente se as
caractersticas do contrato a ser celebrado com uma OSCIP, ou a situao que se apresente
no caso concreto, estiverem enquadradas em alguma hiptese genrica de licitao
dispensvel prevista no art. 24 da Lei 8.666/1993 que, ento, o poder pblico poder
dispensar a licitao porm, vale repetir, essa dispensa nada ter a ver com o fato de a
entidade contratada estar qualificada como OSCIP.
Abaixo, apresentamos quadro em que destacamos pontos comuns e diferenas
relevantes entre as organizaes sociais (OS) e as organizaes da sociedade civil de
interesse pblico (OSCIP).



CAPTULO VI

1) No item 2, foram feitos o acrscimo e as alteraes abaixo indicados:
2. ACESSO A FUNES, CARGOS E EMPREGOS PBLICOS
..................
Exemplificando, imagine-se que um determinado municpio estivesse realizando um
concurso pblico para o cargo W em que houvesse uma segunda etapa consistente em um
curso de formao, meramente classificatrio, com durao, prevista originalmente no
edital, de dois meses. Suponha-se que, logo depois de concluda a primeira etapa, o mesmo
municpio editasse uma lei exigindo que, para o cargo W, o concurso pblico fosse
integrado por uma etapa de curso de formao, eliminatrio e classificatrio, com
durao mnima de trs meses. Nessa hiptese, a administrao pblica municipal teria que
modificar o edital para adapt-lo nova lei (porque o concurso ainda no estava concludo
e homologado) e todos os candidatos que tivessem passado pela primeira etapa estariam
sujeitos ao curso de formao, eliminatrio e classificatrio, com durao de trs meses.
Outra importante orientao jurisprudencial diz respeito impossibilidade de impedir a
participao em concurso, ou mesmo a nomeao de candidato aprovado, com base em
alegao de inidoneidade moral, ou de no atendimento a requisito de bons
antecedentes, fundada exclusivamente no fato de o candidato estar respondendo a ao
penal, ainda no transitada em julgado.
Entendem nossos tribunais superiores, inclusive o Supremo Tribunal Federal, que esse
procedimento da administrao pblica fere o princpio da presuno de inocncia
ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal
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condenatria (CF, art. 5., LVII) , o qual no se restringe ao mbito exclusivamente
penal, devendo tambm ser observado na esfera administrativa (RE 634.224/DF).
Uma questo importante concerne possibilidade de impugnao judicial dos gabaritos
divulgados em um determinado concurso pblico (se esto ou no corretos, se deveriam ser
alterados), bem como dos critrios de correo das questes e de atribuio de notas
adotados pela respectiva banca examinadora.
H muito est consolidada, no mbito da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal,
que esse tipo de anlise implicaria controle do mrito administrativo, e no controle de
legalidade. Por isso, entende nossa Corte Suprema que incabvel o Poder J udicirio
verificar se esto corretos os gabaritos apresentados para as questes, bem como apreciar se
so adequados os critrios de correo e de atribuio de notas. Conforme muitas vezes
reiterou o Pretrio Excelso, no cabe ao Poder J udicirio, no controle jurisdicional da
legalidade, substituir-se banca examinadora do concurso pblico para reexaminar os
critrios de correo das provas e o contedo das questes formuladas (RE 560.551/RS;
AO 1.627/BA).
Uma discusso importante concerne possibilidade de impugnao judicial dos
gabaritos divulgados em um determinado concurso pblico (se esto ou no corretos, se
deveriam ser alterados, se a questo deveria ser anulada), bem como dos critrios de
correo das questes e de atribuio de notas adotados pela respectiva banca examinadora.
Tradicionalmente, a doutrina e o Poder J udicirio costumam defender que a apreciao
do ato administrativo que divulga os gabaritos finais do concurso, com as respectivas
alteraes ou mesmo anulaes de questes, configura controle do mrito administrativo
desse ato, e no controle de legalidade. Por essa razo, o Poder Judicirio de um modo geral,
inclusive o Supremo Tribunal Federal, entende que incabvel a propositura de aes
judiciais que impugnem a correo dos gabaritos apresentados para as questes ou a
adequao dos critrios de avaliao das questes ou de atribuio de notas. Conforme
muitas vezes reiterou o Pretrio Excelso, no cabe ao Poder Judicirio, no controle
jurisdicional da legalidade, substituir-se banca examinadora do concurso pblico para
reexaminar os critrios de correo das provas (RE 560.551/RS; AO 1.627/BA).
Muito embora seja essa, realmente, a orientao ortodoxa existente at hoje em nossos
meios jurdicos, julgamos muito importante registrar que se vislumbra uma razovel
possibilidade de que o Supremo Tribunal Federal modifique sua jurisprudncia e passe a
admitir a anulao de questes, pelo Poder Judicirio, quando, na ao judicial, se comprove,
por exemplo, que determinado gabarito divulgado estava objetivamente incorreto, ou que
duas assertivas distintas estavam igualmente corretas em uma questo de mltipla escolha do
tipo marque a alternativa certa.
A repercusso geral desse tema foi reconhecida pela nossa Corte Suprema em 07.10.2011
no mbito do RE 632.853/CE e, na deciso que reconheceu a repercusso geral, o Supremo
Tribunal Federal no reafirmou a jurisprudncia dominante sobre a matria, que ser
submetida a posterior julgamento.
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Em suma, somente quando ocorrer o julgamento definitivo de mrito do RE 632.853/CE
que poderemos afirmar, com segurana, a jurisprudncia pacificada acerca desse relevante
assunto.

Outra situao, relacionada que acabamos de expor mas no igual , concerne
possibilidade de ser verificado se o contedo cobrado em determinada questo est includo
entre os assuntos enumerados no programa de disciplinas constante do edital do concurso.
Nesse caso, diferentemente daquele que vimos anteriormente, o entendimento do Supremo
Tribunal Federal de que a anlise se enquadra no campo do controle de legalidade e
no de mrito administrativo , sendo passvel, portanto, de ser realizada pelo Poder
J udicirio, para o fim de anular as questes do concurso em que sejam cobradas
matrias no previstas no respectivo edital (RE 434.708/RS).
Outra situao, relacionada que acabamos de expor mas no igual , diz respeito
possibilidade de ser verificado se o contedo cobrado em determinada questo est includo
entre os assuntos enumerados no programa de disciplinas constante do edital do concurso.
Nesse caso, o Supremo Tribunal Federal j definiu que a anlise se enquadra no campo do
controle de legalidade e no de mrito administrativo , sendo passvel, portanto, de ser
realizada pelo Poder J udicirio, para o fim de anular as questes do concurso nas quais
sejam cobradas matrias no previstas no respectivo edital (RE 434.708/RS).

O 2. do art. 37 da Constituio estabelece que o desrespeito exigncia deconcurso
pblico ou ao seu prazo de validade implicar a nulidade do ato (o ato de nomeao, no
caso de cargos pblicos, ou a celebrao do contrato de trabalho, quando se tratar de
empregos pblicos) e a punio da autoridade responsvel, nos termos da lei.
....................
O prazo de validade contado da homologao do concurso. Homologao o ato
administrativo mediante o qual a autoridade competente certifica que o procedimento do
concurso foi vlido e que o certame foi regularmente concludo. A nomeao ou a
contratao dos aprovados somente pode ocorrer aps a homologao do concurso e dentro
do prazo de validade deste.
Conforme a tradicional jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, a aprovao em
concurso pblico, mesmo que houvesse nmero certo de vagas previsto no edital, no
gerava para o candidato direito adquirido nomeao, mas simples expectativa de direito.
Entretanto, em julgados posteriores, diferentemente do que propugnava no passado,
nossa Corte Suprema tem se referido existncia de direito subjetivo nomeao quando
o candidato classificado dentro do nmero de vagas previsto no edital. A orientao hoje
existente no mbito do Supremo Tribunal Federal, segundo nos parece, que a aprovao
em concurso pblico dentro do nmero de vagas fixado no edital cria para o candidato
direito adquirido nomeao e no mera expectativa de direito , obedecida,
evidentemente, a ordem de classificao (RE 227.480/RJ ).
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Sem prejuzo dessa nova orientao jurisprudencial de nossa Corte Suprema,
oportuno registrar que h muito tempo pacificamente consagrada a existncia de direito
adquirido nomeao, independentemente de existir nmero certo de vagas estipulado no
edital, em caso de ser preterida a ordem de classificao de candidato aprovado em
concurso pblico.
Por exemplo, se a administrao promove concurso pblico para o cargo X e nomeia
exclusivamente o segundo classificado, h direito adquirido nomeao para o candidato
classificado em primeiro lugar, que foi preterido na nomeao. Em suma, surge direito
adquirido nomeao para o candidato mais bem classificado se a administrao nomear
antes dele outro candidato que haja obtido colocao inferior no certame. o que consta da
Smula 15 do STF, abaixo transcrita:

15 Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito
nomeao, quando o cargo for preenchido sem observncia da classificao.

Atualmente (desde agosto de 2011), est pacificado na jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal o entendimento de que o candidato aprovado em concurso pblico
dentro do nmero de vagas indicado no edital tem direito subjetivo de ser nomeado,
observado o prazo de validade do concurso (RE 598.099/MS).
Segundo nossa Corte Suprema, apenas em casos excepcionalssimos, provocados por
circunstncias supervenientes publicao do edital, pode ser aceitvel que a
administrao deixe de nomear (total ou parcialmente) os aprovados dentro do nmero de
vagas, desde que a deciso administrativa de no nomear seja consistentemente
fundamentada.
Sem prejuzo dessa orientao jurisprudencial, oportuno registrar que, muito antes
dela, o STF consagrara a existncia de direito subjetivo nomeao, independentemente de
existir nmero certo de vagas estipulado no edital, em caso de ser preterida a ordem de
classificao de candidato aprovado em concurso pblico. Com efeito, assim estabelece a
Smula 15 do STF, aprovada no final de 1963, e ainda em pleno vigor:

15 Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito
nomeao, quando o cargo for preenchido sem observncia da classificao.

Portanto, em qualquer caso, surge direito adquirido nomeao para o candidato mais
bem classificado se a administrao nomear antes dele outro candidato que tenha obtido
colocao inferior no certame.
Exemplificando, se a administrao nomeia o quinto colocado em um concurso, sem
haver nomeado o quarto, este passa a ter direito subjetivo nomeao, porque o
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descumprimento da ordem de classificao acarretou a sua preterio indevida. Nessa
hiptese, irrelevante perquirir se havia, ou no, nmero certo de vagas previsto no edital.
Ainda sobre prioridade na nomeao, cumpre registrar a regra vazada no inciso IV do
art. 37 da Constituio, embora sua redao seja bastante nebulosa:
.................
A partir dessa orientao, foi editada a Smula Vinculante 13, cuja redao
transcrevemos:

13 A nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por
afinidade, at o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da
mesma pessoa jurdica, investido em cargo de direo, chefia ou assessoramento, para o
exerccio de cargo em comisso ou de confiana, ou, ainda, de funo gratificada na
Administrao Pblica direta e indireta, em qualquer dos Poderes da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos municpios, compreendido o ajuste mediante
designaes recprocas, viola a Constituio Federal.

importante ressalvar, consoante o entendimento explicitado pela nossa Corte
Suprema nos julgamentos que deram origem Smula Vinculante 13, que a vedao ao
nepotismo no alcana a nomeao para cargos polticos. Dessa forma, por exemplo,
um prefeito de municpio pode nomear o seu sobrinho para o cargo poltico de secretrio
municipal; um governador de estado pode nomear o seu filho para o cargo poltico de
secretrio estadual. Entretanto ainda exemplificando , o mesmo governador no pode
nomear o seu irmo para o cargo meramente administrativo de assessor jurdico do gabinete
do secretrio de fazenda do estado.
importante ressalvar embora no esteja explicitado no texto da Smula
Vinculante 13 que, em um dos precedentes que a ela deram origem (o RE
579.951/RN), afirmou o Supremo Tribunal Federal que, em regra, a vedao ao
nepotismo no alcana a nomeao para cargos polticos. Essa orientao foi
reiterada, mais tarde, no julgamento de medida cautelar na Rcl 6.650/PR (16.10.2008).
Exemplificando, um prefeito de municpio, em princpio, pode nomear o seu sobrinho
para o cargo poltico de secretrio municipal; um governador de estado, em regra, pode
nomear o seu filho para o cargo poltico de secretrio estadual. Entretanto ainda a ttulo
ilustrativo , o mesmo governador no pode nomear parentes (at o terceiro grau) para o
cargo meramente administrativo de assessor jurdico do gabinete do secretrio de
fazenda do estado.
No obstante esses dois julgados, ao apreciar pedido de medida cautelar na Rcl
12.478/RJ , em 03.11.2011, o Ministro J oaquim Barbosa, em deciso monocrtica,
afastou do cargo o Secretrio de Educao do Municpio de Queimados (RJ ), nomeado
pelo seu irmo, o prefeito municipal. Segundo o Ministro J oaquim Barbosa, o
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entendimento firmado pelo STF nos dois julgados antes mencionados (RE 579.951/RN e
Rcl 6.650/PR) foi de que a nomeao de parentes para cargos polticos nem sempre
descaracteriza o nepotismo. Seria necessria a verificao das particularidades de cada
caso concreto. Por exemplo, se restasse demonstrado que a nomeao se deu
exclusivamente por causa do parentesco (o nomeado no possui qualquer qualificao
profissional, curricular ou tcnica que justifique a sua escolha), ou como uma troca de
favores, ela seria ilcita, configurando o nepotismo, com violao da Smula Vinculante
13.
Enfim, parece-nos acertado afirmar que a regra geral no configurar nepotismo a
nomeao de parentes para cargos polticos, mas, dependendo das circunstncias do
caso concreto, poder a nomeao ser assim considerada, hiptese em que ser ilcita,
por afronta Smula Vinculante 13. Vejamos como sero as futuras decises do STF
sobre esse ponto.
No mbito da administrao pblica federal, o Decreto 7.203/2010, posterior Smula
Vinculante 13, regulamenta a proibio do nepotismo, includo o nepotismo cruzado,
estendendo as vedaes, tambm, s contrataes de agentes para atenderem a necessidade
temporria de excepcional interesse pblico, salvo se efetuadas mediante prvio processo
seletivo regular, e s contrataes de estagirios, a menos que precedidas de processo
seletivo apto a assegurar a isonomia entre os concorrentes.
........................

2) No item 3, foram feitas as alteraes abaixo indicadas:
3. DIREITO DE ASSOCIAO SINDICAL E DIREITO DE GREVE
..............
necessria a edio de lei ordinria especfica que estabelea os termos e limites do
exerccio do direito de greve do servidor pblico civil.
A lei regulamentadora do direito de greve dos servidores pblicos, requerida pela Carta
da Repblica, at hoje no foi editada. relevante registrar que, em face da inrcia de
nosso legislador, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento de trs mandados de injuno
(MI 670, 708 e 712), determinou a aplicao temporria ao setor pblico, no que
couber, da lei de greve vigente no setor privado (Lei 7.783/1989), at que o Congresso
Nacional edite a mencionada lei regulamentadora.
Cumpre anotar, tambm, que o Supremo Tribunal Federal j decidiu que
inconstitucional lei que estabelea distino de tratamento entre servidores estveis e
servidores no estveis que participem de movimento grevista. Segundo a Corte Suprema, a
Constituio no autoriza que se diferenciem as consequncias administrativas, para o
servidor, da sua paralisao a ttulo de greve, com base no critrio estabilidade, ou, ainda,
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no critrio estar o servidor em estgio probatrio. Asseverou o STF que discriminao
dessa ordem ofende, sobretudo, o princpio da isonomia (ADI 3.235/AL).
A lei regulamentadora do direito de greve dos servidores pblicos, requerida pela Carta
da Repblica, at hoje no foi editada. relevante registrar que, em face da inrcia de
nosso legislador, o Supremo Tribunal Federal determinou a aplicao temporria ao
setor pblico, no que couber, da lei de greve vigente no setor privado (Lei 7.783/1989),
at que o Congresso Nacional edite a mencionada lei regulamentadora (Mandados de
Injuno 670, 708 e 712).
Um ponto relevante esclarecido por nossa Corte Suprema quanto aplicao da Lei
7.783/1989 s greves realizadas por servidores pblicos diz respeito possibilidade de a
administrao pblica proceder, mediante ato prprio, ao desconto da remunerao
correspondente aos dias de paralisao. Em diversas oportunidades, asseverou o STF que
aplicvel greve no servio pblico o art. 7 da Lei 7.783/1989, segundo o qual a adeso do
trabalhador ao movimento, em princpio, acarreta a suspenso do seu contrato de trabalho.
Embora servidores pblicos estatutrios no tenham contrato de trabalho, nosso Tribunal
Excelso firmou a orientao de que o citado artigo legal deve ser aplicado para o efeito de
determinar, como regra geral, o desconto da remunerao dos dias no trabalhados
pelos servidores grevistas, procedimento passvel de ser levado a cabo pela prpria
administrao (RE 539.042/DF; RE 456.530/SC).

Por outro lado, o STF decidiu que ferem a Carta de 1988 disposies normativas que
estabeleam sanes administrativas diferenciadas para o servidor que esteja em estgio
probatrio, pelo simples fato de ele haver aderido a greve. Entende a Corte Mxima que
no existe, na Constituio Federal, base para que se faa distino entre servidores em
estgio probatrio e os demais, em funo de participao em movimentos grevistas.
Ademais, asseverou-se que tal discriminao viola, em um plano mais genrico, o princpio
da isonomia. Sob esses fundamentos, foi declarado inconstitucional decreto do Estado de
Alagoas que determinava a imediata exonerao de servidor pblico que estivesse em estgio
probatrio, caso ficasse comprovado que ele havia paralisado o exerccio do seu cargo a ttulo
de greve (ADI 3.235/AL).
Por fim, cabe observar que, para os militares, existe regra oposta, vale dizer, a eles so
vedadas, em sede constitucional, a sindicalizao e a greve, proibio expressa em norma
autoaplicvel (art. 142, 3., IV), sem comportar qualquer exceo. Alis, o Supremo
Tribunal Federal j sinalizou conquanto ainda no se possa afirmar que exista posio
definitiva sobre o tema no mbito da Corte Excelsa que a proibio greve deve ser
estendida aos membros das polcias civis (Rcl 6.568/SP), muito embora, como bvio, eles
no sejam militares, nem estejam regidos pelo art. 142 da Constituio da Repblica.
Por fim, cabe observar que, para os militares, existe regra oposta, vale dizer, a eles so
vedadas a sindicalizao e a greve, proibio expressa em norma constitucional de eficcia
plena (art. 142, 3., IV), sem comportar qualquer exceo. E o Supremo Tribunal Federal
j decidiu quea proibio greve deve ser estendida aos membros das polcias civis,
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muito embora, como bvio, eles no sejam militares, nem estejam regidos pelo art. 142
da Constituio da Repblica (Rcl 6.568/SP; AC 3.034/DF).
Na Rcl 6.568/SP, apesar de a discusso especfica estar centrada somente na situao
dos policiais civis, a Corte Suprema, de passagem, na ementa do acrdo, entendeu por
bem afirmar que outras categorias de servidores pblicos tambm devem ser excludas
do direito de greve, citando os cargos relacionados manuteno da ordem pblica e
segurana pblica, administrao da Justia, fiscalizao tributria e sade
pblica.
Consideramos prudente aguardar ulteriores manifestaes do STF que, eventualmente,
confirmem essa excluso total de (significativa) parcela dos servidores pblicos da
possibilidade de exercer o direito de greve assegurado no inciso VII do art. 37 da Carta
Poltica.

3) No item 8.3, ao final, foi acrescentado o pargrafo abaixo:
8.3. Direitos trabalhistas atribudos pela Constituio aos servidores pblicos
...................
Alm desses direitos, o Supremo Tribunal Federal decidiu, no julgamento do RE-AgR
634.093/DF, que aplicvel a todas as servidoras pblicas, inclusive s ocupantes de cargo
em comisso (e tambm s agentes pblicas vinculadas ao poder pblico mediante
contratao temporria), a estabilidade provisria prevista no art. 10, II, b, do Ato das
Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT), a saber: fica vedada a dispensa
arbitrria ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmao da gravidez at
cinco meses aps o parto.



CAPTULO VII

1) No item 5.2, foi acrescentado, ao final, este pargrafo:
5.2. Revogao
................
No obstante tratar-se de um verdadeiro poder-dever da administrao pblica, cumpre
ressaltar que nossa Corte Suprema entende que o exerccio da autotutela administrativa,
quando implique desfazimento de atos administrativos que afetem interesse do
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administrado, modificando desfavoravelmente sua situao jurdica, deve ser precedido da
instaurao de procedimento no qual se d a ele oportunidade de contraditrio, isto ,
de apresentar alegaes que eventualmente demonstrem ser indevido o desfazimento do ato
(RE 594.296/MG).


2) No item 6, depois do quadro, foi feita a substituio abaixo indicada:
6. CONVALIDAO DE ATOS ADMINISTRATIVOS
.............
Por fim, mencionamos a existncia, na Lei 9.784/1999, de uma outra possibilidade de
convalidao, na qual no h um ato de convalidao, mas exatamente o contrrio, uma
omisso do poder pblico cujo resultado impedir a anulao de um ato inicialmente
viciado, acarretando sua manuteno no mundo jurdico como um ato vlido, cujos efeitos,
produzidos e a produzir, passam a ser efeitos regulares, no passveis de desconstituio.
Trata-se do disposto no art. 54 da Lei 9.784/1999, segundo o qual, quando os efeitos do
ato ilegal (qualquer que seja o vcio) forem favorveis ao administrado, a administrao
pblica dispe de cinco anos para anul-lo. Esse um prazo decadencial. Findo esse prazo
sem manifestao da administrao, a decadncia do direito de anular o ato importar sua
convalidao, uma vez que ser mantido no mundo jurdico como um ato vlido, tornando-
se definitivos os efeitos dele decorrentes passados e futuros , salvo comprovada m-f
do beneficirio (o nus da prova da administrao). Vale repetir, trata-se de hiptese de
convalidao por decurso de prazo, decorrente de omisso da administrao, ou seja, de
situao em que a administrao no efetuou o controle de legalidade e no mais poder
faz-lo, em razo da decadncia de seu direito de anular o ato viciado.
Registramos, por oportuno, que a Lei 9.784/1999 no emprega o vocbulo
convalidao para referir-se regra de decadncia do direito de anular atos ilegais
constante de seu art. 54, embora seja evidente, conforme explicado, que a consequncia da
extino do direito de anular o ato ilegal a sua convalidao (por omisso).
Por fim, cabe registrar que existe, ainda, na Lei 9.784/1999, uma outra possibilidade de
convalidao, na qual no h um ato de convalidao, mas exatamente o contrrio, uma
omisso do poder pblico cujo resultado impedir a anulao de um ato inicialmente
viciado, acarretando sua manuteno no mundo jurdico como um ato vlido, cujos efeitos,
produzidos e a produzir, passam a ser efeitos regulares, no passveis de desconstituio.
Trata-se do disposto no art. 54 da Lei 9.784/1999, o qual fixa em cinco anos o prazo de
decadncia do direito de a administrao anular atos ilegais favorveis ao administrado,
salvo comprovada m-f e o nus da prova da administrao.
importante abrir um parntese para anotar que o Supremo Tribunal Federal j teve
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oportunidade de decidir que o art. 54 da Lei 9.784/1999 no se aplica a atos
administrativos que contrariem flagrantemente a Constituio Federal, os quais podem
ser anulados a qualquer tempo, isto , a anulao de tais atos no est sujeita a prazo
extintivo.
Nas hipteses em que tenha incidncia o art. 54 da Lei 9.784/1999, a decadncia do
direito de anular o ato importar na sua convalidao, uma vez que ele ser mantido no
mundo jurdico como um ato vlido, tornando-se definitivos os efeitos dele decorrentes,
passados e futuros.
Convm, todavia, observar que a Lei 9.784/1999 no emprega, textualmente, o vocbulo
convalidao para se referir regra de decadncia do direito de anular atos ilegais
constante de seu art. 54, embora seja evidente que a consequncia da extino do direito de
anular o ato ilegal a sua convalidao (por omisso).


CAPTULO IX

1) No item 2.2.1, foi feita a substituio abaixo indicada:

2.2.1. Favorecimento a produtos e servios nacionais: critrios de desempate, margens de preferncia, licitaes
com participao restrita
.................
Vejamos, agora, aquelas que, a nosso ver, podem ser consideradas as mais agressivas
dentre todas as regras instituidoras de distines entre os licitantes existentes atualmente em
nosso ordenamento jurdico: a autorizao para o estabelecimento, nos processos
licitatrios, de margens de preferncia para produtos e servios nacionais, introduzida
pela Lei 12.349/2010, por meio do acrscimo dos 5. a 10 ao art. 3. da Lei 8.666/1993.
Com a introduo dessas normas, hoje possvel, por exemplo, simplificadamente, em
uma licitao do tipo menor preo para aquisio de determinados produtos
industrializados, o estabelecimento de margem de preferncia, digamos, de vinte por
cento, para o produto nacional. Nesse caso, poder ocorrer que uma proposta de
fornecimento de produto estrangeiro apresente o preo unitrio de dez mil reais, e outra
proposta, em que o produto seja nacional, tenha o preo unitrio de onze mil e novecentos
reais. Nessa licitao hipottica, a proposta vencedora seria a do produto oferecido por onze
mil e novecentos reais!
necessrio detalhar as regras ora em comento.
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Ponto relevante a observar que esto previstas duas espcies de margens de
preferncia. Chamaremos a primeira delas, referida no 5., de margem bsica, e a
segunda, tratada no 7., de margem adicional.
A margem bsica pode beneficiar produtos manufaturados nacionais e servios
nacionais em geral, desde que atendam normas tcnicas brasileiras. A Lei 12.349/2010
preocupou-se em definir esses produtos e servios, incluindo os incisos XVII e XVIII no
art. 6. da Lei 8.666/1993, com a seguinte dico:

XVII produtos manufaturados nacionais produtos manufaturados, produzidos no
territrio nacional de acordo com o processo produtivo bsico ou com as regras de
origem estabelecidas pelo Poder Executivo federal;
XVIII servios nacionais servios prestados no Pas, nas condies estabelecidas
pelo Poder Executivo federal;

As margens de preferncia bsicas podem ser estendidas, total ou parcialmente, aos
bens e servios originrios dos Estados Partes do Mercosul (art. 3., 10).
A margem adicional, quando houver, s pode beneficiar produtos manufaturados e
servios nacionais resultantes de desenvolvimento e inovao tecnolgica realizados no
Pas.
As margens de preferncia, bsica e adicional, sero definidas pelo Poder
Executivo federal por produto, servio, grupo de produtos ou grupo de servios (art. 3.,
8.).
Extremamente importante a limitao imposta na parte final do mesmo 8., segundo
a qual a soma das margens de preferncia, bsica e adicional, por produto, servio,
grupo de produtos ou grupo de servios, no pode ultrapassar o montante de vinte e cinco
por cento sobre o preo dos produtos manufaturados e servios estrangeiros.
Dessa forma, imagine-se que o Poder Executivo federal estabelea em quinze por
cento, sobre o preo do produto estrangeiro, a margem de preferncia bsica para o
produto nacional X. Nessa hiptese, se pretender fixar, tambm, margem adicional
para os casos em que o produto nacional X seja resultante de desenvolvimento e inovao
tecnolgica realizados no Pas, essa margem adicional no poder ser superior a dez por
cento, sobre o preo do produto estrangeiro, de sorte que a soma das margens bsica e
adicional fique dentro do limite mximo de vinte e cinco por cento.
Em decorrncia dessas normas, hoje possvel, por exemplo, ser prevista, em uma
licitao do tipo menor preo para aquisio de determinados produtos industrializados,
margem de preferncia, digamos, de vinte por cento, para o produto nacional. Nesse caso,
poder ocorrer que uma proposta de fornecimento de produto estrangeiro apresente o preo
unitrio de dez mil reais, e outra proposta, em que o produto seja nacional, tenha o preo
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unitrio de onze mil e novecentos reais. Nessa licitao hipottica, a proposta vencedora
seria a do produto oferecido por onze mil e novecentos reais!
A aplicao das margens de preferncia previstas nos 5 a 10 do art. 3 da Lei
8.666/1993 est parcialmente regulamentada pelo Decreto 7.546/2011. Exporemos, a
seguir, as regras pertinentes, com base nos textos legal e regulamentar.
O primeiro ponto relevante a observar que esto previstas duas espcies de margens
de preferncia. O Decreto 7.546/2011 chama a primeira delas, referida no 5, de
margem de preferncia normal e a segunda, tratada no 7, de margem de preferncia
adicional.
A margem de preferncia normal definida pelo Decreto 7.546/2011 como o
diferencial de preos entre os produtos manufaturados nacionais e servios nacionais e os
produtos manufaturados estrangeiros e servios estrangeiros, que permite assegurar
preferncia contratao de produtos manufaturados nacionais e servios nacionais. Ela
pode beneficiar produtos manufaturados nacionais e servios nacionais em geral, desde que
atendam normas tcnicas brasileiras.
Os incisos XVII e XVIII do art. 6 da Lei 8.666/1993, includos pela Lei 12.349/2010,
definem produtos manufaturados nacionais e servios nacionais nestes termos:

XVII produtos manufaturados nacionais produtos manufaturados, produzidos no
territrio nacional de acordo com o processo produtivo bsico ou com as regras de
origem estabelecidas pelo Poder Executivo federal;
XVIII servios nacionais servios prestados no Pas, nas condies estabelecidas
pelo Poder Executivo federal;

A margem de preferncia normal pode ser estendida, total ou parcialmente, aos
bens e servios originrios dos Estados-Partes do Mercosul (art. 3, 10).
A margem de preferncia adicional, quando houver, s pode beneficiar produtos
manufaturados e servios nacionais resultantes de desenvolvimento e inovao
tecnolgica realizados no Pas. Como o seu nome indica, ela aplicvel cumulativamente
com a margem de preferncia normal.
As margens de preferncia, normal e adicional, sero definidas pelo Poder
Executivo federal por produto, servio, grupo de produtos ou grupo de servios (art. 3,
8).
Extremamente importante a limitao imposta na parte final do mesmo 8, segundo
a qual a soma das margens de preferncia, normal e adicional, por produto, servio,
grupo de produtos ou grupo de servios, no pode ultrapassar o montante de vinte e cinco
por cento sobre o preo dos produtos manufaturados estrangeiros ou servios
estrangeiros.
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Dessa forma, imagine-se que o Poder Executivo federal estabelea em quinze por cento
acima do preo do produto estrangeiro a margem de preferncia normal para o produto
nacional X. Nessa hiptese, se pretender fixar, tambm, margem adicional para os
casos em que o produto nacional X seja resultante de desenvolvimento e inovao
tecnolgica realizados no Pas, essa margem adicional no poder ser superior a dez por
cento, sobre o mesmo preo do produto estrangeiro, de sorte que a soma das margens
normal e adicional fique dentro do limite mximo de vinte e cinco por cento acima do
preo do produto estrangeiro constante da proposta mais bem classificada na licitao.
Por fim, no demasiado repetir que o art. 2. da Lei 12.349/2010 expressamente
estatui que as normas dela constantes aplicam-se modalidade prego de licitao.


2) No item 3, foi feita a substituio abaixo indicada:
3. FASES DO PROCEDIMENTO LICITATRIO
.....................
b) habilitao;
A fase de habilitao destina-se verificao da documentao e de requisitos pessoais
dos licitantes. etapa relacionada s qualidades pessoais dos interessados em licitar. Como
regra, ocorre previamente anlise das propostas. Quando a habilitao prvia, o licitante
inabilitado excludo do procedimento e a proposta que havia formulado nem chega a ser
conhecida (devolve-se a ele o envelope ainda lacrado).
................
1) habilitao jurdica;
2) qualificao tcnica;
3) qualificao econmico-financeira;
4) regularidade fiscal; regularidade fiscal e trabalhista;
5) cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7. da Constituio Federal (restries e
proibies ao trabalho dos menores).

A documentao para habilitao poder ser dispensada, no todo ou em parte, nos casos
de convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e leilo.
................

3) Ao final do captulo, foi feito o acrscimo do item 9, integralmente reproduzido
abaixo:
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9. REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAES PBLICAS (RDC) PARA A
REALIZAO DA COPA DO MUNDO DE 2014 E DAS OLIMPADAS DE 2016 (LEI
12.462/2011)
A Lei 12.462/2011 instituiu normas de licitao e de contratao pblicas aplicveis
exclusivamente s licitaes e aos contratos necessrios realizao: (a) da Copa das
Confederaes da FIFA 2013; (b) da Copa do Mundo FIFA 2014; (c) dos J ogos Olmpicos
e Paraolmpicos de 2016; e (d) de obras de infraestrutura e de contratao de servios para
os aeroportos das capitais dos estados da Federao distantes at 350 km das cidades sedes
desses eventos internacionais.
Conforme se constata, a Lei 12.462/2011 estabelece normas especiais regedoras de
licitaes e contrataes especficas, ao lado das normas gerais constantes da Lei
8.666/1993. O regramento especial de licitaes e contratos administrativos estabelecido
pela Lei 12.462/2011 recebeu, dela mesma, o nome prprio de Regime Diferenciado de
Contrataes Pblicas (RDC).
O 2 do art. 1 da lei expressamente estatui que, em cada licitao, a opo pelo
RDC dever constar de forma expressa do instrumento convocatrio e resultar no
afastamento das normas contidas na Lei 8.666/1993, exceto nos casos expressamente
previstos na prpria Lei 12.462/2011.
importante observar que, embora a Lei 12.462/2011 contenha normas endereadas
a licitaes e a contrataes bastante especficas, as suas disposies tm aplicao, quando
for o caso, a licitaes e a contrataes realizadas pela Unio, por estados, pelo Distrito
Federal e por municpios, dependendo das responsabilidades, relacionadas s competies
mundiais antes aludidas, que cada ente federado tenha assumido. Dessa forma, a Lei
12.462/2011 tem incidncia em mbito nacional, mas no atinge todos os entes da
Federao. Somente se aplica queles que devam realizar alguma contratao relacionada
com os supracitados eventos desportivos.
No presente tpico, todas as referncias que fizermos a artigos legais, sem meno
expressa lei a que os dispositivos pertenam, reportam-se Lei 12.462/2011. Quando
quisermos citar artigos do Regulamento do RDC (Decreto 7.581/2011), indicaremos,
expressamente, que se trata de dispositivos do RRDC.
Em razo da natureza desta obra, exporemos aqui somente em linhas gerais a
disciplina legal e regulamentar do RDC.
Passemos exposio.
Boa parte das normas pertinentes ao RDC, por motivos um tanto bvios, dizem
respeito contratao de obras e servios de engenharia.
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No seu art. 8, a lei prev a possibilidade de a execuo indireta de obras e servios
de engenharia ser contratada para execuo nos seguintes regimes (preferencialmente,
devem ser adotados os listados nos incisos II, IV e V):

I empreitada por preo unitrio;
II empreitada por preo global;
III contratao por tarefa;
IV empreitada integral; ou
V contratao integrada.

Comparando com a Lei 8.666/1993, constata-se que a novidade o denominado
regime de contratao integrada. Alis, essa , sem dvida, uma das mais relevantes
inovaes introduzidas com o RDC.
Nos termos do 1 do art. 9 da Lei 12.462/2011, a contratao integrada
compreende a elaborao e o desenvolvimento dos projetos bsico e executivo, a execuo
de obras e servios de engenharia, a montagem, a realizao de testes, a pr-operao e
todas as demais operaes necessrias e suficientes para a entrega final do objeto.
Cabe enfatizar que na contratao integrada o prprio contratado quem elabora
o projeto executivo e tambm o projeto bsico. O edital respectivo to somente dever
conter anteprojeto de engenharia que contemple os documentos tcnicos destinados a
possibilitar a caracterizao da obra ou servio (sendo vedada a participao direta ou
indireta, na correspondente licitao, da pessoa fsica ou jurdica que tenha elaborado o
anteprojeto de engenharia).
O ponto aduzido no pargrafo precedente muito importante. Com efeito, em todas
as demais contrataes de obras e servios pelo RDC, a Lei 12.462/2011 exige que haja
projeto bsico aprovado pela autoridade competente, disponvel para exame dos
interessados em participar do processo licitatrio (art. 8, 5).
Mais ainda, no seu art. 36, a lei probe que participem, direta ou indiretamente, das
licitaes por ela regidas as pessoas fsicas ou jurdicas que hajam elaborado ou que tenham
relao com os elaboradores do projeto bsico ou executivo correspondente. Logo em
seguida, excetua dessa proibio o regime de contratao integrada (art. 36, 1).
Sem prejuzo dessas regras, cumpre registrar que a lei veda a realizao, sem
projeto executivo, de obras e servios de engenharia para cuja concretizao tenha sido
utilizado o RDC, qualquer que seja o regime adotado (art. 8, 7).
Quando for utilizada a contratao integrada, o valor estimado da contratao ser
calculado com base nos valores praticados pelo mercado, nos valores pagos pela
administrao pblica em servios e obras similares ou na avaliao do custo global da
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obra, aferida mediante oramento sinttico ou metodologia expedita ou paramtrica. Ser
sempre adotado o critrio de julgamento tcnica e preo (art. 9, 2, III).
Nas hipteses em que for adotada a contratao integrada, vedada a celebrao
de termos aditivos aos contratos firmados, exceto nos seguintes casos:

I para recomposio do equilbrio econmico-financeiro decorrente de caso fortuito ou
fora maior; e
II por necessidade de alterao do projeto ou das especificaes para melhor adequao
tcnica aos objetivos da contratao, a pedido da administrao pblica, desde que no
decorrentes de erros ou omisses por parte do contratado, observados os limites previstos
no 1 do art. 65 da Lei 8.666/1993.

Quanto s licitaes realizadas pelo RDC, vale notar que a Lei 12.462/2011 criou
um procedimento licitatrio marcado por peculiaridades que no existem nas modalidades
tradicionais de licitao. Apesar disso, o legislador no atribuiu um nome prprio ao
procedimento de licitao da Lei 12.462/2011. Enfim, trata-se de um procedimento que,
embora no tenha um nome especfico, no se enquadra em nenhuma das modalidades de
licitao j existentes.
A lei tambm inovou nos critrios de julgamento. Cumpre lembrar que, na Lei
8.666/1993, os critrios de julgamento do origem aos chamados tipos de licitao. Essa
expresso no empregada em ponto algum da Lei 12.462/2011, mas, em seu art. 18, ela
enumera os seguintes critrios de julgamento passveis de ser utilizados no mbito do
RDC:

I menor preo ou maior desconto;
II tcnica e preo;
III melhor tcnica ou contedo artstico;
IV maior oferta de preo; ou
V maior retorno econmico.

O julgamento pelo menor preo ou maior desconto considerar o menor
dispndio para a administrao pblica, atendidos os parmetros mnimos de qualidade
definidos no instrumento convocatrio (art. 19).
No julgamento pela melhor combinao de tcnica e preo, devero ser
avaliadas e ponderadas as propostas tcnicas e de preo apresentadas pelos licitantes,
mediante a utilizao de parmetros objetivos obrigatoriamente inseridos no instrumento
convocatrio (art. 20). Esse critrio de julgamento destina-se exclusivamente a objetos de
natureza predominantemente intelectual e de inovao tecnolgica ou tcnica, ou que
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possam ser executados com diferentes metodologias ou tecnologias de domnio restrito no
mercado, pontuando-se as vantagens e qualidades que eventualmente forem oferecidas para
cada produto ou soluo.
O julgamento pela melhor tcnica ou pelo melhor contedo artstico considerar
exclusivamente as propostas tcnicas ou artsticas apresentadas pelos licitantes com base
em critrios objetivos previamente estabelecidos no instrumento convocatrio, no qual ser
definido o prmio ou a remunerao que ser atribuda aos vencedores (art. 21). Esse
critrio de julgamento pode ser utilizado para a contratao de projetos, inclusive
arquitetnicos, e trabalhos de natureza tcnica, cientfica ou artstica, excluindo-se os
projetos de engenharia.
O julgamento pela maior oferta de preo ser utilizado no caso de contratos que
resultem em receita para a administrao pblica (art. 22).
No julgamento pelo maior retorno econmico, utilizado exclusivamente para a
celebrao de contratos de eficincia, as propostas sero consideradas de forma a
selecionar a que proporcionar a maior economia para a administrao pblica decorrente
da execuo do contrato (art. 23).
O contrato de eficincia ter por objeto a prestao de servios, que pode incluir
a realizao de obras e o fornecimento de bens, com o objetivo de proporcionar economia
ao contratante, na forma de reduo de despesas correntes, sendo o contratado
remunerado com base em percentual da economia gerada (art. 23, 1).
O oramento previamente estimado para uma contratao a ser efetuada pelo
RDC ser tornado pblico apenas e imediatamente aps o encerramento da licitao,
sem prejuzo da divulgao do detalhamento dos quantitativos e das demais informaes
necessrias para a elaborao das propostas (art. 6).
A no divulgao, antes de encerrada a licitao, do oramento previamente
estimado uma regra geral. Com efeito, o RRDC, no 2 do seu art. 9, estabelece que o
instrumento convocatrio deve conter (grifamos):

I o oramento previamente estimado, quando adotado o critrio de julgamento por
maior desconto;
II o valor da remunerao ou do prmio, quando adotado o critrio de julgamento por
melhor tcnica ou contedo artstico; e
III o preo mnimo de arrematao, quando adotado o critrio de julgamento por maior
oferta.

De toda sorte, quando no constar do instrumento convocatrio, o oramento
previamente estimado possuir carter sigiloso e ser disponibilizado estrita e
permanentemente aos rgos de controle externo e interno (art. 6, 3).
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As licitaes promovidas com base no RDC sero processadas e julgadas por
comisso permanente ou especial de licitaes, composta majoritariamente por
servidores ou empregados pblicos pertencentes aos quadros permanentes dos rgos ou
entidades da administrao pblica responsveis pela licitao (art. 34). Os membros da
comisso de licitao respondero solidariamente por todos os atos praticados pela
comisso, salvo se posio individual divergente estiver registrada na ata da reunio em que
houver sido adotada a respectiva deciso (art. 34, 2).
Conforme o art. 35 da Lei 12.462/2011, as hipteses de dispensa e
inexigibilidade de licitao estabelecidas nos arts. 24 e 25 da Lei 8.666/1993 aplicam-se,
no que couber, s contrataes realizadas sob o RDC.
vedada a contratao direta, sem licitao, de pessoa jurdica na qual haja
administrador ou scio com poder de direo que mantenha relao de parentesco,
inclusive por afinidade, at o terceiro grau civil com (art. 37):

I detentor de cargo em comisso ou funo de confiana que atue na rea responsvel
pela demanda ou contratao; e
II autoridade hierarquicamente superior no mbito de cada rgo ou entidade da
administrao pblica.

Quanto ao procedimento, as licitaes que adotem o RDC observaro as seguintes
fases, nesta ordem (art. 12):

I preparatria;
II publicao do instrumento convocatrio;
III apresentao de propostas ou lances;
IV julgamento;
V habilitao;
VI recursal; e
VII encerramento.

Mediante ato motivado, poder a fase de habilitao anteceder as fases de
apresentao de propostas ou lances e de julgamento, desde que expressamente previsto
no instrumento convocatrio.
Ser exigida apenas do licitante vencedor a apresentao dos documentos de
habilitao, exceto no caso de inverso de fases. Havendo a referida inverso habilitao
antes da apresentao das propostas ou lances , s sero recebidas as propostas dos
licitantes previamente habilitados. Em qualquer caso, os documentos relativos
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regularidade fiscal podero ser exigidos em momento posterior ao julgamento das
propostas, apenas em relao ao licitante mais bem classificado (art. 14, II, III e IV).
Nas licitaes, podero ser adotados os modos de disputa aberto e fechado, que
podero ser combinados na forma do regulamento (art. 16).
No modo de disputa aberto, os licitantes apresentaro suas ofertas por meio de
lances pblicos e sucessivos, crescentes ou decrescentes, conforme o critrio de julgamento
adotado (art. 17, I).
Podero ser admitidos, durante a disputa aberta, desde que o edital o preveja,
lances intermedirios, assim entendidos os lances iguais ou inferiores ao maior j
ofertado, quando adotado o julgamento pelo critrio da maior oferta, ou os lances iguais ou
superiores ao menor j ofertado, quando adotados os demais critrios de julgamento (art.
17, 1, I, e 2).
Aps a definio da melhor proposta, se a diferena em relao proposta
classificada em segundo lugar for de pelo menos dez por cento, a comisso de licitao
poder admitir o reincio da disputa aberta, nos termos estabelecidos no instrumento
convocatrio, para a definio das demais colocaes (art. 17, 1, II; RRDC, art. 21).
No modo de disputa fechado, as propostas apresentadas pelos licitantes sero
sigilosas at a data e hora designadas para que sejam divulgadas (art. 17, II).
Em ateno ao estatudo no art. 16 da Lei 12.462/2011, o RRDC disciplina a
combinao dos modos de disputa. Com efeito, em seus arts. 23 e 24, preceitua o RRDC
que o instrumento convocatrio pode estabelecer que a disputa seja realizada em duas
etapas, sendo a primeira eliminatria, podendo os modos de disputa ser combinados da
seguinte forma (grifamos):

I caso o procedimento se inicie pelo modo de disputa fechado, sero classificados para a
etapa subsequente os licitantes que apresentarem as trs melhores propostas, iniciando-se
ento a disputa aberta com a apresentao de lances sucessivos; e
II caso o procedimento se inicie pelo modo de disputa aberto, os licitantes que
apresentarem as trs melhores propostas oferecero propostas finais, fechadas.

Definido o resultado do julgamento, a administrao pblica poder negociar
condies mais vantajosas com o primeiro colocado (art. 26).
A negociao poder ser feita com os demais licitantes, segundo a ordem de
classificao inicialmente estabelecida, quando o preo do primeiro colocado, mesmo aps
a negociao, for desclassificado por sua proposta permanecer acima do oramento
estimado (art. 26, pargrafo nico).
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Consoante o teor do art. 40 da Lei 12.462/2011, facultado administrao
pblica, quando o convocado no assinar o termo de contrato, ou no aceitar ou retirar o
instrumento equivalente, no prazo e condies estabelecidos (grifamos):

I revogar a licitao, sem prejuzo da aplicao das sanes previstas na Lei 8.666/1993
e na prpria Lei 12.462/2011; ou
II convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificao, para a celebrao do
contrato nascondies ofertadas pelo licitante vencedor.

Na hiptese de nenhum dos licitantes aceitar a contratao nas condies
ofertadas pelo licitante vencedor, a administrao pblica poder convocar os licitantes
remanescentes, na ordem de classificao, para a celebrao do contrato nas condies
ofertadas por eles prprios, desde que o respectivo valor seja igual ou inferior ao
oramento estimado para a contratao, inclusive quanto aos preos atualizados nos termos
do instrumento convocatrio.
Nessa situao, se a convocao do licitante remanescente para celebrao do
contrato nas condies por ele prprio ofertadas ocorrer dentro do prazo de validade da sua
proposta (definido no edital), ele obrigado a celebrar o contrato, sob pena de sofrer a
sano de impedimento de licitar e contratar, pelo prazo de at cinco anos, prevista no art.
47 da Lei 12.462/2011.
Registre-se que todas as sanes administrativas e criminais cominadas na Lei
8.666/1993 so aplicveis s licitaes e s contrataes efetuadas no RDC (art. 47, 2).
Por fim, estabelece o art. 44 da Lei 12.462/2011 que as normas referentes a
anulao e revogao de licitaes previstas na Lei 8.666/1993 aplicam-se s contrataes
realizadas com base no RDC.


CAPTULO X

1) No item 5.6, foi feito o acrscimo do pargrafo abaixo indicado:
5.6. Exigncia de medidas de compensao
................
11. Os editais de licitao para a contratao de bens, servios e obras podero,
mediante prvia justificativa da autoridade competente, exigir que o contratado
promova, em favor de rgo ou entidade integrante da administrao pblica ou
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daqueles por ela indicados a partir de processo isonmico, medidas de compensao
comercial, industrial, tecnolgica ou acesso a condies vantajosas de financiamento,
cumulativamente ou no, na forma estabelecida pelo Poder Executivo federal.

O Decreto 7.546/2011 assim define medida de compensao industrial, comercial ou
tecnolgica: qualquer prtica compensatria estabelecida como condio para o
fortalecimento da produo de bens, do desenvolvimento tecnolgico ou da prestao de
servios, com a inteno de gerar benefcios de natureza industrial, tecnolgica ou
comercial concretizados, entre outras formas, como: (a) coproduo; (b) produo sob
licena; (c) produo subcontratada; (d) investimento financeiro em capacitao industrial e
tecnolgica; (e) transferncia de tecnologia; (f) obteno de materiais e meios auxiliares de
instruo; (g) treinamento de recursos humanos; (h) contrapartida comercial; ou (i)
contrapartida industrial.
A primeira observao pertinente que a imposio das exigncias a que se refere o
transcrito 11 discricionria: ser feita a critrio da administrao, conforme anlise
efetuada em cada caso e devidamente justificada.
.................

2) No item 6.1, foi feita a substituio abaixo indicada:
6.1. Anulao
...................
Art. 59. A declarao de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente
impedindo os efeitos jurdicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, alm de
desconstituir os j produzidos.
Pargrafo nico. A nulidade no exonera a Administrao do dever de indenizar o
contratado pelo que este houver executado at a data em que ela for declarada e por
outros prejuzos regularmente comprovados, contanto que no lhe seja imputvel,
promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.

A lei nada especifica sobre os procedimentos para a anulao dos contratos
administrativos. Entendemos, entretanto, que deve ser dada ao contratado direito ao
contraditrio e ampla defesa, mesmo que no se pretenda imputar a ele culpa pela
nulidade. A nosso ver, o simples prejuzo causado ao contratado pela anulao implica a
necessidade de que lhe seja dada oportunidade de se manifestar. Ademais, certo que ele
poder contraditar o valor da indenizao que, nos termos do pargrafo nico do art. 59, lhe
seja devida.
Como reforo ao afirmado no pargrafo precedente, note-se que, na Lei 8.666/1993, o
3. do art. 49 assegura o contraditrio e a ampla defesa no caso de desfazimento do
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processo licitatrio e o pargrafo nico do art. 78 assegura o contraditrio e a ampla
defesa em todos os casos de resciso contratual.
A lei nada especifica sobre os procedimentos para a anulao dos contratos
administrativos. Entendemos, entretanto, que deve ser dada ao contratado oportunidade de
exercer o contraditrio e a ampla defesa, mesmo que no se pretenda imputar a ele culpa
pela nulidade. O simples prejuzo causado ao contratado pelo desfazimento do contrato
implica a necessidade de que lhe seja possibilitada a apresentao de alegaes com o
intuito, se for o caso, de demonstrar que a anulao indevida.
Como reforo a essa posio, note-se que, na Lei 8.666/1993, o 3 do art. 49 assegura
o contraditrio e a ampla defesa no caso de desfazimento do processo licitatrio, e o
pargrafo nico do art. 78 assegura o contraditrio e a ampla defesa em todos os casos de
resciso contratual.
Lembramos que o Supremo Tribunal federal possui orientao segundo a qual o
exerccio da autotutela pela administrao pblica, embora seja um verdadeiro poder-dever,
exige que se conceda ao administrado que ter sua situao jurdica desfavoravelmente
modificada o direito ao contraditrio e ampla defesa. Para nossa Corte Suprema, o
desfazimento de atos administrativos que afetem negativamente interesse do administrado
deve ser precedido da instaurao de procedimento no qual se d a ele oportunidade de
apresentar alegaes que eventualmente demonstrem que o ato deva ser mantido (RE
594.296/MG). No vislumbramos razo alguma para excluir dessa orientao
jurisprudencial o desfazimento de contratos administrativos.
Ademais, incontroverso que o contratado sempre poder contestar o valor da
indenizao que a administrao se proponha a lhe pagar, quando aquela for devida, nos
termos do pargrafo nico do art. 59.
Cabe observar que no existe, na Lei 8.666/1993, meno a revogao de contrato
administrativo (no caso das licitaes, a revogao prevista no art. 49 e no art. 64, 2.).
Realmente, a utilizao da palavra revogao deveria ser reservada para o desfazimento
de atos administrativos discricionrios. Tecnicamente, contratos no se revogam (no so
atos unilaterais discricionrios), mas, sendo o caso, se rescindem.


CAPTULO XII

1) No item 5, ao final, foi feita a substituio abaixo indicada:
5. A AO DE REPARAO DO DANO COM BASE NO ART. 37, 6., DA CONSTITUIO FEDERAL
..............
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O art. 1.-C da Lei 9.494/1997, includo pela MP 2.180-35/2001, estabelecia em cinco
anos o prazo de prescrio da ao de reparao, ou seja, o prazo que o particular tem
para ajuizar a ao contra a pessoa jurdica de direito pblico ou a pessoa jurdica de direito
privado prestadora de servios pblicos, visando a obter a indenizao dos danos causados
pela atuao dos agentes dessas pessoas jurdicas. A jurisprudncia do Superior Tribunal de
J ustia, todavia, firmou orientao segundo a qual o prazo prescricional de cinco anos para
ajuizamento da ao de reparao civil deixou de ser aplicvel com a supervenincia
Cdigo Civil de 2002, passando a incidir, nessas hipteses, o prazo de trs anos
estabelecido no seu art. 206, 3., V.
de cinco anos o prazo de prescrio da ao de reparao, ou seja, o prazo que o
particular tem para ajuizar a ao contra a pessoa jurdica de direito pblico ou a pessoa
jurdica de direito privado prestadora de servio pblico, visando a obter a indenizao dos
danos causados pela atuao dos agentes dessas pessoas jurdicas. Esse prazo prescricional,
estabelecido no art. 1-C da Lei 9.494/1997, includo pela MP 2.180-35/2001, aplica-se,
inclusive, s delegatrias de servios pblicos, no integrantes da administrao pblica.


CAPTULO XIII

1) No item 2 foi acrescentado o pargrafo abaixo:
2. NOO DE CONTROLE E CLASSIFICAES DOUTRINRIAS
..............
A revogao tem por fundamento o poder discricionrio. Somente pode ser realizada
pela prpria administrao e pode, em princpio, alcanar qualquer ato discricionrio,
resguardados, entretanto, os direitos adquiridos. Em todos os casos, como o ato revogado
era um ato vlido, sua revogao somente pode produzir efeitos prospectivos (ex nunc).
Por fim, vale lembrar que o Supremo Tribunal Federal entende que o exerccio da
autotutela administrativa, quando implique desfazimento de atos administrativos que
afetem interesse do administrado, modificando desfavoravelmente sua situao jurdica,
deve ser precedido da instaurao de procedimento no qual se d a ele oportunidade
de contraditrio, isto , de apresentar alegaes que eventualmente demonstrem que o ato
deva ser mantido (RE 594.296/MG). Esse entendimento aplicvel a todas as formas de
desfazimento de atos administrativos pela prpria administrao, bastando que a extino
do ato repercuta negativamente na esfera jurdica do administrado.

d) quanto amplitude, o controle pode ser hierrquico ou finalstico.
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................


CAPTULO XVI

1) No item 7.2 foi feito o acrscimo abaixo indicado:

7.2. Autorizao constitucional
..............
A segunda hiptese a denominada desapropriao rural, que incide sobre
imveis rurais destinados reforma agrria (CF, art. 184). Cuida-se, em verdade, de
desapropriao por interesse social com finalidade especfica (reforma agrria),
incidente sobre imveis rurais que no estejam cumprindo sua funo social. O
expropriante nessa hiptese exclusivamente a Unio, e a indenizao ser em ttulos
da dvida agrria, com clusula de preservao do valor real, resgatveis no prazo de at
vinte anos, a partir do segundo ano de sua emisso, e cuja utilizao ser definida em
lei.
Nos exatos termos constitucionais, a funo social cumprida quando a propriedade
rural atende, simultaneamente, segundo critrios e graus de exigncia estabelecidos em lei,
os seguintes requisitos (CF, art. 186):

a) aproveitamento racional e adequado;
b) utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente;
c) observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho;
d) explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores.

Por outro lado, a Constituio considera insuscetveis de desapropriao para fins de
reforma agrria (CF, art. 185):

a) a pequena e mdia propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu proprietrio no possua
outra;
b) a propriedade produtiva.

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O Supremo Tribunal Federal j deixou assente que, para efeito de aplicao do art. 185
da Carta de 1988, a determinao da extenso da propriedade rural pequena, mdia ou
grande (latifndio) deve levar em conta a totalidade da rea do imvel, e no apenas as
reas que tenham possibilidade de ser objeto de explorao econmica (MS 25.066/DF). Por
outras palavras, entende a Corte Suprema que, para classificao da propriedade segundo a
extenso, visando desapropriao para fins de reforma agrria, no podem ser excludas as
parcelas inaproveitveis do imvel rural, a exemplo das reas de preservao permanente.
Sem prejuzo dessa orientao, cabe observar que, para determinar a classificao da
propriedade como produtiva ou improdutiva, no so computadas, evidentemente, as reas
em que no se possa produzir. Isso muito importante porque a propriedade produtiva no
est sujeita desapropriao para fins de reforma agrria, sejam quais forem as suas
dimenses.
A terceira espcie de desapropriao est prevista no art. 243 da Constituio Federal,
denominada desapropriao confiscatria, porque no assegura ao proprietrio nenhum
direito a indenizao, sempre devida nas demais hipteses de desapropriao. Essa
desapropriao incide sobre glebas de qualquer regio do Pas onde forem localizadas
culturas ilegais de plantas psicotrpicas, que sero, aps a transferncia de propriedade,
destinadas ao assentamento de colonos, para cultivo de produtos alimentcios e
medicamentosos, sem qualquer indenizao ao proprietrio e sem prejuzo de outras
sanes previstas em lei.
....................
FIM